TEXTO UNIVERSITARIO

COMPILADO DE DERECHO PENAL GENERAL

Dr. Johnny Walter Quispe Cuba

Cdigo..
Compilador

Chimbote, Per

DERECHO PENAL GENERAL

Serie UTEX
Primera Edicin 2015

Dr. Johnny Walter Quispe Cuba

De esta edicin Universidad Catlica Los ngeles de Chimbote
Jr. Leoncio Prado N 443 Chimbote, Ancash Per
Telf.: (043) 327846.

Texto digital

Decreto Legislativo 822 Ley sobre el Derecho de Autor

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de obras lcitamente publicadas, a condicin de que tal utilizacin se haga
conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra
transaccin a ttulo oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro.

INDICE GENERAL
INDICE........3
PRESENTACIN DEL DOCENTE..7
INTRODUCCIN...8
UNIDADES DE APRENDIZAJE........10
I.

UNIDAD I: TERIA DEL DERECHO PENAL........11

1.1.

EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA12

1.1.1. Estructura tridimensional del Derecho desde el punto de vista del Derecho
Penal. ....13
1.1.2. Relacin del derecho penal con otras reas del derecho.14
1.1.2.1.

Con otras ramas del derecho. 15

1.1.2.2.

Con otras disciplinas afines al derecho. 16

1.1.3. Caractersticas del derecho penal. ..17

1.1.4. Evolucin del derecho penal. (sntesis) ..19
1.1.4.1.

Derecho romano. ..20

1.1.4.2.

Edad media. ..20

1.1.4.3.

Derecho penal liberal. ..22

1.2.

TIPOS DEL DERECHO PENAL. 27

1.2.1. Objetivo. ...27

1.2.2. Subjetivo. .27
1.2.3. Cientfico, Ciencia del Derecho Penal o Dogmtica Jurdico Penal27
FUENTES DEL DERECHO PENAL. .28

1.3.

1.3.1. Fuentes directas. ....28

1.3.2. Fuentes indirectas. .29
LA LEY PENAL. 30

1.4.

1.4.1. Definicin. .30

1.4.2. Caractersticas. 30
1.4.3. Interpretacin de la ley penal. ...31
1.4.3.1.

Metas de la interpretacin. ..32

1.4.4. Criterios de interpretacin de la ley penal. .34

1.4.5. Ignorancia de la ley.36
RESUMEN....38
AUTOEVALUACION39
3

SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION.41
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS42
II.

UNIDAD II: TEORIA DE LA LEY PENAL. .43

2.1.
APLICACIN DE LA LEY PENAL. ..44
2.1.1. Aplicacin espacial.44
2.1.2. Aplicacin temporal. ..45
2.1.3. Aplicacin personal. ..47
2.2.
TEORA DEL DELITO. 48
2.2.1. Accin....48
2.2.2. Ausencia de accin.48
2.3.
LA ACCIN PENAL. 50
2.3.1. Tipos y formas de la accin penal. ..50
2.4.
LA TIPICIDAD. ..52
2.4.1. La tipicidad objetiva. ..52
2.4.1.1. Bien jurdico. .52
2.4.1.2. Accin tpica. ....53
2.4.1.3. Sujetos del delito. .53
2.4.1.4. Relacin de causalidad. ..54
2.4.1.5. Imputacin objetiva. .54
2.4.1.6. Elementos descriptivos y normativos. ...55
2.4.2. Tipicidad subjetiva. .55
2.4.2.1. Dolo. ....55
2.4.2.2. Culpa. .58
RESUMEN...61
AUTOEVALUACION..62
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACION.64
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS65
III.

UNIDAD III: TEORIA DEL DELITO. .66

3.1.
LA ANTIJURICIDAD..68
3.1.1. Carcter unitario de la antijuridicidad68
3.1.2. Antijuridicidad Objetiva y Subjetiva. .69
3.1.3. Antijuridicidad substancial, formal y material. 70
3.2.
LA CULPABILIDAD...72
3.2.1. Las teoras psicolgicas. ...72
3.2.2. Las teoras normativas. ..72
3.2.3. Las teoras puramente normativas. .72
3.2.4. Teoras modernas73
3.2.4.1. Culpabilidad y responsabilidad. ..73
3.2.4.2. La culpabilidad como estabilizacin de la norma. ...73
3.2.4.3. Culpabilidad por la vulnerabilidad. .74
3.2.5. Principio de culpabilidad. ...74
3.3.
Teora de la pena. .75
3.3.1. Concepto. .75
3.3.2. Introduccin. ....76
3.3.3. Justificacin, fundamentos y fines de la prueba. ...76
3.3.4. Aplicacin en el Cdigo Penal Peruano. .79
4

3.4.
DETERMINACION DE LA PENA. ..82
3.4.1. Fines de la pena. .82
3.4.2. Determinacin judicial de la pena. ...87
RESUMEN...90
AUTOEVALUACION..91
SOLUCIONARIO DE LA AUTOVALUACION93
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS94
IV.

UNIDAD IV: CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO. ..95

4.1.

Las medidas alternativas de la pena. 97

4.1.1. Concepto, funcin y naturaleza poltico criminal. ...97

4.1.2. Clasificacin. .100
4.1.3. Generalidades....103
4.1.4. La sustitucin de penas privativas de libertad..105
4.1.5. La conversin de penas privativas de libertad..110
4.1.6. La suspensin de la ejecucin de la pena.111
4.1.7. La reserva del fallo condenatorio116
4.1.8. La exencin de pena. . .119
4.2.

EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL Y LA PENA. LA REPARACIN

CIVIL Y LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS DE LA PENA. ...122

4.2.1. La extincin de la accin penal122

4.2.1.1.

Concepto. .122

4.2.1.2.

Causales. .123

4.2.2. Extincin de la pena. 126

4.2.2.1.

Concepto. .126

4.2.2.2.

Causales. .126

4.2.2.3.

La prescripcin. ..128

4.2.3. La reparacin civil. 130

4.2.3.1.

Introduccin. 130

4.2.3.2.

La reparacin civil en la legislacin nacional..132

4.2.3.3.

Extensin de la reparacin civil.132

4.2.3.4.

La restitucin del bien.132

4.2.3.5.

La indemnizacin de los daos y perjuicios132

4.2.3.6.

Determinacin de la reparacin civil.133

4.2.3.7.

Valoracin objetiva..133

4.2.3.8.

Grado de realizacin del injusto penal.133

4.2.3.9.

La jurisprudencia en la reparacin civil133

4.2.3.10. Propuestas de reforma...135

5

4.2.4. Consecuencias accesorias de las penas...136

RESUMEN. ......151
AUTOEVALUACION...152
SOLUCIONARIO DE LA AUTOEVALUACIN153
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS..154

PRESENTACIN DEL DOCENTE

El docente, Doctor Johnny Walter Quispe Cuba, de

profesin abogado, Magister en Derecho Penal y
Criminologa, Magister en Derecho Constitucional y
Administrativo,

Doctor en Derecho; actualmente

docente en Derecho Penal y Procesal Penal. He sido

docente de la Academia de la Magistratura, Docente en
Maestra en la Universidad de Chiclayo. Entre los cargos
que ocupo anteriormente, Secretario Judicial, Relator,
Juez de Paz Letrado y Juez Penal titular en la Corte Superior de Santa durante ocho aos
en el Mdulo de Justicia de Nuevo Chimbote.

Dr. Johnny Quispe Cuba

INTRODUCCIN
El Derecho Penal constituye una de las ramas de derecho pblico, que ha
evolucionado acorde con la historia de la humanidad, y que a travs de sus propios
sistemas causalista, finalista y funcionalista, vigentes en un determinado tiempo y
espacio, han brindado grandes conocimientos de la teora del delito y de las penas,
para garantizar su existencia. Hoy en da el derecho penal est considerado una ciencia,
por tener sus propias fuentes y principios, as como su objeto de estudio, orientado
dentro de un Estado de Derecho Constitucional a cumplir sus fines con el que se ha
creado, como son: de proteccin, prevencin y resocializacin, logrando de esta forma
una seguridad jurdica, a travs de las garantas de proteccin de los bienes jurdicos
de contenido penal, y de esta manera contribuir al desarrollo social.
El presente curso de Derecho Penal Parte General, est orientado a travs de los
conocimientos tericos y jurdicos, que son propios de la dogmtica jurdica penal, a
que el estudiante aprenda a encontrarle el verdadero sentido y razn de su existencia
legal; y consiente de haber comprendido los conocimientos que brinda la Ciencia del
Derecho Penal, est preparado para hacer un debido anlisis de tipicidad ante un
hecho concreto, para llegar a la verdad objetiva y legal.

A travs de la enseanza terica prctica de este curso, el alumno estar

convencido, que para cada vez que oriente su defensa, tendr que ser riguroso en el
cumplimiento de los mtodos y tcnicas que exige el derecho penal, porque ser el
nico camino para defender la verdad. Para esto se hace necesario que el alumno
adquiera no solo los conocimientos generales, sino tambin los conocimientos
dogmticos, jurdicos, jurisprudenciales que orientan para una correcta interpretacin
sistemtica de la teora del delito y la pena.

En la presente asignatura, corresponde desarrollar desde los diferentes enfoques de

las Ciencias Penales, as como su aporte en la proteccin, prevencin y resocializacin
de un Estado de Derecho con fines humanistas acorde con el respeto y garanta de los
Derechos Fundamentales, reconocidos por la Constitucin, los Tratados e Instituciones
Internacionales; en este sentido los temas a tratar son:

Desarrollar la Teora del Derecho Penal como ciencia, desde su aspecto histrico,
conceptual, identificando su objeto de estudio, sus fines, fuentes, principios, y
8

relacionndolo con otras disciplinas jurdicas y enfocndolo como instrumento de

control social.

Desarrollar la teora de la Ley penal, desde su diversos enfoques y aplicacin en el

tiempo y espacio.

Desarrollar las Teora del delito, a travs de sus diversos sistemas, orientados al correcto
anlisis e interpretacin de la dogmtica jurdica y su aplicacin ante un hecho concreto
de la accin penal, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

Finalmente se desarrollar los diversos enfoques tericos de las consecuencias jurdicas

que recoge el Derecho Penal para imponer una sancin punitiva o medida de seguridad
de manera razonable y proporcional, acorde con la Poltica Criminal de Prevencin
general y especial. As mismo, se abordar el tema del resarcimiento econmico como
consecuencia de la sancin punitiva, y su ejecucin para el cumplimiento.

La naturaleza del curso es terico-prctico y su aprendizaje comprender el desarrollo

de todos los tems orientados a lograr un aporte significativo para la ciencia del Derecho
Penal.

UNIDADES DE APRENDIZAJE

10

UNIDAD I: TEORIA DEL DERECHO

PENAL

11

I.

TEORIA DEL DERECHO PENAL.

El contenido de la primera unidad de aprendizaje se ha tomado como referencia

bibliogrfica:

BCIGALUPO. Principio de Derecho Penal, Madrid, 1998.

JIMENEZ DE ASA, Luis, Tratado de derecho Penal, VII, Buenos Aires, 1997.

KARL BIRKMEYER y toros. Vergleichende Darstellung de deutschen und

ausslandischen strafrechs, 1908.

MIR PUIG, Derecho Penal Parte general, Barcelona, 1996.

VON LISZT, Tratado de Derecho Penal, III, [Trad. Jimnez de Asa], Madrid.

WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn [Trad. Bustos/Yaez].Santiago de Chile,

1976.

Temas a tratar:
1.1. El derecho penal como ciencia.
1.2. Tipos de derecho penal.
1.3. Fuentes de derecho penal.
1.4. La ley penal.

1.1.

EL DERECHO PENAL COMO CIENCIA.

El Derecho Penal es la rama del derecho pblico interno relativa a los delitos, a las penas
y a las medidas de seguridad, que tiene por objetivo inmediato la creacin y la conservacin
del orden social.
El Derecho Penal es un medio de control social, y este ltimo puede ser comprendido como
un conjunto de modelos culturales y de smbolos sociales y tambin de actos, a travs de
los cuales dichos smbolos y modelos son determinados y aplicados. Con ellos, se trata de
superar las tensiones sociales: generales, de grupo y/o de individuos. Cualquiera que sea
el sistema poltico-econmico de una sociedad, el Estado tratar de "desmontar los
elementos conflictivos potenciales y de aceitar la maquinaria de la circulacin social"
12

Como disciplina cientfica es el conjunto sistemtico de principios relativos al delito, a la

pena y a las medidas de seguridad.
Bramont-Arias Torres, seala que: "El Derecho Penal es un medio de control social que se
caracteriza por imponer sanciones -penas o medidas de seguridad- cuando, se han
cometido acciones graves que atenten contra los bienes jurdicos de mayor valor de la
sociedad"[p.79]. Siguiendo esta misma lnea de pensamiento Mir Puig seala: ", es una
forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos -los delitos-. Se
trata, pues, de una forma de control social lo suficientemente importante para que, por una
parte, haya sido monopolizado por el Estado y, por otra parte, constituya una de las
parcelas fundamentales del poder estatal [p.145].
Luis Jimnez de Asa, tambin se dice que es el "Conjunto de normas y disposiciones
jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado,
estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la accin estatal, as como
la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infraccin de la norma una pena
finalista o una medida aseguradora." [p.203].
Fontn Balestra, precisa que es la "rama del ordenamiento jurdico que contiene las normas
impuestas bajo amenaza de sancin." [p.164].
Su objetivo fundamental es mantener el orden social mediante el respeto de los bienes
jurdicos tutelados por la ley.

1.1.1. Estructura tridimensional del Derecho desde el punto de vista del

Derecho Penal.
La Criminologa: es actualmente una ciencia en continuo cambio, lo cual, como podr
suponerse, ha incidido en la manera de conceptuarla, el objeto de estudio, el mtodo, y los
postulados generales asignados; el avance del pensamiento criminolgico a pesar de ser
una ciencia relativamente nueva ha sido notorio. La palabra "criminologa" tiene races
griegas y latinas que significan desde un punto de vista etimolgico la "teora del
crimen". Bustos Ramrez afirma que: "Mientras el derecho penal se ocupa de la definicin
normativa de la criminalidad como forma del poder del Estado, la criminologa estudia cmo
surgen al interior del sistema esos procesos de definicin. De esta manera ambas
disciplinas conforman una unidad normativa y emprica.[p. 248].
Tradicionalmente mediante la criminologa se intenta explicar el delito como fenmeno
individual y social.

13

La Dogmtica Penal: es el estudio concreto de las normas penales, de los tipos penales,
de la Ley en sentido estricto. Se le debe desmenuzar y entender de manera coherente. Es
un mtodo de investigacin jurdico que centra su estudio en las normas observndolas
desde un punto de vista abstracto, general, sistemtico, crtico y axiolgico; el estudio
consiste en determinar el verdadero sentido y genuino alcance de las normas,
correlacionarlas e integrarlas en totalidades coherentes de progresiva generalidad, extraer
los principios generales que rigen las normas y los grupos racionales que de ellas se forman
y desentraar las valoraciones polticas, constitucionales e internacionales en que esas
normas descansan o se inspiran. Tal como indica Mir Puig: " esta disciplina se ocupa del
estudio de un determinado derecho positivo y tiene por finalidad reproducir, aplicar y
sistematizar la normatividad jurdica, tratando de entenderla y descifrarla, construyendo un
sistema unitario y coherente; su objetivo, pues, es integrar el derecho positivo sobre el cual
opera con conceptos jurdicos, fijando despus los principios generales o dogmas que
sealan las lneas dominantes del conjunto. Desde este punto de vista, la dogmtica es
ciencia, pues posee un objeto (el derecho positivo), un mtodo (el dogmtico) y unos
postulados generales o dogmas" [p. 326].

La Poltica Criminal: es el conjunto de criterios, empleados o a emplear por el Derecho

Penal en el tratamiento de la criminalidad. Es el fundamento de que por qu se castiga
determinada conducta y por qu no otras. Es decir, se ocupa de cmo configurar el derecho
penal de la forma ms eficaz posible para que pueda cumplir con su tarea de proteccin
de la sociedad. Por ejemplo: Las excusas absolutorias (art. 208 del C.P.). El
maestro Bramont Arias, concepta la poltica criminal como, la ciencia y el arte de
los medios preventivos y represivos de que el Estado dispone para luchar contra el delito.
Como ciencia la poltica criminal elabora principios; como arte, los aplica.[p.247].
La Poltica Criminal surge teniendo como base los resultados de las corrientes
criminolgicas.

1.1.2. Relacin del derecho penal con otras reas del derecho
El derecho penal s interrelaciona con otras ramas y disciplinas auxiliares que como su
nombre lo indica lo auxilian en la aplicacin de sus normas lo anterior es muy importante
ya que sin la ayuda de ellas no podra llevarse a cabo el cumplimiento del derecho penal.

14

La relacin que guarda el Derecho Penal con otras ramas jurdicas as como
otras ciencias y disciplinas, es importante porque resultan indispensables en un momento
dado para resolver situaciones que se presentan en el Derecho Penal.

1.1.2.1.

Con otras ramas del derecho.

Derecho Civil: Perteneciente al Derecho Privado, diversas figuras y nociones

del Derecho Civil van aparejadas al Derecho Penal, pues este implica conocer
nociones civiles, por Ej. Para entender el Robo, Apropiacin Ilcita, etc.; hay que
conocer el que se entiende por patrimonio; para entender el delito de Omisin de
Asistencia Familiar, atentado contra la patria potestad, y otros , es menester recurrir
a este derecho y comprender el matrimonio, alimentos, etc.

Derecho Comercial: Como rama del Derecho Privado tiene una relacin estrecha
con el Derecho Penal, pues en materia de sociedades comerciales y ttulos valores,
se presentan diversas figuras tpicas, como libramiento indebido, fraude en
la administracin de personas jurdicas, etc.

Derecho Procesal: Rama del derecho que estudia las normas adjetivas, que rigen
el proceso penal como consecuencia inmediata de la comisin del delito que es
materia del derecho penal.

Derecho Constitucional: Cuyo objeto de estudio es la Constitucin, en la que

establecen las bases a que debe sujetarse el derecho penal.

Derecho Administrativo: Diversos delitos acontecen en el mbito administrativo;

esta rama del Derecho Pblico Prev la organizacin de diversos organismos que
ataen al Derecho Penal.

Derecho Internacional: Existen delitos en materia Internacional que son objeto de

estudio de esta rama del Derecho. Como los establecidos referentes a la aplicacin
espacial de la ley penal y otros, Tambin se habla de un Derecho Penal
Internacional as como de un Derecho Internacional Penal.

Derechos Humanos: Son los inherentes a la naturaleza humana sin los cuales no
se puede vivir como ser humano. En su aspecto positivo, son los que reconoce la
15

Constitucin Poltica del Per de 1993 Y los que se recogen en los pactos,
convenios y los tratados Internacionales suscritos y ratificados por nuestro pas.

1.1.2.2.

Con otras disciplinas afines al derecho.

Filosofa: En esta rea del conocimiento humano, no jurdica, existen fundamentos

que dan luz al Derecho Penal, como la valoracin de determinados bienes jurdicos
tutelados por el Derecho Penal.

Sociologa: El comportamiento criminal, el comportamiento y la pena, tienen en su

explicacin un fundamento sociolgico. Con base en la sociologa es posible
entender y quiz prever el delito y ciertas conductas que, sin llegar a ser delictivas,
afectan seriamente a la sociedad. El estudio del grupo social y su comportamiento
es vital para el Derecho Penal y ciencias afines.

Psicologa: Mediante las aportaciones de la Psicologa es posible analizar el

comportamiento humano para entender el porqu del delito. En materia Procesal,
el estudio de la personalidad del delincuente se basa en la Psicologa. El estudio
del carcter, del temperamento y la personalidad es esencial para comprender
al hombre en su manifestacin externa de comportamiento. El artculo 46
del Cdigo Penal contempla la posibilidad de tener en cuenta las circunstancias
personales del sujeto, para aplicar la pena.

Psiquiatra: La aportacin de esta ciencia en materia Penal es de valor

incalculable, pues ayuda al juez a resolver los problemas derivados de la comisin
de delitos por parte de inimputables. Ocasionalmente, el privado de la libertad por
una sentencia pierde la razn, por lo que se requiere la intervencin de especialistas
en esta rea.

Medicina Forense: Esta rama de la medicina general coadyuva en la investigacin

de determinados delitos, como lesiones, aborto, infanticidio, homicidio y algunos
sexuales

principalmente,

con

lo

cual

logra

una

adecuada

ms

justa administracin de justicia, pues esclarece las dudas que se le presentan al

Derecho Penal.

16

Criminalstica: Al igual que la medicina forense, esta disciplina, basada en

conocimientos cientficos, es de una ayuda invaluable en la investigacin del delito.
Balstica, dactiloscopia y retrato hablado son algunos ejemplos de las aportaciones
de esta disciplina. El Catedrtico espaol de Derecho Penal, Jos Cerezo Mir, en
su libro "Curso de Derecho Penal Espaol - Parte General", seala que: "Con el
trmino Criminalstica, introducido por Hans Gross, se designa un conjunto de
conocimientos

tcnicas

tendentes

al

esclarecimientos

del

delito,

al

descubrimiento del delincuente, a la aportacin de las pruebas y a impedir la

comisin de delitos futuros (tcnicas de inspeccin del lugar del delito, para recoger
huellas, conocer loso instrumentos de comisin del delito, la psicologa del
testimonio, etc.). Se discute su carcter de ciencia. En realidad aunque comprende
un conjunto de tcnicas muy diversas, es una ciencia emprica, que
suministra datos interesantes a la Ciencia del Derecho Penal y a la
Criminologa"[p.484].

Criminologa: Ciencia no jurdica, perteneciente al mundo del "ser" y que estudia

la conducta antisocial y el delito, as como el autor de este, desde un punto de vista
distinto del normativo, se considera bsica en el anlisis del Derecho Penal, pues
permite examinar las causas del delito y la personalidad del delincuente.

1.1.3. Caractersticas del derecho penal.

El Derecho penal, a diferencia de los otros medios de control social formales se caracteriza
por ser eminentemente sancionador y fragmentario. Pues bien, abordemos cada de uno de
ellos:

Sancionador

Se dice que el Derecho Penal tiene carcter sancionador, secundario y accesorio, por
cuanto se afirma que el derecho penal no crea bienes jurdicos, sino que slo limita a
imponer penas y por ello resulta accesorio; puesto que a los bienes jurdicos -creados por
otros ordenamientos jurdicos-, el derecho penal, se encarga de protegerlos y
consecuentemente resulta secundaria su tarea.
Por otro lado se sostiene que el Derecho Penal tiene carcter constitutivo, primario y
autnomo, al estimarse que el derecho penal contribuye en la creacin de bienes jurdicos.

17

"Lo ms correcto sera pues, afirmar que el derecho penal es predominantemente

sancionador y excepcionalmente constitutivo. Pese a ello, cabe consignar que el derecho
penal siempre es sancionador en el sentido que no crea los bienes jurdicos, sino que les
agrega su tutela penal".

Fragmentario

"Significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los
bienes que protege, sino slo las modalidades de ataque ms peligrosas para ellos. As,
no todos los ataques a la propiedad constituyen delito, sino slo ciertas modalidades
especialmente peligrosas". Es por ello que, "la intervencin punitiva estatal no se realiza
frente a toda situacin, sino solo a hechos que la ley penal ha determinado especficamente
(carcter fragmentario) por lo que la pena constituye un instrumento subsidiario"

Es pblico.

En razn que las sanciones que pregona slo pueden ser impuestas por el Estado.
Adems, la pena no se impone en inters de ofendido sino de la colectividad y, por ltimo,
el objeto del derecho penal no es la relacin entre individuos, sino entre el Estado
considerado como soberano y los individuos.

Es regulador de conductas humanas.

Se trata de regular la actividad de los hombres en cuanto trasciendan al exterior, es decir

nadie es castigado por su pensamiento. La incriminacin de las ideas equivaldra a una
radical invasin del campo propio de la moral.

Es cultural, normativo y finalista.

La ciencia del derecho penal se ubica en la esfera del "deber ser", por la concepcin
fundamentalmente cultural de su principal objeto de estudio: el delito. Es normativo porque,
son las normas las que sealan lo permitido y lo prohibido. Es valorativo pues, hace
una seleccin de las conductas ms peligrosas y dainas para la sociedad. Es finalista
porque, se protegen los bienes jurdicos o intereses jurdicos con referencia a la
consecucin de un fin colectivamente perseguido, fin que puede ser el orden, el bienestar
social, la paz con justicia, etc.

Es personalsimo.

Es decir que el delincuente responde personalmente de las consecuencias penales de su

conducta. Esto significa:
18

Que la pena solamente puede cumplirse en aqul que personalmente delinqui, no se

transmite a otras personas.
Que est prohibido al delincuente obtener que otra persona cumpla por l la pena que le
fue impuesta.
Que con la muerte del delincuente concluye la posibilidad de sancionar penalmente el
hecho del que fuera responsable.

1.1.4. Evolucin del derecho penal. (sntesis)

En las lneas posteriores se presentara un alcance sinttico de la evolucin del derecho
penal, que en todo caso, se sugiere al alumno para una mayor comprensin minuciosa
recurrir a la bibliografa sobre la materia, que se establece en la parte pertinente del
presente trabajo.

Cada sociedad, histricamente, ha creado, y crea, sus propias normas penales, con rasgos
y elementos caractersticos segn el bien jurdico que en cada caso se quiera proteger.
Tab y venganza privada: en los tiempos primitivos no exista un derecho penal
estructurado, sino que haba toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos
mgicos y religiosos, cuya violacin traa consecuencias no slo para el ofensor sino
tambin para todos los miembros de su familia, clan o tribu.
Cuando se responsabilizaba a alguien por la violacin de una de estas prohibiciones (tab),
el ofensor quedaba a merced de la vctima y sus parientes, quienes lo castigaban
causndole a l y su familia un mal mayor. No exista relacin alguna entre la ofensa y la
magnitud del castigo.

La Ley del Talin: las primeras limitaciones a la venganza como mtodo de castigo surgen
con el Cdigo de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que intentan
establecer una primera proporcionalidad entre el dao producido y el castigo. Este debe
ser igual a aquel. Es el famoso "ojo por ojo, diente por diente".
En los casos en que no exista dao fsico, se buscaba una forma de compensacin fsica,
de modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba la mano.

A esta misma poca corresponde la aparicin de la denominada Composicin, consistente

en el reemplazo de la pena por el pago de una suma dineraria, por medio de la cual la
vctima renunciaba a la venganza.
19

1.1.4.1.

Derecho romano.

El extenso perodo que abarca lo que habitualmente denominamos Derecho romano puede
ser bsicamente divido en pocas, acorde al tipo de gobierno que cada una de ellas tuvo.
A partir de la Ley de las XII Tablas se distinguen los delitos pblicos ("crmenes") de los
delitos privados ("delitos", en sentido estricto). Los primeros eran perseguidos por los
representantes del Estado en inters de ste, en tanto que los segundos eran perseguidos
por los particulares en su propio inters. Es de destacar que la ley de las XII tablas no
estableca distinciones de clases sociales ante el derecho.

Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y
sometidos a pena pblica.

Durante la poca de la Repblica, solo van quedando como delitos privados los ms leves.
El derecho penal romano comienza a fundarse en el inters del Estado, reafirmndose de
este modo su carcter pblico.

Esta caracterstica se ve claramente en la poca del Imperio. Los tribunales actuaban por
delegacin del emperador; el procedimiento extraordinario se convirti en jurisdiccin
ordinaria en razn de que el mbito de los crmenes contra la majestad del imperio se fue
ampliando cada vez ms. Con el desarrollo del perodo imperial no se tratar ya de tutelar
pblicamente intereses particulares, sino de que todos sern intereses pblicos. La pena
en esta etapa recrudece su severidad.

1.1.4.2.

Edad media.

La edad media: durante la edad media desaparece el Imperio romano, y con el la unidad
jurdica de Europa.

Las invasiones de los brbaros trajeron costumbres jurdico- penales diferentes,

contrapuestas muchas de ellas a los principios del derecho del Imperio Romano.
A medida que el seor feudal fortalece su poder, se va haciendo ms uniforme el derecho,
como fruto de la unin del antiguo derecho romano y de las costumbres brbaras.

20

As cobra fuerza el derecho cannico, proveniente de la religin catlica que se impona en

Europa por ser la religin que se haba extendido junto con el Imperio Romano.
El derecho cannico que comenz siendo un simple ordenamiento disciplinario crece y su
jurisdiccin se extiende por razn de las personas y por razn de la materia. Llegando a
ser un completo y complejo sistema de derecho positivo.
El delito y el pecado representaban la esclavitud y la pena la liberacin; es fruto de esa
concepcin el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el procedimiento
inquisitorial.

Se puede destacar que el derecho cannico institucionaliz el derecho de asilo, se opuso

a las ordalas y afirm el elemento subjetivo del delito.

Es muy debatido si se distingua el delito del pecado, pero la mayora de los autores
coinciden en que aunque haya existido una distincin terica, en la prctica la misma se
desvaneca. Basta con mencionar algunos de los actos que se consideraban delitos: la
blasfemia, la hechicera, el comer carne en cuaresma, el suministro, tenencia
y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religioso, etc.
Los Glosadores y los Post-glosadores: Con la concentracin del poder en manos de los
reyes, y la consiguiente prdida del mismo por parte de los seores feudales, se sientan
las bases de los Estados modernos.

Se produce entonces el renacimiento del derecho romano. En las Universidades italianas,

principalmente, se estudia este derecho, como tambin las instituciones del Derecho
Cannico y del derecho germano.

Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a travs del Corpus Iuris de Justiniano,
recibiendo su nombre por los comentarios (glosas) que incluan en los textos originales.
Los post-glosadores ampliaron el campo de estudio, incluyendo tambin las costumbres
(derecho consuetudinario).

La Recepcin: Las Partidas y La Carolina.

Las Partidas: Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio constituyen un cdigo aparecido entre
los aos 1256-1265, que ejerci luego una enorme influencia en la legislacin general. Las
disposiciones penales de Las Partidas se encuentran en la partida VII, completndose con
numerosas disposiciones procesales atinentes a lo penal contenidas en la Partida III.
21

Queda definitivamente consagrado el carcter pblico de la actividad represiva, y se

establece que la finalidad de la pena es la expiacin, es decir, la retribucin del mal
causado, como medio de intimidacin, para que el hecho no se repita.
Se distingue conforme con la influencia del derecho romano el hecho cometido por el
inimputable (por ejemplo el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de diez aos y
medio, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los parientes por su falta de
cuidado). Distinguida as la condicin subjetiva para la imputacin, establecindose que a
tales sujetos no se les puede acusar, queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta
ley penal, la cual, en este terreno, traza ntidas diferencias entre la simple comisin de un
hecho y su comisin culpable.

Contiene tambin, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho doloso, el

culposo y el justificado. Se prevn ciertas formas de instigacin, de tentativa y complicidad.

La Carolina: En 1532 Carlos V, sancion la Constitutio Criminalis Carolina u Ordenanza

de Justicia Penal, que si bien no era obligatoria para los seores feudales en sus territorios,
igualmente sustent el Derecho Penal comn Alemn.

Tipificaba delitos tales como la blasfemia, la hechicera, la sodoma, la seduccin, el

incesto, etc. y las penas variaban entre el fuego, la espada, el descuartizamiento, la horca,
la muerte por asfixia, el enterramiento del cuerpo vivo, el hierro candente y la flagelacin.

La Carolina es un cdigo penal, de procedimiento penal y una ley de organizacin de

tribunales. En realidad no tiene un verdadero mtodo, sino que es una larga y compleja
enumeracin de reglamentaciones, admitiendo la analoga y la pena de muerte cuya
agravacin en diversas formas admite, mostrando claramente que el objeto principal de la
pena es la intimidacin.

Su importancia radica en la reafirmacin del carcter estatal de la actividad punitiva. Por

otra parte, desaparece definitivamente el sistema composicin al y privado, y la objetividad
del derecho germnico, con la admisin de la tentativa.

1.1.4.3.

Derecho penal liberal.

22

Csar Bonesana (Cesare Beccaria) fue el autor de De los delitos y las penas (1764) al
cual se considera como la obra ms importante del Iluminismo en el campo del derecho
penal.
La pretensin de Beccaria no fue construir un sistema de derecho penal, sino trazar
lineamientos para una poltica criminal.

"Beccaria fue el primero que se atrevi a escribir en forma sencilla, en italiano, en forma de
opsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que los
prcticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la poca. Sobre todo, Beccaria
es el primero que se atreve a hacer poltica criminal, es decir, una crtica de la ley". As se
expresaba Jimnez de Asa haciendo referencia al autor italiano. [p.327].
Sin embargo, no se puede dejar de mencionar en la misma lnea a Montesquieu, Marat
y Voltaire.

Beccaria parte de los presupuestos filosficos imperantes de la poca (el Contrato Social,
de Rousseau) como origen de la constitucin de la sociedad y la cesin de mnimos de
libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la conservacin de las restantes
libertades.

La crtica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulacin de una serie de reformas
penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal, resumido en
trminos de humanizacin general de las penas, abolicin de la tortura, igualdad ante la
Ley, Principio de Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena, etc.
Uno de los ms importantes difusores de la obra de Beccaria fue Voltaire.
Escuela Clsica o Liberal.
El primer representante de esta escuela es Francisco Carmignani. Su obra Elementos de
Derecho Criminal propone un sistema de derecho penal derivado de la razn, siendo uno
de los primeros en trazar un sistema cientfico del derecho penal en lengua no germana.

Siguiendo a Carmignani, pero superndolo, aparece en el escenario de la escuela liberal

Francesco Carrara, conocido como el Maestro de Pisa. En su Programma del Corso di
Diritto Criminale (1859) la construccin del sistema de derecho penal alcanza picos de
depuracin tcnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a visualizar el proceso de
demolicin del derecho penal liberal.

23

"Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo creen definitivo.
Conviene recordar que Carrara le confa a sus discpulos el encargo de dedicarse ms bien
al derecho adjetivo, al derecho formal y rituario, que al derecho material, el cual crea
asentado para siempre." Jimnez de Asa, [p.431].
Suelen citarse, como representantes de la Escuela Clsica, en Italia; a CARMINAGNI,
ROSSI, y, sobre todos, a CARRARA. En Alemania, a MITTERMAIER, BERNER,
HLSCHNER y BIRKMEYER. En Francia, a OROLAN y TISSOT. Y, en Espaa, a F.
PACHECO y a J. MONTES. Existe no obstante, polmica respecto a la correcta adscripcin
de algunos autores (Garca-Pablos de Molina; Introduccin al Derecho Penal, Pg. 634).

Positivismo:

Ante los avances de la ciencia y el afn por superar el Estado Liberal no intervencionista,
buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace
el positivismo.
Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma integral
permitiendo la intervencin directa del Estado.
Las mayores crticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las garantas
individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente.
Escuela Positivista Italiana: su fundador fue Csar Lombroso quien cambi el enfoque del
delito como ente jurdico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable.
Lombroso escribi Luomo delinquente en 1876, colocando al delincuente como fenmeno
patolgico, respecto del cual sostiene la existencia de una predisposicin anatmica para
delinquir, por lo que afirma la existencia de un delincuente nato por una malformacin en
el occipital izquierdo.
Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo embriofetal.
Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri ser quien le de trascendencia jurdica
a las teoras de Lombroso. Ferri rotula como delincuente nato al uomo delinquente de
Lombroso. El punto central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta
de un hombre, sino el sntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es sntoma de
peligrosidad, por ello la medida de la pena est dada por la medida de la peligrosidad y no
del acto ilcito.
Con el estado peligroso sin delito se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohlicos y todo
aquel que demostrara peligrosidad predelictual.
Con Rafael Garfalo se completa el tro positivista italiano, y con l queda demarcada
la tesis de guerra al delincuente. Con l surge la idea de un delito natural, ya que las
24

culturas que no compartan las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que
se apartaban de la recta razn de los pueblos superiores, y que eran a la humanidad lo
que el delincuente a la sociedad. El delito natural sera el que lesione los sentimientos de
piedad y justicia, que eran los pilares de la civilizacin occidental.
Otros Positivistas:
Dentro del positivismo podemos citar tambin otras posiciones, como las escuelas
alemanas (Von Liszt y su positivismo criminolgico, y Binding y su positivismo jurdico).
Franz Von Liszt ocup todas las reas acadmicas que consideraba lindantes con el delito
y formul lo que llam gesante Strafrechtswissenschaft (ciencia total del derecho penal),
en la que incluye al derecho penal de fondo, derecho procesal penal, la criminologa,
poltica criminal, entre otras ramas.
Para Von Liszt el derecho penal es la carta magna del delincuente.[p.435]. Es decir, no
protege al orden jurdico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella.
Dispone para l el derecho a ser castigado slo si concurren los requisitos legales y dentro
de los lmites establecidos por la ley.
Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin preventivo
especial, rechazando el retribucionismo. Tal prevencin tiene, a su juicio, un triple
contenido: correccin de los delincuentes corregibles y necesitados de mejora, no
intervencin en caso de delincuentes no necesitados de mejora y la inocuizacin de los
delincuentes no susceptibles de mejora o incorregibles. Defiende as la pena
indeterminada. [p. 467]. En todo caso, ya admite la doble va penal: penas ms medidas
de seguridad.
Karl Binding con su positivismo jurdico desarroll la teora de las normas, donde afirma
que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la norma
prohibitiva u ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.[p.284].
La Crisis Del Positivismo Jurdico; el Positivismo entra en crisis desde finales del XIX,
surgiendo nuevos movimientos doctrinales. Entre ellos el Neokantismo y el Finalismo.
Neokantismo de Edmund Mezger. En l se encuadran 2 direcciones distintas: la Escuela
de Marburgo y la Escuela Sudoccidental Alemana.
La crtica bsica del Neokantismo al Positivismo es la insuficiencia de su concepto de
ciencia. El mtodo de las Ciencias Naturales slo da un conocimiento parcial, pues slo
determina aquello que se repite. Es necesario aadir las ciencias del espritu y otras clases
de mtodos distintos a los cientficos naturales. Es necesario referir los datos de la realidad
a los valores de una comunidad, lo que se hace a travs de las Ciencias de la Cultura,
entre ellas el Derecho.
25

Ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmtica penal al delimitar con claridad qu
es lo que le corresponda estudiar a la ciencia del derecho penal.
Finalismo:
El renacimiento del derecho natural en los primeros aos de la segunda posguerra, era un
necesario volver a fundar el derecho penal en lmites precisos y garantistas.
La ms modesta de todas las remakes de la doctrina del derecho natural fue la de Hans
Welzel con su teora de las estructuras lgico reales. Se trataba de un derecho natural en
sentido negativo: no pretenda decir cmo debera ser el derecho, sino slo lo que no era
derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que pona orden en el
caos del mundo y lo haca disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios
rdenes a los que el legislador se vincula por las estructuras lgicas de la realidad. Segn
Welzel, cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la
que lo vincula a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de se
derecho.[p.396].

26

1.2.

TIPOS DEL DERECHO PENAL.

1.2.1. Objetivo:
El Derecho Penal es un conjunto de normas jurdico-penales (posicin clsica). El
presupuesto para su aplicacin es el delito y, su consecuencia es la pena o medida de
seguridad. Adems, se establece una responsabilidad civil derivada del delito. Clebre es
la definicin que dio Von Liszt, para quien el derecho penal es el "conjunto de reglas
jurdicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho y a la pena como
legtima consecuencia".

1.2.2. Subjetivo:
Es lo que se conoce como "Ius Puniendo" o Derecho del Estado a castigar o sancionar. Es
la facultad que tiene el Estado de crear o aplicar determinadas sanciones a las personas
que infringen el Derecho Penal Objetivo, es decir las normas jurdico penales. Fernndez
Carrasquilla seala que: el derecho penal subjetivo no es otra cosa que una potestad
derivada del imperio o soberana estatal y que dependiendo del momento en que se
desenvuelva puede tomar diversas formas, puede ser una potestad represiva -momento
legislativo-, una pretensin punitiva -momento judicial-, o una facultad ejecutiva -momento
ejecutivo o penitenciario.

1.2.3. Cientfico, Ciencia del Derecho Penal o Dogmtica Jurdico Penal:

La dogmtica penal, expresa Roxin: "es la disciplina que se ocupa de la interpretacin,

sistematizacin, elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la
doctrina cientfica en el campo del Derecho penal". Fernndez Carrasquilla, a su vez, con
visin poltico criminal, considera que la "Dogmtica Jurdico Penal" es el estudio
sistemtico y lgico-poltico de las normas del derecho penal positivo vigente y de los
principios y valores en que descansan o que las animan". Las dogmtica jurdico penal, por
su referencia al derecho vigente y por sus mtodos se diferencia de la historia del Derecho
Penal y del Derecho Penal comparado, pero tambin de la Poltica Criminal, cuyo objeto
no constituye el derecho penal como ES sino como DEBERA SER en cuanto a una
adecuada disposicin para sus fines.

27

1.3.

FUENTES DEL DERECHO PENAL.

Cuando se habla de fuentes del Derecho nos referimos a quin hace el Derecho, de dnde
surge y cmo se manifiesta en el exterior dicho Derecho. En nuestro sistema jurdico se
pueden clasificar las fuentes en directas e indirectas.

1.3.1. Fuentes directas:

a) La Ley.
Se puede definir la ley como la norma dictada por la autoridad competente, con las debidas
formalidades, de carcter comn, justa, estable y suficientemente promulgada.
La potestad de elaborar y aprobar las leyes le corresponde en Espaa a las Cortes
Generales (Congreso y Senado). No obstante, en determinadas circunstancias, el
Gobierno puede elaborar leyes bajo el control de las Cortes Generales.
Las Comunidades Autnomas tambin tienen la potestad de dictar leyes, pero dentro del
mbito de su territorio y sobre materias cuyas competencias les hayan sido transferidas en
los Estatutos de Autonoma, o en otras leyes del Estado de transferencia o delegacin.

b) La Costumbre.
Desde el punto de vista jurdico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida de la
reiterada y constante prctica social, y considerada como obligatoria por la comunidad.
La costumbre slo regir en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral, al orden pblico y que resulte probada.
La costumbre ha de ser alegada y aprobada por parte de quien la invoque ante los
tribunales, puesto que stos no estn obligados a conocerla.

c) Los Principios generales del Derecho.

Son aquellas ideas y fundamentos que, sin estar escritos, constituyen la base del
ordenamiento jurdico e inspiran la elaboracin de las leyes.
En el Cdigo Civil se dice: Los principios generales del Derecho se aplicarn en defecto
de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico.
Los principios generales del Derecho actan en una doble vertiente; por un lado, actan
cuando no existe ley o costumbre aplicables, por otro, permiten un recto entendimiento de
las normas mediante elementos de tica, equidad, lgica y sentido de la realidad y de la
justicia.
28

1.3.2. Fuentes indirectas:

a) La Jurisprudencia

Se denomina Jurisprudencia a los criterios que de modo reiterado manifiesta el Tribunal

Supremo en sus sentencias. El Cdigo Civil establece que:
Para que exista Jurisprudencia no basta con una nica sentencia sino que son necesarias
reiteradas resoluciones de idntica ndole dictadas por el Tribunal Supremo.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sirve como pauta de interpretacin en las
actuaciones de los jueces y tribunales inferiores que, en sus sentencias, se cuidarn de no
contradecir las sentencias del ms alto tribunal, ya que, de no hacerlo as, el particular
insatisfecho podra interponer recursos alegando la infraccin de la doctrina interpretativa
del mencionado tribunal.
b) Los Tratados internacionales

Los Tratados son acuerdos regidos por el Derecho Internacional, celebrados entre Espaa
y otro u otros Estados, o entre Espaa y un organismo u organismos internacionales;
tambin se pueden denominar Convenios, Acuerdos, Convenciones, Protocolos, etc.
Los Tratados dentro de Espaa tienen rango de ley y quedan sometidos a la Constitucin;
la aprobacin de cualquier Tratado que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitucin exigir la previa modificacin constitucional.

29

1.4.

LA LEY PENAL.

1.4.1. Definicin.
Como indica Nez, se entiende por ley "el total organismo jurdico que regula la
imputacin y sus consecuencias a un caso concreto", [p.139]. aspecto que significa que
en el artculo 2 del Cdigo Penal la expresin Ley no se puede concebir en el sentido de
ley formalmente penal, sino que el concepto se extiende a todas aquellas disposiciones
que vienen a integrarse, completndolo u otorgndole contenido jurdico, al tipo penal como
figura, incluyendo la de la determinacin de la sancin, sea por aplicacin del principio de
plenitud organizada del sistema jurdico general, sea por remisiones expresas o implcitas
de la misma ley penal, as como a todas las que en el caso habilitan el ejercicio del ius
puniendo que permite la aplicacin efectiva de la sancin.

Las leyes penales, de acuerdo con Bacigalupo, contiene dos partes: el precepto y la
sancin. El precepto prohbe o manda algn comportamiento y la sancin se prev para el
incumplimiento del mismo. [p.248], agregando Zaffaroni que la ley penal seala un mbito
dentro del cual el sistema penal del que forma parte puede seleccionar y criminalizar
personas.[p.317].

Es decir que la ley penal se estructura sobre la base del precepto y de la sancin. Si se
dan los requisitos establecidos en el precepto, entonces procede la aplicacin de la
sancin. Por ejemplo, en el artculo 79 del Cdigo Penal se reprime con reclusin de ocho
a veinticinco aos al que matare a otro. En este caso, el precepto est constituido por la
accin de matar a otro y la sancin, por la reclusin o presin de ocho a veinticinco aos.

Para Hurtado Pozo, "la expresin Ley Penal comprende todas aquellas normas legales que
determinan la situacin jurdica de un delincuente y de la cual depende la posibilidad, el
tipo y la forma de su punicin. Es decir, no slo las disposiciones que describen los actos
delictuosos, como las de la parte especial del Cdigo Penal o las de las leyes
complementarias, sino tambin las contenidas en la parte general".[p.427].

1.4.2. Caractersticas.
Los caracteres de la ley penal, como fuente de conocimiento, contienen las siguientes
notas esenciales:
30

Exclusiva, puesto que slo ella crea delitos y establece sanciones.

Obligatoria, ya que todos han de acatarla, tanto particulares, funcionarios u rganos

del Estado.

Ineludible, pues las leyes slo se derogan con otras leyes.

Igualitarias, ya que la Constitucin Nacional proclama la igualdad de todos los

habitantes ante la ley.

Constitucional, desde que la ley inconstitucional se excluye para el caso concreto.

Autonoma de cada precepto dentro del mismo sistema jurdico-penal, es decir, no

hay comunicabilidad entre los mismos, ya que toda accin que no se identifica con
un tipo penal es, para el derecho penal, indiferente.

1.4.3. Interpretacin de la ley penal.

Tomaremos como significado de INTERPRETAR, el siguiente: "Explicar el sentido de una
cosa". As tenemos que por interpretacin entendemos la accin o efecto de explicar el
sentido de una cosa.

"La interpretacin consiste en la atribucin de significado a las frmulas lingsticas

(denominadas proposiciones o disposiciones jurdicas). De esta manera, nos estamos
refiriendo slo a la interpretacin de textos legales, que es uno de los diversos sentidos
con que se utiliza, en el mbito jurdico, el trmino interpretacin. Adems, el trmino
interpretacin sirve para referirse tanto a la actividad interpretativa como al resultado
obtenido mediante sta. Este producto es el significado atribuido a la disposicin legal
(objeto interpretativo).".

Como el punto de partida de la interpretacin es la disposicin a interpretar y su conclusin

es la adscripcin de un sentido a dicha disposicin, la interpretacin "supone una relacin
entre el texto previo, un sujeto (el intrprete) y un nuevo texto", el cual busca explicitar el
sentido del texto original.

La ley ha sido interpretada por el hombre en todo momento, desde la aparicin de las
primeras normas que rigieron su conducta; La Ley penal tambin es interpretable como
cualquier otra y nadie niega su licitud, las tesis que prohiban tal interpretacin han quedado
superadas.
31

"En trminos generales, podemos afirmar que la ley siempre necesita ser interpretada, ya
que es indispensable arrancar al lenguaje que se usa para redactarla, su verdadero
sentido."

La interpretacin de la ley, en nuestro caso la penal se define como: Fijar el sentido y

alcance del espritu de la ley; es decir que la interpretacin de la ley penal, se debe entender
como "Una operacin completa que exige establecer el significado abstracto de la regla
legal; es decir la inteleccin de la ley y su significado concreto frente al caso a resolver o
aplicacin de la ley."

En este sentido, nuestra legislacin reconoce que frente a la ley se eleva la mltiple
variedad de la vida a la que hay que aplicarla; es decir que la ley debe ser interpretada.
Entonces el trabajo de interpretar la ley es indispensable, pero esta vara en su
entendimiento por quien la interpreta por su estudio u oficio; es decir que dependiendo el
surgimiento o desenvolvimiento del individuo as va a evaluar o considerar la norma
jurdica.

Ahora bien, en un principio existi un precepto prohibitivo de interpretar las leyes penales,
Von Bar fue el primero en establecer estas prohibiciones, posteriormente a este vinieron
otros autores Carrara, Beccaria por mencionar algunos.

La historia fue avanzando, se dividieron los poderes del Estado; o ms bien dicho se rompi
el rgimen en donde el soberano o el Juez eran los que creaban, aplicaban, ejercan y
hasta dictaban sentencia, ellos eran todo, consecuentemente existi un Estado de
Derecho y debido a las necesidades o exigencias la ley fue interpretada.

1.4.3.1.

Metas de la interpretacin.

Concepcin Subjetiva:

La concepcin subjetiva, tambin llamada "tesis de la intencin de la autoridad" se basa en

el criterio de que la ley es un acto de voluntad soberano que se impone al juez. Como
miembro del Estado, ste no tendra sino la tarea de determinar dicha voluntad. As, se
considera que el fin de la interpretacin es determinar la voluntad del legislador histrico
que elabor la ley, tal como los trabajos preparatorios y los propiamente legislativos pueden
revelarla ms all del texto; es decir, "a descubrir el significado que se intent expresar,
esto es, la idea que inspir al autor y que ste quiso comunicar".
32

Concepcin Objetiva:

Con la finalidad de tener en cuenta las exigencias planteadas por los casos concretos, que
no son los mismos que los que el legislador tuvo en consideracin al dictar la ley, se dej
de pensar en el legislador histrico y se imagin un legislador abstracto que la dictaba en
el momento en que deba ser aplicada. As, se atribuy a la ley una autonoma y se
consider que la meta e la interpretacin era la determinacin de su voluntad, de su sentido
razonable, normativo.

Los sostenedores de la concepcin objetiva afirman que la ley, una vez promulgada,
adquiere existencia autnoma. Por esto, niegan que su sentido permanezca inalterado
respecto al que le dio el legislador real. Su sentido en ms bien determinado a medida que
se aplica. Con este objeto se debe apreciar y adoptar el texto legal, en el marco de los
cambios sociales, teniendo en cuenta su ratio legis. La Ley va as adaptndose a las
nuevas situaciones.

La debilidad de la teora objetiva reside en la manera absoluta en que niega el hecho

evidente de que la ley obtiene su fuerza del acto legislativo fundador y que ste no es ajeno
a una cierta manifestacin de voluntad. Adems, su admisin sin restricciones implica el
peligro de que la adaptacin constante de la ley a las necesidades de cada momento "sea
librada al azar de los casos sometidos al juez y culmine en resultados indeseados".

Criterio Mixto:

Para entender mejor esta situacin es preciso recordar que toda interpretacin est
precedida de una "comprensin previa del texto (precomprensin), que supone el
conocimiento -entre otros factores- de las circunstancias sociales y de las concepciones
jurdicas y polticas que han condicionado el nacimiento" del texto en cuestin. Lo que
permite poner en evidencia la manera de cmo la idea del legislador se impone "segn la
situacin concreta", en la que se trata de comprender la norma para su aplicacin. En esta
perspectiva, la actividad del intrprete no puede ser concebida como el descubrimiento de
un sentido que se le impondra, sino como la produccin de un sentido determinado por su
situacin.

33

En la medida en que se reconocen las leyes positivas como fuentes del derecho, la
intencin del legislador debe ser tomada en consideracin para adscribir un sentido a las
disposiciones legales. Sin embargo, este proceso est condicionado por los criterios de
interpretacin reconocidos. Adems, la intencin del legislador no es el nico factor
orientador de la actividad del intrprete y tampoco basta para legitimar el resultado de la
interpretacin.

No existe, en consecuencia, perspectiva puramente subjetiva u objetiva. Si se prefiere

seguir hablando de teoras subjetiva u objetiva, debe cambiarse el criterio de clasificacin.
Este consiste en tener en cuenta a qu elementos recurre el intrprete para determinar el
sentido de la proposicin jurdica. Cuando se vale de las circunstancias personales y de
hecho, ligadas a la estructuracin de la expresin y a su adecuacin, diremos que la
interpretacin es concebida de modo subjetivo. Por el contrario, si emplea los datos que
son discernibles por el destinatario en la situacin en que se halla al aprehender la
expresin, se ha de hablar de interpretacin objetiva.

Ambos criterios deben ser empleados, por cuanto son tiles para establecer el significado
de la ley, objeto de la interpretacin.

1.4.4. Criterios de interpretacin de la ley penal.

Por su Origen.

Doctrinal: Tambin se le conoce como Interpretacin Privada, porque la realizan los

particulares. Otros la llaman cientfica, cuando la llevan a cabo los estudiosos del Derecho
y los Doctrinarios por medio de su obra escrita o de la palabra oral (conferencias, discursos,
ctedras, etc.).
Autentica: Tambin se le conoce como Legislativa y es la que realiza el Legislador para
precisar o aclarar la significacin de la norma jurdica.
Judicial: Tambin conocida como Jurisdiccional o Forense, es la que llevan a efecto los
juzgadores (Juez, Magistrado o Ministro) con el fin de aplicar la norma jurdica a los casos
concretos y con justicia, de manera que desentraen el verdadero sentir del Legislador
cuando creo la norma.

Por el Mtodo.
34

Histrica: La interpretacin Histrica consiste en que la norma debe entenderse en relacin

con el momento en que se cre, considerando las circunstancias sociales, polticas y
econmicas prevalecientes en el lugar y momento de su creacin y, por ltimo, entender
porque y para que d su origen.
Gramatical: La interpretacin gramatical, conocida tambin como interpretacin filolgica o
literal, consiste en esclarecer la norma, segn el sentido estrictamente literal de la
disposicin. Se trata de encontrar el significado de la norma por medio de las palabras
empleadas, precisando su significacin y connotacin dentro de la gramtica.

Lgica: La interpretacin lgica, llamada tambin interpretacin Teleolgica o racional,

parte de un anlisis histrico, de modo que, en cierta manera, se funden la interpretacin
histrica y la lgica. Consiste en revisar las circunstancias imperantes en el momento en
que se cre la norma, conocer la exposicin de motivos respectiva, y saber qu factores
influan en la sociedad en aquel momento. As podemos entender, por ejemplo, por que
surgi el delito de delincuencia organizada o el de violencia familiar.

Sistemtica: Esta implica conocer y comprender todo el cuerpo legal a que pertenece la
norma por interpretar, para no considerarla aisladamente. En dicha interpretacin deben
tenerse en cuenta las doctrinas, corrientes y escuelas que ejercieron influencia en la norma
y la orientacin jurdica del Estado.

Analgica: Esta interpretacin consiste en interpretar la norma, de manera que se recurra

a normas o casos similares entre s, a fin de desentraar su sentido.

Por los Resultados.

Declarativa: En Esta coincide la voluntad de la Ley con la letra de esta, de modo que
existe identidad entre el texto literal y la intencin del legislador.

Se afirma que la interpretacin declarativa explica el texto de la ley, tanto cuando es claro
como cuando es oscuro y ambiguo; pero, sobre todo, en este ltimo caso. Se dice que esta
interpretacin, entre los varios significados de la expresin, precisa aquel que responde
exactamente a la voluntad de la ley.

35

Extensiva: En esta la intencin de la ley es mayor que lo expresado en el texto, de manera

que la letra es ms restringida que la voluntad legal. l interprete deber encontrar lo que
la ley quiere decir, sin excederse en su interpretacin.

Hurtado Pozo seala: "Se habla de interpretacin extensiva cuando el intrprete va ms

all del texto. Esta manera de percibir la interpretacin implica que existan dos
factores seguros entre los cuales se hace la comparacin, por un lado, el significado de las
palabras legales; y, por otro, lo que el legislador quiso decir.[p.425]. Pero como lo hemos
indicado antes, el texto, punto de referencia escogido, no es un lmite neto y seguro. No es
siempre en s claro y preciso. Se trata ms bien de un elemento variable y ambiguo que
necesita ser determinado y ste es precisamente el papel de la interpretacin.

Restrictiva: La interpretacin restrictiva es lo contrario de la extensiva, de modo que el texto

legal expresa ms que lo pretendido por el legislador. La letra va ms all de la voluntad
legal.

Los autores estn, en gran mayora, de acuerdo en definir la interpretacin restrictiva como
la que, "ofrece como resultado restringir el significado de las palabras de la ley, cuando
stas expresan ms de lo que el legislador quiso decir". As, se ha considerado que el lmite
a tener en cuenta es el texto legal. Cuando el intrprete no lo sobrepasa, se dice que es
restrictiva.

Progresiva: Llamada tambin por algunos como interpretacin evolutiva, como Porte Petit,
quien al respecto expresa: " consiste la interpretacin progresiva o evolutiva en adaptar,
adecuar el texto de la ley a las necesidades imperantes; interpretacin que debe ser
utilizada cuidadosamente, para evitar excederse de los limites sealados en la ley" Una
norma que no se adapta a los cambios sociales es anacrnica, obsoleta y, por tanto
ineficaz.

1.4.5. Ignorancia de la ley

En principio se sabe que la ignorancia de ley no excusa su cumplimiento, pero el mismo
ordenamiento faculta al juzgador para tomar en cuenta, al momento de individualizar la
pena, entre otras, la educacin, ilustracin, usos y costumbres, la magnitud del dao
causado, el peligro a que hubiere sido expuesto y otras circunstancias ms para la correcta
aplicacin de la pena, la cual se impone a su criterio teniendo un margen variable entre un
36

mnimo y un mximo, a fin de que la sancin se aplique de una manera ms justa y

explicativa.

37

RESUMEN
1. El derecho penal, es la ciencia que estudia los principios y normas jurdicas, que
protege bienes jurdicos de contenido penal; regulando las conductas humanas en
la sociedad con fines de proteccin, prevencin y resocializacin; contribuyendo a
garantizar la seguridad y paz social en un estado de derecho.
2. El derecho penal surge de una estructura tridimensional de la criminologa,
dogmtica penal y poltica criminal; sin esta ciencia el derecho penal no cumplira
sus fines.
3. El derecho penal por s solo no tendra existencia jurdica, porque se vincula con
otras ciencias del derecho y otras disciplinas afines del derecho.
4. El derecho penal se caracteriza por ser sancionador, fragmentario, publico,
regulador de conductas, cultural, normativa, finalista y personalsima.
5. La nica fuente del derecho penal es la ley penal, y se define como la norma dictada
por la autoridad competente, con las debidas formalidades, de carcter comn,
justa, estable y suficientemente promulgada; que determina los supuestos y las
consecuencias jurdicas de cada tipo penal.
6. La interpretacin de la Ley penal, no solo debe hacerse desde la literalidad de la
norma expresa, sino adems desde una interpretacin sistemtica, teleolgica y
hermenutica, que signifique el espritu con que ha sido redactada, orientado a los
fines del derecho penal. As mismo, hoy en da la interpretacin debe integrarse con
la dogmtica penal, la jurisprudencia y los acuerdos plenarios vinculantes, con la
finalidad de lograr uniformidad en los criterios de interpretacin en busca de la
verdad formal y legal en cada caso con concreto.

38

AUTOEVALUACION
1. La estructura tridimensional del Derecho penal, se vincula?
a) Con la Dogmtica penal.
b) Slo con la Criminologa.
c) Con la Criminologa, la Dogmtica penal y la Poltica criminal.
d) Slo con la Criminologa y la Poltica penal.
e) N.A.

2. El Derecho penal se relaciona con otras ciencias, como son?

a) Derecho Civil.
b) Derecho Comercial, Derechos Humanos.
c) Derecho Procesal.
d) Derecho Constitucional, Derecho Internacional.
e) T.A.
3. Con qu otras disciplinas afines al derecho se relaciona el Derecho penal?
a) Slo con la Filosofa, Psicologa y Psiquiatra.
b) Slo con la Filosofa, Psicologa y Medicina Legal.
c) Slo con la Criminologa y Psiquiatra.
d) Slo con la Criminologa.
e) N.A.

39

4. Cules son los tipos de Derecho penal?

a) Objetivo y Subjetivo.
b) Objetivo y material.
c) Formal y Subjetivo.
d) Solo Objetivo.
e) N.A.

5. La Ley penal se caracteriza por ser?

a) Exclusiva, obligatoria, ineludible, igualatoria, constitucional y autnoma.
b) Solo es obligatoria y autnoma
c) Solo e exclusiva, constitucional y autnoma.
d) Slo es constitucional y obligatoria.
e) N.A.

40

SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION

1. La estructura tridimensional del Derecho penal, se vincula?

c) Con la Criminologa, la Dogmtica penal y la Poltica criminal.
1. El Derecho penal se relaciona con otras ciencias, como son?
e)T.A.
2. Con qu otras disciplinas afines al derecho se relaciona el Derecho penal?
b)Slo con la Filosofa, Psicologa y Medicina Legal.

3. Cules son los tipos de Derecho penal?

a) Objetivo y Subjetivo.
4. La Ley penal se caracteriza por ser?
a)Exclusiva, obligatoria, ineludible, igualatoria, constitucional y autnoma.

41

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1. BCIGALUPO. Principio de Derecho Penal, Madrid, 1998.

2. JIMENEZ DE ASA, Luis, Tratado de derecho Penal, VII, Buenos Aires, 1997.
3. KARL BIRKMEYER y toros. Vergleichende Darstellung de deutschen und
ausslandischen strafrechs, 1908.
4. MIR PUIG, Derecho Penal Parte general, Barcelona, 1996.
5. VON LISZT, Tratado de Derecho Penal, III, [Trad. Jimnez de Asa], Madrid.
6. WELZEL, Hans. Derecho Penal alemn [Trad. Bustos/Yaez].Santiago de Chile, 1976.

42

UNIDAD II: TEORIA DE LA LEY PENAL

43

II.

TEORIA DE LA LEY PENAL.

El contenido de la primera unidad de aprendizaje se ha tomado como referencia

bibliogrfica:

CASTILLO ALVA, Jos Lus. Principios de Derecho Penal, 1ra Ed.

JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la

imputacin.

MEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho Penal Tomo II,

ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General.

ROXIN, Claus. Poltica Criminal y Estructura del Delito.

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn, p. 53; Cfr. WELZEL, Hans. La Teora de
la Accin Finalista.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho penal Parte General, p. 656.

Temas a tratar:
2.1. Aplicacin de la ley penal.
2.2. Teora del delito.
2.3. La accin penal.
2.4. La tipicidad.

2.1.

APLICACIN DE LA LEY PENAL.

Castillo Alva, sostiene, la Ley Penal debe tener un mbito en el que debe desenvolverse.
Espacial: Se aplica en todo el territorio nacional, aunque hay algunas excepciones.
Temporal: Se aplica la ley vigente al momento de la comisin del delito, pero pueden darse
casos de retroactividad y ultractividad cuando benefician al agente.
Personal: Se aplica a todas las personas por igual, salvo algunas excepciones. [p.97].

2.1.1. Aplicacin espacial:

Principio de territorialidad

La potestad punitiva del Estado forma parte del ejercicio de su soberana y, por ello, se
encuentra sometida a lmites determinados por el espacio sobre el que tal soberana se
ejerce, entonces no puede ejercerse ms all de las fronteras del Estado.

44

La relacin entre potestad punitiva, soberana y territorio, determina que el punto de partida
para establecer la competencia sea precisamente el territorial, lo que conlleva el respeto a
la soberana de los dems Estados cuando la ejercen sobre delitos cometidos dentro de
sus fronteras. Castillo Alva, [p.109].

Sin embargo, en algunos casos los Estados ceden parte del ejercicio de su potestad
punitiva para favorecer la colaboracin internacional y la persecucin de delitos, en virtud
de principios que atienden no ya al lugar de la comisin del delito, sino a: la nacionalidad del
delincuente, al bien jurdico vulnerado o a la proteccin de intereses supranacionales.

Principio de pabelln o bandera.

Mezger, Edmundo considera, que es una ficcin jurdica por la cual el Estado puede
sancionar delitos cometidos en naves o aeronaves nacionales pblicas donde se
encuentren y naves o aeronaves nacionales privadas que se encuentren en altamar o en
espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana.[35].

En este caso, el concepto jurdico de territorio no coincide con el espacio geogrfico, sino,
es ms amplio.

Principio de extraterritorialidad.

Nuestro ordenamiento jurdico es vlido para nuestro territorio, pero esto no impide que en
ciertos casos surja una aplicacin ultraterritorial, la cual consiste en ampliar el alcance de
aplicacin de nuestras normas a supuestos concretos que son definidos y establecidos por
la propia ley (artculo 2 del Cdigo Penal).

Principio de ubicuidad

El lugar de comisin de un delito es aqul en el cual el autor o partcipe ha actuado u

omitido la obligacin de actuar, o en el que se producen sus efectos.

2.1.2. Aplicacin temporal.

Castillo Alva, precisa que el principio tempus regit actum: se aplica la ley vigente en el
momento de la comisin del delito aunque al momento de la sentencia ya no est vigente.
45

La ley entra en vigencia al da siguiente de su publicacin, salvo disposicin en contrario.

Vacatio legis: Tiempo que transcurre entre la publicacin de una norma y su entrada en
vigencia. Durante este tiempo la ley no produce ningn efecto jurdico.[p.136].

La ley slo puede ser derogada en virtud de otra o declarada inconstitucional, en ambos
casos queda sin efecto.

Principio de irretroactividad.

Por el Principio de Irretroactividad (o prohibicin de retroactividad) de las leyes penales,

stas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su vigencia.

Jackobs, Gunther, considera que las leyes penales son reglas de conducta que miran al
futuro (prevencin de delitos) y, por tanto, no pueden desplegar sus efectos hacia
momentos anteriores a su entrada en vigor.[p.595].

Desde el punto de vista jurdico, ello tiene su fundamento en los principios de legalidad y
seguridad jurdica como lmites al ius puniendi.

Las leyes penales que definen conductas punibles, aumenten penas, establezcan
agravantes o creen figuras agravadas de delitos no pueden ser aplicadas de modo
retroactivo.

Retroactividad y ultractividad

La retroactividad de la ley penal ms favorable constituye una excepcin al principio

general de irretroactividad de las leyes penales.

Ello responde a una exigencia de coherencia en la aplicacin del ordenamiento jurdico, ya

que si los hechos han dejado de ser desvalorados por el legislador o se les desvalora en
menor medida no tiene sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias
de unas leyes que han dejado de considerarse adecuadas.

Las normas penales que establezcan circunstancias eximentes, atenuantes, que

disminuyan la gravedad de las penas y que despenalicen conductas pueden ser aplicadas
a hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor.
46

Las leyes tambin pueden se pueden aplicar ultractivamente cuando es ms favorable al

reo; es decir, se aplica una ley que est derogada al momento de la sentencia pero que en
el momento de la comisin del delito estaba vigente.

OTROS SUPUESTOS

LEY PENAL INTERMEDIA:

Se aplica una ley que estuvo vigente con posterioridad al delito pero antes de la sentencia.

LEY PENAL TEMPORAL:

Tiene un tiempo de vigencia determinado y se aplicar a los hechos cometidos durante su
vigencia aunque ya no estn vigentes. Son excepcionales.
LEX TERTIA:
O Combinacin de Leyes. El juzgador tomar lo ms favorable de cada una de las
probables leyes aplicables para favorecer al reo, de esta manera crea una nueva ley penal.
Esta aplicacin afecta el principio de legalidad.
En el derecho penal material, la aplicacin inmediata de las normas determina que a un
hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisin; en tanto que, en
el derecho procesal, el acto procesal est regulado por la norma vigente al momento en
que ste se realiza". (Sentencia N1300-2002-HC/TC).

2.1.3. Aplicacin personal.

Zafaroni, sostiene, la ley penal se aplica por igual a todas las personas, pero hay
excepciones por razn del cargo o funcin que desempean ciertas personas.

Inviolabilidad: Evita el castigo de determinadas personas por delitos cometidos en

ejercicio de su funcin.

Inmunidad: No se podr juzgar a una persona durante el perodo de mandato,

salvo autorizacin del rgano estatal.

Antejuicio: Acusacin constitucional es un privilegio del Presidente y congresistas.

Ellos sern juzgados si la Comisin Permanente del Congreso les levanta el
privilegio.[p.675]
47

2.2.

TEORA DEL DELITO.

Welzel, define el delito es la conducta humana reflejada en una accin u omisin, tpica,
antijurdica y culpable o responsable, cuya comisin traer como consecuencia la
aplicacin de una sancin (reflejada en una pena o medida de seguridad).[p. 79]

2.2.1. Accin
Es una conducta humana significativa para el mundo exterior, que es dominada o al menos
dominable por la voluntad.
No son acciones en sentido jurdico los efectos producidos por fuerzas naturales o
por animales, ni los actos de una persona jurdica, los meros pensamientos o actitudes
internas

sucesos

del

mundo

exterior

como

el

estado

de

inconsciencia,

el movimiento reflejo y la fuerza fsica irresistible que son in dominables para la conducta
humana.
No hay accin cuando est ausente la voluntad.

2.2.2. Ausencia de accin

Fuerza fsica irresistible:

Es un acto de fuerza proveniente del exterior que acta materialmente sobre el agente.
Puede provenir de la naturaleza o de un tercero y debe ser absoluta, es decir, no debe
dejarle al agente la posibilidad de actuar de otra forma.

Se encuentra prevista en el artculo 20.6 del Cdigo Penal como causa eximente de
responsabilidad.

Movimientos reflejos:

Los movimientos no son controlados por la voluntad de la persona.

Son distintos los actos en "cortocircuito", por el cual las reacciones impulsivas o explosivas,
en los que la voluntad participa -as sea fugazmente- no excluyen la accin.

Estados de inconsciencia:

48

Surge cuando se presenta una completa ausencia de las funciones mentales del hombre.
Los actos que realiza el sujeto no dependen de su voluntad: sonambulismo, embriaguez
letrgica, etc.

Si el mismo sujeto se pone en estado de inconsciencia para cometer un delito no se le

eximir de responsabilidad (actio libera in causa).

Actuacin de las personas jurdicas:

"Societas delinquere non potest".

En la teora del derecho penal slo la persona humana puede ser sujeto de una accin
penalmente relevante.

Las personas jurdicas no tienen responsabilidad penal. Quienes responden son los
representantes legales de la persona jurdica.

En pases que se rigen por el common law se acepta la responsabilidad penal de las
personas jurdicas. Roxin, [p.789].
A las personas jurdicas se les puede imponer CONSECUENCIAS ACCESORIAS, como
medidas aplicables pues a travs de ellas se han cometido ciertos hechos delictuosos.

49

2.3.

LA ACCIN PENAL.

Es aquella que se origina a partir de un delito y que supone la imposicin de un castigo al

responsable de acuerdo a lo establecido por la ley. De esta manera, la accin penal es
el punto de partida del proceso judicial.

Welzel, sostiene que los orgenes de la accin penal se remontan a los tiempos en que
el Estado se hizo acreedor del monopolio del uso de la fuerza; al inaugurar la accin penal,
sta reemplaz a la venganza personal y a la autodefensa, al ser el Estado quien asume
la defensa y el resarcimiento de sus ciudadanos.[p.168].
La accin penal, por lo tanto, supone un ejercicio de poder por parte del Estado y
un derecho a la tutela para los ciudadanos que sufren las consecuencias de un delito
cometido contra su persona.

En un sentido filosfico, la accin penal es una de las formas que tiene el Estado
para reestablecer la paz social que fue alterada por la comisin de un delito. La promocin
de una accin penal puede ser ejercida tanto por el poder estatal como por particulares.
Una vez iniciada una accin penal, su primera etapa consiste en la investigacin (la
bsqueda de pruebas), la persecucin (el ejercicio de la accin ante el tribunal competente)
y la acusacin (se exige un castigo). Durante el juicio, cada uno de estos pasos es
concretado y, en base a la accin, el juez se encarga de dictar la resolucin conforme a lo
estipulado por las leyes vigentes.

2.3.1. Tipos y formas de la accin penal.

Existen dos tipos de accin penal, la pblica y la privada. La primera hace referencia a lo
que concierne al ministerio pblico, sin perjuicio de la participacin de la vctima y la
segunda le corresponde a la vctima especficamente.

Existe, adems, un tipo de accin que recibe la clasificacin de accin pblica penal a
instancia privada que existe cuando el ejercicio de la accin pblica depende
estrictamente de una instancia privada, en tal situacin el ministerio pblico debe presentar
una instancia para poder representar dicha accin.

50

Los hechos que pueden perseguirse por la accin privada son las violaciones de la
propiedad, la injuria o infamacin que afecte a un individuo o la violacin de la propiedad
industrial.

Por su parte, la instancia privada puede perseguir las vas de hecho, los golpes y heridas
que dejen lesiones, las amenazas, los robos sin armas y sin violencia, las estafas y las
falsificacin de escrituras o documentos, entre otros. En este caso, la accin nace
cuando la vctima presenta una denuncia y, a partir de ese momento, se comienza con
la persecucin de los imputados.

Cuando el hecho punible ha sido llevado a cabo contra un incapaz o un menor por parte
de alguno de sus padres o tutores, que seran tericamente sus representantes, por
evidentes razones es el ministerio pblico el que ejerce la accin.
Existen casos en los que la accin penal puede extinguirse, como cuando fallece el
imputado o la vctima (siempre y cuando sus herederos no continen con la accin), se
ofrece la amnista, se abandona la acusacin, se vence el plazo de la suspensin
condicional del procedimiento penal o prescripcin o desistimiento de la instancia privada
(si es que de ella depende la accin pblica).

Es importante sealar tambin que la accin civil puede ejercerse de forma simultnea con
la penal, siempre y cuando se respeten las normas pautadas en el cdigo procesal penal.
A veces se las trata de forma conjunta y otras, por separado en los tribunales civiles; en
este ltimo caso se paraliza el ejercicio hasta que se dicta un veredicto.

51

2.4.

LA TIPICIDAD.

La tipicidad es la operacin mediante la cual un hecho que se ha producido en la realidad

es adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho que describe la ley penal.
La estricta vinculacin a la tipicidad es una consecuencia del principio nullum crimen sine
lege. Roxin, [p.813].

La tipicidad incluye un aspecto objetivo -sujetos, bien jurdico, accin tpica, relacin de
causalidad, imputacin objetiva, elementos descriptivos y normativos- y un aspecto
subjetivo -dolo y culpa.

TIPO PENAL

Es la descripcin de la conducta prohibida establecida por el legislador en el supuesto de

hecho de una norma.

La tipicidad es la adecuacin de la conducta al tipo penal.

El tipo penal es un instrumento legal y de naturaleza descriptiva que tiene por funcin la
individualizacin de conductas humanas penalmente relevantes.

2.4.1. La tipicidad objetiva.

2.4.1.1.

Bien jurdico.

El bien jurdico es el inters jurdicamente protegido, es decir, es objeto de proteccin del

Derecho Penal.

Es fundamento bsico para la sociedad que le permite lograr un desarrollo armnico y

pacfico.

El bien jurdico debe distinguirse del concreto objeto de la accin. Ej.: en la falsedad
documental (427 del Cdigo Penal) el bien jurdico es la pureza del trfico probatorio, pero
el objeto de la accin es el documento falsificado en el caso concreto.

A veces parecen coincidir objeto de la accin y bien jurdico, como en los delitos
de homicidio, en que la vida humana es tanto el objeto de la agresin como el bien jurdico
52

protegido. Pero esto slo es as aparentemente, porque el objeto de la accin es la persona

concreta cuya vida individual es agredida, mientras que el bien jurdico protegido es la vida
humana como tal.

En funcin a la accin que recae sobre el bien jurdico los delitos pueden ser:

DELITOS DE LESIN: Destruyen o menoscaban un bien jurdico protegido.

DELITOS DE PELIGRO: La conducta del sujeto pone en peligro el bien jurdico

protegido. Y pueden ser:

PELIGRO CONCRETO: Debe darse realmente la posibilidad de la lesin.

PELIGRO ABSTRACTO: Basta que se realice la conducta descrita por el tipo

penal.

En funcin al nmero de bienes jurdicos protegidos por el tipo los delitos pueden ser:

DELITOS SIMPLES: Slo vulneran un bien jurdico.

DELITOS COMPLEJOS: Vulneran varios bienes jurdicos.

2.4.1.2.

Accin tpica.

Es el comportamiento humano que se dirige a lograr determinada finalidad.

Se define conforme al verbo rector: matar, robar, traficar, secuestrar, violar, etc. La accin
puede ser por:

COMISIN: El sujeto cumple con la conducta descrita en el tipo.

OMISIN: El sujeto deja de hacer algo que el tipo establece:

OMISIN PROPIA: Est tipificada expresamente en el Cdigo Penal.

OMISIN IMPROPIA: No est tipificada expresamente en el Cdigo Penal y su

penalidad se origina sobre la base de la interpretacin que realiza el juez de un
delito comisivo que admite estructuras omisivas. Exige un deber especial de
proteccin (posicin de garante) de una persona especfica.

2.4.1.3.

Sujetos del delito.

Sujeto activo:
53

Es el individuo que realiza la accin u omisin descrita por el tipo penal.

Hay que distinguir entre sujeto activo y autor: El autor tiene responsabilidad penal por
el hecho cometido, en tanto que el sujeto activo es exclusivamente la persona que realiza
la conducta, y puede o no tener responsabilidad penal. Ej.: El menor de edad que comete
un delito a consecuencia de la exigencia que realiz otra persona que s goza de
imputabilidad.

Sujeto pasivo:

El sujeto pasivo es el titular del bien jurdico lesionado o puesto en peligro.

Existe el sujeto pasivo de la accin -persona que recibe en forma directa la accin u
omisin tpica realizada por el sujeto activo- y el sujeto pasivo del delito -es el titular del
bien jurdico-.
Generalmente ambos coinciden pero hay casos en los que se puede distinguir. Ejemplo:
El abuso de autoridad del polica contra un ciudadano quien es sujeto pasivo de la accin
pues el titular del bien jurdico es el Estado.

2.4.1.4.

Relacin de causalidad.

En los delitos de resultado la estimacin de un delito consumado depende de

la produccin del resultado tpico. Accin y resultado han de encontrarse en una
determinada relacin para que el resultado pueda imputarse al autor como producto de su
accin.
El nexo existente ente la accin y el resultado es la relacin de causalidad.
Ejemplo: El caso de la discoteca Utopa donde no slo se juzg al que inici el incendio,
sino tambin a los propietarios, funcionarios municipales, entre otros

2.4.1.5.

Imputacin objetiva.

El supuesto lgico de imputacin objetiva es que el sujeto activo cree o aumente

un riesgo ms all de los lmites permitidos.

Existe imputacin objetiva cuando la conducta realizada por el sujeto crea un riesgo no
permitido o aumenta uno ya existente, ms all de los lmites permitidos y como
consecuencia ocasiona un resultado que est dentro del mbito de proteccin de la norma
54

2.4.1.6.

Elementos descriptivos y normativos.

Los elementos descriptivos apuntan a lograr una definicin del tipo en forma concluyente,
absoluta, con exclusin de la valoracin judicial. Son conceptos que pueden ser tomados
del lenguaje comn o de la terminologa jurdica y describen objetos del mundo real, por lo
que son susceptibles de constatacin fctica.

Los elementos normativos se refieren a premisas que slo pueden ser imaginadas y
pensadas con el presupuesto lgico de una norma. Estos trminos requieren ser
interpretados en el sentido de la ley penal.

2.4.2. Tipicidad subjetiva.

En el dolo el agente es consciente de que quiere daar el bien jurdico y lo hace. Los delitos
dolosos de comisin se caracterizan porque existe identidad entre lo que el autor hace
objetivamente y lo que quiere realizar.

En la culpa, el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurdico pero por su forma de
actuar arriesgada y descuidada produce la lesin.

Segn nuestro ordenamiento jurdico, slo es punible la realizacin dolosa de los tipos
mientras en las disposiciones concretas de la Parte Especial no est tambin penada
expresamente la actuacin culposa (artculo 11 Cdigo Penal).

2.4.2.1.

Dolo.

Conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. El dolo es "saber y querer".

El agente acta con conciencia (elemento cognitivo o intelectual) y voluntad (elemento
volitivo).

Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del
tipo, es necesario, adems, querer realizarlos.
Se distinguen tres formas de dolo:

55

DOLO DIRECTO O DE PRIMER GRADO: El agente logra el resultado que

persigue.

DOLO DE SEGUNDO GRADO O DE CONSECUENCIAS NECESARIAS: el sujeto

asume las consecuencias que, aunque no persigue, sabe se producirn con
seguridad.

DOLO EVENTUAL: El agente no quiere producir un resultado, pero considera que

ste es de probable produccin.
i. Error de tipo

Llamado tambin "Ausencia de dolo"

Es el desconocimiento de todos o alguno de los elementos objetivos integrantes del tipo
penal.
Aqu el agente acta por ignorancia o tiene una falsa representacin de la realidad.
Cuando el error de tipo es vencible el delito subsiste siendo la responsabilidad a ttulo de
culpa, si el error de tipo es invencible se excluye la responsabilidad dolosa y culposa. La
diferencia entre ambos errores dista en la posibilidad de superar el error con la debida
diligencia.

a) Clases de error
El error puede ser:

Error sobre el objeto de la accin. Es irrelevante la cualidad del objeto o de la

persona sobre el que recae la accin. Aqu el agente yerra sobre las caractersticas
o identidad del objeto de la accin.

Error sobre la relacin de causalidad. Se presenta cuando entre la

representacin del autor de un determinado desarrollo del suceso y el suceso que
realmente se produce como consecuencia de la accin existe coincidencia en lo
esencial.

Aberratio ictus. O error en el golpe, surge cuando el agente queriendo producir un

resultado determinado ocasiona con su accin un resultado distinto del que quera
alcanzar.

56

Dolus generalis. El agente no yerra sobre el objeto de la accin sino sobre el desarrollo
de la accin.
El error tambin puede recaer sobre los elementos accidentales del tipo, lo que
determina la no apreciacin de la circunstancia agravante o atenuante o en su caso, del
tipo cualificado o privilegiado.
ii. Antijuricidad
Expresa la contradiccin entre la accin realizada y las exigencias del ordenamiento
jurdico.
Por regla general la Accin tpica ser antijurdica, pero este indicio puede ser contradicho
si en el caso concreto concurre una causa de justificacin.
Entonces, para que una accin sea considerada antijurdica se debe presentar:
Un comportamiento tpico.
La ausencia de causas de justificacin.

a) Antijuricidad formal y material

Antijuricidad formal

Es la contrariedad al derecho presentada por un comportamiento consistente en la no

observancia de la prohibicin o el mandato contenidos en la norma.

Antijuricidad material

Es el comportamiento que lesiona o pone en peligro al bien jurdico.

iii. Causas de justificacin
Recogidas en el artculo 20 del Cdigo Penal como causas que eximen o atenan la
responsabilidad, debindose considerar que en pureza todas eximen de responsabilidad.
Sirven como un filtro, tamiz, por el cual tendr que pasar una conducta tpica y antijurdica.
a) Legtima defensa. Si no se cumplen los tres presupuestos nos encontraremos ante
una legtima defensa imperfecta.

b) Estado de necesidad justificante. Se fundamenta en un inters preponderante,

esto es, la necesidad de la lesin en relacin a la menor importancia del bien jurdico
que se sacrifica respecto del que se salva.

57

iv. Obrar por disposicin de la ley, en cumplimiento de un deber o

en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo.

a) Obrar por disposicin de la ley:

Supone el cumplimiento de un deber que la ley ordena. Ejemplo: Deber de testificar,
denunciar.

b) En el cumplimiento de deberes de funcin:

Nos encontramos ante casos de obligaciones especficas de actuar, conforme a la funcin
o profesin del individuo. Funcionarios, policas, mdicos, etc.
c) En ejercicio legtimo de un derecho:
Importa la realizacin de un acto no prohibido (buscar disposiciones permisivas). El
derecho de huelga (artculo 28 de la Constitucin).
Consentimiento: Debe ser anterior a la accin y no debe provenir de un error ni haber
sido obtenido mediante amenaza.

Es admisible en bienes jurdicos de libre disposicin. (Patrimonio), pero no en bienes

jurdicos personalsimos (la vida), ni colectivos (el orden socioeconmico).

2.4.2.2.

Culpa.

A) Causas de exculpacin.
a) Contra la imputabilidad tenemos:

Minora de edad.

Anomala psquica: presencia de procesos psquicos patolgicos y responden a

una lesin en el cerebro (psicosis traumticas, infecciosas, txicamente
condicionadas)

Grave alteracin de la conciencia: perturbaciones de naturaleza fisiolgica y

psicolgica (hipnosis, delirio febril, embriaguez, emociones intensas, etc.)

Alteracin de la percepcin: criterio biolgico natural se admite la alteracin de

todos los sentidos.

b) Contra el conocimiento del injusto tenemos:

58

Error de prohibicin. Falta de conocimiento de la norma prohibitiva como tal.

Error de comprensin culturalmente condicionado. Supuesto especial (artculo

15 Cdigo Penal).

c) Contra la exigibilidad de otra conducta tenemos:

Estado de necesidad exculpante: los bienes jurdicos en colisin son de igual

valor. Los bienes jurdicos protegidos son: la vida, la integridad corporal y la libertad.

Miedo insuperable: El miedo debe ser superior a la exigencia media de soportar

males y peligros.

Obediencia Jerrquica: Requisitos: relacin de subordinacin, competencia del

superior jerrquico, obrar por obediencia, la orden debe estar revestida de
formalidades legales, la orden debe ser antijurdica.

B) Delitos culposos
La conducta culposa es la accin peligrosa emprendida sin nimo de lesionar el bien
jurdico, pero que, por falta de cuidado o diligencia debida causa su efectiva lesin.
En las legislaciones se plantean dos sistemas referentes a la culpa:

SISTEMA DE INCRIMINACIN ABIERTA (nmeros apertus). Plantea que a travs

de la previsin de clusulas generales relacionadas con cada uno de los artculos
que definen delitos dolosos permiten una punicin general de la imprudencia.

SISTEMA DE NMERO CERRADO (nmeros clausus). Considera que slo son

punibles en su realizacin culposa los delitos especficos previstos como tales en
la parte especial del Cdigo Penal o en leyes especiales. Esta es la posicin que
adopta nuestra legislacin (artculo 12 Cdigo Penal).

a) Estructura del delito culposo:

Parte objetiva: Supone la infraccin de un deber de cuidado y la produccin de un

resultado tpico.

59

Parte subjetiva: Exige un requisito negativo (ausencia del dolo respecto al hecho
tpico realizado y positivo (que el agente haya querido la conducta descuidada o
con conocimiento del peligro o sin l.

C) Clases de culpa.

Culpa consciente o con representacin. El sujeto no quiere causar el resultado

pero advierte la posibilidad que ste se produzca, pero confa en que no sea as.

Culpa inconsciente o sin representacin. El agente no quiere el resultado lesivo

ni prev su posibilidad; es decir, no advierte el peligro.

La diferencia entre ambas radica en la previsibilidad que pueda tener el hombre promedio,
si ste puede prever el resultado la culpa ser consciente, de lo contrario inconsciente.

60

RESUMEN
1. Para su aplicacin de la ley penal se tiene en cuenta su aplicacin espacial; que se
rige por el principio de territorialidad, principio de pabelln o bandera, principio de
extraterritorialidad, principio de obicuidad. As tambin, se tiene en cuenta su aplicacin
temporal; que se rige por el principio de irretroactividad, retroactividad y ultractividad.

2. El Delito se define como la conducta humana que refleja una accin u omisin, tpica,
antijurdica y culpable, cuya comisin traer como consecuencia la aplicacin de una
sancin punible y resarcitoria.

3. La accin penal se materializa a travs de la conducta humana activa u omitiva

jurdicamente. Son considerados como ausencia de accin y no son punibles, la fuerza
natural o fuerza irresistible de terceros, cuando existe movimientos reflejos en la
conducta, el estado de inconsciencia, porque hay ausencia de voluntad.

4. La tipicidad, es la descripcin de los supuestos de hecho, que contiene el elemento

descriptivo y/o normativo, y aspecto subjetivo del dolo o culpa de un tipo penal.

6. En el anlisis del tipo penal, se tiene en cuenta, la clase de delito, s es comn o

especial; si se trata de un tipo penal de accin u omisin, simple o complejo, de peligro,
o de lesin; se tiene en cuenta la proteccin del bien jurdico y la identificacin del objeto
material del delito; la autora, coautora, la complicidad o instigacin. Si se trata de un
delito doloso o culposo, y como opera las reglas dogmticas, y jurdicas para su
interpretacin.

61

AUTOEVALUACION
1. Los principios que regulan la aplicacin espacial de la Ley penal son?
a)

Principio de Territorialidad.

b)

Principio de pabelln u bandera.

c)

Principio de extraterritorialidad.

d)

Principio de obicuidad.

e)

T.A.

2. Los elementos que definen el Delito son?

a) Accin u Omisin.
b) Tipicidad.
c) Antijuridicidad.
d) Culpabilidad.
e) T.A.
3. Cundo existe ausencia de accin que exime responsabilidad penal?
a) Cuando no existe una fuerza fsica irresistible.
b) Cuando no se da en la conducta movimientos reflejos.
c) Cuando no se da el estado de inconsciencia.
d) Las personas jurdicas por s solas.
e) N.A.

4. Los delitos en relacin al bien jurdico y el nmero de bienes jurdicos

pueden ser?.
a) Delito de lesin, peligro, simples y complejos.
b) Delitos de lesin y complejo.
c) Delitos de peligro y simples.
d) Delitos de peligro abstracto y concreto.
e) N.A.

5. En la tipicidad subjetiva se estudia?

a) El dolo.
b) La culpa.
c) Las clases de dolo.
62

d) Las clases de culpa.

e) T.A.

63

SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION
1. Los principios que regulan la aplicacin espacial de la Ley penal son?
e)T.A.

2. Los elementos que definen el Delito son?

e)T.A.

3.Cundo existe ausencia de accin que exime responsabilidad penal?

e)N.A.
4.Los delitos en relacin al bien jurdico y el nmero de bienes jurdicos pueden
ser?.
a)Delito de lesin, peligro, simples y complejos.
5.En la tipicidad subjetiva se estudia?
e)T.A.

64

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.
1.

CASTILLO ALVA, Jos Lus. Principios de Derecho Penal, 1ra Ed.

2.

JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la

imputacin.

3.

MEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho Penal Tomo II,

4.

ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General.

5.

ROXIN, Claus. Poltica Criminal y Estructura del Delito.

6.

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn, p. 53; Cfr. WELZEL, Hans. La Teora de la
Accin Finalista.

7.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho penal Parte General, p. 656.

65

UNIDAD III: TEORIA DEL DELITO

66

III.

UNIDAD III: TEORIA DEL DELITO.

El contenido de la primera unidad de aprendizaje se ha tomado como referencia

bibliogrfica:

CASTILLO ALVA, Jos Lus. Principios de Derecho Penal, p. 453.

COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN. Derecho Penal P. G, pp.558 al

562.

FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental Vol. II, p. 59.

GOLDSCHMIDT, James. La concepcin normativa de la culpabilidad, p. 8.

HORMAZBAL MALARE, Hernn. El Cdigo Penal Peruano y el principio de

culpabilidad. En: Revista Peruana de Ciencias Penales N 12, p.19.

JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal

funcional, pp. 59 al 67.

JAKOBS, Gnther. Estudios de Derecho Penal, p. 382.

JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la

imputacin, p. 584.

JESCHECK, Hans Heinrich. Evolucin del concepto jurdico penal de culpabilidad

en Alemania y Austria; conferencia pronunciada en la Universidad de Linz el ao
1998; MAURACH, Reinhart. Derecho Penal. Parte General Tomo 1. Teora
general del Derecho Penal y estructura del hecho punible, La culpabilidad es
reprochabilidad de un hacer o un omitir jurdicamente desaprobado, o ms
brevemente, es un reproche fundado respecto al autor, p. 582.

JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal,

p.450.

MEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho Penal Tomo II, p. 10; Cfr. MEZGER,
Edmundo. La culpabilidad en el moderno Derecho Penal.

ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, pp. 788 al 818.

ROXIN, Claus. Poltica Criminal y Estructura del Delito, p. 115.

ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, pp. 176 al 189.

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn, p. 53; Cfr. WELZEL, Hans. La Teora de
la Accin Finalista.

WELZEL. Derecho Penal Alemn, p. 198.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho penal Parte General, p. 656.

67

ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos de Derecho Penal, pp. 250 al

254.

Temas a tratar:
3.1. La antijuricidad.
3.2. La culpabilidad.
3.3. Teora de la pena.
3.4. Determinacin de la pena.

3.1.

LA ANTIJURICIDAD.

Segn Zaffaroni, la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden
jurdico, porque la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede
provenir de cualquier parte del derecho.

La antijuridicidad consiste en la constatacin de que la conducta tpica (antinormativa) no

est permitida por ninguna causa de justificacin (precepto permisivo) en ninguna parte del
orden jurdico (derecho penal, civil, comercial, laboral, etc.).

Es decir, como expresa Fontn Balestra, la antijuridicidad es el resultado de un juicio en

cuya virtud se afirma el disvalor objetivo y substancial de una accin humana,
confrontndola

con

el

ordenamiento

jurdico

en

su

totalidad;

incluyendo

los principios generales del derecho.

La antijuridicidad constituye la sustancia del delito. El delito es por esencia un acto contrario
al derecho (nullum cirmen sine iniuria). Por esa causa se puede afirmar que la adecuacin
tpica constituye un indicio de antijuridicidad, que supone el enjuiciamiento de una accin,
adecuada a un tipo penal, a la luz de lo que disponen las reglas que integran el
ordenamiento jurdico, y la afirmacin de su disvalor.

La antijuridicidad es el resultado de un juicio en cuya virtud afirmamos la injusticia de una

accin concreta.

3.1.1. Carcter unitario de la antijuridicidad.

68

El derecho es un todo unitario y coherente, en cuyo seno rige el principio lgico de no

contradiccin; una accin no puede ser simultneamente conforme y contraria a las reglas
que integran ese todo.

El derecho penal no contiene ilicitudes que no sean tales para el resto del derecho.
La antijuridicidad es una sola; no se puede sostener la tesis de una antijuridicidad
especficamente penal: la unidad de esa totalidad normativa, lo expresa la regla del art.
1071 Cd. Civil "el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una
obligacin legal no pueden constituir como ilcito ningn acto causa general de exclusin
de la antijuridicidad, esta que repite el Cd. Penal art. 20, inc. 4, al declarar impunes las
acciones cometidas en tales circunstancias.

3.1.2. Antijuridicidad Objetiva y Subjetiva.

La antijuridicidad afirma el disvalor de una accin humana objetivamente considerada, y no

el disvalor de la actitud asumida por su autor (es posible que una accin sea contraria al
derecho, y que el autor no sea culpable. Ejemplo, acciones de los inimputables).

Binding opina lo contrario y afirma que no hay ilicitudes inculpables, toda antijuridicidad
para ser tal debera ser culpable. Esta teora es rechazada por el derecho vigente.

En primer lugar la aplicacin por el juez penal de una medida de seguridad a un inimputable
requiere la comisin de una accin tpica objetivamente antijurdica.

En segundo lugar, si las acciones de los inimputables no son antijurdicas, no

cabra responsabilidad penal para el que colabora con un loco en la comisin de un delito,
porque no estara ayudando a realizar una accin antijurdica.

En tercer lugar, el Cdigo Penal demuestra que una accin puede ser considerada
objetivamente como criminal, aunque su autor no haya podido comprender esa
criminalidad.

Existe para nuestra ley una criminalidad objetiva al margen de la culpabilidad, lo cual
explica la existencia de medidas de seguridad exclusivas del derecho penal.
69

El que acta coaccionado art. 20, inc 6, no es culpable pero tan antijurdico es su modo de
obrar que est justificado Ej: la reaccin en legtima defensa (art. 20, inc 4), obrar en virtud
de obediencia debida (art. 20, inc.9).

La antijuridicidad constituye el resultado de un juicio de valor que recae sobre la accin

considerada en s misma, con tal independencia de la culpabilidad del autor.

3.1.3. Antijuridicidad substancial, formal y material.

Segn Von Liszt "El acto es formalmente contrario al derecho, en tanto que es trasgresin
de una norma establecida por el Estado, de un mandato o de una prohibicin del orden
jurdico"; "el acto es materialmente antijurdico en cuanto significa una conducta contraria
a la sociedad (antisocial).

Soler acierta en que aquello que Von Liszt llama antijuridicidad formal, no es otra cosa que
la adecuacin al tipo, o sea, el punto de partida para sospechar la antijuridicidad substancial
de la accin. [p.347]. La afirmacin de la antijuridicidad de una accin, no depende de la
trasgresin de una prescripcin legal, sino la consideracin de la accin a la luz de lo que
establece la totalidad del ordenamiento jurdico, incluidos los "principios generales del
derecho", es decir aquellos que son comunes a todas sus normas, precisamente porque
no son especificas o particulares de algunos sectores de ellas.

La antijuridicidad importa una valoracin de naturaleza substancial y no meramente formal,

porque ms all de una trasgresin de una norma determinada, importa el quebrantamiento
de los principios que constituyen la base del ordenamiento jurdico y el consiguiente
menoscabo de las finalidades de justicia y bien comn que determinan su existencia.
La afirmacin de la antijuridicidad de una accin no se agota en su contradiccin formal
con un determinado precepto del derecho, sino en su contrariedad con los principios y
finalidades del orden jurdico.

Es necesario que la accin se traduzca en la lesin de un bien jurdico porque la finalidad

del derecho todo, radica en la tutela de los bienes jurdicos.

3.1.4. Relaciones entre tipo y antijuridicidad:

70

La adecuacin tpica de una accin, la cual supone al menos su igualdad formal, constituye
un indicio de la antijuridicidad de ella, aunque no la afirmacin definitiva de esta por cuanto
una conducta tpica puede no ser substancialmente injusta en virtud de la concurrencia de
una causa de justificacin.

71

3.2.

LA CULPABILIDAD.

3.2.1. Las teoras psicolgicas.

Jescheck, sostiene las teoras psicolgicas se desarrollan a fines del siglo XIX, conciben a
la culpabilidad como una relacin de causalidad psquica, el dolo y la culpa se ven como
las dos formas posibles de esta conexin psquica entre el autor y su hecho. El concepto
psicolgico de culpabilidad fracas ante la imprudencia, ya que en la culpa inconsciente no
hay conexin psquica entre el autor y su hecho porque no hay representacin; tambin
fracaso ante la existencia de causas de exculpacin que no excluyen el dolo (en el estado
de necesidad exculpante o en el miedo insuperable), sucede entonces que falta la
culpabilidad pese a concurrir el nexo psicolgico entre el hecho y su autor.[p.450].

3.2.2. Las teoras normativas.

Las teoras normativas Cobo del Rosal, se desarrollan a principios del siglo XX, conciben
a la culpabilidad como un juicio de reproche por la realizacin del hecho antijurdico cuando
era exigible obrar conforme a derecho, mantienen al dolo y la culpa en la culpabilidad como
elementos necesarios pero no suficientes -puede concurrir el dolo y faltar la culpabilidad,
lo que sucede cuando existe una causa de exculpacin, el dolo no es reprochable de
acuerdo a las circunstancias-.[p.558]. Frank fue el primero que caracteriz la culpabilidad
como reprochabilidad, debe considerrsele como el iniciador de la moderna doctrina
normativa de la culpabilidad ; [p.8],continan con los aportes Goldschmidt y Mezger, para
este ltimo la culpabilidad no es por tanto, slo la situacin de hecho de la culpabilidad
(dolo o culpa), sino esta situacin de hecho como objeto del reproche de culpabilidad
[p.10]. La concepcin normativa levanta los siguientes criterios para concebir la
culpabilidad: la imputabilidad (reproche por la capacidad de culpabilidad), el dolo y la culpa
como voluntad defectuosa y la ausencia de causas de exculpacin (cuya presencia
impedira la reprochabilidad de la voluntad).

3.2.3. Las teoras puramente normativas.

Las teora puramente normativas Jescheck, Hans, se desarrollan en pleno siglo XX, estas
teoras parten de una concepcin final de accin [p.582], que es explicado por Hans
Welzel: la accin humana es ejercicio de actividad final() el carcter final de la accin
72

se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos
lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y
dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin de estos fines [p.53]. Welzel
dessubjetiviza (finalidad) la culpabilidad, al trasladar el dolo a la accin, convirtindolo en
un concepto puramente normativo (valorativo); la culpabilidad es reprochabilidad de la
configuracin de la voluntad (), la comprensin que la esencia de la culpabilidad reside
en la reprochabilidad (en el poder en lugar de ello del autor en relacin a su estructuracin
antijurdica de la voluntad) ha sido el resultado de un largo proceso de desarrollo [8]. El
contenido de la culpabilidad quedara as: la imputabilidad (sin la cual el sujeto carece de
libertad de poder actuar de otro modo), la posibilidad de conocimiento de la antijuricidad
del hecho y la ausencia de causas de exculpacin (o de disculpa).

3.2.4. Teoras modernas.

Desarrollar slo las ms representativas, que son una sntesis de las teoras analizadas
anteriormente:

3.2.4.1.

Culpabilidad y responsabilidad.

Roxin plantea la figura de la responsabilidad [p.789] como una valoracin desde el punto
de vista del hacer responsable al sujeto, esa responsabilidad est contenida de los
siguientes criterios: culpabilidad (sujeto que acta realizando un injusto jurdico penal), la
posibilidad de conocimiento de la antijuricidad y la normalidad de la situacin en la que se
acta (que falta en el caso de determinadas formas de peligro); los dos ltimos
presupuestos responden al criterio de necesidad preventiva de la pena, la responsabilidad
penal del autor por su comportamiento no slo depende de su culpabilidad, sino adems
de la necesidad preventiva de la pena [p.115].

3.2.4.2.

La culpabilidad como estabilizacin de la norma.

Esta postura es defendida por Gnther Jakobs [p.59], para el profesor alemn la
culpabilidad debe ser construida a partir de las funciones preventivo generales positivos de
la pena, entonces la finalidad de la culpabilidad es la estabilizacin de la norma dbil
[p.382]. Jakobs, en su tratado, sintetiza su concepto de culpabilidad al decir: El concepto
de culpabilidad, por tanto, ha de configurarse funcionalmente, es decir, como concepto que
73

rinde un fruto de regulacin, conforme a determinados principios de regulacin (de acuerdo

con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de estructura determinada. El fin
de la pena es, segn la concepcin aqu desarrollada, de tipo preventivo general; se trata
de mantener el reconocimiento general de la norma (no de intimidacin o escarmiento)
[p.589].

3.2.4.3.

Culpabilidad por la vulnerabilidad.

Esta teora es planteada por Eugenio Ral Zaffaroni, el profesor argentino para construir
su concepto de culpabilidad parte del siguiente postulado: el sistema penal es selectivo,
nuestros sistemas penales seleccionan a los ms vulnerables de la sociedad, el poder
punitivo interviene en la conflictividad social siempre del lado ms fuerte seleccionando
los comportamientos de los ms dbiles para criminalizarlos-; entonces la culpabilidad es
el juicio necesario para vincular en forma personalizada el injusto a su autor y, en su caso,
operar como principal indicador del mximo de la magnitud de poder punitivo que puede
ejercerse sobre ste. Este juicio resulta de la sntesis de un juicio de reproche basado en
el mbito de autodeterminacin de la persona en el momento del hecho (formulado
conforme a elementos formales proporcionados por la tica tradicional) con el juicio de
reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situacin de vulnerabilidad en que el
sistema penal ha concretado su peligrosidad, descontando del mismo el correspondiente
a su mero estado de vulnerabilidad [p.656].

3.2.5. El principio de culpabilidad.

Es importante analizar el principio de culpabilidad para aclarar las categoras jurdico
penales, ya que es comn confundirlas.

CASTILLO, Alva precisa el Estado castigaba a los padres de los delitos cometidos por sus
hijos, esa injusticia ces cuando nace el principio de personalidad de las penas, que impide
al Estado castigar a alguien por un hecho ajeno, en la doctrina es conocida tambin como
PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO, buscando hacer hincapi
en la necesidad que la responsabilidad jurdico penal se asiente sobre una determinada
conducta externa que efectivamente haya sido realizada por la persona a quien se le
imputa la comisin del injusto penal [p.453].

74

El Estado persegua penalmente a los diferentes (racial, sexualmente, etc.), bajo los
fundamentos del derecho penal de autor donde se vea no el hecho delictivo sino el carcter
del autor, Roxin el garantismo penal intento limitarlo con el PRINCIPIO DE
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO -DERECHO PENAL DE ACTO [p.179]-; ya que las
penas no se pueden conminar legalmente contra modos de ser, actitudes internas,
sentimientos, pensamientos o deseos de la persona . Por Fernndez Casrrasquilla, [p.59].

Zugalda, Espinar, el Estado hacia responder a los sujetos por resultados fortuitos, donde
el hecho no era dolosa ni culposa, esto da paso al PRINCIPIO DE IMPUTACIN
SUBJETIVA O RESPONSABILIDAD SUBJETIVA [p.254] (dolo o culpa); este principio
exige que nadie puede ser castigado sino por las consecuencias queridas (dolosas) o que
pudo prever (imprudencia) de sus propios actos.

Para responder al Derecho penal se requiere: tener capacidad para motivarse con la
norma, tiene que conocerse el injusto de su obrar o haber tenido la posibilidad de conocerla
y que no se den circunstancias que excluyan su responsabilidad (el Derecho penal no le
exige al individuo actuar como hroe o santo); esto se conoce con el nombre de PRINCIPIO
DE IMPUTACIN PERSONAL o simplemente culpabilidad, categora jurdico penal que
desarroll anteriormente.

El PRINCIPIO DE CULPABILIDAD se compone por los cuatro principios anteriormente

analizados, bajo el principio de culpabilidad se engloban una serie de exigencias poltico
criminales que condicionan la responsabilidad penal y estas son: el principio de
personalidad por el hecho propio, el principio de responsabilidad por el acto, el principio de
responsabilidad subjetiva y el principio de imputacin personal o culpabilidad en sentido
estricto.

3.3.

TEORIA DE LA PENA.

3.3.1. Concepto.

Proviene del latn poena, que significa castigo, tormento fsico. Es la sancin jurdica
aplicable a quien viola la norma jurdica prohibitiva.
Es un "mal" que debe imponerse al culpable o responsable de la comisin de un delito.
"principio de legalidad", donde toda persona debe ser castigada si el hecho est previsto
75

en la ley como delito con anterioridad a la comisin del mismo. apotegma latino: nullum
crime, nulla poena sine lege.
la pena "es un castigo consistente en la privacin de un bien jurdico por la autoridad
legalmente determinada a quien tras un debido proceso, aparece como responsable de
una infraccin del Derecho y a causa de dicha infraccin".

3.3.2. Introduccin.
El Cdigo Penal 1991, Si el sujeto es imputable se aplica la pena. Es necesario la
intervencin de un orden jurdico "violento" como lo es el Derecho Penal; que, luego de
haber sealado como delitos ciertas conductas proscritas en la sociedad, sanciona a su
autor con la imposicin de una pena o medida de seguridad. No es otra cosa que un medio
de "control social" que emplea la violencia sometida a ciertas normas jurdicas y
constitucionales.

"El derecho penal moderno ha humanizado sus penas, desapareciendo con ello la
afectacin de la integridad corporal (torturas, azotes, mutilaciones), o las pena
infrahumanas como la de la picota (el rollo) del sentenciado, y ha reemplazando este tipo
de penas, por la de privacin de la libertad personal, para delitos graves y frmulas
alternativas de punicin a la privacin de la libertad, como multas u otras privativas de
variados derechos, para delitos menores o faltas".

En el derecho penal moderno, como hemos visto, existe una reserva del uso legtimo de la
violencia en los poderes pblicos, ya que el Estado es el nico que utiliza las penas como
un medio de control social legtimo. Es un instrumento de control formalizado que debe ser
aplicado a la persona en forma proporcional y legal.

La pena es la disminucin o anulacin del bien jurdico libertad perteneciente a una

persona; en otras palabras, la pena ataca el bien jurdico ms preciado por el hombre -su
libertad- pero, esto slo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada
por el comportamiento del individuo."

3.3.3. Justificacin, fundamentos y fines de la prueba.

76

La pena se justifica por su necesidad como medio de represin indispensable para

mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en
una comunidad. Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sera imposible.
a) Las teoras absolutas o retributivas:

Kant y Hegel. el fundamento de la pena radica en la mera retribucin. Es la imposicin de

un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la funcin y fin de la pena. A travs
de la retribucin se hace justicia al culpable de un delito. talin ojo por ojo, diente por
diente.

Kant, la pena slo tiene sentido si es retribucin de la culpabilidad y, en consecuencia, no

puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente
mismo o para la sociedad. Es decir, que la pena nicamente se justifica para sancionar un
mal cometido por el delincuente.

Hegel delito la "negacin del derecho", y a la pena, como la "negacin de la negacin".

Afirmando que la pena segn el ordenamiento jurdico representa la voluntad general y
niega con la pena la voluntad especial del delincuente expresado en la lesin jurdica que
queda anulada por la superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecucin
de fines distintos a la mera retribucin del derecho lesionado mediante la pena.
Roxin, afirma que: "la teora de la retribucin hoy ya no es sostenible cientficamente. Si
tal como se mostr, la misin del derecho penal consiste en la proteccin subsidiaria de
los bienes jurdicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una
pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institucin
humana, no est capacitado ni legitimado para realizar la idea metafsica de justicia. La idea
de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposicin de otro mal (el
sufrimiento de la pena) slo es accesible a una creencia a la cual el Estado no puede
obligar a nadie, a partir de que l ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo."

Sin embargo, la idea retribucionista de algn modo todava tiene fuerte arraigo en la
sociedad, que reacciona frente a los ms graves delitos exigiendo el castigo de sus
culpables "el que la hace, la paga". Tambin las ideas de "venganza" y de "castigo" se
basan en una concepcin retributiva de la pena.

77

Para concluir con el anlisis de estas teoras, cabe destacar el llamado de alerta que hace
Ral Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en su tiempo una limitacin al poder
absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una proporcional reduccin de la crueldad. Y
recuerda a Nietzsche, para quien este mundo de los conceptos morales nunca perdi del
todo "un cierto olor a sangre y tortura".[p.358].

b) Las teoras relativas o preventivas:

Proteger a la sociedad. La pena es un medio de prevencin. Platn deca: nemo prudens
punit, quia peccatum est, sed ne peccetr; ningn hombre prudente pena porque se
ha pecado, sino para que no se peque. Encuentra su fundamento y fin en la disuasin
futura de una infraccin penal.
Las teoras de la prevencin general ven el fin de la pena en la intimidacin de la
generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisin de delitos.
Representante alemn Feuerbach. la finalidad de la imposicin de una pena reside en la
fundamentacin de la efectividad de la amenaza penal, ya que sin esta amenaza quedara
inefectiva. Dado que la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, pero la ejecucin debe
dar efecto a la ley. Entonces la pena es como una "coaccin psicolgica" que se ejerca en
todos los ciudadanos para que omitieran la comisin de delitos.
Las teoras de la prevencin especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha
delinquido de la comisin de futuros delitos, bien a travs de su correccin o intimidacin,
o a travs de su aseguramiento, apartndolo de la vida social en libertad. representante
alemn, Franz Von Liszt, que consideraba al delincuente como el objeto central del
Derecho Penal, y a la pena como una institucin que se dirige a su correccin, intimidacin
o aseguramiento. El delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace necesario
observar una triple dimensin de la pena: intimidacin (esta dirigida al delincuente como
un aviso de la sancin que puede ser objeto al cometer un acto atribuido como delito),
resocializacin. (el delincuente es susceptible de correccin mediante la educacin durante
el tiempo que cumple la sancin) e inocuizacin (esta dirigida a la anulacin del delincuente
habitual, con una sancin penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de muerte).
Al respecto, Luis Miguel Bramont-Arias , dice: "las penas buscan la prevencin del delito
respecto del autor que cometi el ilcito penal, es decir la prevencin de la pena consiste
en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito resocializando o
rehabilitando al delincuente -Artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal-".
78

Se le castiga porque culpablemente ha cometido una infraccin.

c) Teoras de la unin:

Las teoras mixtas, eclcticas adoptando posturas medias. Esto se debe a que las teoras
de retribucin y prevencin resultan antpodas, por lo tanto, pueden coordinarse
mutuamente. La retribucin mira al pasado, al delito cometido; la prevencin, al futuro, a
evitar que se vuelva delinquir.

Para stas lo fundamental sigue siendo la pura retribucin del delito culpablemente
cometido y slo dentro de ese marco retributivo y, por va de excepcin, admiten que con
el castigo se busquen fines preventivos. Roxin manifiesta que la retribucin no es el nico
efecto de la pena, sino uno ms de sus diversos caracteres que incluso no se agota en s
mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurdica sobre la voluntad del
delincuente que la infringi, tiene un efecto preventivo general en la comunidad.

Se habla en este sentido de prevencin general positiva que ms que la intimidacin

general, persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho.

La pena es un fenmeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de

los

momentos

en

que

aparece,

es

decir,

cuando

el

legislador

prohbe

una conducta amenazndola con una pena, es decisiva la idea de prevencin general
negativa, pues, se intimida a los miembros de la comunidad, para que se abstengan de
realizar la conducta prohibida.

Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidacin general, se llega a cometer el hecho
prohibido, entonces a su autor debe aplicrsele la pena prevista para ese hecho,
predominando en la aplicacin de la pena la idea de retribucin o de prevencin general
positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.

Finalmente, durante la ejecucin de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de una pena
privativa de libertad, la idea de prevencin especial. Ello debido a que, el delincuente
estando recluido en prisin, debe recibir la educacin y socializacin suficiente para
alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la vida en comunidad no vuelva a delinquir.

3.3.4. Aplicacin en el Cdigo Penal Peruano.

79

Cuando se hace referencia al aspecto teleolgico de la pena, nos referimos a la finalidad

de la misma; en tal sentido, tenemos que el Cdigo Penal de 1991 , en su artculo IX del
Ttulo Preliminar seala que la pena tiene fines de prevencin, proteccin y resocializacin.

Esto se debe a la humanizacin de las penas, que a lo largo de los aos ha evolucionado,
desde la perspectiva que el delincuente ya no es visto como un individuo, culpable y
sin derechos, que luego de haber quebrantado la ley debe piar su culpa.

Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo consideran como
una persona a la cual pese haber cometido una acto antijurdico, debe tener las
posibilidades necesarias de tomar conciencia de su acto, y en cuanto esto suceda, alcanzar
una resocializacin que le permita una vez cumplida su sancin integrarse a la sociedad
como un elemento de bien.

Aqu hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante, durante la vigencia del
abrogado Cdigo Penal de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de las cuales
la ms privilegiada era la privacin de la libertad (prisin, relegacin, internamiento o
penitenciaria).

Sin embargo, el avance contemporneo de la ciencia penal, influido con criterios

garantistas, democrticos y humanitarios, determinaron un replanteamiento del sistema
punitivo, que, privilegia las penas alternativas a la privacin de la libertad.

Estos sustitutos constituyen un acierto til, desde una perspectiva previsionista y

resocializadora, donde existe en teora- un total respecto a los derechos
fundamentales de la persona.

El sistema penal en el Per, determina que los fines de la pena, deben de cumplirse
en diferentes esferas (Polica Nacional, Ministerio Pblico, Poder Judicial, INPE) sin
embargo por cuestiones de presupuesto, ineficacia, burocracias y dems defectos
del sistema esto no se cumple a cabalidad.

Es por ello que la prevencin no debe quedar en un aspecto romntico, sino que
debe existir una buena poltica criminal que incluya medidas legislativas acertadas
con el objetivo de realizar un buen programa preventivo sostenido en el tiempo.
80

En conclusin la finalidad de la pena en el sistema penal peruano, especficamente

lo plasmado en el Cdigo sustantivo de 1991, resulta la prevencin, ya sea de
manera general o especial conforme se ha mencionado.

81

3.4.

DETERMINACIN DE LA PENA.

El abandono del sistema clsico de las penas rgidas y la adopcin del sistema de las penas
alternativas y de las penas divisibles, traslad la cuestin de la individualizacin
legislativa de la pena a su individualizacin judicial; de ello se deduce que sta ltima, es
el acto jurisdiccional por medio del cual el juez determina las consecuencias jurdicas de
un delito segn la clase, gravedad y forma de ejecucin del ilcito cometido.

Sin embargo, el tratamiento de la determinacin judicial de la pena debe estar precedido

por el estudio de la individualizacin legal de la pena y seguido por lo que ocurre en la faz
administrativa, una vez que el juez impuso la condena.

Efectivamente, el legislador, al sancionar una norma punitiva puede optar entre

predeterminar un marco penal ms o menos amplio del cual, posteriormente, el juez deber
individualizar la sancin justa -sistema de penas relativo- o establecer una pena invariable.
Nuestro Cdigo Penal contempla el sistema de penas relativo pero tambin prev
sanciones especficas.

3.4.1. Fines de la pena.

Ya sea en su faz legislativa, judicial o administrativa el proceso de determinacin de la pena

no puede prescindir del estudio de los fines de la pena.
a) Teora absoluta de la pena

El fundamento de la teora absoluta de la pena reside en la retribucin del dao ocasionado;

el verdadero sentido de la retribucin es el de compensar un mal de manera de reparar la
lesin jurdica y extinguir la culpabilidad del autor.

Para esta teora, una vez que el infractor de la norma haya expiado su culpabilidad,
entonces podr reingresar a la sociedad como un hombre libre.
Por ello, una concepcin absoluta de la pena afirma que sta se libera de toda finalidad
preventiva.

82

Fue Kant quien sostuvo que el sentido de la pena es la retribucin de la culpabilidad. Puesto
que la imposicin de un castigo no se justifica en virtud de la utilidad social, ste no podra
ser impuesto como medio para alcanzar otros fines.

Con la infliccin de una compensacin justa, segn esta teora, se agota el contenido de la
pena. Todos los otros efectos, intimidacin, correccin, son, en el mejor de los casos,
efectos concomitantes favorables que nada tienen que ver con la naturaleza misma de la
pena.

La sancin se impone contra el delincuente porque ha quebrantado una norma; considerar

cualquier otro fin punitivo atentara contra la dignidad de la persona y la reducira a la
condicin de un objeto.

Desde una posicin crtica puede objetarse la esterilidad poltico criminal de la teora de la
retribucin, ya que no pretende corregir desviaciones sociales que afectan la convivencia
en sociedad. Por otra parte, se sostiene que si la reprobacin ya ha recado sobre el
infractor, el reproche de la condena pierde toda funcin.

Otra posicin importante, es aqulla que -con relacin a la "expiacin" de la culpabilidadseala que la teora absoluta, en el fondo, tiene un alto contenido "metafsico".
b) Teora de la prevencin especial de la pena.

Existe una segunda concepcin de los castigos penales que, enfrentando los fundamentos
de la teora absoluta de la pena, propone como fin de la misma, el de desarrollar una
influencia inhibitoria del delito en el autor.

Para una teora de la prevencin especial, esta finalidad se subdivide en tres fines de la
pena: intimidacin (preventivo-individual), resocializacin (correccin) y aseguramiento.
Mientras

la

intimidacin

la

resocializacin

pueden

ser

concebidas

como objetivos positivos, en tanto buscan reincorporar al autor a la comunidad, el

aseguramiento da expresin al aspecto negativo de la resignacin en la recuperacin del
autor para la comunidad.

83

Slo cuando la influencia resocializadora sobre el autor no ofrezca perspectivas de xito,

la medida de la pena se orienta conforme a la necesidad del aseguramiento de la
colectividad, donde se acaba toda posibilidad de correccin.

Von Liszt afirmaba que slo la pena necesaria es justa. El castigo era necesario cuando,
desde el punto de vista preventivo especial, impeda la reincidencia del autor en el delito.
En este orden de ideas, adoptando los lineamientos de la prevencin especial, la
culpabilidad carece de toda funcin en la determinacin judicial de la pena.

Son varias las crticas que se le han efectuado a la teora de la prevencin especial. Entre
ellas, consideramos importante destacar que, en pos de una supuesta "resocializacin",
esta teora no pone un lmite fijo a la pena; el trmino de ella queda condicionado a la
confirmacin de un eventual resultado reeducativo.

Por otra parte, es importante sealar que las medidas reeducativas impuestas en forma
coactiva no son eficaces. En efecto, se ha demostrado que la resocializacin -organizada
mediante la pena privativa de la libertad- no hace ms que acentuar y tornar definitivo el
deterioro del condenado.

Desde un punto de vista preventivo especial sera factible proponer la privacin de la

libertad de una persona que, aunque "resocializable" no haya cometido ningn ilcito.

Las teoras preventivas especiales padecen en gran medida de la insuficiente distincin

entre penas y medidas de seguridad. Si bien es cierto que dan valiosas explicaciones para
una teora de las medidas de seguridad, fracasan ampliamente en la interpretacin de la
pena. Dado que toman como medida para la pena no la gravedad del juicio de culpabilidad,
sino la peligrosidad social del autor (en especial la probabilidad de reincidencia), para lo
cual el hecho cometido tiene slo el valor de sntoma, no pueden dar una medida para la
pena: no se puede determinar en ningn hombre qu efecto va a tener la pena y cun
grande es el peligro de reincidencia; por eso, llegan a resultados injustos e incluso
inauditos.
c) Teora de la prevencin general de la pena

84

Tambin contrariando los postulados de la teora absoluta, la teora de la prevencin

general persigue, mediante la amenaza, disuadir a la generalidad de obrar contrariando
las normas legales.

Asimismo, en su formulacin pura, esta concepcin no se fija en los efectos que la pena
puede tener sobre el autor de un delito.

La idea de la prevencin general se emplea, lo que a menudo se pasa por alto, en dos
sentidos: en sentido estricto, forma en que se le entiende comnmente, es la intimidacin
general mediante la amenaza de la pena y en virtud de la sancin individual. En un sentido
ms amplio es la verificacin del derecho como orden tico y slo en forma secundaria es
intimidacin.

La verdadera posicin de las teoras preventivas generales se dirige ms bien a la

intimidacin, ya sea mediante ejecucin ejemplificadora de la pena o a travs de graves
conminaciones de penas; en este sentido, la teora de la coaccin psicolgica de
Feuerbach.

Anselm Von Feuerbach explic que la prevencin general encontraba sustento en la

existencia de una coaccin psicolgica, consecuencia del efecto intimidatorio que la
aplicacin de las penas tena sobre los potenciales infractores de la ley.

Sin embargo, dentro del complejo de la prevencin general es necesario distinguir entre
sta, en lo que hace al aspecto negativo de la intimidacin y en cuanto al afianzamiento
general de derecho.

En la prevencin general subyace la idea de que el derecho es una institucin destinada a

la proteccin de la sociedad. En este sentido, las reflexiones de la prevencin general
determinan la creacin de los tipos penales, condicionando las conductas de los
ciudadanos e inciden en la persecucin del delito.

En la actualidad, Jakobs es el ms claro expositor de esta teora. Este autor alemn afirma
que la pena pblica persigue el mantenimiento del modelo de interpretacin pblicamente
vlido. La razn del proceso de la punicin no ha de ser la maldad del hecho sino; por el
contrario, el mantenimiento de una determinada configuracin social.

85

Justamente, puesto que las sociedades slo existen en tanto estn reguladas por normas
reales y generales, Jakobs explica que los individuos no deben actuar conforme a sus
esquemas individuales sino, por el contrario, en concordancia con un ordenamiento jurdico
social general.

Los cuestionamientos a los que debe hacer frente son, en primer lugar, que no existen
criterios definidos acerca de frente a qu comportamientos el estado est facultado a
intimidar y, en segundo trmino, que existe una imposibilidad emprica de demostrar el
efecto intimidatorio que se le asignan a los castigos legales.

Otro problema consiste en el hecho de que el juez apenas puede evaluar suficientemente
el valor intimidatorio de las penas ya que desconoce cmo son apreciadas por la
comunidad.

Se ha dicho que esta inseguridad acerca de la forma de la eficacia de la prevencin general

puede conducir a muchos jueces a plantear consideraciones de orden preventivo general
de manera indiferente. De esta forma, adems, se hace evidente una nueva problemtica
jurdico constitucional, en razn de que, para seguir los lineamientos de la prevencin
general los magistrados pueden llegar a abandonar el criterio de la culpabilidad.

En este orden de ideas, los crticos de esta teora sealan que resulta peligroso seguir la
propuesta de la prevencin general ya que sta no fija un lmite al poder punitivo del estado.

En la misma lnea de argumentacin se observa que desde una perspectiva preventivogeneral se justifica utilizar al hombre, a travs de la pena, como medio para los fines
sociales de otros hombres; lo que importa reducirlo a la condicin de objeto.

d) Las teoras mixtas o de la unin

Las teoras mixtas, reciben su denominacin toda vez que median entre los postulados
absolutos y los relativos; afirman que ni la teora de la retribucin, ni las teoras de la
prevencin -por s solas-, son capaces de establecer adecuadamente el objetivo y lmite
de la pena.

A travs de una reflexin prctica, se sostiene que la pena puede cumplir con la totalidad
de sus funciones y; puesto que la ley no prescribe ni prohibe ninguna de las teoras, la
86

aplicacin preferencial de una de ellas -segn cul sea el caso concreto a resolver- no
encuentra ningn obstculo legal.

La teora preventiva de la unin es una variante de las teoras mixtas: en su formulacin,

la retribucin no entra en consideracin como finalidad.

La teora preventiva de la unin, por lo tanto, toma los puntos de partida de la prevencin
especial y general, de modo tal que tan pronto unos u otros entren en el primer plano:
cuando ambos objetivos se contradicen, el fin de resocializacin preventivo especial toma
el primer lugar; en compensacin, la prevencin general domina el mbito de las amenazas
penales y justifica la pena por s sola en caso de ausencia o fracaso de los fines de
prevencin especial, mientras que no puede darse una pena preventivo especial, sin
ninguna intencin de prevencin general, a pesar del dominio absoluto del objetivo
de socializacin en la ejecucin.

3.4.2. Determinacin judicial de la pena.

En el proceso de determinacin judicial de la pena (que involucra la identificacin de la
pena y la decisin acerca de si corresponde suspenderla o sustituirla) deben analizarse,
en funcin de los fines de la pena, las circunstancias fcticas del ilcito y las condiciones
personales de su autor.

Para orientar al juez penal en su actividad se han elaborado diferentes teoras que
pretenden crear criterios racionales para la imposicin de medidas de carcter punitivo.
a) Teora de la combinacin.

La idea de esta teora es que la pena aplicable a cada injusto se halla en el "tringulo
mgico" de la culpabilidad, la prevencin general y la prevencin especial.

Efectivamente, la teora de la combinacin sostiene que la pena debe retribuir el ilcito

segn la culpabilidad del infractor, debe servir para reeducarlo y para proteger a la sociedad
de su eventual recidiva en el delito. Finalmente, como si ello fuera poco, la imposicin de
una sancin punitiva debe servir de ejemplo para el resto de la sociedad.

87

Esta elaboracin sostiene que la pena adecuada a la culpabilidad no es una magnitud

exacta y que, por tanto, no puede ser establecida en un punto preciso.
La teora del mbito del juego postula que existe un espacio cuyos lmites estn fijados,
hacia abajo, por la pena adecuada "ya" a la culpabilidad, y hacia arriba, por un mximo
"todava" adecuado a la misma.

Esta formulacin es desaprobada por quienes niegan la existencia de un "marco de

culpabilidad". Tal es el caso de Jescheck, quien asegura que si bien para un hecho
determinado no existe una pena que sea objetivamente justa considera que, al
individualizarla, el juez debe partir de la sancin que se adapte a la culpabilidad del autor.
b) Teora de la pena puntual.

Para los partidarios de esta teora la culpabilidad debe establecerse en forma precisa: slo
existe una pena que se acomode a la culpabilidad del infractor.

Efectivamente, la teora de la pena puntual niega la existencia de un "marco de

culpabilidad" y, por el contrario, afirma que la pena adecuada a la culpabilidad es una sola
y que el juez, al momento de decidir qu pena aplicar no puede guiarse por los fines
preventivos. En este sentido, es correcto afirmar que esta teora se fundamenta,
principalmente, en la idea retribucionista de la pena.

Las crticas que se levantan contra la teora de la pena puntual se vinculan con la
imposibilidad que existe -desde el punto de vista del conocimiento- de determinar una
medida exacta de la culpabilidad del autor del ilcito y, asimismo, porque el concepto de
culpabilidad puede ser definido en base a criterios muy dismiles.

Para ejemplificar lo expuesto basta con recordar que a lo largo de la historia la culpabilidad
fue definida, entre otros, sobre la base de criterios morales, jurdicos, psicolgicos y
normativos.
c) Teora del mbito del juego
Esta teora propone, como primer paso, que el juez grade la culpabilidad teniendo
como parmetro la gravedad del hecho.

88

Luego, cuando la magnitud de la pena ya fue fijada en un punto exacto, el juzgador deber
seguir los criterios sentados por la prevencin especial y decidir qu clase de pena aplicar
y de qu modo deber cumplirse.
As las cosas, resulta evidente que esta teora le asigna a la culpabilidad la funcin de
coadyuvar en la determinacin de la pena en sentido estricto y a la prevencin el rol de
orientar en la decisin sobre de si hay que suspender o sustituir la pena por otra medida.
d) Teora del valor relativo
En sntesis, la teora del valor relativo divide el proceso de individualizacin de la pena en
dos etapas bien diferenciadas que se guan por criterios de culpabilidad y de prevencin.

Ahora bien, no debe dejar de remarcarse que los expositores de esta teora no demuestran
cules son las razones o fundamentos que los guan para valerse de pautas preventivas
y no de la culpabilidad- al momento de elegir qu pena aplicar.

89

RESUMEN.
1. La antijuridicidad es la constatacin de que la conducta tpica no est
permitida por ninguna causa de justificacin, constituye la sustancia del
delito. Afirma el disvalor de una accin humana.
2. La culpabilidad, existen diversa teoras que definen la culpabilidad, que en
comn tratan del carcter cognitivo y la capacidad psicofsica que debe tener
el autor para tener la posibilidad del conocimiento de la antijuridicidad y
poder evitarlo.
3. El concepto jurdico penal de culpabilidad responde a su momento histrico
material y a la realidad para las cuales fueron construidas, en ese sentido los
planteamientos del profesor Zaffaroni deben ser tomados en cuenta para mejorar
la concepcin de culpabilidad que maneja nuestro Cdigo Penal (Artculo 20.- Est
exento de responsabilidad penal). El principio de culpabilidad es mucho ms
amplio que la culpabilidad, ya que el principio de culpabilidad cobija a la culpabilidad
como parte de la estructura de la teora del delito (accin tpica, antijurdica y
culpable); mientras el principio de culpabilidad recorre por toda la teora del delito,
la culpabilidad es slo una categora de la estructura del delito.
4. La teora de la pena, define como la consecuencia jurdica aplicable desde el autor
hasta el partcipe, segn el grado de culpabilidad como consecuencia de haber
vulnerado un bien jurdico penal, a travs de una accin u omisin, tpica,
antijurdica y culpable.
5. Las teoras que sustentan la existencia de la pena como consecuencia de la lesin
de un bien jurdico penal vigente es la teora de la prevencin general y especial.
6. La determinacin de la pena se aplica en atencin al principio de culpabilidad y
proporcionabilidad previsto en el Cdigo Penal en concordancia con las reglas de
la aplicacin de los tercios, los atenuantes y agravantes.

90

AUTOEVALUACION
1.- Qu conductas resultan para el derecho penal no ser antijurdicas?.
a) Legitima defensa.
b) Obrar en obediencia jerrquica.
c) Obrar en estado de necesidad justificante.
d) Actuar en ejercicio legtimo de un derecho.
e) T.A.

2.- Qu teoras definen la culpabilidad?

a) Teoras psicolgicas.
b) Teoras normativistas.
c) Teora puramente normativa.
d) Teoras modernas.
e) T.A.

3.- Qu teoras regulan la pena?

a) Teoras absolutas o retributivas.
b) Teoras relativas o preventivas.
c) Teoras de la unin.
d) Teoras preventivas general y especial.
e) T.A.

4.- Cmo se determina la pena?

a) A travs de sus antecedentes penales.
b) Si es reincidente o habitual.
c) Si tiene atenuantes privilegiados.
d) Si tiene agravantes cualificadas.
e) T.A.

5.- Cules son las teoras que regulan la determinacin judicial de la

penal?
a) Teora de la combinacin.
91

b) Teora de la pena puntual.

c) teora del mbito del juego.
d) Teora del valor relativo.
e) T.A.

92

SOLUCIONARIO DE EVALUACION.

1.- Qu conductas resultan para el derecho penal no ser antijurdicas?.

e) T.A.
2.- Qu teoras definen la culpabilidad?
e) T.A.

3.- Qu teoras regulan la pena?

e) T.A.

4.- Cmo se determina la pena?

e) T.A.
5.- Cules son las teoras que regulan la determinacin judicial de la penal?
e) T.A.

93

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.

CASTILLO ALVA, Jos Lus. Principios de Derecho Penal, p. 453.

COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTN. Derecho Penal P. G, pp.558 al

562.

FERNNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal Fundamental Vol. II, p. 59.

GOLDSCHMIDT, James. La concepcin normativa de la culpabilidad, p. 8.

HORMAZBAL MALARE, Hernn. El Cdigo Penal Peruano y el principio de

culpabilidad. En: Revista Peruana de Ciencias Penales N 12, p.19.

JAKOBS, Gnther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal

funcional, pp. 59 al 67.

JAKOBS, Gnther. Estudios de Derecho Penal, p. 382.

JAKOBS, Gnther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la

imputacin, p. 584.

JESCHECK, Hans Heinrich. Evolucin del concepto jurdico penal de culpabilidad

en Alemania y Austria; conferencia pronunciada en la Universidad de Linz el ao
1998; MAURACH, Reinhart. Derecho Penal. Parte General Tomo 1. Teora
general del Derecho Penal y estructura del hecho punible, La culpabilidad es
reprochabilidad de un hacer o un omitir jurdicamente desaprobado, o ms
brevemente, es un reproche fundado respecto al autor, p. 582.

JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal,

p.450.

MEZGER, Edmundo. Tratado de Derecho Penal Tomo II, p. 10; Cfr. MEZGER,
Edmundo. La culpabilidad en el moderno Derecho Penal.

ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, pp. 788 al 818.

ROXIN, Claus. Poltica Criminal y Estructura del Delito, p. 115.

ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, pp. 176 al 189.

WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn, p. 53; Cfr. WELZEL, Hans. La Teora de
la Accin Finalista.

WELZEL. Derecho Penal Alemn, p. 198.

ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derecho penal Parte General, p. 656.

ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. Fundamentos de Derecho Penal, pp. 250 al

254.

94

UNIDAD IV: CONSECUENCIAS

JURIDICAS DEL DELITO

95

IV.

UNIDAD IV: CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO.

El contenido de la primera unidad de aprendizaje se ha tomado como referencia

bibliogrfica:

BERMONT ARIAS, TORRES, Luis Derecho Penal P. General C.P. anotado Edit.
San Marcos, 1995.

DANTE, La Cuesta Arzamandi Jose L. Alternativas a las penas cortas privativas en

el proyecto de 1992.

FRANCISCO MUOZ Conde. D.P. Parte General. Tirant L. Blanch. Valencia, 1993,
p. 496.

GALVEZ VILLEGAS, Tomas. El renacimiento del dao en el proceso penal. Edit.

Idemsa, Lima-Per, 1999. p. 277.

Jose Mara Rodrguez Devesa- Alfonso Serrano Fonez. D. Penal Espaol. Parte
General. Edit. Decimo Sptimo. DYKINSON, Madrid, 1994.

LA RRAURI, Elena Derecho Penal y Criminologa N 43, 1991 p. 139.

M. CABO del Rosal- T-S. Vives Antn. Derecho Penal. Parte General 2da Tirant L.
Blanch. Valencia, 1987.

PEA CABRERA, Raul Tratado de Derecho Penal Tom. I, Edit. Grijiky, Lima 1994
p. 523.

PRADO SALDARRIAGA Edit. Cultural Cueco-Lima-Per p. 264.

PRADO SALDARRIAGA, Victor Gaceta Juridica, 2000 p. 275.

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo Derecho Penal-Parte General, 1992, y Edit.

Marcial Pens. Madrid-Espaa. p.670.

ROXIN, Claus Politica Criminal y Estructura del delito 1992 p.29

RUIZ VADILLO, Enrique-Descriminalizacin y Despenalizacin. Instituto Vasco de

Criminologa. San Sebastin, 1984.

VILLAVICENCIO FERREROS, Felipe -C.P., 1992, Edit. Cultural Cueco-Lima-Per.

Temas a tratar:
4.1. Las medidas alternativas de la pena.
4.2. Extincin de la accin penal y de la pena. La reparacin civil y las consecuencias
accesorias de las penas.

96

4.1.

LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS DE LA PENA.

4.1.1. Concepto, funcin y naturaleza poltico criminal.

En la doctrina y en el derecho comparado se suelen emplear las expresiones medidas
alternativas, sustitutivos penales o subrogados penales, para identificar a un variado
conjunto de procedimientos y mecanismos normativos, que tienen como funcin comn la
de eludir o limitar la aplicacin o la ejecucin de penas privativas de libertad, de corta o
mediana duracin. Existe diversidad de criterios sobre la "pena privativa de libertad que
tratan de sustituir o evitar:
-

Algunos sirven para una ejecucin atenuada, ms suave, moderada de la privacin

de libertad.

Otros, basados en la no necesidad para el sujeto concreto de una pena

cualitativamente tan grave, buscan la sustitucin pura y simple de esas penas por
otras, pretendidamente menos daosas para el individuo y la sociedad.

Existen tambin sistemas que apoyados, en la probable falta absoluta de necesidad

de pena, procuran la evitacin de la prisin a travs de la instauracin de perodos
de prueba, que si se superan satisfactoriamente no darn lugar a la imposicin de
pena alguna.

Finalmente, hay hasta instituciones orientadas a la evitacin completa, condicional

o no, de toda reaccin penal y no exclusivamente de la plasmada en privacin de
libertad.

En atencin, pues, a sus formas y efectos sobre la pena privativa de la libertad, cuya
utilizacin formal o material flexibilizan, cabe considerar a tales medidas, sustitutivos o
subrogados como decisiones e instrumentos de despenalizacin. Es ms, ya el SubComit de Descriminalizacin, del Comit Europeo sobre Problemas de Criminalidad, en
un conocido informe emitido en 1980, les otorgaba dicha calificacin poltico criminal.
Segn el citado documento "el concepto de despenalizacin define todas las formas de
atenuacin dentro del sistema penal. En este sentido el traspaso de un delito de la
categora de "crimen" o "felona" a la de delito menor, puede considerarse como una
despenalizacin. Esto tambin ocurre cuando se reemplazan las penas de prisin por
sanciones con menores efectos negativos o secundarios, tales como multas, sistemas de
prueba, trabajos obligatorios, entre otros" (Descriminalizacin. Informe del Comit Europeo
sobre Problemas de la Criminalidad. Estrasburgo 1980. EDIAR. Buenos Aires. 1987, p. 23).
Por su parte, en Espaa, RUIZ VADILLO, Enrique, aunque con ciertas reservas ha
97

sostenido que "tambin se despenaliza cuando se establece un sistema de medidas

alternativas" [ p. 378]. M. Cob del Rosal, sostiene el origen de estos procedimientos y
mecanismos despenalizadores vara en atencin a su modalidad. As por ejemplo, los
sistemas de prueba como la condena condicional y el rgimen de la probacin se vienen
empleando desde finales del siglo pasado. Mientras que el mayor nmero de sustitutivos o
medidas alternativas, hoy conocidos, han sido promovidos a partir de los movimientos de
la poltica criminal de la dcada del sesenta. Sin embargo, en todos ellos subyace un mismo
objetivo: neutralizar el acceso a la prisin por breves perodos de tiempo. Sobre todo en
atencin a que la experiencia criminolgica demuestra que este tipo de encarcelamientos
breves, resultan estigmatizantes y negativos para el condenado. Y adems al contrariar
toda expectativa de prevencin general o especial resienten las exigencias del principio de
humanidad, ha sido sostenido. [p.633].
Ahora bien, como ha destacado LARRAURI Elena, el uso judicial indiscriminado que se ha
venido haciendo de medidas alternativas, as como su excesiva formalizacin, suscitaron,
a mediados de los ochenta, importantes cuestionamientos en torno a su utilidad real. En lo
esencial se ha objetado que aqullas no ejercen un efecto relevante sobre el acceso a los
centros carcelarios, ni sobre su descongestin. Asimismo, se afirma que estos
procedimientos han extendido de modo desmesurado el control penal fuera de la crcel, y
que lo han delegado a agencias extra-penales que actan con ausencia de garantas para
los condenados. Por ltimo, se cuestiona tambin que la proyeccin de los sustitutivos
sobre formas leves de criminalidad, configura un instrumento de reafirmacin y de
relegitimacin de la crcel, no apoyando en nada las propuestas superadoras de la prisin,
que son enarboladas desde la criminologa crtica y el abolicionismo. En otros trminos: el
uso de medidas alternativas tendra un signo reaccionario y simblico, seran ms que
alternativas "complementos" de la crcel. [p. 139].
Al respecto, la jurista barcelonesa sealaba: "Adicionalmente resultaba que las alternativas
estaban complementando a la crcel. Se afirmaba que la poblacin reclusa no haba
disminuido un pice, por lo que en vez de alternativas a la crcel resultaba ms apropiado
hablar de complementos o aadidos. Este efecto de complemento pareca deberse a varios
motivos: por su presunta benevolencia las alternativas eran aplicadas ms frecuentemente
de lo que hubiera sido una condena de crcel, al introducir nuevos requisitos introducan
paralelamente nuevos motivos de encarcelamiento si estos se vulneraban, al expandir la
capacidad de la crcel los tribunales volvan a sentenciar a la crcel, al fracasar respecto
de los considerados delincuentes duros relegitimaban que para estos la crcel era la nica
98

posibilidad. En breve se produca una bifurcacin: la crcel segua repleta con los
delincuentes considerados ms peligrosos y las alternativas iban dirigidas a sectores
(jvenes, delincuentes por primera vez, delincuentes de cuello blanco) que tampoco eran
tradicionalmente condenados a la crcel. Elena Larrauri, ha referido que las alternativas se
configuraban como alternativas a la puesta en libertad. [p.140]. Otro efecto disfuncional de
los sustitutivos tiene ms bien un origen psicosocial. En efecto, su presencia normativa
produce en los sectores sociales una agudizacin del espectro de inseguridad ciudadana
o del sentimiento socializado de la vctima, principalmente cuando aquellas medidas se
aplican a formas de delincuencia que coyunturalmente se estiman relevantes. Pues bien,
la respuesta poltica que a ello otorga el Estado se materializa, generalmente, en una
decisin sobrecriminalizadora que vuelve a abrir las vas de la crcel, sea porque se anula
la aplicacin de tales medidas de modo general o especfico, o debido a que se
incrementan los mnimos penales de los delitos cuestionados para hacerlos inaccesibles a
los alcances despenalizadores de las medidas alternativas. Un claro ejemplo de esta
consecuencia negativa lo podemos apreciar en la Ley 26461 (promulgada el 24 de mayo
de 1995). Este dispositivo legal se origin en la reaccin de diversos grupos de presin
ante el tratamiento "benigno", que por va de los sustitutivos penales alcanzaba la represin
de los delitos aduaneros de contrabando y defraudacin de rentas de aduanas. La nueva
legislacin elev los mnimos de las penas privativas de libertad a cinco aos, con lo que
los mencionados ilcitos quedaban fuera del radio de accin de los subrogados penales.
Paralelamente se impeda que los jueces pudieran considerar las dimensiones del injusto
o la condicin personal del agente, para decidir la efectividad de la pena de prisin
aplicable. Similar actitud poltico-criminal se ha adoptado frente al delito de defraudacin
tributaria a travs del Decreto Legislativo 813 (Promulgado el 19 de abril de 1996).
Sin embargo, muchas de las crticas expuestas han sido absueltas de modo consistente,
con dos argumentos tan simples como realistas y slidos. Por un lado, se ha dejado en
claro que el objetivo de las medidas alternativas nunca ha sido el de abolir la prisin. Y por
otro lado, que a pesar de sus disfunciones los sustitutivos siguen siendo un medio de
control penal menos daino que la crcel. En ese sentido, Francisco Muoz Conde, de all,
pues, que no debe estimarse como negativo que el derecho penal contemporneo siga
incorporando sustitutivos penales en mayor o menor proporcin. Praxis que, por lo dems,
podemos fcilmente detectar como todava predominante, con una rpida revisin de los
Cdigos Penales promulgados en los ltimos quince aos.[p.496].

99

Es as que encontramos medidas alternativas o sustitutivos penales, en el Cdigo Penal

Portugus de 1982; en el Cdigo Brasileo de 1984; en el Cdigo Penal Cubano de 1987;
en el Cdigo Penal Peruano de 1991; en el Cdigo Francs de 1992 y en el Cdigo Penal
Espaol de 1995. Pero, adems, el volumen y la diversidad de los subrogados penales que
se incluyen en tales Cdigos es mucho ms amplio y rico en opciones, que los que fueron
incorporados al influjo del movimiento descarcelatorio de los sesenta en el Proyecto
Alternativo Alemn de 1966; en el Cdigo Penal Austriaco de 1974; en el Cdigo Penal
Alemn de 1975; y en los Cdigos Sudamericanos y Centroamericanos que se elaboraron
en base a los lineamientos del Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica sobre todo el
Costarricense y el Colombiano.
Estimamos, pues, atinado y coherente para una poltica criminal mnimo-garantista seguir
apostando por las medidas alternativas, aunque resulta oportuno reflexionar mejor sobre
sus alcances y modos, a fin de otorgarles la mayor efectividad posible. Obrar de otra
manera, eliminando o reduciendo su presencia normativa, frente a lo que es y representa
materialmente

la

prisin

en

sociedades

como

la

peruana,

sera

rechazar

inconsecuentemente a uno de los pocos medios que permiten compatibilizar el castigo

penal con la dignidad humana y con serias proyecciones de prevencin especial. Al
respecto Francisco Muoz Conde, ha comentado lo siguiente: "... por mucho que no quepa
ocultar el contenido de control presente en este tipo de instituciones, no puede negarse
que ste es menor que el ofrecido por la crcel y si se renuncia a ejercerlo en determinados
casos, ello es un beneficio de consideraciones que tienden a evitar la desocializacin del
condenado, el efecto estigmatizador de la prisin y sus consecuencias sobre la dignidad
humana. Por tanto, una poltica criminal orientada a la sustitucin de las penas cortas de
prisin por reacciones penales de distinta naturaleza se basa fundamentalmente en una
concepcin del Derecho Penal como ltima ratio, que en el caso espaol puede encontrar
un vlido apoyo en la proclamacin constitucional de la libertad como valor superior del
ordenamiento jurdico" [ p. 497].

4.1.2.

Clasificacin.

COBO DEL ROSAL y VIVES ANTON precisan que los sustitutivos penales que conocen la
doctrina y el derecho vigente, merecen una identificacin funcional ms acorde con el
efecto que directamente ejercen sobre las penas privativas de libertad. En ese sentido,
manifiestan que no todos los modelos que se agrupan genricamente bajo dicha
denominacin cumplen, en realidad, la funcin sustitutiva que ideogrficamente se les
signa. Y ello porque como bien apuntan los autores citados, determinados "remedios"
100

contra las penas privativas de libertad "en lugar de sustituir dichas penas por otras, o por
medidas, lo que prescriben, o mejor, desempean, es, en definitiva, una funcin
suspensiva, es decir comportan, sin ms, su inejecucin o ejecucin incompleta, cual es el
caso de la condena condicional... o la libertad condicional... Se trata, en consecuencia, de
unos beneficios, o si se quiere, de unos paliativos ms que autnticos sustitutivos penales...
Los problemas de la sustitucin de la pena, pues, deben concretarse, en sentido estricto,
en aquellas hiptesis en que la pena privativa de libertad, no se aplica pero su lugar es
ocupado por pena de otra naturaleza y contenido o, sencillamente, por una medida. La
sustitucin de la pena tiene sentido cuando es cambiada por una pena o medida, y no
cuando es sustituida, sin ms, por la libertad del condenado, pues entonces no estaramos
ante un proceso sustitutivo de una consecuencia jurdica por otra, sino nada ms que ante
la cesacin de la pena y de sus efectos" [p. 634]. Esta posicin que en gran parte
asumimos, nos permite excluir del concepto de medida alternativa o sustitutivo penal, a la
liberacin condicional y a los criterios de oportunidad o procedimientos de "divertion". Estos
ltimos, de predominio carcter procesal, permiten que los rganos titulares de la accin
penal puedan -bajo ciertos presupuestos- abstenerse de ejercitarla. En nuestro medio el
artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 2004, ha introducido este tipo de procedimientos.
Ahora bien, el listado de medidas alternativas o sustitutivos penales que actualmente
existen en el derecho penal comparado, es muy extenso y variado en tipos y
caractersticas. En todo caso, para alcanzar una clasificacin ms o menos exhaustiva de
sus diversas manifestaciones, conviene referirnos a dos importantes documentos de la
materia. En primer lugar, el Informe General de la Secretara General de las Naciones
Unidas, presentado al Segundo Congreso O.N.U. sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente, realizado el Londres en agosto de 1960. Citado por Jos
Mara Rodrguez Devesa - Alfonso Serrano Gmez. [p. 906]. Segn dicho informe, pueden
operar como sustitutivos de la pena privativa de libertad los mecanismos y procedimientos
que a continuacin se detallan:
-

Suspensin Condicional de la pena.

Aplicacin de Libertad Vigilada en Rgimen de Prueba.

Multa.

Arresto Domiciliario.

Prestacin de Trabajos o Servicios al Estado o Instituciones Oficiales Semioficiales.

Reparacin de los Daos causados.

Asistencia Obligatoria a Centros de Educacin.

101

Promesa con Fianza o sin ella de observar buena conducta en un perodo de

tiempo.

Amonestacin o Represin Judicial o Administrativa a puerta cerrada o en sesin

pblica.

Obligacin de comparecer durante un corto tiempo peridicamente ante una

autoridad determinada.

El perdn Judicial.

La Revocacin temporal o definitiva del permiso de conducir.

Prohibicin de ausentarse del pas durante un tiempo no mayor de seis meses, sin
previa autorizacin judicial o administrativa.

Obligacin de someterse al cuidado o asistencia de un servicio social con el fin de

seguir un tratamiento como paciente externo durante cierto perodo.

En segundo lugar, debemos citar las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las
Medidas No Privativas de la Libertad o Reglas de Tokio, aprobados por la Asamblea
General de la O.N.U. en diciembre de 1990 (El texto completo de estas normas puede
verse en EGUZKILORE N 6, 1993, p. 119 y ss.). El artculo 8.1 de dichas Reglas seala
como medidas alternativas las siguientes:
-

Sanciones Verbales, como La Amonestacin, La Represin y La Advertencia.

Liberacin Condicional.

Penas Privativas de Derechos o Inhabilitaciones.

Sanciones Econmicas y Penas de Dinero, como Multas y Multas sobre los

ingresos calculados por das.

Incautacin o Confiscacin.

Mandamientos de Restitucin a la vctima o de Indemnizacin.

Suspensin de la Sentencia o Condena Diferida.

Rgimen de Prueba y Vigilancia Judicial.

Imposicin de Servicios a la Comunidad.

Obligacin de acudir regularmente a un centro determinado.

Arresto domiciliario.

Cualquier otro rgimen que no entrae internamiento.

Alguna combinacin de las sanciones precedentes.

En atencin, pues, a la variedad de opciones mencionadas, resulta tambin heterogneo

el proceder de la doctrina al procurar una clasificacin u organizacin sistemtica de estas
medidas de evitamiento de la crcel.
102

Para el profesor alemn, quien en 1985, public un importante estudio comparativo

internacional sobre las medidas alternativas a la prisin (H.H. Jescheck. Die Freiheitsstrage
un ihre Surrogate im Deutschem und auslndischen Retch. Nomos Verlagsgesellschaft.
Baden-Baden, 1985), los sustitutivos penales pueden ser sistematizados en cuatro grupos:
a) Formas Especiales de Privacin de Libertad de Corta y Mediana Duracin. A modo

de ejemplo ubica en este nivel al arresto de fin de semana del Anteproyecto de

Cdigo Penal Espaol de 1983 (Art. 36) y a la Semidetencin que introdujo en el
Cdigo Penal Italiano la reforma de noviembre de 1981 (Art. 53).
b) La Suspensin Condicional de la Pena y otras Instituciones de Prueba. En esta

categora se incluyen sobre todo la probation inglesa y la condena condicional de

origen franco-belga. Pero tambin son de considerar otras opciones semejantes,
que exigen perodos de prueba y reglas de conducta como el aplazamiento del
pronunciamiento de pena (ajournement de prononc de la peine) que contempla el
derecho penal francs desde 1975 y que se incluye tambin en el Cdigo Penal
promulgado en 1992 (Art. 132-63).
c) La Pena de Multa. En cualquiera de sus versiones, esto es, como multa de

aplicacin global o con la utilizacin del sistema de das-multa. Jescheck, adems,

considera que la pena de multa constituye "la alternativa ms importante a la pena
privativa de libertad" [p. 28], y que su aplicacin sustitutiva se encuentra difundida
en la mayora de pases. El Cdigo Penal Alemn de 1975, por ejemplo, le otorga
dicha funcin en su Art. 47.
d) Otros Sustitutivos de la Pena Privativa de Libertad. Corresponden a esta variable

abierta cinco opciones de distinta naturaleza y operatividad, como la indemnizacin

del ofendido; la dispensa de pena que, por ejemplo, contempla el Cdigo Penal de
Portugal de 1982 (Art. 75); la represin pblica prevista en el Cdigo Penal Espaol
recientemente derogado (Art. 89); las penas de inhabilitacin en cuanto operan
como penas principales; y la pena de trabajo al servicio de la comunidad que
contienen en Sudamrica varios Cdigos Penales como el Boliviano de 1973 (Art.
28) y el Brasileo de 1984 (Art. 43). Cabe anotar que el Proyecto Alternativo
Espaol de 1982 (Art. 74) y el Cdigo promulgado en 1995, tambin incluyeron
este tipo de sustitutivos penales (Art. 49).
Por su parte la clasificacin espaola de GARCIA VALDEZ, resulta por su concrecin
bastante prctica. En ella encontramos fundamentalmente dos tipos de sustitutivos:

103

a) Alternativas Clsicas de Tratamiento en Libertad en Rgimen de Prueba. La

Suspensin del Fallo que contena el Anteproyecto Espaol de 1983 (Art. 71.4) y
que como Reserva del Fallo Condenatorio recepcion el Cdigo Penal Peruano de
1991 (Art. 62). Aqu, por lo dems, GARCIA VALDEZ coloca tambin otras
alternativas similares, sobretodo la Suspensin de la Ejecucin de la Pena, en el
esquema que actualmente en Sudamrica poseen el Cdigo Penal Argentino (Art.
26) y el Cdigo Penal de Colombia de 1980 (Art. 68).
b) Alternativas Superadoras de la Privacin de Libertad Clsica. Bajo esta designacin

el precitado autor hispano incorpora todas las dems formas sustitutivas conocidas,
como el arresto de fin de semana; el trabajo en provecho de la comunidad; los
mecanismos de renuncia a la sancin como la dispensa de pena o el perdn judicial;
los procedimientos de diversin; y, claro est, la pena de multa.
Cabe sealar, finalmente, que en cuanto a otros esquemas clasificatorios tambin resulta
coherente el propuesto por DE LA CUESTA ARZAMENDI, quien lo organiza en base a
cuatro modalidades de medidas: sistemas de privacin de libertad atenuada (arresto de fin
de semana); sustitucin de la pena privativa de libertad por otras penas (multa, trabajo en
provecho de la comunidad); instituciones probatorias (suspensin condicional de la pena y
suspensin del fallo); otras alternativas (dispensa de pena, perdn judicial, conciliacin
delincuente-vctima). Las medidas alternativas en el Cdigo Penal de 1991.

4.1.3. Generalidades.
Uno de los principales rasgos caractersticos del proceso de reforma penal que tuvo lugar
en el Per entre 1984 y 1991, fue la clara vocacin despenalizadora que gui al legislador
nacional. Esta posicin poltico criminal favoreci la inclusin sucesiva de nuevas medidas
alternativas a la pena privativa de libertad, que al adicionarse a la condena condicional,
pre-existente en el Cdigo Penal de 1924 fueron configurando un abanico bastante integral
de sustitutivos penales, y que alcanz vigencia al promulgarse un nuevo Cdigo Penal en
abril de 1991. Sobre el particular, en la Exposicin de Motivos se sostiene que "La Comisin
Revisora, a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considera que la
pena privativa de libertad mantiene todava su actualidad como respuesta para los delitos
que son incuestionablemente graves. De esta premisa se desprende la urgencia de buscar
otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad,
o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los
elevados gastos que demandan la construccin y el sostenimiento de un centro
penitenciario, obligan a imaginar formas de sanciones para los infractores que no
104

amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivos" (Ver en la Exposicin

de Motivos el apartado "Las Penas").
En cuanto al tipo de medidas alternativas incluidas, encontramos cinco modalidades que
son las siguientes:
a) Sustitucin de Penas Privativas de Libertad.
b) Conversin de Penas Privativas de Libertad.
c) Suspensin de la Ejecucin de la Pena.
d) Reserva del fallo condenatorio.
e) Exencin de Pena.

Es de sealar que gran parte de estos sustitutivos eran desconocidos en el derecho penal
peruano. Este hecho unido al breve tiempo de vacatio legis que concedi el legislador para
la aplicacin del Cdigo del 9, fue originando una jurisprudencia muy heterognea, pero, a
la vez, interesante y rica en experiencias e interpretaciones. La doctrina en cambio, y pese
a tratarse de innovaciones importantes para nuestro sistema penal, no dedic mucho
espacio al esclarecimiento terico de las medidas alternativas, tal como se aprecia en las
obras de Pea Cabrera (Cfr. Ral Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Estudio
Programtico de la Parte General. Editora Grijley. Lima. 1994, p. 531 y ss.), Villavicencio
Terreros (Cfr. Felipe Villavicencio T. Cdigo Penal. Cultural Cuzco. Lima 1992, p. 213 y
ss.), Bramont Arias (Cfr. Luis Bramont Arias- Luis A. Bramont Arias-Torres. Cdigo Penal
Anotado. Editorial San Marcos. Lima, 1995, p. 242 y ss.) y Zarzosa Campos (Cfr. Carlos
Zarzosa Campos. Derecho Penal. Parte General I. Ed. Fondo de Fomento o la Cultura,
Trujillo. 1993, p. 80 y ss.). Actitud que, por lo dems se explica por el escaso inters que
entre los juristas peruanos producen, tradicionalmente, los temas relacionados con la
sancin penal.
Seguidamente, haremos un breve estudio de las principales caractersticas que
corresponden a cada uno de los sustitutivos penales que contiene el Cdigo Penal de 1991.

4.1.4. La sustitucin de penas privativas de libertad.

La Sustitucin de Penas Privativas de Libertad se encuentra regulada en los artculos 32
y 33 del Cdigo Penal. Ella est vinculada con la operatividad de dos clases de penas
limitativas de derechos: la prestacin de servicios a la comunidad y la limitacin de das
libres. Su fuente legal extranjera la encontramos en el artculo 44 in fine del Cdigo Penal
Brasileo de 1984.
105

Siguiendo el razonamiento de COBO-VIVES estamos ante un autntico sustitutivo penal,

ya que la medida que analizamos involucra, como efecto, la aplicacin en lugar de la pena
privativa de libertad, de otra pena de naturaleza distinta y no detentiva del condenado.
[p.398].
Ahora bien, tal como aparece regulada, la sustitucin de penas es una alternativa que la
ley deja al absoluto arbitrio judicial. nicamente se exige que la pena privativa de libertad
sustituible no sea superior a tres aos. En la medida, pues, en que el Juez considere en
atencin a la pena conminada, para el delito y a las circunstancias de su comisin que el
sentenciado no merece pena por encima de dicho lmite, l podr aplicar la sustitucin,
consignando en la sentencia la extensin de la pena privativa de libertad que se sustituye.
Sin embargo, somos de opinin que en la decisin sustitutiva deben sopesarse tambin
otros factores como lo innecesario de la reclusin y la inconveniencia, por razones
preventivo generales y especiales, de no optar por otro tipo de medida alternativa como la
suspensin condicional o la reserva del fallo. Luis Bramont Arias. [ pp. 207 y 208].
Como se adelant las penas sustitutas son dos: Prestacin de Servicios a la Comunidad y
Limitacin de Das Libres. El Juez deber elegir entre ellas en funcin, se entiende, de las
condiciones personales del condenado y del tipo de delito cometido. Su eleccin debe,
pues, ser debidamente motivada. No cabe aplicar reglas de conducta u obligaciones
complementarias al condenado. Este nicamente queda comprometido a cumplir la pena
sustituta.
La deficiente regulacin de esta medida alternativa ha afectado y restringido su utilizacin
jurisdiccional. A la fecha se desconoce jurisprudencia sobre dicho sustitutivo. Al parecer,
esta situacin se debe a los siguientes defectos normativos:
a) La equivalencia desproporcionada que fija la ley para determinar la extensin de la

pena sustituta. En efecto, segn el prrafo in fine del artculo 33 del Cdigo Penal,
para sustituir la pena privativa de libertad que cabra aplicarle al condenado, el
juzgador debera recurrir a las equivalencias que se estipulan en el artculo 52.
Pues bien, en este ltimo dispositivo se fijan las siguientes proporciones:
-

Un da de privacin de libertad equivale a una jornada semanal de prestacin de

servicios a la comunidad.

Un da de privacin de libertad equivale a una jornada semanal de limitacin de das

libres.
106

Teniendo en cuenta que conforme a los numerales 34 y 35 las penas sustitutas se

cumplen slo los fines de semana, y que la sustitucin puede alcanzar a penas privativas
de libertad de hasta tres aos, resultara que en su extremo lmite el condenado debera
cumplir 1,095 jornadas semanales de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin
de das libres. Lo que cronolgicamente significara que el condenado vea extendido el
cumplimiento de su sancin sustitutiva hasta un perodo aproximado de 21 aos.
Frente a dicho despropsito legal, cabe sealar, de lege ferenda, que se aplique una
equivalencia diferente. Nosotros proponemos la misma que se define en el inciso segundo
del artculo 53. Esto es: una jornada semanal de prestacin de servicios a la comunidad
de limitacin de das libres, sustituye siete das de pena privativa de libertad. Si se emplea
dicha proporcin se alcanzar un trmino de cumplimiento ms coherente con la funcin
asignada a las penas sustituta.
b) La ausencia de normas que regulen la revocacin de la sustitucin en caso de

incumplimiento de la pena sustituida. Dicha omisin impide al Juez adoptar

cualquier sancin, incluida la revocatoria de la sustitucin, en caso que el
condenado incumpla con las obligaciones propias de la pena sustituta de prestacin
de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres. De otro lado, los efectos
del principio de legalidad que consagra el artculo II y, complementariamente, el
artculo III del Ttulo Preliminar, hacen inaplicable, para el supuesto que analizamos,
el rgimen de conversin que define el artculo 55 del Cdigo Penal. Esta ltima
norma slo considera el caso en que las penas de prestacin de servicios a la
comunidad o de limitacin de das libres, que fueron impuestas como penas
principales y autnomas, fuesen incumplidas por el condenado.
En relacin a este vaco normativo, estimamos, de lege ferenda, que resulta factible
incorporar una respuesta al incumplimiento de la pena sustituto, en los mismos trminos
que se precisan en el artculo 53. En este numeral se dispone la revocatoria, previo
apercibimiento judicial, de la pena convertida y el consiguiente cumplimiento de la pena
privativa de libertad.
c) La falta de disposiciones normativas que regulan la organizacin, supervisin y

ejecucin de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de

das libres. Esta es una asignatura pendiente que mantiene el legislador peruano
desde la promulgacin del Cdigo Penal. Pese a existir propuestas al respecto
Vctor Prado Saldarriaga. [p. 84], ellas no han sido tomadas en cuenta por el
107

Parlamento. De esta manera, pues, y al margen de algunos ensayos en la Justicia

de Paz, las penas sustitutas y la medida de sustitucin de penas privativas de
libertad, permanecen en el presente inmovilizadas en su uso y efectos
despenalizadores.
En el derecho penal espaol la sustitucin de penas privativas de libertad se encuentra
tambin regulada en la Seccin Segunda, del Captulo III, del Ttulo III del Libro I del Cdigo
Penal de 1995. A ella se consagran los artculos 88 y 89. El Anteproyecto de 1992 (Arts.
87 y 88) y el Proyecto de 1994 (Arts. 89 y 90), tambin se ocuparon de esta medida
alternativa, aunque con notables diferencias, fuente de informacin en Jos L. De La
Cuesta Arzamendi. [ p.331 y ss.].
El legislador hispano ha considerado cuatro sanciones sustituto: arresto de fin de semana,
multa, trabajos en beneficio de la comunidad y expulsin. Esta ltima sancin, en realidad,
es una medida de seguridad sustituta. En efecto, a tenor de lo dispuesto en el artculo 96,
inciso tercero, prrafo quinto, se considera a la "expulsin de extranjeros no residentes
legalmente en Espaa", como una medida de seguridad no privativa de libertad.
Ahora bien, conforme al artculo 88, las penas de prisin no superiores a un ao pueden
ser sustituidas por penas de arresto de fin de semana o multa. Excepcionalmente la
sustitucin podr alcanzar tambin a las penas de prisin que no excedan de dos aos. Y,
en ambos casos, el Juez deber atender a las condiciones personales del agente, a los
esfuerzos realizados por l para reparar los daos ocasionados por el delito, y a que el
sentenciado no sea un reo habitual. Segn el artculo 94 del Cdigo Penal Espaol, se
considera reo habitual a quien hubiera cometido tres o ms delitos, de los comprendidos
en un mismo Captulo, dentro de un plazo no superior a cinco aos, y siempre que haya
merecido condena por tales ilcitos.
De modo facultativo el Juez queda autorizado a imponer reglas de conducta al condenado.
Las equivalencias para la sustitucin son las siguientes: cada semana de prisin ser
sustituida por dos arrestos de fin de semana. Y cada da de prisin ser sustituido por dos
cuotas de multa.
Asimismo, el inciso segundo del mencionado artculo 86 otorga al rgano jurisdiccional la
posibilidad de sustituir las penas de arresto de fin de semana por penas de multa o de
trabajos en beneficio de la comunidad. En este supuesto las equivalencias se establecen
108

de esta manera: cada arresto de fin de semana ser sustituido por cuatro cuotas de multa
o por dos jornadas de trabajo.
En ambos supuestos, si el condenado incumple la pena sustituto, se le har cumplir la pena
privativa de libertad sustituida, con los descuentos a que hubiere lugar. Finalmente, las
penas privativas de libertad inferiores a seis aos que se apliquen a un extranjero con
permanencia ilegal en Espaa, pueden ser sustituidas por la medida de expulsin. Esta
forma de sustitucin que describe el artculo 89 genera para el condenado el impedimento
de retornar a Espaa dentro del plazo que se le fije en la sentencia, y que no puede
extenderse ms all de los diez aos, ni ser inferior a tres aos.
Si el condenado quebranta la pena sustituida, regresando a Espaa antes del tiempo
sealado en la sentencia, se le har efectiva la pena de prisin sustituida. Curiosamente,
la ley no precisa en ese supuesto ningn tipo de descuento y que estimamos pertinente
por razones de equidad y coherencia.
Cabe anotar, finalmente, con relacin al derecho espaol, que en los casos de sustitucin
de las penas privativas de libertad que contempla el inciso 1 del artculo 89, la ley exige
que el juez antes de adoptar su decisin sustitutoria escuche a las partes, Y tratndose de
la hiptesis del inciso 2, que se refiere al reemplazo del arresto de fin de semana, ser
necesario, para que opere la sustitucin, que el condenado haya expresado su
conformidad.
En el derecho latinoamericano es de mencionar que el Cdigo Penal Cubano (Art. 34)
regula una forma de sustitucin de penas a la que designa como "limitacin de libertad".
En este modelo se imponen al condenado, en vez de una pena privativa de libertad no
superior a tres aos, obligaciones especficas y reglas de conducta que deber observar
por igual plazo que la pena sustituida. Si el condenado incumpliese el rgimen sustituto se
le efectivizar la pena privativa de libertad con las deducciones que sean aplicables.
Por su parte, el Cdigo Penal Portugus incluye tambin en sus artculos 43 y 44, un
rgimen de sustitucin de penas privativas de libertad que contempla dos casos. Primero,
cuando la pena de prisin no exceda de tres meses, ella puede ser sustituida por una pena
de prisin por das libres que viene a ser una sancin parecida al arresto de fin de semana
espaol. La equivalencia que se emplea para este supuesto es de cuatro das de prisin
por un fin de semana. El segundo caso de sustitucin se da si la pena de prisin no fuera
superior a seis meses. En esta hiptesis se podra sustituir la pena privativa de libertad
109

impuesta en la sentencia por una pena equivalente, fijada en das-multa y a razn de un

da-multa por cada da de prisin.

4.1.5. La conversin de penas privativas de libertad.

La Conversin de Penas Privativas de Libertad se rige por lo dispuesto en los artculos 52
a 54 del Cdigo Penal. Su fuente legal la hallamos en los artculos 80 y 81 del Cdigo
Penal Tipo para Latinoamrica. Diferente: Luis Bramont Arias y Luis Bramont Arias-Torres,
que sealan como fuente al Proyecto Peruano de 1991, pese a que la Conversin de Penas
preexisti a dicho documento en el Proyecto de 1985 [Art. 65]. Cdigo Penal Anotado, [p.
242].
Este sustituto penal puede ser definido como la conmutacin de la pena privativa de libertad
impuesta en la sentencia, por una sancin de distinta naturaleza. En el caso del derecho
penal peruano la conversin de la pena privativa de libertad puede hacerse con penas de
multa, de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das libres. En otros
pases, en cambio, la conmutacin suele realizarse nicamente con penas de multa.
Para que proceda esta medida alternativa se exigen dos condiciones:
a) Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no exceda a dos aos de pena

privativa de libertad; y,
b) Que en el caso concreto no sea posible aplicar al sentenciado una suspensin de

la ejecucin de la pena o una reserva de fallo condenatorio.

Estos dos requisitos permiten diferenciar la conversin de la sustitucin de penas.
Asumiendo la primera una condicin excepcional y subsidiaria frente a la segunda, y ante
a otras medidas alternativas.
La va de la conversin de penas privativas de libertad en penas de multa, prestacin de
servicios a la comunidad o limitacin de das libres, se rige por las siguientes equivalencias
que contiene el artculo 52 del Cdigo Penal: un da de privacin de libertad se convierte
en un da-multa, o en una jornada de prestacin de servicios a la comunidad, o en una
jornada de limitacin de das libres.
Nuevamente cabe objetar lo excesivo del trmino cronolgico de cumplimiento de las
penas convertidas de prestacin de servicios a la comunidad y de limitacin de das libres.
Por lo que, al igual que en el caso de la sustitucin de penas, resulta necesario modificar
110

la proporcin de la conversin para estas sanciones, considerando que cada siete das de
privacin de libertad se conviertan en una jornada semanal de prestacin de servicios o de
limitacin de das libres. Por lo dems, dicha equivalencia se encuentra prevista en el
artculo 53 para los descuentos que se deban aplicar en caso de revocatoria por
incumplimiento de las penas convertidas, o por la comisin de un nuevo delito dentro del
plazo de ejecucin de la pena convertida, y siempre que aqul sea sancionado con no
menos de tres aos de pena privativa de libertad (Cfr. Art. 54).
Ahora bien, en caso de revocatoria de la medida se producir una reconversin, que llevar
al condenado a cumplir la pena privativa de libertad que le fue impuesta en la sentencia,
con los descuentos que correspondan segn las reglas antes mencionadas del artculo 53.
Al igual que lo ocurrido con la sustitucin de penas, la utilizacin judicial de la conversin
de penas privativas de libertad ha sido muy limitada.
En el derecho penal espaol, no ha sido prevista una medida similar. En la legislacin
Latinoamericana, en cambio, tienen sustitutivos semejantes el Cdigo Penal de Costa Rica
(Art. 69) y el Cdigo Penal de Guatemala (Art. 50), aunque la conmutacin slo es posible
con penas de multa. El Cdigo Penal Cubano tambin desarrolla un sistema particular de
conversin al cual denomina "limitacin de libertad" (Art. 34).

4.1.6. La suspensin de la ejecucin de la pena

Se trata de uno de los procedimientos tradicionales de limitacin de las penas cortas
privativas de libertad. Se le conoce con distintas denominaciones, pero las ms admitidas
en el derecho penal comparado son condena condicional y suspensin de la ejecucin de
la

pena.

Curiosamente

algunas

legislaciones

utilizan

simultneamente

ambas

denominaciones, por ejemplo el Cdigo Penal Peruano (Cfr. Arts. 57 y 58). Sin embargo,
para un sector doctrinal resulta ms adecuado el trmino suspensin de la ejecucin de la
pena, puesto que, sealan, la condena no es suspendida en sus efectos accesorios o de
indemnizacin civil. Lo nico que se deja en suspenso es la ejecucin efectiva de la pena
privativa de libertad que se impuso al condenado. En ese sentido se pronuncia entre
nosotros VILLAVICENCIO TERREROS y, en Espaa, GARCIA ARAN (Cfr. Felipe
Villavicencio Terreros. Ob. cit., p. 233. Francisco Muoz Conde - Mercedes Garca Aran.
Ob. cit., p. 498). HURTADO POZO, al comentar el Cdigo Penal de 1924, sealaba que el
trmino condena condicional era ms coherente con la fuente helvtica, que sigui en

111

legislador nacional (Jos Hurtado Pozo. La Condena Condicional, en Derecho, N 31.

Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1973, p. 62 y 63).
En realidad, pues, como bien aclaran COBO-VIVES estamos ante una medida de
suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, y no de sustitucin de dicha
pena, como ha venido ocurriendo con las medidas alternativas que se han analizado
anteriormente. "La simple suspensin de la condena no representa, hablando en puridad,
un mecanismo de sustitucin de la pena, sino, en todo caso, una renuncia provisional al
pronunciamiento o ejecucin de la misma que, en su momento, puede convertirse en
definitiva. Sustituir es cambiar una cosa por otra, y no es eso lo que sucede en la
suspensin" (Ob. cit., p. 705).
La suspensin de la ejecucin de la pena pertenece a lo que GARCIA VALDEZ califica
como formas de tratamiento en rgimen de libertad (Ob. cit., p. 200). Su operatividad
consiste en suspender la ejecucin efectiva de la pena privativa de libertad impuesta en la
sentencia condenatoria. De esta manera, pues, el sentenciado no ingresa a un centro
carcelario para cumplir la pena fijada por la autoridad judicial, l queda en libertad pero
sometido a un rgimen de reglas de conducta y a la obligacin de no delinquir.
Tales reglas y obligaciones deben ser observadas por el condenado durante un plazo de
tiempo que se expresa en la ley o en la sentencia, y que se le denomina perodo de prueba.
Si el plazo mencionado se vence sin que haya mediado incumplimiento de reglas o
comisin de nuevo delito, se da por extinguida la pena y se suprime la condena de los
registros judiciales correspondientes. Caso contrario, procedern a aplicarse al condenado
mayores restricciones o se le revocar la suspensin, debiendo, en consecuencia, de
cumplir en su totalidad la pena privativa de libertad que se le impuso en la sentencia.
Los orgenes de la suspensin de la ejecucin de la pena se ubican a finales del siglo
pasado, en los procedimientos de "surcis" aplicados en Francia y Blgica (Cfr. Heleno
Claudio Fragoso. Licoes de Direito Penal. Parte Geral. 14 Edio. Forense. Ro de Janeiro.
1993, p. 361 y ss.). En el derecho penal peruano fue introducido, como condena
condicional, por el Cdigo Penal de 1924, aunque limitada en sus efectos a los delitos
culposos. Sin embargo, con posterioridad, y a travs de reformas en el Cdigo de
Procedimientos Penales, se ampli su aplicacin a toda condena a pena privativas de
libertad no superior a dos aos y siempre que el agente no fuere reincidente, por Jos
Hurtado Pozo. [ p. 64].

112

En el Cdigo Penal de 1991 la medida que estamos comentando se incluye como

suspensin de la ejecucin de la pena en el Captulo IV, del Ttulo III, de la Parte General,
entre los artculos 57 a 61 Sus requisitos de procedencia son dos:
a) Que la pena privativa de libertad impuesta al condenado no sea superior a cuatro

aos. No afecta, por tanto, a otro tipo de penas que deban ser aplicadas de modo
conjunto.
b) Que en atencin a las circunstancias del hecho y a la personalidad del agente, el

Juez asuma un pronstico favorable sobre la conducta futura del condenado. Esto
es, que el rgano jurisdiccional llegue a prever que el sentenciado no volver a
delinquir.
Por lo dems, la suspensin de la ejecucin de la pena es facultativa para el Juez, y su
concesin o denegatoria deber estar motivada. En la praxis jurisprudencial, sin embargo,
lo trascendente para la concesin se vincula con el carcter primario del infractor y con la
escasa gravedad de la conducta delictiva cometida.
En cuanto al plazo de prueba la ley fija un trmino flexible entre uno y tres aos, y que el
Juez debe cuantificar de modo concreto en la sentencia. Tratndose de un imperativo legal,
dicho plazo no puede ser inferior a un ao, an en el supuesto de que la pena impuesta
sea menor a doce meses. Asimismo, es posible fijar un plazo de prueba menor al trmino
de la condena. Es ms, la judicatura nacional es proclive a este tipo de decisiones, que, se
entiende, resultan motivadoras para que el condenado se adscriba positivamente a las
reglas de conducta.
Ahora bien, en cuanto a las reglas de conducta, el artculo 58 dispone la imposicin
obligatoria de las mismas. Dicha norma, adems, seala alternativamente un conjunto de
opciones, las cuales pueden ser integradas con otras reglas que el Juez estime adecuadas
al caso particular, siempre que no afecten la dignidad del condenado.
La reparacin del dao ocasionado o reparacin civil puede incluirse como regla de
conducta, salvo que el agente haya acreditado, previamente, imposibilidad de cumplir con
tal obligacin. Sin embargo, si el pago de la reparacin civil no se consigna expresamente
en la sentencia como una regla de conducta, su realizacin quedar fuera del mbito de
suspensin de la ejecucin de la pena.

113

Las reglas de conducta deben guardar conexin con las condiciones particulares del delito
y con la personalidad del agente. Deben, igualmente, ser especficas y determinadas. No
cabe, pues, imponer al condenado el cumplimiento de obligaciones ambiguas y equvocas
como "abstenerse de concurrir a lugares de dudosas reputacin".
El incumplimiento de las reglas de conducta, segn se expresa en el artculo 59 del Cdigo
Penal, puede dar lugar a tres tipos de sanciones:
a) La Amonestacin del Infractor. La que puede materializarse en acto pblico y con

concurrencia del condenado a la sede del Juzgado o, tambin, por intermedio de

una notificacin judicial.
b) Prrroga del Plazo de Prueba. Dicha prrroga puede extenderse desde una mitad

del plazo fijado en la sentencia, y hasta un lmite de tres aos. Ello quiere decir que
en su extremo mximo, si el plazo de prueba inicial fue de tres aos est con la
adicin lmite que establece el artculo 59 podra alcanzar los seis aos. Ahora
bien, la cuantificacin y determinacin de la prrroga deben ser decididos por el
Juez en atencin a las necesidades y caractersticas de cada caso.
c) La Revocacin de la Suspensin. Se trata de la sancin ms severa, por lo que su

uso debe ser excepcional y luego de haberse aplicado las sanciones precedentes
de amonestacin o de prrroga. En todo caso, su uso debe limitarse, en lo posible,
al hecho de que el sentenciado haya cometido nuevo delito, mereciendo por ello
otra condena. A nuestro entender, resulta desproporcionado revocar la suspensin
por

el

mero

incumplimiento

del

pago

de

la

reparacin

civil,

como

distorsionadamente se consider inicialmente por cierto sector de la judicatura

nacional.
Es de advertir que la ley solamente regula un supuesto de revocacin directa del rgimen
de suspensin. Ello ocurre cuando el sentenciado fuera condenado por la comisin de un
nuevo delito doloso, realizado dentro del perodo de prueba, y se le impusiere una pena
superior a tres aos de pena privativa de libertad.
Como se precisa en el numeral 60, el efecto de la revocatoria, an en el caso del inciso 3)
del artculo 59, supone la "ejecucin -total- de la pena suspendida condicionalmente y la
que corresponda por el segundo hecho punible".
Si el perodo de prueba concluye sin que medie incumplimiento reiterado de las reglas de
conducta, ni comisin de nuevo delito, "la condena se considera como no pronunciada". El
114

efecto procesal que esto conlleva es la anulacin de los antecedentes penales del
condenado.
En Espaa la medida que analizamos fue introducida en 1908. El Cdigo del 95, trata de
la "Suspensin de la ejecucin de las penas privativas de libertad", entre los artculos 80
a 87. En lo esencial sus caractersticas son las siguientes:
a) De modo general la medida es procedente cuando la pena impuesta al condenado

no excede a dos aos de pena privativa de libertad. Slo es aplicable a quienes

hayan delinquido por primera vez. Y se requiere, adems, que el sentenciado haya
satisfecho las responsabilidades civiles que le alcanzan, salvo imposibilidad
material de hacerlo.
b) En lo formal, la concesin de la suspensin slo tiene lugar cuando la sentencia ha

adquirido firmeza. La inscripcin de la pena suspendida se hace en una seccin

especial y Reservada del Registro de Penados y Rebeldes.
c) El condenado queda obligado a no volver a delinquir durante el perodo de prueba

que puede durar entre tres meses a cinco aos, segn el tipo de pena impuesta, la
naturaleza del delito y las condiciones personales del sentenciado. Slo de modo
facultativo el Juez podr imponer al condenado otras reglas de conducta y
nicamente si la pena impuesta fue prisin.
d) Si el condenado infringiere las reglas de conducta de modo reiterado, cabe revocar

la suspensin. En otros casos las infracciones al rgimen de conducta motivaron,

alternativamente: sustituir la regla de conducta impuesta por otra y prorrogar el
plazo de prueba sin que dicha prrroga puede excederse de cinco aos.
Ahora bien, se producir una revocatoria directa de la suspensin, si el condenado comete
nuevo delito durante el plazo de prueba. Entendindose que se ha cometido nuevo delito,
cuando se declare as en nueva sentencia condenatoria.
El efecto de la revocacin implica la ejecucin de la pena suspendida y su inscripcin en el
Registro Central de Penados y Rebeldes.
e) Si el plazo de suspensin concluye sin que el condenado haya incumplido las reglas

de conducta, no haya delinquido nuevamente, se declara la remisin de la pena y

se ordena la cancelacin de la inscripcin realizada en la Seccin Especial del
Registro Central de Penados y Rebeldes.

115

Cabe anotar, finalmente, que en el Cdigo Penal Espaol se consideran dos supuestos
especiales de suspensin condicional de la pena, y a los que aluden el inciso 4 del artculo
80 y el artculo 87. En ambos casos la suspensin se basa en consideraciones especiales
que tienen relacin con el estado de enfermedad grave e incurable que sufre el condenado,
o por su condicin de dependiente a drogas o alcohol.
En el derecho penal latinoamericano contemporneo, la suspensin de la ejecucin de la
pena posee una regulacin muy semejante a la que contempla el Cdigo Penal Peruano.
No obstante, se observan notorias diferencias en lo concerniente a la extensin de la pena
privativa de libertad que se suspende, y a los trminos que corresponden al perodo de
prueba. Es as que en el Cdigo Penal brasileo la medida que comentamos, a la que se
designa como Suspenso Condicional da Pena, slo procede para penas privativas de
libertad no superiores a dos aos, mientras que el plazo de prueba se puede extender entre
dos a cuatro aos (Art. 77). Por su parte, el Cdigo Penal de Colombia, que designa al
mismo subrogado penal como Condena de Ejecucin Condicional, precisa que es aplicable
si la pena privativa de libertad impuesta no excede a tres aos de prisin, y seala que el
perodo de prueba puede alcanzar de dos a cinco aos (Art. 68).

4.1.7. La reserva del fallo condenatorio.

La Reserva del Fallo Condenatorio fue otra de las innovaciones que en el mbito de las
medidas alternativas introdujo en el derecho peruano, el Cdigo Penal de 1991. Para ello
el legislador nacional se gui por el modelo que inclua el Anteproyecto de Cdigo Penal
Espaol de 1983 (Art. 71 y ss.). Esta referencia a la fuente es importante ya que, como lo
sostuvo en su oportunidad SANTIAGO MIR PUIG, la suspensin del fallo, en los proyectos
espaoles, se apart significativamente de la probation anglosajona, al prescindir del
pronunciamiento de la condena y por ende de la pena. Santiago Mir Puig. Tendencias
poltico-criminales y alternativas a la prisin en la Europa actual, en Revista del Ilustre
Colegio de Abogados del Seoro de Vizcaya N 34, 1987, [p. 55 ]
En efecto, la Reserva del Fallo Condenatorio que se regula en los artculos 62 a 67 del
Cdigo Penal Peruano, conforme a su fuente hispana, se caracteriza fundamentalmente
porque el Juez deja en suspenso la condena y el sealamiento de una pena para el
sentenciado.
En trminos concretos la medida supone que en la sentencia se declara formalmente la
culpabilidad del procesado, pero ste no es condenado ni se le impone, por tanto pena
116

alguna. El fallo de condena queda de momento suspendido y se condiciona su

pronunciamiento a la observancia de reglas de conducta durante un rgimen de prueba,
dentro del cual el sentenciado deber abstenerse de cometer nuevo delito y tendr que
cumplir las reglas de conducta que le seale el Juez.
Si el perodo de prueba concluye sin infraccin de las reglas impuestas, ni comisin de
nuevo delito, el juzgamiento se deja sin efecto. Pero si, por el contrario, se incurre en
infraccin o se vuelve a delinquir, el Juez puede disponer la revocatoria de la reserva y el
consiguiente pronunciamiento del fallo condenatorio con el sealamiento de la pena que
deber cumplir el sentenciado.
Ahora bien, el efecto procesal de la reserva del fallo es que no genera antecedentes al
sentenciado, puesto que el no haber condena, no cabe inscripcin en el Registro Judicial
correspondiente.
Conforme al artculo 62 la reserva del fallo condenatorio, procede cuando concurren los
siguientes presupuestos:
a) Que el delito est sancionado con una pena conminada no superior a tres aos de

pena privativa de libertad o con multa; o con prestacin de servicios a la comunidad

o limitacin de das libres que no excedan a 90 jornadas semanales; o con
inhabilitacin no superior a dos aos.
Cabe anotar que la reserva del fallo condenatorio tambin es aplicable en caso de
penas conjuntas o alternativas, siempre que tales sanciones se adecen a los
marcos cualitativos y cuantitativos antes mencionados.
b) Que el Juez en atencin a las circunstancias del hecho y a la personalidad del

agente, asuma un pronstico favorable de conducta futura del imputado.

Como en el caso de la suspensin condicional de la pena, la Reserva del Fallo es
una medida de uso facultativo para el Juez. El, por consiguiente, al aplicar la medida
debe estar convencido que en el caso concreto, por razones de prevencin
especial, no es necesario condenar al procesado, pese a que en el proceso se ha
acreditado su culpabilidad. Lo cual, por lo dems, como seala PEA CABRERA,
debe quedar debidamente motivado en la sentencia [ p. 550].

117

Tanto el plazo del perodo de prueba como el catlogo de reglas de conducta que
pueden imponerse al sentenciado, son similares a los que el Cdigo Penal
contemplaba para la suspensin de la ejecucin de la pena. Esto esa) El plazo de
prueba puede extenderse entre uno y tres aos. Pero en caso de infraccin de las
reglas de conducta, l puede prorrogarse hasta por tres aos ms.
c) las reglas de conducta deben adecuarse a los fines de rehabilitacin del procesado.

El Juez puede adicionar otras reglas de conducta distintas de aquellas que se

definen en el artculo 64, si resultan convenientes para el delincuente y no afectan
su dignidad personal. Asimismo, es posible considerar como regla de conducta el
cumplimiento del pago de la reparacin civil.
d) El incumplimiento reiterado de las reglas de conducta motiva una sancin. En este

supuesto el Juez puede disponer la amonestacin del sentenciado, la prrroga del

plazo de prueba o la revocatoria de la reserva.
La revocatoria de la reserva del fallo condenatorio tambin procede, si el agente
comete nuevo delito doloso durante el perodo de prueba (Art. 66). Sin embargo,
la ley considera dos supuestos: Primero, la revocatoria ser facultativa cuando por
el nuevo delito cometido se imponga pena privativa de libertad superior a tres aos.
Y, segundo, la revocatoria ser obligatoria si el nuevo delito cometido por el
sentenciado tiene pena conminada superior a tres aos.
No resulta coherente la distincin que hace el legislador. Hubiera sido preferible
mantener la revocatoria, condicionada nicamente a la extensin de la pena
impuesta en la nueva condena, ya que vincular aquella con la sancin conminada,
podra suscitar situaciones no equitativas. Por ejemplo, que en la comisin del
nuevo delito puedan concurrir circunstancias atenuantes que afecten el mnimo de
la pena legal y que, en consecuencia, la condena slo imponga para el nuevo hecho
punible una sancin inferior a tres aos de pena privativa de libertad. Lo que sera
posible de mediar una legtima defensa imperfecta o tratndose de un agente de
imputabilidad restringida ( Art. 21 del Cdigo Penal).
Ahora bien, la Reserva del Fallo Condenatorio ha tenido una tmida acogida en la
Magistratura Penal nacional. Por fuerza de la costumbre y falta de informacin, esta
importante medida alternativa fue inicialmente relegada por la aplicacin de la
suspensin de la ejecucin de la pena. No obstante, con el transcurso del tiempo
su utilizacin jurisdiccional se ha hecho ms frecuente, sobre todo en delitos como
118

la usurpacin de inmuebles, la violacin de la libertad de trabajo, el abuso de

autoridad innominado, la receptacin simple, y en las faltas.
La reforma penal espaola abandon la suspensin del fallo desde el Borrador de 1991.
Para un amplio sector de la doctrina hispana ello fue una decisin acertada. Sobre todo en
consideracin a los trastornos e incongruencias procesales, que dicha medida poda
suscitar y que han sido expuestos en detalle por varios autores como MAQUEDA ABREGU,
DE SOLA DUEAS y VALMAA OCHAITA [ p. 39 y ss.].
En el derecho penal comparado, encontramos un rgimen similar a la Reserva del Fallo
Condenatorio en el Cdigo Penal de Portugal y al que se denomina "Rgimen de Prueba"
(Art. 53 a 58). Segn este modelo, cabe aplicar un rgimen de prueba cuando el
procesado es culpable de un delito sancionado con pena de prisin no superior a tres aos
y si la suspensin de la ejecucin de la pena no se muestra adecuada "para su
recuperacin social". Durante el perodo de prueba que puede tener una extensin, como
en el caso peruano, entre uno y tres aos, el sentenciado recibe la supervisincolaboracin de un trabajador social.

4.1.8. La exencin de pena.

Esta medida alternativa se relaciona con los criterios generales del llamado perdn judicial.
Esto es, con la facultad conferida por la ley al rgano jurisdiccional para dispensar de toda
sancin al autor de un hecho delictivo.
El fundamento de la exencin de pena resulta de consideraciones de prevencin especial
y de oportunidad o merecimiento de pena. De modo tal, que en atencin a las
circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales del autor o partcipe, o a la
naturaleza de los bienes jurdicos afectados, la respuesta punitiva aparece en el caso
concreto como innecesaria o desproporcionada.
En trminos concretos la medida que analizamos puede definirse como una condena sin
pena. Ella implica, por tanto, una declaracin de culpabilidad pero adems una renuncia
del Estado, a travs del Juez, a sancionar el delito cometido. En el derecho extranjero
existe singular predileccin por los procedimientos de renuncia a la pena. En ese sentido,
el artculo 169 del Cdigo Penal Italiano autoriza al Juez a perdonar la pena, declarndola
extinguida, si el autor del delito es menor de dieciocho aos y siempre que la pena que
correspondera aplicarle no exceda a dos aos de pena privativa de libertad. Por su parte,
119

el Cdigo Penal Alemn, en su artculo 60, permite renunciar a la pena cuando la sancin
a imponer es inferior a un ao de pena privativa de libertad y las consecuencias del hecho
ilcito han afectado de modo relevante a su autor. Pero adems el legislador germano exige
que la decisin de dispensar la sancin no produzca riesgos a la defensa del orden jurdico,
vale decir, que ella no afecte criterios de prevencin general.
En Latinoamrica cabe referirse al artculo 64 del Cdigo Penal Boliviano que regula el
perdn judicial. En lo esencial la medida slo puede aplicarse cuando el agente es primario,
si el delito cometido no tiene pena conminada mayor de un ao de pena privativa de
libertad, y siempre que pueda deducirse de la levedad del hecho o de los motivos que
impulsaron a su autor, que ste no volver a cometer nuevo ilcito. El Cdigo Penal
Boliviano, adems, establece que el perdn judicial no afecta el pago de la reparacin civil
(Art. 65).
El Cdigo Penal Peruano se ocupa de la exencin de pena en el artculo 68. Este
dispositivo tuvo por fuente legislativa extranjera al artculo 75.I del Cdigo Penal Portugus
de 1982.
.
La legislacin peruana establece dos requisitos para la procedencia de la exencin de
pena. Uno, cualitativo, est en funcin del tipo de pena conminada en la ley para el delito
cometido. Y el otro, valorativo, toma en cuenta el grado de culpabilidad del autor o partcipe.
El primer requisito seala que la medida es procedente si la pena prevista para el delito
cometido es privativa de libertad no mayor de dos aos o se trata de pena de multa o de
pena limitativa de derechos.
El segundo requisito alude a que la culpabilidad del agente sea mnima. Este criterio no ha
sido desarrollado por el legislador. Tampoco la doctrina y la jurisprudencia nacionales han
estructurado sobre el particular criterios de interpretacin uniforme. En tal sentido, cabe
sostener de lege data algunas consideraciones al respecto. En principio, es de afirmar que
la ley toma en cuenta la culpabilidad concreta y personal del autor o partcipe, por lo que
ella se mide en funcin de la presencia de circunstancias que aminoren su intensidad como
lo son la imputabilidad relativa, la concurrencia de un error de prohibicin vencible o de un
error de comprensin culturalmente condicionado vencible, o la produccin de un estado
de necesidad exculpante imperfecto o de un miedo que en el contexto aparezca como
120

superable. Ahora bien, por extensin se asume tambin la posibilidad de una menor
culpabilidad en el caso del cmplice secundario.
Si bien el Cdigo Penal a diferencia del precitado texto boliviano no alude a los efectos de
la exencin de pena sobre la reparacin civil, resulta fcil inferir que su concesin no
excluye el sealamiento de responsabilidades indemnizatorias, puesto que stas son
exigibles desde la produccin de un hecho antijurdico. Por tanto, el Juez debe fijar en la
sentencia la reparacin civil que corresponda.
Por ltimo, es de sealar que la sentencia condenatoria donde se aplique la exencin de
pena no debe ser inscrita en el Registro Judicial. La razn de ello deriva de la propia funcin
que corresponde a la inscripcin, cual es dar testimonio de la pena impuesta al condenado

121

4.2.

EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL Y DE LA PENA. LA REPARACIN

CIVIL Y LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS DE LAS PENAS.

4.2.1. La extincin de la accin penal.

4.2.1.1.

Concepto.

Es la que invoca la jurisdiccin, poniendo en funcionamiento los organismos

del poder del estado destinados a juzgar los casos concretos en virtud de la aplicacin de
las normas (jueces penales) ejercida contra el presunto autor de un delito, con pretensin
punitiva.

Es el Ministerio Pblico a travs del Fiscal, rgano pblico, el encargado de ejercer la

accin penal en los delitos de accin pblica, que son la mayora, y el ofendido, o sus
representantes legales, en los de accin privada.

Los delitos de accin pblica son entre otros, el homicidio, las lesiones mltiples, graves o
reiteradas y el robo, que se deducen an sin acusacin privada. Los de instancia privada
son los referidos a delitos como violacin o abusos deshonestos, donde, si bien se necesita
que la accin la promueva el agraviado o su representante legal, luego la
investigacin contina de oficio. Los privados son las injurias y calumnias, la violacin de
secretos y correspondencia, la violacin de los deberes de asistencia familiar y
la competencia desleal. En los casos de que la revelacin de secretos la haga un
funcionario pblico es de accin pblica, al igual de lo que ocurre cuando la violacin de
correspondencia la haga un empleo de correos, en ejercicio abusivo de sus funciones.

El proceso penal en los delitos de accin pblica, posee dos etapas: la sumarial que
prepara la accin penal averiguando si existe mrito para que una persona sea acusada
por un delito y el plenario, que comienza con la acusacin fiscal (la accin) que limita al
Juez en su decisin ya que no puede en su sentencia resolver ms all de lo peticionado.
Lo mismo sucede en los delitos de accin privada donde la accin es promovida por parte
interesada y tambin limita el contenido de la sentencia a la pretensin del actor.

La accin penal tiene como principal caracterstica la de ser una accin pblica, an cuando
se ejerza a instancia de parte, pues satisface intereses de la colectividad en general.
La responsabilidad por delitos es solidaria, y la accin penal se dirige a todos los autores,
122

por lo cual se dice que es indivisible. Es adems irrevocable, en los delitos de accin
pblica, iniciada la accin es imposible la retractacin, e indefectiblemente se dictar
sentencia.

4.2.1.2.

Causales.

Es la prdida del derecho del Estado para ejercer su poder punitivo contra quien a cometido
un delito en agravio de la sociedad. En estos casos cesa el derecho de imponer la pena,
hacerla efectiva o continuar exigiendo su cumplimiento; para el sujeto desaparece la
obligacin de sufrir la pena. Las causales de extincin de la accin penal se recogen en el
Art. 78 del Cdigo Penal Peruano. Siendo las siguientes:

La muerte del imputado.

La Prescripcin.

La amnista.

Por Derecho de gracia (indulto).

Por autoridad de cosa juzgada

Muerte de Imputado.
Con las partidas de defuncin se acredita el fallecimiento de los encausados, por lo que de
conformidad a la normatividad vigente, es procedente declarar la extincin de la accin.

La Prescripcin.
Es el instituto de naturaleza procesal por el cual el transcurso del tiempo, computado desde
la comisin del injusto, convierte la persecucin penal en innecesaria por extempornea.
Se trata de la "prdida de la pretensin punitiva del estado por haber dejado pasar el tiempo
sin ejercer la accin penal"

La Amnista.
Como su propio nombre indica, la amnista supone un total olvido del delito. Su concesin
mediante ley borra todo recuerdo del delito cometido o de la pena pronunciada. En
definitiva, extingue por completo la pena y todos sus efectos.
Una vez admitido afirma Dorado Montero, el poder para la concesin de amnistas no
reconoce lmites, a no ser que la Constitucin o la propia ley le pongan restricciones. En
consecuencia, puede referirse a toda clase de delitos (comunes o polticos); si bien en la
prctica se ha reservado fundamentalmente para los delitos de matiz poltico. Como regla
123

general, puede afirmarse que se hace uso de esta modalidad de gracia despus de
revoluciones o agitaciones polticas, con fines de pacificacin social.

El estudio de los efectos de la amnista ha de realizarse atendiendo en cada caso a la

disposicin que la concede; tales efectos se condicionan siempre a situaciones
extrajurdicas histricamente diversos y polticamente coyunturales. Carecen en suma
las amnistas de las suficientes notas comunes para alcanzar una doctrina general. Las
convenientes polticas juegan al respecto un papel decisivo.

Con las limitaciones apuntadas, puede intentarse una esquematizacin de los efectos de
la amnista:

a) Al suponer la amnista que los delitos objeto de la misma se tienen por no

cometidos, extingue las penas impuestas y las acciones penales
pendientes. En consecuencia, no puede ser instruido procedimiento alguno
para perseguir hechos incluidos en una amnista; si ste ya se ha iniciado,
debe ser suspendido en el momento en que entre en vigor la amnista. Las
penas impuestas quedan anuladas y extinguidos completamente sus
efectos, tanto si la pena no ha comenzado a cumplirse como si ha sido
cumplida parcialmente.
b) La amnista determina la automtica cancelacin de los antecedentes
penales. La condena se borra a todos los efectos y, por ello, no puede ser
tenida en cuenta para fundamentar una agravacin de la responsabilidad
criminal del sujeto en posibles delitos ulteriores.
c) Los amplios efectos de la amnista no suelen alcanzar a la responsabilidad
civil. Una solucin distinta -aceptable en pura teora, dada la amplitud con
que la institucin se configura lesionara gravemente los derechos de la
vctima y de los perjudicados por el delito a la justa reparacin
del dao causado.
La amnista configura una de las manifestaciones del denominado derecho de gracia, que
se convirti en Espaa en uno de los protagonistas del denominado "Derecho Penal de la
transicin", es decir, el surgido desde la subida al trono del Rey Juan Carlos I hasta la
entrada en vigor de la Constitucin de 1978. En Chile, es de todos un tema conocido la
llamada Ley de Amnista, que ha sido producto de gran discusin desde el retorno a
la democracia en marzo de 1990.

124

El Indulto.
Consiste el indulto en la gracia otorgada por el Jefe de Estado a los condenados por
sentencia firme remitindoles toda la pena impuesta o parte de ella, o conmutndola por
otra de menor gravedad.

Sus efectos son ms limitados que los de la amnista. Aun siendo total el indulto, se
mantiene la inscripcin de la condena en el oportuno Registro; el indultado dejar de
cumplir la pena impuesta, o parte de ella, pero tcnicamente es un penado y si vuelve a
delinquir podr ser apreciada la circunstancia modificativa de reincidencia. El indulto no
puede hacerse extensivo a la responsabilidad civil ni a las costas procesales; en caso de
recaer sobre penas pecuniarias y a no ser que expresamente as se determine eximir
al indultado del pago de la cantidad an no satisfecha, pero no abarcar la devolucin de
lo ya pagado.

Desde un punto de vista terico, los indultos pueden ser clasificados en generales, si se
conceden a la totalidad de los penados, o particulares, si benefician a una persona
individualizada.

La doctrina aprueba la prohibicin que la gran mayora de las legislaciones establecen

respecto a los indultos generales, ya que entraan una arbitraria imposicin del ejecutivo
sobre cualquier consideracin jurdica o poltico-criminal; por el contrario, los particulares
permiten que el estricto cumplimiento de las frmulas legales no d lugar en ocasiones
a resultados injustos.

Tambin pueden dividirse los indultos en totales, que remiten todas las penas (principales
y accesorias) a que el imputado haya sido condenado y que todava no haya cumplido, y
parciales que abarcan solamente alguna o algunas de las penas impuestas, o parte de
ellas, an no cumplidas.

Por autoridad de cosa juzgada.

Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual
se fall definitivamente.

En delitos cuyo ejercicio se por accin privada: Por Desistimiento o Transaccin.

Ambos casos implican un perdn del ofendido al infractor penal, el primero mediante una
manifestacin unilateral, y el segundo mediante el acuerdo de las partes. En el mbito
125

penal el desistimiento regulado en el Art. 78 CP. slo procede en el supuesto de la accin

privada o querella de parte para los tipos penales que recogen el delito contra el honor y
consiste en la voluntad de la vctima de no iniciar la accin penal que corresponde a la
perpetracin del acto delictivo. Respecto de la transaccin debemos sealar que el derecho
penal peruano no reconoce esta figura como tal, salvo en el caso de procedimiento especial
de querrella, es decir, cuando la accin penal se ejerce de forma privada a solicitud de la
parte agraviada, slo en este caso las partes pueden poner fin a la accin penal, acordando
lo que estimen necesario sin vulnerar el orden pblico. El principio de oportunidad
contenido en el art. 2 del CPP. Es el primer pasos que han dado nuestros legisladores para
introducir esta composicin en delitos de cuya accin sea de ejercicio pblico.

4.2.2. Extincin de la pena.

4.2.2.1.

Concepto

La extincin de la pena tiene como presupuestos especficos circunstancias que

sobrevienen despus de cometida la infraccin penal, y tiene como fundamento la
anulacin de la ejecucin de la pena.
En tales circunstancias se limita grandemente el derecho del Estado imponer la pena hasta
llegar a cesarse tal potestad. Para el sujeto que cometi el delito desaparece la obligacin
de cumplir la pena consecuencia de su accionar.

4.2.2.2.

Causales.

El artculo 85 del Cdigo Penal establece las causales por las cuales se extingue
la ejecucin penal, siendo las siguientes:

La muerte del condenado, la amnista, el indulto y la prescripcin.

El cumplimiento de la pena impuesta.

Por exencin de la pena.

Perdn del ofendido en los delitos de accin privada.

Por Prescripcin.
El plazo de prescripcin de la pena se empieza a contar desde la fecha de la sentencia de
trmino o de la fecha del quebrantamiento de la condena, si est hubiese comenzado a
cumplirse. Los plazos de prescripcin de la pena son iguales que los de la accin penal.
Dada la normativa de la prescripcin de la pena, no procede la suspensin, sino que
nicamente la interrupcin por comisin de nuevo crimen o simple delito.
126

Cumplimento de la Pena.

El cumplimiento de la pena es la causa ms frecuente de extincin penal; el cumplimiento

de la condena supone que el sujeto ha pagado sus culpas y saldado su deuda con la
sociedad; no obstante la responsabilidad penal tambin se extingue por el cumplimiento de
penas subsidiarias como el pago de una multa.

Respecto de la libertad condicional como ltimo perodo del sistema progresivo mientras
no transcurra ese tiempo el liberado conserva su condicin tcnica de penado, sin que se
extinga la responsabilidad criminal.

Por exencin de la Pena.

La pena tambin se extingue cuando el Juez penal exime de sancin en los casos en que
el delito est previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, con
pena limitativa de derechos o con multa, en beneficio de aquellos sujetos cuya
responsabilidad fuere mnima.

Por Perdn del Ofendido en los Delitos de Accin Privada.

El perdn del ofendido extingue la responsabilidad criminal cuando la pena se

haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada,
principio que seala "el perdn de la parte ofendida no extingue la accin penal, salvo
respecto de los delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o
consentimiento del agraviado".

Es decir que, tratndose de delitos de accin privada, no solamente puede evitar la parte
ofendida que se inicie accin en contra del culpable, sino que tambin puede poner trmino
a una condena que se est cumpliendo, consecuencia todo ello de la disponibilidad de la
accin.

Si bien es admisible que, respecto de ciertos delitos, el ofendido pueda impedir que se
inicie el correspondiente proceso criminal, por consideraciones de orden personal, familiar
o social, no aparece suficientemente justificado que su voluntad llegue a paralizar la accin
de la justicia que ha entrado a conocer de un delito, o a impedir el cumplimiento de una
condena.
127

4.2.2.3.

La prescripcin.

La prescripcin como causa de extincin de la accin penal y de la pena tiene su razn de

ser en consideraciones de ndole poltico criminal que se vincularan de alguna forma con
el trascurso del tiempo, provocando una invalidacin del valor que subyace a
la conducta descrita como delito por la ley penal.

La prescripcin, tanto de la accin penal como de la pena es causa de extincin de las

mismas por cesacin del inters estatal por sancionar la conducta. Cesacin que tiene
como sustento el transcurso de los trminos previamente fijado por el legislador como dato
indiciario de esa prdida de inters por penar la conducta.

Plazos Prescriptorios

Segn el nuestro Cdigo Penal, a tenor del art. 80, la accin penal prescribe en un tiempo
igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. Por
ejemplo, el robo tipificado en el Art. 188, el marco penal es de 3 a 8 aos. De modo que la
prescripcin ordinaria se cumplira a los 8 a aos
En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el plazo
sealado para cada uno. Ejemplo Un sujeto el da 15 de noviembre del 2011 mata a otro
sujeto y luego el 24 del mismo mes realiza un hurto agravado. En el primer delito por
homicidio simple, segn el Art. 106 tiene una pena privativa de libertad no menor de 6 ni
mayor de 20 aos, en consecuencia la accin penal prescribe a los veinte aos. En el
segundo delito, tipificado en el art. 188 CP. con una pena privativa de libertad no menor de
3 ni mayor de seis. En este caso la prescripcin se cumple a los 6 aos. Por tanto, pasado
los 6 aos no se puede perseguir el delito por hurto agravado, siendo posible la persecucin
del delito por homicidio hasta los veinte aos.

En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando haya transcurrido
un plazo igual al mximo correspondiente al delito ms grave. Por ejemplo un sujeto
conduciendo en estado de ebriedad causa lesiones graves a una persona y causa
daos materiales en una vivienda. Las lesiones graves recogido en el Art. 121 CP. con una
pena de 4 a 8 aos. Los daos materiales tipificados en el art. 205 CP. con una pena
privativa de libertad no mayor de dos aos. En tal caso la prescripcin se cumple a los 8
aos, por ser el ms grave.
128

En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos contra

el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por ste, el plazo de prescripcin se
duplica. Ejemplo, por malversacin de fondos tipificado en el Art. 389 CP. con una pena de
3 a 8 aos, en tal sentido la pena prescribe a los 16 aos.
En los delitos que merezcan otras penas, deferente a la pena privativa de libertada, la
accin prescribe a los 02 aos.

Reduccin de los plazos de prescripcin.

En casos de los delitos que el mximo penal superen los veinte aos, la prescripcin
no ser mayor a 20 aos. Ejemplo El secuestro, tipificado en el Art. 152 CP. con
una pena de 20 a 30 aos. En este supuesto la prescripcin se cumple a los viento
aos.

Tratndose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la

accin penal a los 30 aos.

Los plazos de prescripcin se reducen a la mitad cuando el agente tena menos de

21 o ms de 65 aos al tiempo de la comisin del hecho punible.

Inicio de los plazos de prescripcin.

Los plazos de prescripcin de la accin penal comienzan, segn el Art. 82 CP. teniendo en
cuenta el tipo de delitos.
En la tentativa, desde el da en que ces la actividad delictuosa;
En el delito instantneo, a partir del da en que se consum;
En el delito continuado, desde el da en que termin la actividad delictuosa; y
En el delito permanente, a partir del da en que ces la permanencia.

La Interrupcin.

Interrupcin de la prescripcin de la accin penal se interrumpe por las actuaciones del

Ministerio Pblico o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo
transcurrido.
Despus de la interrupcin comienza a correr un nuevo plazo de prescripcin, a partir del
da siguiente de la ltima diligencia.
129

Se interrumpe igualmente la prescripcin de la accin por la comisin de un nuevo delito

doloso.
Sin embargo, la accin penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripcin.

Suspensin.

Suspensin de la prescripcin, si el comienzo o la continuacin del proceso penal

dependen de cualquier cuestin que deba resolverse en otro procedimiento, se considera
en suspenso la prescripcin hasta que aquel quede concluido.

Renuncia de la Prescripcin.

En el Cdigo Penal de 1991, esta figura aparece como la innovacin ms importante en

la materia de extincin de la accin penal y de la pena.

A travs de esta institucin el imputado tiene derecho a renunciar a la prescripcin de la

accin penal, permitiendo que la accin penal pueda ejercitarse incluso superado el plazo
de prescripcin. Es decir por un acto voluntario del imputado la pena puede ser ejecutada
en cualquier momento, sin importar el cumplimiento de los plazos prescriptorios.

La razn de ser del art 91 C.P. estara orientado a la posibilidad de salvaguarda de su

reputacin del imputado. Dado que en el subconsciente social permanece internalizada la
idea de quien se ve involucrado en un proceso penal merece reprobacin social, censura
que subsiste aun cuando se emita pronunciamiento jurisdiccional que no suponga en
puridad una condena. Este artculo permite desarrollar un derecho, tambin de orden
constitucional y reconocido internacionalmente, como es el derecho al honor, la honra y la
buena reputacin.

4.2.3. La reparacin civil.

4.2.3.1.

Introduccin.

La reparacin civil tradicionalmente ha sido vinculada con el proceso civil y esto

evidentemente porque se le consideraba como una institucin del Derecho civil; Prado
130

Saldarriaga, sin embargo la tendencia moderna es visualizar a la reparacin civil como una
modalidad de sancin del delito [p.275]. Por ltimo, el anlisis puede partir desde una
ptica victimolgica, lo que significa la reparacin como opcin destinada a mejorar la
posicin de la vctima en los procesos de criminalizacin primaria o secundaria.

Pea Cabrera, sostiene que las consecuencias jurdicas no se agotan con la imposicin de
una pena o medida de seguridad al autor del delito, sino que tambin pueden surgir otras
formas de ajusticiamiento de carcter civil reparador [p.523]. En ese sentido la realizacin
de un hecho delictivo puede generar tres tipos de consecuencias jurdicas, que son las de
carcter estrictamente punitivo conformado por la pena privativa de la libertad y otras
penas, luego tenemos las medidas de seguridad y finalmente encontramos las
consecuencias de naturaleza civil.
Quintero Olivares sostuvo que esta separacin entre reparacin y el Derecho penal
siempre fue en perjuicio de la vctima, puesto que si sta buscaba, en alguna medida,
compensacin por haber sido objeto de una conducta antijurdica, se encontraba con un
proceso largo y tedioso que slo buscaba la punicin antes que la restitucin de los hechos
al estado de paz jurdica anterior a tal conducta punible. Durante mucho tiempo la presencia
de la vctima en la dinmica del proceso penal comenzaba y conclua, materialmente, con
la comunicacin de la notitia criminis. [p.670].
En cambio Villavicencio Ferreros, Felipe, precisa que es evidente que el tema de la
reparacin civil est ntimamente vinculado con la vctima y esto obviamente porque en la
mayora de los casos el destinatario de dicha reparacin es la vctima del injusto penal,
pese a ello dicho sujeto procesal se encuentra marginado en el proceso penal a diferencia
del proceso civil en donde el agraviado tiene un rol decisivo como demandante, esto debido
a que el sistema procesal penal es de corte inquisitivo y en consecuencia est orientado
fundamentalmente al castigo, por cuanto el Estado tiene el monopolio del poder punitivo
por encima de lo que los partes deseen que se utilice [p. 269].
Prado Saldarriaga considera que la importancia poltico criminal de la reparacin civil en el
proceso penal se funda en sus posibilidades recompositivas, atenuantes y hasta
preventivas, que se manifiestan en primer lugar, cuando el autor repara con sus medios el
mal causado independientemente del castigo o sancin, en segundo lugar la exigencia de
la reparacin obliga al autor a colocarse frente a las consecuencias de su hecho y a
considerar los intereses legtimos de la vctima; finalmente la reparacin puede conducir a
131

una reconciliacin entre autor y vctima y con ello facilitar esencialmente una reinsercin
del autor [p.274] .
Si bien el reto de darle mayor protagonismo a la vctima dentro del proceso penal no es
fcil y pareciera alejado de la realidad, tambin lo es que dichas posturas son las que han
dado la mayor cantidad de aportes para la renovacin del Derecho penal abriendo sus
puertas a la reparacin integral como una autntica solucin del conflicto.

4.2.3.2.

La reparacin civil en la legislacin nacional.

4.2.3.3.

Extensin de la reparacin civil.

A tenor de lo prescrito por el Art. 93 del C.P. vigente la reparacin civil comprende: la
restitucin del bien objeto del delito o en defecto de aquel, el pago de su valor; y la
indemnizacin de los daos y perjuicios causados al ofendido o a las personas con derecho
a dicha reparacin.

4.2.3.4.

La restitucin del bien.

Glvez Villegas, Toms, dice por restitucin se entiende a la restauracin del bien al estado
existente antes de la produccin del ilcito penal, es decir es el restablecimiento del status
quo [p.277].
En el caso que la restitucin es imposible de hecho, nuestra legislacin establece que el
damnificado puede exigir en sustitucin de ella y como reparacin, el pago del valor del
bien, ms el de estimacin si lo tuviere.
La restitucin debe hacerse aun cuando el bien se halle en poder de un tercero que lo
posee legalmente, en estos casos el tercero puede demandar una compensacin de su
valor a quienes se les suministraron o transfirieron. No ser aplicable esta disposicin
cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por
las leyes para hacerla irreivindicable.

4.2.3.5.

La indemnizacin de los daos y perjuicios.

Se considera indemnizacin el pago de una cantidad de dinero como compensacin por el

dao y los perjuicios ocasionados a la vctima o a su familia con el delito. En consecuencia
la indemnizacin asume un rol subsidiario y de complemento frente a la restitucin, su
valoracin debe hacerse atendiendo a la naturaleza del dao y de los perjuicios que ste
ha generado a la vctima acorde con el Art. 1985 del Cdigo Civil.
132

Sin embargo el texto legal no precisa a qu clase de daos se refiere, pero entendemos
que se refiere tanto a los daos morales y materiales producidos por el delito 8.

4.2.3.6.

Determinacin de la reparacin civil.

Nuestro Cdigo Penal carece de normas especficas que orienten al Juez Penal sobre los
criterios de determinacin de las dimensiones cualitativas y cuantitativas de la reparacin
civil; sin embargo consideramos que sta debe surgir de una valoracin objetiva y del grado
de realizacin del injusto penal.

4.2.3.7.

Valoracin Objetiva.

El Juez debe valorar en forma objetiva la magnitud del dao y del perjuicio material y moral
ocasionado a la vctima, sin subordinar o mediatizar estas consideraciones a partir de otros
factores como la capacidad econmica del autor del delito, la concurrencia de
circunstancias atenuantes, etc.

4.2.3.8.

Grado de realizacin del injusto Penal

Consideramos loable que la reparacin civil debe estar en relacin directa con el grado de
realizacin del injusto penal, lo cual equivale a sostener que la reparacin civil tiene que
ser menor en una tentativa que en un delito consumado; en un delito de lesin que en uno
de peligro.
Existe al respecto un sector de la doctrina que considera que al no producirse dao material
en la tentativa o en los delitos de peligro no es posible sostener un derecho reparatorio
para la vctima; pero si bien es cierto que en la tentativa o en los delitos de peligro no hay
dao concreto y por ende no existira restitucin del bien, si existe un dao moral en la
vctima tal es el caso de una tentativa de homicidio o de violacin sexual, lo cual se podra
considerar como dao emergente y los ingresos que dejara de percibir como producto del
trauma sufrido se catalogara como lucro cesante.

4.2.3.9.

La jurisprudencia en la reparacin civil.

En el anlisis de la casustica judicial peruana sobre reparacin civil se registra

fundamentalmente dos tipos de problemas. En primer lugar es frecuente que se establezca
un monto de reparacin civil que resulta desproporcionado en relacin a la naturaleza y
caractersticas del dao ocasionado por el delito. En segundo lugar se aprecia tambin de
modo reiterado que las resoluciones judiciales recurren a frmulas generales y omiten el
133

sealamiento de las razones especficas que justifican la extensin dineraria de la

reparacin civil.
Todas estas deficiencias llevaron a discusiones en los Plenos Jurisdiccionales realizados
en la ciudad de Arequipa en el mes de Diciembre de 1997, pleno realizado en la ciudad de
Cuzco en el mes de Setiembre de 1999 y en la ciudad de Chiclayo en el mes de Noviembre
del 2000, llegando a acuerdos, corrigiendo errores y uniformizando criterios y haciendo ver
los defectos de la ley.
En lo que se refiere a la Reparacin Civil, las resoluciones judiciales muestran muchas
deficiencias. Al parecer los Jueces Penales carecen de una adecuada aptitud tcnica para
fijar con razonables cuotas de acierto y equidad, las indemnizaciones que corresponden a
los agraviados con la comisin de un hecho punible.
En uno de los pocos estudios realizados en el pas sobre la Reparacin Civil se describe
los principales obstculos y defectos que desde la ley o desde el proceder de la judicatura
dificultan una adecuada determinacin de responsabilidades civiles derivadas del delito
como dao antijurdico.
En relacin al resarcimiento del dao en general, y especficamente al dao proveniente
del delito, es decir el resarcimiento dentro del proceso penal, nuestra jurisprudencia se
muestra incoherente e ineficaz, pues, en algunos casos se ampara el resarcimiento en
determinadas condiciones y magnitud, y en otros casos similares se determina la magnitud
del dao totalmente distinta sin dar razn o motivacin alguna; asimismo, los montos
establecidos como reparacin civil son exiguos y no corresponden a la real magnitud del
dao causado y probado en el proceso, a la vez que no se establecen cules son los
criterios que han seguido para la determinacin del hecho daoso, del dao, de la relacin,
de la causalidad entre ambos, del factor de atribucin de responsabilidad y del
resarcimiento.
Tal vez como se expuso anteriormente, un factor que limita de modo relevante la
determinacin adecuada de la Reparacin Civil, sea, justamente, la ausencia de normas
que orienten al Juez en dicha tarea. Como se recordar, el Cdigo Penal de 1924, aunque
de modo limitado, contena en el Art. 69 algunas pautas generales para decidir sobre la
magnitud de la Reparacin Civil, pero no fueron reproducidas por el Cdigo vigente. En
efecto en dicho dispositivo se precisaba que la Reparacin Civil se har valorando la
entidad del dao, por medio de peritos si fuese practicable, o por el prudente arbitrio del
Juez.
134

Por consiguiente, ante la falta de disposiciones legales los Jueces no tiene otra posibilidad
que recurrir a su prudente arbitrio. Sin embargo, en el ejercicio de este criterio se han ido
mezclando algunos factores ajenos al dao emergente o al lucro cesante, como la situacin
econmica del condenado, lo que ha distorsionado, en gran medida, la evaluacin
cualitativa y cuantitativa que corresponde hacer sobre la Reparacin Civil en trminos de
responsabilidad extracontractual.
De otro lado, es importante advertir que las reglas del Art. 46 estn orientadas a la
determinacin de la pena y no a las consecuencias civiles de un delito que exigen por su
propia naturaleza una valoracin predominantemente objetiva.
Es interesante destacar desde una perspectiva psico-social que la constante preocupacin
judicial por las condiciones econmicas del agente del delito, guarda relacin con el
objetivo prctico de hacer viable el pago de la reparacin civil. Es decir, los Jueces suelen
reducir los montos que realmente corresponden a la gravedad del perjuicio ocasionado,
para facilitar que los sujetos obligados puedan cumplir con la reparacin del dao. Ello es
ms evidente en los casos de suspensin de la ejecucin de la pena donde la reparacin
civil se consigna como regla de conducta. De all, pues, que resulta atinada la formulacin
que formula Glvez Villegas , acerca de que en nuestra praxis judicial, este tipo de
valoraciones y actitudes afectan la aplicacin adecuada sobre las normas de reparacin
civil. Segn dicho autor: queda comprobada la incidencia de la condicin econmica del
agente en el resarcimiento del dao proveniente del delito, y en consecuencia la ineficacia
del ordenamiento jurdico en este aspecto [p.278].

4.2.3.10. Propuesta de reforma.

A la luz de los problemas detectados, se concluye que la reparacin civil se har valorando
la entidad del dao, por medio de peritos si fuese practicable, o por el prudente arbitrio del
Juez, sin embargo por falta de norma expresa se viene aplicando en la generalidad de los
casos el ltimo de los criterios aludidos e inclusive se distorsiona exageradamente la
evaluacin cualitativa y cuantitativa que corresponde efectuar para hacer efectiva la
reparacin civil referida a responsabilidad extracontractual la misma que necesariamente
comprende el dao emergente y el lucro cesante, sin que exista la posibilidad de confusin
respecto de la aplicacin de las reglas del Art. 46 del C.P., que son exclusivas para los
efectos que el Juzgador determine el cuantum de la pena a aplicarse al autor del injusto,
pero en modo alguno para determinar obligaciones de carcter civil que por su propia
naturaleza responden a una valoracin objetiva o lo que equivale decir extrapenal.
135

Por lo tanto estamos de acuerdo con la propuesta que plantea el jurista Vctor Prado
Saldarriaga , en el sentido de que el Cdigo Penal de 1991 debe ser objeto de una reforma
en donde se incluya en forma expresa que Los jueces y tribunales, al declarar la existencia
de responsabilidad civil, establecern razonadamente, en sus resoluciones las bases en
las que fundamentan la cuanta de los daos e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la
propia resolucin o en el momento de su indemnizacin, conforme ya lo tiene establecido
el Cdigo Penal Espaol en su Art. 115 y el Cdigo Penal de Nicaragua en los Arts. 45 a
47.

4.2.4. Consecuencias accesorias de las penas.

Delimitacin de la problemtica y consideraciones metodolgicas. Entender qu son las
consecuencias accesorias contempladas en el art. 105 CP y cmo deben ser aplicadas en
la realidad son cuestiones nada fciles de dilucidar. Las dificultades no slo provienen de
las discusiones sobre su interpretacin, su naturaleza o en definitiva su sustrato como
institucin jurdica, sino tambin y como no poda ser de otra manera del mundo de la
realidad de su aplicacin prctica. Lo que resulta particularmente cierto, ms all de
cualquier debate acadmico, es que aun despus de ms de 10 aos de vigencia del CP
y 7 del Cdigo Penal espaol (su precedente legislativo en fase de proyectos), los jueces
no poseen herramientas tericas para establecer con nitidez en qu casos se aplican, bajo
qu criterios y con qu procedimiento, como se podr comprobar seguidamente. Es que
se han estudiado poco estas consecuencias accesorias? Resultan verdaderamente tiles
o necesarias para la realidad de la persecucin penal para la que fueron ideadas? Se
aplican regularmente durante las decisiones judiciales? De todo ello me ocupar en el
presente trabajo, no sin antes realizar una salvedad importante. Las consecuencias
accesorias previstas en el art. 105 CP no son novedosas en el ordenamiento penal
peruano, como ya han puesto en evidencia Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga . Medidas
similares, aunque no utilizando dicho nombre, fueron contempladas en la legislacin penal
especial sobre contrabando y defraudacin de rentas de aduanas. Lo que es realmente
reciente, entonces, es su incorporacin a la Parte General del CP, como una regla general
aplicable a cualquier clase de delito que se realice bajo el amparo de una persona jurdica
El CP peruano, a diferencia del espaol, no ha consignado en la Parte Especial los delitos
en los que se faculta la aplicacin de las consecuencias accesorias del art. 105 CP. Si bien
existe una regla general que faculta al juez a aplicarlas en cualquier delito, hubiera sido
recomendable la contemplacin expresa de los casos en que por el tipo de delito, por
ejemplo los delitos societarios, contra el medio ambiente, alimentarios, monetarios,
burstiles, contra las trabajadores, etc., su comisin resulta favorecedora dentro del mbito
136

organizativo de la persona jurdica. Ello, aunque se corra el riesgo de que se presente una
omisin, al existir la regla general no favorece ninguna laguna de punibilidad y, ms bien,
redunda en la seguridad jurdica, en la medida que los inculpados saben que pueden ser
objeto de sancin tambin por el mbito de la esfera organizacional. Otra ordenamiento
penal peruano es su catalogacin como consecuencias accesorias, siguiendo la lnea
marcada por el Anteproyecto del Cdigo Penal espaol de 1983. Cuestionarse por los
principales problemas de aplicacin de estas medidas, que han adquirido una vigencia ms
amplia en la persecucin penal y que han pretendido ser conceptuadas como una suerte
de consecuencia jurdica general ideada para los delitos cometidos en el mbito de
estructuras organizativas, resulta importante despus de una dcada de vigencia de la
norma4 y teniendo en cuenta la escasa jurisprudencia generada por la misma. Tal
pareciera que los especialistas nos hemos centrado en debates bizantinos y poco hemos
aportado para absolver los problemas prcticos de aplicabilidad, o quizs, como sucede
con algunas normas del CP, han entrado en desuso por su inaplicabilidad. Sin embargo y
lamentablemente, la necesidad de responder con medidas contundes contra la criminalidad
que proviene del mbito de las sociedades, empresas o personas jurdicas, es cada vez
ms acuciante. Hoy incluso se insiste en que la criminalidad socioeconmica (en la que
como es por todos conocidos, las empresas constituyen su centro neurlgico) est cada
vez ms vinculada a la criminalidad organizada, con unos vasos comunicantes en los que
las organizaciones empresariales jurdica, social y econmicamente implantas en el
mercado son sus verdaderos valedores. Es decir, la necesidad de intervencin penal con
sanciones para las personas jurdicas no es slo una necesidad poltico-criminal de la lucha
contra los delitos socioeconmicos, sino tambin contra la propia criminalidad organizada
que tantos estragos est ocasionando en el mundo actual, diferencia destacable entre la
regulacin peruana y la regulacin espaola es que sta ltima no constrie el mbito de
aplicacin a la persona jurdica, sino va ms all contemplando supuestos de asociaciones,
sociedades de hecho, muy recurrentes en la esfera de la criminalidad organizada. Quizs
todava suceda lo que denunciaba Caro Coria [ p. 75], al constatar el desconocimiento de
estas medidas por parte de los operadores jurdicos, y como l sostiene: ...su operatividad
no parece responder principalmente de una campaa de informacin sino, como siempre,
del efectivo convencimiento y voluntad de aplicacin, difciles de encontrar en nuestro
medio tratndose de instituciones nuevas. Resulta llamativo el reducido nmero de
decisiones judiciales que aplican consecuencias accesorias tanto en Per (art. 105 CP),
como en Espaa (art. 129 del Cdigo Penal espaol). En Per destaca el Auto de 26 de
febrero de 2002 por el que se resuelve la solicitud del Procurador Pblico Ad-hoc del caso
Fujimori-Monstesinos de comprender como parte pasiva del proceso penal a la empresa
137

Amrica Televisin S.A., para posibilitar en su da la aplicacin de las consecuencias

accesorias a dicha persona jurdica. En Espaa se dispone en la Base de Datos de
Aranzadi de dos resoluciones que aplican las nuevas consecuencias accesorias. En una
de ellas (ARP 2001\418), la Audiencia Provincial confirma la Sentencia recurrida por la que
se condena a una empresa unipersonal constituida en persona jurdica a la prohibicin de
realizar en el futuro las actividades de alquiler ilegal de discos musicales compactos (CD)
(art. 129.d CP), actividad que vena haciendo el acusado desde 1997 reiteradamente. En
otra (ARP 1999\2608), la Audiencia Nacional desestima el recurso de Queja interpuesto
por el representante de una serie de empresas, entre ellas una periodstica y otra
radiofnica, contra los Autos del Juzgado Central de Instruccin nm. 5 de 26 de febrero y
11 de marzo de 1999, que dispusieron la prrroga hasta el prximo da 1 de septiembre de
la medida de clausura de empresas y suspensin de actividades. Recientemente destacan
el auto de 26 de agosto de 2002 del juzgado N 5 de Madrid (juez Baltasar Garzn), por el
que se suspende por tres aos las actividades del partido vasco Batasuna, se dispone la
clausura de sus locales culturales, negocios, empresas vinculadas, etc. Este auto ha sido
confirmado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 8 de octubre de
2002. Ntese, sin nimo de agotar los fundamentos de estas resoluciones, objeto de
anlisis a lo largo de este trabajo, que las consecuencias accesorias se aplican en el caso
espaol de manera diversa: mientras que en los autos de 2001 y 2002 s es impuesta como
sancin despus de una condena (juicio de culpabilidad de su autor), en el auto de 1999
son aplicadas como medidas cautelares, cuestin prevista expresamente en el prrafo 2
del citado art. 129. 6 Vase epgrafe IV. 7 Vase ms ampliamente: Prado Saldarriaga
1993, p. 13 ss.; Ziga Rodrguez 2000, p. 82-85; Albrecht 2001, p. 274-276. Siguiendo
esta vinculacin entre criminalidad organizada y empresas, la Accin Comn de Lucha
contra la delincuencia Europea de 21 de diciembre de 1998 establece en su art. 3 que los
Estados miembros garantizarn que las personas jurdicas puedan ser consideradas
responsables penalmente, o en su defecto, responsables de los delitos contemplados en
el apartado 1 del art. 2 de la misma (trfico de drogas, trfico de personas, corrupcin,
trfico de armas, etc.). 8 El reportaje de El Pas de 21 de octubre de 2001, titulado ETA
despus del 11 de septiembre, destaca que en las ltimas operaciones antiterroristas se
han incautado documentos que comprueban la existencia de una verdadera trama
financiera, de empresas satlites de la organizacin, as como empresas legales que
constituyen estructuras para blanquear dinero y Pero la preocupacin por la aplicabilidad
de las consecuencias accesorias se convierte ya en desazn cuando nos percatamos de
que en Francia, pas donde hace diez aos admitieron expresamente la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, an se posee importantes dudas sobre los criterios a tener
138

en cuenta para aplicar las correspondientes sanciones, con [p. 477] clara merma de la
seguridad jurdica. Esto significa que el tema va ms all de unos simples problemas de
aplicacin y quizs se trate de sustanciales problemas de imputacin. Es decir, si no est
clarificado cul es el supuesto de hecho al que corresponde dichas consecuencias
accesorias, mal podemos saber cmo y cundo se aplican. Precisamente esto es lo que
intento demostrar con este trabajo: los problemas de aplicacin de las consecuencias
accesorias provienen de que, en el fondo, lo que no est resuelto y mantiene los vaivenes
de las decisiones judiciales, es que no se han desarrollado unos criterios de imputacin
propios para sancionar directamente a las personas jurdicas, ms all de que las
adjetivemos como penales o administrativas. En la medida que resolvamos el problema del
supuesto de hecho, podremos absolver las cuestiones concernientes a las consecuencias
jurdicas. Y es que el debate sobre la naturaleza jurdica de las nuevas consecuencias
accesorias, que tanto ha enfrascado a la doctrina, posiblemente no haya estado exento
como todo estudio jurdico, por otra parte del parecer ideolgico de quienes han
intervenido, sealando si se trata o no de verdaderas sanciones penales segn estn de
acuerdo o no con la viabilidad de una propia responsabilidad de las personas jurdicas. Es
decir, todo estudio al respecto ha estado influido por el prejuicio acerca de la
responsabilidad penal de las personas jurdicas. Pareciera que con este proceder, en el
que [p.386] personalmente me incluyo, estamos quizs confundiendo dos planos distintos:
el de lege lata, esto es lo que realmente el legislador considera que son las consecuencias
accesorias imponibles a las personas jurdicas y, otro, el de lege ferenda, lo que en una
futura reforma sera deseable para solucionar la demanda de sancin a las personas
jurdicas. Sin embargo, a pesar de que en la discusin se suelen mezclar ambos planos, lo
cierto es que el legislador tampoco da luces respecto a lo que son las consecuencias
accesorias; esto es, en el plano de lege lata tampoco la norma permite interpretar cules
son los criterios de atribucin, para resolver los problemas que plantea su aplicacin.
Prueba de ello es justamente las divergencias existentes en su resolucin. En realidad,
como ya se ha puesto en evidencia reiteradamente en la doctrina espaola, pero es
plenamente aplicable para la discusin peruana, el legislador ha soslayado una discusin
de fondo sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas, estableciendo una serie
de medidas aplicables a las mismas, sin regular bajo qu criterios se imponen ni cmo.
Esto es, proveerse de dinero negro. La cada de la cpula de ETA en Bidart (Francia) el 29
de marzo de 1992, permiti desvelar el Proyecto Udaletxe: el diseo terico de una
estructura financiera legal para crear fondos a partir del desarrollo econmico de las
organizaciones y empresas afines, situando a militantes de ETA en los consejos de
administracin. De ah que las ltimas intervenciones penales hayan ido por el camino de
139

estrangular econmicamente a la organizacin, estableciendo el cierre de empresas

vinculadas a la organizacin terrorista como el auto de 1999 citado, tendencia que, como
se desarrollar ms adelante, se ha acrecentado con las medidas europeas adoptadas
despus del 11 de septiembre de 2001. 9 Vase Pradel 1996, [p. 91-92], donde pone de
manifiesto sentencias dismiles, unas estableciendo la necesidad de determinar primero la
responsabilidad de un autor del delito para sancionar a la persona jurdica (responsabilidad
derivada) y otras estableciendo que puede existir responsabilidad directa de la persona
jurdica sin necesidad de comprobar previamente la responsabilidad de un autor individual
(responsabilidad directa). Hay un trabajo ms reciente del autor en espaol, en el que
incorpora nueva jurisprudencia: Pradel 1999,[p. 665-667]. Vase ms ampliamente
epgrafe V. 10 Conceptualmente imputacin se entiende como un juicio de atribucin de
responsabilidad consensuado por la sociedad, de acuerdo a sus coordenadas histricoculturales, en el que intervienen criterios empricos y normativos. Vase uno de los
fundadores de la teora de la imputacin en Alemania Hardwig, 1957, passim. Tambin
Hassemer 1999, p. 158-162, ltimamente Mir Puig 2001, p. 66-67. En sentido similar para
fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurdicas: Heine 1995, p. 265;
Hurtado Pozo 1996, p. 157; Ziga Rodrguez 2000, p. 220 ss. 11 Aunque parezca
redundante anotar, la consecuencia jurdica debe estar conectada a un supuesto de hecho
(lesin de un bien jurdico y juicio de responsabilidad de un sujeto), por lo que es importante
definir cul es el supuesto de hecho que desencadena las consecuencias jurdicas del art.
105 CP. En los ltimos tiempos, la Poltica Criminal centrada en la eficacia, soslaya la
cuestin lgica previa de la discusin sobre el supuesto de hecho, pretendiendo resolver
la demanda de prevencin de determinadas conductas regulando simplemente las
consecuencias jurdicas aplicables. 12 Vase infra notas 19 y 20. acogiendo una demanda
de necesidad de responder a la creciente criminalidad que se efecta bajo el manto de las
personas jurdicas, el legislador dispuso una serie de consecuencias, dejando de lado las
reglas de aplicacin, problema al cual ahora nos enfrentamos crudamente. Para no
comprometerse dogmticamente, utiliz el trmino de consecuencias accesorias,
creyendo con ello obviar la discusin de fondo. No creo que sea sustancial decir qu son
las consecuencias accesorias atribuyndole un nomen iuris, pena, medida de
seguridad o sancin administrativa como tradicionalmente se suele hacer, pues no
existe un concepto ontolgico de cada uno de ellos y, en todo caso, siempre estamos ante
atribuciones de sentido cambiantes e intersubjetivas, nunca ante conceptos cerrados y
acabados. Ms que pretender definir lo que son encuadrndolas dentro de una categora
conocida, por lo dems esfuerzo que parece haberse mostrado infructuoso, considero
importante establecer qu funcin cumplen dentro del sistema de sanciones en que fueron
140

diseadas, detectando las bondades y dificultades que presentan para lograr los objetivos
propuestos. En definitiva, ms que aplicar un mtodo deductivo de anlisis buscando
deducir caractersticas generales en las consecuencias accesorias que permitan
conceptuarlas dentro de una categora dogmtica, propongo un mtodo inductivo de
anlisis de las mismas, desentraando de la realidad prctica sus principales problemas
de aplicacin. Para ello he tomado como fuente de anlisis la (escasa) jurisprudencia
generada en el Derecho Comparado que contempla medidas similares. Con ello se logran
dos objetivos: primero, soslayar una discusin academicista teida por consideraciones
preconcebidas que estn entrampadas en el debate sobre la responsabilidad penal de las
personas jurdicas; y, segundo, avanzar en la resolucin de los problemas ms acuciantes
de aplicacin dotando de utilidad a la norma. Como objetivo indirecto, mediato, se pondr
en evidencia los lmites del modelo de imputacin de responsabilidad penal personal para
sancionar los delitos cometidos en el mbito de personas jurdicas. En suma, investigar la
funcin real que cumplen las consecuencias accesorias y si se logran los objetivos
polticocriminales de la institucin. Adems, esta opcin metodolgica no es ms que
expresin de una concepcin abierta del sistema penal, inaugurada por el Profesor Roxin,
a la cual me adscribo; concepcin funcional del Derecho Penal ms acorde con las
modernas necesidades de intervencin en una sociedad cambiante como la que vivimos.
Por otro lado, no hay que perder de vista que la introduccin en la Parte General de unas
medidas para las personas jurdicas, junto con el decomiso de las ganancias obtenidas
ilcitamente (arts. 104 y 105 CP) responde a una tendencia actual dentro de la poltica
criminal moderna que, incidiendo en los fines preventivos de la pena, pone nfasis en el
tipo de sanciones a aplicar, sin reflexionar detenidamente sobre el supuesto de hecho
desencadenante de dicha consecuencia jurdica. Bajo esta tendencia, el desarrollo [p. 480]
de sanciones no personales de tipo patrimonial ha sido espectacular, especialmente
despus de lo atentados del 11 de septiembre de 200116. Ello va en congruencia, tambin,
con el auge de la criminalidad 13 Por ejemplo, pretender catalogar a la multa como pena o
sancin administrativa puede llevar a resultados bastante frustrantes. Una vez que la multa
entra en el catlogo de penas y que la Administracin en la realidad puede imponer multas
ms graves que las que impone un juez penal, se han relativizado las fronteras entre una
y otra. 14 A propsito, el Maestro de Munich ha sido tradicionalmente reacio a admitir la
posibilidad de penas para las personas jurdicas. Sin embargo, en su trabajo sobre el futuro
del Derecho Penal (Roxin 1998, [p. 462-463] admite que en el maana las sanciones a los
entes colectivos jugarn un gran papel. Con sus palabras. Ellas constituirn medidas que
van desde considerables pagos de dinero hasta el cierre de la empresa. Estas sanciones
contra entes colectivos, cuya elaboracin jurdica todava est en sus inicios, tampoco
141

constituyen verdaderas penas... la pena contra entes colectivos constituye en todo caso
una sancin similar a la penal, vinculada con la realizacin de tipos penales.... Tal cambio
de perspectiva se debe a las demandas actuales poltico-criminales de satisfacer y reparar
los intereses de la vctima, mientras que hasta ahora la pena se haba centrado en sus
efectos preventivo-generales para el autor y la Sociedad. [p. 265]. En otros mbitos
delictivos tambin se observa esta tendencia, que demuestra el desencanto de los fines
resocializadores y el aumento de la sensibilidad de la opinin pblica por el riesgo y la
seguridad. Ms adelante este autor seala [p. 707]: El debate acerca de las
consecuencias jurdicas especficas de la sociedad de la inseguridad no ha hecho,
probablemente, ms que empezar. Destacan en este mbito las medidas adoptadas en
la lucha contra el terrorismo internacional, por la Comisin europea (Documento
501PC0596), la cual ha propuesto una serie de medidas para enfrentarlo, atajando la
financiacin de las organizaciones terroristas, sin que existan criterios claros de grupo,
especialmente la criminalidad organizada y de tipo empresarial, vinculadas al lucro ilcito,
a las que se intenta hacer frente con medidas de embargo de su patrimonio, con el objeto
de estrangularlas econmicamente y as impedir u obstaculizar el ciclo econmico de las
actividades ilcitas. II. En qu medida es importante la discusin sobre la naturaleza
jurdica de las consecuencias accesorias? Dentro de este proceso de transformaciones de
la Poltica Criminal de las consecuencias jurdicas, en el que las respuestas del legislador
no se centran en sanciones personales como tradicionalmente lo ha sido, sino en
sanciones de tipo patrimonial no vinculadas directamente con la persona que realiza el
delito, indagar cul es el sustrato de las consecuencias accesorias para a partir de esta
categorizacin deducir los criterios de aplicacin, resulta un esfuerzo un tanto intil; sobre
todo porque, como ya se ha dicho, esta bsqueda est teida de las preconcepciones que
cada autor tiene sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. As, podramos
encontrar una relativa correlacin entre quienes, por un lado, consideramos la necesidad
de sancionar penalmente a las personas jurdicas, para los que estas consecuencias
accesorias constituiran materialmente una pena o una sancin punitiva y, por otro lado,
quienes no ven posible pensar en la punibilidad de las personas jurdicas, para los que de
ningn modo estaramos ante consecuencias de tipo penal. Es decir, lamentablemente no
salimos del crculo vicioso de asociar la naturaleza jurdica de la consecuencia jurdica a la
responsabilidad penal de las personas jurdicas, sosteniendo que son o no penas, segn
estemos de acuerdo o no con la responsabilidad penal de las personas jurdicas. En
realidad, as se avanza muy poco en la resolucin de los problemas prcticos que la norma
plantea, olvidando que hay un principio de realidad: el legislador contempla una serie de
medidas aplicables a las personas jurdicas en cuyo seno se cometen delitos, la realidad
142

(p. de atribucin de responsabilidad que previamente sirvan para determinar cundo

estamos ante una organizacin terrorista, con clara merma de la seguridad jurdica y del
derecho de asociaciones, quien pone de manifiesto la tendencia de las normas
internacionales y especialmente europeas, orientadas a perseguir el patrimonio criminal,
mediante el embargo y la confiscacin, con clara influencia del modelo norteamericano,
configurndose sta ltima como sancin independiente. Lo que hay que discutir, ms que
la naturaleza jurdica, son los criterios de aplicacin, esto es, los principios que rigen el
proceso de atribucin de las consecuencias accesorias. Esto es, los presupuestos de
imputacin de las mismas. No slo porque en la realidad se soslayan los principios o
garantas que deben regir todo proceso de aplicacin de una consecuencia jurdica, que
suponga limitaciones graves de derechos, como lo son las consecuencias accesorias
previstas en el art. 105 CP, sino porque incluso el debate de los ltimos tiempos sobre el
alcance de las garantas aplicables est en funcin de la clase de consecuencia jurdica
aplicable. En realidad, dado que se trata de medidas aplicables a las propias personas
jurdicas por un juez penal, dentro de un proceso penal, por la comisin de delitos (hechos
punibles), y tenemos un sistema penal basado en la responsabilidad personal, nos
enfrentamos ante una serie de problemas que es importante dilucidar para lograr una cierta
seguridad jurdica, necesaria si se quiere alcanzar los efectos preventivos invocados por la
norma. Considero importante esclarecer y llegar al consenso, al menos, sobre los
siguientes temas: 1.- A qu personas jurdicas se pueden aplicar? 2.- Cul es el
supuesto de hecho que da lugar a la imposicin de una consecuencia jurdica: la
responsabilidad individual de una persona o de la propia persona jurdica? 3.- Qu
principios rigen el proceso de imposicin de las consecuencias accesorias? 4.- Cmo se
ejecutan estas consecuencias accesorias? Dado que se ha optado por una metodologa
de anlisis funcional de la institucin consecuencias accesorias, antes de responder a
dichas cuestiones, debe abordarse los alcances de los fines que el legislador pretende
lograr con dichas medidas, esto es, qu objetivos pretende cumplir dentro del sistema de
penas del ordenamiento penal. En efecto, hay acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia
en entender que las medidas de intervencin deben estar encaminadas a evitar la
continuidad de la actividad delictiva y de sus efectos, por tanto, este fin debe ser expresado
en la motivacin de la sentencia, vinculando la medida al fin perseguido. Sin embargo,
cuando pretendemos desentraar qu actividad delictiva se pretende prevenir, la de la
persona jurdica o la de sus miembros, los acuerdos ya son mucho menores. Creo que este
es un tema fundamental para establecer si el supuesto de hecho se refiere a la
responsabilidad de la propia persona jurdica o de las personas que actan bajo su amparo.
Nuevamente estamos, indefectiblemente, ante un tema teido por las preconcepciones que
143

se tiene sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas. Quienes sostenemos que
las personas jurdicas son capaces de delinquir, no dudamos en afirmar que las mismas,
en tanto sujetos distintos de sus miembros, son capaces de motivarse por la norma, esto
es, se puede predicar de ellas los efectos preventivo-generales que el legislador demanda.
En cambio, para quienes las personas jurdicas no pueden realizar delitos, aqullas
simplemente seran un instrumento en manos de los miembros con poder de decisin, a
quienes el Derecho Penal debe dirigirse. Segn esta postura, claro est, las personas
jurdicas no tendran ninguna virtualidad para el Derecho Penal en tanto son meros
instrumentos en manos de personas individuales que es a quienes debe sancionarse. No
creo que proceda ahora debatir sobre si las personas jurdicas son una ficcin o una
realidad, para as fundamentar si la norma penal debe dirigirse a las personas fsicas que
actan en el seno de las personas jurdicas o a stas mismas. En todo caso, considero que
debe distinguirse dos supuestos muy distintos desde el punto de vista terico, aunque en
la prctica muchas veces las fronteras se diluyen: 1.- La persona jurdica es un mero
instrumento en manos de unos sujetos individuales que poseen fines criminales. 2.- La
persona jurdica posee fines lcitos, pero por un defecto de organizacin pone en peligro o
lesiona bienes jurdicos importantes. En el primer caso, la instrumentalizacin de la persona
jurdica es clara y se configura como un objeto peligroso en manos de unos sujetos que
actan dolosamente. Este actuar es propio de la criminalidad organizada que crea,
mantiene, transforma y disuelve sociedades segn sus fines ilcitos. En estos casos es de
aplicacin el tipo penal de asociacin para delinquir del art. 317 CP. Ntese que en este
supuesto est claro que la finalidad de la norma es prevenir la continuidad de la propia
asociacin, en tanto organizacin que tiene como fines o medios la comisin de delitos.
Distinto es el supuesto en el que una persona aprovecha el contexto de una persona
jurdica para cometer un delito o ste se produce por un defecto de organizacin o por
polticas de empresa que desbordan los riesgos para bienes jurdicos. En estos casos es
ms fcil ver que la persona jurdica no es un mero instrumento en manos de unos
determinados sujetos, sino que se produce un injusto de organizacin; es decir, una lesin
a bienes jurdicos fruto de un contexto de organizacin defectuosa. Por otro lado, debe
resaltarse que el fundamento de las consecuencias accesorias del art. 105 CP es
preventivo (general y especial) y no reparatorio, lo cual las acerca a las sanciones punitivas.
Significa esto que la amenaza de restricciones de derechos juega un papel motivador en
los sujetos que la pueden padecer a los efectos de que se abstengan de delinquir. Hay dos
elementos que deben analizarse para determinar el alcance preventivo de las medidas: la
gravedad de las mismas y cmo ste elemento redunda en la necesidad de
proporcionalidad en su aplicacin. La gravedad de las consecuencias accesorias puede
144

analizarse bajo dos aspectos acumulativos: primero, constituyen una grave restriccin de
derechos para la propia persona jurdica; segundo, despliegan una serie de efectos
incluso no buscados expresamente para personas distintas de la persona jurdica objeto
de sancin. En primer lugar, las medidas dispuestas por el art. 105 CP, pese a ser muy
limitadas, si tenemos en cuenta las posibilidades existentes en el Derecho Comparado42,
constituyen cuatro modalidades de graves limitaciones para el ejercicio social de la persona
jurdica, llegando incluso a la posibilidad de la disolucin, que en trminos anlogos
constituira su pena de muerte. En segundo lugar, es preciso reconocer que la aplicacin
de dichas medidas despliega una serie de efectos a otras personas fsicas o jurdicas,
trabajadores, acreedores, socios minoritarios, consumidores, personas que han negociado
con la persona jurdica, etc. Esto puede plantear serios problemas en la ejecucin de la
sentencia, incluso no previstos expresamente en la resolucin de la medida. Por ejemplo,
con la medida de suspensin de actividades se producen una serie de efectos, segn sea
el objeto social de la asociacin. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido
que la confiscacin es una pena por lo que le es de aplicacin los principios del art. 7 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, atendiendo a que la medida se impone despus
de la acusacin por una infraccin, la naturaleza y finalidad de la medida y la gravedad de
la misma. Por ejemplo, en otros ordenamientos se prevn las medidas de multa, prdida
de subvenciones, prdida de beneficios fiscales, aplicacin de beneficios econmicos a
fines sociales, publicacin de la sentencia, prohibicin de contratar con empresas pblicas,
reparacin del dao causado, etc. La titularidad de derechos fundamentales por parte de
personas jurdicas es un tema tambin hoy discutido en el Derecho Constitucional. Ni la
Constitucin Peruana ni la Constitucin Espaola han contemplado ninguna disposicin al
respecto, pero el TC ha reconocido, en relacin con ciertos derechos fundamentales
vinculados a la tutela judicial efectiva, la titularidad de las personas jurdicas. En el caso de
la suspensin de las actividades de cualquier empresa nos podemos enfrentar a
limitaciones en los derechos de los trabajadores, como restricciones salariales, suspensin
de pagos a acreedores, suspensin de las obligaciones contradas con los consumidores,
suspensin de reparto de beneficios a los accionistas, etc. Ntese que las medidas pueden
tener efectos para terceras personas absolutamente ajenas a la comisin de delitos, como
puede ser un proveedor de un bien legal para la persona jurdica. Dado el extraordinario
despliegue de efectos que puede tener la aplicacin de las consecuencias accesorias
contempladas en el art. 105 CP, slo pueden ser legtimas en un Estado de Derecho en la
medida que sean idneas para prevenir la actividad delictiva que desarrollan, esto es, slo
estn justificadas cuando cumplan con el principio de proporcionalidad que rige toda forma
de intervencin que suponga una grave restriccin de derechos como es el caso. En efecto,
145

dado el extraordinario poder crimingeno que pueden desplegar las personas jurdicas,
sujetos centrales de muchos delitos socioeconmicos, el fundamento de las sanciones
como las contempladas en el art. 105 CP no puede ser otro que la intervencin proporcional
(idnea y necesaria) para prevenir la continuidad de la actividad delictiva de la misma.
Ntese que la temporalidad de las medidas de los arts. 105, inc. 1, 2 y 4, debe
fundamentarse en este subprincipio de necesidad. El Cdigo Civil en la Seccin Segunda
del Libro I de Personas, regula las personas jurdicas de Derecho privado, pues las de
Derecho Pblico se rigen por su ley de creacin (art. 76), sealando como clases de
personas jurdicas a la asociacin, la fundacin y el comit. El CP (art. 105.2) se refiere
tambin a otros entes colectivos susceptibles de personalidad jurdica como la sociedad y
la cooperativa. La Ley General de Sociedades y el Cdigo de Comercio tampoco ofrecen
muchas luces. Dado que la legislacin no parece brindar un concepto definido de lo que es
persona jurdica, conviene acudir a la doctrina especializada, una de los mayores
especialistas en el tema, define la persona jurdica como un conjunto de personas (tipo
asociacin) o en una organizacin (tipo fundacin), que constituyen unidades cerradas
hermticamente, con propia e inviolable zona ntima; y, siempre, como la persona fsica,
con la capacidad de sujeto de derechos y obligaciones, participando como tal en el trfico
jurdico por medio de sus rganos. De igual modo, cuanto mayor sea el inters jurdico del
particular o de la comunidad afectado por la injerencia, mayor deber ser la importancia
del fin y ms actual e inminente la situacin de riesgo para que resulte justificada la medida
adoptada por la situacin de necesidad. De esta forma, a travs de la nocin de
proporcionalidad en sentido estricto se proscribe cualquier medida que provoque un
perjuicio fuera de toda proporcin en relacin con el resultado pretendido. Normalmente se
entiende que quienes representan a la persona jurdica u ocupan cargos de direccin en la
misma, vinculan con su actuacin dentro de los fines de la empresa, a la misma. Mayores
problemas plantea el llamado representante de hecho, la persona que an no siendo
representante legal ni miembro del equipo de direccin acta en nombre de la empresa y
la vincula con su actuacin; por ejemplo, un contable, un asesor fiscal, un asesor legal, etc.
Esta cuestin se ha analizado detalladamente respecto a la figura del actuar en nombre de
otro, y cobra vigencia la tesis de considerar vinculante la actuacin de estos miembros de
la persona jurdica, en tanto realicen funciones relevantes en la misma (teora funcional del
representante). Para aquellos que consideran que se trata de una responsabilidad
derivada, este sera el contenido de actuar en el ejercicio de la actividad de una persona
jurdica, ya sea que se asuma simplemente el representante formal o el representante
funcional; para aquellos que fundamentamos la responsabilidad directa de la persona
jurdica habra que establecer si se da un injusto de organizacin, como un injusto atribuible
146

a la persona jurdica por defecto de organizacin u omisin del deber de vigilancia de la

empresa. Siempre la responsabilidad de un ente jurdico tiene que ser una responsabilidad
vicaria, esto es indirecta, pues el ente como es lgico no acta por s solo. Ello plantea de
suyo problemas con la responsabilidad personal que ha caracterizado tradicionalmente al
modelo de imputacin penal, en el que coincide el sujeto que cometi el injusto y el que es
objeto de sancin. Sin embargo, ya se ha visto como la proliferacin de nuevas sanciones
y la complejidad de las organizaciones en cuyo seno se cometen delitos, hacen que hoy
no siempre coincida el sujeto que acta con el que es objeto de sancin, sino se imponen
sanciones de tipo patrimonial a las propias organizaciones, como las consecuencias
accesorias que comentamos y el decomiso. Esto es, la aplicacin de las consecuencias
accesorias siempre puede conculcar el principio de personalidad de las penas, en tanto
afecte intereses de terceros ajenos al comportamiento delictivo. Este no puede ser,
entonces, un argumento para fundamentar la necesidad previa de imposicin de una pena.
Respecto a las vinculaciones entre responsabilidades individuales y responsabilidad de la
organizacin, si bien lo normal es que la responsabilidad penal de sus miembros denoten
la responsabilidad de la organizacin, no se puede desdear la posibilidad de que antes
de comprobar la responsabilidad penal individual queden evidenciadas las actividades
delictivas de grupo y en el objeto real de la organizacin. Por tanto, la jurisprudencia asume
una responsabilidad directa e independiente de la organizacin respecto de sus miembros.
efectos que suponen restricciones de derechos no slo para la propia persona jurdica, sino
tambin para una serie de personas fsicas o jurdicas, por lo que el asunto de las garantas
procedimentales es de suma relevancia. Vamos a analizar los problemas procesales ms
puntuales: 1. Situacin procesal de la persona jurdica en el procedimiento penal La
persona jurdica no es parte en un proceso penal por eso mal puede defender sus derechos
68. A lo sumo puede constituirse en tercero civilmente responsable en lo referente a la
aplicacin del comiso de las ganancias de manera subsidiaria del art. 104 CP. Por otro
lado, el objeto del proceso penal tiene que ser la resolucin de la causa sometida a
conocimiento del juez, esclareciendo el hecho criminal imputado69. En un proceso de estas
caractersticas orientado a establecer la responsabilidad individual de un(os) sujeto(s), la
determinacin del supuesto de hecho que lleva a aplicar una medida a una persona jurdica
es bastante extraa al objeto procesal. Si se entiende, como la mayora de autores, que
estas medidas son accesorias a la responsabilidad individual de un sujeto, ello no plantea
demasiados problemas pues bastar condenar a un sujeto que haya realizado el delito en
el mbito de una persona jurdica para poder aplicarle a sta alguna de las consecuencias
accesorias del art. 105 CP, caso en el cual, como se vea, restringimos notablemente el
mbito de aplicacin de las mismas. Pero como hemos visto, para aquellos que
147

consideramos que el supuesto de hecho de las mismas es la prevencin de la actividad

delictiva de la propia persona jurdica, la aplicacin de las consecuencias accesorias ser
independientemente de la responsabilidad criminal del autor, por lo que en estos casos no
se ha agenciado un procedimiento para articular los derechos de la persona jurdica. De
acuerdo a la letra literal del art. 105 CP y a las normas de procedimiento penal existentes,
slo se podra pensar en la suspensin inmediata de la actividad, as como la clausura
temporal o definitiva del establecimiento en el supuesto que contempla el art. 314 CP para
los delitos contra el medio ambiente. Incluso en estos casos las consecuencias accesorias
no son facultativas como generalmente se entienden, sino obligatorias para el juez cuando
se est realizando la actividad contaminante. De lege lata, si la doctrina mayoritaria
establece que la consecuencia accesoria slo puede imponerse a resultas de la condena
definitiva de una persona fsica y no existe una previsin legal expresa de habilitacin para
ello, el juez no podra establecer una medida tan grave que supone una seria restriccin
de derechos incluso para personas ajenas a la actividad delictiva. De lege ferenda, esto
es, para una futura reforma, el CPP debera habilitar legalmente al juez penal para que
establezca las consecuencias accesorias temporales del art. 105 CP como medidas reales
cautelares. Es verdad que stas estn ideadas para garantizar el efectivo cumplimiento de
las sanciones civiles de carcter reparador, por lo que seran de plena aplicacin para las
medidas contra las personas jurdicas dentro del supuesto del art. 104 CP (privacin de los
beneficios obtenidos por la persona jurdica para cubrir la responsabilidad civil subsidiaria),
pero si concebimos que la actividad de la persona jurdica puede ser peligrosa
objetivamente (peligrosidad objetiva de la cosa), sobre todo cuando se refiere a la
criminalidad organizada, pocas armas tiene el juez para intervenir cuando constata la
existencia de una persona jurdica que est demostrando con su actuacin una gran
capacidad crimingena. Lo que no resulta lgico es que la Administracin tenga esta
potestad, como sucede con INDECOPI y el juez penal que se encuentra ante la posibilidad
de hechos ilcitos graves carezca de esta potestad. Motivacin judicial aunque es uno de
los principios constitucionales del debido proceso, art. 139.5 Const., en el caso de las
consecuencias accesorias del art.105 CP tratndose de medidas de extraordinaria
gravedad que tienen efectos contra terceros, y teniendo el carcter de facultativa, el juez
tendr que motivar su imposicin de acuerdo al principio de proporcionalidad. Esto es, el
juez deber fundamentar que la medida impuesta es idnea, necesaria y proporcional para
prevenir la actividad delictiva de la persona jurdica. No se trata pues de una simple
motivacin habitual, sino de una verdadera justificacin de la medida argumentando
detalladamente si la medida es adecuada en cuanto a su especie, proporcional y necesaria
para prevenir la actividad crimingena que desarrolla. El juez tendr que tener en cuenta
148

no slo las restricciones de derechos que le supone al objeto social de la persona jurdica,
sino los posibles efectos que para terceros puede tener la misma. 4. Quin tiene la carga
de la prueba? En un proceso penal el imputado tiene el derecho a la presuncin de
inocencia y a que se le pruebe la imputacin penal. Cuando se trata de imponer una
consecuencia accesoria como las que contiene el art. 105 CP, la persona jurdica no es
titular jurdica de esos derechos y, adems, como no se le reconoce elementos subjetivos
(dolo o culpa) en su actuacin, no es necesario ni comprobarlos. Esta situacin puede dar
lugar a casos flagrantes de imposicin de la medida sin requerir ninguna prueba de
culpabilidad e incluso materialmente recayendo la carga de la prueba en la propia persona
jurdica. Esto se ha evidenciado particularmente con el decomiso de las ganancias o del
instrumento del delito, donde se ha dado el caso de que ha recado en un bien, en el que
el propietario legtimo no est implicado en el asunto penal, pero es perfectamente
aplicable a las medidas que estudiamos. Posible vulneracin del non bis in dem. Por
ejemplo, una empresa que inescrupulosamente vende alimentos adulterados peligrosos
para la salud (art. 287 CP). Muchos de los ilcitos que fundamentan la imposicin de las
consecuencias accesorias del art. 105 CP tienen su correlato en el orden administrativo (p.
504) sancionador. Es el caso, por ejemplo, de los delitos tributarios (Ley penal tributaria,
D. Leg. N. 813 de 24-04-96), delitos aduaneros (Ley N. 26461 de 08-06-95). La Ley N
27444 de 11-04-2001 de Procedimiento Administrativo General, en el art. 230.10 reconoce
que la potestad sancionadora de la Administracin debe respetar el non bis in idem, por lo
que no se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin
administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto,
hecho y fundamento. Esta es una muestra de que la potestad punitiva del Estado puede
resolverse por ambas vas y, de acuerdo al principio de ultima ratio, la jurisprudencia
administrativa se subordina a la penal que es la que debe decidir o no la aplicacin de las
medidas del art. 105 CP en el caso de ilcitos graves que sean tipificados como delito;
debiendo la jurisdiccin administrativa acatar lo dispuesto por el juez penal. Es decir, la
gravedad de la infraccin es la que determinar la jurisdiccin a aplicar y no es posible
pensar en una dualidad segn el sujeto; la va penal para el sujeto individual infractor y la
va administrativa para la persona jurdica, pues ello contradira esa unidad de la potestad
punitiva. VII. Conclusin: necesidad de la construccin de criterios de imputacin y de un
procedimiento para la imposicin de sanciones a personas jurdicas Seguramente existen
ms cuestiones importantes a dilucidar para la aplicacin de estas consecuencias
accesorias, como son el anlisis de cada medida dispuesta por el legislador en el art. 105
CP, lo cual llevara inevitablemente a alargar considerablemente este estudio. Tambin es
importante establecer el proceso de ejecucin de dichas medidas. La prctica de la
149

ejecucin de este tipo de medidas puede plantear una serie de problemas, pues por
ejemplo la suspensin de la actividad de la empresa puede tener una serie de efectos para
los trabajadores, los acreedores, los socios minoritarios, suspensin de una serie de
derechos conexos que pueden plantear conflictos con otros rganos del Estado, etc. En
principio, corresponde al juez penal que instruye el delito disponer sobre todos estos
extremos de los efectos de la suspensin o a la autoridad correspondiente a la especialidad
del derecho conculcado? Por ejemplo, respecto a los derechos laborales, es el mismo
juez penal o el juez laboral quien tiene que salvaguardar sus derechos? Como puede
observarse, no he agotado todos los problemas que presentan las consecuencias
accesorias, simplemente he podido subrayar los aspectos ms controvertidos de la
aplicabilidad de las consecuencias accesorias, en tanto puntos a los que necesariamente
tenemos que llegar a consensos para que las mismas no caigan en la inutilidad jurdica,
mientras las empresas, sociedades y organizaciones criminales lucran ilcitamente
aprovechando todas estas diferencias doctrinales. La concepcin abierta y funcional del
Derecho Penal permite una discusin amplia de los criterios de imputacin para sancionar
a las personas jurdicas. No se trata de que las cataloguemos como penales o
administrativas, lo importante es llegar a acuerdos sobre los presupuestos de aplicacin
que como vemos son discutibles desde el punto de vista sustancial y procesal. Un avance
en esta discusin podr llenar de contenido la aplicacin de las normas que regulan las
consecuencias accesorias, haciendo que sean viables y tiles en una Poltica Criminal
racional contra la instrumentalizacin de las personas jurdicas y contra las mismas que
obvian medidas de control y vigilancia provocando defectos en su organizacin que llevan
a las lesiones de bienes jurdicos. Sobre el alcance constitucional de este principio, vase
San Martn 2002, [p. 386-389]. Prcticamente est consensuado que no es posible hablar
de una distincin cualitativa de los ilcitos, sino de una diferencia cuantitativa.

150

RESUMEN
1. Las medidas alternativas de la pena constituyen un mecanismo legal alternativo que
garantiza los fines de prevencin como un alternativa para imponer una sancin
distinta a la pena privativa de la libertad, siempre y cuando no ponga en peligro la
seguridad del Estado.
2. La extincin de la accin penal es una perdida que tiene el Estado para ejercer su
poder punitivo contra quien ha cometido un delito en agravio de la sociedad o
personas, y conforme al Cdigo Penal. Se produce por muerte del imputado,
prescripcin, amnista, indulto y cosa juzgada.
3. La Reparacin Civil es una consecuencia accesoria de la sancin penal,
considerado como una sancin penal, considerado como un sancin pecuniaria,
que busca restituir el bien o el pago de su valor y la indemnizacin por los daos y
perjuicios.
4. La Reparacin Civil a pesar de ser independiente a la pena, se puede condicionar
su pago como reglas de conducta impuestos como pena principal.
5. Las medidas accesorias son consideradas medidas precautelaras subsecuentes a
la pena principal que garantizan los fines de la pena principal, se aplica a las
personas jurdicas.

151

AUTOEVALUCION

1.
a)
b)
c)
d)
e)

Cuntos tipos de medidas alternativas regula el C.P.?

Sustitucin de pena privativa de libertad.
Conversin de pena privativa de libertad.
Suspensin de la ejecucin de la pena.
Reserva del falo condenatorio y exencin de pena.
T.A.

2. Cules son los requisitos para imponer Reserva de fallo Art. 62 C.P.?
a) Cuando el delito est sancionado con pena privativa de libertad no mayor de 4
aos o con multa.
b) Cuando la pena a imponerse no supere las 90 jornadas de prestacin de servicio,
a la comunidad o de limitacin de das libres.
c) Cuando la pena no supere los 2 aos de inhabilitacin.
d) La reserva de fallo es de 1 a 3 aos.
e) T.A.

3.
a)
b)
c)
d)
e)

Cules son las causales de extensin de la accin penal?

La muerte del imputado.
Prescripcin y amnista.
La amnista e indulto.
Por autoridad de cosa juzgada.
T.A.

4.
a)
b)
c)
d)
e)

Qu busca la Reparacin Civil?

Garantizar la pena.
Garantizar el delito.
Resarcir el dao o el pago de su valor.
No busca la indemnizacin por los daos y perjuicios.
N.A.

5.
a)
b)
c)
d)
e)

Las medidas accesorias en las personas jurdicas se aplican:

Con cierre temporal.
Con imposicin de multa.
Con la incautacin de sus bienes.
Con el cierre definitivo.
T.A.

152

SOLUCIONARIO DE AUTOEVALUACION

1. Cuntos tipos de medidas alternativas regula el C.P.?

e) T.A.

2. Cules son los requisitos para imponer Reserva de fallo Art. 62 C.P.?
e) T.A.

3. Cules son las causales de extensin de la accin penal?

.
e) T.A.

4. Qu busca la Reparacin Civil?

c) Resarcir el dao o el pago de su valor.

5. Las medidas accesorias en las personas jurdicas se aplican:

e) T.A.

153

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1. BERMONT ARIAS, TORRES, Luis Derecho Penal P. General C.P. anotado Edit.
San Marcos, 1995.
2. DANTE, La Cuesta Arzamandi Jose L. Alternativas a las penas cortas privativas en
el proyecto de 1992.
3. FRANCISCO MUOZ Conde. D.P. Parte General. Tirant L. Blanch. Valencia, 1993,
p. 496.
4. GALVEZ VILLEGAS, Tomas. El renacimiento del dao en el proceso penal. Edit.
Idemsa, Lima-Per, 1999. p. 277.
5. Jose Mara Rodrguez Devesa- Alfonso Serrano Fonez. D. Penal Espaol. Parte
General. Edit. Decimo Sptimo. DYKINSON, Madrid, 1994.
6. LA RRAURI, Elena Derecho Penal y Criminologa N 43, 1991 p. 139.
7. M. CABO del Rosal- T-S. Vives Antn. Derecho Penal. Parte General 2da Tirant L.
Blanch. Valencia, 1987.
8. PEA CABRERA, Raul Tratado de Derecho Penal Tom. I, Edit. Grijiky, Lima 1994
p. 523.
9. PRADO SALDARRIAGA Edit. Cultural Cueco-Lima-Per p. 264.
10. PRADO SALDARRIAGA, Victor Gaceta Juridica, 2000 p. 275.
11. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo Derecho Penal-Parte General, 1992, y Edit.
Marcial Pens. Madrid-Espaa. p.670.
12. ROXIN, Claus Politica Criminal y Estructura del delito 1992 p.29
13. RUIZ VADILLO, Enrique-Descriminalizacin y Despenalizacin. Instituto Vasco de
Criminologa. San Sebastin, 1984.
14. VILLAVICENCIO FERREROS, Felipe -C.P., 1992, Edit. Cultural Cueco-Lima-Per.

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