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INTRODUCCIN
Hasta ahora, en Colombia segn la legislacin laboral vigente en el Cdigo Sustantivo del
Trabajo, cuando un empleador decide terminar sin justa causa un contrato de trabajo, debe
reconocerle al trabajador el pago de una indemnizacin cuyo monto se encuentra
determinado en el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo.
pretende demostrar, por qu consideramos que la tabla del Artculo 64 CST no corresponde
a una indemnizacin.
El 8 de noviembre de 2000, mediante Sentencia C-1507 con ponencia del Magistrado Jos
Gregorio Hernndez Galindo, la Corte Constitucional abri la posibilidad para que un
trabajador despedido sin justa causa, pudiera reclamar una indemnizacin superior a la
contenida en el artculo 64 CST. La sentencia antes mencionada, ha generado gran
incertidumbre en el mbito laboral, toda vez que los alcances del contenido de la misma
slo sern apreciables cuando los jueces empiecen a fallar procesos relacionados con dicha
posibilidad.
El objetivo de nuestra tesis consiste en un estudio de la figura del despido sin justa causa
desde la ptica del Derecho Civil colombiano, con el fin de precisar algunos conceptos que
nos permitirn plantear una nueva manera de entender la figura antes mencionada. De este
nuevo entendimiento, buscaremos delimitar el alcance de los fallos proferidos por las altas
cortes que en esta materia tanta controversia han suscitado.
As mismo, analizaremos conceptos que hasta ahora han sido aceptados por los tratadistas
de Derecho Laboral, y que en nuestra opinin en lo referente al objeto de nuestro estudio,
no han sido utilizados con suficiente rigor conceptual, y frente a los cuales plantearemos
tambin un nuevo entendimiento, que permita una mayor claridad en su aplicacin en el
derecho laboral, as como una nueva mentalidad respecto de las relaciones laborales tanto
en trabajadores como en empleadores.
1. EL TRABAJO EN COLOMBIA
Para empezar el estudio que nos hemos propuesto, resulta indispensable hacer una
presentacin del concepto de trabajo, desde el mbito del Derecho Constitucional. Ante
todo, debemos recurrir a la Carta Poltica de 1991 para entender la forma en que el
constituyente desarroll el tema del trabajo en Colombia.
2
3
Ibid., Art. 1
GUERRERO FIGUEROA, Guillermo. Compendio de Derecho Laboral. Bogot: Editorial LEYER, 1998.
El trabajo humano es la forma en que las personas obtienen los recursos necesarios para su
subsistencia. En el lugar de trabajo es donde permanecemos gran parte de nuestras vidas
Tal vez uno de los mayores temores que deben enfrentar las personas, es precisamente la
prdida de su fuente de ingreso, da a da los trabajadores enfrentan la real y latente
posibilidad de perder el sustento y por lo tanto la posibilidad de no poder responder por sus
familias.
El Derecho del Trabajo, como la mayora de los autores han coincidido en definir esta rama
del derecho, tiene nada ms ni nada menos que la importantsima funcin social de proteger
el trabajo humano. Recordemos que el Derecho Laboral es un derecho nuevo y
Con el fin de resaltar la importancia de tener perfectamente clara la funcin social del
Derecho Laboral, y en la medida en que nuestro estudio involucra el tema de la
responsabilidad derivada del despido sin justa causa, nos parece conveniente resaltar que
una de las principales caractersticas del Derecho Laboral es su autonoma, y si bien las
ramas del Derecho no pueden estudiarse las unas desligadas de las otras, la autonoma del
Derecho Laboral adquiere vital importancia en este tema, en la medida en que los
planteamientos que proponemos, si bien es cierto son trados del Derecho Civil, al ser
aplicados al Derecho Laboral adquieren una connotacin especial.
En el fondo, lo que buscamos es un cambio de mentalidad para que las relaciones entre
trabajadores y empleadores no sigan teniendo esos prejuicios que han convertido al lugar de
trabajo en un sitio que dificulta la convivencia entre unos y otros.
CAMPOS RIVERA, Domingo. Derecho Laboral Colombiano. Bogot: Editorial Temis, 1997. p. 97
Es all precisamente en donde propendemos por una visin de los principios del derecho del
trabajo, sin desatender obviamente a la naturaleza de los seres humanos, que por lo general
buscamos nuestro propio beneficio, y sera ingenuo desconocer esta realidad. Por esta
razn, es que todas las legislaciones en general, han procurado obtener el mejoramiento de
las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores. En la unificacin de criterios sobre
este aspecto, ha sido de gran importancia la labor de la OIT, la cual ha procurado mediante
sus recomendaciones reivindicar los derechos de los trabajadores.
Ibid., p.98
De acuerdo con lo anterior, hay que resaltar que el Derecho Laboral es un derecho pblico:
No cabe la menor duda de que el Derecho Laboral se independiz
del Derecho Civil y surgi como un derecho nuevo y distinto de
aqul, precisamente por su contenido, por su finalidad, esto es, por
la naturaleza de los intereses que protege o ampara, que son los de
los asalariados, los de la paz social y los del orden pblico. Con
ello estamos indicando, lgicamente, que en esta rama del derecho
tienen inters no solamente asalariados, los econmicamente
dbiles; tambin los tienen los productores, y desde luego los
consumidores, destinatarios finales del proceso productivo en
general.6
Por lo anterior, queremos aclarar que somos conscientes que el derecho laboral al
independizarse del derecho civil, efectivamente adopta la importantsima labor de ser el
regulador de las relaciones entre empleadores y trabajadores, y debido a que surge como
una reivindicacin social de los asalariados, a l no le interesan tanto la construcciones
jurdicas ni las discusiones doctrinarias, siempre y cuando sea un herramienta til en la
proteccin de los derechos de los trabajadores, y de ah viene su concepcin e inspiracin
proteccionista.
Ibid., p. 101
En nuestro criterio como bien lo dice la Corte Constitucional en la sentencia 1507 de 2000
la tabla del Artculo 64 CST es un mecanismo protector, tanto del trabajo como de la
estabilidad, por ello, dada la importancia de stos conceptos profundizaremos en ellos.
Debemos en primer lugar precisar una idea sobre la estabilidad o continuidad en el empleo,
con el fin de que no se malinterprete la estabilidad como la negacin de la autonoma del
empleador, pero tampoco debe entenderse ella, desde la posicin contraria, que nos ubica
frente a la real posibilidad de que el empleador, en algunos casos, abuse de sus derechos, o
que sus decisiones obedezcan mas a una errnea interpretacin y aplicacin de la facultad
legal que le ha otorgado el legislador, que a una real necesidad empresarial, es por esto que
para algunos autores el despido constituye una anomala jurdica:
en la mecnica de la relacin individual de trabajo, el despido
constituye una anomala jurdica por cuanto atentara contra el
principio de estabilidad en el empleo, principio que es clave en el
derecho individual del trabajo, toda vez que la tendencia natural de
la actividad profesional es precisamente su continuidad y
permanencia en el tiempo hasta los lmites de la propia capacidad
profesional.7
ALMANSA PASTOR, Jos M. El despido nulo. En: PL RODRGUEZ, Amrico. Los Principios del
Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial de Palma, 1998 p.240
10
Pero tambin es necesario aclarar que en nuestro concepto, la idea de estabilidad no debe
entenderse ligada a la idea de evitar a toda costa la prdida del empleo, sino por el
contrario, a la idea de que un trabajador identificado con la causa de su empleador, ser
mucho ms eficiente que un trabajador que solo trabaja sin sentir como propio lo que hace
y por lo tanto l mismo se genera su propia estabilidad.
Con el fin de observar con mayor claridad la idea de estabilidad y as poder centrar nuestro
estudio con una base ms internacional, que nos permita observar en donde nos
encontramos, nos referiremos en un primer momento a la recomendacin de la O.I.T.
proferida en 1963 relativa al terminacin de la relacin de trabajo por iniciativa del
empleador
Esta primera idea sobre estabilidad obviamente nos obliga a analizar nuestro rgimen para
determinar que tanto grado de estabilidad tenemos.
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de un despido que no obedezca a causas justas, y en segundo lugar que desestimulen a los
empleadores a utilizar el despido como un mecanismo violatorio de los derechos del
trabajador.
"la
Un ordenamiento jurdico que si bien est llamado a proteger al trabajador, que no posee
una normatividad cristalina para ambas partes sobre la posibilidad de poner fin a la relacin
de trabajo pone en riesgo el objetivo, que debe tener el Derecho del Trabajo, el cual, no
solo debe ser la proteccin de los derechos de los trabajadores, sino tambin, el de
estimular la generacin de empleo, es por ello que en Colombia, la resistencia a la
terminacin del contrato de trabajo por la sola voluntad del empleador, esta dada
precisamente por el artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, esta norma contiene una
PL RODRGUEZ, Amrico. Los Principios el Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial de Palma,
1998.
12
De acuerdo con la citada tendencia, a que las normas sustantivas del trabajo traten de evitar
que el empleador haga uso de la facultad de despedir sin justa causa, facultad sta que al
mismo tiempo le ha sido otorgada por el legislador laboral, nuestro Cdigo Sustantivo del
Trabajo ha consagrado un mecanismo de desestmulo en su artculo 64 que como ya lo
veremos, errneamente se ha calificado de indemnizacin.
13
11
Ibid., p. 241
Ibid., p. 242
13
Cifras suministradas por el DANE
12
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1.3.2 Colombia, un rgimen de estabilidad imperfecta. Vale la pena sealar como la Corte
Constitucional, en lo referente a los empleados de carrera administrativa, ha manifestado,
que si bien es cierto el trabajo es un derecho fundamental de las personas, no significa esto,
que en situaciones en donde el Estado se vea en la necesidad de suprimir algunos cargos o
de mejorar la funcin administrativa que le es obligatoria, no pueda prescindir de los
servicios de un trabajador.
Es por ello que ha dicho la Corte Constitucional, que la indemnizacin que recibe el
trabajador, tiene como finalidad el reconocimiento del principio de estabilidad laboral, y
que lo que sucede es que dicho principio, en determinadas situaciones, debe ceder ante las
necesidades o el inters general.
Por sta razn, es que la estabilidad laboral que cobija nuestro ordenamiento, ha recibido el
14
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1341 de 2000. Magistrado Ponente: Cristina Pardo Shlesinger.
15
15
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-003 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa.
16
En este punto de acuerdo con las clases de estabilidad que ha diferenciado la doctrina,
valdra la pena preguntarse, que tan bueno sera tener un sistema de estabilidad absoluta,
por lo tanto veamos que clases de estabilidad se presentan:
Tradicionalmente se clasifica la estabilidad en propia e impropia.
De la fuente ha propiciado otra clasificacin ms completa que
incluye dos distinciones sucesivas: en efecto distingue
primeramente entre estabilidad absoluta y estabilidad relativa la
estabilidad absoluta se configura cuando la violacin del derecho a
conservar el empleo ocasiona la ineficacia del despido y se
garantiza la reincorporacin efectiva del trabajador; la estabilidad
relativa, en cambio, se configura en los restantes casos en que exista
proteccin contra el despido pero ella no llega a asegurar la
reincorporacin efectiva del trabajador.16
De acuerdo con la anterior clasificacin, observamos como en Colombia, hemos optado por
un rgimen de estabilidad relativa, en el cual, lo que se ha implementado es una medida de
desestmulo al empleador va el pago de una indemnizacin por el despido sin justa causa,
que tiene como finalidad hacer oneroso para el empleador el uso de la facultad otorgada a l
por el legislador.
Por lo tanto recomendamos que los empresarios procuren crear ambientes de trabajo en
donde no reine la zozobra, respecto de la posibilidad que tienen lo trabajadores de perder el
empleo, sino que por el contrario, en el entendimiento mutuo entre empleador y trabajador,
exista una identificacin de las metas y propsitos que buscan alcanzar unidos unos con
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otros, con el fin de lograr que dichos propsitos sean uno en comn: el progreso y
mantenimiento de la unidad de explotacin econmica.
El empleador debe entender que la persona que est bajo su subordinacin, en primer lugar
carece en la mayora de los casos de la posibilidad de escoger a qu se dedica, de escoger
cmo vive, en dnde estudia - si puede hacerlo-, y en el caso colombiano, en donde la
explosin demogrfica se observa en los estratos ms desfavorecidos de la sociedad, las
obligaciones de las personas se ven multiplicadas de manera dramtica, y por lo tanto, la
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suerte de contar con un empleo, le produce al mismo tiempo la angustia de saberse cobijado
por un rgimen que permite que su empleador lo despida sin tener un motivo, o sin que el
trabajador haya dado motivo incurriendo en una de las causales de despido justificado.
El trabajador, por su parte, consciente perfectamente de las pocas posibilidades que tiene en
el momento de perder su empleo de conseguir uno nuevo, debe procurar que su labor sea
precisamente una base de crecimiento, que le permita desarrollar sus capacidades dentro de
la misma empresa y al servicio del mismo empleador, y as desarrollar sentido de
pertenencia y dejar de ver a su empleador como el enemigo a vencer, o como el smbolo de
explotacin de otras pocas.
En otras palabras, ante las pocas oportunidades el trabajador debe ver su empleo como una
gran oportunidad y no permanecer en la pasividad.
Por lo tanto, cada empleador puede mediante una nueva apreciacin de su relacin con los
trabajadores contribuir a que se de un cambio de mentalidad en ellos, que va a redundar en
beneficio de la empresa. La mejor forma de conseguir este fin, es en el trato diario con sus
19
Pero si bien es cierto que la estabilidad depende en gran medida del empleador y de la
viabilidad de la empresa, suponiendo que se logren crear las condiciones para que tanto
trabajadores como empleadores se vean beneficiados, no es menos cierto que la idea de
estabilidad no debe implicar la permanencia indefinida en el empleo y es aqu donde
debera presentarse el mayor y ms importante cambio de actitud en los trabajadores
colombianos, y es que con el fin de obtener una mayor rotacin de trabajadores y por ende
que los empresarios estn en la posibilidad de brindar mayores y mejores oportunidades,
debe ser el mismo trabajador quien no opte por la quietud y de cada cuanto en cuanto y de
acuerdo a su discrecionalidad, busque posibilidades de desarrollo y crecimiento en otro
empleo.
La estabilidad debe estar ntimamente ligada a factores educativos, es decir, que los
empleadores se preocupen por brindar formacin constante a sus trabajadores, con el fin en
primer lugar, de que se mejore la calidad de los bienes y servicios ofrecidos por la empresa,
lo cual obviamente significar un beneficio en cuanto productividad, pero adems, los
trabajadores obtendrn los conocimientos y la experiencia necesaria, para que en el evento
20
en que por decisin propia o por una decisin unilateral del empleador, se vean en la
necesidad de buscar y conseguir un empleo, estn en la posibilidad de competir ms
adecuadamente en el reducido mercado laboral.
17
21
No ha sido nuestra economa la nica golpeada por el fenmeno del desempleo, y ante las
alarmantes cifras del mismo, ya no solo a nivel de pases en va de desarrollo sino a nivel
mundial, se debe considerar en primer lugar la posibilidad de lograr conseguir empleo, es
decir, de acceso al trabajo, en segundo lugar la permanencia en el empleo y, por ltimo, la
proteccin a dicha permanencia.
22
Es apenas lgico que el legislador se haya preocupado por generarle al despido sin justa
causa algn tipo de consecuencia, con el fin que el empleador, no utilice la figura de
manera tal, que haciendo uso de la facultad legal de despedir sin justa causa, pueda violar
derechos de los trabajadores. En nuestro concepto, el no haber contemplado dicha
consecuencia hubiese disparado los despidos sin justa causa ya que de no generar ningn
tipo de obligaciones, los empleadores utilizaran el mismo sin ningn reparo, acabando con
la estabilidad relativa que se ha propuesto en nuestro ordenamiento.
Como ya dijimos, podra pensarse que es bueno tener una estabilidad absoluta, pero ante
sta posibilidad hemos dicho que los empleadores no estaran dispuestos a contratar
personal si de antemano se les niega la posibilidad de prescindir de los servicios de ellos de
acuerdo con su discrecionalidad.
Por lo tanto, nosotros somos partidarios de que el empleador que haga uso del despido sin
justa causa responda por el mismo, mediante el pago de una suma de dinero, pago que no se
debe mirar como una especie de sancin, puesto que no es una sancin, y como en su
momento expondremos, tampoco estamos de acuerdo con que a dicho se le considere como
una indemnizacin
23
1.3.6
Esa buena fe por la que aboga la OIT se ve reflejada en la enumeracin de aquellos motivos
que no pueden ser considerados como justa causa para despedir a saber:
Artculo 5. Entre los motivos que no constituirn casa justificada
para la terminacin de la relacin de trabajo figuran:
a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades
sindicales fuera de las horas de trabajo, o con consentimiento del
empleador, durante las horas de trabajo;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores, actuar o haber
actuado en sta calidad;
c) Presentar una queja o participar en un procedimiento establecido
contra un empleador por supuestas violaciones de leyes
reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas
competentes;
d) La raza, color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades
familiares, el embarazo, la religin, las opiniones polticas, la
ascendencia nacional o el origen social.18
Con base en el citado convenio, podemos afirmar que ser visible que la conducta del
empleador es reprochable desde el punto de vista de la buena fe, cuando el despido
18
OIT. Convenio 158 tomado de Franciscio Lafont de Len. Tratado de Derecho Laboral Internacional.
Bogot: Ediciones Ciencia y Derecho, 1996.
24
obedezca a una de las citadas circunstancias, y eventualmente podr ser tenida en cuenta
para demostrar las circunstancias del despido, aspecto sobre el cual, ya profundizaremos.
As mismo, hay que anotar en este punto, que ningn pas va a correr el riesgo de permitir
un despido que se deba a situaciones que abiertamente significaran una violacin de la
tradicin democrtica de ellos, as como del respeto por los derechos humanos y por las
garantas civiles que consagran las diferentes constituciones
El principio de buena fe, est consagrado en nuestra Carta Poltica y debe entenderse como:
La creencia, conviccin, como un compromiso solemne de poder
garantizar algo dentro de un contenido tico y en la sociedad. En el
derecho laboral s que se necesita este principio, porque es mediante
el que se puede producir la confianza necesaria entre el empleador y
el trabajador, en definitiva es la conducta honesta y leal que cada
una de las partes debe tener en la ejecucin de la relacin laboral.19
Entonces, si bien es cierto que la buena fe se espera principalmente de la relacin laboral,
as mismo el principio debe tener plena aplicacin al momento de dar por terminada la
misma, puesto que, del cmo se d esa terminacin, depender en gran medida en que el
trabajador se vea inclinado a demandar a su empleador por los posibles daos que le cause
al momento de despedirlo sin justa causa.
19
LAFONT, Francisco. Tratado de Derecho Laboral, Bogot: Ed. Ciencia y Derecho, 1996.
25
desestimule a los empleadores en la utilizacin del despido unilateral, y en tercer lugar para
que, de tomarse la decisin de poner fin al contrato de trabajo, sta sea consultada con el
trabajador y as evitar al mximo las consecuencias desfavorables de la misma. La OIT
recomienda:
Recurso contra la terminacin: Se busca que el trabajador tenga la
posibilidad de conciliar con su empleador ante de interponer un
recurso contra la terminacin unilateral de la relacin de trabajo y
que los trabajadores tengan la posibilidad de tener conocimiento de
los recursos pertinentes en relacin con la terminacin de la relacin
de trabajo
Tiempo libre durante el perodo de prueba: Que el trabajador
durante el trmino del preaviso tenga la posibilidad de buscar
trabajo y que no pierda la remuneracin del tiempo que dedique a
esa actividad
La ms importante por ser el objeto de nuestro estudio es:
Indemnizacin por fin de servicios y otras medidas de
proteccin de los ingresos. 20 (La negrilla es nuestra)
La recomendacin plantea que el trabajador: debera tener derecho a una indemnizacin
por fin de servicios o a otras prestaciones anlogas, cuya cuanta se fijar en funcin, entre
otras cosas, del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el
empleador, o
prestaciones de seguro de desempleo... En Colombia hemos optado por fijar la cuanta del
pago por terminacin de servicios, en funcin del salario y del tiempo de servicios.
Valga as mismo sealar que otras recomendaciones de la OIT propenden para que los
trabajadores no se vean afectados por cambios en la empresa en lo concerniente a
20
26
Con base en las recomendaciones de la OIT se puede afirmar que el criterio generalizado es
la bsqueda de la estabilidad en el empleo, pero ms all de la misma, se propende por una
forma de terminacin digna que no se limite a salir de los trabajadores sin brindarles un
apoyo bien sea de carcter econmico o educativo, pero siempre observando un profundo
respeto por los derechos del trabajador a todo nivel, tanto patrimonial como
extrapatrimonial.
27
empleo. Sin embargo sta ltima previsin est a cargo de un seguro de paro forzoso o
desocupacin.21
21
KROTOSHIN, Ernesto. Manual de derecho del trabajo. Argentina: Editorial De palma. 1993, p. 168
Con el fin de ubicar el tema objeto de este estudio, empezaremos por hacer una breve
resea del contrato de trabajo, sus principales caractersticas y en especial sobre su
terminacin sin justa causa.
Segn el artculo 22 CST: Es contrato de trabajo el acuerdo en virtud del cual una persona
natural, denominada trabajador, se compromete para con otra persona natural o jurdica,
denominada empleador, a prestar un servicio personal, bajo subordinacin y a cambio de
una remuneracin.22
De la definicin anterior, se observa que existen tres elementos esenciales que deben
configurarse para que exista el contrato de trabajo. Dichos elementos se encuentran en el
Artculo 23 del Cdigo Sustantivo de Trabajo y son:
22
Sobre el particular el profesor Guillermo Gonzlez Charry seala: La doctrina laboral ha sido unnime en
que, para que surjan al terreno de la realidad las mayores y ms importantes obligaciones para el empleador y
el trabajador, no basta que haya existido en ellos un libre consentimiento y un objeto adecuado, sino que
adems es preciso que el asalariado haya comenzado a prestar el servicio. Siendo la subordinacin la columna
medular del Contrato de Trabajo, es necesario que sta, de la nocin terica o simplemente jurdica, se
proyecte en el plano de la realidad. Es a esta ltima situacin a la que se denomina relacin del trabajo, para
oponerla o diferenciarla del acto jurdico constitutivo del contrato.
29
Con base en la definicin de contrato de trabajo y las modalidades en que se puede pactar
su duracin, nosotros entraremos a continuacin, a analizar la terminacin del contrato de
trabajo a trmino indefinido, para posteriormente ahondar en el tema de la indemnizacin
de perjuicios, cuando el contrato se termina sin que medie una justa causa.
2.1.1 Modos de terminacin del contrato de trabajo. El contrato de trabajo, como cualquier
otro contrato, est sujeto a terminar por distintas causas. El legislador estableci en el
Artculo 61 del Cdigo Sustantivo de Trabajo las distintas situaciones que pueden dar
origen a la terminacin del contrato de trabajo. Dicho artculo dispone:
30
31
patrono o empresario, que de tal modo, extingue el vnculo que lo une con el trabajador a su
servicioEl despido es justo cuando el empleado u obrero ha incurrido en alguna de las
faltas sancionadas por la leyEs injusto si proviene tan solo de la voluntad del patrono.23
Observemos, como la definicin de despido sin justa causa utiliza un lenguaje de injusticia
al referirse a la medida, y a su vez, le otorga una consecuencia indemnizatoria, sugiriendo
por supuesto la idea de dao.
As las cosas, segn la jurisprudencia, el despido consiste en: Una facultad legal que tiene
el empleador de extinguir definitivamente la relacin laboral, determinacin autnoma del
patrono, que si es injusta da lugar al resarcimiento de perjuicios en favor del trabajador24.
Ahora bien, es pertinente aclarar que: Para que pueda calificarse como justo el despido de
un trabajador, no solo es indispensable motivarlo en causal reconocida por la ley, probar en
juicio su veracidad si hay un litigio, sino tambin cumplir de manera celosa las
formalidades o ritos que para ciertos casos exigen las normas laborales25.
La figura del despido sin justa causa, debe atemperarse en su sentido tanto prctico como
social:
Al respecto resulta necesario precisar, que si bien la legislacin
laboral establece como despido injustificado, aquel que se produce
cuando no est presente una de las causales que justifican la
23
32
Lo anterior, en la medida en que podra pensarse que el artculo 64 CST contiene una
estimacin anticipada de perjuicios, y que lo que ha hecho el legislador laboral es, en una
norma, tratar de englobar, todas las situaciones perjudiciales o dainas que se pueden
presentar en el momento de hacer uso del despido sin justa causa.
Segn nuestro criterio, lo que en realidad consagra dicha norma, es un pago en favor del
trabajador, por lo unilateral de la decisin de despedir, por parte del empleador, para
mitigar los efectos sociales que produce un despido sin justa causa al trabajador que es
despedido sin que haya dado motivo, y una frmula de desestmulo a los empleadores
frente al uso indiscriminado del despido sin justa causa. Ya profundizaremos al respecto.
26
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 1507 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Jos Gregorio
Hernndez.
33
Cuando una de las partes decide terminar el vnculo laboral sin que medie una de las justas
causas previstas en la ley, especficamente en los artculos 62 y 63 CST, se entender que
dicha terminacin se hace sin justa causa. Cuando el contrato se termina sin que medie una
justa causa, la ley tiene previsto que se debe indemnizar a la parte afectada con dicha
terminacin.
Se establece que no habr justa causa, cuando el motivo por el cual se produce el despido
no se encuentra enmarcado en los eventos del Artculo 62 CST o cuando no se cumplen con
los requisitos adicionales que algunos de sus numerales poseen, lo cual trae como
consecuencia una indemnizacin la cual vara de acuerdo con la clase de contrato celebrado
y con el tiempo de vigencia del mismo, si es el caso.
Dice el Cdigo Sustantivo del Trabajo, que los contratos laborales traen intrnsecamente
una condicin resolutoria por incumplimiento de lo que se acord en l, lo cual trae como
consecuencia inmediata la indemnizacin de perjuicios por parte de quien la caus, la cual
segn el tenor del Artculo 64 CST comprende tanto el lucro cesante como el dao
emergente. Ms adelante plantearemos nuestra posicin frente a la utilizacin y alcance de
los trminos indemnizacin y condicin resolutoria.
34
ya que ste no cometi ninguna falta para ser acreedor del despido, pero como ya hemos
dicho, no constituye esta facultad legal del empleador, una autorizacin para violar los
derechos del trabajador.
Es necesario aclarar tambin, que si el empleador despide con justa causa, la invocacin de
la causa no es lo nico que se tiene que establecer, sino que lo ms importante, es la
indicacin de los hechos que en ltimas son los que consolidan dicha justa causa.
Otra causal de terminacin del contrato de trabajo sin justa causa, se da cuando no se
manifiesta la justa causa en el momento mismo de la terminacin del contrato. Igualmente,
si se omite alguna formalidad establecida por la ley para que se d la justa causa, la
terminacin adquiere por la falencia del requisito el carcter de despido sin justa causa.
35
lactancia. As lo establece el Artculo 239 CST. En ese caso la ley expresamente prohbe
el despido de la mujer, salvo que se obtenga una autorizacin judicial para realizarlo.
Por lo tanto, es necesario aclarar que lo que genera confusin, es el hecho que el legislador
laboral haya equiparado los efectos del despido ilegal con los del despido injusto, lo cual
nos parece que es la raz de los problemas que se presentan en el momento de explicar que
el despido sin justa causa se trata de una facultad legal del empleador y no de una decisin
que transgrede el ordenamiento jurdico laboral, y que es desarrollo de los principios de
autonoma de la voluntad como de la estabilidad imperfecta del sistema laboral que nos
rige.
36
Pero no solo la jurisprudencia ha dicho que los efectos de las dos figuras se equiparan, sino
que en ocasiones la doctrina de manera impropia parece no diferenciar entre las dos figuras
27
37
y, la distincin entre el despido ilegal y el que se hace sin justa causa pero con apoyo en la
ley, resulta fundamental para no caer en lo que parece una desafortunada interpretacin
doctrinal, con serias consecuencias para efectos de nuestro estudio.
Decimos lo anterior, porque al leer algunos libros de Derecho Laboral en lo que se refiere a
la terminacin del contrato sin justa causa, hemos encontrado que los tratadistas utilizan el
trmino ilegal al referirse tambin a los despidos sin justa causa, con lo cual se est
cometiendo un error28.
El doctor Alberto Lpez Fajardo seala en su obra: En relacin con el dao emergente
debe decirse que al ser roto el contrato de trabajo de forma ilegal por una de las partes,
ocasiona a la otra prdidas determinantes de un dao real....29
El Diccionario de Real Academia Espaola define ilegal como: Que es contra ley.
Teniendo en cuenta el alcance de la expresin ilegal debemos empezar por advertir que
bajo ningn supuesto se puede utilizar dicho calificativo al hablar de una terminacin sin
justa causa, ya que el ordenamiento legal expresamente la permite como una forma de
terminacin lcita del contrato de trabajo.
28
GONZLEZ CHARRY, Guillermo. Por lo dems la jurisprudencia nacional ha admitido que la ruptura
unilateral e ilegal de un contrato de trabajo puede ocasionar tambin un dao emergente, que debe ser
reparado en la medida en que se demuestre por quien alegue haberlo sufrido. (subrayado es nuestro.)
29
LOPEZ FAJARDO, Alberto. Elementos de Derecho del Trabajo. Bogot: Universidad Sergio Arboleda.
1999.
38
Ahora bien, es destacable la utilizacin por el citado tratadista de la expresin a pesar del
perjuicio social, ya que, como lo explicaremos en su momento, proponemos que se le
otorgue se calificativo al despido sin justa causa, ms concluir de all, que el empleador le
genera un perjuicio al trabajador de otra caracterstica, o que est incumpliendo el contrato
de trabajo, nos parece una interpretacin desligada del concepto de dao en su sentido
estricto, as como del concepto de incumplimiento, que tambin ya abordaremos.
2.2.2 La naturaleza del despido sin justa causa: se trata de un acto jurdico. Ahora nos
corresponde precisar la naturaleza de la terminacin del contrato sin justa causa. Para ello
30
RODRIGUEZ ORTEGA, Julio Armando. El Contrato de Trabajo. Bogot: Editorial Leyer. 2000.
39
Es importante precisar que a nuestro juicio, el despido sin justa causa constituye un acto
jurdico, pues se trata de una manifestacin de voluntad tendiente a producir efectos
jurdicos y, adems, se trata de una manifestacin de voluntad perteneciente a la clase de
las unilaterales, en la medida en que el empleador la toma de acuerdo con su
discrecionalidad, y, aunque los efectos jurdicos de dicha manifestacin de voluntad, se
producen independientemente de la voluntad del empleador, es decir, la misma norma le
seala unos determinados efectos a la aplicacin de un despido sin justa causa, siendo el
principal el pago de la indemnizacin, no se puede concluir de esto que se trate de un hecho
jurdico.
31
OSPINA FERNNDEZ, Guillermo. Teora general del contrato y de los dems actos y negocios jurdicos.
Bogot: Temis, 1994.
32
CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana - Facultad de
Ciencias Jurdicas.
40
Afirmar entonces, que el despido sin justa causa constituye un hecho jurdico, sera desligar
la decisin del empleador de hacer uso del despido sin justa causa, de la manifestacin de
voluntad reflexiva y autnoma expresada por l:
Entre los laboralistas, al definir el despido se advierten dos
posiciones doctrinales: una, adopta una posicin neutral en cuanto a
la parte que asume la iniciativa de la ruptura, as dice Prez Botija
que es el despido, una declaracin de voluntad unilateral que
extingue el vnculo engendrado por el contrato de trabajo; un
acto jurdico de naturaleza unilateral recepticio, de carcter
dispositivo, que resuelve la relacin de trabajo33 mientras que
Hostench seala que el despido constituye la cesacin de un
asalariado en el trabajo contratado por un patrono, a voluntad de
ste y antes de terminar el tiempo de duracin del contrato o del
ajuste34
As las cosas, decimos que el despido sin justa causa es un acto jurdico, ya que l,
involucra la voluntad del empleador y dicha manifestacin de voluntad produce unos
determinados efectos jurdicos que se resuelven, en la indemnizacin del Artculo 64 CST,
y en la consecuente ruptura del vnculo contractual y, en la medida en que al estar
contemplada la figura en la ley, estamos frente a un acto jurdico lcito, ya analizaremos la
licitud del despido sin justa causa.
Hay que decir entonces, que la interpretacin del Artculo 64 del CST, debe partir de la
base de que nos encontramos frente a un acto jurdico, y en principio, no resulta lgico que
un acto jurdico pueda inferir o causar un dao o perjuicio.
33
34
41
2.2.3 Una primera nocin de dao en el despido sin justa causa. Al analizar la forma en
que el ordenamiento civil ha tratado el tema del dao, encontramos que el dao civil
indemnizable es el menoscabo a las facultades jurdicas que tiene una persona para
disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial.35 Por lo tanto, el empleador ni est
privando al trabajador de conseguir otro empleo, ni menoscabando su facultad de disfrutar
de un bien jurdicamente tutelado como sera el trabajo, ya que el empleado puede
continuar trabajando. Y entonces, cmo lo puede daar al despedirlo?
Lo que el trabajador no puede hacer es trabajar con ese empleador, y el problema de los
salarios que se dejan de devengar al ser despedido (entendido ste hecho como un lucro
cesante) lo trataremos ms adelante. Por ahora vale decir que todo dao es indemnizable
cuando es causado de manera ilcita por alguien diferente de la vctima, y si esto es as, y el
despido es un acto jurdico lcito por estar contemplado en la ley, pues parecera que no se
configura un dao, ya que no hay una violacin al ordenamiento jurdico laboral.
2.2.4 El despido sin justa causa no es incumplimiento. Se podra pensar que el despido sin
justa causa es un incumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por las
partes, pero como ya hemos dicho que al empleador lo habilita la ley, es decir, el Cdigo
Sustantivo del Trabajo que en su Artculo 64 lo autoriza para despedir al trabajador sin
tener una justa causa, no estamos de acuerdo en que de conformidad con el rigor conceptual
y terminolgico que debe caracterizar al Derecho, se haga uso de la palabra
incumplimiento. Lo que en realidad est sucediendo es que el empleador hace uso de una
35
42
facultad legal. Un razonamiento contrario, es decir, si se argumenta que el despido sin justa
causa es un incumplimiento del contrato laboral por parte del empleador, habra que
concluir, que el despido sin justa causa es un hecho jurdico el incumplimiento contractual
que se configurara al despedir sin justa causa a un trabajador- y no un acto jurdico, segn
lo hemos explicado.
Afirmar que el despido sin justa causa es un incumplimiento de una obligacin contractual,
equivale a decir que el legislador laboral consagro en el Cdigo Sustantivo del Trabajo una
forma de incumplir el contrato laboral por parte de la parte fuerte de la relacin, y en
detrimento de la parte que todo el ordenamiento laboral trata de proteger, lo cual es una
contradiccin y, adems, vale la pena preguntarse cmo estara incumpliendo el empleador
dicho contrato, o a cual de sus obligaciones est faltando al hacer uso de la facultad legal
que le ha concedido el legislador.
As las cosas, en la medida en que el empleador es conocedor de los efectos del despido sin
justa causa, los quiere, cumple con los mismos y sus consecuencias, la ley lo habilita para
36
Ibid.
43
hacerlo, la misma ley seala dichos efectos, y no est incumpliendo ninguna de las
obligaciones que el contrato de trabajo le genera, podemos reiterar que la figura del despido
sin justa causa se trata entonces de un acto jurdico lcito, y no una violacin de la ley del
contrato laboral.
37
44
el
contrato
puede
ser
unilateral
bilateral
(llamado
tambin
Pero, de acuerdo con lo anterior tenemos que hacer la observacin de que el concepto de
condicin resolutoria est ntimamente ligado al incumplimiento, y, en esa medida, en el
despido sin justa causa, si no hay incumplimiento, entonces por qu hablar de resolucin.
Recordemos que:
El Cdigo Civil Colombiano dispone que en los contratos
bilaterales llevan envuelta la condicin resolutoria en caso de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado40. En ste sentido
hay que decir que: Se llama resolutoria la condicin por cuyo
cumplimiento se extingue un derecho, sta ltima va envuelta en los
contratos bilaterales en caso de no cumplirse por uno de los
contratantes lo pactado. Si tal condicin se ha estipulado
38
MADRID MALO, Mario G. Diccionario bsico de Trminos jurdicos. Bogot: Legis, 1998.
TAMAYO LOMBANA, Alberto. Manual de obligaciones. Bogot: Editorial Legis, 1994.
40
MADRID MALO, Mario. Op. Cit., p. 456
39
45
Por lo tanto ... La legitimacin para solicitar el aniquilamiento de la convencin surge del
cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado. 42
41
42
46
estipulado en el Artculo 64 CST para los contratos de trabajo), parecera que se sugiere, de
manera impropia, que los contratos laborales se pueden resolver.
Entonces, para hacer claridad, queremos decir que s compartimos el concepto de la Corte
Constitucional en lo que se refiere al principio de la autonoma de la voluntad, puesto que
claro, lo contrario, sera obligar a los contratantes a permanecer vinculados mediante una
relacin contractual bajo el dbil argumento que al Estado le corresponde a toda costa
proteger los vnculos laborales.
Obviamente la relacin laboral merece una especial proteccin: "La proteccin contra el
despido parte de la idea de que la relacin de trabajo, igual que otras relaciones jurdicas de
duracin (matrimonio, locaciones urbanas y rurales, sociedades mercantiles, etc.) necesita
ser defendida contra una disolucin intempestiva o de mala fe43, pero, esta especial
proteccin no implica que el contrato no pueda ser disuelto por las partes, ni tampoco se
puede fundamentar la resolucin de los efectos de un contrato de trabajo por
incumplimiento, siendo que, ni el despido sin justa causa es un incumplimiento, ni en un
contrato de tracto sucesivo como es el laboral, pueden retrotraerse sus efectos.
Entonces, con el fin de precisar conceptos, lo que sucede es que si bien por virtud del
principio de autonoma negocial las partes pueden iniciar una relacin de carcter
contractual, tambin por virtud de ese mismo principio pueden ponerle fin. Y, adems, la
43
47
Por lo tanto cuando el derecho laboral distingue entre causas justas y no justificadas de
despido, en las segundas, no consideramos propio hablar de incumplimiento, decimos lo
anterior, porque la filosofa de la condicin resolutoria es que la parte cumplida en el
contrato no se vea afectada por el incumplimiento de su contratante, y tenga la posibilidad
de quedar como al principio, entonces, no estara incumpliendo el empleador al hacer uso
de una figura que le est permitida por el legislador, como es la figura del despido sin justa
causa, desarrollo ella misma de la estabilidad imperfecta de nuestro ordenamiento jurdico
laboral .
As las cosas, debe entenderse que la Corte Constitucional se refiri a la resolucin del
44
48
La importancia del rigor conceptual en ste aspecto de la no resolucin del contrato laboral,
es vital, en la medida en que si se habla de condicin resolutoria, se habla de
incumplimiento y por lo tanto, de un incumplimiento contractual, que s genera
responsabilidad y la consecuente obligacin de indemnizar los perjuicios causados,
derivados de dicho incumplimiento.
49
50
45
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Laboral. Sentencia 12/ 1996. Magistrado Ponente:
Dr. Rafael Mndez Arango.
51
46
Ibid.
3.1.1 Del dao o perjuicio que causa el despido sin justa causa. A la luz del Derecho Civil,
queremos analizar la posicin que ve en el despido sin justa causa un dao al trabajador
derivado de la decisin unilateral del empleador, lo cual le generara a ste responsabilidad.
Adems del dao, y para que haya lugar a reparacin, se requiere que existan los otros
elementos de la responsabilidad civil, es decir, la culpa y la relacin causal entre sta y el
perjuicio.
Entonces con el fin de derivar responsabilidad civil por la ocurrencia de un dao, se deben
poder diferenciar claramente los elementos de cualquier obligacin: Un acreedor o sujeto
pasivo del perjuicio, un deudor o sujeto activo y un objeto o cosa debida, es decir, la
reparacin del perjuicio.
53
traduce en una obligacin para ste ltimo de resarcir los daos causados.47
3.1.1.3 El objeto o cosa debida. En el caso del despido sin justa causa la obligacin de la
reparacin del perjuicio est consagrada legalmente en el Artculo 64 CST, segn el cual la
consecuencia de la decisin de despedir sin justa causa es el pago de la indemnizacin
consagrada en la norma.
As las cosas, en principio parecera que efectivamente se dan las condiciones para que el
despido produjera en el empleador la obligacin de indemnizar, pero de un anlisis riguroso
47
NOGUERA LAVERDE, Rodrigo. En: Revista Universitas. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, p.
274
54
de la figura del dao, y la consecuente responsabilidad que se genera por su ocurrencia, nos
parece que estos argumentos merecen un mayor anlisis.
3.1.2 Condiciones que debe cumplir el dao. Analizaremos a continuacin las condiciones
que debe cumplir un dao para que deba ser indemnizado, con el fin de determinar, si por el
despido sin justa causa se le ocasiona un dao indemnizable al trabajador. Por lo tanto, en
el entendido que la conducta debe vulnerar un bien jurdicamente tutelado, debemos
considerar, si efectivamente el uso del despido sin justa causa por parte del empleador,
atenta contra un bien protegido por el orden jurdico.
48
49
55
Por lo tanto, siendo claro que el trabajo es un bien jurdicamente protegido o tutelado, al
igual que la estabilidad en el empleo, es necesario aclarar, que ninguno de los dos bienes
goza de proteccin absoluta, pues ni el Estado garantiza el derecho al trabajo como un
derecho absoluto y la estabilidad no deja de ser relativa o imperfecta. An as, siendo que
todo nuestro ordenamiento jurdico laboral est inspirado en la proteccin al trabajador,
parecera que la terminacin del contrato sin que medie una justa causa, atentara contra el
derecho al trabajo, pero de una lgica y razonable interpretacin del artculo 61 CST, se
observa que dicha terminacin sin justa causa, no es una violacin al mismo, sino una
potestad o facultad del empleador, inherente a toda relacin de ndole laboral, y un
desarrollo de la estabilidad relativa o imperfecta que caracteriza a nuestro ordenamiento.
Ahora, si miramos el despido sin justa causa desde el punto de vista que constituya una
lesin por parte del empleador a las facultades de disfrute de un bien jurdicamente
tutelado, es decir, al derecho al trabajo, podemos afirmar que el acto del despido, no lesiona
las facultades del trabajador respecto a dicho derecho, ya que el trabajador podr seguir
dentro del mercado laboral, con la nica limitante que ya no ser al servicio del empleador
que lo ha despedido.
56
3.1.3 El despido rene las dems caractersticas del dao y por lo tanto es indemnizable?.
Es claro que la obligacin de reparar el perjuicio causado es pilar fundamental en todo
ordenamiento jurdico, por lo tanto en el despido sin justa causa debe analizarse, si dado
que se produjera un dao, la indemnizacin contenida en el artculo 64 CST, cubrira tanto
el dao emergente como el lucro cesante, y posteriormente para efectos de este estudio,
debemos analizar si cubre tambin el perjuicio moral causado.
50
51
57
Para que cualquier perjuicio sea indemnizable debe cumplir con unas condiciones:
Podra pensarse, respecto de la certeza del perjuicio, que el despido sin justa causa se
constituye en un perjuicio cierto, puesto que el trabajador se ve afectado con una medida en
principio injusta, la cual pone fin a una relacin de trabajo, sin importar, en la mayora de
las ocasiones en que se presenta, las circunstancias personales y sociales del trabajador.
As las cosas, es pertinente decir, sumado a lo ya dicho sobre el dao, que la certeza del
mismo debe ser presente o futura: "La mera probabilidad del dao o perjuicio no puede ser
materia de reparacin. No quiere ello decir que el perjuicio debe haberse producido para
que pueda ser reparable; lo fundamental es que se tenga plena certeza de su existencia; por
tal razn el perjuicio futuro pero cierto da lugar a reparacin.53
Entendemos por lo tanto, que podra decirse que en el despido sin justa causa, se cumplen
estas tres condiciones, es decir, habra un perjuicio presente constituido por la prdida del
empleo sin que haya justa causa y como decisin unilateral del empleador y, habra un
perjuicio futuro pero cierto, y sera ste la prdida de los ingresos del trabajador.
Para algunos, la prdida del empleo por parte del trabajador es un perjuicio, y habra que
52
53
58
Ahora bien, en punto de la reparacin del perjuicio y de que este no haya sido reparado ya,
es precisamente el Artculo 64 CST, la herramienta diseada por el legislador no para
reparar un dao, sino para brindar un mecanismo de proteccin al trabajador contra el
despido.
Por lo tanto, nos gustara en ste punto, dirigir la atencin hacia el concepto de dao social,
ya que ste obedece a una de los modernos conceptos de la responsabilidad civil:
59
proteccionista.
Para afirmar nuestra idea de que efectivamente lo que se produce en el despido sin justa
causa es un dao social, anotamos que ste: debe valorarse desde la misma Constitucin
Poltica cuando permite opacar a los agentes econmicos, Vg.: Ejercer industria lcita,
comercio, etc. Esta nueva forma de dao, proviene de la misma inestabilidad, caracterstica
fundamental a que va a estar sometida la postmodernidad55 y que por lo tanto, el despido
sin justa causa puede inscribirse en ste nuevo concepto de dao, y que es all, en dnde
debe buscarse la verdadera esencia reparatoria de la indemnizacin prevista por el
legislador laboral.
54
GHERSI, Carlos Alberto. Modernos Conceptos de Responsabilidad Civil. Medelln: Biblioteca jurdica
Dik.
55
Ibid.
60
Por lo anterior, en nuestro concepto, es claro que el despido sin justa causa, puede producir
un efecto daino para la sociedad toda, en la medida en que afecta a un trabajador que no
ha incurrido en una de las causales previstas por el legislador laboral para despedir de
manera justificada, y dicho trabajador entra a engrosar las filas del desempleo, con el
agravante de no ser l la causa del mismo, al tiempo que se enva un mensaje de
arbitrariedad e injusticia para los dems trabajadores, lo cual dada la mentalidad tradicional,
puede contribuir tambin a acrecentar las distancias entre empleadores y trabajadores.
Ahora bien, lo que hay que determinar, es si el mecanismo protector consagrado en la tabla
del artculo 64 CST es suficiente, y recordar, que lo que se quiere reparar es, si se nos
permite, un dao social que se sufre por la prdida del empleo, con el fin de evitar las
consecuencias tambin sociales del mismo.
Al respecto, cabe anotar que: Este dao social pretende ser trasladado sin ms a las
personas, consumidores, trabajadores, etc. y pasa por las nuevas condiciones de flexibilidad
laboral, la quiebra o cierre de las empresas ineficientes para la postmodernidad, etc.
como esto no tiene causa en la teora de la reparacin individual del dao, suma en favor
del sistema, en el traslado del riesgo al ser humano56 Consideramos que la tabla del
artculo 64 CST es razonablemente alta, y por lo tanto, es apta para reparar el dao social
producido por el despido sin justa causa, y sirve para evitar que ese dao se traslade a los
trabajadores en general, y por ende a la sociedad.
56
Ibid.
61
Habiendo dicho que la efectividad de una indemnizacin por despido sin justa causa que se
consagre en cualquier ordenamiento normativo laboral, est dada por lo costoso que sea
para el empleador dar por terminado el contrato de trabajo sin tener una justa causa, y no
por la imposibilidad que tenga de hacerlo, lo cual sera contraproducente, no solo en la
produccin de empleo, sino tambin en lo atractivo que sea nuestro ordenamiento laboral
para la inversin extranjera, en la medida en que ofrezca flexibilidad y seguridad jurdica,
sin desconocer los principios del Derecho del Trabajo.
57
62
Constitucional ha dicho que no es justo terminar la relacin de trabajo sin otorgar una
indemnizacin, al decir, en la ya citada sentencia que: Una de las finalidades del Estado
Social de Derecho: es la vigencia de su orden social justo (prembulo de la carta). Por
ellose trata de una indemnizacin reparatoria fundamentada en el reconocimiento que se
hace a los derechos adquiridos en materia laboral, podemos nosotros afirmar en
consecuencia con lo dicho por la alta corporacin, que la finalidad de la indemnizacin por
el despido sin justa causa est inspirada tambin, en la no propagacin del perjuicio social
que se causa por la prdida del empleo, a la sociedad en general.
Por lo anterior, recordando que ya dijimos, que la figura del despido sin justa causa no
vulnera los derechos del trabajador, ni su derecho al trabajo, y que lo busca la
indemnizacin es recompensarlo por los servicios prestados, se puede ahora confirmar lo
dicho al respecto por la Corte Constitucional en se sentido respecto de los funcionarios de
carrera: La afectacin del derecho a permanecer en el cargo como empleado de carrera no
vulnera en manera alguna el ncleo esencial del derecho al trabajo, porque no impide que el
funcionario retirado siga desempendose laboralmente en oto campo y porque adems,
compensa los efectos colaterales de la separacin58
3.3
PERJUICIOS
Se hace necesario igualmente aclarar, que la reparacin de cualquier dao debe ser total, y
58
63
en esa medida se debe mirar si el Artculo 64 CST dado que fuera concebido para reparar
un dao- implica una reparacin total o parcial de un supuesto perjuicio.
Es as que, segn lo que hemos expuesto, pareciera imposible que el legislador laboral
hubiera tratado de anticipar todos los eventos que se pueden presentar como resultado de
una conducta lcita del empleador, es decir, por el uso de la figura del despido sin justa
causa, para dar por terminada su relacin laboral con uno de sus trabajadores, y despus, sin
haber afirmado ni determinado si el despido sin justa causa se trata de un dao, hubiera
procedido a englobar en una norma, el dao emergente y el lucro cesante derivados del
mismo.
64
reconozca con base en el tiempo trabajado y el salario devengado, una determinada suma
de dinero que sea una recompensa por los servicios prestados.
As las cosas, afirmamos que la reparacin del perjuicio causado por el despido sin justa
causa, es el reconocimiento hecho por el legislador que la prdida del empleo - siempre y
cuando sta obedezca a causas ajenas al trabajador- contiene en si misma una situacin
digna de ser tenida en consideracin, como una obligacin de carcter social del empleador,
que de la misma manera, no es adecuado dejar sin ninguna consecuencia la terminacin
unilateral de una relacin contractual, que en ste caso, tratndose de la relacin laboral,
tiene una relevancia social indiscutible, y que el derecho al trabajo y la estabilidad en el
empleo, si son bienes jurdicamente tutelados, pero no de manera absoluta.
59
65
El concepto de dao moral nos ensea que: Son daos morales los que afectan bienes no
patrimoniales desde el punto de vista econmico. Incluimos en ellos todos los que afectan
los atributos de la personalidad como el derecho a la vida, el derecho a la integridad
personal el derecho a un buen nombre, el derecho al ejercicio de una profesin u oficio, el
derecho a la tranquilidad a la seguridad, etc.60. De acuerdo con la definicin anterior, no
desconocemos la posibilidad que dada la mentalidad de la que hablbamos al principio, que
hace que las relaciones laborales no se desarrollen en un ambiente ideal para la
productividad, puedan presentarse situaciones en las cuales el trabajador considere que la
conducta observada por el empleador al momento de despedirlo, lesiona la rbita de sus
derechos desde el punto de vista del dao moral.
Pero siguiendo con la lgica que hemos venido sosteniendo, es necesario aclarar que ese
posible dao moral es sustancialmente diferente del dao social que se presenta con ocasin
del despido sin justa causa, y por supuesto, sera una contradiccin y un despropsito
jurdico, el afirmar que en la tabla del artculo 64 CST estn cubiertos los daos morales, en
la medida en que como hemos dicho, el legislador no previ todas las posibles situaciones
dainas que podan presentarse con ocasin del despido sin justa causa (incluyendo el dao
moral) y, que en consecuencia, el pago de la indemnizacin por parte del empleador lo
habilita para hacer lo que quiera, en la medida en que su conducta lesiva de derechos -no
60
MARTNEZ RAV, Gilberto. La Responsabilidad Civil Extracontractual. Bogot: Editorial Temis. 1998,
66
solo patrimoniales sino tambin extrapatrimoniales- ya est cubierta por la tabla del artculo
64 CST.
61
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Laboral. Sentencia dic 12/1996. Magistrado
Ponente: Dr. Rafael Mndez Arango.
62
MARTNEZ RAV, Gilberto. Op. Cit.,
67
En primer lugar, el dao moral que se puede presentar es aquel derivado de la ocurrencia de
un dao patrimonial: En Colombia hemos aceptado la clasificacin que a partir de una
sentencia del Consejo de Estado, los dividi en daos morales objetivados y daos morales
subjetivos. Por los primeros, se entienden aquellos daos resultantes de las repercusiones
econmicas, de las angustias o trastornos psquicos que se sufren como consecuencia de un
hecho daoso63.
Segn lo anterior, derivado directamente del despido no vemos que sea posible la
ocurrencia de un dao moral objetivado, en primer lugar porque el despido no le infiere un
dao al trabajador, ni tampoco un lucro cesante, por lo tanto no habra como derivar un
dao moral del mismo despido.
Lo que s puede suceder, es que se configure un dao por una conducta del empleador, y de
se dao se genere otro de carcter extrapatrimonial, que por las razones ya explicadas, no
est cubierto en el artculo 64 CST, que puede afectar la sensibilidad del trabajador y tener
implicaciones patrimoniales en la medida que:
Los impactos sentimentales, afectivos, emocionales, no solo tienen
implicaciones en el campo subjetivo o interno, sino que tambin
alcanzan el plano externo de la personalidad, el ejemplo tpico, es el
del vendedor que sufre una cicatriz en la cara y que como
consecuencia de ese dao, pierde agresividad en las ventas, y su
complejo le impide desplegar sus anteriores facilidades,
circunstancia que se traduce en una baja notoria en las ventas. Se
observa all cmo ese complejo, factor subjetivo interno, se traduce
en el campo de la productividad.64
63
64
68
Con base en lo anterior es claro que: el dao moral objetivado debe ser indemnizado
totalmente y puede ser evaluado por peritos, por cuanto existen manifestaciones externas
que permiten su valoracin objetiva.65
Ahora bien, existe otra clase de daos morales que reciben el nombre de daos morales
subjetivos o pretium doloris: Por daos morales subjetivos o pretium doloris se han
comprendido aquellos que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos,
emocionales, que originan angustias, dolores internos, psquicos que lgicamente no son
fciles de describir y de evaluar, por ejemplo, la muerte de un ser querido nos duele
sentimentalmente existe un dolor o angustia que no es definible y mucho menos tasable66
As mismo, podra pensarse que la sola prdida del empleo generara una angustia lo
suficientemente grave en todas las personas, y por lo tanto se les debe indemnizar, lo cual si
bien es cierto, en la medida en que no se puede desconocer que la prdida del empleo
ciertamente genera intranquilidad, dicha intranquilidad y angustia, no son ocasionadas por
65
66
69
una conducta daina, y por lo tanto, el empleador que sera el causante de dicha angustia y
en consecuencia no est obligado a indemnizar.
Pero, segn nuestro criterio, esa indemnizacin por dao moral sera absolutamente ajena, a
la que se otorga a ttulo del que nosotros hemos considerado un dao social, que se presenta
como consecuencia de la prdida del empleo, y que es la consagrada en el artculo 64 CST.
Entonces, no se puede sumar lo que se reciba a ttulo de indemnizacin por dao moral, a
la recompensa por la prdida del empleo puesto que dicha recompensa tarifada, no
obedece a la ocurrencia de un dao y por lo tanto no es indemnizatoria.
En otras palabras, si un trabajador es despedido sin justa causa por una decisin unilateral
del empleador y ste le paga la respectiva indemnizacin, nada obsta, para que el trabajador
pueda -si fuere el caso- intentar pedir que se le indemnice un dao moral que le se le haya
causado adems o por fuera de lo ya recibido, que no tiene nada que ver con lo que pueda
recibir si demuestra el dao moral, es por esto que sumar lo uno con lo otro sera injusto,
antitcnico e inconveniente desde el punto de vista prctico.
Cuando se presenta una situacin indemnizable por el posible dao moral, o por el
patrimonial que se cause por fuera del despido sin justa causa, es all, donde se puede
70
Nada se opone, desde luego, a que, adems, (el trabajador), tenga derecho a reclamar
indemnizacin por los otros perjuicios materiales y morales que la ruptura de su contrato le
ocasione; ms stos deber probarlos y determinarlos conforme al derecho comn, por
cunto ellos no se derivan necesariamente del vnculo contractual porque no son de su
esencia67
Aclaramos entonces que, no solo los daos morales no son de la esencia del vnculo
contractual, sino que no se derivan de la ruptura de ste, y que al igual que el dao
emergente y el lucro cesante, no estn cubiertos en la tabla del artculo 64 CST.
67
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia dic 12 de 1996. Magistrado Ponente: Dr. . Rafael Mndez
Arango. En: . G. del T., p. 111, 112.
71
3.5.1 La Indemnizacin en el despido sin justa causa a que tipo responsabilidad pertenece?.
Indemnizacin, de conformidad con el Derecho Civil, es la suma de dinero destinada a
reparar un perjuicio.68 Y ya hemos dicho que de la lectura del Artculo 64 CST, se observa
que se hace mencin expresa al trmino indemnizacin por despido sin justa causa, lo cual
generara la consecuente responsabilidad en cabeza del empleador.
Lo anterior teniendo en cuenta que en el Derecho Laboral el despido sin justa causa le
genera al empleador la obligacin de indemnizar al trabajador, y que la jurisprudencia ha
determinado que dicha indemnizacin debe buscar su naturaleza en el derecho comn. Por
lo tanto, entraremos a analizar la naturaleza de la figura del despido sin justa causa desde el
mbito del Derecho Civil, y siendo que en la sentencia de la Corte Constitucional (C1507/00) se plantea que la reparacin debe ser plena, siempre y cuando el trabajador pueda
probar un perjuicio mayor al indemnizado en el artculo 64 CST, resulta consecuente que
dicho perjuicio tiene que haber sido fruto de un dao inferido al trabajador por parte del
empleador. Entonces, desde el punto de vista de la responsabilidad civil, es necesario
determinar si derivada de la produccin de un dao, surge una responsabilidad para el
empleador y de qu clase sera la misma.
68
72
3.5.2
Las citadas normas obligan al empleador a velar por la seguridad y la integridad de los
trabajadores, y a responder en el evento de que se presente un accidente de trabajo o una
enfermedad profesional, y lo que hace el empleador es desplazar dicha responsabilidad a las
entidades administradoras de riesgos profesionales mediante el pago de una cotizacin:
Los riesgos que cubre (esta clase de responsabilidad objetiva) son
los llamados riesgos profesionales, los normales del trabajo,. los que
resultan del desarrollo de la actividad ordinaria y comn. No
indemniza aquellas situaciones que se presentan por circunstancias
imputables al empleador como el dolo, la negligencia, la
imprudencia o el desconocimiento de normas o reglamentos,
especialmente los relacionados con salud ocupacional. No exige la
prueba de la culpa del empleador en el accidente para lograr la
indemnizacin. Cualquiera sea el motivo del accidente o la
enfermedad profesional que sufra en las instalaciones, por motivo o
causa del trabajo, genera los beneficios asistenciales y econmicos
que garantiza.69
De lo anterior es bien interesante destacar como el legislador laboral desarrollando los
principios del Derecho Laboral en especial el del ser un derecho proteccionista, decide
69
73
De oto lado, vale decir tambin que las similitudes que principalmente llaman nuestra
atencin, estn dadas principalmente porque:
-La responsabilidad laboral por accidentes de trabajo no indemniza los perjuicios morales
porque las disposiciones laborales no incluyen esos perjuicios.
70
70
Ya tratamos el tema de
74
los perjuicios morales en el despido sin justa causa, pero valga recordar que tampoco estn
cubiertos por la indemnizacin del artculo 64 CST.
-La responsabilidad por accidentes de trabajo es objetiva, una vez probada la existencia del
riesgo profesional, y ni al empleador ni a las ARP, les es admisible probar circunstancias
que los liberen del pago de esa indemnizacin. As mismo, una vez el empleador ha tomado
la decisin de despedir a un trabajador sin justa causa, la decisin tomada le acarrea el pago
de la respectiva indemnizacin sin atender a las circunstancias en que ella se produjo o a
las razones de la misma
75
71
72
76
Ya hemos dicho que el despido sin justa causa no es ilcito, es decir, est permitido por la
ley, y, otra razn para dicha afirmacin, es que la ilicitud se produce por el simple hecho
que se cause un dao cuya indemnizacin est prescrita por el legisladorLa ilicitud no
surge de la culpabilidad sino de la conformidad o no con el orden jurdico
75
de acuerdo
con esto, no puede surgir ilicitud del despido sin justa causa, ya que es un acto jurdico, que
se adelanta de conformidad con lo previsto en la ley.
73
77
77
despido sin justa causa no importa si hay culpa o no del empleador, puesto que la ley
impone la consecuencia que se desprende de su utilizacin, esa consecuencia consiste en
el pago de la indemnizacin consagrada en el Artculo 64 CST, y hemos dicho que tampoco
hay ilicitud ni dao, es decir, que no se presentan los elementos de la responsabilidad, no
habra tampoco responsabilidad objetiva, sino, como ya hemos dicho, una responsabilidad
social, que en nuestro sentir, en buena hora consagr el legislador laboral, en favor de los
trabajadores despedidos sin justa causa.
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77
78
Ahora bien, mal podran cualquiera de los dos sistemas, por el hecho de no tener en cuenta
en un primer momento la conducta del empleador, entrar a cubrir el dolo o la culpa del
mismo,
79
Por lo tanto, en el caso de un despido sin justa causa, la tabla indemnizatoria del artculo 64
CST, tampoco cubre el dolo ni la culpa del empleador, y en caso de que el trabajador logre
demostrarlos, pues deber ser indemnizado, pero con una diferencia fundamental: que en el
despido sin justa causa el posible dolo o la posible culpa del empleador le generan una
responsabilidad extracontractual, que de ninguna manera la cubre la tabla del artculo 64
CST, sino que deber ah s, indemnizar plenamente al trabajador.
De acuerdo con lo anterior, es que podemos afirmar que no es la tabla del artculo 64 una
forma de asegurar al empleador para que amparado en la licitud del despido sin justa causa
perjudique a un trabajador, cosa que tampoco sucede en los accidentes de trabajo: El
empleador culpable no asegura ante la entidad de previsin los perjuicios que ocasione su
culpa y no puede pedir al seguro que pague al trabajador las indemnizaciones tarifadas que
establecen sus reglamentos. El seguro social las asume temporal o transitoriamente, por
78
80
mandato legal, mas no porque el patrono tenga derecho a que esa asuncin se produzca79
S podra decirse entonces, que con la llamada indemnizacin del Artculo 64 CST sucede
algo sino igual, muy similar a otras disposiciones del ordenamiento laboral:
En algunas oportunidades el legislador se encarga de regular la
carga probatoria cuando el deudor tiene una relacin de seguridad
en relacin con el acreedor
En los accidentes de trabajo, en virtud del Artculo 56 CST, se
establece a cargo del patrono una obligacin de seguridad a cargo
de los empleadores. Curiosamente esa obligacin es parcialmente
de medio y parcialmente de resultado en efecto el artculo 199
ibdem consagra una responsabilidad objetiva a cargo del patrono
en caso de accidente de trabajo pero solo con miras a una
indemnizacin parcial del dao sufrido, indemnizacin que
normalmente es cubierta por la seguridad social. Considerada desde
este ngulo la obligacin de seguridad que pesa contra patrono es de
resultado80.
Por lo tanto, en la medida en que en el despido sin justa causa no hay un detrimento
patrimonial en el trabajador causado por el empleador, ni tampoco el pago de la
indemnizacin es una autorizacin para causar un dao a aquel, la obligacin de pagar la
indemnizacin, no se trata de una responsabilidad objetiva. Lo que puede surgir es una
responsabilidad extracontractual que se derive de la conducta del empleador en relacin con
el despido sin justa causa.
79
80
Ibid.
MARTNEZ RAV, Gilberto. Op. Cit.
81
As las cosas, en principio, no habra responsabilidad contractual por el hecho del despido,
por las razones ya expuestas, en lo referente a que el despido no constituye un
incumplimiento del contrato de trabajo; y en consecuencia, una eventual responsabilidad
extracontractual, podra darse no por el hecho del despido, sino por las circunstancias, bien
sean de carcter patrimonial o extrapatrimonial, que lo rodeen.
Hemos insistido en que el despido sin justa causa obedece a un acto jurdico lcito,
realizado por el empleador de conformidad con los preceptos normativos que lo regulan y
lo autorizan como una forma vlida y lcita de ruptura del contrato de trabajo, en ese orden
de ideas, podemos llegar a dos afirmaciones que resumen nuestro planteamiento, a saber:
81
82
b) Es posible que algunas conductas del empleador en el momento de despedir sin justa
causa, s puedan ser fuente de responsabilidad civil extracontractual, en lo pertinente al
dao emergente y a los perjuicios morales, los cuales por las razones ya expuestas, no
se encuentran comprendidos dentro del Artculo 64 CST.
Por esto, se debe distinguir entre la responsabilidad que le genera al empleador el despido
sin justa causa y las circunstancias que podran rodear al mismo, en esa medida lo que
podra suceder es que se configure en cabeza del empleador una responsabilidad de carcter
extracontractual, que segn la clasificacin que atiende al origen del dao sera una
responsabilidad por el hecho propio, consagrada en el Artculo 2341 del Cdigo Civil, la
cual se fundamenta en la culpa probada del autor del dao. En sntesis, una cosa es el
despido que realiza el empleador, y otra muy distinta y ajena a sta, la forma o
circunstancias que lo rodean.
83
Ahora bien, Solo en la medida en que ese dao o perjuicio en forma genrica afecten el
patrimonio de alguien, cabe hablar de dao indemnizable.82 En este sentido, podra
pensarse que el empleador al despedir sin motivo a un trabajador, es decir, sin justa causa,
le estara afectando su patrimonio, por el hecho que va a dejar de devengar un salario que
aquel le otorgaba, pero en el entendido que, como hemos dicho, no hay en el empleador
responsabilidad imputable y si la llegara a haber, sera no por el evento del despido, sino
por una conducta reprochable de su parte, y diferente de aquel, no vemos entonces cmo se
vera afectado el patrimonio del trabajador. Lo que sucede es, que por un tiempo, dejar de
recibir una remuneracin de esa determinada fuente de ingreso que era su antiguo empleo.
As mismo, teniendo en cuenta que: Toda disminucin de beneficios alrededor de una cosa
o persona, constituye dao o perjuicio83, queremos igualmente decir, que al terminar una
relacin de carcter laboral, no hay una disminucin de beneficios, lo que est sucediendo,
es que se est terminando una relacin de carcter contractual, entre dos partes que han
celebrado un contrato de trabajo, y a los cuales la ley les otorga la posibilidad de dar por
terminado el mismo, y lo que sucede es que dada la indiscutible relacin desigual entre las
partes en el momento en que la parte fuerte de la relacin, es decir, el empleador, toma la
decisin unilateral de dar por terminada dicha relacin, el legislador laboral no quiere dejar
desprotegido al trabajador y por ello asigna una indemnizacin, no por un dao causado
sino por desarrollar la filosofa que ensea que el trabajador necesita recibir una
recompensa, en la medida en que l no ha sido el causante de su desempleo, y en la medida
en que l se ve afectado por una decisin unilateral, y es por ello que el legislador laboral
82
83
84
considera que lo mnimo que debe hacerse es reconocer que esa ruptura del vnculo laboral,
no puede dejarse sin ninguna consecuencia.
3.5.5 Lucro Cesante ocasionado por el despido sin justa causa. Corriendo el riesgo de ser
un poco reiterarivos, nos parece necesario analizar, si los salarios dejados de devengar por
el trabajador una vez ha sido despedido sin justa causa, constituyen un lucro cesante, por lo
tanto recordemos ste concepto: Hay dao emergente cuando un bien econmico (dinero,
cosas, servicios) sali o saldr del patrimonio de la vctima; por el contrario hay lucro
cesante,
Habiendo dicho ya que el despido sin justa causa no constituye un dao, lo primero que hay
que aclarar en punto de lucro cesante, es que si no hubo dao, tampoco puede haber lucro
cesante derivado de la ocurrencia del mismo. Lo que se puede considerar es que si los
salarios que se dejan de devengar por la decisin unilateral del empleador, constituyen un
lucro cesante.
Por lo tanto, y de acuerdo con las anteriores definiciones, es necesario sealar, que podra
84
85
85
Para que se pudiera radicar responsabilidad en cabeza del empleador, en ese sentido, y
analizando la posicin de quienes piensan as, debera considerarse que el despido es la
causa eficiente del devenir de los acontecimientos que afectan a la persona que ha sido
despedida, cosa que no es cierta, ni mucho menos justa, es decir, que el despido ha causado
la situacin difcil que atraviesa el trabajador en el lapso de tiempo en que transcurre entre
el despido sin justa causa y la consecucin de un nuevo empleo, como si la imposibilidad
de lograrlo fuera achacable al empleador. Respecto de esto, es conveniente analizar a
continuacin el concepto de causalidad en la responsabilidad.
86
Esto adems, sera una invitacin a la negligencia del trabajador despedido, y obviamente a
una lluvia de demandas por parte de los trabajadores en contra de su antiguo empleador,
imputndole los acontecimientos de su nueva situacin, y obligara a los empleadores a no
despedir a nadie, petrificando las relaciones contractuales, en palabras de la Corte
Constitucional, y peor an, impidiendo a los empleadores generar empleo, generar
eficiencia y calidad, e impidiendo el libre desarrollo de la autonoma de la voluntad
privada, ya que es el mismo legislador quien razonablemente le dio a los empleadores la
posibilidad de despedir sin tener un justa causa para hacerlo.
As mismo, otro argumento para explicar el rompimiento del vnculo de causalidad entre el
despido y la posible disminucin patrimonial sufrida por el trabajador - que se suma a lo ya
dicho sobre la no imposibilidad de que el trabajador siga teniendo la facultad de disfrutar de
el placer y bienestar que producen los bienes patrimoniales y los extrapatrimoniales - es la
aplicacin, que desde el punto de vista de la responsabilidad, se debe dar a la teora de la
causalidad adecuada, por oposicin a la de la equivalencia de las condiciones:
86
87
As las cosas, lo que sucede es que una vez el trabajador ha sido despedido, es obvio que se
ver en serias dificultades econmicas, y somos conscientes que la labor de todos debe ser
procurar el mejoramiento de las condiciones sociales y econmicas de todos los
colombianos, pero tratar de imputar responsabilidad al empleador que ha actuado
legalmente, con seriedad, y respetando al trabajador, sera una injusticia, implicara buscar
que el despido se convierta en la causa de todos los males de nuestra sociedad, ms an,
cuando hay muchos empleadores justos, conscientes y preocupados que utilizan el despido
sin justa causa, no con el nimo de perjudicar a un trabajador sino por ejemplo ante la
necesidad de reducir el personal por las dificultades econmicas de la empresa, o dentro de
una discrecionalidad razonable.
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88
La causa de los perjuicios que puede sufrir el trabajador y del consecuente lucro cesante
no es el despido, sino en primer lugar, las condiciones del mercado, la economa fluctuante
de un pas tercermundista como el nuestro y una suerte de situaciones que pueden
presentarse.
Otro argumento para desestimar la posicin de aquellos que pudieran sugerir, que el tiempo
que el trabajador permanezca sin conseguir otro empleo una vez ha sido despedido es el
lucro cesante, lo constituye el hecho que no se le puede imputar dicha situacin al
empleador, puesto que si en gracia de discusin aceptramos que el despido produjera un
dao, con el consecuente lucro cesante para el trabajador, y que el mismo fuera atribuible a
ttulo de culpa -que ya hemos dicho no se da en el despido sin justa causa- al empleador,
hay que decir, que los eventos posteriores al despido, escapan totalmente de su control:
Si el perjuicio se agrava por fenmenos diferentes del hecho
culposo del demandado, ste no tiene porque pagar dichas
agravaciones puesto que fue un dao que l no causo. As, si por
culpa de la vctima el dao se agudiza, el juez deber tener en
cuenta ese comportamiento del perjudicado y la intensidad el
perjuicio imputable a su negligencia deber ser soportada por l,
con base en lo establecido en el Artculo 2357 C.C.88
3.5.7 Las circunstancias que rodean el despido s pueden ser fuente de responsabilidad. Lo
que s se puede considerar, es la posibilidad que el empleador adelante actos que cause un
perjuicio al trabajador de cualquier ndole, por ejemplo, que d malas referencias de l, o
que lo incluya en listas negras que le impidan o dificulten la consecucin de un nuevo
empleo o que efecte actos encaminados a perjudicarlo, bien sea patrimonial o
88
89
Sucede en estos eventos algo similar a lo que puede suceder con un funcionario de la
administracin. Lo que se podra presentar entonces, es que detrs del despido sin justa
causa, intenten disfrazarse, ciertas conductas del empleador en contra de su trabajador, o
con el fin de evadir el pago de la indemnizacin, alegar una justa causa sin tenerla,
situaciones que una vez sean probadas en juicio, podran en un momento dado convertirse
en un mecanismo de prueba para el trabajador, de la intencin daina del empleador y en
esa medida podra entonces s, generarse una responsabilidad de carcter extracontractual
que obviamente debe ser indemnizada en su totalidad, puesto que derivada de ellas se deja
ver la intencin de causar un perjuicio.
89
91
Ricardo Avila contra los artculos 5 y 6 de la Ley 50 de 1990, el actor pretenda que la
Corte declarara la inconstitucionalidad de las normas mencionadas por considerar que las
mismas vulneraban el prembulo y algunos artculos de la Constitucin Poltica con lo cual
se desconocan algunos postulados caractersticos del Estado Social de Derecho.
Entre otras cosas, el demandante consideraba que no poda dejarse a liberalidad del
empleador, la terminacin del contrato de trabajo sin justa causa, por considerar que el
Estado debe proteger el derecho fundamental a conservar el puesto de trabajo en
condiciones dignas y justas, siempre que no surjan motivos suficientes para dar por
terminada la relacin laboral. Al respecto, la Corte Constitucional, en el fallo que nos
ocupa, sentencia C-1507/2000, ha dicho:
Al respecto debe decirse que el contrato que se celebra con el fin de
establecer una relacin laboral nace a la vida jurdica por el acuerdo
de voluntades de las partes, y que nada se opone a que respecto de
dicho convenio opere la condicin resolutoria, pues resulta
contrario a la autonoma de la voluntad, como expresin de la
libertad, que ambas partes queden atadas a perpetuidad por ese
vnculo.
92
indemnizacin, y an ms, cuando seala que la misma cubre el dao emergente y el lucro
cesante.
Ahora bien, no obstante lo anterior, es importante recordar que esa autonoma de las partes
contratantes no es absoluta, y que, en todo caso est morigerada por una serie de principios
y preceptos constitucionales y legales que tienden a amparar especialmente al empleado.
Precisamente, con el fin de proteger al trabajador, la ley ha previsto la indemnizacin de
perjuicios cuando se da por terminado unilateralmente el contrato sin justa causa. As,
aparte de establecer que la indemnizacin comprende el dao emergente y el lucro cesante,
93
Para todos resulta claro, que el empleador que le termina el contrato de trabajo a un
trabajador sin que medie una justa causa debe reconocerle el pago de la indemnizacin
contenida en el Artculo 64 del CST. Sin embargo, la Corte fue ms all y agreg lo
siguiente:
Ha de advertirse, sin embargo, que la constitucionalidad de los
numerales 2,3 y 4, en estudio, supone que con las cuantas all
previstas se alcanza la reparacin del dao sufrido por el trabajador
a causa del despido, y en consecuencia la norma consagra en
realidad una frmula de proteccin al empleado, a menos que l
haya probado o pueda probar un perjuicio ms grave del
tasado anticipadamente por el legislador, hiptesis en la cual la
disposicin es exequible solamente si se entiende que en ese
evento el patrono est obligado a indemnizar plenamente al
94
As mismo, respecto del lucro cesante, se suma el lucro cesante del dao, que si fuere el
caso, haya sido probado por el trabajador y que se derivara de la responsabilidad
extracontractual del empleador, al supuesto lucro cesante ya indemnizado de manera
anticipada por el legislador laboral en la tabla del artculo 64 CST, o son diferentes? o se
compensan?, es decir, se le explica al trabajador, que como ya fue indemnizado por el
despido sin justa causa y el dao que ste le ha generado, incluyendo el lucro cesante
derivado del mismo, una parte de ese nuevo lucro cesante que ahora ha demostrado, alcanza
a estar cubierta por la indemnizacin del artculo 64 CST que ya recibi al ser despedido
95
sin justa causa?; y que pasa entonces, cuando el nuevo lucro cesante probado por el
trabajador es inferior al ya indemnizado, o en su defecto superior, se pagar entonces
proporcionalmente?
Respecto del dao moral, si ya se ha dicho que ste no est cubierto por la tabla del artculo
64 CST, y el trabajador logra probar un dao patrimonial, y este dao patrimonial le
ocasiona un dao moral (dao moral objetivado), o si el trabajador despedido demuestra un
dao moral subjetivo (pretium doloris), ser entonces que este se suma ste al ya tasado
anticipadamente por el legislador en la tabla del artculo 64 CST? o se debe indemnizar de
manera independiente?
Con lo anterior, queremos demostrar la confusin generada por la Corte Constitucional, por
la no diferenciacin ni utilizacin rigurosa de los conceptos de la responsabilidad civil, con
esto, la Corte gener un gran debate en el mbito del Derecho Laboral, toda vez que la
indemnizacin contemplada en el Artculo 64 CST, ya no le presenta a los empleadores y a
los trabajadores la seguridad jurdica a la que nos referamos anteriormente, ya que el
alcance de lo sealado por la Corte no es claro, y ser labor de los jueces su interpretacin
prctica.
De nuestra parte, con la humilde intencin de contribuir a traer claridad, y brindar luces
sobre el tema, decimos lo siguiente:
a) El despido sin justa causa, es constitucional, y por tanto es lcita dicha forma de
terminacin del contrato de trabajo,
96
c) Tratndose de dao emergente, lucro cesante y dao moral, diferentes del despido, el
trabajador deber probarlos, si logra hacerlo, stos no se suman a lo ya recibido por parte
del trabajador por concepto del despido sin justa causa, ya que son sustancialmente
diferentes del mismo, en la medida que se trata de una responsabilidad extracontractual,
que claro, deber ser plenamente asumida por quien as haya procedido. Y si es el
empleador, pues no cabe la menor duda, de la obligacin indemnizatoria que su
comportamiento respecto del trabajador le acarrea.
97
ha inferido un perjuicio, que constituye un dao emergente y un dao moral derivado del
mismo, pues es ese mismo juez laboral quien, habiendo tenido contacto con las pruebas
allegadas, con las partes en conflicto, y con el proceso en general, quien deber
pronunciarse sobre el particular.
Dicho pronunciamiento del juez, reiteramos que no es para sumar el monto de lo que logre
probar el trabajador por responsabilidad extracontractual, a lo que ya ha recibido a ttulo de
indemnizacin por el despido injustificado, sino para indemnizar un dao sustancialmente
diferente del uso racional, que puede hacer el empleador, de la facultad legal de despedir
sin tener justa causa, pues es sta, la interpretacin que en nuestro concepto, debe hacerse
de la sentencia estudiada.
Vale la pena referirnos al objeto de prueba en el caso de un despido sin justa causa,
teniendo en cuenta que: Objeto de prueba todo lo que puede representar una conducta
humana, los sucesos, acontecimientos, hechos o actos humanos voluntarios o involuntarios,
individuales o colectivos que sean perceptibles, inclusive las simples palabras
pronunciadas, sus circunstancias de tiempo modo y lugar y el juicio o calificacin que de
ellos se tenga. 90
Un gran nmero de los litigios laborales que se presentan en la prctica, tienen su origen en
los conflictos derivados de la terminacin unilateral del contrato de trabajo, segn se
98
Hay que decir tambin, que en este mismo sentido el trabajador debe ser claro en la
formulacin de sus pretensiones: el empleador demandado no est obligado a defenderse
de hechos distintos de aquellos que su demandante le propone en la litis 93
90
DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Bogot: ed. ABC, 1982 p. 46
BOAVENTURA SANTOS y GARCA VILLEGAS. Op. Cit.
92
BOAVENTURA SANTOS y GARCA VILLEGAS. Op. Cit.
93
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Laboral. Sentencia de Julio 25 de 1991.
91
99
As, si el trabajador desea alegar que lo que est sucediendo es que el empleador est
tratando de disfrazar un despido sin justa causa detrs de una de las causales de despido
previstas por el legislador, y que por lo tanto se le ha ocasionado en perjuicio de cualquier
ndole, as deber expresarlo en su demanda; o que a raz de un despido ilegal se ha visto
perjudicado y por lo tanto es acreedor de una indemnizacin, pues le corresponder probar
stas circunstancias, las cuales en un momento dado s podrn generar un dao que
reiteramos, es sustancialmente diferente del ya indemnizado por el despido sin justa
causa.
Es por todo esto, que tratndose de un litigio en ste sentido, adquiere una mayor relevancia
el principio de inmediacin que deben observar los jueces laborales: La inmediacin,
supone la percepcin por parte del juez de la prueba y su participacin personal y directa en
la produccin del medio probatorio94
Dentro de la lgica que hemos venido sosteniendo, lo que entrara en un momento dado a
tratar de probar el trabajador, es que han habido conductas del empleador que adems del
despido, le han irrogado un perjuicio bien sea ste de carcter patrimonial o
extrapatrimonial, y de acuerdo con lo que hemos dicho, como el despido en s mismo no
produce un dao, la situacin que se puede presentar es que ese despido se produzca de
manera intempestiva.
94
PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Bogot: Ediciones Librera del Profesional, p.
50
100
Ahora bien, dentro de la lgica que hemos venido sosteniendo, en este tipo de situaciones
en que efectivamente el despido s parece la causa eficiente del dao, -pero as mismo de un
dao diferente en s mismo de la figura lcita del despido- lo que el trabajador puede
intentar es demostrar que todo lo que ha adquirido, que las deudas que ha contrado y que
las erogaciones que ha efectuado para poder cumplir con su empleador ahora carecen de
objeto o sentido, a causa ahora s, del despido y por supuesto probar esta situacin.
Reiteramos que el despido sin justa causa es lcito, y lo que proponemos es que el
trabajador lo utilice como un elemento de prueba, si fuere el caso, de la responsabilidad
extracontractual de su empleador, con el fin de demostrar que ste lo ha hecho adelantar
una serie de adquisiciones y erogaciones, en las cuales, una vez han dejado de tener objeto
101
para el trabajador, podra verse la intencin si as fuere el caso- de causar dao y podra
demostrar el animus nocendi del empleador.
Pero en un caso como el del ejemplo, partiendo de la base de que el trabajador tiene razones
serias para perseguir una eventual indemnizacin y en la medida en que pueda probar
dichas razones, recordemos que: El conflicto derivado de las relaciones de trabajo por su
complejidad, por su finura, por sus propias necesidades escurre a la trama gruesa de la
justicia ordinaria, se necesitan para l jueces ms giles, ms sensibles y ms dispuestos a
abandonar las formas normales de garanta para par buscar un modo especial de justicia que
es la satisfaccin al grave problema que se propone
95
ahora ms que nunca le corresponde a los jueces del trabajo, en la medida en que les
corresponde dilucidar la conducta o situacin daosa que adems de lo ya recibido por
concepto del despido, le debe ser reconocida al trabajador, por concepto del dao diferente
del despido que pudo haber sufrido.
A los jueces laborales les corresponde seguir sopesando la manifiesta desigualdad en que se
encuentran las partes en sta materia, al respecto, ha dicho la Corte Constitucional:
La primaca de la ley sustancial, vale decir de los derechos
reconocidos por ella no pugna con el debido proceso, no de otra
manera puede entenderse que la misma norma que reconoce tal
primaca, ordene cumplir la garanta constitucional del debido
proceso, respetar el derecho de defensa y mantener la igualdad de
las partes, en conclusin el que las normas procesales sean el medio
para el reconocimiento de los derechos que surgen de la ley
95
COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. En: VALLEJO CABRERA, Fabin. Derecho
Procesal del Trabajo. Medelln: Editorial Librera Jurdica Snchez, p. 276
102
96
103
indemnizarlo, pero no por el hecho del despido, sino porque ste demuestra que s hay
responsabilidad extracontractual del empleador.
99
104
quien debe practicarlas de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes
segn su prudente juicio 100
Ahora bien, hay que decir, que se puede presentar la situacin en que el empleador, haya
considerado conveniente en un determinado momento para su organizacin, despedir a un
trabajador, y puede ser que las razones para despedirlo, en su entender, as como
legalmente s constituyan justa causa, y an as, decida indemnizar al trabajador con el
nimo de no perjudicarlo
Lo anterior, que en la prctica se presenta con no poca frecuencia, nos sirve para ilustrar el
hecho, que no podemos considerar que el despido sin justa causa, obedezca en todos los
casos a unos oscuros y malignos motivos ulteriores del empleador, ni tampoco podemos
caer en el casuismo extremo, de entrar a determinar cuales fueron las razones para tomar
una decisin, pues precisamente el despido sin justa causa permite al empleador hacer uso
de su discrecionalidad que se espera sea razonable, pero que en el caso de no serlo y de no
ser expresada abiertamente, queda, como dira el poeta, en el arcano indescifrable de su
conciencia. En as que un despido sin justa causa, es nada mas ni nada menos que un
despido legal, aunque, desde el punto de vista de la no motivacin, injusto; que afecta a
un trabajador que no ha incurrido en ninguna falta, y lo que nos interesa es que ese despido
no est rodeado de conductas que atenten contra los derechos del trabajador y que no vayan
a menoscabar su dignidad, honra, etc.
100
Magistrado
105
Entonces, ya que la dificultad de prueba para el trabajador, esta dada por la falta de claridad
sobre el perjuicio, vale la pena sealar, que el juez laboral tiene la posibilidad de apreciar
los medios probatorios no singularizados en la ley, y en ste sentido, ha trazado la Corte
Suprema de Justicia unos parmetros que a grandes rasgos a continuacin presentamos:
En consecuencia, sabiendo que la responsabilidad civil establece, que todo aquel que ha
inferido un dao a otro debe repararlo, por consiguiente, el empleador que le ha inferido un
dao a su trabajador deber indemnizarlo, pero, juez laboral, conocedor de la posible
101
106
107
La posibilidad de desmontar las tarifas indemnizatorias, nos parece una solucin demasiado
riesgosa:
En primer lugar, se vera afectado el tema de la generacin de empleo, toda vez que los
empresarios no contaran con la suficiente seguridad jurdica para contratar, porque el
monto de la indemnizacin quedara al arbitrio de un juez.
En tercer lugar, la tarifas del artculo 64 CST son lo suficientemente altas como para
desestimular los despidos sin justa causa, y si bien se trata de un rgimen de relativa
estabilidad, por lo menos no deja desamparados a los trabajadores que sin haber
incurrido en una causal de las previstas por el legislador laboral como justas para
despedir han perdido su empleo.
El monto de la tabla del artculo 64 debe ser fijado teniendo en cuenta que la funcin que
debe cumplir es la de evitar que se utilice el despido sin justa causa por parte de los
108
empleadores, sin que el pago de la indemnizacin, cuando hagan uso de dicha facultad legal
los lleve a la ruina, y de la misma manera, recompensar justamente al trabajador que no ha
dado motivo para la prdida del empleo.
De acuerdo con lo anterior, nos parece que las normas laborales deben responder frente a
una necesidad real de crear un ambiente propicio para la generacin de empleo y
estabilidad del mismo, y sus normas deben encontrar una dinmica con la realidad social de
nuestro medio. De acuerdo con lo anterior, concordamos completamente con el profesor
Julio Csar Carrillo Guarn, cuando refirindose a la flexibilidad de las normas laborales
afirma: En el afn de encontrar pronto remedio a la necesidad de reanimar lo laboral, el
verbo en cuestin (flexibilizar) ha venido perdiendo sentido porque se le ha convertido en
un sinnimo del deseo inmediatista de reducir costos a rajatabla; con la creencia
matemtica que la reconstruccin de la vitalidad social desde lo laboral, para generar
productividad y competitividad, empleo, desarrollo y paz, tiene su fuente en una frmula
nica: pagar menos.102 Entonces, en lugar de pensar en cmo desproteger a los
trabajadores, o en la reduccin del monto de la indemnizacin, o hasta en el desmonte de la
tabla indemnizatoria, recordemos la importante funcin que ella cumple: aportar a la
justicia social, obviamente desde la razonabilidad de su contenido.
109
102
CARRILLO GUARN, Julio Csar. Derecho Laboral flexibilizacin o dinamizacin?. mbito Jurdico
Ao V No 98. 11 al 24 de febrero de 2002.
5. CONCLUSIONES
El despido sin justa causa debe verse, no como la vulneracin de los derechos de los
trabajadores, en especial de su derecho al trabajo, o de su derecho a la estabilidad laboral, la
figura debe entenderse como una facultad que posee el empleador, de la cual debe hacer
uso dentro de una razonable e informada discrecionalidad, para evitar incurrir en abusos, o
en violaciones de los derechos de sus trabajadores, en especial de su dignidad y honra.
As mismo, si la consagracin del despido sin justa causa no es otra cosa que el desarrollo
de la estabilidad relativa o imperfecta de nuestro ordenamiento, y este tipo de legislaciones,
no garantizan del todo la permanencia en el empleo, deben los trabajadores, propender por
una relacin laboral en la cual puedan desarrollarse tanto profesional, como personalmente,
de manera leal,
sea la empresa
El despido sin justa causa no produce un dao en si mismo considerado, es un error hablar
de indemnizacin, por despido sin justa causa, en la medida en que lo que hay en la
legislacin laboral es una recompensa por los servicios prestados, para los trabajadores
despedidos sin justa causa, y una frmula de desestmulo para los empleadores en la
utilizacin de la figura.
111
Lo que si puede presentarse, es una serie de circunstancias alrededor del despido sin justa
causa, que en un momento dado constituyan un perjuicio para el trabajador, que por
supuesto ste debe probar, y que en consecuencia, debern ser indemnizadas por el
empleador.
En ese sentido, en nuestra opinin, nada nuevo plantea la Corte Constitucional en cuanto a
reparacin plena, puesto que obviamente todo dao debe ser indemnizado, y lo que hizo fue
ratificar este principio que informa todo ordenamiento legal justo. Lo que si hizo la alta
corporacin, fue darnos la oportunidad de dilucidar la verdadera naturaleza de la
consecuencia de carcter pecuniario asignada por el legislador al despido sin justa causa.
La tabla del artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo debe mantenerse pero con un
nombre distinto, de nuestra parte proponemos el siguiente: recompensa laboral por
terminacin de servicios, por decisin unilateral no justificada del empleador.
112
estudiadas se daran mejores resultados en el largo plazo hacia una nueva concepcin de la
terminacin de la relacin laboral.
Es importante reiterar que la tabla contenida en el artculo 64 no puede verse como una
estimacin anticipada de perjuicios, por lo ya explicado esto no es posible, y es una
113
contradiccin afirmar que el trabajador puede probar un dao ms all del ya tarifado sin
definirlo.
103
114
BIBLIOGRAFA
ALMANSA PASTOR, Jos M. El despido nulo. En: PL RODRGUEZ, Amrico. Los
Principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Editorial de Palma, 1998 p.240
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Ponente: Dr. Juan Hernndez Senz.
________. Sala de Casacin Laboral.
Rafael Mndez Arango.
Magistrado
116
Bogot:
ORGANIZACIN INTERNACIONAL
Internacional del Trabajo. Ginebra, 1963.
DEL
TRABAJO
Bogot: Pontificia
OIT-.
Conferencia
AGRADECIMIENTOS
CONTENIDO
INTRODUCCIN
1. EL TRABAJO EN COLOMBIA
10
14
17
20
21
23
28
29
29
30
33
34
2.2.2 La naturaleza del despido sin justa causa: se trata de un acto jurdico
38
41
41
43
48
52
52
3.1.1 Del dao o perjuicio que causa el despido sin justa causa
52
3.1.1.1 El deudor
53
3.1.1.2 El acreedor
53
53
54
54
3.1.3
indemnizable?.
56
58
62
65
71
71
72
75
80
84
85
3.5.7 Las circunstancias que rodean el despido si pueden ser fuente de responsabilidad 88
4. EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA C-1507 DE 2000
90
97
103
109
BIBLIOGRAFA
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