Você está na página 1de 638

OUTROS TTULOS DA

COLEO EPRXIMOS
LANAMENTOS
v. l
v.2
vJ

v.4
v.5
v.6
v.7
v.8
v.9
v. l O
v.11
v.12
v.13
v.14
v.15
v.16
v.17
v.18
v.19
v.20
v.21
v.22
v.23
v.24
v.21
v.26
v.27
v.28
v.29
vJO
vJ 1
v.32
vll
v.34
v35
v36
v.37
v.38
v.39

D1re1to Penal PMte Geral


D11e1to Penal Parte Espernl Dos rnnies contra a pt'11oa
aos rnmes contra a familia
D1re1to Penal Parte Elpernl Dos rnnws contra ,1
1ncolum1dade publica aos mmes contra a adm1n11tr,11,10
publica
leis Espern1s Penais Tomo 1
leis Espern1s Penais Tomo li
lei de Execu\ao Penal
Processo Penal Parte Geral
Processo Penal Procedimentos, Nulidades e Recursos
D11e1to Adm1n11trat1vo
D1re1to Civil Pdite Gerai
D1re1to Civil D1re1to das Obngacoes e Responsab1l1dade
Civil
Direito C1v1I D1re1to das C011as
D1re1to Civil Contratos
D11e1to Civil familias e Sucessoes
D1re1to Agrano
Direito Const1tuc1onal Tomo 1
D1re1to Const1tuc1onal Tomo li
Processo C1v1I Teoria Geral do Processo Civil
Processo Civil Recursos
Processo Civil Processo de Execucao e Cautelar
Processo C1v1I Procedimentos Espeoa1s
Le1s Trabalh1stas Espec1a1s
D11e1to do Trabalho
Processo do Trabalho
D1re1to Empresarial
D1re1to Penal M1l1tar
D1re1to Prev1denc1ano
D1re1to Tnbutano Volume Un1co
D1re1to Processual M1l1tar
D1re1to Ambiental
Direito Econmico
Interesses D1fuso1 e Coletivos
D1re1to do Consum idor
Juizados Espeoa1s
D1re1to Internacional
Estatuto da Cnanca e do Adolescente
Direito f1nance1ro
Et1ca Prof1ss1onal
D1re1tos Humanos

v.40 D1re1to Eleitoral

v.41 Smula\ sn eS1l para Concur\O\

COLEO SINOPSES
PARA CONCURSOS

DIREITO
ADMINISTRATIVO

Leonardo de Medeiros Garcia


Coordenador da Coleo

Fernando Ferreira Baltar Neto


Advogado da Unio. Coordenador Geral da Consultoria Jurdica da Unio na Paraba. Professor
universitrio. Professor de cursos preparatrios para concurso. Palestrante. Ex-Coordenador
da Escola da Advocacia-Geral da Unio na Paraba. Ps-graduado pela UNlP. Co-autor do livro
Direito Administrativo (Coleo OAB - Ed. Jus Podivm].

Ronny Charles Lopes de Torres


Advogado da Unio. Professor/palestrante. Mestre em Direito Econmico. Ps-graduado em
Direito tributrio. Ps-graduado em Cincias Jurdicas. Autor de diversos livros jurdicos, entre
eles: Leis de licitaes pblicas comentadas (6 Edio. Ed. JusPodivm); Licitaes pblicas: Lei
n B.666/93 (6 Edio. Coleo Leis para concursos pblicos: Ed. Jus Podivm] e Terceiro Setor:
entre a liberdade e o controle (Ed. Jus Podivm).

COLEO SINOPSES
PARA CONCURSOS

DIREITO
ADMINISTRATIVO
Revisada e atualizada, de acordo com as recentes questes,
decises jurisprudncias, alm de alteraes normativas,
entre elas a recente Medida Provisria 664/2014.

5 edio

2015

EDITORA
fasPODIVM
www.editorajuspodivm .com .br

EDITORA
JUsPODIVM
www.editorajuspodivm.com. br
Rua Mato Grosso, 175 - Pituba, CEP: 41830-151 - Salvador - Bahia
Tel: (71) 3363-8617 / Fax: (71) 3363-5050
E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br
Copyright: Edies JusPODIVM
Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de
Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr. , Jos Henrique Mouta, Jos Marcelo Vigliar, Marcos Ebrhardt Jnior, Nestor Tvora, Robrio Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho,
Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogrio Sanches Cunha.
Capa : Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br)
Diagramao: Cendi Coelho (cendicoe/ho@gmail.com)
Todos os direitos desta edio reservados Edies J11sPODNM .

terminantemente proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou
processo, sem a expressa autorizao do autor e da Edies JusPODNM. A violao dos direitos
autorais caracteriza crime descrito na legislao em vigor, sem prejuzo das sanes civis cabveis.

li Sumrio
COLEO SINOPSES PARA CONCURSOS.........................................................
GUIA DE LEITURA DA COLEO.....................................................................
Captulo

1 ~

NOES PRELIMINARES ..........................................................

Ronny Charles
i. Breve histrico sobre o Estado do modelo liberal aos tempos atuais... .............................................
2. O Estado e suas funes................................. ....................................
2.i. Funes estatais clssicas ........................................................
2.2. Funes essenciais Justia......................................................
2.3. A funo administrativa. Critrios
de identificao e espcies.......................................................
3. Administrao pblica e direito administrativo ................................
3.i. Fontes do direito administrativo...............................................
4. Reforma Administrativa ......................................................................
4.i. Introduo........................................................... .......................
4.2. Principais alteraes..................................................................
4.2.i. Servidor pblico.............................................................
4.2.2. Contratos de gesto.......................... .............................
4.2.3. Agncias executivas ........................................................
4.2.4. Agncias reguladoras.....................................................
4.2.5. Terceiro setor.................................................................
4.2.6. Gesto pblica e servios pblicos ...............................
4.3. Formas de administrao pblica .............................................
5. Tendncias no direito administrativo brasileiro ...............................
5.i. Princpio da legalidade.......................................... ....................
5.2. Controle social e democracia participativa...............................
5.3. Supremacia do interesse pblico sobre o privado...................
5.4. Processualizao do direito administrativo...... ........................
5.5. Crise da noo de servio pblico............................................
5.6. "Agencificao", com outorga de funo regulatria........... .....
5.7. Princpio da subsidiariedade.....................................................
5.8. Relativizao das regras de direito pblico em
algumas contrataes administrativas......................................
5.9. Formas consensuais como instrumento de
resoluo de problemas da Administrao ..............................
5.10. Administrao dialgica .............................................................

29
21

23

23
28
28
30
31
32
35
36
36
38
38
38
39
39
39
41
43
46
46
47
48
48
48
49
49
51
52
53

LEONARDO GARCIA, FERNANDO BALTAR E RONNY CHARLES

Captulo 2 ~ O REGIME JURDICO--ADMINISTRATIVO .....................................


Ronny Charles

55

Introduo...........................................................................................
Contedo do regime jurdico-administrativo .....................................
2. i. Interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio.....
3. Princpios da administrao pblica .................................................
3.i. Princpios constitucionais expressos... ......................................
3.1.1. Princpio da legalidade .. ...............................................
3.1.2. Princpio da impessoalidade .................................... ......
3.i.3. Princpio da moralidade .................................................
3.i.4. Princpio da publicidade ................................................
3.i.5. Princpio da eficincia .......................... ..........................
3.2. Outros princpios................... .......................... ... ........................
3.2.i. Razoabilidade e proporcionalidade ................ ..............
3.2.2. Autotutela .......................................................................
3.2.3. Presuno de legitimidade......... ....................................
3.2.4. Motivao ...................................................................... .
3.2.5. Segurana jurdica..........................................................
3.2.6. Contraditrio e ampla defesa ................................... .....
3.2.7. Igualdade ........................................................................
p .8. Finalidade pblica ..........................................................

55
57

1.

2.

Captulo 3 ~ ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA............................


Fernando Baltar
i. Introduo...........................................................................................
2. rgos pblicos ............................................... ...................................

3. Autarquias ..........................................................................................
3.i. Conceito ....................................................................................
3.2. Caractersticas ...........................................................................
3.3. Criao .......................................................................................
3.4. Prerrogativas ..............................................................................
3.5. Capacidade de auto-administrao ..........................................
3.6. Controle finalstico, tutela ou vinculao ..................................
3.7. Regime jurdico dos servidores.................................................
3.8. Autarquias coorporativas ..........................................................
3.9. Foro das autarquias...................................................................
4. Agncias reguladoras .........................................................................
4.i. Origem ...................................................................................... ..
4.2. Caractersticas ............................................................................
4.3. Regime de pessoal.....................................................................
4.4. Funo regulatria ........... ..........................................................
5. Fundao pblica ..............................................................................
5.1 . Conceito......................................................................................

58
59
59
60
62
65
67
70

71
72
72
73
73
74
75
76
78

81

81
82
85
85
85
86
87

88
89
91
91
92
92
92
94
96
96
98
98

SUMRIO

6.

7.

8.

9.
10.

p . Personalidade jurdica das fundaes pblicas........................


5.3. Prerrogativas ..............................................................................
5.4. Fiscalizao pelo Ministrio Pblico ..........................................
Agnci as 'executivas............................................................................
6.1. Conceito ........................................................................... ...........
6.2. Requisitos para qualificao ......................................................
6.3. Contratao direta em razo do pequeno valor ......................
Empresas estatais .............................................................................
7.i. Conceito ......................................................................................
7.2. Criao ............ ...........................................................................
7.3. Regime jurdico .........................................................................
7.4. Nomeao dos dirigentes ..... .....................................................
7.5. Falncia das empresas pblicas e socieda des de
economia mista. ........................ .................................................
7.6. Em presa pblica.........................................................................
7.7. Socie dade de economia mista........... ........................................
Consrcio pb lico ...............................................................................
8.1. Introd uo .................................................................... ..............
8.2. Requisitos. ..................................................................................
8.3. Prerrogativas..............................................................................
8.4. Retirada do co nsrcio pblico ...................................................
8.5. Contrato de programa. ..............................................................
8.6. Co ntrato de rateio.. ...................................................................
Smulas do STF ...................................... .............................................
Sm ulas do STJ.......... ..........................................................................

98
99
l OO

101
101
101
103
104
104
104
105
111
111
113
114
115
115
116
117
118
119
119
120
121

Captulo 4 ~ ENTES DE COOPERAO.......................................................... 123

Ronny Charles
Introduo...........................................................................................
2. Servios Sociais Autnomos................................................................
3. Entidades de apoio.. ..........................................................................
3.L Entidades de apoio e contrataes com recursos pblicos .....
4. O Terceiro Setor ..................................................................................
4.i. Terceiro Setor e enti dades fechad as.........................................
4.2. O marco legal do Te rcei ro Setor no Brasil .................................
4. 2.i. Certificado de Utilidade Pblica Fede ra l (UPF) ..............
4.2.2. Certificado Enti dade Beneficente
de Assistncia Social (CEBAS) .........................................
4.2.3. Organizao Socia l (OS) ..................................................
4.2.4. Organizaes da Sociedade Civil
de Interesse Pblico (OSCIP)...........................................
1.

123
125
128
131
132
136
138
141
141
144
150
7

LEONARDO GARCIA, FERNAN DO BALTAR E RONNY CHARLES

4.2.5. Instituies Comunitrias


de Educao Superior (ICES). .........................................
5. A prestao de servios no-exclusivos pelo terceiro setor ............
6. Cadastramento do terceiro setor parceiro .......................................
7. O quarto seto r............. .......................................................................
Captulo 5 ~ ATOS ADMINISTRATIVOS..........................................................
Fernando Saltar
l . Introduo... .... .................................. ..................................................
2. Conceito ...................................................................................... .......
3. Requisitos do ato adm inistrativo...................................................... .
3.i. Competncia ............................................. ....... ....................... ..
3.2. Finalidade...................................................................................
3.3. Forma .........................................................................................
3.4. Motivo .............................................. .........................................
3.5. Objeto ou contedo ........................................................... .......
4. Mrito administrativo ................................... ......................................
5. Atributos do ato administrativo ................... ......................................
5.i. Presuno de legitimidade ....................................................... .
5.2. Imperatividade ...........................................................................
5.3. Exigibilidade ......................................... ......................................
5.4. Auto-executoriedade..................................................................
5.4. Tipicidade ................................. ..................................................
6. Classificao dos atos administrativos ..............................................
6.i. Atos gerais e individuais ................ ...........................................
6.i.i. Atos gerais......................................................................
6.1.2. Atos ind ividuais. .............................................................
6.2. Atos De Imprio, de Gesto e de Expediente ................. ..........
6.2.l. Atos de Imprio ..............................................................
6.2.2. Atos de Gesto ...............................................................
6.2.3. Atos de Expediente ........................................................
6.3. Atos Vinculados e Discricionrios .................. ............................
6.3.i. Atos Vinculados...............................................................
6.3.2. Atos Discricionrios ........................................................
6.4. Atos Simples, Complexos e Compostos .....................................
6.4.i. Atos Simples ......... ..........................................................
6.4.2. Atos Complexos ..............................................................
6.4.3. Atos Compostos ............,.................................................
6.5 . Ato perfeito, vlido, eficaz e exequvel ....................................
6.5.1. Ato Perfeito ................................................... ..................
6.5.2. Ato vlido ......................................................................
6.5.3. Ato eficaz ........................................................................
6.6. Atos constitutivos, declaratrios e ablat rios...........................

157
160
162
163
165

165
166
168
169
171
173
174
178
178
179
179
180
180
180
181
181
181
181
181
182
182
183
183
183
183
183
185
185
186
186
187
187
187
187
189

SUMRIO
6.6.i. Atos constitutivos...........................................................
6.6.2. Atos declaratrios... .......................................................
6.6.3. Atos ablatrios ou ablativos.... ......................................
6.7. Ato nulo, ato anulvel. e inexistente ..........................................
6.7.i. Ato nulo ..........................................................................
6.7.2. Ato anulvel ........... .........................................................
6.7.3. Ato Inexistente................................................................
7. Espcies de atos administrativos .......................................................
7.i. Atos normativos .........................................................................
7.2. Atos ordinatrios .......................................................................
7.3. Atos negociais ............................................................................
7.4. Atos enunciativos. .....................................................................
7.5. Atos pun itivos ...........................................................................
8. Invalidao dos atos administrativos... .............................................
8.1. Revogao ..................................................................................
8.2. Anulao.....................................................................................
8.2.1. Cassao .........................................................................
9. Smulas do STF ...................................................................................

189
189
189
190
190
190
192
193
193
195
196
197
198
200

200
203
207
207

Captulo 6 ~ PODERES ADMINISTRATIVOS.................................................... 209

Fernando Saltar
i. Introduo...........................................................................................
2. Poder regulamentar ..........................................................................
3. Poder hierrquico....... ........................................................................
4. Poder disciplinar ................................................................................
5. Poder de polcia ................................................................................
5.1. Atributos ....................................................................................
5.i.i. Discricionariedade .........................................................
5.i.2. Auto-executoriedade .....................................................
5.i.3. Coercibilidade.................................................................
5.2. Condies de validade ou limites ao Poder De Polcia ............
6. Smulas do STF ...................................................................................
7. Smulas do STJ ....................................................................................

209
211
217
220
222
226
226
227
229
229
231
231

Captulo 7 ~ AGENTES PBLICOS................................................................. 233

Fernando Saltar
i. Conceito ..............................................................................................
2. Classificao ........................................................................................
2.i. Agentes polticos .......................................................................
2.2. Servidores pblicos....................................................................
2.2.i. Servidores estatutrios..................................................
2.2.2. Empregados pblicos.....................................................
2.2.3. Servidores temporrios. ...............................................

233
234
234
235
236
236
237

LEONARDO GARCIA, FERNANDO BALTAR E RONNY CHARLES

2.3. Militares...................................................................................... 239

Particulares em colaborao com o Poder Pblico ..................


Por delegao do Poder Pblico ...................... ..............
Por requisio, nomeao ou designao .....................
Gestores de negcios ........................................................
3. Cargos, empregos e funes pblicas ...............................................
4. Regime jurdico do servidor ....................................... ........................
5. Cond ies de ingresso .......................................................................
6. Provimento e Vacncia .......................................................................
6.1. Provimento ................................................................................
6.i. i. Tipos de provimento ......................................................
6.i.2. Formas de provimento ...................................................
6.2. Vacncia ....................................................................................
7. Remunerao dos servidores ............................................................
8. Responsabilidade dos servidores ......................................................
8.i. Responsabilidade civil............ ...................................................
8.2. Responsabilid ade administrativa ..............................................
8.3. Responsabilidade pena l. ...........................................................
9. Acumulao de cargos, empregos e funes pblicas ......................
10. Estabilidade, vitali ci edade e estgio probatrio ..............................
l0.1. Estab ilidade .................. ..............................................................
10.2. Vitaliciedade..................... ..........................................................
10.3. Estgio probatrio .....................................................................
11. Regime especial de previdncia do servidor ....................................
11.1. Beneficirios do regime especial ................................ ..............
11.2. Requisitos para aposentadoria voluntria................................
11.3. Aposentadoria por invalidez .....................................................
11.4. Penso por morte.. ....................................................................
11.5. Contribuio do aposentado e pensionista. .............................
11.6. Abono de permanncia .. ...........................................................
11.7. Apose ntadoria propo rcional e compulsria .............................
11.8. Regime complementar oficial de previdncia...........................
11.9. Regras de transio ..................................... ........ ......................
12. Smulas do STF ...................................................................................
13. Sm ulas do STJ......... ...........................................................................
14. Smu las do TCU .................. ....... ..........................................................
2.4.

2.4.i.
2.4.2.
2.4.3.

240
240
240
240
241
242
244
252
252
252
252
255
256
257
257
259
261
261
264
264
267
268
269
269
269
270
270
273
273
273
273
277
278
280
281

Captulo 8 ~ LICITAES PBLICAS............................................................. 283

Ronny Charles
i. Conceito e fundamen tos co nstitucionais ........................................... 284
2. Objeto e fi na lid ade ............................................................................. 286
3. Destinat rios das regras licitatrias ................................................. 292
10

SUMRIO

4. Princpios gerais da licitao..............................................................


5. Contratao direta - excees legais ao dever de licitar.................
5.i. Dispensa de licitao.................................................................
5.i.i. Licitao dispensada......................................................
5.1.2. Licitao dispensvel..... .................................................
5.2. lnexigibilidade de licitao.................... ....................................
5.2.i. Hipteses de inexigibilidade ..........................................
5.3. Condicionantes da eficcia e elementos de instruo da contratao direta. ..................................................
6. Modalidades de licitao............................................ .......................
6.1. Concorrncia ..............................................................................
6.2. Tomada de preos .....................................................................
6.3. Convite ................... ... .................................................................
6.4. Concurso .....................................................................................
6.5. Leilo..........................................................................................
6.6. Prego ......................................................... ...............................
6.7. Modalidades anmalas de seleo ...........................................
7. Sistema de registro de preos ...........................................................
p . Caractersticas do SRP ................................................................
p. Ata de registro de preos..........................................................
7.3. rgo gerenciador, rgo participante
e rgo no participante (carona)............................................
7.4. Compra nacional e rgo participante de compra nacional.. ..
7.5. Inteno de Registro de Preos (IRP) ........................................
8. Tipos de licitao ................................................................................
9. Procedimento da licitao ..................................................................
9.i. Fase interna ...............................................................................
9.i.i. Anlise jurdica do edital e do contrato ........... .............
9.i.2. Manifestaes jurdicas referenciais..............................
9.i.3. Responsabilizao do parecerista jurdico ....................
9.2. Fase externa ...............................................................................
9.2.i. Publicao do instrumento convocatrio ......................
9.2.2. Habilitao......................................................................
9.2.3. Classificao das propostas ...........................................
9.2.4. Homologao e adjudicao ..........................................
9.2. 5. Recursos ......................................................... ................
io. Anulao e revogao da licitao ....................................................
ii. Licitao e contratao de servio de publicidade...........................
12. Sistema de cotao eletrnica ................................................ ...........
i3 . Licitaes para microempresas e empresas de pequeno porte ......
14. Resumo das alteraes decorrentes da Lei n 12.349/2010...............
is . Regime diferenciado de contrataes ...............................................

296
300
301
301
303
316
317
321
322
323
323
324
325
326
327
330
330
331
333
334
337
338
338
339
340
340
341
341
345
345
347
351
352
352
355
355
358
359
365
366

17

LEONARDO GARCIA, FERNANDO BALTAR E RONNY CHARLES

15.i. Regras aplicveis s licitaes do RDC .....................................


15.i.i. Carter sigiloso do oramento................ .......................
15.i.2. Inovaes para a aquisio ...........................................
15.i.3. Regime de contratao integrada..................................
15.1.4. Remunerao varivel....................................................
15.i.5. Contrataes simultneas..............................................
15.1.6. Das fases.........................................................................
15.i.7. Da publicidade ................................................................
15.i.8. Modos de disputa ..........................................................
15.i.9. Critrios de julgamento ..................................................
15.uo. Critrios de desempate ................................................
15.1.11. Dos recursos..................................................................
15.2. Procedimentos auxiliares s licitaes, no mbito do RDC ......
15.3. Regras aplicveis aos contratos do RDC....................................
15.p. Convocao de licitante remanescente.........................
15.3.2. Contratao de remanescente por dispensa.. ..............
15.3.3. Prazos contratuais ..........................................................
15.4. Sanes administrativas ............................................................
16. Smulas do STJ....................................................................................
17. Smulas do TCU...................................................................................
Captulo 9

369
369
370
371
373
373
373
373
374
375
377
378
379
379
380
380
381
381
382
382

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS................................................ 387

1. Introduo........................................................................................... 387
2. Espcies. ............................................................................................. 388
3. Caractersticas .................................................................................... 390
3.1. Formalismo ................................................................................. 390
3.2. Publicidade ................................................................................. 391
3.3. Natureza de contrato de adeso...................... ........................ 392
3.4. Mutabilidade .............................................................................. 392
3.5. Clusulas de privilgio (exorbitantes) ....................................... 394
4. Vigncia dos contratos ...................................................................... 395
4.i. Prorrogao contratual .............................................................. 399
5. Alteraes contratuais ....................................................................... 400
5.i. Aditivo e apostila........................................ ............................... 403
5.2. Correo monetria ................................................................... 403
5.3. Reviso econmica do contrato ............................................... 404
6. Execuo do contrato......................................................................... 408
6.i. Fiscalizao do contrato ............................................................ 409
6.2. Responsabilidade do contratado.............................................. 410
6.3. Encargos trabalhistas ................................................................ 411
6.4. Encargos previdencirios ........................................................... 413
6.5. Subcontratao .......................................................................... 414
6.6. Recebimento provisrio e recebimento definitivo ................... 414
12

SUMRIO

7. Da inexecuo e da resciso dos contratos...................................... 415


7.i. Exceptio non adimpleti contractus em face da administrao ... 417
8. Convnios e instrumentos congneres.............................................. 418
8.1. Convnio (em sentido estrito), Termo de execuo
descentralizada e Contrato de repasse .................................... 421
8.2. Convnios e execuo de recursos transferidos ...................... 423
9. Consrcios pblicos ............................................................................ 424
10. Sanes administrativas..................................................................... 425
10.L Sanes previstas na Lei geral de licitaes ............................. 425
10.2. Sanes previstas na Lei do prego ......................................... 427
l0.3. TCU e sano de inidoneidade .................................................. 430
11. Smulas do STF ................................................................................... 430
12. Smulas do TCU ................................................................................... 430

Captulo 10 ~ SERVIOS PBLICOS.............................................................. 431


Ronny Charles
L
2.
3.
4.
5.

6.
7.

8.

9.
10.

Introduo...........................................................................................
Conceito e elementos .........................................................................
Princpios ............................................................................................
Classificao........................................................................................
Remunerao ......................................................................................
Prestao e execuo dos servios pblicos.....................................
Delegao do servio pblico ............................................................
p . Concesso de servio pblico ...................................................
p . Permisso de servio pblico ....................................................
7.3. Autorizao de servio pblico .................................................
Dos contratos de concesso de servio pblico ...............................
8.1. Dos contratos de concesses comuns .......................................
8.2. Dos contratos de concesses especiis
(parceria pblico-privada).........................................................
Smulas do STF ...................................................................................
Smulas do STJ ....................................................................................

431
432
434
439
441
444
444
447
450
450
45 1
452
460
467
468

Captulo 11 ~ RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO .................................... 469


Fernando Baltar
1.

Conceito.............................................................................................. 469

2. Evoluo do tema ...............................................................................


2.1. Teoria da irresponsabilidade do Estado ..................................
2.2. Teoria da responsabilidade com culpa .....................................
2.3. Teoria da culpa administrativa ..................................................
2.4. Teoria do risco adm inistrativo ..................................................
2.5. Teori a da responsabilidade integral ............................... .........
3. A responsabilidade civil do estado no direito brasileiro..................

470
470
471
472
472
473
473

13

LEONARDO GARCIA, FERNANDO BALTAR E RONNY CHARLES

3.i. Responsabilidade das concessionrias


e permissionrias de servio pblico .......................................
3.2. Responsabilidade dos notrios.................................................
3.3. Responsabilidade por danos decorrentes
de atividades nucleares ............................................................
4. Requisitos para demonstrao da responsabilidade estatal ...........
5. Posicionamento do STF acerca do nexo de causalidade...................
6. Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade.. .................
6.1. Fora maior ................................................................................
6.2. Caso fortuito ...............................................................................
6.3. Atos de terceiros ........................................................................
6.4. Culpa exclusiva da vtima ..........................................................
7. Responsabilidade do Estado
por danos decorrentes de sua omisso ............................................
8. Responsabilidade primria e subsidiria..........................................
9. Responsabilidade do estado por atos legislativos ...........................
10. Responsabilidade do estado por atos judiciais ................................
11. Prescrio. ..........................................................................................
12. Sujeito passivo da lide.......................................................................
13. Responsabilidade do estado por danos causados por
atos terroristas...................................................................................
14. Responsabilidade da Unio perante a FIFA ......................................
15. Responsabilidade do Estado pela "perda de uma chance" .............
Captulo 12 ~ BENS PBLICOS....................................................................
Fernando Baltar
1. Introduo...........................................................................................
i.i. Bens das empresas pblicas
e sociedades de economia mista..............................................
2. Classificao .......................................................................................
2.i. Bens de uso comum do povo ....................................................
2.2. Bens de uso especial .................................................................
2 . 2 .i. Afetao e desafetao dos bens
de uso comum e especial .............................................
2.3. Bens dominiais ..........................................................................
3. Uso de bem pblico por administrado ..............................................
3.i. Instrumentos esta tais de outorga de ttulos
jurdicos para uso de bens pblicos por particulares..............
3.Ll. Autorizao de uso .......................................................
3.1.2. Permisso de uso ............................... ...........................
3.i.3. Concesso de uso .........................................................
3.i.4. Concesso de direito real de uso ..................................
14

474
475
476
477
478
479
480
480
481
481
482
484
486
488
489
490
492
493
493
495
495
497
498
498
499
500
501
503
504
504
504
505
506

SUMRIO

4.

5.

6.
7.

p . Instrumentos privados de outorga de ttulos jurdicos


para uso exclusivo de bens pblicos por particulares .............
3.2.i. Locao...........................................................................
3.2.2. Enfiteuse dos terrenos de marinha...............................
Transferncia de bens pblicos entre
entidades e rgos pblicos ..............................................................
4.i. Cesso de uso ...........................................................................
Bens pblicos em espcie..................................................................
5.i. Terras devolutas .......................................................................
5.2. Terrenos de marinha ................................................................
5.3. Terrenos reservados ..................................................................
5.4. Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios ......................
5.5. Plataforma continental...............................................................
5.6. Rios.............................................................................................
5.7. Faixa de fronteira .......................................................................
5.8. Ilhas............................................................................................
Smulas do STF ...................................................................................
Smula do STJ......................................................................................

507
507
509
510
510
510
510
511
512
512
512
513
513
514
514
514

Captulo 13 ~ INTERVENO ESTATAL NA PROPRIEDADE............................... 515


Ronny Charles
L Introduo...........................................................................................
2. Modalidades .......................................................................................
2.i. Limitao administrativa ............................................................
2.2. Servido administrativa .............................................................
2.3. Ocupao temporria... .............................................................
2.4. Requisio administrativa ..........................................................
2.5. Tombamento...............................................................................
2.5.i. Objeto .............................................................................
2.5.2. Espcies ..........................................................................
2.5.3. Efeitos .............................................................................
2.6. Desapropriao ..........................................................................
2.6.1. Introduo ......................................................................
2.6.2. Elementos.......................................................................
2.6.3. Competncia ...................................................................
2.6.4. Modalidades...................................................................
2.6.5. Desapropriao indireta e desapropriao por zona .......
2.6.6. Procedimento .................................................................
2.6.7. !misso provisria na posse .........................................
2.6.8. Direitos do desapropriado .............................................
3. Smulas do STF ...................................................................................
4. Smulas do STJ ....................................................................................

515
516
516
518
519
521
522
522
523
524
525
525
526
528
529
534
535
538
541
543
544
15

LEONARDO GARCIA, FERNANDO BALTAR E RONNY CHARLES

Captulo 14 ~ PROCESSO ADMINISTRATIVO ..................................................


Ronny Charles
l. Introduo...........................................................................................
2. Princpios ............................................................................................
2.1. Motivao ...................................................................................
2.2. Contraditrio e ampla defesa ...................................................
2.3. Oficialidade .................................................................................
2.4. Gratuidade .................................................................................
2.5. Pluralidade de instncias ..........................................................
2.6. Segurana jurdica ......................................................................
3. Direitos e deveres dos administrados...............................................
3.1. Dos interessados........................................................................
4. Da competncia..................................................................................
4.l. Da delegao e da avocao. ....................................................
4.2. Do impedimento e da suspeio ...............................................
5. Peculiaridades do processo administrativo ......................................
5.L Dos atos processuais.................................................................
5.2. Das intimaes ...........................................................................
5.3. Das provas .................................................................................
5.4. Dos pareceres e dos laudos tcnicos........................................
5.5 . Da tramitao prioritria ...........................................................
6. Do recurso administrativo, da coisa julgada administrativa e da reviso ................................................................................
7. Prescrio administrativa.. .................................................................
7.1. Precluso ....................................................................................
7.2. Prescrio (precluso) intercorrente ........................................
8. Processo administrativo e smula vinculante ...................................
9. Do processo administrativo disciplinar .............................................
9.i. Espcies de processo disciplinar ..............................................
9.2. Penalidades disciplinares..... ............................................ .........
9.3. Fases do processo disciplinar...................................................
9.4. "PrescrioN da ao disciplinar...............................................
10. Smulas do STF ...................................................................................
ll. Smulas do STJ.. ..................................................................................
Captulo 15 ~ IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.............................................
Ronny Charles
1. Introduo...........................................................................................
2. Competncia legislativa ......................................................................
3. Elementos ...........................................................................................
3.i. Sujeito passivo ...........................................................................

16

547
547
549
549
550
552
552
553
554
556
557
559
559
560
561
562
563
564
565
565
566
568
571
571
572
573
574
576
578
580
582
582

583
583
584
584
584

SUMRIO

4.
5.
6.
7.

3.2. Sujeito ativo ...............................................................................


3.3. Atos de improbidade.................................................................
3.4. Elemento subjetivo.....................................................................
Das sanes........................................................................................
4.i. Da gradao das sanes .........................................................
Da declarao de bens.......................................................................
Dos processos administrativo e judicial............................................
Da responsabilizao objetiva administrativa e civil de
pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a administrao pblica (Lei n 12.846/2013).....................................................
7.i. Introduo ..................................................................................
7.2. Dos atos lesivos administrao pblica .................................
7.4. Da responsabilizao judicial ...................................................
7.5. Do acordo de lenincia ..............................................................
7.6. Da prescrio ............................................................................

585
587
589
590
593
595
595

600
600
601
604
606
608

Captulo 16 CONlROLE DA ADMINISlRAO PBLICA............................... 609


Fernando Baltar

1. Introduo........................................................................................... 609
2. Classificao........................................................................................ 610
2.i. Conforme o momento a ser exercido ....................................... 610
2.i.i. Controle prvio, preventivo ou "a priori" ..................... 610
2.i.2. Controle concomitante ou sucessivo ............................. 610
2.i.3. Controle subsequente, corretivo "a posteriori"............ 610
2.2. Conforme a amplitude ............................................................... 611
2.2.i. Controle hierrquico. ..................................................... 611
2.2.2. Controle finalstico, tutela ou superviso ministerial.... 611
2.3. Conforme origem ....................................................................... 611
2.3.i. Controle interno ............................................................. 611
2.3.2. Controle externo............................................................. 612
3. Controle exercido pela prpria administrao................................. 616
3.i. Recursos administrativos ........................................................... 617
3.Ll. Legitimidade e prazos para impetrao dos
recursos administrativos ................................................ 617
3.i.2. Efeitos............................................................................. 618
3.1.3. Fundamento .................................................................... 618
3.i.4. Encaminhamento e forma dos recursos
administrativos............................................................... 619
3.i.5. Efeitos da deciso revisora. ........................................... 620
3.i.6. No conhecimento do recurso ....................................... 621
3.i.7. Espcies de recursos administrativos ........................... 622

77

LEONARDO GARCIA, FERNANDO BALTAR E RONNY CHARLES

4. Controle legislativo .............................................................................


4.i. Controle poltico .........................................................................
4.2. Controle financeiro e oramentrio ..........................................
4.3. Controle de constitucionalidade pelos Tribunais de Contas.....
4.4. Controle dos atos de concesso
de aposentadoria ou penso ....................................................
5. Controle judicial ..................................................................................
5.i. Smula vinculante ......................................................................

625
625
627
629
630
632
637

REFER~NCIAS .............................................................................................. 639

18

Coleo Sinopses
para Concursos
A Coleo Sinopses para Concursos tem por finalidade a preparao para concursos pblicos de modo prtico, sistematizado e objetivo.
Foram separadas as principais matrias constantes nos editais e
chamados professores especializados em preparao de concursos
a fim de elaborarem, de forma didtica, o material necessrio para
a aprovao em concursos.
Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em
apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os principais pontos, alm de abordar temas tratados em manuais e livros
mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrar um
livro sistematizado e objetivo, tambm ter acesso a temas atuais e
entendimentos jurisprudenciais.
Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para
a preparao nas provas, demos destaques (em outra cor) s palavras-chaves, de modo a facilitar no somente a visualizao, mas, sobretudo, compreenso do que mais importante dentro de cada matria.
Quadros sinticos, tabelas comparativas, esquemas e grficos so
uma constante da coleo, aumentando a compreenso e a memorizao do leitor.
Contemplamos tambm questes das principais organizadoras
de concursos do pas, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" fundamental: conhecimento sistematizado da matria e como foi a su
abordagem nos concursos.
Esperamos que goste de mais esta inovao que a Editora Juspodivm apresenta.
Nosso objetivo sempre o mesmo: otimizar o estudo para que
voc consiga a aprovao desejada.
Bons estudos!

Leonardo de Medeiros Garcia


leonardo@leonardogarcia.com.br
www.leonardogarcia.com.br

19

Guia de leitura
da Coleo

A Coleo foi elaborada com a metodologia que entendemos ser


a mais apropriada para a preparao de concursos.
Neste contexto, a Coleo contempla:

Doutrina otimizada para concursos

Alm de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assuntos triviais sobre cada matria, so contemplados temas atuais, de
suma importncia para uma boa preparao para as provas.
Muitos dos conceitos do nosso Direito Administrativo foram
concebidos ainda no perodo do Estado Liberal . Outra parte desse ramo jurdico foi concebida durante o Estado Social . A con cepo democrtica, hoje pretendida, exige a acomodao dos
conceitos e normas tradicionais ao novo paradigma constitucional
(Estado Democrtico de Direito ), impondo uma "outra qualidade
de Estado".
Perceber essa mutao no direito administrativo um diferencial que auxilia no estudo da matria e no desenvolvimento do jurista, sendo importante para a compreenso de algumas questes
objetivas, alm de essencial para questes suscitadas em provas
subjetivas e orais, pelas melhores bancas.

Entendimentos do STF e STJ sobre os principais pontos


Segundo precedente do STF, compatvel com o princpio da impessoalidade, dispositivo de Constituio Estadual que vede ao Estado e aos Municpios atribuir nome de pessoa viva a avenida, praa,
rua, logradouro, ponte, reservatrio de gua, viaduto, praa de esporte, biblioteca, hospital, maternidade, edifcio pblico, auditrios,
cidades e salas de aula (STF, ADI 307/CE, rei. Min. Eros Grau, ip.2008).

21

FERNANDO BALTAR E RONNY CHARLES

PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras mais importantes (palavras-chaves) so colocadas


em outra cor para que o leitor consiga visualiz-las e memoriz-las
mais facilmente.
Cargo o local criado por lei dentro do servio pblico que
possui atribuies, nomenclatura e remunerao prprias.
O cargo pblico, por sua vez, subdivide-se em cargo efetivo e
em comisso.

QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta tcnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os


principais assuntos tratados no livro.

Servios sociais
autnomos

Entidades
de apoio

Terceiro Setor

1
1-

Org. Sociais

t--

OSCIP

UPF

CEBAS

QUESTES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO

Atravs da seo Como esse assunto foi cobrado em concurso?"


apresentado ao leitor corno as principais organizadoras de concurso
do pas cobram o assunto nas provas.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador do Estado do


Cear-2oo8, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: Ao criar uma
autarquia, a administrao pblica apenas transfere a ela a execuo de
determinado servio pblico, permanecendo com a titularidade desse ser
vio.

22

Captulo

Noes preliminares
Ronny Charles
Sumrio 1. Breve histrico sobre o Estado - do
modelo liberal aos tempos atuais - 2. O Estado e
suas funes: 2.1 A funo administrativa. Critrios
de identificao e espcies - 3. Administrao pblica e direito administrativo: 3-1 Fontes do direito
administrativo - 4. Reforma Administrativa : 4.1 Introduo; 4.2 Principais alteraes; 4.2.1 Servidor
pblico; 4.2.2 Contratos de gesto; 4.2.3 Agncias
executivas; 4.2.4 Agncias reguladoras; 4.2.5 Terceiro setor; 4.2.6 Gesto pblica e servios pblicos;
o Formas de administrao pblica - 5. Tendncias
no direito administrativo brasileiro: 5.1 Princpio da
legalidade; 5.2 Controle social e democracia participativa; 5.3 Supremacia do interesse pblico sobre
o privado; 5.4 Processualizao do direito administrativo; 5.5 Crise da noo de servio pblico; 5.6
"Agencificao", com outorga de funo regulatria;
5.7 Princpio da subsidiariedade; 5.8 Relativizao
das regras de direito pblico em algumas contrataes administrativas; 5.9 Formas consensuais como
instrumento de resoluo de problemas da administrao.

1. BREVE HISTRICO SOBRE O ESTADO - DO MODELO LIBERAL AOS TEMPOS


ATUAIS

Nesse captulo introdutrio, traaremos um breve esboo sobre


a evoluo do Estado Moderno, partindo de sua compleio liberal
e chegando ao momento mais recente, notadamente em sua faceta
econmica e jurdica. Tal narrativa permite uma viso ampla sobre
vrios ramos do Direito Pblico, inclusive o Administrativo, ajudando
a entender e a perceber as mudanas ocorridas, suas caractersticas
e suas tendncias.
Com o Estado Moderno, foi erigido um ordenamento legal fundado, inicialmente, no poder unitrio, totalitrio e absoluto, concentrado na pessoa do prncipe, em perodo que ficou marcado pelo
absolutismo monrquico- Contudo, conforme ensina Dirley da Cunha

23

RONNY CHARLES

Jnior, se o incio da organizao do Estado indica a existncia de


uma Administrao Pblica, pode-se dizer que apenas com a submisso do Estado ao Direito ( Estado de Direito) foi provocada a construo de um verdadeiro Direito Administrativo, ramo que " regula as
relaes entre Administrao Pblica e administrados, assegurando
a correta e legtima gesto do interesse pblico e garantindo os direitos dos administrados".
A passagem do Estado Absolutista para o Estado Liberal de Direito representou a mudana de um modelo baseado na autoridade do prncipe e sua infalibilidade, para uma realidade que tratava
com primazia a autonomia da pessoa humana e a liberdade civil e
econmica do indivduo. Essas eram aspiraes seculares da classe
burguesa, que consolidaram uma concepo de Estado com poderes
limitados.
A limitao dos poderes estatais impunha a obedincia s normas jurdicas, estabelecidas por parlamentares (representantes do
povo), que estipulavam as diretrizes de sua atuao. A concepo
liberal clssica de Estado de Direito teve por base um pilar institucional de freios e contrapesos (checks and balances) entre as trs
facetas do Poder constitudo (Executivo, Legislativo e Judicirio). No
Estado Liberal a Administrao Pblica tinha atuao reduzida e excepcional, como reflexo das aspiraes burguesas e da repulsa aos
excessos praticados pelo Estado Absolutista Vale frisar, as Constituies, naquele momento, resguardavam, apenas, a primeira gerao
(ou dimenso) de direitos fundamentais, reconhecidos como afirmao do indivduo frente ao Estado.
Percebe-se, ento, que esse perodo foi marcado por uma absteno estatal na rea econmica e na prestao de servios pblicos. Esta atuao equidistante permitiu o incremento de problemas
sociais e econmicos no resolvidos pela insuficiente autorregulao
do sistema mercadolgico. Os graves problemas causados pela atuao desregrada do mercado indicavam certa exausto do modelo
liberal e a necessidade de uma reformulao no papel do Estado na
conjuntura social.
Com a grande depresso vivida pelo capitalismo do incio do
sculo XX, que culminou com a quebra da Bolsa de Nova Iorque,
24

NOES PRELIMINARES

em i929, o modelo de Estado liberal foi pressionado a se renovar,


passando a invocar a maior presena estatal na economia e na materializao de direitos sociais.
Uma nova proposta de Estado, conhecida como Estado Social (do
Bem-Estar Social ou welfare state ), agregou outros objetivos atuao/interveno estatal, passando a ter como meta o atendimento
das necessidades da coletividade. No por coincidncia, as constituies nacionais comearam a registrar direitos e garantias fundamentais de segunda gerao (ou dimenso) que reclamavam prestaes
materiais pelo Estado, em favor dos indivduos, como instrumento
para efetivar liberdades pblicas.

oEstado Social surgiu com a incumbncia de dar resposta a questes sociais que clamavam por uma interveno estatal, de modo
a assegurar condies mnimas para aqueles incapazes de prover
o seu prprio sustento. Nesse contexto, a proteo da liberdade e
a presuno da igualdade entre os homens deixaram de ser o foco
nico, crescendo a importncia da atuao pblica na amenizao
das desigualdades sociais.
Diante do novo paradigma, a Administrao Pblica teve que ampliar suas atribuies e deveres perante a sociedade, buscando suprir anseios coletivos como sade, assistncia e educao. Canotilho
lembra que, se o Estado, em sua configurao moderna, foi concebido em razo de um Estado de Direito, justificado pela necessidade
de oferecer proteo contra violncias pblicas e privadas, garantindo liberdade e segurana; da mesma forma, o Estado Social surgiu
para dar soluo a outro tipo de violncia, a pobreza.
No novo ambiente, imps-se a necessidade de realizao de determinadas prestaes pblicas, agora entendidas como nus estatal, que assumiu a dupla funo de suprir as deficincias do sistema
de mercado e implementar objetivos definidos de polticas pblicas.
Esse novo paradigma, certamente, afetou materialmente a Administrao Pblica e, por consequncia, o Direito Administrativo.
No apenas pela revisitao de alguns de seus princpios de atuao (como a igualdade), mas tambm pela repercusso da grande
expanso de suas atividades (com a criao de novos rgos e o

25

RONNY CHARLES

estabelecimento de novas com petncias), que precisaram ser reguladas por normas jurdicas.
Contudo, no decorrer do sculo XX, diante da sobrecarga das
prestaes sociais, falta de autonomia, complexidade das instituies polticas, crises administrativas e carncia de apoio pelos cidados, configurou-se um quadro de ingovernabilidade que levou
crise do Estado Social. medida que ela era aprofundada, evidenciavam-se os problemas relativos estrutura estatal e as dificuldades para atender cobertura de novas demandas sociais, com o o
desemprego, a proteo ao meio ambiente e o desenvolvimento de
polticas pblicas.
Ademais, o crescimento desmesurado do Estado, que passou a
ser prestador de servios pblicos, investidor e empresrio, alm de
impor um crescente aumento da dvida pblica, permitiu um fortalecimento exagerado do Poder Executivo, desequilibrando o tradicional sistema de controle e gerando inmeras fragilidades estruturais,
identificadas (at hoje) na origem de escndalos polticos.
Na verdade, a chamada crise do Estado Social (ou de Bem-Estar) parecia relacionada, grosso modo, a fatores como as dificuldades de fomento do desenvolvimento e manuteno da estabilidade econmica, atravs da interveno macia do Estado,
a crise de legitimidade dos representantes polticos, o excesso
de demandas e o consequente aumento da carga fiscal para dar
conta de seu custeio. Todos esses elementos foram potencializados por variveis externas ou exgenas, como o fim do desenvolvimento ps-guerra, o rompimento do sistema de equilbrio
cambial firmado pelo acordo de Bretton-Woods, as crises do petrleo, a nova realidade globalizada e a instabilidade do mercado
financeiro internacional.
Revigoraram-se algumas teorias que permeavam o raciocnio liberal, notadamente da primazia da iniciativa privada e da necessidade da retrao estatal em sua atuao interventiva. O Estado,
outrora apontado como o nico capaz de resolver as injustias e
desequilbrios causados pelo apetite capitalista da doutrina liberal,
passou a ser considerado, por alguns radicais, vidos pelo retorno do Estado mnimo, como o grande problema da crise econmica
enfrentada pela maioria dos Estados que adotaram o postulado do
welfare state.

26

NOES PRELIMINARES

De qualquer forma, a histria j provou os malefcios que podem


ser causados pela atuao libertina do Mercado, cristalizando a lio
de que ela gera modelos antagnicos, desinteressantes para o prprio capital. A recente crise do sistema flnancelro mundial fortaleceu
o raciocnio que coloca o Estado como ator relevante no cenrio
econmico, pela compreenso de que sua atuao necessria para
manter o equilbrio do sistema social.
Noutro diapaso, continua em vigor a tese de que o Estado deve
centrar seus esforos nas suas atividades precpuas, redimensionando a sua atuao na busca por eficincia e pela legitimidade de suas
aes. Ademais, exige-se proteo para o cidado, frente a algumas
prticas autoritrias exercitadas pela Administrao Pblica, hipertrofiada no transcorrer do Estado Social.
Neste novo cenrio econmico e jurdico, fortemente afetado
pelo fenmeno da globalizao, a ampliao das potencialidades
tecnolgicas, inclusive de comunicao, e a consagrao dos direitos
humanos, descortina-se um novo paradigma. Discute-se uma nova
via para a concepo de existncia e de atuao da figura estatal,
potencializando seu papel regulador e sedimentando sua condio
de

Estado Democriitlco de Direito.

Segundo Di Pietro, essa configurao do Estado Democr~tlco de


Direito resultado da sntese dialtica dos momentos anteriores
da evoluo dos paradigmas de Estado, constituindo-se em novo
conceito, que une preceitos do direito formal burgus e do direito
materializado no Estado Social.
Conforme ser visto adiante, novamente se faz necessrio revisitar o modelo de Administrao Pblica, as normas que a regulam
e os seus princpios. Alm de impor a efictenda como princpio, o
Direito Administrativo rediscute conceitos como leg lldade, publlc:I

dade, supremacia do lntere se pt1bllco, per onallzao do direito


admlnlstt tlvo, atos e contratos admlnlsttatvos, entre outros. Tal
embate impe a necessidade de redlscusso do papel do stado,
dilema que no se resolve pela reduo da quantidade de Estado,
mas sim, nas palavras de Boaventura de Sousa Santos, pela constru o de outra qualidade de Estado.

27

RONNY CHARLES

Muitos dos conceitos do nosso Direito Administrativo foram concebidos ainda no perodo do Estado Liberal. Outra parte desse ram o
jurdico foi concebida durante o Estado Social. A concepo democrtica, hoje pretendida, exige a aco modao dos conceitos e normas
tradicionais ao novo paradigma constitucional (Estado Democrtico
de Direito), impondo uma "outra qualidade de EstadoH.
Perceber essa mutao no direito administrativo um diferencial
que auxilia no estudo da matria e no desenvolvimento do jurista,
se ndo importante para a compreenso de algumas questes objetivas, alm de essencial para questes suscitadas em provas subjetivas e orais, pelas melhores bancas.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Analista Judicirio do Tribunal de Justia do Cear (Cespe/2014), foi considerada errada, a seguinte assertiva: "O Estado liberal,
surgido a partir do sculo XX, marcado pela forte interveno na sociedade e na economia".
No concurso para o Tribunal de Justia do Paran (2008), com a seguinte
ementa: "Analisando o arcabouo constitucional que indica as noes do
Estado Democrtico de Direito, a moderna doutrina do Direito Administrativo aponta para uma transformao da noo de Interesse Pblico,
aludindo a um fenmeno chamado "personalizao do direito administrativo". Nesse contexto, assinale a alternativa correta:". Foi considerada
correta a seguinte alternativa: "O Interesse Pblico confunde-se com a
atividade da Administrao Pblica na realizao da democracia e dos
direitos fundamentais;"

Importante!

Tornando mais produtiva a leitura das snteses jurdicas apresentadas


adiante, esse sucinto relato tem a pretenso de (didaticamente) permitir
ao leitor a compreenso de algumas tendncias de nosso Direito Administrativo, constantemente suscitadas em questes das melhores bancas
de exame (direta ou indiretamente).

2.

O ESTADO E SUAS FUNES

2.1.

Funes estatais clssicas

Tradicionalmente, podemos considerar o Estado como uma instituio, organizada social, jurdica e politicamente, detentora de

28

NOES PRELIMINARES

personalidade jurdica de direito pblico e de poder soberano para,


atravs de suas instituies e de um Governo. dentro de uma rea
territorial, gerir os interesses de um povo.
No Brasil, temos um sistema de Governo que concentra as funes de chefe de Estado e de chefe de governo na pessoa do chefe
do Poder Executivo.
Consolidou-se o entendimento clssico de que o Estado possui
trs funes (legislativa, jurisdicional e administrativa), realizadas
por seus Poderes (Legislativo, Judicirio e Executivo) de forma tpica
ou atpica. Importante lembrar que cada Poder, alm de sua funo
tpica, tambm possui funes atpicas. Assim, por exemplo, embora
a funo tpica do Poder Legislativo envolva a criao de normas
jurdicas que inovam o ordenamento (funo legislativa), seus rgos tambm exercem funo administrativa, notadamente na relao com seus servidores ou quando realizam contrataes pblicas.
Outrossim, o Legislativo exerce funo jurisdicional, atipicamente, ao
julgar o Presidente da Repblica (CF, art. 52, 1).
Em nossa opinio, parece mais adequada a aluso s funes
legislativa, jurisdicional e executiva, subdividindo-se, a ltima, em
funo poltica (ou de governo) e em funo administrativa.
Legislativa

Jurisdicional
Poltica
Executiva
Administrativa

Enquanto a funo poltica (ou de Governo) est relacionada


superior gesto da poltica estatal (como ocorre no veto presidencial, na cassao poltica de um parlamentar ou em algumas decises
do Tribunal Constitucional), a funo administrativa est relacionada
execuo das normas jurdicas para atendimento direto e imediato
do interesse da coletividade, atravs de comportamentos infralegais, submetidos a um regime jurdico prprio (o administrativo), a

29

RONNY CHARLES

uma estrutura hierrquica e ao controle de legalidade pelo Poder


Judicirio.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Analista Judicirio do Tribunal de Justia do Cear (Cespe/2014), foi considerada errada, a seguinte assertiva : "A administrao
pblica, em sentido estrito, abrange a funo poltica e a administrativa."

2.2.

Funes essenciais Justia

Cabe observar, ainda, que a Constituio, ao tratar sobre a organizao dos Poderes, em seu ttulo IV, insere determinadas funes em captulo prprio, classificando-as como "funes essenciais
Justia", com configurao constitucional peculiar, sendo o referido
captulo dividido em trs sees, designadas, respectivamente, "Do
Ministrio Pblico", "Da Advocacia Pblica" e, a ltima delas, "Da
Advocacia e da Defensoria Pblica".
Vale fazer referncia ao ensino de Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, principal fonte de escritos sobre o tema. O clebre doutrinador
nos ensina que:
"A Constituio de 1998, no Ttulo consagrado Organizao
dos Poderes, alm dos quatros tradicionais Captulos, dedicados aos trs Poderes do Estado, apresenta um quarto, cuidando, em apartado, das Funes Essenciais Justia.
Surpreendentemente, ao que se nota, a literatura juspoltica nacional, com poucas e lcidas excees, parece no ter
dado conta da transcendncia dessa inovao e do que ela
representa para a realizao do valor justia, aqui entendida
como sntese da licitude, da legitimidade e da legalidade, no
Estado contemporneo, como aventam os jusfilsofos mais
respeitveis, como MIGUEL REALE, um valor bsico e instrumental para a realizao de todos os demais, por pressupor
'uma composio isenta e harmnica de interesses"'.'

1.

30

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As funes essenciais justia e as procuraturas constitucionais. Revista do Procurodorio-Cerol do Estado do Rio de Janeiro. Rio
de Janeiro, n. 45, p. 41-57, 1992.

NOES PRELIMINARES

Importante perceber que o deslocamento das funes essenciais

Justia para um captulo prprio, inserido no ttulo sobre a organizao dos Poderes, mas autnomo em relao aos trs anteriores,
que discorrem sobre os Poderes da clssica repartio (Executivo,
Judicirio e Legislativo) no se deu de forma despropositada. A distribuio ordenada pela Constituio tem sentido e demonstrou sintonia com as mudanas que ocorreram no Estado Moderno, tornando inadequada ou insuficiente a teoria da separao dos poderes,
em sua compleio original.
~ Ateno!

As funes essenciais Justia, conforme lies do Mestre Diogo de Figueiredo Moreira Neto, apresentam-se como sistema de controle, atravs de funes especficas que atuam por rgos tcnicos, #exercentes
de uma parcela do poder estatal, mas destacados dos Poderes do EstadoH.
O Constituinte buscou prestigiar funes imprescindveis para o equilbrio e para a harmonia dos Poderes estatais, e sob esse aspecto que
deve ser percebida a atuao da advocacia privada e das Nprocuraturas
constitucionaisH (o Ministrio Pblico, a Advocacia de Estado e a Defensoria Pblica).

2.3. A funo administrativa. Critrios de identificao e espcies


O presente trabalho se deter especificamente ao estudo da funo administrativa. Ela se diferencia das demais funes e exercida tipicamente pelo Poder Executivo e atipicamente pelo Poder
Legislativo e pelo Poder Judicirio. Quando qualquer dos poderes/
funes ou de seus rgos e entidades atua no campo dessa funo
administrativa, atua enquanto Administrao Pblica, submetendo-se
ao seu regime jurdico.
~

Ateno!

Em relao ao nepotismo (que afronta princpios do regime jurdico da


administrao pblica), o Supremo tem assentado que a nomeao de
parentes para cargos polticos no configuraria afronta aos princpios
constitucionais que regem a Administrao Pblica, tendo em vista sua
natureza eminentemente poltica (STF AgR 6650, Rei. Min. Ellen Gracie,
16/10/2008).

31

RONNY CHARLES

Importante perceber que tal entendimento do Supremo segue a linha


de raciocnio de que h uma diferenciao entre funo administrativa
e funo poltica, no se submetendo esta ltima, ao regime jurdico da
Administrao Pblica.

A doutrina identifica as funes administrativas atravs de trs


critrios:
Critrio subjetivo ou
orgnko

leva em conta o sujeito responsvel pelo exerccio da funo administrativa;

Critrio objetivo
material

busca reconhecer a funo atravs de elementos intrnsecos da atividade, ou seja, atravs de seu contedo;

Critrio objetivo
formal

busca reconhec-la pelo regime que a disciplina.

Embora parte da doutrina aponte um ou outro critrio como mais


adequado para a identificao da funo administrativa, parece-nos
que nenhum deles suficiente. Assim, eles devem ser avaliados em
seu conjunto, para a correta identificao da funo administrativa.
A funo administrativa compreende diversas atividades, como:
atividade direcionada a proporcionar utilidades ou comodidades
para os administrados, para satisfao de suas necessidades;
atividade que contm ou restringe o exerccio das liberdades, adequando-as ao interesse pblico;
atividade administrativa de estmulo iniciativa privada de utilidade pblica, que desenvolve atividades de interesse coletivo;
atuao da Admin istrao no domnio econmico, seja de forma
direta (atravs de suas empresas estatais), seja de forma indireta,
atravs da regulamentao e da fiscalizao da atividade econmica.

3. ADMINISTRAO PBLICA E DIREITO ADMINISTRATIVO


A Administrao Pblica a faceta organizacional do Estado voltada para o atendimento das necessidades coletivas, no desempenho de sua funo administrativa.
A expresso pode ser compreendida em dois sentidos:

32

NOES PRELIMINARES

a) Sentido objetivo (administrao pblica): consiste na prpria atividade administrativa exercida pelos rgos e entes estatais.
b) Sentido subjetivo (Administrao Pblica): consiste no conjunto
de rgos, entidades e agentes que tenham a atribuio de executar a funo administrativa. Nesse caso, a expresso se inicia
com letras maisculas.
O Direito Administrativo se apresenta como o ramo do Direito Pblico que envolve normas jurdicas disciplinadoras da Administrao
Pblica em seus dois sentidos, enquanto atividade administrativa
propriamente dita e enquanto rgos, entes e agentes que possuem
a atribuio de execut-la. Enquanto arcabouo de regras disciplinadoras da Administrao Pblica, o Direito Administrativo abrange
normas (sejam princpios ou regras) que orientam os Poderes do
Estado, em suas atividades administrativas.
Nessa feita, o exerccio de funes outras, que no a administrativa, so reguladas por outros ramos do Direito (o Constitucional, por
exemplo). Da mesma forma, h incidncia do direito administrativo
em atividades que, para sua realizao, exigem o exerccio da funo administrativa. A constituio do crdito tributrio ou a concesso de uma aposentadoria, embora sejam objeto, respectivamente,
das disciplinas direito tributrio e direito previdencirio, na prtica,
submetem-se a certas regras de direito administrativo, em relao
aos servidores pblicos envolvidos, processamento administrativo,
reviso de atos administrativos praticados, entre outros.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o cargo de Juiz do Tribunal de Justia de So Paulo


(Vunesp/2009), com a seguinte ementa: "Um dos aspectos primordiais do
Direito Adrt)inistrativo brasileiro o de ser um conjunto:", foi considerada
correta a seguinte alternativa: "d) de princpios e normas limitador dos
poderes do Estado."

A Doutrina elenca diversos critrios, historicamente, utilizados


para a conceituao do Direito Administrativo, indicando seus principais defensores:
a) Critrio do Poder Executivo: (Lorenzo Meucci) de acordo com essa
corrente, o objeto do Direito Administrativo estaria relacionado

33

RONNY CHARLES

atuao, exclusiva, do Poder Executivo. Essa corrente insuficiente, uma vez que os Poderes Legislativo e Judicirio tambm
exercem, atpicamente, a funo administrativa.
b) Critrio do servio pblico: (Lon Duguit e Gaston Jze), essa corrente defendia que o objeto do Direito Administrativo envolveria
a disciplina jurdica dos servios pblicos prestados. Essa corrente tambm se apresentou insuficiente, uma vez que a Administrao Pblica, no exerccio de sua funo administrativa, exerce
outras atividades, alm da prestao de servio pblico, que so
tambm reguladas pelo Direito Administrativo, como: a atividade
de fomento e de poder de polcia, entre outros.
c) Critrio das relaes jurdicas: (Laferriere) para essa corrente, o
Direito Administrativo seria o conjunto de regras disciplinadoras
das relaes entre a Administrao e os administrados. Tambm
aqui pode ser suscitada certa impreciso, uma vez que essas
relaes jurdicas, muitas vezes, so objeto de outros ramos do
direito pblico, como o Constitucional, o Penal ou o Tributrio.
Ademais, esse critrio despreza a atuao administrativa, em seu
mbito interno, como nas relaes entre seus rgos, sem participao dos administrados.
d) Critrio teleolgico ou finalstico: de acordo com seus pensadores, o Direito Administrativo seria o conjunto de normas que disciplinariam o Poder Pblico para a consecuo de seus fins. Esse
raciocnio, embora no esteja errado, parece insuficiente para
delimitar, com preciso, esse ramo do Direito. No Brasil, essa
corrente foi defendida por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
e) Critrio negativo ou residual: (Tito Prates da Fonseca) para seus
defensores, o Direito Administrativo deveria ser definido por
excluso. Assim, pertenceriam ao Direito Administrativo as atividades que no pertencessem aos demais ramos jurdicos, nem
aquelas relacionadas a sua funo legislativa ou jurisdicional.
f) Critrio da Administrao Pblica: (Hely Lopes Meirelles) essa
corrente, que nos parece a mais acertada, prestigia o critrio
funcional, segundo o qual o Direito Administrativo seria o ramo
do direito que envolve normas jurdicas disciplinadoras da Administrao Pblica, no exerccio de sua funo administrativa.

34

NOES PRELIMINARES

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador do Tribunal de Contas do Estado da Paraba (Cespe/2014), foi considerada errada, a seguinte assertiva: "Para
Gaston Jeze, defensor da Escola do Servio Pblico, o direito administrativo
tem como objeto a soma das atividades desenvolvidas para a realizao
dos fins estatais, excludas a legislao e a jurisdio".

3.1. Fontes do direito administrativo

Quando se aponta uma fonte de algo, ela est relacionada origem daquele objeto de estudo. Pensando o Direito administrativo
como um conjunto de normas, formado por regras e princpios, que
disciplinam a Administrao Pblica, demonstra-se importante buscar identificar aquilo que provoca, revela ou d origem, justamente,
a tais normas jurdicas.
As fontes do Direito Administrativo no se resumem s normas
oriundas do Estado, j que a disciplina deste ramo do direito sofre
influncia tambm dos demais setores, como o mercado e a sociedade. Rafael Oliveira lembra, por exemplo, a aplicao da Lex mercatoria, considerada fonte do chamado Direito Administrativo Global
(Global Administrative Law), nas relaes comerciais internacionais
que envolvem o Estado.
Em apertada sntese, de acordo com a melhor doutrina, podemos
apontar as seguintes fontes para o Direito Adm inistrativo:

a) princpios; b) leis; c) atos normativos infralegais; d) doutrina;


e) jurisprudncia (destaque para as smulas vinculantes e decises
em ADI, ADC e ADPF); f) costumes; g) precedentes administrativos.
Em relao aos precedentes administrativos como fontes, Rafael
Carvalho lembra que eles pressupem a prtica reiterada de atos
administrativos em situaes similares, devendo a Administrao
restar vinculada a tais entendimentos quando analisar relaes jurdicas distintas, mas que possuam identidade subjetiva e objetiva.
Tal vinculao decorreria da necessidade de respeito segurana
jurdica, isonomia e da vedao arbitrariedade estatal. o autor
ressalta que apenas em duas situaes a Administrao poderia se
afastar de um precedente administrativo:

35

RONNY CHARLES

a) quando o ato invocado como precedente for ilegal;


b) quando o interesse pblico justificar a alterao motivada do
entendim ento administrativo, hiptese em que seria possvel a
adoo da teoria denominada "prospective overruling", segundo a
qual a alterao de orientao jurdica deve ser aplicada apenas
para os casos futuros.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador do Tribunal de Contas do Estado da Paraba (Cespe/2014), foi considerada errada, a seguinte assertiva: NA lei
fonte primria do direito, sendo que o costume, fonte secundria, no
considerado fonte do direito administrativo".

4. REFORMA ADMINISTRATIVA
Para entendermos melhor a atualidade vivenciada em nosso
direito administrativo, importante visitar algumas lies sobre a
Reforma Administrativa, ainda inconclusa, mas com agudas manifestaes nos anos 90. Essa reforma repercutiu em nosso modelo
de administrao pblica, alterando institutos outrora concebidos e
criando outros tantos, que hoje fazem parte de nosso ordenamento.

4.1. Introduo
Importante frisar que esse movimento no foi identificado apenas em nosso pas. As alteraes sociais, econmicas e polticas que,
no final do sculo XX, afetaram toda a sociedade mundial, causaram
transformaes nos modelos estatais, culminando com aquilo que se
costumou chamar de crise do Estado Social
Se a grande depresso de i929 e a existncia do socialismo
sovitico foram importantes para a transformao do Estado, que
abandonou a sua configurao mnima, proposta pela mxima laissez faire , laissez passer. para adotar uma postura intervencionista,
caracterstica do welfare state . tambm os problemas econmicos e
polticos vividos aps a dcada de 70, como a crise do petrleo, o
endividamento fiscal dos Estados, as dificuldades de satisfao <outputs ) das exigncias sociais e dos grupos de interesse organizados

36

NOES PRELIMINARES

nputs), a prtica indiscriminada de rent-seeking (busca de privilgios pela manipulao do ambiente econmico ou poltico) e a
prpria crise de legitimidade estatal, levaram ao fortalecimento dos
pensamentos contrrios ampliao da estrutura administrativa.
Em outras palavras, se as deficincias do mercado influenciaram
a passagem para o modelo do Estado Social, as deficincias do governo incitaram o debate sobre a necessidade de nova mudana de
paradigmas.
As discusses sobre a redefinio do papel estatal ganharam
contorno de questo de ordem. Assim, de acordo com o novo pensamento majoritrio, influenciado pelo raciocnio neoliberal, deveria
o Estado reduzir sua interveno no Mercado e equacionar seus gastos, inclusive aqueles destinados s prestaes de servios pblicos,
ampliados na vigncia do We/fare State. Essa redefinio do papel
estatal exigia uma reviso do papel exercido pela Administrao Pblica, que a sintonizasse s alteraes sofridas pelo mundo, decorrentes da mudana de paradigmas que acompanhava o movimento
da globalizao.
Segundo Di Pietro, antes da reforma, os governantes brasileiros
se deparavam com pelo menos duas realidades no mbito da administrao pblica. A primeira se relacionava situao de crise, sobretudo no mbito financeiro, j que o Poder Pblico no conseguia
cumprir adequadamente as competncias atribudas pela Constituio. A segunda se relacionava procura de solues que permitissem a efetivao das aspiraes constitucionais de um Estado que,
entre seus objetivos, deve buscar a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento, erradicar a pobreza e promover o bem-estar de todos.
A verificao, no Estado Brasileiro, da reviso do modelo administrativo, comeou com a reforma da gesto pblica realizada entre
os anos de 1995 a 1998, pela qual o Brasil acompanhou a segunda
grande reforma do Estado Moderno, iniciada desde a dcada de 80,
em pases como a Inglaterra. Essa reforma administrativa foi marcada pela tentativa de implantao de uma administrao gerencial, que repercutiu na incluso da eficincia como um dos princpios
constitucionais da Administrao Pblica. Esse princpio foi inserido
no texto constitucional pela EC n 19/98, passando a expressamente
vincular e nortear a administrao pblica, exigindo que a atividade

37

RONNY CHARLES

administrativa seja exercida com presteza, perfeio e rendimento


funcional.
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Procurador do Estado da Paraba (Cespe/2008), com a
seguinte ementa: No princpio da eficincia, introduzido expressamente na
Constituio Federal (CF) na denominada Reforma Administrativa, traduz a
idia de uma administrao", foi considerada correta a seguinte alternativa: u e) gerencia IH.

4.2. Principais alteraes

No caso do Brasil, permanece a crtica de que a mudana no modelo administrativo induziu governos recentes importao de modelos internacionais que no tinham a necessria relao de simetria
jurdica com nosso ordenamento. Os objetivos e as diretrizes para
a reforma da administrao pblica brasileira foram registrados no
Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado.
Essa viso do Estado inspirou a adoo de diversas medidas que
alteraram o panorama da Administrao Pblica. De qualquer maneira, importante salientar que a reforma do aparelho estatal brasileiro
foi fortemente influenciada pelas mudanas do final do sculo XX,
que atingiram tanto o modelo estatal como o prprio capitalismo.
Vejamos adiante, algumas de suas principais alteraes, tambm tratadas nessa obra, mais adiante, nos captulos prprios:
4.2.1. Servidor pblico

A Reforma Administrativa trouxe vrias alteraes relao Administrao-servidor, inclusive em relao remunerao e s regras
de estabilidade, fixando, por exemplo, a possibilidade de avaliao
de desempenho e a perda do cargo por excesso de despesas. As
nuances e alteraes realizadas sero estudadas no captulo prprio, sobre agentes pblicos.
4.2.2. Contratos de gesto

O contrato de gesto foi apresentado como instrumento de modernizao da gesto pblica. Oi Pietro o aponta como forma de ajuste entre a Administrao Pblica Direta e entidades da Administrao

38

NOES PRELIMINARES

Indireta (agncia executiva ) ou entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado (Organizaes Sociais ). O objetivo desse contrato seria o de estabelecer metas a serem alcanadas, em troca de
benefcios ou parcerias com o Poder Pblico.
Quando realizado entre rgos ou entidades da Adm inistrao,
o contrato de gesto pode objetivar a ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira, devendo ter prazo de durao
estabelecido em lei. Nos captulos prprios, Organizao da Administrao Pblica e Entes de cooperao, o tema ser devidamente
tratado.

4.2.3. Agncias executivos


A Reforma estabeleceu a possibilidade de que o Poder Execu tivo qualifique como agncia executiva . a autarquia ou a fundao
que tenha cumprido requisitos estabelecidos para o alcance de
uma maior eficincia em seu funcionamento, com melhor desempenho e reduo de custos. Esse tema ser abordado no captulo
sobre Organizao da Administrao Pblica, ao qual remetemos
o leitor.

4.2.4. Agncias reguladoras


Com o objetivo de sanear as finanas pblicas, o Governo Federal iniciou o Programa Nacional de Desestatizao. transferindo
iniciativa privada alguns servios pblicos outrora prestados pelo
Estado (Ex: telefonia). Com o fim do monoplio estatal, foi necessria
a criao de autarquias de regime especial (agncias reguladoras ).
para a regulao dessas atividades econmicas transferidas ao setor
privado.
Esse tema ser abordado no captulo sobre Organizao da Administrao Pblica, ao qual remetemos o leitor.

4.2.5. Terceiro setor


No cerne da sociedade civil, surgem assoc1aoes de pessoas
que no participam da roupagem estatal, nem tm interesses privados que as identifiquem com o Mercado ou com agrupamentos

39

RONNY CHARLES

corporativos. So organizaes que, sem fins lucrativos e sem a perspectiva estatal, buscam o atendimento de interesses coletivos.
No h uniformidade na doutrina, acerca da classificao e nomenclatura dessas entidades, embora seja comum a denominao
"Entes de cooperao" ou "entidades paraestataisH. Os reformistas
adotaram a expresso "setor pblico no-estatal" para identificar
um segmento da sociedade civil que muito se aproxima do que a
doutrina define como Terceiro Setor.
Jos Eduardo Sabo Paes define o Terceiro Setor como o conjunto
de organismos, organizaes e instituies dotados de autonomia
e administrao prpria, que apresentam como funo e objetivo
principal atuar voluntariamente junto sociedade civil, visando ao
seu aperfeioamento.Vital Moreira observa que o Terceiro Setor se
encontra em um ambiente intermedirio entre o Estado e o Mercado, possuindo caractersticas hbridas, compartilhando traos de
ambos.
A expresso Terceiro Setor foi traduzida do ingls Third Sector
e difundida a partir da dcada de setenta do sculo XX. Ela englobaria as entidades formadas pela sociedade civil que no possuem
interesse de lucro e buscam a satisfao dos interesses sociais. Esse
conceito, ainda em construo, engloba a sociedade civi l em sua
atuao como parceira do Estado, estimulando discusses sobre os
seus reais contornos. Abordaremos o tema no captulo Entes de cooperao.
A Reforma Administrativa gerou a criao de dois novos ttulos
para o Terceiro Setor parceiro (Organizaes Sociais/OS e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico/ OSCIP) e props a "publicizao" dos servios no exclusivos, o que resulta na descentralizao daquelas prestaes que no envolvam o exerccio do poder
de estado, como os servios de educao, sade e cu ltura, para esse
"setor pblico no-estatal".
Diante dessa concepo, as organizaes do Terceiro Setor (ou
setor pblico no-estatal) passam a ser parceiras estratgicas na
prestao de servios de interesse pblico.

40

NOES PRELIMINARES

4.2.6 . Gesto pblica

e servios pblicos

No mbito do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado,


concebeu-se que no aparelho estatal podem ser identificados quatro
setores: o ncleo estratgico, o setor de atividades exclusivas, os

servios no-exclusivos, e a produo de bens e servios para o


mercado.

o ncleo estratgico corresponde ao Governo em sentido lato,


sendo o responsvel pela definio das leis e das polticas pblicas,
tomando as decises estratgicas para gesto do Estado. De acordo
com o Plano Diretor, esse setor corresponde aos Poderes Legislativo
e Judicirio, ao Ministrio Pblico e, no Poder Executivo, ao Presidente da Repblica, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores
diretos, responsveis pelo planejamento e formulao das polticas
pblicas.

o setor de atividades exclusivas abarca as atividades que s o


Estado pode prestar, diante da imposio constitucional ou da necessidade do exerccio de seu poder extroverso. Nos dizeres de
Bresser-Pereira, atividades exclusivas so aquelas "que garantem
diretamente que as leis e as polticas pblicas sejam cumpridas e
financiadas". Inserem-se nesse setor a cobrana e fiscalizao dos
impostos, a polcia, a previdncia social bsica, o servio de desemprego, a fiscalizao do cumprimento de normas sanitrias, o servio
de trnsito, a compra de servios de sade pelo Estado, o controle
do meio ambiente, o subsdio educao bsica, o servio de emisso de passaporte, entre outros.
O setor de servios no-exclusivos corresponde ao setor em que
o Estado atua simultaneamente com outras organizaes pblicas
no-estatais e privadas. Essas organizaes pblicas no possuem o
poder de Estado, embora este exera um papel de parceria, em funo dos interesses fundamentais envolvidos pela prestao desses
servios, como educao e sade.
O setor de produo de bens e servios para o mercado, que
corresponde rea de atuao das empresas estatais e se caracteriza pelas atividades econmicas voltadas para o lucro que ainda
permanecem no aparelho do Estado.

47

RONNY CHARLES

Temos, em resumo:
Governo em sentido lato, sendo o responsvel pela definio
das leis e das polticas pblicas;
Atividades que s o Estado pode prestar;
Ativida des que o Estado realiza simultan eamente com outras
organizaes pblicas no-estatais e privadas (filantr picas);
Atividades econmicas voltadas para o lucro, que ainda perma necem no aparelho do Estado;

Diante dessa concepo do aparelho estatal, em relao aos servios pblicos, h a disposio dos reformistas de limitar a ao
direta do Poder Pblico quelas funes tidas como propriamente
estatais, transferindo para o setor pblico no-estatal a prestao
dos servios no exclusivos, movimento chamado de "publicizao".
~ Ateno!

O movimento de publicizao se fundamenta na pas~agem dos servios para um setor pblico no-estatal. o setor pblico no-estatal
constitudo pelas organizaes sem fins lucrativos que esto orientadas
diretamente para o atendimento do interesse pblico. Assim, essas entidades, embora no sejam estatais, so consideradas, para os reformistas, como parte deste setor intermedirio, entre o pblico e o privado.
Assim, "publicizao# no equivale "estatizao# nem "privatizac(.

Nesse contexto, os servios no-exclusivos foram apresentados


como correspondentes a um setor onde o Estado atua simultaneamente com outras organizaes pblicas no-estatais e privadas,
como a sade, a educao e a cultura . Para tais atividades so estipulados alguns objetivos especficos, que resumimos da seguinte
forma :

transferir para o setor pblico no-estatal esses servios, atravs de um programa


de " publicizao";
lograr uma maior autonomia e uma maior responsabilidade para os dirigentes
desses servios;

42

NOES PRELIMINARES

fortalecer prticas de controle social, tanto em relao


avaliao do desempenho;

formulao quanto

maior parceria entre o Estado, a organ izao social e a sociedade a que servem;
aumento da eficincia e da qualidade dos servios.

Alm disso, a Reforma previu novos instrumentos de gesto pblica, como consrcios pblicos e convnios de cooperao, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos.

4.3. Formas de administrao pblica


Conforme explica brilhantemente Raquel Carvalho, alm das
mudanas estruturais no funcionamento do setor pblico, foi iniciada uma alterao ideolgica no contedo da burocracia ad ministrativa, migrando -a de um modelo weberiano para um modelo gerencialista. Isso porque a mudana de paradigmas exigiu
adaptao do modelo jurdico administrativo aos novos desafios
abraados pelo Estado.
Vale, resumidamente, tratar sobre as trs formas de Administrao Pblica, citadas expressamente no Plano Diretor da Reforma do

Aparelho do Estado.

Administrao Pblica Patrimonialista . A confuso ente o Estado


e o Soberano, no perodo absolutista, gerou um modelo de administrao em que o Estado funcionava como uma extenso do
poder do prncipe. A res publica se confundia com a res principis,
facilitando o uso indevido da mquina administrativa, atravs da
corrupo e do nepotismo.

Com o fortalecimento do capitalismo e dos conceitos democrticos prprios do perodo liberal, tal concepo tornou-se inaceitvel.
Importante!
Na administrao pblica patrimonialista o interesse pblico se confunde com o interesse do soberano.

43

RONNY CHARLES

Administrao Pblica Burocrtica. Oi Pietro explica que esse modelo foi concebido na segunda metade do sculo XIX, ainda no
perodo liberal, como forma de combater a corrupo e o assistencialismo da administrao pblica patrimonialista. A administrao pblica burocrtica tem como princpios fundamentai s
a profissionalizao dos agentes, sua organizao em carreira,
hierarquia funcional, impessoalidade e controle formal e a priori,
partindo de uma desconfiana prvia em relao aos administradores.

Como identifica o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, a qualidade fundarT)ental da administrao pblica burocrtica
a efetividade no controle dos abusos. J seus defeitos (ou disfunes) se manifestam no excesso de burocracia e seriam: a auto-referncia (o formalismo como um fim em si mesmo) e a incapacidade
de voltar-se para a eficincia dos servios prestados aos cidados.
Tais defeitos no eram significantes outrora, quando do surgimento da administrao pblica burocrtica (perodo liberal), porque os servios do Estado eram muito reduzidos, restringindo-se,
grosso modo, a manter a ordem, a administrar a justia, a garantir
os contratos e a propriedade. Contudo, com a ampliao administrativa decorrente do Estado Social, o modelo burocrtico passou a
demonstrar fragilidades.
~

Importante!

Na administrao pblica burocrtica o interesse pblico se confunde


com o interesse do prprio Estado.

Administrao pblica gerencial. Ela teria surgido na segunda metade do sculo XX, como resposta expanso da atuao estatal,
ao desenvolvimento tecnolgico e globalizao, que expuseram
problemas relacionados eficincia administrativa, fortalecendo
a concepo de que necessria a reduo de custos estatais,
priorizando o resultado, ao invs da lgica burocrtica que prioriza a forma .

No basta que a administrao pblica evite o nepotismo e a corrupo, ela precisa buscar eficincia em sua atuao. Os reformistas
alegavam a necessidade de dar um salto adiante, no sentido de uma
44

NOES PRELIMINARES

administrao pblica baseada em conceitos atuais de gesto e de


eficincia, descentralizada, com responsabilizao dos agentes envolvidos e voltada para o controle dos resultados, melhorando a qualidade dos servios pblicos e fomentando a participao popular.
O Plano Diretor aponta caractersticas fundamentais do modelo
gerencial, que podem ser assim resumidas:

definio precisa dos objetivos que o administrador pblico dever atingir;

autonomia do administrador, para que possa atingir os objetivos


pblicos definidos;

o controle a posteriori dos resultados;


a descentralizao e a reduo dos nveis hierrquicos;
deslocamento da nfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins).
Para a administrao pblica burocrtica, o interesse pblico
frequentemente identificado com a afirmao do poder do Estado.
Por conta disso, permite-se o direcionamento de uma parte substancial das atividades e dos recursos do Estado para o atendimento
das necessidades da prpria burocracia (os excessivos custos ou
a ineficincia de exigncias formais so tidas como irrelevantes). o
contedo das polticas pblicas relegado a um segundo plano. A
administrao pblica gerencial nega essa viso do interesse pblico, relacionando-o com o interesse da coletividade e no com o do
aparato do Estado.
~

Importante!

Na administrao pblica gerencial o interesse pblico se confunde com


o interesse da coletividade.

Tudo isso no significa o abandono generalizado da administrao burocrtica, pois, conforme admite o prprio Plano Diretor da
Reforma do Aparelho do Estado, a administrao pblica gerencial
est apoiada na anterior (burocrtica), conservando seus princpios
fundamentais. Defende-se que a diferena fundamental estaria na
forma de controle, que deixa de se basear nos processos para se
concentrar nos resultados

45

RONNY CHARLES

Podemos indicar, sinteticamente, as seguintes formas de administrao pblica, com suas principais caractersticas:

Patrimonialista

O aparelho estatal funciona como uma extenso do poder do


soberano. A res publica no diferenciada da res principis, trazendo como consequncia a corrupo e o nepotismo.

Burocrtica

Surge no Sculo XIX, como resposta ao patrimonialismo. o aparelho estatal utiliza controles administrativos a priori para evitar a
corrupo e o nepotismo. Constituem princpios fundamentais a
profissionalizao dos agentes, a i~eia de carreira, a hierarquia
funcional, a impessoalidade e o formalismo.

Gerencial

Surge no sculo XX, como resposta expanso das funes estatais, ao desenvolvimento tecnolgico e globalizao. A reforma
do aparelho do Estado passa a ser orientada pela eficincia,
com controles a posteriori de resultados e maior autonomia ao
administrador.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de auditor do Estado de Minas Gerais (CESPE/2oo8), foi considerada correta a seguinte alternativa: o Plano Diretor do Reforma do
Aparelho do Estado identificava, em uma perspectiva histrico, trs formas
bsicos de administrao pblica, o saber: administrao pblica patrimonialista, administrao pblica burocrtica e administrao pblico gerencial.
No concurso de auditor do Estado de Minas Gerais (CESPE/2oo8), com a
seguinte ementa: uso princpios comuns s reformos gerenciais ou modelos psburocrticos:", foi considerada correta a seguinte alternativa: uo
estmulo melhoria no qualidade dos servios pblicos, o responsabilizao dos agentes pblicos e o transparncia".

5. TEND~NCIAS NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

As mudanas de paradigma influenciam uma revisitao do direito


administrativo, alterando alguns de seus conceitos e institutos. Com
base na melhor doutrina, podem ser destacadas algumas tendncias,
que sero esmiuadas adequadamente nos captulos prprios.
5.1. Princpio da legalidade

Conforme ser visto, ao tratarmos sobre o regime jurdico-administrativo, o conceito de legalidade estrita foi afetado, dando ensejo
4

NOES PRELIMINARES

discusso de novos conceitos, como legitimidade e juridicidade,


compatveis com as complexas relaes jurdicas travadas pela Administrao Pblica e com os princpios e os valores que fundamentam
o Estado Democrtico de Direito. Tal evoluo ser tratada no captulo sobre regime jurdico-administrativo.
5.2. Controle social

e democracia participativa

o controle social representa o controle da sociedade sobre os


assuntos pblicos, permitindo a fiscalizao dos atos e contratos administrativos de interesse pblico geral, de forma, inclusive, mais
eficiente e barata do que os meios burocrticos tradicionalmente
concebidos.
Diante do Estado Democrtico de Direito, consagrado pela Constituio Federal, necessrio implementar instrumentos que viabilizem a participao do cidado e seu acesso aos dados e registros
administrativos e a informaes sobre atos de governo, conforme estabelece o inciso li, do 3 do artigo 37 da Carta Magna. O aprofundamento da democracia pode produzir a reduo da corrupo, pela
concepo de mecanismos de controle social sofisticados que fomentem a participao ativa da sociedade na fiscalizao da coisa pblica.
Essa transformao, necessria na Administrao Pblica, permite o forjar de uma democracia participativa, em que os cidados e a
sociedade civil no s participam da realizao das aes pblicas e
de seu controle, mas, com o amadurecimento da experincia acumulada, passam a exercer funo primordial na concepo de polticas
pblicas, ampliando no s a eficincia, mas tambm a legitimidade
dessas aes.
Cada vez mais so exigidos instrumentos que garantam a participao do cidado na gesto pblica. No novo ambiente administrativo, a transparncia percebida como um valor fundamental
para a atuao do Estado. Os conselhos com participao popular
e as discusses populares prvias elaborao de propostas oramentrias tambm so exemplos do fortalecimento da democracia
participativa, que induz a criao de instrumentos de atuao direta
do cidado na gesto pblica, ultrapassando os instrumentos clssicos de participao da democracia representativa, atravs do voto.

47

RONNY CHARLES

5.3. Supremacia do interesse pblico sobre o privado


Esse raciocnio no mais compreendido de forma absoluta. A
posio vertical de supremacia entre o Poder Pblico e o administrado vista sobre novo prisma. A doutrina moderna diferencia o interesse pblico primrio, representado pelo interesse da sociedade,
materializada pela proteo ao ambiente democrtico e aos direitos
fundamentais, do interesse pblico secundrio, representado pelo
interesse da mquina administrativa, enquanto pessoa ou rgo.
Se o interesse pblico primrio ainda resguarda primazia, em
relao aos interesses individuais, tambm verdade que hoje, colises entre o interesse do particular e o interesse pblico secundrio
(i nteresse da mquina administrativa, enquanto pessoa detentora
de direitos e deveres), so solucionadas de acordo com os princpios, as normas e os elementos tticos concretos, por vezes prestigiando o indivduo, em detrimento da Administrao .

5.4. Processualizao do direito administrativo


Conforme determinado pela Constituio, atualmente, o respeito
ao devido processo legal, ampla defesa e ao contraditrio so
elementos essenciais nas demandas relacionadas a direito dos administrados, discutidas no ambiente administrativo (processos administrativos).
Nessa feita, o respeito a tais garantias so tidas como essenciais
para a aplicao de alguns atos administrativos, notadamente aqueles em que a deciso administrativa afetar interesses de particula-

res. Nesses casos, conforme precedente do STJ, imprescindvel a


observncia do contraditrio e da ampla defesa para que se aprecie a nulidade do ato (RMS 27.440/AL, Rei. Ministro CASTRO MEIRA, DJe
22/09/2009) .

5.5. Crise da noo de servio pblico


A ampliao das atividades exercidas pelo Estado, em prol da comunidade, o fomento participao de parte da sociedade civil na
execuo de servios sociais e a transferncia de servios pblicos
econmicos para a iniciativa privada (privatizao) geram dilemas em
relao ao conceito de servio pblico e o pertinente regime jurdico.

48

NOES PRELIMINARES

Di Pietro observa que a pretensa crise da noo de servio pblico decorre da presso para diminuir o rol desses servios, notadamente em relao queles de natureza econmica. Tal movimento,
influenciado pelo direito comunitrio europeu, tende a adotar o raciocnio de que a existncia de servios pblicos exclusivos do Estado
contrria livre iniciativa e, por outro lado, a prestao pelo Estado (mesmo que no exclusiva), atravs de suas estatais, prejudica a
livre concorrncia. Os defensores desse raciocnio cobram, ento, a
privatizao dos servios pblicos.
A citada autora observa que a consequncia de privatizar uma
atividade pblica a sua no obrigatoriedade de prestao, condio natural livre iniciativa. Ademais, a atividade particular no
protegida pelos princpios comuns ao servio pblico como: generalidade, continuidade e modicidade.
Nada obstante, no caso do Brasil, esse quadro de crise no
patente, pois a prpria Constituio j indica um rol de atividades as
quais, mesmo de natureza econmica, competem exclusivamente ao
Poder Pblico, embora este possa delegar a prestao de tais servios a terceiros, conforme ser devidamente abordado no captulo
sobre servios pblicos.

5.6. "Agencificao", com outorga de funo regulatria


Nosso ordenamento absorveu a criao de agncias reguladoras com natureza de autarquias de regime especial, as quais a lei
atribuiu funo de regulao. As caractersticas das agncias e sua
funo regulatria sero esmiuadas adiante, em captulo prprio,
sobre a organizao administrativa.

5.7. Princpio da subsidiariedade


Como lembra Raquel Carvalho, o vocbulo subsidiariedade deriva da palavra subsdio, cujo significado primitivo tinha relao com
a utilizao de recursos para ajudar ou assegurar algo. Vigorava a
ideia de que os subsdios constituam um complemento ao financiamento principal, destinados excepcionalmente, pelos sditos, ao rei,
para completar seus recursos em situaes extraordinrias, como a
de urna guerra.

49

RONNY CHARLES

Para parte da doutrina, o princpio da subsidiariedade tem suas


origens mais remotas no pensamento aristotlico, que apresentava
uma sociedade composta por diversos grupos com tarefas especficas, realizando suas prprias necessidades. Contudo, a grande maioria aponta que foi com a doutrina social da Igreja Catlica que foi
dada uma construo dogmtica ideia de subsidiariedade.
O princpio da subsidiariedade se encontraria implcito na Encclica Rerum Novarum do Papa Leo XIII, escrita em 1891, coincidindo historicamente com um perodo em que o pensamento liberal
j se encontrava em crise e ganhava fora o discurso socialista de
interveno estatal. O objetivo, ento, foi apontar a necessidade de
equilbrio entre a liberdade da iniciativa privada e a necessidade de
interveno estatal. Nessa esteira, exigia-se uma atuao ativa do
Estado, para resoluo dos problemas causados pelo liberalismo,
ao mesmo tempo em que se contrapunha s ideias socialistas mais
radicais como soluo adequada para o quadro de crise.
Sobre esse enfoque, Silvio Rocha lembra que o texto religioso,
usando o raciocnio de elevao da dignidade da pessoa humana
como a pea chave de toda a doutrina social da Igreja, defendia a
propriedade privada da revoluo socialista e o operrio da explorao do liberalismo econmico.
Outras manifestaes da Igreja Catlica adotaram o princpio da
subsidiariedade, como a Encclica Quadragsimo Anno, do Papa Pio
XI, em 1931, que o citava explicitamente. O texto indicava, como contedo do princpio, a lgica de que uma entidade superior no deve
realizar os interesses da coletividade inferior quando esta puder
supri-los, competindo ao ente maior atuar apenas nas matrias que
no possam ser assumidas adequadamente pelos grupos sociais menores ou apoi-los para o exerccio de tais atribuies.
Silvia Torres explica que o fundamento do princpio da subsidiariedade a prpria natureza humana, tendo como referncia o valor
tico e o direito de autodeterminao do indivduo, cuja primazia
tem por base o reconhecimento de que a dignidade da pessoa humana se sobrepe ao Estado.
A doutrina aponta o princpio da subsidiariedade como elemento
que busca o equilbrio entre a forte atuao estatal e a primazia da

50

NOES PRELIMINARES

iniciativa privada, concebendo-o como forma de proteo da esfera


de autonomia individual e da coletividade contra a interveno pblica injustificada.
H na subsidiariedade, portanto, um sentido negativo , pela estipulao de limites para a interveno estatal nas competncias que
puderem ser assumidas pelos particulares; mas, tambm, um sentido positivo , pela imposio ao Estado de um dever de interveno,
nos casos de insuficincia da iniciativa privada.
De qualquer forma, a aceitao do princpio da subsidiariedade
implica uma limitao interveno estatal, j que a ao do Estado acaba restrita s funes que apenas ele pode desempenhar,
cabendo-lhe, nos demais casos, fomentar, estimular e coordenar a
atuao dos agrupamentos menores, adequando-os ao interesse da
coletividade. Conforme explica Di Pietro, consagrado o princpio da
subsidiariedade, na prestao de servios pblicos, o "Estado s
presta as atividades que o particular no pode desenvolver ou ajuda
o particular quando a iniciativa privada seja insuficiente".

5.8. Relativizao das regras de direito pblico em algumas contrataes administrativas


Com a ampliao das atribuies da mquina administrativa, as
relaes contratuais tornaram-se cada vez mais diversas e complexas, gerando dificuldades na tentativa de pensar uma roupagem
jurdica nica para todos esses pactos negociais. Conforme ensina
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o Estado em mutao "privilegia a
funcionalidade, pois que endereada ao atingimento da eficincia".
Nesse novo panorama, como conclui o autor, o importante no
mais o ritualismo do ato administrativo, do processo administrativo
ou do contrato administrativo, "mas o resultado eficiente que de
cada um deles se espera".
Alguns contratos realizados pela administrao passam, para
adequar-se eficientemente realidade, a admitir uma relativizao
das regras de direito pblico sobre eles incidentes. Como exemplo,
a doutrina admite a existncia de contratos privados da Administrao , nos quais o Poder Pblico firmaria negcios regulados, predominantemente, pelo direito privado, situando-se no mesmo plano
51

RONNY CHARLES

jurdico dos particulares, sem deter, como regra, todas as prerrogativas determinadas pelo regime jurdico dos contratos administrativos
(em sentido estrito).
Cabe observar que, de acordo com art. 62, 3, da Lei n 8.666/93,
algumas das regras dos contratos administrativos so apenas parcialmente aplicveis ("no que couber"), aos contratos de seguro, de
financiamento, de locao em que o Poder Pblico seja locatrio, aos
demais cujo contedo seja regido, predominantemente, por norma
de direito privado e aos contratos em que a Administrao seja parte como usuria de servio pblico.
Outrossim, as parcerias pblico-privadas trouxeram inovaes
para o nosso ordenamento, permitindo, por exemplo, a previso
de clusula contratual para aplicao de penalidades tanto para o
parceiro privado como para a Administrao Pblica, em caso de
inadimplemento contratual.

5.9. Formas consensuais como instrumento de resoluo de problemas da Administrao


A resoluo de litgios pela Administrao, mesmo no ambiente
extrajudicial, uma ao legtima e necessria, na atual realidade.
Embora seja questionada a falta de regulamentao legal sobre tais
medidas (notadamente no ambiente extrajudicial), impe-se refletir
que exigir a judicializao de todas as demandas postas ao Poder
Pblico algo totalmente contrrio ao desenvolvimento das relaes
jurdicas existentes entre a Administrao Pblica e os administrados.

inegvel que ao praticar um ato administrativo que represente


a satisfao de uma pretenso colocada (processualmente) pelo administrado, perante a Administrao, tem-se (em um sentido amplo)
a disposio do Poder Pblico em relao a um conjunto de direitos
passveis de litgio judicial. Assim, quando em processo administrativo se reconhece uma dvida ou a legalidade de um pleito anteriormente indeferido, a Administrao Pblica est dispondo parcial ou
totalmente das convices que fundamentaram seu posicionamento
anterior e contrrio pretenso do administrado. Em ltima anlise,
tal disposio equivale a um acordo extrajudicial.

52

NOES PRELIMINARES

A complexidade e o volumoso nmero de demandas provenientes das relaes jurdicas administrativas, quando depositadas exclusivamente sobre a tutela do Judicirio, apenas entulham os cartrios
de varas, prejudicando sua atuao eficiente e desprezando operosos instrumentos de resoluo de litgios, como o dilogo para a
construo de consensos.
A Advocacia-Geral da Unio tem realizado um exitoso trabalho de
resoluo consensual de conflitos, no seio da Administrao pblica
federal, atravs de sua Cmara de Conciliao e Arbitragem . Sempre
respeitando os princpios da Administrao Pblica, o objetivo do
referido rgo evitar litgios entre rgos e entidades da Administrao Federal. Com a edio da Portaria AGU n i.099, de 28 de julho
de 2008, foram includas as controvrsias de natureza jurdica entre a
Administrao Pblica Federal e a Administrao Pblica dos Estados
ou do Distrito Federal.
Um passo adiante, que necessita de regulamentao geral, ser
a resoluo consensual de conflitos envolvendo particulares e a Administrao Pblica.

5.10.

Administrao dialgica

A administrao pblica dialgica uma tendncia identificada


em algumas atividades administrativas, notadamente na prestao
de servios pblicos e nas contrataes de grandes empreendimentos, que consiste na abertura de dilogo com os administrados, permitindo que eles colaborem para o aperfeioamento ou a legitimao da atividade administrativa.
Essa concepo se distancia de um modelo de administrao pblica monolgica, no qual os particulares no tm oportunidade de
interferir, preventivamente, colaborando para a realizao da atividade administrativa.
Essa mudana de paradigma est relacionada, tambm, evoluo de democracia participativa, processualizao do direito ad ministrativo e utilizao de formas consensuais para resoluo de
dilemas da Administrao.

53

RONNY CHARLES

Em uma concepo de administrao pblica dialgica, os particulares podem atuar para colaborar com o aperfeioamento da
atividade administrativa (ex: no planejamento de um grande em preendimento) ou tambm para a defesa de legtimos interesses
prprios ou metaindividuais (ex: discusses sobre oramento participativo ou com comunidades afetadas pela futura construo de
uma Usina Hidreltrica).
O envolvimento desses particulares pode, ento, ampliar a legitimao da atuao administrativa, aperfeio-la ou mesmo prevenir conflitos, benefcios dessa evoluo de um modelo autoritrio
e isolado de ao administrativa, para um modelo dialgico, mais
eficiente, legitimado e adequado s exigncias de um Estado Democrtico de Direito.

54

Captulo

Oregime jurdico-administrativo
Ronny Charles
Sumrio i. Introduo - 2. Contedo do regime
jurdico-administrativo: 2.1 Interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio - 3. Princpios da
administrao pblica: 3.1 Princpios constitucionais
expressos: 3.1.1 Princpio da legalidade; p.2 Princpio da impessoalidade; 3.1.3 Princpio da moralidade; 3.i.4 Princpio da publicidade; p .5 Princpio da
eficincia; p Outros princpios.

1.

INTRODUO

A atuao da Administrao Pblica, em sua atividade administrativa, sofre a influncia de um regime prprio, denominado regime
jurdico-administrativo, caracterizado pela incidncia de especficas
normas jurdicas (princpios + regras), que daro especiais contornos
atividade administrativa e so fundamentais para a correta aplicao
dos institutos pertinentes, assim como para a compreenso das protees e das restries jurdicas que se refletem sobre tal atividade.
O regime jurdico-administrativo gera um conjunto de prerrogativas e de restries, no identificadas comumente nas relaes entre
particulares, que podem potencializar ou mesmo restringir as atividades da Administrao Pblica. Assim, se, por um lado, no contrato
administrativo, a Administrao possui poder sancionatrio extracontratual (prerrogativa), por outro, ela se submete a limites especficos, para alteraes nesse contrato (restries).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Defensor Pblico do Mato Grosso do Sul (Vunesp/2014),


com a seguinte ementa: "A expresso regime jurdico-administrativo utilizada para designar" foi considerada correta a seguinte assertiva: "b) o
conjunto das prerrogativas e restries a que est sujeita a Administrao
Pblica e que no se encontram nas refaes entre particulares".

55

RONNY CHARLES

Importante!

Os princpios se diferenciam das regras. Eles se expressam em estruturas


abertas, flexveis, podendo, por isso mesmo, ser mais ou menos observados. Havendo conflito entre dois princpios, sempre possvel uma
soluo que atenda em certa medida a um e em certa medida ao outro,
o que no ocorre com o conflito entre regras, que exige, sob o prisma
tradicional, opo por uma delas.

Se, antes, os princpios eram considerados subsidirios, na fase


ps-positivista do Direito eles alcanaram hegemonia sobre as regras jurdicas.
Nessa concepo de primazia dos princpios na aplicao de nosso ordenamento, eles assumem uma feio de arsenal normativo
principiolgico que conforma a Administrao Pblica, sendo apontados como pedra angular, que consagra valores, responsvel pela
harmonia e coerncia do sistema. Nesse diapaso, Dirley da Cunha
Jnior, fazendo aluso tridimensionalidade funcional dos princpios, lembra que eles consagram valores fundamentadores do sistema jurdico, orientadores de sua exata compreenso, interpretao
e aplicao, alm de supletivos das demais fontes do direito.

Consagram valores fundamentais do sistema jurdico


Orientam a compreenso do ordenamento
Suplementam as demais fontes do direito

Cabe ainda aludir fora normogentica dos princpios. Segundo


Raquel Carvalho, a fora normogentica deriva da condio de que
a regra s ganha o contorno que tem, em virtude de um princpio
que a antecede e a fundamenta. Conforme descrito pela excelente
obra da autora, "a fora normogentica dos princpios decorre da
natureza de normas que constituem a base das regras jurdicas as
quais, por conseguinte, devem manter conformidade com o contedo principiolgico definido".
Por fim, vale lembrar que no h hierarquia entre os princpios;
eventual conflito aparente entre eles resolvido atravs da ponderao de interesses (ou ponderao de valores), realizada topicamente, na soluo do caso concreto.

56

O REGIME JURDICO -ADMINISTRATIVO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador do Tribunal de Contas do Amap (FCC/2010),


com a seguinte ementa: "O princpio constitucional da eficincia, que rege a
Administrao Pblica, apresenta-se em" foi considerada falsa a seguinte
assertiva: b) hierarquia superior aos demais princpios constitucionais, uma
vez que deve nortear toda a atuao da Administrao Pblica.
2.

CONTEDO DO REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO


Celso A. B. de Mello sugere que o regime jurdico-administrativo

formado por princpios magnos, em funo dos quais se originariam todos os demais princpios que conformam a atividade administrativa. Tais princpios magnos seriam: supremacia do interesse
pblico e indisponibilidade do interesse pblico, bases fundamentais
do regime jurdico-administrativo, que estabelecem prerrogativas e
sujeies atividade administrativa.
A supremacia do interesse pblico traz como efeito uma relao
de verticalidade, uma relativa preponderncia dos interesses defendidos pela Administrao, tidos como pblicos ou gerais, daqueles
interesses defendidos por particulares. Tal supremacia justificaria
certa posio superior da Administrao na prtica de alguns atos
e negcios jurdicos, como se d na interveno estatal na propriedade (ex: requisio), nas clusulas extravagantes comuns aos contratos administrativos, nos atributos especiais cometidos aos atos
administrativos (presuno de legitimidade, autoexecutoriedade,
imperatividade), entre outros.
A indisponibilidade do interesse pblico traz como efeito a impossibilidade de livre transigncia, por parte do Administrador, dos
interesses pblicos tutelados. De acordo com o princpio da indisponibilidade, os bens e interesses pblicos no pertencem ao gestor ou
mesmo Administrao, cabendo aos agentes administrativos geri-los e conserv-los, em prol da coletividade.
Se em tempos idos a supremacia do interesse pblico foi utilizada como justificativa para a prtica de arbitrariedades, em detrimento de direitos fundamentais, e a indisponibilidade do interesse
pblico foi posta como empecilho atividade ordinria da Administrao Pblica, diante do Estado Democrtico de Direito, a evoluo
desses conceitos exigiu uma distino entre o interesse pblico da
coletividade (primrio ou interesse pblico propriamente dito) e o

57

RONNY CHARLES

interesse pblico do aparato estatal, enquanto sujeito de direitos e


deveres (secundrio).
Essa releitura do conceito de interesse pblico relativiza a aplicao (outrora tida como absoluta) tanto da supremacia como da
indisponibilidade desse interesse.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso Para o cargo de engenheiro civil da CAPES (Cesgranrio/2008),
com a seguinte ementa: "O instituto da requisio, previsto na Constituio
Federal (artigo 5, inciso XX.V), autoriza s autoridades o uso de propriedade
particular em determinadas situaes, assegurando ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. Trata-se de exemplo tpico de aplicao

concreta de um dos princpios que norteia a Administrao, que o da:N, foi


considerada correta a seguinte alternativa: "e) supremacia do interesse
pblico sobre o privado.
N

2.1.

Interesse pblico primrio e interesse pblico secundrio

Conforme explicado anteriormente, o conceito de interesse pblico envolve duas concepes, o interesse pblico primrio (interesse
da coletividade) e o interesse pblico secundrio (interesse do Estado, enquanto sujeito de direitos). Tal dicotomia se fundamenta na
constatao de que no h necessria coincidncia entre o interesse
pblico (relacionado a um conceito maior, de sociedade como um
todo) e o interesse do Estado (relacionado a um conceito mais restrito, de Administrao Pblica).
~

r. =
~--

. df"':'1r 1;"T

~ --m,

""'
~

;H ,11r,.;fw

1<.0

...

o-.~Tll.

''

. . . ...

= ,. - -

interesse da coletividade
interesse do Estado, enquanto sujeito de direitos .

Com a concepo de Estado Democrtico de Direito, relativiza-se


a predominncia do interesse pblico secundrio, que representa as
aspiraes da Administrao Pblica, em detrimento dos interesses
do cidado. A relao de verticalidade, outrora concebida pela doutrina, no pode mais justificar atuaes administrativas autoritrias
e arbitrrias, notadamente aquelas que conspurquem direitos individuais consagrados como fundamentais.
Em princpio, somente o interesse pblico primrio se apresenta
com status superior, em relao ao interesse do particular. Conforme

58

O REGIME JURDICO-ADM INISTRATIVO

explica Luis Roberto Barroso, eventuais colises entre o interesse pblico secundrio (interesse da Administrao) e o interesse do particular, so solucionadas concretamente, mediante a ponderao dos
princpios e dos elementos normativos e tticos do caso concreto.
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Juiz Federal substituto da 2 Regio (Cespe/2013), foi
considerada errada a seguinte assertiva:

E) uSempre que a administrao pblica estiver envolvida em relaes


jurdicas, sejam elas de direito pblico ou de direito privado, o interesse
da administrao pblica dever imperar, pois ele sempre se sobrepe
ao interesse privado.u

3. PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA


A doutrina reconhece vrios princpios jurdicos no Direito Administrativo. Alguns foram positivados pelo constituinte ou pelo legislador ordinrio, outros tantos so identificados atravs do estudo
da natureza da atividade administrativa e de nosso ordenamento.
Embora no se verifique unanimidade na doutrina, quanto ao nmero e ao nome, possvel destacar alguns princpios, expressamente
indicados na Constituio ou em importantes normas legais.

3.1. Princpios constitucionais expressos


A Constituio Federal de 1988 estabeleceu expressamente que a
administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer
aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia Uma dica para auxiliar a memorizao, consiste na
unio das letras iniciais desses princpios, formando a palavra LIMPE.
Princpios constitucionais expressos
L

egalidade;

mpessoalidade;

oralidade;

ublicidade;

ficincia

A doutrina denomina tais princpios de princpios constitucionais


expressos da Administrao Pblica.

59

RONNY CHARLES

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz do Tribunal Regional Federal da 4 Regio (FCC/2007),


com a seguinte ementa: "Os princpios da Administrao Pblica, estabelecidos expressamente na Constituio Federal, so:", foi considerada correta a seguinte alternativa: "d) legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia."
3.1.1. Princpio da legalidade

inicialmente manifestado pelo constituinte, quando estabelece,


no art. s.o, inc. li, da CF, que ningum ser obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. No direito privado,
de acordo com este princpio, ao particular permitido fazer tudo
o que a lei no probe. No mbito do Direito Administrativo, pela
doutrina tradicional, existe uma dupla subordinao da ao do administrador, em funo do que estabelece a lei, de forma que ele s
pode agir nos moldes e limites estabelecidos pela legislao.
Tal subordinao pode ser identificada por duas vertentes: o da
vinculao negativa (negative bindung), segundo a qual a legalidade
representaria uma limitao para a atuao do administrador, e o da
vinculao positiva (positive bindung), segundo o qual a atuao dos
agentes pblicos depende de autorizao legal.
Sob esse prisma, a legalidade administrativa se concretiza como
uma garantia aos administrados, que podem exigir a consonncia do
ato administrativo com a lei, sob pena de sua invalidao.

Legalidade estrita. Essa concepo de legalidade administrativa


nasceu com o pensamento inspirador do Estado Liberal, influenciado pela preocupao com as arbitrariedades do perodo absolutista, do que resultou a ideia de restringir a atuao administrativa mera execuo das regras dispostas pelos representantes
do povo. Assim, a legalidade estrita surgiu como um instrumento
de proteo, um princpio limitador atuao do Poder Pblico,
a qual seria possvel, apenas, dentro dos limites determinados
pelas normas aprovadas pelos representantes do Povo.

Contudo, a partir do Estado Social, com a ampliao das atividades


pblicas e a concepo de que a atuao do Estado necessria para
contornar desequilbrios econmicos e sociais, a vinculao estrita
passou a se apresentar ora como uma justificativa para a prtica de

60

O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO

arbitrariedades, sob fundamento legal, ora como uma amarra incompatvel com os desafios jurdicos modernos da Administrao Pblica.
Tal quadro gerou o desenvolvimento do conceito de legalidade administrativa para duas novas concepes, a legitimidade e a juridicidade.

Legitimidade O avano democrtico do modelo de Estado e o


enfraquecimento do positivismo tornaram insuficiente o raciocnio
segundo o qual bastaria que a conduta administrativa fosse legal.
Assim, passou-se a permitir o controle do ato administrativo, mesmo quando a conduta fosse aparentemente compatvel com a lei.

Esse avano est relacionado mutao da noo clssica de


legalidade para uma ideia de legitimidade, que exige tambm a obedincia moralidade e finalidade pblica. Tal concepo permite
uma maior amplitude ao controle do ato administrativo pelo Poder
Judicirio, que pode, para invalid-lo, avaliar sua adequao fina lidade pblica e aos princpios que regem a Administrao Pblica,
como a moralidade.
~

Importante!

A doutrina de Alexandre Mazza ensina que a possibilidade de controle,


pelo Poder Judicirio, da legitimidade dos atos praticados pela Admi nistrao Pblica, fundamenta a percepo de existncia do princpio
da sindicabilidade, fundamentado na premissa constitucional de que "a
lei no excluir da apreciao do Judicirio leso ou ameaa a direito".
A doutrina de Raquel Carvalho suscita, ainda, o princpio da constitucionalidade, como uma evoluo da noo clssica de legalidade (anterior
Juridicidade). que permitiu o controle da atividade administrativa, em
razo das normas constitucionais estabelecidas.

Juridicidade A exigncia de que a lei predetermine de forma


completa e absoluta toda a atuao da Administrao incompatvel com a realidade posta, sendo indispensvel a existncia de
uma margem decisria importante de ponderao e concretizao das normas constitucionais.

Raquel Carvalho explica com maestria que o desenvolvimento de


tcnicas de gesto pblica, a desburocratizao, a execuo de polticas pblicas, o uso preferencial de processos convencionais e a garantia de estabilizao mnima das relaes jurdicas surgiram como
valor fundamental para modificar essa base filosfica, que lastreou
61

RONNY CHARLES

a limitao estatal atravs da legalidade, fazendo com que, nesse


contexto, a doutrina comeasse a utilizar a noo de juridicidade.
A juridicidade apresentada como um conceito maior, que extrapola a compreenso tradicional da legalidade estrita, pois vincula a
Administrao Pblica ao ordenamento jurdico como um todo (formado no apenas pelas leis, mas tambm pela Constituio e pelos
princpios jurdicos), permitindo uma margem maior de autonomia,
dentro dos limites apresentados pelo ordenamento constitucional,
para a satisfao das diretrizes apresentadas por ele.
Nessa feita, podemos identificar, ao menos, trs fases no conceito
de legalidade administrativa:
Atuao do administrador vinculada aos limites estabelecidos
pela Lei.
Atuao do administrador vinculada no apenas aos limites legais, mas tambm moralidade e finalidade pblica.
Atuao do administrador vinculada aos limites estabelecidos
pelo ordenamento jurdico como um todo.

Celso A. B. de Mello observa que a vigncia do princpio da legalidade pode sofrer restries excepcionais, admitidas pela prpria
Constituio, nas situaes de:

a) medidas provisrias;
b) decretao do estado de defesa;
e) decretao do estado de stio .
~

Importante!

No deve se confundir o princpio da legalidade administrativa com o


princpio da reserva legal, que impe a necessidade de Lei para determinada atuao estatal (por exemplo, a exigncia de que a regulamentao de determinada matria seja feita por Lei).

3.1.2. Princpio da impessoalidade

A impessoalidade repele e abomina favoritismos e restries indevidas, exigindo tratamento equnime e marcado pela neutralidade.

62

O REGIME JURDICO -ADMINISTRATIVO

Quando realiza a funo administrativa, o gestor no age nem deve


agir em nome prprio, mas em nome do Poder Pblico.

Em nossa opinio, a impessoalidade deve ser concebida em


dois aspectos .

i) Atendimento do interesse pblico . A impessoalidade probe que


o agente pblico utilize seu cargo para a satisfao de interesses
pessoais ou mesquinhos. Assim, no pode o agente pblico utilizar seu cargo para se promover, para beneficiar pessoa querida
ou prejudicar um desafeto, por conta de interesses pessoais.
Materializao desse aspecto da impessoalidade a obrigatoriedade de provimento de cargo atravs de concurso pblico, a vedao
promoo pessoal do agente pblico, a vedao ao ato administrativo de perseguio, a exigncia de procedimento licitatrio para que a
Administrao escolha uma empresa para contratar, entre outros. Vale
sopesar, contudo, que a observncia ao princpio da impessoalidade no prejudica que determinados atos administrativos, por sua
prpria natureza, tenham beneficirios certos.
Segundo precedente do STF, compatvel com o princpio da impessoalidade, dispositivo de Constituio Estadual que vede ao Estado e aos Municpios atribuir nome de pessoa viva a avenida, praa,
rua, logradouro, ponte, reservatrio de gua, viaduto, praa de esporte, biblioteca, hospital, maternidade, edifcio pblico, auditrios,
cidades e salas de aula (STF, ADI 307/CE, rei. Min. Eros Grau, 13-2.2008).

2) Imputao do ato administrativo . A impessoalidade deve ter repercusso na relao jurdica do ato administrativo praticado.
Quando realiza a atividade administrativa, o agente pblico age
em nome do Poder pblico, de forma que os atos e provimentos
administrativos no so imputveis ao funcionrio que os pratica,
mas ao rgo ou entidade da Administrao Pblica.
Entendemos que a materializao desse aspecto da impessoalidade d-se com a vedao imputao direta de responsabilidade
civil em detrimento do agente pblico. Embora tal agente possa ser
responsabilizado pela prtica de ato de improbidade (quando cabvel), sofrer ao regressiva por parte da Administrao ou mesmo
sano administrativa, ele deve estar protegido da responsabilizao

63

RONNY CHARLES

civil direta, sob pena de permitir-se um instrumento de restrio s


atividades administrativas que afetem fortes grupos de interesse.
Conforme precedente do Supremo Tribunal Federal, uma coisa
assegurar ao ente pblico o direito de regresso, outra imputar ao servidor diretamente a responsabilidade civil pela prtica de
ato administrativo que cause danos a terceiros (STF RE 327.904, DJ
08/09/2006). Nada obstante, convm registrar que o STJ tem firmado
o entendimento de que deve-se franquear ao particular a possibilidade de ajuizar a ao diretamente contra o servidor, suposto causador do dano, contra o Estado ou contra ambos, se assim desejar"
(STJ . REsp i.325.862-PR., DJE 10.12.2013)."
Resguardando nosso respeito ao entendimento externado pelo
STJ, entendemos que esse raciocnio merece reparos, por desconsiderar uma necessria proteo ao agente pblico, oriunda do
regime jurdico administrativo e necessria ao exerccio da funo
administrativa. Diante do carter autnomo do direito de ao, a
ausncia dessa "proteo" pode prejudicar a escorreita ao administrativa, notadamente daqueles agentes pblicos responsveis
por aes que afetem interesses econmicos de terceiros; assim, um
fiscal sanitrio que identifica irregularidade em um restaurante, um
gestor que aplica merecidamente sano a empresa inidnea, um
pregoeiro que desclassifica proposta inexequvel ou um auditor que
autua empresa por irregularidades cometidas, todos, poderiam ser
constrangidos a no exercer suas funes, pela ameaa de responder a diversas aes judiciais, movidas propositada e levianamente,
contra a pessoa do servidor, apenas com o intuito de constranger o
exerccio da atividade administrativa.
Esperamos, sinceramente, que o STJ reveja sua jurisprudncia,
percebendo a questo sistematicamente e resguardando os aspectos de proteo ao escorreito exerccio da atividade administrativa.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 7 Regio
(ESAF/2006), com a seguinte ementa: "A estrutura lgica do Direito Administrativo est toda amparada em um conjunto de princpios que integram o
denominado regime jurdico-administrativo. Assim, para cada instituto desse
ramo do Direito Pblico h um ou mais princpios que o regem.

64


O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO

Assinale, no rol abaixo, o princpio identificado pela doutrina como aquele


que, fundamentalmente, sustenta a exigncia constitucional de prvia aprovao em concurso pblico para o provimento de cargo pblico:#, foi considerada correta a seguinte alternativa: #c) impessoalidade#.
No concurso para Juiz Federal do TRF da s Regio (CESPE/2009), foi considerada falsa a seguinte assertiva: Suponha que seja construdo grande
e moderno estdio de futebol para sediar os jogos da copa do mundo
de 2014 em um estado e que o nome desse estdio seja o de um poltico
famoso ainda vivo. Nessa situao hipottica, embora se reconhea a
existncia de promoo especial, no h qualquer inconstitucionalidade
em se conferir o nome de uma pessoa pblica viva ao estdio.

3.1.3. Princpio da moralidade

A moralidade administrativa exige que a ao da administrao


seja tica e respeite os valores jurdicos e morais. De ndole constitu cional, tal princpio est associado legalidade, contudo, mesmo na
hiptese de lacuna ou de ausncia de disciplina legal, o administrador no est autorizado a proceder em confronto com a tica e com
a moral. O administrador no pode, sob o argumento de exerccio da
discricionariedade Guzo de oportunidade e de convenincia) atentar contra a moralidade.
Conforme ensina Fernanda Marinela, a moralidade administrativa
no se confunde com a moralidade comum, pois enquanto a ltima
se preocupa com a distino entre o bem e o mal, a primeira est
ligada ao conceito de bom administrador.
Esse princpio se apresenta como um vetor fundamental das ati vidades do Poder pblico, de forma que, verificada ofensa moralidade, mesmo que uma conduta seja aparentemente compatvel com
a lei, deve ser invalidada. Tal compreenso est relacionada mutao da noo clssica de legalidade para uma ideia de legitimidade,
que, alm do cumprimento das regras jurdicas, abarca tambm a
moralidade e a finalidade pblica.
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido
em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de
cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada

65

RONNY CHARLES

na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes


da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal (STF - Smula Vinculante n 13).
O Plenrio do STF julgou procedente pedido formulado em ao
direta para declarar a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei no
1p45/97, do Estado de Gois, entendendo que o dispositivo questionado, ao permitir a nomeao, admisso ou permanncia de at
dois parentes das autoridades ali mencionadas, alm do cnjuge
do Chefe do Poder Executivo, criaria hipteses que excepcionariam
a vedao ao nepotismo. (STF. ADI 3745/GO, Rei. Min. Dias Toffoli,
15.5.2013. Pleno. - lnfo 706)
~

Ateno!

Segundo precedente do STF (AgR 6650, Rei. Min. Ellen Gracie, 16/ 10/2008),
em relao ao nepotismo, o Supremo tem assentado que a nomeao
de parentes para cargos polticos no configuraria afronta aos princpios
constitucionais que regem a Administrao Pblica, tendo em vista sua
natureza eminentemente poltica.
Importante perceber que tal entendimento do Supremo segue a linha de
raciocnio de que h uma diferenciao entre funo administrativa e
funo poltica , e que o exerccio desta ltima no se submete integralmente ao regime jurdico da Administrao Pblica.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador do Estado do Amazonas (FCC-2010), com o


seguinte enunciado: UNO situao que con figura nepotismo, a sofrer a incidncia da Smula Vinculante no 13, editada pelo Supremo Tribunal Federal,
a nomeao de", foi considerada correta a seguinte assertiva : ud) cnjuge
de Governador para cargo de Secretrio de Estadow.
No concurso para Procurador da Repblica ( 2013), com o seguinte enunciado: "Consoante a jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, correto afirmar que:w
Foi considerada correta a seguinte assertiva : d) Exclui-se da vedao concernente ao nepotismo a nomeao de irmo de Governador para exerccio do cargo de Secretrio de Estado, por se tratar de agente poltico.

Tem-se entendido que a contratao de agentes pblicos sem


a realizao de concurso caracteriza violao ao princpio da

66

O REGIME JUROICO -AOMINISTRATIVO

moralidade e da impessoalidade. No obstante, o ressarcimento ao


errio depende da demonstrao do enriquecimento ilcito e do prejuzo para a administrao.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador do Estado de Alagoas (CESPE-2009), foi


considerada correta a seguinte assertiva : "O STJ fixou entendimento
no sentido de que a contratao de agentes pblicos sem a realizao
de concurso pblico enseja violao ao princpio da moralidade. Isso
no quer dizer, contudo, que os responsveis pela contratao devam
ser condenados a ressarcir o errio, pois essa condenao depende da
demonstrao do enriquecimento ilcito e do prejuzo para a adminis-

trao".

3.1.4. Princpio da publicidade

A publicidade exige que a atuao do Poder Pblico seja transparente, com informaes acessveis sociedade. Hodiernamente, a publicidade compreendida de maneira mais ampla. No
basta a publicao dos atos administrativos, ela deve ser feita de
forma clara, permitindo que os cidados possam exercer fiscali zao social sobre os atos e negcios praticados pelos gestores
pblicos.

o acesso aos documentos pblicos de interesse particular ou de


interesse coletivo ou geral pode ser ressalvado nas hipteses em
que o sigilo seja ou permanea imprescindvel segurana da sociedade e do Estado. Da mesma forma, a lei pode restringir a pu blicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o
interesse social o exigirem .
Vale registrar a edio da Lei n 12.527, de 2011, que dispe sobre
os procedimentos a serem observados pela Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, com o fim de garantir o acesso a informaes
previsto no inciso XXXlll do art_ 50, no inciso li do 3 do art. 37 e no
2 do art. 216 da Constituio Federal. As disposies desta Lei so
aplicveis, no que couber, s entidades privadas sem fins lucrativos
que receba m recursos pblicos diretamente do oramento ou mediante subvenes sociais, contrato de gesto, termo de parceria,
convnios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congneres.

67

RONNY CHARLES

Qualquer interessado poder apresentar pedido de acesso a informaes aos rgos e entidades referidos pela Lei, por qualquer
meio legtimo, devendo o pedido conter a identificao do requerente e a especificao da informao requerida. Outrossim, dever
dos rgos e entidades pblicas promover, independentemente de
requerimentos, a divulgao em local de fcil acesso, no mbito de
suas competncias, de informaes de interesse coletivo ou geral
por eles produzidas ou custodiadas, devendo constar, no mnmo:

registro das competncias e estrutura organizacional, endereos


e telefones das respectivas unidades e horrios de atendimento
ao pblico;

registros de quaisquer repasses ou transferncias de recursos


financeiros;

registros das despesas;

informaes concernentes a procedimentos licitatrios, inclusive


os respectivos editais e resultados, bem como a todos os contratos celebrados;

dados gerais para o acompanhamento de programas, aes, projetos e obras de rgos e entidades; e

respostas a perguntas mais frequentes da sociedade.

A Lei, por outro lado, admite a possibilidade de restries informaes consideradas imprescindveis segurana da sociedade ou
do Estado, quando a divulgao ou acesso irrestrito possam:

pr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade


do territrio nacional;

prejudicar ou pr em risco a conduo de negociaes ou as relaes internacionais do Pas, ou as que tenham sido fornecidas em
carter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais;

pr em risco a vida, a segurana ou a sade da populao;

oferecer elevado risco estabilidade financeira, econmica ou


monetria do Pas;

prejudicar ou causar risco a planos ou operaes estratgicos


das Foras Armadas;

68

O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO

prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento cientfico ou tecnolgico, assim como a sistemas, bens,
instalaes ou reas de interesse estratgico nacional;

pr em risco a segurana de instituies ou de altas autoridades


nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou

comprometer atividades de inteligncia, bem como de investigao ou fiscalizao em andamento, relacionadas com a preveno ou represso de infraes.

Nesses casos, as informaes sero passveis de classificao


como ultrassecreta, secreta ou reservada, admitindo-se os seguintes prazos mximos de restrio publicidade;

ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos;

secreta: 15 (quinze) anos; e

reservada: 5 (cinco) anos.

Para a classificao da informao em determinado grau de sigilo, dever ser observado o interesse pblico da informao e utilizado o critrio menos restritivo possvel.
~

Atencol

As informaes que puderem colocar em risco a segurana do Presidente e Vice-Presidente da Repblica e respectivos cnjuges e filhos sero
classificadas como reservadas e ficaro sob sigilo at o trmino do mandato em exerccio ou do ltimo mandato, em caso de reeleio.

Matheus Carvalho ressalta, com razo, a importncia de no se


confundir "publicidade" com "publicao", que uma das formas
para se garantir a publicidade.
Conforme artigo 11 da Lei n 8.429/92, constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os princpios da Administrao
Pblica, negar publicidade aos atos oficiais.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador da Fazenda (ESAF-2007), foi considerada


correta a seguinte assertiva: "Constitui ato de improbidade administrativa
que atenta contra os princpios da Administrao Pblica negar publicidade
aos atos oficiais.

69

RONNY CHARLES

3.1.5. Princpio da eficincia


Esse princpio foi inserido no texto constitucional pela EC n 19/98,
passando a expressamente vincular e nortear a administrao pblica. O princpio da eficincia exige que a atividade administrativa
seja exercida com presteza, perfeio e rendimento funcional, sua
aplicao orienta e serve de fundamento para a construo de uma
concepo de Administrao Pblica Gerencial.
O princpio da eficincia repercute tanto na atuao do agente
pblico como na organizao e estrutura da Administrao Pblica, e,
embora inove ao englobar a preocupao com o resultado da atividade administrativa, no significa uma autorizao derrogao do
regime jurdico de direito pblico ou quebra da legalidade.
O ilustre Marcus Bittencourt ensina que esse princpio exige a
apresentao de resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades do administrado, no apenas
na conduta do servidor pblico, mas tambm de toda a Administrao Pblica.
Conforme lembra Celso Antonio B. de Mello, a eficincia no pode
ser concebida seno na intimidade do princpio da legalidade, pois
jamais uma suposta busca de eficincia pode justificar a arbitrariedade. o autor lembra que ele se apresenta como uma faceta de um
princpio mais amplo, tratado no Direito italiano: o princpio da boa
administrao . Assim, o agente pblico deve sempre buscar a melhor e mais adequada soluo para os problemas administrativos,
tendo como parmetro o interesse pblico e a legalidade.
Esse bom trato da coisa pblica, atendendo eficincia, tem relao direta com a concepo de Eitado Democr~tleo de Direito , no
qual as regras e a atuao administrativa buscam dar garantias
coletividade, mas tambm protegem o indivduo, inclusive de uma
atuao exageradamente onerosa ou ineficiente do Estado que ele
sustenta, atravs dos tributos.

70

O REGIME JURDICO -ADMINISTRATIVO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio (FCC/2008),


foi tida como correta a seguinte referncia ao princpio da eficincia:
"Exigncia de que a atividade administrativa seja exercida com presteza,
perfeio e rendimento funcional".
No concurso para Procurador do Tribunal de Contas do Amap (FCC/2010),
com a seguinte ementa: "O princpio constitucional da eficincia, que rege
a Administrao Pblica, apresenta-se elTf' foi considerada correta a seguinte assertiva : e) relao ao modo de organizar, estruturar e disciplinar
a Administrao Pblica, no apenas em relao atuao do agente pblico. Na mesma questo, foi considerada errada a seguinte assertiva: "c)
relao ao modo de estruturao da Administrao Pblica, uma vez que
autoriza a derrogao do regime jurdico de direito pblico e a aplicao
do direito privado quando este se mostrar financeiramente mais atrativo".

3.2. Outros princpios


Alm dos princpios indicados pela Constituio, a administrao
pblica deve obedincia a outros princpios, alguns deles positivados pelo legislador infraconstitucional, em vrias normas. A Lei federal n 9.784/99 (processo administrativo), por exemplo, estabeleceu
a necessria obedincia, dentre outros, aos princpios da legalidade,
finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico
e eficincia. A Lei federal n 8.666/93 (Licitaes e contratos), faz
tambm aluso a vrios princpios, dentre eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculao ao instrumento convocatrio, julgamento objetivo,
alm de princpios correlatos. Podemos citar, ainda, outros princpios, como o da autotutela, da presuno de legitimidade dos atos
administrativos, do devido processo legal, entre tantos.
H, portanto, vrios princpios que moldam a atividade administrativa; alguns claramente apontados pelo legislador, outros tantos
identificveis pelo jurista, na anlise do ordenamento. Todos eles
sero abordados, no decorrer dessa obra.
Ressaltamos, aqui, alguns desses princpios:

77

RONNY CHARLES

3.2.1. Razoabilidade

e proporcionalidade

Tais princpios possuem funes axiolgicas e teleolgicas essen


ciais, permitindo o controle dos atos administrativos. A jurisprudncia tem cobrado o respeito a esses princpios, invalidando excessos
na prtica de atos administrativos.
A razoabilidade (ou proporcionalidade ampla) impe uma trplice
exigncia ao desempenho da funo administrativa, de forma que,
para a realizao de fins pblicos, sejam adotados meios adequados, necessrios e proporcionais (as vantagens devem superar as
desvantagens criadas.).
Alguns autores preferem denominar essa diferenciao como
subprincpios da proporcionalidade ampla, quais sejam:

adequao (utilidade) - a medida deve ser apta ao fim desejado;

necessidade (exigibilidade) - o meio deve ser aquele que menos


cause prejuzo aos administrados;

proporcionalidade em sentido estrito - as vantagens devem superar as desvantagens.

A exigncia de razoabilidade traduz limitao material ao da


Administrao Pblica. Como destacou o STF, o exame da adequao de determinado ato estatal ao princpio da proporcionalidade,
exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, inclui-se
no mbito da prpria fiscalizao de constitucionalidade das aes
emanadas do Poder Pblico.
Sob esse aspecto, o princpio da proporcionalidade essencial
ao Estado Democrtico de Direito, servindo como instrumento de
tutela das liberdades fundamentais, proibindo o excesso e vedando
o arbtrio do Poder, enfim, atuando como verdadeiro parmetro de
aferio da constitucionalidade material dos atos estatais (STF HC
103529-MC/SP. Informativo 585).
3.2.2. Autotutela

Esse princpio permite Administrao Pblica a reviso de seus


atos, seja por vcios de ilegalidade (invalidao), seja por motivos de
convenincia e oportunidade (revogao).

72

O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO

A Lei n 9.784/1999 estipula, em seu artigo 54, que o direito da


Administrao de anular os atos administrativos de que decorram
efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao.
~ Ateno!

Na Heterotutela o controle no feito pelo rgo ou pela Administrao


Pblica, mas por pessoa, rgo ou ente de esfera diversa. ~ o caso, por
exemplo. da anulao de ato administrativo feita pelo Poder Judicirio. decorrente de reclamao perante o STF (CF, Art. io3-A, 3), ou do
controle dos atos do Executivo realizado pelo Poder Legislativo. em sua
funo fiscalizadora (CF, Art. 49, X).

3.2.3. Presuno de legitimidade.


Segundo tal princpio, os atos administrativos se revestem de
uma presuno relativa (juris tantum) de que so praticados legitimamente (de acordo com o Direito). Tal presuno relativa, podendo ser contrariada por prova em contrrio.

3.2.4. Motivao.
O princpio da motivao obriga a Administrao a explicitar o
fundamento normativo de sua deciso, permitindo ao administrado
avaliar a deciso administrativa, para conformar-se ou insurgir-se
perante o Poder Judicirio.
A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes. decises ou propostas, que, neste caso.
sero parte integrante do ato (motivao aliunde).
A indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a deciso critrio obrigatrio no processo administrativo. A Lei
73

RONNY CHARLES

n 9.784/99, em seu artigo 50, impe expressamente a motivao em


alguns atos administrativos, notadamente aqueles que:

neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

decidam recursos administrativos;

imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;

decorram de reexame de ofcio;

decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;

deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;

dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;

importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de


ato administrativo.

3.2.5. Segurana jurdica.


Esse princpio tem por fundamento a necessria previsibilidade
dos atos administrativos e estabilizao das relaes jurdicas. Tm -se limites para a atuao da Administrao na prtica de seus atos,
como: vedao aplicao retroativa de nova interpretao e sujeio do poder de autotutela a prazo razovel.

o princpio da segurana jurdica pode ser estudado sob dois


prismas:
Objetivo: refere-se irretroatividade das normas e proteo
dos atos perfeitamente realizados, em relao a modificaes
legislativas posteriores e;

Subjetivo: trata justamente da preservao das expectativas legtimas da sociedade com a produo de harmonia das relaes
jurdicas (princpio da proteo da confiana).

Tm-se apontado limites para a atuao da Administrao na prtica de seus atos, como :
a) vedao aplicao retroativa de nova interpretao;
b) sujeio do poder de autotutela a prazo razovel.
Nesse prumo, a prerrogativa de revogao ou anulao de atos
administrativos no pode se estender indefinidamente, ficando
74

O REGIME JURDICO -ADMINISTRATIVO

sujeita a prazo razovel e a limites de estabilizao das situaes


criadas administrativamente.
O poder-dever da Administrao de invalidar seus prprios atos
sujeita-se ao limite temporal delimitado pelo princpio da segurana jurdica, pois os administrados no podem ficar indefinidam~nte
sujeitos instabilidade decorrente da autotutela estatal e convalidao dos efeitos produzidos, quando, em razo de suas consequncias jurdicas, a manuteno do ato servir mais ao interesse
pblico do que sua invalidao. Da mesma forma, a exigibilidade da
pretenso da Administrao de apurar e punir irregularidades cometidas por seus agentes no absoluta, encontrando limite temporal
no princpio da segurana jurdica, de hierarquia constitucional, no
se admitindo que os administrados fiquem indefinidamente sujeitos
instabilidade do poder sancionador do Estado. (STJ . AgRg no RMS
44657/RS, DJe 10/12/2014)
Noutro prisma, o STJ tem prolatado decises entendendo que,
sendo os atos administrativos de provimento absolutamente inconstitucionais, nem mesmo o Poder Constituinte derivado poderia
relevr esse vcio. Assim, no h que se falar em prescrio nem
em decadncia para que se tomem as providncias cabveis para
restaurar a necessidade de observncia do princpio constitucional
do concurso pblico, no importando o tempo que o cidado permaneceu, ilicitamente, no exerccio do cargo (STJ, REsp 1310857/RN,
25/11/2014). Outrossim, o princpio da segurana jurdica e a susci tada decadncia do direito da Administrao, para anular seus prprios atos, no impedem a desconstituio de relaes jurdicas que
padecem de uma irremedivel inconstitucionalidade, como o caso
dos servidores que mantm contrato temporrio com Poder Pblico,
fora das permissivas contidas no art. 37, IX, da CF". (STJ, EDcl no RMS
33.143/PA, DJe 3/12/13).
3.2_6. Contraditrio e ampla defesa.

o princpio do contraditrio e da ampla defesa consta registrado


no inciso LV do artigo 5 da Constituio federal, ao destacar que
"aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes".
75

RONNY CHARLES

Essa garantia apresentada tanto para os processos judiciais


como para os processos administrativos, permitindo-se formas instrumentais adequadas de socorro ao cidado, entre outras hipteses, sempre que houver a possibilidade de repercusso desfavorvel na esfera jurdica dos envolvidos.
Ocontraditrio se relaciona com a igualdade das partes e se traduz na necessidade de informao da existncia de todos os atos do
processo, alm da possibilidade de reao aos atos desfavorveis.
A ampla defesa pressupe a prerrogativa de defender-se de acusaes, para evitar sanes ou prejuzos. A atividade administrativa
resta sujeita obedincia ao devido processo legal e ao princpio
da ampla defesa e contraditrio, no podendo deles prescindir, sob
pena de anulao dos atos e decises proferidas.
A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigncia do
depsito prvio como pressuposto de admissibilidade de recurso
administrativo.
~

Importante!

Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o


contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de
aposentadoria, reforma e penso. (STF - Smula Vinculante 3).

3.2.7. Igualdade
O princpio da igualdade (ou isonomia) resumido na sentena
"tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das desigualdades ". Essa frase resume a transformao do sentido dado igualdade com as mudanas de paradigmas que afetaram
o Estado Moderno.
Durante o Estado Liberal, respeitar a isonomia significava tratar
a todos igualmente (igualdade formal), uma conquista social que tinha como objetivo evitar as injustificveis discriminaes do perodo
absolutista.
Com o Estado Social passou -se a admitir com maior acentuao
o tratamento desigual entre os cidados, pelo Poder Pblico, no no

76

O REGIME JURDICO-ADM INISTRATIVO

sentido de garantir privilgios, como ocorria no Estado Absolutista,


mas imbudo do intuito de corrigir distores sociais, como a misria_
Contudo, excessos estatais passaram a gerar desvirtuamentos,
uma vez que o tratamento diferenciado proposto pelo Estado muitas
vezes era estabelecido de forma desproporcional ou descompassada de eventuais diferenas reais identificadas na sociedade. Agindo
dessa forma, sob o falso pretexto de tratar desigualmente os desiguais, criaram-se privilgios que geravam desigualdades entre os
indivduos, pelo prprio Estado.
Com o Estado Democrtico de Direito, faz-se necessrio impor
certa relao entre a diferena existente no mundo real e a ao estatal. Assim, embora se permita o tratamento desigual aos desiguais,
este deve ocorrer na medida das desigualdades postas. Tratamentos
que ultrapassem esse limite descambaro para discriminaes indevidas, materializadas em privilgios ou perseguies, incabveis no
novo paradigma estatal.
Celso Antonio Bandeira de Mello ensina com maestria que o alcance da igualdade no se limita a nivelar os cidados diante da norma legal posta, seu respeito exige que a prpria lei seja editada em
conformidade com a isonomia. Dessa forma, "no s perante a norma posta se nivelam os indivduos, mas, a prpria edio delas assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equnime s pessoas".
A lei e o ato administrativo no devem ser fonte de privilgios ou
perseguies, mas cumprir o papel de instrumento regulador da vida
social, tratando equitativamente os cidados. Diante da "politizao"
(em um sentido pejorativo) cada vez mais acentuada da mquina
administrativa, muito comum o estabelecimento de regras que, a
despeito de se fundamentarem em diferenas sociais, geram privilgios desproporcionais, afrontosos isonomia.
Noutro prisma, como reflexo do princpio da igualdade, impe-se
"autovinculao administrativa ", conceito que gera certa limitao
prtica de um ato administrativo (mesmo que discricionrio), em
contradio a precedentes administrativos anteriores. Pela teoria da
autovinculao administrativa, ao fixar determinado entendimento,
por respeito igualdade e boa-f, a Administrao fica vinculada quando analisar relaes jurdicas distintas, porm similares,

77

RONNY CHARLES

embora possa alterar seu entendimento, de forma motivada e sem


efeitos retroativos (" prospective overruling" ).
Obviamente, no haver vinculao a precedente, baseado em
deciso ilegal.
~

Importante!

O STF j proclamou que "a lei pode, sem violao do princpio da igual-

dade, distinguir situaes, a fim de conferir a uma tratamento diverso


do que atribui a outra. Para que possa faz-lo, contudo, sem que tal
violao se manifeste, necessrio que a discriminao guarde compatibilidade com o contedo do princpio" (STF - ADI N. 3.070-RN - RELATOR: MIN.
EROS GRAU - Noticiado no Informativo 490).
3.2.8. finalidade pblica.
A Administrao Pblica no existe como um fim em si mesmo,
sua existncia, s1,.1as aes e suas prerrogativas so justificadas pelas
finalidades para as quais ela foi criada (atendimentos dos interesses
da coletividade). Nessa feita, quando o aparato administrativo age
em busca de outras finalidades (por exemplo, interesse do gestor),
tal ao demonstrar-se- ilegtima e passvel de invalidao, em decorrncia do desvio de finalidade.
O desvio de finalidade pode ser: genrico, quando a ao administrativa no atende o interesse pblico (ex: desapropriao de
um imvel particular, em virtude de antipatia poltico-partidria), ou
especfico, quando a ao administrativa, embora objetive uma finalidade pblica, diferencia-se daquela especificamente determinada
pela Lei (ex: diante de um servidor desidioso que merea a aplicao de sano administrativa, decide o gestor remov-lo para uma
unidade longnqua).
Em sntese, podemos indicar os seguintes princpios jurdicos, que
influenciam o regime jurdico administrativo da Administrao Pblica.
Legalidade
Impessoalidade
Moralidade
Publicidade
Efi cincia

78

O REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO

Razoabilidade e proporcionalidade
Autotutela
Presuno de legitimidade
Motivao .
Segurana jurdica
Contraditrio e ampla defesa
Igualdade
Finalidade pblica

Vale salientar que existem outros princpios aplicveis ao Direito


Administrativo, que sero analisados em captulos prprios, relacionados aos temas com os quais possuem maior identidade.

79

Captulo

Organizao da
administrao pblica
Fernando Baltar
sumrio 1. Introduo - 2. rgos pblicos - 3.
Autarquias: 3.1 Conceito; 3.2 Caractersticas; 3.3
Criao; 3.4 Prerrogativas; 3.5 Capacidade de auto-administrao; 3.6 Controle finalstico, tutela ou
vinculao; 3-7 Regime jurdico dos servidores; 3.8.
Autarquias coorporativas; 3.9 Foro das autarquias
- 4. Agncias reguladoras: 4.i. Origem; 4.2 Caractersticas; 4.3. Regime de pessoal; 4.4 Funo regulatria - 5. Fundao pblica: p . Conceito; 5.2.
Personalidade jurdica das fundaes pblicas; 5.3.
Prerrogativas; 5.4. Fiscalizao pelo Ministrio Pblico - 6. Agncias executivas: 6.1. Conceito; 6.2. Requi sitos para qualificao; 6.3. Contratao direta em
razo do pequeno valor - 7. Empresas estatais: ].l.
Conceito; p . Criao; 7.3. Regime jurdico; 7.4. Nomeao dos dirigentes; 7.5. Falncia das empresas
pblicas e sociedades de economia mista; 7.6. Em presa pblica; 7.7. Sociedade de economia mista 8. Consrcio pblico: 8.1 introduo; 8.2 Requisitos;
8.3 Prerrogativas; 8.4 Retirada do consrcio pblico;
8.5 Contrato de programa; 8.6 Contrato de rateio 9. Smulas do STF - 10. Smulas do STJ.

1.

INTRODUO

Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, a Administrao " o instrumental de que dispe o Estado para por em prtica as opes
do Governo". Dessa forma, deve-se interpretar que a Administrao
, apenas, a ferramenta disponibilizada ao Estado para buscar a
satisfao dos interesses essenciais e secundrios da coletividade _
A criao de rgos e entidades pblicas depende de lei em
sentido formal, por expressa exigncia da Constituio Federal
de i988, todavia a mesma Carta Republicana admite que o Chefe do
Poder Executivo pode dispor sobre a organizao e o funciona mento dos rgos, mediante Decreto, desde que no importe au mento de despesas nem criao ou extino de rgos pblicos.
81

FERNANDO BALTAR

A Administrao Direta composta pelos rgos pblicos integrantes de sua estrutura, despidos de personalidade jurdica, enquanto a Administrao Indireta, segundo informa o Decreto-Lei no
200/67, compreende as autarquias, fundaes pblicas, empresas
pblicas e sociedades de economia mista.
Temos, portanto, as pessoas polticas ou entes polticos que so
a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, que so entes da
federao previstos na Constituio e as pessoas administrativas ou
entes administrativos, que so pessoas criadas por lei ou por autorizao legal editada por ente poltico, para o desempenho de funo
administrativa ou explorao de atividade econmica (sociedades
de economia mista e empresas pblicas).
Os entes administrativos surgiram para suprir uma necessidade
tcnica. Constatou-se que aglutinar todas as competncias no produzia os melhores resultados, face aos interminveis corredores da
burocracia administrativa, que necessitaria ser cada vez mais vascularizada, com um nmero maior de rgos pblicos.
Optou-se pela adoo da tcnica da descentralizao administrativa, criando outras pessoas jurdicas, com autonomia, mas submetidas a controle pelo ente poltico com a finalidade de desempenhar
uma determinada atividade pblica.
2. RGOS PBLICOS

Como os entes da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e


Municpios) possuem personalidades jurdicas prprias e, portanto,
so sujeitos de direitos e obrigaes no nosso ordenamento jurdico, surge a necessidade de explicar como uma fico jurdica pode
expressar sua vontade.
Surgiram diversas teorias objetivando explicar essa manifestao
de vontade do Estado, dentre elas:

Teoria do mandato;

Teoria da representao;

Teoria do rgo;

Segundo a teoria do mandato o Estado outorga aos seus agentes


um mandato para agir em seu nome. Tal teoria no explica de que

82

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

forma o Estado transferiu poderes aos seus agentes, alm de trazer


a inconvenincia de retirar do mandante (Estado) a responsabilidade pelos atos praticados pelo mandatrio (agente pblico), que
extrapolaram das atribuies outorgadas.
Pela teoria da representao o Estado seria representado por
seus agentes. Oi Pietro critica essa teoria, por entender inconsistente
nivelar o Estado ao incapaz, que necessita de representao. A doutrina ainda critica a nuance de que, por esta teoria, o representado
(Estado) no responde pelos atos que ultrapassem os poderes da
representao.
A teor ia do rgo, tambm chamada de teoria da imputao
volitiva, estabelece que o Estado manifesta sua vontade por meio
dos rgos que integram a sua estrutura, de tal forma que quando
os agentes pblicos que esto lotados no~ rgos manifestam a sua
vontade, esta atribuda ao Estado.
A teoria do rgo a teoria mais aceita em nosso ordenamento
jurdico e por seu intermdio que se consegue justificar a validade dos atos praticados pelo " servidor de fato", que segundo Celso
Antnio Bandeira de Mello seria "aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situao tem aparncia de legalidade. Em nome do
princpio da aparncia. da boa-f dos administrados, da segurana
jurdica e do princpio da presuno de legalidade dos atos administrativos, reputam -se vlidos os atos por ele praticados, se por outra
razo no forem viciados".
Segundo Hely Lopes Meirelles, rgos pblicos so "centros de
competncia institudos para o desempenho de funes estatais,
atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica
a que pertencem".
~

Ateno!

Nenhum rgo pblico possui personalidade jurdica prpria, por mais


relevantes que sejam as atribuies exercidas.

Como este tema vem sendo abordado em concursos ?


No concurso para provimento do cargo de Procurador do Municpio de
Londrina/PR/2011, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "Os rg os pblicos so centros de competncia institudos no mbito da mesma

83

FERNANDO BALTAR

pessoa jurdica para o desempenho das funes estatais. Possuem personalidade jurdica e convivem paralelamente estrutura da pessoa a
que pertencem#.

So exemplos de orgaos pblicos a Presidncia da Repblica,


os Ministrios, a Imprensa Nacional, a Advocacia-Geral da Unio, o
Ministrio Pblico, o Supremo Tribunal Federal, Tribunais de Justia,
polcias civis ou militares, Senado Federal, Cmara dos Deputados,
Assembleias Legislativas, Cmaras Municipais, Receita Federal e Estadual, dentre outros.
~

Como este tema vem sendo abordado em concursos ?

No concurso para provimento do cargo de Procurador do Estado do


Piau-2008, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "rgo pblico
pode ser definido como unidade administrativa dotada de personalidade
jurdica que congrega atribuies exercidas pelos agentes pblicos que o
integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado#.

Jos dos Santos Carvalho Filho, destaca, com propriedade, que,


apesar dos rgos serem entes despersonalizados, os rgos pblicos representativos de poderes (ex.: tribunais, casas legislativas)
podem defender, em juzo, as suas prerrogativas constitucionais.
Essa capacidade processual extraordinria ou anmala chamada de personalidade judiciria e, apesar de no conferir personalidade jurdica a esses rgos, confere legitimidade para estarem
em juzo defendendo suas competncias. Ex.: Assemblia Legislativa
pode impetrar mandado de segurana em face do Governador do
Estado pelo no repasse da parcela do oramento a que faz jus.
Quanto posio estatal os rgos so classificados em:

a) Independentes - so os rgos representativos de poderes que


no se subordinam hierarquicamente a nenhum outro, tais como
a Chefia do Executivo, os tribunais, as casas legislativas.

b) Autnomos - Formam a cpula da Administrao e se subordinam, apenas, aos rgos independentes. Ex.: ministrios, secretarias estaduais e municipais.

e) Superiores - So os rgos que exercem atribuies de direo,


controle e chefia, mas que se subordinam a rgos autnomos ou
de hierarquia superior Ex.: diretorias, coordenaes.

84

ORGANIZAO DA ADMIN ISTRAO PBLI CA

d) Subalternos - so rgos de execuo, despidos de funo de comando. Ex.: protocolo, seo de expediente, de material, portaria.
Quanto

estrutura, os rgos so classificados em:

a) Simples ou unitrios - so rgos que no possuem outros rgos subordinados em sua estrutura. Ex: os rgos subalternos
como protocolo ou almoxarifado so rgos simples.
b) Compostos - so rgos onde ocorre a desconcentrao de suas
atividades para outros rgos subordinados hierarquicamente.
Ex: A Procuradoria-Geral da Unio o rgo superior das Procu radorias Regionais da Unio e estas so os rgos regionais das
Procuradorias da Unio nos estados. A PGU, portanto, um rgo
composto.
Quanto atuao funcional, so classificados em :

a) Singulares ou unipessoais - so rgos cuja deciso depende da


vontade de um nico agente. Ex: Presidncia da Repblica.
Ainda quanto aos rgos singulares, cumpre observar que o ilustre administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello chama os rgos singulares de simples.

b) Colegiados, pluripessoais ou coletivos - so rgos em que as decises so tomadas por mais de uma pessoa, por um colegiado
que delibera sem que haja hierarquia entre seus membros, ainda
que um seja nomeado diretor ou presidente. Ex: Conselho Nacional de Justia, Conselho Superior da Advocacia-Geral da Unio,
Conselho de Contribuintes, dentre outros.
3. AUTARQUIAS
3.1. Conceito

Pode-se conceituar autarquia como sendo a pessoa jurdica de


direito pblico interno, criada por lei especfica para prestao de
servio pblico especfico, com autonomia administrativa, mas submetida a controle finalstico de suas atividades.
3.2. Caractersticas
Decorrem do conceito acima as seguintes caractersticas:

85

FERNANDO BALTAR

personalidade jurdica de direito pblico interno;


criao por lei;
autonomia administrativa;
prestao de servio pblico especfico;
submisso a controle finalstico de suas atividades.
So exemplos de autarquias federais, o INSS, INCRA, DNOCS, IBAMA, IPHAN, Banco Central, dentre outras.

3.3. Criao
O artigo 37, XIX, da Constituio, traz a seguinte redao: somente
por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de
sua atuao.
As autarquias, ento, nascem diretamente da lei, no necessitando do registro de seus estatutos na Junta Comercial nem em unidade
cartorial, e, por essa razo, sua personalidade jurdica de direito
pblico, no podendo ser equiparada s entidades privadas nem s
entidades pblicas de direito privado.
O que se afirma que o ente poltico (Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios), o qual detm competncia legislativa inovadora, poder, por uma opo poltica e por uma questo de tcnica
de descentralizao, editar, por meio de sua casa legislativa, lei que
venha a criar uma outra pessoa jurdica, transferindo para esta nova
entidade um servio pblico especfico. Por exemplo, a Unio, por
meio do Congresso Nacional, editou uma lei criando o INSS, autarquia
federal que presta o servio pblico de seguridade social, em seu
prprio nome e sob sua responsabilidade.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador do Estado do Cear-2008, foi considerada incorreta a seguinte assertiva : Ao criar uma autarquia, a administrao pblica apenas transfere a ela a execuo de determinado servio pblico, permanecendo com a titularidade desse servio.

A Unio poderia prestar os servios de seguridade social diretamente, por meio do Ministrio da Previdncia Social? Sim, mas optou

86

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

pela tcnica da descentralizao, criando uma pessoa jurdica e


conferindo a ela a responsabilidade de prestar esse servio p blico.
~

Ateno!

Se a entidade poltica optar por descentralizar um servio pblico tipicamente estatal - que no possa ser prestado por entidades privadas
- dever, necessariamente, criar uma autarquia, mas se o servio a ser
prestado no for um servio tpico de Estado, ento, poder optar pela
criao de autarquia ou outra entidade pblica.

Esse raciocnio significa que, se o servio tipicamente estatal


e est descentralizado, a entidade prestadora uma autarquia ou
entidade pblica com natureza autrquica; mas no se pode afirmar
que toda autarquia presta um servio pblico tpico de Estado, como
exemplo podemos citar as universidades pblicas, que, apesar de
serem autarquias, prestam um servio que tambm ofertado por
entidades privadas.
As autarquias nascem com o nico propsito de prestar um servio pblico especfico de forma mais eficiente e racional, como
forma de descentralizao administrativa por servios ou funcional,
enquanto o ente federado possui capacidade ampla para prestao dos mais diversos servios pblicos (proteo e preservao do
meio ambiente, cultura, segurana, sade, educao, dentre outros).
Como as autarquias nascem diretamente da lei, s podem ser
extintas por outra lei, no se admitindo, por respeito .ao princpio da
legalidade, a extino de autarquias por nenhum outro instrumento
infra legal.
3.4. Prerrogativas
As autarquias, por serem pessoas jurdicas de direito pblico,
possuem as prerrogativas administrativas do ente da federao que
as criou, dentre elas:
a) imunidade relativa a impostos sobre o seu patrimnio, renda ou
os servios vinculados as suas finalidades essenciais (CF; art. i50,
2 e 4), chamada de imunidade condicionada;

87

FERNANDO BALTAR

Importante!

Nesse aspecto, o STF tem entendido, de uma forma geral, que basta determinada renda ser destinada consecuo das finalidades essenciais
da entidade para que seja uma renda imune. Igualmente, se a renda
obtida com o aluguel de determinado imvel for destinada consecuo
de tais finalidades, estariam abrigados pela imunidade tanto o patrimnio como a renda dele proveniente.

b) impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade dos


seus bens;
c) execuo dos seus dbitos via precatrio;
d) execuo fiscal dos seus crditos inscritos;
e) prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer;
custas s se forem vencidas e no final da lide;

f) juzo privativo, se federais, de suas aes serem julgadas na justia federal;


g) prescrio quinquenal de seus dbitos, conforme estabelecido
para a Fazenda Pblica.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho Substituto


23 Regio/2010, foi considerada correta a seguinte assertiva: podem ser
apontados como privilgios prprios das autarquias e fundaes pblicas o processo especial de execuo previsto no artigo ioo da Constituio Federal, a impenhorabilidade dos seus bens, prazo em qudruplo
para contestar e em dobro para recorrer, imunidade tributria relativa
aos impostos sobre patrimnio, renda e servios e duplo grau de jurisdio quando as sentenas lhes forem desfavorveis.

3.5. Capacidade de auto-administrao


Com relao autonomia administrativa das autarquias, deve-se
partir do pressuposto de que no haveria nenhum sentido na criao
de uma nova pessoa e a consequente transferncia do servio pblico, com a manuteno da submisso ao poder hierrquico em relao ao ente criador. Se essa fosse a inteno, dever-se-ia criar um
rgo (desconcentrao) e no uma autarquia (descentralizao).

88

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

Se a opo poltica do governo foi pela descentralizao, a nova


pessoa que surgiu da vontade legislativa, naturalmente, dever possuir capacidade de administrar a si prpria, com autonomia em relao ao ente que a criou .
3.6. Controle finalstico, tutela ou vinculao
Capacidade de auto-administrao no pode ser confundida com
independncia absoluta. As autarquias no se submetem ao poder
hierrquico da pessoa que a criou, ou seja, no h subordinao
entre uma autarquia e um ministrio ou secretaria, mas haver um
controle finalstico de suas atividades, tambm chamado de tutela
ou superviso .
?

>'i/ ~ ..,_ .. ,.. ,:: :.-.,


~

Tutela, vinculao ?U ~nt~ole finalstico

--

,'

No presumida, mas sim exercida nos termos fixados em lei;


Exercida por uma pessoa sobre outra (ex.: Unio sobre ibama).

O art. 26, do Decreto-Lei n 200/67, que dispe sobre a organizao da Administrao Pblica Federal, estabelece que a superviso
ministerial visar assegurar, essencialmente:
Realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da entidade.
Harmonia com a poltica e a programao do Governo, no setor
de atuao da entidade.
Eficincia administrativa.
Autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade.
No que concerne aos instrumentos disponibilizados entidade
supervisora, podemos citar :
a) indicao ou nomeao pelo Ministro ou, se for o caso, eleio
dos dirigentes da entidade, conforme sua natureza jurdica;
b) designao, pelo Ministro, dos representantes do Governo Federal nas Assemblias Gerais e rgos de administrao ou controle
da entidade;
c) recebimento sistemtico de relatrios, boletins, balancetes, balanos e informaes que permitam ao Ministro acompanhar as

89

FERNANDO BALTAR

atividades da entidade e a execuo do oramento-programa e


da programao financeira aprovados pelo Governo;

d) aprovao anual da proposta de oramento-programa e da programao financeira da entidade, no caso de autarquia;

e) aprovao de contas, relatrios e balanos, diretamente ou atravs dos representantes ministeriais nas Assemblias e rgos de
administrao ou controle;

f) fixao, em nveis compatveis com os critrios de operao econmica, das despesas de pessoal e de administrao;
g) fixao de critrios para gastos de publicidade, divulgao e relaes pblicas;
h) realizao de auditoria e avaliao peridica de rendimento e de
produtividade;

i)

interveno, por motivo de interesse pblico.

A extenso e a intensidade desse controle finalstico dependero


do que estiver previsto na lei de criao da autarquia. Atualmente, h autarquias que se submetem a um intenso controle de seus
atos pelo ministrio supervisor e outras, como as universidades e
o Banco Central, que gozam de grande autonomia com relao aos
Ministrios da Educao e da Fazenda.
Deve-se perceber que a superviso ministerial se diferencia da
subordinao hierrquica . Esta decorre da hierarquia e ocorre dentro da estrutura verticalizada de uma nica pessoa jurdica, independentemente de previso legal. Cite -se, como exemplo, as Superintendncias de Polcia Federal nos Estados, as quais se subordinam
hierarquicamente ao Departamento de Polcia Federal em Braslia
- rgos integrantes da estrutura de uma nica pessoa: Unio - e
essa subordinao deriva, naturalmente, da estrutura administrativa
e no de determinao legal.

Exercida dentro de uma mesma pessoa jurdica (ex. Ministrio do trabalho sobre
as superintendncias do trabalho);
Existe independentemente de previso legal.

90

ORGANIZAO OA ADMINISTRAO PBLICA

3.7. Regime jurdico dos servidores

o regime

de pessoal das autarquias dever ser o mesmo da


Entidade da Federao que a criou . Esta definir se os servidores
pblicos sero submetidos a um regime jurdico estatutrio ou tra

balhlsta .
Tal vinculao decorre do julgamento do STF na ADI N 2.135 (Relator Min. Nri da Silveira), que teve o seu pedido cautelar atendido
em 02/08/2007, considerando inconstitucional a alterao da redao
do caput do art. 39, da Constituio Federal, que flexibilizava o regi me jurdico nico dos servidores pblicos.

3.8. Autarquias coorporatlvas


As entidades de classe como OAB, CREA, CRM, dentre outras,
possuem, conforme entendimento pacfico na nossa doutrina e jurisprudncia, natureza Jur(dlca de autarquia federal . So pessoas
jurdicas de direito pblico interno, que exercem poder de polcia
administrativo quando exercem a fiscalizao da respectiva atividade profissional.
Como autarquias gozam de imunidade com relao a impostos
que incidam sobre o seu patrimnio, renda ou servios vincula dos a suas finalidades essenciais (CF, art. 150, 2 e 4) e esto
submetidas fiscalizao pelo Tribunal de Contas da Unio dos
gastos com a arrecadao das contribuies compulsrias dos
seus filiados.
Nesse aspecto, o STF criou uma situao inusitada, pois, ao julgar
a ADI n 1717/DF, entendeu que o poder de polcia no seria passvel
de delegao a particulares, enquanto, no julgamento da ADI n 3026,
reconheceu que a OAB exerce poder de polcia, mas no est obrigada a realizar concurso pblico por se tratar de entidade privada.
Tal deciso tambm traz a inconveniente indagao acerca do fundamento para a imunidade tributria de que goza a OAB com relao
a impostos, visto que essa uma prerrogativa, apenas, das pessoas
jurdicas de direito pblico.

97

FERNANDO BALTAR

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Promotor de Justia -AP/2012,


questo que trazia o seguinte enunciado : #Em razo de estar sob um
regime jurdico especial, tal entidade fica dispensada de realizar concurso pblico para admisso de pessoal. A entidade a que se refere a
afirmao :n
A resposta correta foi a alternativa: #A) Ordem dos Advogados do Brasil;".

A OAB, aos olhos do STF, , ao mesmo tempo, entidade privada e


autarquia: esta quando exerce poder de polcia e goza de iseno
com relao a impostos sobre os seus bens e servios vinculados
sua finalidade; aquela quando se livra das amarras do concurso
pblico, da licitao e da fiscalizao no uso dos recursos oriundos
das cont ribuies dos seus integrantes.
~

Ateno!

O STJ entende que os conselhos de fiscalizao possuem a natureza de


autarquia especial, por fora da interpretao dada pelo STF no julgamento da ADI i.717-DF. Contudo seus servidores permanecem celetistas
em razo do art. 58, 3, da Lei n. 9.649/1998, que no foi atingido pela
referida ADl..(lnformativo n 303)

3.9. Foro das autarquias


O art. 109, inciso 1, da Constituio Federal de 1988, estabelece
que compete Justia Federal processar e julgar as causas em que
as autarquias forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes.
O mesmo art. 109, em seu inciso VIII, atribui Justia Federal a competncia para processar e julgar mandados de segurana contra as
autoridades pblicas que desempenham suas funes em autarquias.
Trata-se, por bvio, de foro especfico das autarquias federais,
sendo a justia estadual o foro das autarquias estaduais e municipais.

4. AG~NCIAS REGULADORAS
4.1. Origem

Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que, no Direito Brasileiro,


qualquer rgo da Administrao Direta ou entidade da Administrao

92

ORGAN IZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

Indireta com funo de regular as matrias de suas competncias


pode ser qualificada como agncia reguladora, aqui considerada em
uma acepo ampla. Nesse sentido, acentua a autora que o nico
que constitui inovao o prprio vocbulo.
Para que possamos entender as ag~nclas reguladoras, primeiro
teremos que reviver o perodo histrico de sua criao: na dcada
de 90, quando o Brasil, recm-sado de um longo perodo de ditadura e de um processo de impeachment do seu primeiro Presidente
eleito pelo voto direto, vivia um novo perodo democrtico.
Nesse ambiente de insegurana, o governo resolveu implementar uma poltica de privatizao de algumas entidades pblicas e
de concesso de servios pblicos que eram prestados por entidades pblicas em regime de monoplio. Para que essa pretenso governamental se mostrasse exitosa, era necessrio atrair um grande
volume de capital de investimento. Trata-se de reas como telefonia e energia, as quais exigem centenas de milhes e at mesmo
de bilhes de reais, em investimento. Diante dessa necessidade,
imperioso perceber que o investidor, nacional ou estrangeiro, no
iria alocar os seus recursos se no sentisse a segurana de que
poderia explorar os servios pelo tempo necessrio para obt-lo
de volta, acrescido dos lucros que venham a tornar o investimento
rentvel e sem a submisso s intempries do humor poltico dos
governantes.
Essas agncias vieram a desempenhar os poderes que, na concesso, permisso e autorizao de servios pblicos, eram, outrora,
exercidos diretamente pela prpria entidade estatal, na qualidade
de poder concedente, cabendo-lhe a responsabilidade pela licitao
e contratao dos servios pblicos, sua fiscalizao e regulao .
Nesse ambiente, nasceram as agncias reguladoras brasileiras,
com inspirao no modelo norte-americano, em que as agncias desfrutam de ampla independncia no exerccio de suas atribuies. Nas
agncias de regulao independente norte-americanas, por exem plo, o Presidente da Repblica no possui competncia para destituir o seu pessoal , sendo essa uma atribuio do Congresso, por se
entender que os poderes normativos e decisrios dessas agncias
exigem uma maior estabilidade para os seus membros.

93

FERNANDO BALTAR

So exemplos de agncia reguladora a ANP, ANATEL, ANEEL, ANVISA,


ANA, ANTAQ, dentre outros.
4.2 Caractersticas

A independncia das agncias reguladoras americanas, por bvio, no poderia ser conferida s agncias ptrias, em virtude dos
obstculos constitucionais. No entanto, as agncias reguladoras trouxeram algumas inovaes que conferiram um aspecto menos poltico
e mais tcnico a essas entidades, sobretudo a forma de escolha dos
seus dirigentes e o mandato a eles atribudo.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz Federal Substituto do


TRF5-2011, realizado pelo CESPE, foi considerada correta a seguinte assertiva: " caracterstica da natureza de autarquia especial conferida
Agncia Nacional de Energia Eltrica, agncia reguladora criada pelo
Estado brasileiro:
B) a independncia administrativa".

Seus dirigentes so nomeados pelo Presidente da Repblica,


aps aprovao do senado e exercem mandatos fixos, que no devem coincidir com o mandato do Presidente da Repblica, preservando, assim, o carter tcnico e de continuidade da direo das
agncias reguladoras.
Uma vez nomeados, os seus dirigentes s podem perder seus
cargos em caso de renncia, de condenao judicial transitada em
julgado ou de processo administrativo disciplinar que conclua pela
aplicao da perda do cargo, em razo do cometimento de falta
funcional grave (Lei n 9.986/2000, arts. 5, 6 e 9). A durao do
mandato e composio da diretoria varia de acordo com a lei criadora da agncia.

o Supremo Tribunal Federal vem entendendo como constitucional


a exigncia prevista em lei que estabelea a necessidade de aprovao prvia pelo Poder Legislativo para a nomeao, pelo Chefe do
Executivo, de dirigentes de autarquias e fundaes pblicas, tanto
as fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito pblico
quanto as fundaes pblicas com personalidade jurdica de direito
privado (ADIMC 2.225/SC, rei. Min. Seplveda Pertence, 29.06.2000).
94

ORGANIZAO DA ADM INISTRAO PBLICA

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador do Municpio


de Natal/RN-2008, foi considerada correta a seguinte assertiva: "Segundo jurisprudncia do STF, a subordinao da nomeao dos dirigentes das
agncias reguladoras prvia aprovao do Poder Legislativo no implica
violao separao e independncia dos poderes".

Nosso ordenamento jurdico j possui entidades pblicas integrantes da Administrao Pblica Indireta, com personalidade jurdica de direito l/)blico, desempenhando atividades tcnicas com uma
maior independncia em relao ao ente que a criou, como o
caso das universidades, do Banco Central, da Comisso de Valores
Mobilirios, dentre outras. Dessa forma, h que se reconhecer que a
criao das agncias reguladoras no passou de um marketing poltico e que, na realidade, essas entidades so autarquias submetidas
a um regime especial.
Expoente desse regime especial das agncias reguladoras a
quarentena, prevista no art. 8, da Lei n 9.986/2000. Segundo ela,
terminado o mandato, o ex-dirigente ficar impedido, por um perodo de quatro meses, contado da data do trmino do seu mandato,
de prestar qualquer tipo de servio no setor pblico ou empresa
integrante do setor regulado pela Agncia.
O desrespeito ao perodo de quarentena pelo antigo dirigente
pode submet-lo ao crime de advocacia administrativa, alm de poder caracterizar improbidade administrativa.

Durante o perodo da quarentena o ex-dirigente ficar vinculado

agncia, fazendo jus a remunerao equivalente do cargo de


direo que exerceu e aos benefcios a ele inerentes.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Promotor de Justia -MG/2012,


foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "Quarentena o mecanismo pelo qual o ex-dirigente de uma agncia reguladora, seu cnju ge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade,
at o terceiro grau, inclusive, ficam impedidos de desempenhar funes
pblicas, pelo perodo de quarenta dias a contar da data de sua exonerao."

95

FERNANDO BALTAR

4.3. Regime de pessoal


A Lei n 9.986/2000 inicialmente previu que as agncias reguladoras teriam suas relaes de trabalho reguladas pela CLT, entretanto
a Lei n 10.871/2004 alterou tal disposio criando as carreiras das
agncias reguladoras, as quais sero ocupadas por integrantes de
cargos pblicos, possuindo, dessa forma, relao estatutria .
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Advogado da Unio (CESPE-2012) foi considerada incorreta a seguinte assertiva: #As relaes de
trabalho nas agncias reguladoras so regidas pela CLT e pela legislao
trabalhista correlata, em regime de emprego pblico#

4.4. Funo regulatria


Quanto funo reguladora, esta pode ser considerada como
uma competncia de as agncias expedirem normas com o intuito
de regularem a prestao, a fiscalizao e a fruio dos servios
pblicos que lhe so afetos. No entanto, h que se indagar sobre a
natureza dessas normas, se poderiam possuir um carter inovador
ou se prestariam, apenas, para complementar leis preexistentes.
Jos dos Santos Carvalho Filho ensina que, na Frana, ocorre o
fenmeno da deslegalizao, significando uma outorga de competncia do Poder Legislativo a rgos tcnicos dotados de expertise,
em razo da impossibilidade ttica reconhecida de os parlamentares
dominarem e acompanharem a evoluo de reas como telefonia,
energia, dentre outras. Nessas situaes, a agncia reguladora possuiria competncia para editar ato administrativo de carter inovador, o que significa legislar, cabendo ao Poder Legislativo a fiscalizao dessa atividade legislativa, tolhendo quando entendesse que
h excesso ou dispondo de forma diversa, sempre que entender
necessrio ou, apenas, conveniente.
A deslegalizao contribuiria para a produo de uma moderna
legislao sobre temas tcnicos, que sofrem constante evoluo, contudo, a deslegalizao no admitida pelo nosso texto constitucional, que confere ao Poder Legislativo a competncia para editar leis
de carter inovador, cabendo aos rgos e entidades com funo

96

ORGANIZAO DA ADMINI STRAO PBLICA

regulatria editar normas complementares no intuito de melhor disciplinar as suas reas de atuao.
Caso a agncia reguladora, no exerccio de suas atividades,
exorbite os limites de sua competncia institucional ou venha a
contrariar poltica pblica fixada pelo Poder Executivo federal, ca ber a interposio de recurso hierrquico imprprio ao ministrio
de sua rea de atuao, nos termos fixados pelo Parecer Normativo
n 51/2006, da Advocacia-Geral da Unio, aprovado pelo Exmo. Pre sidente da Repblica e, portanto, vinculante para toda a Administrao Pblica Federal.
Segue trecho do Parecer acima mencionado: "Em suma, no h
suficiente autonomia para as agncias que lhes possa permitir ladear;
mesmo dentro da lei, as polticas e orientaes da administrao superior, visto que a autonomia de que dispem serve justamente para
a precpuo ateno aos objetivos pblicos. No outra, portanto, a
concluso com respeito superviso ministerial que se h de exercer
sempre pela autoridade ministerial competente, reduzindo-se, no entanto, medida que, nos limites da lei, se atendam s polticas pblicas
legitimamente formuladas pelos Ministrios setoriais. Por isso, se afirma
que a autonomia existe apenas para o perfeito cumprimento de suas

finalidades legais".
Enfim, as agncias reguladoras possuem natureza jurdica de autarquias especiais, so criadas por lei especfica, com a finalidade
de absorver as matrias antes concentradas no Executivo. Possuem
certa independncia em relao ao Executivo, uma vez que possuem
regime especial e mandato fixo.
~

Importante!

Em relao s agncias Reguladoras, no h controle de subordinao ou


hierarquia, mas existe uma tutela administrativa quanto aos fins.
~ Como esse tema vem sendo abordado em questes subjetivas de
concurso?
(TJ-DF - Juiz de Direito - DF/2oo8) Discorra sobre as entidades denomina-

das "Agncias Reguladoras" abordando, entre outros aspectos que entenda pertinentes, os motivos que justificam sua criao, a forma jurdica
adotada no Estado brasileiro e as suas caractersticas mais comuns.

97

FERNANDO BALTAR

5. FUNDAO PBLICA
5.1. Conceito

No direito privado, para que uma fundao seja criada, faz-se


necessrio que o seu instituidor (pessoa fsica ou jurdica) destaque
uma parcela do seu patrimnio e o destine a um determinado fim,
nos termos do art. 62, do Cdigo Civil. Esse conjunto patrimonial
possuir personalidade jurdica distinta do seu instituidor e ser
gerida por administradores ou gestores que devero cumprir os
objetivos institucionais de criao dessa entidade, sendo fiscalizados
pelo Ministrio Pblico.
Essa ideia da fundao privada deve ser transposta para
o Direito Administrativo, em que o instituidor ser uma entidade
pblica que, por meio de uma lei, ir destacar uma parcela dos seus
bens e, conferindo a esse conjunto patrimonial uma personalidade
jurdica prpria, atribuir o desempenho de funes estatais, com
autonomia, mas submetida a controle finalstico de suas atividades.
Segundo Hely Lopes Meirelles fundao pblica " o patrimnio,
total ou parcialmente pblico, dotado de personalidade jurdica, de
direito pblico ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de
atividades do Estado na ordem social, com capacidade de autonomia
e mediante controle da Administrao Pblica, nos limites da lei."
5.2. Personalidade jurdica das fundaes pblicas

Quando do estudo das autarquias, j foi mencionado que o artigo


37, XIX, da Constituio dispe que as autarquias so criadas por lei
especfica, enquanto a instituio de fundaes, empresas pblicas e
sociedades de economia mista ocorrer por autorizao legal.
Como a personalidade jurdica de direito pblico decorre da criao da entidade pblica diretamente da lei, poder-se-ia concluir que
as fundaes pblicas, nos termos da Constituio, so criadas por autorizao legal, e sua personalidade jurdica seria de direito privado.
Esse pensamento, apesar de decorrer de evidente interpretao
gramatical do inciso XIX, do art, 37, da nossa Lei Maior, no reproduz
a realidade ttica nem o entendimento dominante da nossa doutrina e jurisprudncia. Atualmente, est pacificado que as fundaes

98

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

pblicas podem possuir personalidade jurdica de direito pblico ou


de direito privado, conforme definido pela lei instituidora.
Significa que o legislador pode optar por editar uma lei criando
ou autorizando a criao de uma fundao pblica. Caso o seu nascimento emane diretamente da lei, teremos fundao pblica com
personalidade jurdica de direito pblico, caso a lei simplesmente autorize a sua criao, os seus atos constitutivos devero ser inscritos
no registro civil das pessoas jurdicas, e, a partir de ento, nascer
uma fundao pblica com personalidade jurdica de direito privado.

5.3. Prerrogativas
As fundaes pblicas de direito pblico gozam das mesmas prerrogativas mencionadas para as autarquias, como impenhorabilidade
dos bens, pagamento dos dbitos via precatrio, prazos processuais
dilatados, bem como as referentes ao regime de pessoal. Por essa
razo, Celso Antnio Bandeira de Mello as chama de "fundaes
autrquicas", que no esto submetidas fiscalizao do Ministrio
Pblico ou exigncia de inscrio dos seus atos constitutivos no
Registro Civil das Pessoas Jurdicas, porque sua personalidade j decorre da lei. Exemplos: FUNAI, FUNASA.
A posio da fundao pblica de direito privado a mesma das
sociedades de economia mista e empresas pblicas, no dispondo
dos privilgios outorgados s pessoas jurdicas de direito pblico,
uma vez que a sua atuao ser regida pelo direito privado, com
algumas excees conforme pode ser verificado abaixo.
No tocante aos bens das fundaes pblicas, importa destacar
que o Supremo vem entendendo pela impenhorabilidade dos bens
e pela imunidade das entidades pblicas prestadoras de servio pblico com relao aos impostos, ainda que se trate de empresas pblicas, de forma que as fundaes pblicas, qualquer que seja a natureza jurdica de sua personalidade, possuem bens impenhorveis.
Por sua vez, a imunidade com relao aos impostos uma garantia conferida s fundaes pblicas com personalidade jurdica de
direito pblico ou de direito privado, por expressa determinao do
legislador constitucional.

99

FERNANDO BALTAR

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz Substituto do TJ-PB-2011,


realizado pelo CESPE, foi considerada correta a seguinte assertiva: "O
princpio da imunidade tributria relativa aos impostos sobre a renda,
sobre o patrimnio e sobre os servios federais, estaduais e municipais
extensivo s fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, independentemente de estas possurem personalidade de direito pblico
ou de direito privado." .

5.4. Fiscalizao pelo Ministrio Pblico


O art. 66 do Cdigo Civil atribui ao Ministrio Pblico a competncia para fiscalizar as fundaes, para velar pelo fiel cumprimento
dos seus objetivos estatutrios, qualquer que sejam os seus gestores. O Cdigo Civil, todavia, no especifica se essa fiscalizao ocorrer, apenas, nas fundaes privadas ou em todas as fundaes.
Uma primeira corrente de pensamento advoga a tese de que,
como a lei no restringiu a atuao do Ministrio Pblico, no caberia essa atribuio ao intrprete, devendo todas as fundaes pblicas e privadas se submeterem fiscalizao do rgo ministerial.
A linha de entendimento majoritria defende que o Cdigo Civil
disciplina as fundaes que possuem personalidade jurdica de direito privado e que, portanto, s as fundaes privadas e as fundaes pblicas de direito privado estariam submetidas ao poder de
fiscalizao do Ministrio Pblico.
Por fim, outros alegam que a razo do legislador em estabelecer
competncia ao Ministrio Pblico para fiscalizar as fundaes a
necessidade de garantir que os seus objetivos institucionais sejam
cumpridos e que elas no venham a se desvirtuar pelo desejo de
seus administradores, cabendo ao Estado, por meio do Ministrio
Pblico, assegurar que isso no acontea. Ocorre que as fundaes
pblicas se submetem ao controle finalstico de suas atividades.
Elas esto vinculadas ao ente pblico que as criou, no havendo
razo para que haja uma dupla fiscalizao por parte do Estado, por
meio do rgo ao qual a fundao encontra-se vinculada e, concomitantemente, ao Ministrio Pblico. Como todas as fundaes pblicas, qualquer que seja sua natureza jurdica, submetem-se a essa

700

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

fiscalizao dos seus atos, pelo instrumento da tutela ou superviso


ministerial, falece competncia ao Ministrio Pblico para fiscalizar
as fundaes pblicas.

6. AG~NCIAS EXECUTIVAS

6.1. Conceito
Considera-se agncia executiva a autarquia ou fundao pblica
assim qualificada por ato do chefe do Executivo, o que permite a
celebrao, com o Ministrio supervisor, de um contrato de gesto,
passando a gozar de maiores privilgios.
As agncias executivas no so entidades criadas para o desem penho de competncias especficas, so autarquias ou fundaes
pblicas que recebem uma qualificao, um status, em razo de um
contrato de gesto que uma ou outra celebra com o rgo da Administrao Pblica Direta a que se acha vinculada, com o escopo de
assegurar uma maior eficincia no desempenho de suas atividades
e reduo de custos.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Advogado da Unio-2012, foi


considera correta a seguinte assertiva: "A qualificao de agncia executiva federal conferida, mediante ato discricionrio do presidente
da Repblica, a autarquia ou fundao que apresente plano estratgico
de reestruturao e de desenvolvimento institucional em andamento e
celebre contrato de gesto com o ministrio supervisor respectivo".

Busca-se o cumprimento do princpio constitucional da eficincia


no servio pblico, conferindo uma maior liberdade de atuao para
as autarquias e fundaes qualificadas como agncia executiva, um
afrouxamento das amarras decorrentes da superviso ministerial
(tutela).

6.2. Requisitos para qualificao


Para que possam vir a gozar de uma maior autonomia, o art. 51
da Lei n 9.649/98 prev a necessidade do preenchimento dos seguintes requisitos para qualificao de uma autarquia ou fundao
pblica como agncia executiva.

707

FERNANDO BALTAR

Ter um plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento


institucional em andamento, contendo os planos estratgicos de
reestruturao e de desenvolvimento institucional. A autarquia
ou fundao deve definir diretrizes, polticas e medidas voltadas
para a racionalizao de estruturas e do quadro de servidores,
a reviso dos processos de trabalho, o desenvolvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da
Agncia Executiva;

1.

li. Ter celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio


supervisor, tendo o Ministrio do Planejamento, Oramento e
Gesto e o Ministrio da Fazenda como signatrios intervenientes, que so rgos e gestores dos instrumentos e verbas que
iro garantir as condies operacionais para o cumprimento
dos compromissos pactuados no contrato de gesto . Nesse contrato devem estar previstos os objetivos, as metas e os instrumentos a serem empregados, bem como as ferramentas para a
avaliao do seu cumprimento.
Firmado o contrato de gesto o ente supervisor renncia pelo
tempo pactuado a determinados instrumentos de controle, alm de
se comprometer a repassar regularmente verbas oramentrias em
contrapartida ao cumprimento da entidade supervisada das metas
estabelecidas no pacto de gesto.
A qualificao como agncia executiva ocorrer por meio de De-

creto do Presidente da Repblica, aps a celebrao do contrato de


gesto e perdurar enquanto estiver em vigor o referido contrato.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho Substituto ia
regio/ 2010, que solicitava a indicao da alternativa correta no que se
refere s agncias reguladoras e s executivas, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "A agncia executiva, como autarquia de regime
especial, deve ser instituda por ato normativo do chefe do Poder Executivo.
Nesse ato, devem ser definidas a organizao, as competncias e a funo
controladora que a agncia exercer sobre os particulares prestadores de
servios pblicos".

Cumpre destacar que, conforme j mencionado anteriormente,


a superviso ministerial estabelecida em extenso e intensidade
102

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLI CA

pela lei, no podendo ser alterada pela celebrao de um contrato . A vontade das partes contratantes no tem o condo de derrogar a vontade legislativa que s cede diante de uma nova lei que
venha a contrariar ou alterar o que foi estabelecido pela anterior.
Enquanto os dirigentes das agncias reguladoras so detentores
de mandatos, os dirigentes das agncias executivas no dispem de
tal estabilidade, podendo haver destituio sempre que a autoridade competente entender conveniente.
Segundo o Parecer AGU n AC-051, " ... um dos principais instrumentos de que dispe nesse sentido o Ministro de Estado respons vel pela superviso de uma autarquia a exonerao do dirigente
da entidade, diretamente, se dele for essa competncia, ou indicando essa medida ao Presidente da Repblica, se deste. Com isso, poder ser nomeado outro dirigente que, considerando a prerrogativa
da Administrao de anular seus prprios atos, quando eivados de
vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos
(Smula n 473/STF)".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho Substituto ia


regio/ 2010, que solicitava a indicao da alternativa correta no que se
refere s agncias reguladoras e s executivas, foi considerada correta
a seguinte assertiva: "Mandato fixo e estabilidade para os dirigentes, que
somente perdero o mandato em caso de renncia, de condenao judicial
transitada em julgado ou de processo disciplinar, so traos especficos das

agncias reguladoras" .

Exemplo de agncia executiva o Instituto Nacional de Metrologia


- INMETRO, autarquia federal, vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio ~xterior, que foi qualificada pelo Decreto
Presidencial de 29 de julho de i998.

6.3. Contratao direta em razo do pequeno valor


O art. 24, 1, da Lei n 8.666/93 prev que as agncias executivas
podero dispensar a licitao na contratao de bens, servios e
obras pelo dobro do limite estipulado para as autarquias e fundaes pblicas no qualificadas, o que corresponde a 20/o do limite
estipulado para a licitao na modalidade convite (atualmente, RS

703

FERNANDO BALTAR

30.000,00, para contrao de obras e servios de engenharia; e RS

16.000,00, para aquisio de bens ou contratao outros servios).


~ Ateno!

O benefcio de dispensar a licitao em razo do pequeno valor da contratao em percentual duplicado alcana, apenas, as agncias executivas e no as agncias reguladoras, que podem dispensar a licitao, em
razo do pequeno valor das contrataes, pelo percentual ordinrio de
iok do limite previsto para a licitao na modalidade convite.

7. EMPRESAS ESTATAIS
7.1. Conceito

Por empresas estatais devem-se considerar as empresas pblicas , as sociedades de economia mista e as empresas que, no tendo
as caractersticas destas, esto submetidas ao controle do Estado ,
tais como as que foram adquiridas por outras estatais e que no se
enquadram no conceito de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, em razo da ausncia de lei que autorize a sua criao.

possvel que uma empresa privada tenha suas aes adquiridas ou desapropriadas pelo Poder Pblico, que passa a ser seu
controlador. Com isso, a empresa passa a ser uma estatal, embora,
para tanto, seja necessria prvia autorizao legal.
Cabe observar que, antes do advento da Constituio Federal de
1988, algumas empresas privadas passaram ao controle da Administrao Pblica direta ou indireta sem a autorizao legislativa. Tais
empresas so consideradas empresas estatais, apesar da irregularidade em sua instituio. Maral Justen Filho as chama de empresas

estatais de fato.
p . Criao
O Estado pode optar por autorizar a criao de uma empresa
pblica ou de uma sociedade de economia mista para a prestao
de um servio pblico especfico que no seja tipicamente estatal
(servio tpico de Estado deve ser prestado pelo prprio ou por autarquia) ou para a explorao de uma atividade econmica .
104

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

A Constituio Federal, ao tratar das empresas pblicas e sociedades de economia mista, condiciona que, quando o objeto for
explorao de atividade econmica, sua criao s poder ocorrer
quando indispensvel segurana nacional ou a relevante interesse
pblico, nos termos da lei.
No que concerne segurana naciona~ h vigente uma "lei de
segurana nacional" (Lei n p70/83). Significativa parcela dos seus
dispositivos no foi recepcionada pela Carta Magna, e os que foram,
na verdade, trazem condutas tipificadas como crimes contra a segurana . No tocante ao relevante interesse coletivo, no h qualquer
diploma legal cuidando do tema, razo pela qual se deve entender
que as hipteses autorizadoras de criao de empresas pblicas
ou sociedades de economia mista seriam, apenas, quelas prevista
expressamente na Constituio Federal (ex.: art. 21, XII).
Essas empresas so criadas por lei especfica autorizadora, possuindo patrimnio pblico (empresas pblicas) ou pblico e privado
(sociedade de economia mista), podendo estes bens ser onerados
ou alienados independentemente de autorizao legal.
O objetivo dessa descentralizao administrativa o de utilizar
o modelo empresarial privado, seja para melhor atendimento aos
usurios do servio pblico ou para maior rendimento na explorao da atividade econmica. Dessa forma, o lucro pode e deve ser
buscado sempre que possvel, mas no ser o nico objetivo dessas
empresas, nem mesmo das que foram criadas para a explorao de
uma atividade econmica.

7.3. Regime jurdico


A Carta Magna, em seu art. 173, 1, li, insere as empresas estatais
que exploram atividade econmica no regime jurdico de direito privado aplicvel s empresas privadas, inclusive em relao s causas
trabalhistas e tributrias.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz Federal substituto da 5


Regio/2011, realizado pelo CESPE, foi considerada correta a seguinte
assertiva: "As empresas estatais exploradoras de atividade econmica
de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios
sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas".

105

FERNANDO BALTAR

Apesar da afirmao contida no texto constitucional, pode-se


afirmar que as empresas pblicas e sociedades de economia mista
atuam sob um regime jurdico hbrido ou misto, porque o direito privado parcialmente derrogado pelo direito pblico. Tal derrogao
feita pela prpria Constituio quando estabelece que os princpios
da Administrao Pblica devem ser observados pelas entidades da
administrao indireta, da qual fazem parte as empresas pblicas e
as sociedades de economia mista, bem como pela legislao ordinria e complementar, sempre que cria um direito ou obrigao no
extensvel s entidades privadas.
Com relao ao pessoal das entidades estatais, ser aplicvel
a legislao trabalhista. Os empregados das empresas prestadoras
de servio pblico ficam sujeitos a concurso pblico, salvo para os
cargos e funes de confiana.
A admisso dos empregados das empresas que explorem atividade econmica, as quais devem ter regime jurdico similar ao das
empresas privadas, depender do estatuto a ser aprovado. o que
dispe o art. 173, 1, da Constituio de 1988. Segundo o dispositivo, a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da
socieda de de economia mista e de suas subsidirias que explorem
atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios, dispondo sobre:

sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela


sociedade;

a suie1ao ao regime jurdico prprio das empresas privadas,


inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;

licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes,


observados os princpios da administrao pblica;

a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao


e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios;

os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade


dos administradores.

Conforme indicam os incisos acima, esto elencadas as hipteses


de licitaes, contrataes de obras, servios, compras e alienaes,

706

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

bem como as situaes de benefcios fiscais no extensveis s do


setor privado.

o legislador constituinte, ao tempo que probe as empresas estatais que exploram atividade econmica de receberem tratamento
diferenciado das demais empresas da iniciativa privada, reconhece
a necessidade de que as amarras da licitao e da contratao de
funcionrios, bens e servios sejam flexibilizados, a fim de ajustar
essas empresas estatais ao regime jurdico prprio das empresas
privadas, obviamente, sem se distanciar dos princpios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficincia.
No entanto, no h ainda o estatuto jurdico disciplinador das
entidades estatais exploradoras de atividade econmica, razo pela
qual tais entidades necessitam se subordinar legislao que trata
das licitaes e contrataes do setor pblico.
~

Importante!

Deve-se ressaltar que os limites para dispensa de licitao so dobrados


com relao s empresas estatais, ou seja, RS i6.ooo,oo para compras e
servios e RS 30.000,00 para obras e servios de engenharia.

Parte significativa da doutrina defende, contudo, a no incidncia


da Lei n 8.666/93 para as contrataes relacionadas ao atendimento
da atividade fim para a qual a sociedade de economia mista (SEM)
ou a empresa pblica (EP), exploradoras de atividade econmica,
foram criadas. Nesse sentido, vinha entendendo o Tribunal de Contas
da Unio, conforme o Ac~do n i390/2004, de seu Plenrio.
Vale esclarecer que atividade fim aquela para a qual foi criada
a SEM ou EP, atividades meio seriam as demais, que, embora no se
relacionem com os objetivos centrais da pessoa jurdica, realizam -se, naturalmente, pela necessidade de existncia, como contratos
de manuteno, etc.
Embora tal assertiva facilite a compreenso do assunto, na verdade, entendemos que no a simples diferenciao entre atividade-fim e atividade-meio que ir respaldar o uso ou no do certame licitatrio (conforme previsto na Lei n 8.666/93), mas sim a constatao
ou no da impossibilidade de consecuo dos objetivos pretendidos
pela pessoa jurdica, na disputa de mercado, atravs do certame
licitatrio estabelecido por essa Lei. Conforme defende Maral Justen

107

FERNANDO SALTAR

Filho, "a questo no se relaciona propriamente configurao de algo


como atividade fim ou atividade meio, mas com a submisso da ativida-

de desempenhada pela entidade integrante da Administrao Indireta


lgica do mercado e a certos princpios da competio econmica".
No pode ser considerada apta a atender ao interesse da Administrao a exigncia de utilizao do rgido regime de direito pblico, para que sociedade de economia mista participe da competio
de mercado. Da mesma forma que a Constituio veda beneficiamentos e privilgios fiscais em face de tais pessoas da Administrao
Indireta que exploram atividade econmica (Art. i n i 0 e 2), no
poder-se-ia entender como constitucional a imposio de regras que
comprometessem a atuao da entidade administrativa no mercado.
Por fim, cabe observar que em tais situaes, no ocorrer uma
hiptese de inexigibilidade licitatria, decorrentes da "inviabilidade
de competio", pois a incidncia de tal forma anmala de seleo submete o gestor a alguns procedimentos burocrticos previstos
pela Lei n 8.666/93, que tambm poderiam ser incompatveis com
espcies de contrataes inseridas no mercado. Na verdade, possvel que, em tais situaes, reste configurada uma inaplicabilidade
parcial das normas licitatrias, no se tratando de inexigibilidade,
mas impossibilidade jurdica da aplicao de certas regras da Lei
n 8.666/93. Nesse sentido se encontra a doutrina de Jos Eduardo
Martins Cardozo.
parece ser o entendimento externado pelo STF, que tem admitido adoo de regime diferenciado a estatais exploradoras da
atividade econmica, sem restrio ao tipo de atividade (fi m ou
meio), sob o fundamento de que a atividade econmica exercida
por essas empresas estatais, em regime de livre competio com
as empresas privadas, justifica a submisso a um regime diferenciado de licitao (STF, MS 25.888/DF). Vale lembrar que, no caso da
Petrobrs, o artigo 67 da Lei n 9.478/97 admite que os contratos
celebrados por essa empresa, para aquisio de bens e servios,
sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado, definido em Decreto do Presidente da Repblica.
Vale citar o voto do Ministro Eros Grau, segundo o qual, a adoo
do regulamento, aprovado por Decreto, seria possvel, diante da
regra do artigo 119 da Lei n 8.666/93.
108

ORGANIZAO DA ADMIN ISTRAO PBLICA

Importante!

O STF tem se posicionado pela legalidade da adoo de regime dife renciado pela Petrobrs (previsto pelo Decreto n 2.745/98), sob o argumento de que seria inadmissvel a submisso integral daquela estatal ao
rgido regime da Lei n 8.666/93, para o exerccio de atividade econmica
com empresas privadas (STF, AC u93-1/RJ, DJ 30/06/2006).

a) no podem acumular seu s empregos com cargos ou funes pblicas (art. 37,
XVII, da CF);
b) so equiparados a funcionrios pblicos para fins penais (art. 327, 1, do CP);
e) so considerados agentes pblicos para fins de incidnci a das diversas sanes na hiptese de improbidade administrativa (Lei n 8.429/92).

As chamadas subsidirias so tambm identificadas pela nomenclatura sociedades de economia mista de segundo grau, vez que
criadas por uma de primeiro grau. Para melhor ilustrar, podemos citar o caso do BB seguros, entidade pblica, dotada de personalidade
jurdica de direito privado.
A empresa pblica ou sociedade de econom ia mista responsvel
pela constituio da subsidiria tambm chamada de sociedade ou
empresa de primeiro grau ou primria , -:- nquanto a subsidiria de
sociedade ou empresa de segundo grau ou secundria . Essas subsidirias so controladas diretamente pela sociedade ou empresa
primria, mas sofre controle indireto pelo ente poltico instituidor da
sociedade ou empresa de primeiro grau.
~

Ateno!

Anteriormente atual Carta Magna, as sociedades de economia mista


podiam criar suas subsidirias indepe nd ent emente de autorizao legislativa, todavia, com o advento da Constituio Federal de i988, tais
subsidirias s podem ser criad as mediante lei autorizativa, nos termos
dispostos no art. 37, inciso XX, da Lei Maior.

109

FERNANDO BALTAR

Independentemente do ano de sua criao, a subsidiria de uma


empresa estatal dever obedecer aos ditames da Lei de Licitaes
e Contratos Administrativos, at que seja editado o estatuto jurdico
das empresas estatais, vez que so indiretamente controladas por
um ente poltico.
Oportuno destacar que o Supremo Tribunal Federal, apesar do
entendimento contrrio da doutrina mais abalizada e da completa
ausncia de norma legal, vem entendendo que no incide a norma
do 1, do art. 173, nas sociedades de economia mista ou empresas
pblicas, que, apesar de exercerem atividade econmica, gozam de
exclusividade.
~

Ateno!

Como dito acima, a Constituio tratou das empresas pblicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econmica, sem estabelecer qualquer critrio distintivo, como o fato de exercer a atividade econmica em regime de competio ou exclusividade, no podendo haver
tratamento privilegiado para qualquer uma delas. Todavia, ressalte-se
que no esse o atual posicionamento do Pretrio Excelso que vem reconhecendo a impenhorabilidade dos bens e a imunidade com relao a impostos das empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servio pblico ou exploram atividade econmica com exclusividade.
~ Como esse tema vem sendo abordado em questes subjetivas de
concurso?

(MPDFT - Promotor de Justia - DF/2011) De acordo com o Supremo Tribunal Federal, a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos beneficiria de imunidade tributria recproca e se lhe aplica o privilgio da
impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Considerando essa
orientao jurisprudencial, disserte sobre o regime jurdico incidente sobre as empresas pblicas e sociedades de economia mista.

O tema possui grande capacidade de provocar discusso e, no


nosso entender, ainda no foi esgotado pelo Supremo Tribunal Federal, pois h empresas pblicas e sociedades de economia mista
que prestam servio pblico em regime de monoplio, mas tambm
exploram atividade econmica, desempenhando atividades hbridas
que devem ser exercidas sob-regimes jurdicos diversos.

110

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

o caso da prpria ECT que presta o servio pblico postal sob


o regime de monoplio, porm presta o servio de entrega de encomendas em competio com empresas privadas como TAM EXPRESS,
VARIG LOG, dentre outras.
Da mesma forma podemos indicar a INFRAERO, empresa pblica
federal que presta o servio pblico relativo movimentao de
aeronaves, passageiros e cargas, em regime de exclusividade, mas
explora economicamente os aeroportos, transformando-os em aero
shoppings, a tal ponto que a receita desses centros comerciais supera a decorrente do servio pblico.

7.4_ Nomeao dos dirigentes

o Supremo Tribunal Federal vem entendendo como inconstitucional a exigncia prevista em lei federal, estadual distrital ou mu nicipal que estabelea a exigncia de aprovao prvia pelo Poder
Legislativo respectivo para a nomeao, pelo Chefe do Executivo,
de dirigentes de empresas pblicas e sociedades de economia
mista, tanto as exploradoras de atividades econmicas quanto as
prestadoras de servios pblicos (ADIMC 2.225/SC, rei. Min . Seplveda Pertence).
7.5. Falncia das empresas pblicas

e sociedades de economia mista

A Lei n 1i.101/2005 (Lei de Falncias), em seu art. 2, dispe que


seus dispositivos no se aplicam a empresas pblicas e a sociedades
de economia mista.
Alguns autores, como Jos dos Santos Carvalho Filho e Celso Antnio Bandeira de Mello, defendem que a Lei de Falncias ao excluir de
sua aplicao as empresas pblicas e sociedades de economia mista
estaria se referindo apenas s Empresas Pblicas (EP) e Sociedades
de Economia Mista (SEM) que prestem servio pblico. Segundo os
autores, nesse caso (prestao de servio pblico), no poderia o
interesse dos credores se sobrepor aos interesses da coletividade,
alm da necessidade de observncia ao princpio da continuidade
dos servios pblicos.

111

FERNANDO SALTAR

Contudo, nas situaes em que se tratar de exploradoras de


atividade econmica, a Lei de Falncias deveria ser necessariamente
aplicada, face o disposto no art. 173, 1, inciso li, da Constituio Federal de 1988, que lhes atribuiu o regime jurdico de direito
privado, sob pena de inconstitucionalidade do dispositivo da Lei n
11.101/2005.
Apesar de respeitarmos a interpretao desses dois consagrados autores, cumpre destacar que a Lei de Falncias no faz distino com relao s empresas pblicas e sociedades de economia
mista prestadoras de servio pblico ou exploradoras de atividade
econmica, no havendo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade ou de uma possvel interpretao do dispositivo conforme a Constituio Federal. Ademais,
filiamo-nos ao posicionamento dos que, assim como Maral Justen
Filho, entendem que o regime falimentar seria inaplicvel s empresas pblicas e sociedades de economia mista em face de sua
incompatibilidade com o regime jurdico de direito pblico, que,
conforme explicado no item anterior, no ser jamais afastado de
forma absoluta das EP e SEM.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Advogado da Unio-2012, realizado pelo CESPE, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "As
empresas pblicas e as sociedades de economia mista no se sujeitam
falncia e, ao contrrio destas, aquelas podem obter do Estado imunidade tributria e de impostos sobre patrimnio, renda e servios vinculados s suas finalidades essenciais ou delas decorrentesw.

COMENTRIO: O equvoco da assertiva foi asseverar genericamente que


as empresas pblicas podem obter imunidade tributria, tendo em vista
que as EP e SEM que exploram atividade econmica em regime de competio jamais poderiam gozar de tal privilgio, ante a expressa vedao contida no art. 173. 2, da Constituio Federal de 1988.

dever do ente poltico instituidor da EP e SEM envidar todos os


esforos para evitar sua insolvncia, mas, caso se descuide, dever
suportar toda a responsabilidade civil da reparao dos lesados,
decorrente de sua responsabilidade subsidiria.

112

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

7.6. Empresa pblica


So pessoas jurdicas de direito privado, criadas mediante autorizao legal com capital exclusivamente pblico, para a prestao
de servio pblico ou a explorao de atividade econmica, podendo se revestir de qualquer forma de organizao empresarial inclusive sociedade annima.
A constitui o do capital das empresas pblicas inteiramente pblico, mas no necessita ser de um nico ente pblico . Uma
empresa pblica pode, portanto, ter o seu controle acionrio entre
autarquia federal, fundao pblica estadual e municpio.
~

Ateno!

Apesar da afirmao de que o capital das empresas pblicas inteiramente pblico, o Decreto-Lei n 900/69, em seu art. 5, admite a participao no capital da empresa pblica federal de entidades da administrao
indireta da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, desde que Unio
permanea detentora da maioria do capital votante, o que significa que
uma empresa pblica federal pode ter uma sociedade de economia mista, que possui participao do capital privado, como integrante de sua
sociedade.
Caso todo o capital pertena a uma nica entidade pblica, teremos uma empresa pblica unipessoal Nas situaes em que duas
ou mais pessoas polticas ou administrativas detiverem o seu capital,
estaremos diante de uma sociedade pluripessoal
As empresas pblicas podem assumir toda forma empresarial
admitida em direito. Por qualquer forma admitida pelo nosso ordenamento jurdico leia-se sociedade civil, sociedade comercial, disciplinada pelo direito comercial, sociedade annima ou qualquer
outra forma empresarial indita criada pela lei que autorizou sua
criao .
~

Ateno!

Esse ineditismo na forma empresarial uma faculdade exclusiva da


Unio, em face de sua competncia para legislar sobre direito comercial
e civil. Estados e Municpios devero adotar umas das formas empresariais j previstas pelo nosso ordenamento jurdico

773

FERNANDO BALTAR

So exemplos de empresas pblicas federais a Caixa Econmica


Federal, os Correios, a lnfraero, a Casa da Moeda, dentre outros.

7.7. Sociedade de economia mista


So pessoas jurdicas de direito privado, criadas mediante autorizao legal, com capital pblico e privado, sendo que o Poder
Pblico detm a maioria do capital votante, para a prestao de
servio pblico ou explorao de uma atividade econmica, sob a
forma de sociedade annima.
~

Ateno!

No se faz necessrio que o Poder Pblico detenha o controle da maioria das aes da sociedade de economia mista, mas da maioria das
aes com direito a voto.

So exemplos de sociedades de economia mista federal o Banco


do Brasil, a Petrobras, a Eletrobrs, dentre outras.
Diante dos conceitos expostos, podemos apontar as seguintes
diferenas entre empresa pblica e sociedade de economia mista:

a empresa pblica possui capital exclusivamente pblico, enquanto a sociedade de economia mista possui capita l pblico e
privado; e
a empresa pblica pode assumir qualquer forma empresarial
admitida em direito, enquanto a sociedade de economia mista
necessariamente assumir a forma de sociedade annima.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador do Estado da


Paraba-2008, com a seguinte ementa: " Constitui elemento diferenciador
entre sociedade de economia mista e empresa pblica o (a):#, fo i considerada correta a seguinte alternativa: b) composio do capital.

Soma-se a essas distines o foro diferenciado de que trata o


art. 109, da Constituio Federal, para julgamento das causas de interesse das empresas pblicas federais na Justia Federal, privilgio
no estendido s sociedades de economia mista, que, ainda que
174

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

federais, tero suas causas julgadas pela justia comum, salvo as de


natureza trabalhista.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho Substituto ia


regio/ 2010, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "Os feitos em
que as empresas pblicas e as sociedades de economia mista sejam parte,
na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, so processados e
julgados perante a justia federal".

Empresas Pblicas

Sociedades de Economia Mista

Pessoas jurdicas de direito privado,

Pessoas jurdicas de direito privado,

Criadas mediante autorizao legal

Criadas mediante autorizao legal

Capital exclusivamente pblico

Capital pblico e privado (o Poder Pblico detm a maioria do capital votante)

Prestao de servio pblico ou explorao de atividade econmica

Prestao de servio pblico ou explorao de atividade econmica

Qualquer forma de organizao empre sarial.

Sob a forma de sociedade annima.

Foro federal (apenas EP e SEM federais)

Foro comum

8. CONSRCIO PBLICO
8.1. Introduo

O art. 241, da Constituio Federal de 1988, regulamentado pela


Lei n 11.107/2005 dispe que a Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, devem promover a gesto associada de servios pblicos
por intermdio da celebrao de consrcios pblicos.
Dessa forma, os entes federados devem firmar consrcio pblico
sempre que possurem identidade de objetivos, sem que venham a
perder suas respectivas autonomias administrativas. Ex.: servio de
captao e tratamento de gua.

115

FERNANDO BALTAR

O Decreto n 6.017/2007 estabelece que a Unio s poder participar de consrcio pblico quando tambm integrarem todos os Estados em cujos territrios estejam situados os Municpios consorciados.
O mesmo Decreto tambm determina que a Unio somente
celebre convnios com consrcios pblicos constitudos sob a forma
de associao pblica ou que para essa forma tenham se convertido.

8.2. Requisitos
Para a formalizao dos consrcios pblicos necessrio o preenchimento dos seguintes requisitos:

1) Celebrao de protocolo de intenes . A Lei n 11.107/2005 dispe


que para que possa ser constitudo um consrcio pblico necessrio que, previamente, as entidades federadas firmem um protocolo de intenes. Tal protocolo deve ser ratificado por lei ou
ter sido subscrito com autorizao legal, o que significa que necessria a manifestao conjunta das vontades dos Poderes Executivo e Legislativo para a celebrao de consrcios pblicos; e
O representante legal do consrcio pblico dever ser, obrigatoriamente, Chefe do Poder Executivo de ente da Federao consorciado .
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Promotor de Justia - RJ/2011,


enunciado de uma questo tratava da seguinte situao: NA Unio Federal, um Estado-membro e doze Municpios de uma mesma regio firmaram protocolo de intenes, expressando seu objetivo de implementar
a gesto associada de determinado servio pblico, e constituram uma
associao pblica aps a ratificao do protocolo por lei. Diante desses
elementos, foi constitudo:n
A resposta indicou como correta a alternativa: "C) consrcio pblico;"

li) Constituio de pessoa jurdica de direito pblico ou de direito


privado . Historicamente, havia uma discusso doutrinria acerca
da necessidade ou no de constituio de uma nova pessoa jurdica quando os entes federados se associavam. Tal discusso foi
superada com a supramencionada Lei dos Consrcios Pblicos,
que determina a formalizao do ajuste atravs da constituio

116

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

de pessoa jurdica, sob a forma de associao pblica ou pessoa


jurdica de direito privado.
Merece crtica a posio defendida por Jos dos Santos Carvalho
e Filho, dentre outros autores, com fundamento no art. 6, i 0 , da Lei
11. 107/2005, de que s a associao pblica integrar a Administrao
Indireta, em virtude de sua natureza pblica. Entendemos que,
mesmo no caso em que o consrcio pblico venha a se constituir
sob a forma de pessoa jurdica de direito privado, ele deve integrar
a Administrao Indireta dos entes federativos consorciados. Nesse
caso, o consrcio pblico revestido de personalidade jurdica de
direito privado estaria na mesma situao jurdica das fundaes
pblicas de direito privado, bem como das empresas pblicas e
sociedades de economia mista que possuem natureza jurdica de
direito privado, mas integram a Administrao Indireta .
Como a associao pblica possui personalidade jurdica de
direito pblico, pode-se afirmar que se trata de entidade pblica
da administrao indireta com natureza autrquica. Uma autarquia
que possui a peculiaridade de integrar a administrao indireta de
todos os entes integrantes do consrcio pblico, razo pela qual
nominada de autarquia multifederativa.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso realizado para provimento do cargo de Analista de Planejamento e Oramento - 2008 foi considerada correta a seguinte assertiva :
"O consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra
a administrao indireta de todos os entes da Federao consorciados".

8.3. Prerrogativas
A associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado
decorrente da constituio do consrcio pblico deter competncia
para:
1 - celebrar contratos e convnios com entidades pblicas e pri -

vadas;
11 - receber incentivos pblicos;

Ili - promover desapropriaes;

777

FERNANDO BALTAR

IV - celebrar contratos de concesso ou permisso de servios


pblicos;
V - emitir documentos de cobrana e exercer atividades de arrecadao de tarifas e outros preos pblicos;
VI - ser contratados sem licitao (dispensa) pela prpria pessoa
da administrao direta ou indireta participante do ajuste.
Apesar de se submeterem as regras de licitao e de contratao
previstas na Lei n 8.666/93, os consrcios pblicos gozam de tratamento diferenciado quando se trata de dispensa de licitao em
razo do pequeno valor. que o percentual geral de 10&. do limite
fixado para licitao na modalidade convite duplicado, quando o
consrcio for formado por at 3 (trs) entes da Federao, ou triplicado, quando o consrcio for formado por maior nmero.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso realizado para provimento do cargo de Procurador do Estado de Pernambuco (2009), foi considerada correta a seguinte assertiva:
"Para cumprir seus objetivos, o consrcio pblico poder receber contribuies e subvenes sociais de outras entidades e rgos do governo".

Considera-se como rea de atuao do consrcio pblico, independentemente de figurar a Unio como consorciada, a que corresponde soma dos territrios:

1.

dos Municpios, quando o consrcio pblico for constitudo


somente por Municpios ou por um Estado e Municpios com
territrios nele contidos;

li. dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o


consrcio pblico for, respectivamente, constitudo por mais
de 1(um) Estado ou pori (um) ou mais Estados e o Distrito Federal;
Ili. dos Municpios e do Distrito Federal, quando o consrcio for
constitudo pelo Distrito Federal e os Municpios;
8.4. Retirada do consrcio pblico
A retirada do ente da Federao do consrcio pblico depender de ato formal de seu representante na assemblia geral, na
forma previamente disciplinada por lei.

718

ORGANIZAO DA ADM INISTRAO PBLICA

Os bens destinados ao consrcio pblico pelo consorciado que


se retira somente sero revertidos ou retrocedidos no caso de
expressa previso no contrato de consrcio pblico ou no instru mento de transferncia ou de alienao.
8.5. Contrato de programa

Segundo o Decreto n 6.107/2007 o "Contrato de programa"


o "instrumento pelo qual devem ser constitudas e reguladas as
obrigaes que um ente da Federao, inclusive sua administrao
indir eta, tenha para com outro ente da Federao, ou para com
consrcio pblico, no mbito da prestao de servios pblicos por
meio de cooperao federativa;".
Portanto, o contrato de programa obrigatrio quando um ente
da federao venha a prestar servios pblicos conjuntamente com
outro ente poltico, por meio de consrcio pblico.
O art. 13, caput, da Lei n 11.107/05 estabelece que "devero ser
constitudas e reguladas por contrato de programa, como condio de
sua validade, as obrigaes que um ente da Federao constituir para
com outro ente da Federao ou para com consrcio pblico no mbito de gesto associada em que haja a prestao de servios pblicos
ou a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal ou
de bens necessrios continuidade dos servios transferidos".

8.6. Contrato de rateio


O contrato de rateio o instrumento por meio do qual os entes
consorciados se comprometem a custear as despesas do consrcio.
Conforme expressa previso da Lei n 11.107/2005, os entes consorciados somente entregaro recursos ao consrcio pblico mediante
contrato de rateio.
Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o
consrcio pblico, so partes legtimas para exigir o cumprimento
das obrigaes previstas no contrato de rateio.
~ Ateno!

Poder ser excludo do consrcio pblico, aps prvia suspenso, o ente


consorciado que no consignar, em sua lei oramentria ou em crditos
adicionais, as dotaes suficientes para suportar as despesas assumidas
por meio de contrato de rateio.

119

FERNANDO BALTAR

O contrato de rateio ser formalizado em cada exerccio financeiro e seu prazo de vigncia no ser superior ao das respectivas
dotaes oramentrias, com exceo dos contratos que tenham por
objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e aes
contemplados em plano plurianual ou a gesto associada de servios
pblicos custeados por tarifas ou outros preos pblicos.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho Substituto


23 regio/ 2010, foi considerada correta a seguinte assertiva: "Constitui
ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da Administrao Pblica celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem
suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidad es
previstas na lei".

vedada a aplicao dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genricas, inclusive
transferncias ou operaes de crdito.
~

Ateno!

Constitui ato de improbidade celebrar contrato de rateio de consrcio


pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar
as formalidades previstas na lei.

9. SMULAS DO STF

Smula 340. Desde a vigncia do cdigo civil, os bens dominicais,


como os demais bens pblicos, no podem ser adquiridos por
usucapio.

Smula 346. A Administrao Pblica pode declarar a nulidade


dos seus prprios atos.

Smula 516. O servio social da indstria (SESI) est sujeito jurisdio da justia estadual.

Smula 517. As sociedades de economia mista s tm foro na


justia federal, quando a Unio intervm como assistente ou opoente.

Smula 556. competente a justia comum para julgar as causas


em que parte sociedade de economia mista.

720

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA

smula 654. A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art.


5, XXXVI, da Constituio da Repblica, no invocvel pela entidade estatal que a tenha editado.

10.

SMULAS DO STJ

Smula 42. Compete a justia comum estadual processar e julgar


as causas cveis em que e parte sociedade de economia mista e
os crimes praticados em seu detrimento.

Smula 324. Compete justia federal processar e julgar aes


de que participa a fundao habitacional do exrcito, equiparada
entidade autrquica federal, supervisionada pelo Ministrio do
Exrcito.

Smula 333. Cabe mandado de segurana contra ato praticado


em licitao promovida por sociedade de economia mista ou em presa pblica.

121

Captulo

Entes de cooperao
Ronny Charles
Sumrio i. Introduo - 2. Servios Sociais Autnomos - 3. Entidades de apoio : 3-1 Entidades de
apoio e contrataes com recursos pblicos - 4. O
Terceiro Setor: 4.i. Terceiro setor e entidades fechadas; 4.2. O marco legal do terceiro setor no Brasil:
4.2.i. Certificado de Utilidade Pblica Federal (UPF);
4.2.2. Certificado Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEBAS); 4.2.3 Organizao Social (OS);
4.2.4. Organizaes Da Sociedade Civil de Interesse
Pblico (OSCIP); 4.2.5. Instituies Comunitrias de
Educao Superior (ICES) - 5. A prestao de servios no-exclusivos pelo terceiro setor - 6. Cadastramento do terceiro setor parceiro - 7. o quarto setor.

1.

INTRODUO

Alm dos rgos e das entidades que compem a Administrao


Direta e Indireta, existem outras pessoas jurdicas que prestam atividades de interesse pblico, embora no integrem a Administrao

Pblica, Direta ou Indireta.


No h uniformidade na doutrina, acerca da classificao e nomenclatura dessas entidades. Embora seja comum a denominao
"Entes de cooperao" ou "entidades paraestatais", necessrio registrar que os reformistas preferiram a utilizao do vocbulo pblico no-estatal. H ainda quem prefira a expresso Terceiro Setor,
embora esta no seja comumente utilizada para todas as entidades
envolvidas pelo conceito Entes de cooperao.
Fernanda Marinela apresenta o seguinte conceito para os Entes
de Cooperao: "so pessoas jurdicas de direito privado que, sem fins
lucrativos, realizam projetos de interesse do Estado, prestando serviqs
no exclusivos e viabilizando seu desenvolvimento".
A doutrina sedimentou o entendimento de que os Entes de Cooperao compreendem: L os servios sociais autnomos; 2. as entidades de apoio; 3. as organizaes sociais (OS) e 4. as organizaes
da sociedade civil de interesse pblico (OSCIP' s).
123

RONNY CHARLES

Nada obstante, preferimos envolver as duas ltimas figuras no


conceito de Terceiro Setor, incluindo, ainda, as entidades de utilidade pblica federal (UPF), aquelas com certificado de entidades
beneficentes de assistncia social (CEBAS), bem como as Instituies
Comunitrias de Educao Superior (ICES), titulao criada pela Lei
n 12.881/2013. Nessa feita, podemos apresentar o seguinte Quadro:
Servios sociais
autnomos

Entes
de cooperao

UPF

Entidades
de apoio
CEBAS

Terceiro Setor

Org. Sociais

OSCIP

ICES

Entendemos que o conceito "Terceiro Setor" mais restrito que o


conceito "Entes de Cooperao", motivo pelo qual trataremos especificamente do primeiro adiante. Ademais, as entidades de utilidade
pblica federal (UPF) e aquelas certificadas como entidades beneficentes de assistncia social (CEBAS) ou como instituio comunitria
de educao superior (ICES) fazem parte do marco regulatrio do
Terceiro Setor, tendo sofrido alteraes legislativas importantes, re centemente, que podem ser cobradas pelas bancas de concurso .
~ Ateno!

De qualquer forma, importante observar que alguns autores utilizam a


expresso "Terceiro Setor" como sinnimo de "Entes de Cooperao",
entendimento que vem sendo adotado por algumas bancas de concurso.
Nesse raciocnio, o conceito de Terceiro Setor englobaria tanto os servios sociais autnomos como as entidades de apoio.

Embora pessoas jurdicas de direito privado e no pertencentes

Administrao Pblica, as relaes entre os Entes de Cooperao


e o Estado, muitas vezes envolvendo recursos pblicos, justificam a

124

ENTES DE COOPERAO

incidncia parcial de normas de direito pblico, bem como a necessria sujeio aos controles realizados pela Administrao Pblica e
pelo Tribunal de Contas.
De qualquer forma, tais pessoas jurdicas no pertencem ao Estado e se submetem, em regra, ao regime jurdico de direito privado.
Nessa feita, por exemplo, mesmo em relao a demandas judiciais
que envolvam recursos pblicos ou a prestao de servios de interesse pblico, os entes de cooperao no dispem dos benefcios
processuais inerentes Fazenda Pblica.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o cargo de analista administrativo do MPOG (FUNRI0/2009), com a seguinte ementa: NAs pessoas jurdicas que integram o
Terceiro Setor tm regime jurdico:", foi considerada correta a seguinte alternativa: "d) preponderantemente de direito privado, parcialmente afastado pela incidncia de normas de direito pblico."

2.

SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS


Servios sociais Autnomos so pessoas jurdicas de direito pri-

vado, sem fins lucrativos, criadas por Lei, que prestam atividades de
interesse pblico (servios no-exclusivos) em favor de certas categorias sociais ou profissionais. Jos dos Santos Carvalho Filho utiliza
a denominao Pessoas de Cooperao Governamental
~

Importante!

As atividades de interesse pblico realizadas pelos servios sociais autnomos no so classificadas como servios pblicos, visto que lhes falta
o elemento subjetivo (vide captulo "servios pblicos").
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso para provimento de cargos na ANTAQ (Cespe/2014), foi considerada errada a seguinte assertiva: "As entidades que compem o
servio social autnomo prestam servio pblico e, por isso, integram a
administrao pblica indireta, estando sujeitas ao controle do tribunal
de contas"

125

RONNY CHARLES

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o cargo de Advogado da Unio (Cespe/2009), foi considerada errada a seguinte assertiva: "As entidades de apoio so pessoas
jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, que podem ser institudas
sob a forma de fundao, associao ou cooperativa, tendo por objeto a
prestao, em carter privado, de servios sociais no exclusivos do Estado. Tais entidades mantm vnculo jurdico com a administrao pblica
direta ou indireta, em regra, por meio de convnio. Por sua vez, os servios
sociais autnomos so entes paraestatais, de cooperao com o poder
pblico, prestando servio pblico delegado pelo Estado".

Tais entidades, embora no integrem a Administrao Pblica,


recebem fomento estatal e podem ser mantidas por recursos oramentrios ou por contribuies parafiscais.
Contribuies parafiscais so tributos institudos para o custeio
de atividades exercidas por entidades privadas, que no integram
funes prprias do Estado, mas possuem conotao social ou de
interesse pblico (paraestatais).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o cargo de Procurador do Estado de So Paulo


(FCC/2009), com a seguinte ementa: "Servio Social Autnomo :", foi considerada correta a seguinte alternativa: "b) pessoa jurdica de direito
privado que no integra a Administrao Pblica, embora possa ser subsidiada diretamente por recursos oramentrios do ente que a criou."

Podemos citar como exemplo de Servios Sociais autnomos:


o SES! (Servio Social da Indstria), o SENA! (Servio Nacional de
Aprendizagem Industrial), o SESC (Servio Social do Comrcio), o
SEBRAE (Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas),
o SENAC (Servio Nacional de Aprendizagem Comercial), o SENAR
(Servio Nacional de Aprendizagem Rural), o SEST (Servio Social do
Transporte), o SENAT (Servio Nacional de Aprendizagem do Transporte) e a ApexBrasil (Agncia de Promoo de Exportaes do Brasil), entre outros.
~ Ateno!

O servio social da indstria (SESI) est sujeito


estadual (STF, Smula 516).

126

jurisdio da justia

ENTES DE COOPERAO

Como ocorre com os demais Entes de Cooperao, embora pessoas jurdicas regidas pelo direito privado, h incidncia parcial do
regime pblico sobre tais entidades. Vejamos algumas de suas caractersticas:
a) Natureza Jurdica. So pessoas jurdicas de direito privado, despidas de finalidade lucrativa, que no integram a Administrao
Pblica. Submetem-se a regime jurdico de direito privado, embora ocorra incidncia parcial de normas de direito pblico, j que
prestam atividades fomentadas pelo Poder Pblico.
b) Licitao. Os servios sociais autnomos no esto sujeitos observncia dos estritos procedimentos da Lei Geral de Licitaes e
Contratos (Lei n. 8.666/93). Eles podem utilizar seus regulamentos
prprios, embora tais regulamentos devam estar pautados nos
princpios gerais aplicveis Administrao Pblica.
O Plenrio do TCU (Acrdo n 1392/2013), por exemplo, j decidiu que, diferentemente dos rgos e entes federais (por conta da
regra de obrigatoriedade do Decreto n 5.450/2005), as entidades
integrantes do "Sistema S" (Servios Sociais Autnomos) no esto
obrigadas a utilizar a modalidade prego para a aquisio de bens
e servios comuns.
Noutro prisma, o mesmo TCU no admite que as entidades do
"Sistema S" contratem com empresas em dbito com a seguridade
social ou com o FGTS, exigindo a verificao da regularidade (TCU,
Acrdo 1770/2013-Plenrio).
~

Ateno!

As entidades do Sistema S no podem inovar na ordem jurdica,


por meio de seus regulamentos prprios, instituindo novas hipteses de dispensa e de inexigibilidade de licitao, haja vista que
a matria deve ser disciplinada por norma geral, de competncia
privativa da Unio (TCU, Acrdo 1785/2013-Plenrio).
e) Regime de pessoal. o regime de pessoal celetista (CLT). H divergncia doutrinria acerca da necessidade ou no de realizao de concurso para a contratao de pessoal. o TCU admite
que os servios sociais autnomos podem promover, sua discricionariedade, selees externas e internas para o recrutamento

127

RONNY CHARLES

de pessoal, preservado o processo seletivo pblico externo para


o ingresso de funcionrios nos seus quadros. Foi recomendado
que as entidades do Sistema "S" elaborassem um regulamento
dos processos de recrutamento interno, fixando regras claras e
objetivas que resguardem o atendimento dos princpios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficincia e
publicidade (TCU - Acrdo n 369/2009-Plenrio).

d) Campo de atuao. Via de regra, essas entidades, tambm denominadas de "Sistema s ", apresentam certa vinculao com respectivas reas econmicas, agrupamentos sociais ou profissionais (comrcio, indstria, transporte, exportaes, entre outros).

e) Criao. A criao depende de lei, que autoriza as respectivas


Confederaes Nacionais a constitu-las formalmente, sob uma
das formas jurdicas admitidas (fundaes, associaes ... ).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No 21 concurso para o cargo de Procurador da Repblica, foi considerada errada a seguinte alternativa: c) os seivios sociais autnomos
destinam-se o prestar seivios pblicos;

No concurso para o cargo de Procurador do Tribunal de Contas do Estado do Amap (FCC/2010), com a seguinte ementa: os Seivios Sociais
Autnomos:, foi considerada correta a seguinte alternativa: a) prestam
atividade de cooperao e fomento, revestindo se do forma de entes de
natureza privado.

3. ENTIDADES DE APOIO
As entidades de apoio tambm so pessoas jurdicas de direito
privado, despidas de finalidade lucrativa, que exercem servios no-exclusivos relacionados cincia, pesquisa, sade e educao.
Segundo Di Pietro, elas so "institudas por servidores pblicos,
porm em nome prprio, sob a forma de fundao, associao ou
cooperativa", para a prestao de servios no-exclusivos, mantendo vnculo jurdico com a Administrao Pblica (Direta ou Indireta)
atravs de convnios.
A citada autora parece defender a total no incidncia do regime
jurdico de direito pblico para essas entidades. Nessa feita, elas no
128

ENTES DE COOPERAO

precisariam licitar, nem realizar concurso pblico ou mesmo se submeter tutela administrativa. Embora tal raciocnio tenha boa fundamentao, parece-nos necessrio certo cuidado na extenso dessas
liberdades, uma vez que tais pessoas jurdicas podem ser utilizadas
por gestores pblicos para fuga indevida do regime jurdico administrativo. Cite-se, como exemplo, os famosos casos de fundaes de
apoio, utilizadas para contrataes de equipamentos superfaturados
(como sofisticadas lixeiras), sem licitao.
A Lei federal n 8.958/94, recentemente alterada pela Lei n
12.863/2013, busca regular as relaes entre as instituies federais
de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica e as funda es de apoio. Segundo a referida Lei, as Instituies Federais de Ensino Superior (IFES) e as demais Instituies Cientficas e Tecnolgicas
(ICTs) podero celebrar convnios e contratos, inclusive nos termos
da dispensa do inciso XIII do art. 24 da Lei no 8.666/93, por prazo
determinado, com fundaes institudas com a finalidade de apoiar
projetos de ensino, pesquisa, extenso, desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico e estmulo inovao, inclusive na gesto
administrativa e financeira necessria execuo desses projetos.
~Ateno!

Quando financiadas com recursos repassados pelas IFES e demais ICTs s


fundaes de apoio, vedado o enquadramento no conceito de desenvolvimento institucional. das seguintes atividades:
a) manuteno predial ou infraestrutural. conservao, limpeza, vigilncia, reparos, copeiragem, recepo, secretariado, servios administrativos na rea de informtica, grficos, reprogrficos e de telefonia e
demais atividades administrativas de rotina, bem como as respectivas
expanses vegetativas, inclusive por meio do aumento no nmero total
de pessoal; e
b) outras tarefas que no estejam objetivamente definidas no Plano de
Desenvolvimento Institucional da instituio apoiada.
Vejamos algumas caractersticas dessas entidades:
a) Natureza Jurdica. So pessoas jurdicas de direito privado, despidas de finalidade lucrativa, que no integram a Administrao
Pblica. Segundo Fernanda Marinela, elas podem ser institudas
sob a forma de fundao (privada), associao ou cooperativa.

129

RONNY CHARLES

b) Licitao. Elas no precisam realizar licitao para firmar contratos.


H, ainda, hiptese de dispensa licitatria para a contratao, pela
Administrao Pblica, de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos;
~ Ateno!

De acordo com o artigo 3 da Lei 8.958/94, alterada pela Lei n12.863/2013,


na execuo de convnios, contratos, acordos e demais ajustes abrangidos por aquela Lei, inclusive daqueles que envolvam recursos provenientes do poder pblico, as fundaes de apoio devem adotar regulamento especfico de aquisies e contrataes de obras e servios,
o qual foi editado pelo Poder Executivo federal, atravs do Decreto n
8.241, de 21 de maio de 2014.

e) Regime de pessoal. O regime de pessoal celetista (CLT). De acordo com Di Pietro, no h necessidade de realizao de concurso
para a contratao de pessoal.
d) Campo de atuao. Servios no-exclusivos relacionados cincia, pesquisa, sade, educao, desenvolvimento institucional,
cientfico, tecnolgico e estmulo inovao.
~

Ateno!

vedada a subcontratao total do objeto dos ajustes realizados pelas


IFES e demais ICTs com as fundaes de apoio, bem como a subcontratao parcial que delegue a terceiros a execuo do ncleo do objeto
contratado

e) Criao. Elas no so institudas por iniciativa do Poder Pblico


e devem estar constitudas sob a forma de fundaes de direito
privado. Fernanda Marinela observa a possibilidade de constituio sob a forma de associao ou cooperativa .
~

Ateno!

As fundaes de apoio s universidades pblicas tm personalidade


jurdica de direito privado, com patrimnio e administrao prprios,
no fazendo parte da Administrao Pblica Indireta, razo pela qual,
as aes em que atuarem como parte devem ser julgadas pela Justia
Comum Estadual (STJ. Rei. Min. Francisco Falco. DJE Data:10/11/2oo8).

130

ENTES DE COOPERAO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o cargo de Advogado da Unio (Cespe/2009), foi


considerada errada a seguinte alternativa: "As entidades de apoio so
pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, que podem ser
institudas sob a forma de fundao, associao ou cooperativa, tendo por
objeto a prestao, em carter privado, de servios sociais no exclusivos
do Estado. Tais entidades mantm vnculo jurdico com a administrao
pblica direta ou indireta, em regra, por meio de convnio. Por sua vez, os
servios sociais autnomos so entes paraestatais, de cooperao com o
poder pblico, prestando servio pblico delegado pelo Estado."
Obs: como j explicado anteriormente, os servios sociais autnomos
no prestam servios pblicos delegados pelo Estado.

3.1. Entidades de apoio e contrataes com recursos pblicos

Segundo a Lei n 8.958/1994, as instituies federais de ensino


superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica podero contratar,
nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei n 8.666/93, e por prazo
determinado, instituies criadas com a finalidade de dar apoio a
projetos de pesquisa, ensino e extenso e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de interesse das instituies federais contratantes.
Embora o dispositivo apenas mencione a contratao direta por
parte das prprias instituies federais de ensino, a doutrina consolidou o entendimento de que outros rgos da Administrao possuem tambm essa prerrogativa.
Muitas vezes, essas entidades de apoio acabam por realizar atividades administrativas no lugar de entes e rgos da Administrao
Direta e Indireta, sem o devido respeito s regras do regime jurdico administrativo. Essa fuga ilcita. O Tribunal de Contas da Unio
identificou vrios abusos praticados com a utilizao indevida dessas
entidades, como a contratao sem licitao de equipamentos e servios que deveriam ser prestados ou contratados diretamente pela
Administrao, bem como a subcontratao, por essas entidades de
apoio (contratadas sem licitao), em favor de empresas privadas.
Dentre as recomendaes do TCU, sobre o tema, destacamos:
131

RONNY CHARLES

no contratar fundaes de apoio, por meio de dispensa de licitao, para a execuo de atividades administrativas e de competncia exclusiva do rgo (Acrdo n 5.478/2009-2 Cmara)

exigir prestao de contas peridica em todas as avenas em que


as fundaes de apoio arrecadem recursos em nome da entidade pblica (Acrdo n i.829/2009- Plenrio)

no contratar fundao de apoio para atividades de gerncia financeira no previstas em seus estatutos (Acrdo n
1.782/2009-Plenrio)

Noutro diapaso, possvel a contratao de fundao de apoio,


por dispensa de licitao, para a realizao de vestibular, desde que
haja nexo efetivo entre a natureza da instituio e o objeto contratado e compatibilidade com os preos de mercado (TCU, Acrdo
2506/2013-Segunda Cmara).
~ Importante!
Os contratos firmados com as fundaes de apoio com base na dispensa
de licitao prevista no inc. XIII do art. 24 da Lei n 8.666, de 1993, devem
estar diretamente vinculados a projetos com definio clara do objeto
e com prazo determinado, sendo vedadas a subcontratao; a contratao de servios contnuos ou de manuteno; e a contratao de servios destinados a atender as necessidades permanentes da instituio
(Orientao Normativa AGU N 14, de 01 abril de 2009).

4. O TERCEIRO SETOR
Discordamos da tentativa de igualar "Terceiro Setor" ao conceito
de "Entes de Cooperao". Entendemos que o segundo um conceito maior, que envolve o primeiro (Terceiro Setor). Diferentemente
dos demais entes de cooperao, cuja existncia depende da vontade ou da atividade estatal, a correta definio do conceito de Terceiro Setor parece exigir forte ligao ao conceito de sociedade civil,
independncia em relao ao Estado e existncia anterior formatao da parceria para o exerccio de atividades de interesse pblico.
Hegel foi o primeiro autor moderno em cuja obra a ideia de sociedade civil cumpre um papel fundamental. Para ele, a famlia e o
Estado no eram capazes de estabelecer o conjunto de determinaes para a vida dos indivduos das sociedades modernas, motivo
pelo qual surgiria, para isso, um conjunto de instituies entre a
132

ENTES DE COOPERAO

famlia e o Estado. Viso diferente traou Gramsci, para quem a sociedade civil representa o ambiente de disputas ideolgicas da superestrutura social. Gramsci visualizava a sociedade civil como parte
da superestrutura, composta pela sociedade poltica (que seria o Estado, em sentido estrito) e pela sociedade civil (Estado = sociedade

poltica

sociedade civil).

Para Bobbio, sociedade civil o lugar onde surgem e se desenvolvem os conflitos econmicos, sociais, ideolgicos, religiosos, que
as instituies estatais tm a tarefa de resolver ou mediando-os, ou
evitando-os, ou reprimindo-os. So as organizaes ou movimentos

sociais que representam determinados grupos da sociedade.


Para Habermas, o atual significado da expresso "sociedade civil" possui um ncleo institucional formado por associaes e organizaes livres, no estatais e no econmicas, as quais ancoram
as estruturas de comunicao da esfera pblica nos componentes
sociais do mundo da vida. A sociedade civil compe-se de movimen-

tos, organizaes e associaes, os quais captam os ecos dos problemas sociais que ressoam nas esferas privadas, condensam-nos e
os transmitem, a seguir, para a esfera pblica poltica.
Podemos ento resumir a evoluo do conceito moderno de sociedade civil, de acordo com alguns de seus principais pensadores:
conjunto de instituies entre a famlia e o Estado
ambiente de disputas ideolgicas da superestrutura social
organizaes ou movimentos sociais que representam determinados grupos da sociedade
Ncleo institucional que capta os problemas sociais e os reflete
para a esfera pblica poltica.

Segundo a compreenso habermasiana (mais moderna) do conceito de sociedade civil, nela podem ser identificados importantes
parceiros para a Administrao Pblica, pois, como advertiu Alexis
de Tocqueville, o Governo no consegue refletir, sozinho, a renovao dos sentimentos e das ideias de um grande povo, papel para o
qual a sociedade civil possui especial vocao. No a toa que entidades da sociedade civil so comumente as precursoras nos debates
133

RONNY CHARLES

de importantes temas, como a corrupo, a proteo ao meio ambiente, o combate misria, entre outros.

E nessa concep o de
a sociedade c~il que nasc

cer ias da
ministrao
con eito de
e
e

ca com
. O grande

diferencial entre o Terceiro Setor e os demais entes de cooperao


que ele formado por instituies que existem e realizam suas atividades independentemente da vontade estatal. So justamente suas
atividades que justificam a iniciativa estatal de foment-las, atravs
de parcerias.
Partindo do pressuposto de que o l rce o Setor no pertence
ao Estado, pode-se conceb-lo como elemento privado; reconhecendo que ele institucionalmente se diferencia das pessoas natu rais, pode-se restringir sua anlise s organizaes personalizadas
e detentoras de direitos e deveres jurdicos, dotadas, portanto, de
personalidade jurdica; por fim, acrescentando sua diferenciao em
relao aos entes pertencentes ao mercado, pode-se identificar que
as atividades exercidas por tais entidades no visam ao lucro. Disso
resulta o raciocnio comum de que o Terceiro Setor representado
por pessoas jurdicas de direito privado, no pertencentes ao Estado
e imbudas de finalidades no lucrativas.
Contudo, tal compreenso ampla confunde o conceito de Terceiro
Setor com a definio de sociedade civil apresentada por Habermas,
incorrendo no erro de no servir separao entre o gnero e sua
espcie. A natureza privada, institucional e a ausncia de finalidade lucrativa no delimitam corretamente as entidades pertencentes
ao Terceiro Setor. Convm perscrutar os elementos que diferenciam
esse segmento dos outros grupos no-governamentais ou elementos
da sociedade civil.
Pelos critrios estabelecidos no Handbooh on Nonprofit lnstitutions in the System of National Accounts (Manual sobre as Instituies
sem Fins Lucrativos no Sistema de Contas Nacionais), editado pela
Organizao das Naes Unidas, em conjunto com a Universidade
jonh Hopkins, fariam parte do Terceiro Setor as entidades que, cumulativamente, apresentem as seguintes caractersticas:

1.

natureza privada;

11 . ausncia de finalidade lucrativa;


134

ENTES DE COOPERAO

Ili . sejam institucionalizadas, com regular constituio e personalidade jurdica;


IV. sejam auto-administradas; e

V. exeram atividades voluntrias.


Tais elementos ainda parecem incompletos, pois o conceito de
atividade voluntria impreciso. Ademais, a ausncia de finalidade
lucrativa no suficiente a caracterizar o intuito que se entende
pertinente na adequao de uma entidade ao conceito de Terceiro
Setor. Resta confirmada a tendncia de dar importncia aos objetivos pblicos e prtica de atividades sociais para o enquadramento
de uma entidade a esse importante segmento da sociedade civil.
Nesse quadro, alm do Primeiro Setor, personalizado pelo Estado, e o Segundo Setor, na figura do Mercado, apresenta-se esse
novo segmento do conjunto societrio, que se manifesta atravs de
organizaes de origem privada, autnomas e altrusticas, despidas
de finalidade lucrativa e com o objetivo de promoo do bem-estar
coletivo . Assim, podemos apontar os seguintes elementos essenciais
para a caracterizao do Terceiro Setor:
origem privada (fora do Estado);
inexistncia de finalidade lucrativa (fora do mercado);
objetivos e aes devem envolver atividades de interesse pblico, passveis de fomento estatal;
Nosso ordenamento jurdico historicamente identifica o Terceiro
Setor atravs de ttulos jurdicos, que tm o condo de diferenciar as
entidades desse segmento do restante da sociedade civil, realizan do o seu marco regulatrio e servindo como chancela e justificativa
para o fomento estatal.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal


(ESAF/2014), foi considerada errada a seguinte assertiva: "o terceiro
setor compreende as entidades da sociedade civil de fins pblicos e lucrativos coexistindo com o primeiro setor, que o Estado, e o segundo setor,
que o mercado."

135

RONNY CHARLES

No concurso para o cargo de analista judicirio do Tribunal de Justia


do Distrito Federal (Cespe/2oo8), foi considerada correta a seguinte assertiva: #Embora seja possvel identificar dissenso na doutrina acerca das
caractersticas das entidades do terceiro setor; so comumente apontadas
como diferenciais das entidades que o compem a natureza privada, a
aus~ncia de finalidade lucrativa, a auto-administrao, a institucionalizao
e o fato de serem voluntrias.

4.1. Terceiro Setor e entidades fechadas

Entende-se como entidade fechada aquela cuja insero e atuao esto restritas a determinado grupo social. Suas finalidades
so corporativas ou reduzidas aos interesses de seus membros,
como se verifica nos sindicatos, clubes, associaes fechadas, entre
outros.
Alguns autores defendem que mesmo entidades fechadas poderiam ser includas na definio de integrantes do Terceiro Setor,
pelo benefcio indireto que suas atividades trazem coletividade.
Divergimos desse raciocnio, pela constatao de que os fenmenos
da vida social e sua interao tornam natural que determinadas
atitudes, embora imbudas de finalidades egosticas, reservadas
a determinados grupos, possam ter efeitos favorveis coletividade. Mesmo o Mercado ou as entidades totalmente corporativas
podem, atravs de algumas atividades subsidirias, gerar benefcios coletividade como um todo ou promover aes isoladas de
interesse pblico, o que no justificaria sua incluso na definio
de Terceiro Setor.
O que diferencia as entidades do Terceiro Setor das sociedades pertencentes ao mercado ou mesmo dos agrupamentos
corporativos institucionalizados? Certamente, a autonomia em relao ao Estado e os interesses altrusticos defendidos. Enquanto
as sociedades pertencentes ao mercado desenvolvem suas ativi dades movidas pelo interesse lucrativo e os agrupamentos corporativos realizam suas atividades em prol de interesses internos
da categoria, o Terceiro Setor atua objetivando a consecuo de
finalidades pblicas, no restritas a determinados setores da coletividade.

136

ENTES DE COOPERAO

Nesse prumo, no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do


Estado, os reformistas preferiram determinar esse segmento da
sociedade atravs da expresso "pblico no-estatal'~. Bresser-Pereira e Cunill Grau fazem a distino entre pblico, privado e
corporativo, da seguinte forma. "Pblico: entendido como o que
de todos e para todos, se ope tanto ao privado, que est voltado
para o lucro ou para o consumo, como ao corporativo, que est
orientado para a defesa poltica de interesses setoriais ou grupais
(sindicatos ou associaes de classe ou de regio) e para o consumo
coletivo (clubes)".
O enquadramento de uma entidade como Terceiro Setor a coloca
como parceira estratgica do Estado, na consecuo de finalidades
pblicas. Deve-se ento perceber que a definio de Terceiro Setor
tem esta funo, identificar as entidades da sociedade civil pertencentes ao pblico no estatal, potencialmente parceiras da Administrao, na prestao de servios no exclusivos.
Seguindo esse raciocnio, convm observar que estender essas parcerias a entidades fechadas pode resultar no incentivo ao

rent-seeking ( busca de privilgios pela manipulao do ambiente


econmico ou poltico) ou na promoo desproporcional de bem
estar a grupos fechados, ideologicamente vinculados ao gestor
pblico, afrontando o princpio da isonomia. Vale lembrar a diretriz dada na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado,
de que o Estado (fora pblica) institudo para fruio de todos
e no para utilidade particular daqueles a quem confiada sua
gesto.
O interesse pblico no apenas deve ser resguardado pelos efeitos da ao da entidade, ele deve ser seu principal objetivo. Diante
dessa premissa, entendemos que no parece possvel adicionar as
entidades fechadas ao conceito de Terceiro Setor (estratgico para
parcerias com o Estado). Elas pertencem sociedade civil, mas em
suas atividades objetivam, prioritariamente, interesses especficos
de um grupo determinado.
137

RONNY CHARLES

., Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para o cargo de analista judicirio do Tribunal de Justia do
Distrito Federal (Cespe/ 2008), foi considerada correta a seguinte assertiva: "O uso indiscriminado da expresso terceiro setor acabou por tornar
o conceito demasiadamente abrangente, fazendo que nele se possam enquadrar todos os modelos de entidades que no se incluam no conceito do
primeiro setor; o Estado, e do segundo setor; o mercado."

Obs: Atente-se que a aluso ao uso indiscriminado reflexo da crtica


realizada pela doutrina especializada, contrria expanso indevida do
conceito de Terceiro Setor.

4.2.

o marco legal do Terceiro Setor no Brasil

At o incio do sculo XX, pequena ou praticamente nula a movimentao da sociedade civil brasileira na prestao de servios de
interesse da coletividade. As entidades prestadoras de servios de
interesse pblico comearam a receber benefcios estatais, a partir
do sculo XX, obtidos atravs de pedidos dirigidos ao Presidente da
Repblica, sendo a concesso baseada em critrios pouco definidos.
Somente na dcada de trinta que veio a ser criada a Caixa
de subvenes, pela qual o Ministrio da Justia passou a desempenhar a funo de anlise e fiscalizao dos pedidos de
subveno social, utilizando critrios previamente definidos. At
aquele momento, no fora estabelecido qualquer marco para as
entidades do Terceiro Setor, inexistindo diferenciao entre elas e
a sociedade civil em geral, inclusive para fins de beneficiamentos
ou parcerias com o Estado.
A soluo, adotada pelo direito brasileiro, foi a utilizao de titulaes jurdicas que, aps a comprovao de cumprimento dos
requisitos formais exigidos, serviriam como chancela s atitudes de
incentivo (fomento).
At a dcada de 90 do sculo passado, podemos destacar duas
titulaes: a certificao como entidade de utilidade pblica federal
e a certificao como entidade beneficente de assistncia social.
Contudo, identificou-se um quadro de crise em tais titulaes,
denominado pela doutrina de "sndrome da inautenticidade".
138

ENTES DE COOPERAO

A dificuldade em separar as autnticas entidades do Terceiro Setor


daquelas entidades da sociedade civil de interesses corporativos ou
com finalidades de "favorecimento mtuo", produziu um processo
de proliferao de entidades inautnticas e o estmulo a processos
de corrupo, de forma que o setor de filantropia passou a receber
a pecha de "pilantropia".
Com a crise do ttulo de utilidade pblica e o forjar de uma reforma administrativa, na dcada de noventa, ganhou fora o discurso
de necessria reviso do marco legal do Tercei o Setor, com migrao para um modelo gerencial. Esse movimento resultou na apresentao de propostas para uma nova concepo dessas parcerias com
o Estado. De tais propostas, foram produzidas duas Leis federais, a
Lei n 9.637, de 15 de maio de 1998 e a Lei n 9.790, de 23 de maro
de 1999 Essas normas criaram dois novos ttulos para certificao
de entidades da sociedade civil com atuao em servios pblicos,
respectivamente, o de Organizao Social (OS) e o de Organizao da
Socied:ld
vH d 1 e esse Pblic (osnP).
As duas leis avanaram em relao a uma proposta mais gerencial
para essas relaes de cooperao. Estipulou-se tanto a necessidade
de cumprimento de requisitos formais para o recebimento da titulao, como a necessidade de pactos de cooperao, denominados
c es
,.ais, e ermo., de
cont o de gesto, no caso das 'Jr&a
oa r r a, no caso das OSCIP's. Esses instrumentos trazem, em seu bojo,
regras especficas relacionadas atividade a ser desenvolvida com o
incentivo estatal, mediante o estabelecimento de metas e obrigaes,
com previso dos resultados a serem atingidos e dos critrios objetivos de avaliao e desempenho das atividades pr estadas.
Essa mudana de concepo resultado direto do novo paradigma que se buscou implantar na Administrao Pblica brasileira, na
passagem de uma viso organizacional burocrtica e formal para um
modelo gerencial.
o o esse assun .o foi cobrado em concurso?
No concurso para o cargo de Juiz do Tribunal Regional Federal da 5 Regio (2009), foi considerada correta a seguinte assertiva: "A administrao
pblica gerencia/ deve dar nfase na avaliao que tem como parmetro os

139

RONNY CHARLES

resultados obtidos, especialmente quando se trata da prestao de servios sociais e cientficos. Por essa razo, tanto a lei que trata das organizaes sociais quanto a que trata das OSC/Ps preveem que o instrumento
firmado entre o poder pblico e as entidades qualificadas - contrato de
gesto e termo de parceria, respectivamente - deve estipular as metas
e os resultados a serem atingidos e os critrios objetivos de avaliao e
desempenho.
N

Recentemente, a Lei n 12.881/2013 criou um novo ttulo para definio, qualificao, prerrogativas e finalidades das Instituies Comunitrias de Educao Superior - ICES. Trata-se, sem dvida, de
uma nova espcie para o marco legal do Terceiro Setor.
Em sntese, em funo das principais titulaes jurdicas, podemos apontar o seguinte marco legal do Terceiro Setor:
Terceiro Setor
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-

Entidade de Utilidade Pblica


Entidade Beneficente de Assistncia Social
Organizao Social - OS
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico - OSCIP
Instituies Comunitrias de Educao Superior - ICES

Adiante, trataremos sobre as principais caractersticas dessas titulaes.


~Ateno!

Vale observar a no incluso, nesse elenco, das Organizaes No-Governamentais (ONG's) e das cooperativas sociais. A expresso oNGN
utilizada genericamente para caracterizar as entidades privadas, associativas e filantrpicas, no pertencentes Administrao Pblica, detendo ou no a titulao jurdica destinada qualificao como entidade do
Terceiro Setor. Quanto s cooperativas sociais, a Lei n 9.867/1999, que
as criou, apenas trouxe regras esparsas sobre essas pessoas jurdicas,
sem apresentar claro balizamento sobre sua natureza, no servindo a
qualific-la, como uma espcie autnoma do Terceiro Setor. no sentido
restrito aqui defendido.

140

ENTES DE COOPERAO

4.2.1. Certificado de Utilidade Pblica Federal (UPF)

Em relao aos ttulos jurdicos apontados, ainda na dcada de


trinta, foi publicada a Lei Federal n 91, de 28 de agosto de 1935, que
determinava as regras pelas quais as sociedades civis, as associaes e as fundaes constitudas no pas, com o fim exclusivo de servir desinteressadamente coletividade, poderiam ser declaradas de
utilidade pblica. Foi, ento, estabelecida uma titulao que permitia
certa diferenciao entre entidades da sociedade civil.
A titulao no garante, por si s, benefcios estatais entidade
declarada de utilidade pblica. Contudo, com o tempo, novas disposies normativas transformaram o ttulo em um requisito para a
concesso de benefcios no previstos em sua legislao original, por
exemplo: de acordo com a Lei n 9.249/95, para que uma empresa
possa realizar, em seu imposto de renda, deduo de doaes feitas
a entidades civis, estas devem possuir tal certificao.
Quando da aprovao da Lei n 91/35, pela inexistncia de benefcios pelo poder Pblico, permitiu-se certa liberalidade na concesso
do ttulo de utilidade pblica, constando como requisitos:
a existncia de personalidade jurdica;
a no-remunerao dos cargos de diretoria e dos conselhos;
o efetivo funcionamento e o servio desinteressado comunidade;
Pela simplicidade e carter meramente protocolar, essas exigncias no se prestam ao correto balizamento das entidades do Terceiro Setor que realizam servios de interesse pblico, o que prejudica sua utilizao como parmetro para as parcerias com o Poder
Pblico.
4 .2.2. Certificado Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEBAS)

Com relao certificao de entidade beneficente de assistncia social', j se exigiam maiores requisitos, conforme o estabelecido
pelo Decreto Federal n 2.536/98, uma vez que esse ttulo permite
iseno (imunidade) de contribuies para a seguridade social.

i.

Antes chamado de Certificao de Entidade de Fins Filantrpicos.

141

RONNY CHARLES

Tendo em vista que o referido ttulo permite imunidad e em relao a contribuies previdencirias, essas dificuldades ensejaram
enormes crticas, tanto pela renncia fiscal indevida, para as entidades no merecedoras da titulao, como pelos entraves entidades
legtimas.
As exigncias burocrticas prejudicaram entidades realmente beneficentes e com excelentes trabalhos em favor da coletividade, bem
como demonstraram a ineficincia do Estado para o gerenciamento
das certificaes, conforme o modelo de controle inicialmente proposto. As crticas e as presses dos grupos de interesse levaram a
uma recente reformulao desse ttulo, inicialmente atravs de Medida provisria (que foi rejeitada) e, posteriormente, atravs da Lei
ede 11 1. 01 1009.
A referida Lei foi precedida pela tentativa de regramento do
tema atravs de medida provisria, situao que envolveu uma indita devoluo do texto da MP, pelo ento Presidente do Senado, e
culminou com sua rejeio (da Medida Provisria) pela Cmara dos
Deputados. Esse fato criou uma situao esdrxula, pois a rejeio,
alm de devolver as regras anteriormente positivadas (ap ontadas,
indiretamente, como responsveis pela prescrio de bilhes de
reais, em crditos tributrios), no prejudicou peremptoriamente os
efeitos gerados durante a vigncia da Medida Provisria, permitindo
o perdo de dbitos pendentes.

Esse novo regramento gerou importante alterao na dinmica da concesso dos certificados de entidades de fins filantrpicos. Embora este
ttulo no seja tratado pela maioria dos manuais, sua importncia na
prtica administrativa e as polmicas que envolveram a reformulao
de suas regras o tornam um assunto potencialmente explorado pelas
bancas de concurso.

De acordo com a Lei federal n 12.101/2009, a certificao das


entidades beneficentes de assistncia social e a iseno (imunidad e)
de contribuies para a seguridade social sero concedidas s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas
como entidades beneficentes de assistncia social com a finalidade
de prestao de servios nas reas de
:stncia social, sade ou
e J , e que atendam requisitos legais.
142

ENTES DE COOPERAO

Anteriormente, para todas as reas (sade, educao e assistncia social), a concesso desse ttulo era da competncia do CNAS,
com possibilidade de recurso para o Ministro da Previdncia. Com o
novo regramento, a anlise e deciso dos requerimentos de concesso ou de renovao dos certificados devem ser apreciadas pelos
seguintes rgos, de acordo com as respectivas reas de atuao:
Entidades da rea
de sade
Entidades
educacionais
Entidades de
assistncia social

Ministrio da sade
Ministrio da Educao
Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome

Importante!
A entidade que atue em mais de uma das reas (sade, educao e
assistncia social) dever, na forma regulamentada, manter escriturao
contbil segregada por rea, fazendo o pedido de certificao ao Ministrio responsvel pela sua rea de atuao preponderante.

Assim, com a aprovao da Lei federal n 12.101/2009, sacramentou-se a opo poltica de segmentao das certificaes e suas
prorrogaes (repactuaes), de acordo com as respectivas reas
de atuao.

o prazo

de validade da certificao ser de 1 (um) a 5 (cinco)


anos, conforme critrios definidos em regulamento. Ser considerado tempestivo o requerimento de renovao da certificao, protocolado no decorrer dos 360 (trezentos e sessenta) dias que antecedem o termo final de validade do certificado, permanecendo sua
certificao vlida, at a data da deciso sobre o requerimento de
renovao, tempestivamente apresentado.
Ateno!
Os requerimentos, protocolados antes de 360 (trezentos e sessenta) dias
do termo final de validade do certificado, no sero conhecidos.

Os Ministrios responsveis pela certificao devero manter,


nos respectivos stios na internet, lista atualizada com os dados relativos aos certificados emitidos, seu perodo de vigncia e sobre as

143

RONNY CHARLES

entidades certificadas, incluindo os servios prestados por essas dentro do mbito certificado e recursos financeiros a elas destinados.
O Certificado de Entidade de Fins Filantrpicos mero reconhecimento, pelo Poder Pblico, do preenchimento das condies que
devem ser atendidas para que a entidade receba o benefcio constitucional (imunidade), sendo constitucional a exigncia de renovao
peridica (STF, AgR no RE 428.815/AM, DJU 7.6.2005).
~

Importante!

A obteno ou a renovao do Certificado de Entidade Beneficente de


Assistncia Social (Cebas) no exime a entidade do cumprimento dos
requisitos legais supervenientes (Smula STJ n 352).

4.2.3. Organizao Social (OS)


a) Introduo. De acordo com a Lei federal n 9.637/98, o Poder
Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas
jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades
sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, conforme os requisitos nela previstos.
As organizaes sociais no pertencem administrao pblica
direta ou indireta, no compem o aparato estatal, mas so
ttulos jurdicos criados para auxiliar a atuao do setor pblico,
viabilizando o fomento e a execuo de atividades relativas s
reas especificadas pelo legislador.
Conforme a Lei n 9.637/98, a aprovao da qualificao como
organizao social se insere na competncia discricionria do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regu lador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado (atualmente,
Ministro do Planejamento). Essa discricionariedade corretamente
criticada pela doutrina, por permitir privilgios nada isonmicos.
A Organizao Social foi expressamente prevista no Plano de Reforma do Estado, que apontava sua criao com a inteno de " publicizao" daquilo que os reformistas chamavam de servios pblicos no-estatais. o objetivo era o de que universidades e hospitais

144

ENTES DE COOPERAO

pblicos, centro de pesquisas, bibliotecas e museus estatais fossem


transformados em entidades de natureza privada, recebesse qualificao de organizao social e celebrassem contratos de gesto com
o Poder Pblico para a prestao de servios no-exclusivos, podendo ser destinados recursos oramentrios e bens pblicos para tais
integrantes do setor pblico no-estatal.
~ Ateno!

A doutrina questiona a validade da expresso " publicizao"', adotada


pelo Plano Diretor de Reforma do Estado, pois, na verdade, a substituio da entidade pblica prestadora de servios por uma entidade
privada, qualificada como Organizao Social, serviria como instrumento
de "privatizao"', j que ocorreria uma transformao da entidade pblica em privada.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz federal (TRF da 4 Regio/2014), foi considerada


correta a seguinte assertiva: "O Poder Executivo poder qualificar como
Organizaes Sociais, por meio de contratos de gesto, pessoas jurdicas
de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidos ao
ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e
preservao do meio ambiente, cultura e sade, desde que satisfeitos
os requisitos exigidos no Lei n 9.637/98."'
No concurso para Procurador do Estado de So Paulo (FCC/2002), com a
seguinte ementa: "As organizaes sociais:", foi considerada correta a seguinte alternativa: "d) foram criadas no direito brasileiro como integrantes
do setor pblico no-estatal, poro atuao em reas especficas apontadas
pelo legislador."'

b) Conselho de administrao. A Lei n 9.637/98 exige a permanncia, no cerne da Organizao Social, de representantes
do Poder Pblico. Cite-se, como exemplo, a participao mnima de 20/o na composio do Conselho de administrao,
podendo chegar at a 40% de sua totalidade . Acrescente-se
a exigncia legal para que parte do Conselho seja formada
por pessoas de notria capacidade profissional e reconhecida
idoneidade moral.
Entre outras atribuies privativas, pelo artigo 4 da Lei n 9.637/98,
compete ao Conselho de administrao:
145

RONNY CHARLES

1.

fixar o mbito de atuao da entidade, para consecuo do


seu objeto;

li . aprovar a proposta de contrato de gesto da entidade;

Ili. aprovar a proposta de oramento da entidade e o programa

de investimentos;
IV. fixar a remunerao dos membros da diretoria.

c) Perda da qualificao. O Poder Executivo poder proceder desqualificao da entidade como organizao social, quando constatado o descumprimento das disposies contidas no contrato
de gesto.
A desqualificao ser precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da
organizao social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuzos decorrentes de sua ao ou omisso.
A desqualificao importar reverso dos bens permitidos e dos
valores entregues utilizao da organizao social, sem prejuzo de
outras sanes cabveis.

d) Servidor pblico. facultada ao Poder Executivo a cesso especial de servidor para as organizaes sociais, com nus para a
origem. No ser incorporada aos vencimentos ou remunerao de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniria
que vier a ser paga pela organizao social.

e) Contrato de gesto . Entende-se por contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada
como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas
pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e
preservao do meio ambiente, cultura e sade.
O contrato de gesto deve ser elaborado pelo rgo (ou entidade supervisora) e pela organizao social (em comum acordo), discriminando as atribuies, responsabilidades e obrigaes do Poder
Pblico e da organizao social. Diante da lgica gerencial adotada,
a legislao especfica prev que devem ser estipuladas as metas e
os resultados a serem atingidos e os critrios objetivos de avaliao
146

ENTES DE COOPERAO

e desempenho das atividades prestadas em virtude do contrato de


gesto.
Aps aprovao pelo Conselho de Administrao da entidade, o
contrato de gesto deve ser submetido ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da rea correspondente atividade fomentada.
As organizaes sociais podem receber recursos oramentrios
e bens pblicos, para cumprimento do contrato de gesto. Os resultados atingidos com a execuo do contrato de gesto devem
ser analisados, periodicamente, por comisso de avaliao, indicada
pela autoridade supervisora da rea correspondente, composta por
especialistas de notria capacidade e adequada qualificao.
~

Importante!

Os responsveis pela fiscalizao da execuo do contrato de gesto,


ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade
na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por organizao
social, dela daro cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de
responsabilidade solidria.

Havendo indcios fundados de malversao de bens ou recursos


de origem pblica, cabe representao ao Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio ou Procuradoria da entidade, para reque rimento, em juzo, da decretao da indisponibilidade dos bens da
entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de
agente pblico ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente
ou causado dano ao patrimnio pblico.
At o trmino da ao, o Poder Pblico permanecer como depositrio e gestor dos bens e valores sequestrados ou indisponveis e
velar pela continuidade das atividades sociais da entidade.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Promotor de Justia, no MPE/PA (FCC/ 2014), com o seguinte enunciado: "No tocante s chamadas organizaes sociais, a legisla o federal aplicvel a tais entidades", foi considerada correta a seguinte
assertiva: "c) prev responsabilidade individua/ e solidria dos dirigentes
pelos danos ou prej uzos decorrentes de sua ao ou omisso, em caso de
desqualifica o da entidade pelo descumprimento das disposies contidas
no contrato de gesto."

147

RON NY CHARLES

No concurso para o cargo de analista, do Ministrio Pblico de So Paulo


(Vunesp/2010), com a seguinte ementa: sobre a execuo e a fiscalizao
do contrato de gesto das Organizaes Sociais, correto afirmar que:, foi
considerada correta a seguinte alternativa: e) na hiptese de decretao
de indisponibilidade de bens da entidade ou de sequestro de bens dos
dirigentes, o poder pblico ser o depositrio e gestor desses bens at o
trmino da ao.

Conforme precedente do STJ, a responsabilidade pelo no-cumprimento das metas do contrato de gesto, regra geral, imputvel
organizao Social, no havendo como atribuir ao Poder Pblico,
que lhe transferiu recursos financeiros e lhe cedeu servidores pblicos, a culpa pelo cumprimento insatisfatrio das metas estipuladas.
Assim, apesar de competir ao Poder Pblico a fiscalizao, a avaliao e o acompanhamento dos resultados do contrato de gesto,
essas providncias no afastam a responsabilidade da organizao
social de cumprir as metas acordadas (STJ, MS 10.527, DJ 07/11/2005).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No 21 concurso para o cargo de Procurador da Repblica, foi considerada correta a seguinte asseniva: as organizaes sociais, segundo o
regime legal em vigor. podero ser destinados recursos oramentrios e
bens pblicos, alm de ser admissvel, ainda, a cesso especial de servio
pblico com nus para a Administrao; No mesmo sentido, no concurso
para analista administrativo da Anatei (Cespe/2oo6), foi considerada correta a seguinte asseniva: As organizaes sociais podem receber recursos
oramentrios e bens pblicos, para cumprimento do contrato de gesto.

f) Licitao. Em princpio, elas no precisam seguir o rito licitatrio da


Lei n 8.666/ 93 para firmar contratos. Nesse sentido, o artigo 17 da
Lei n 9.637/98 estabelece que a organizao social far publicar,
no prazo de 90 dias da assinatura do contrato de gesto, regulamento dos procedimentos para a contratao de obras, servios e
compras com emprego de recursos pblicos. H ainda, hiptese de
dispensa licitatria para a celebrao de contratos de prestao
de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito
das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas
no contrato de gesto (Lei n 8.666/93, art. 24, inc. XXIV).
Contudo, cabe registrar, o TCU tem defendido que as Organizaes Sociais esto sujeitas s normas gerais de licitao e

148

ENTES DE COOPERAO

de administrao financeira do poder pblico (TCU, Acrdo


601/2007 ). O entendimento do TCU no pacfico e recebe crticas de alguns autores, por ignorar a disposio legal, tida como
constitucional por relevante parte da doutrina. Esse entendimento doutrinrio, pela desnecessidade de realizao da licitao
conforme estabelecido pela Lei n 8.666/93, vem sendo acolhido
pelas bancas de concurso .
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Promotor de Justia, no MPE/PA (FCC/2014), com o seguinte enunciado: "No tocante s chamadas organizaes sociais, a legislao federal aplicvel a tais entidade~, foi considerada errada a seguinte
assertiva: ud) estabelece como hiptese de inexigibilidade de licitao a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais,
qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades
contempladas no contrato de gesto."
No concurso do Assessor Jurdico do Tribunal de Justia do Piau (FCC/2010),
foi considerada errada a seguinte alternativa: "c) As Organizaes Sociais
devem realizar licitao, na modalidade concorrncia, para aquisio de
bens ou servios de interesse comum, adquiridos em decorrncia de recursos repassados pela Unio."

Nada obstante, recentes escndalos envolvendo transferncia de


recursos para entidades do Terceiro Setor tm gerado certa presso
sobre tais relaes de parceria, exigindo maior controle para evitar
o desenvolvimento de grandes focos de corrupo. Nessa feita, embora no se submetam estritamente s regras das leis licitatrias,
parece correta a exigncia de que tais entidades desenvolvam procedimentos de seleo para as contrataes realizadas com recursos
pblicos, que respeitem princpios bsicos como: publicidade, julgamento objetivo e isonomia.
~

Ateno!

De acordo com o Decreto federal n 6.170/2011, a aquisio de produtos e a contratao de servios com recursos da Unio transferidos a
entidades privadas sem fins lucrativos devero observar os princpios
da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessria, no
mnimo, a realizao de cotao prvia de preos no mercado antes da
celebrao do contrato.

149

RONNY CHARLES

4.2.4. Organizaes da Sociedade Civil de Interesse P,..,ico (OSCIP)


a) Introduo Na sequncia da publicao da Lei n 9.637/98 (Lei
das Organizaes Sociais), foi aprovada a Lei n.0 9.790/ 99. Com a
aprovao da referida Lei, instituiu-se a mais recente titulao,
que permite a qualificao de pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, como O an z o da Soe 1de Civil de
Interesse Publ .o (OSCIP).
Vale salientar que, tecnicamente, OS
no e U"Tla oessoa Jurdica, nas uma qualificao especial, concedida pelo Estado s pessoas jurdicas da sociedade civil, sem fins lucrativos, que tenham por
finalidade determinadas atividades sociais elencadas pela Lei. Nada
obstante, comum a referncia s OSCIP's como pessoas jurdicas.

se a

to

cob "a o

No concurso para Juiz do TJ/SP (VUNESP/ 2014), foi considerada correta


a seguinte assertiva: "so pessoas j urdicas de direito privado, sem fins
lucrativos, institudas por particulares para desempenhar servios no exclusivos do Estado, com fiscalizao pelo Poder Pblico."

Com as OSCIP's, surge um novo marco para o Terceiro Setor, que


objetiva transpor a inadequao dos ttulos anteriores, em especial
no que se refere delimitao desse segmento e suas parcerias com
o Poder Pblico.
A Lei n 9.790/99 estabelece tanto as entidades passveis de certificao, como indica aquelas para as quais a qualificao estaria
vedada. Assim, alm de exigir a ausncia de finalidade lucrativa e
delimitar as reas de interesse (servios no-exclusivos passveis de
parceria), a Lei exclui as entidades de fins corporativos ou de favorecimento mt uo (como sociedades comerciais, sindicatos, associaes
de classes, organizaes partidrias, instituies hospitalares privadas e no gratuitas, cooperativas, escolas privadas dedicadas ao
ensino formal no gratuito, entre outros). Essa tendncia caracteriza
aquilo que Paulo Modesto chamou de "
...
C

'1 O

1 OSI

A qualificao como OSCIP somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais
envolvam a promoo de pelo menos uma das seguintes finalidades:
150

ENTES DE COOPERAO

.
.
.
.
~

.
assistncia social;

sade gratuita;

.
.

voluntariado;

promoo de direitos e assessoria jurdica gratuita;

cultura e defesa do patrimnio histrico e artstico;


segurana alimentar e
nutricional;

desenvolvimento econmico. social e combate pobreza;


tica, paz, cidadania,
direitos humanos, democracia e valores universais;

.
.
.
.

educao gratuita;

defesa do meio ambiente e do desenvolvimento sustentvel;


experimentao,
no
lucrativa, de novos mod elos scio-produtivos
e econmicos;
desenvolvimento
de
tecnologias alternativas,
conhecimentos tcnicos
e cientficos.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para analista do Ministrio Pblico de So Paulo (Vunesp/2010), com a seguinte ementa: "De acordo com a lei, as Organizaes
da Sociedade Civil de Interesse Pblico, para que assim possam ser classificadas, devem ter como uma das suas finalidades, alm de outras, a:", foi
considerada correta a seguinte alternativa: "d) promoo da segurana
alimentar e nutricional."

Em apertada sntese, entre outros, no so passveis de qualificao como OSCIP:

.
.
.
.
.

sociedades comerciais;

organizaes parti drias e assemelhadas;

instituies hospitalares privadas no gratuitas;


as cooperativas;

.
.
.
.

sindicatos e associaes de classe;

.
.

entidades de benefcio mtuo;

escolas privadas no
gratuitas;

as fundaes pblicas;

.
.

instituies religiosas;
as entidades e empresas que comercializam
planos de sade e assemelhados;

organizaes sociais;

Pessoas de direito privado criadas por rgo


ou fundaes pblicos;

creditorganizaes
cias, vinculadas ao sistema financeiro nacional.

151

RONNY CHARLES

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz federal (TRF da 4 Regio/2014), foi considerada


correta a seguinte asseniva: #Independentemente das atividades s quais
se dediquem, nunca podero ser qualificadas como OSCIPs, entre outras, as
instituies religiosas ou voltadas disseminao de credos, cultos, prticas
e vises devocionais e confessionais, as fundaes pblicas e as empresas
que comercializem planos de sade.
M

No concurso para o cargo de auditor (Cespe AUGEM/2oo8), foi considerada errada a seguinte asseniva: Mb) as sociedades comerciais podem
qualificar-se como OSCIPs.
M

No concurso para o cargo de Juiz Federal do TRF da 2 Regio (Cespe/2009), foi considerada correta a seguinte asseniva: Ne) No podem ser
qualificadas como OSCIPs as organizaes sociais.#

A Lei n 9.790/99 uma Lei Federal, que trata sobre matria no


includa no rol das competncias legislativas privativas da Unio,
previsto no artigo 22 da Constituio Federal. Inexistindo restrio
constitucional, o regramento federal no vincula, necessariamente,
Estados e Municpios, sendo possvel regulao especfica pelas demais unidades federativas.
No obstante, embora inexista a obrigatoriedade de aplicao da
referida lei federal, tm-se entendido que no h impedimento para
que Estados e Municpios firmem ajustes com as OSCIP's qualificadas
pela Unio.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para o cargo de Procurador do Estado de Pernambuco (Cespe/2009), foi considerada errada a seguinte asseniva: Me) Os estados-membros e os municpios no podem firmar ajustes com as organizaes
civis de interesse pblico qualificadas pela Unio.#

b) Outorga da qualificao. A qualificao ato vinculado ao cumprimento dos requisitos legais. O requerimento de qualificao deve
ser formulado ao Ministrio da Justia .
A Lei n 9.790/99 estipulou prazo de 30 (trinta dias) para o deferi'!lento ou no do pedido (pelo Ministrio da Justia), a contar da
data de recebimento do requerimento, e prazo de is (quinze) dias
para emisso de certificado, em caso de deferimento.

752

ENTES DE COOPERAO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o cargo de auditor (Cespe AUGEM/2008), foi considerada


errada a seguinte assertiva: Me) o deferimento ou indeferimento ao pedido
de qualificao de uma organizao como OSCIP atribuio de competncia
do Ministrio da Fazenda.#
No concurso para Procurador do BACEN (Cespe/2013), foi considerada correta a seguinte assertiva:
B) O poder pblico dever outorgar o ttulo de OSCIP s entidades que
preencherem os requisitos exigidos pela legislao de regncia para o
recebimento da qualificao, em deciso de natureza vinculada.

Conforme j explicado, seguindo a lgica de especificao detalhada dos candidatos positivos, a Lei no 9.790/99 delimitou as
reas de interesse (finalidades) das entidades passveis de certi ficao e vedou a qualificao a determinadas pessoas jurdicas.
Ademais, alm de detalhar os candidatos positivos, a legislao
apresenta como condio prvia qualificao, que o estatuto
da pessoa jurdica interessada disponha expressamente sobre
regras como:

observncia dos princpios administrativos (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia);

adoo de prticas de gesto administrativa;

constituio de conselho fiscal ou rgo equivalente;

a previso de que, em caso de dissoluo da entidade, o respectivo patrimnio lquido ser transferido a outra OSCIP;

a previso de que, na hiptese de a pessoa jurdica perder


a qualificao com OSCIP, o acervo patrimonial disponvel, adquirido com recursos pblicos, durante o perodo da qualificao, ser transferido a outra OSCIP;

a possibilidade de se instituir remunerao para os dirigentes


que atuem efetivamente na gesto executiva e para aqueles
que a ela prestam servios especficos (respeitados os valores do mercado regional);

normas de prestao de contas, com exigncias formais mnimas.


153

RONNY CHARLES

c) Perda da qualificao. A perda da qualificao pode se dar a


pedido (voluntria) ou mediante deciso proferida em processo
administrativo ou judicial (sancionatria), de iniciativa popular

ou do Ministrio Pblico, no qual sero assegurados a ampla defesa e o devido contraditrio .

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o cargo de Juiz do Tribunal Regional Federal da ia Regio (Cespe/2009), foi considerada correta a seguinte assertiva: "A perda
da qualificao de OSC/P ocorre a pedido ou mediante deciso proferida em
processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do MP, no qual
sero assegurados a ampla defesa e o contraditrio."No mesmo sentido,
no concurso para o cargo de Procurador do Estado de Pernambuco (Cespe/2009), foi considerada correta a seguinte assertiva: "d) A organizao
civil de interesse pblico pode perder a qualificao a pedido ou mediante
deciso em processo administrativo, assegurado o contraditrio e a ampla
defesa ."

d) Servidor pblico . permitida a participao de servidores p-

blicos na composio de conselho de Organizao da Sociedade


Civil de Interesse Pblico, vedada a percepo de remunerao
ou subsdio, a qualquer ttulo.
e) Termo de Parceria. A legislao permite que as entidades qualifi-

cadas como OSCIP, desde que atendam a determinadas condies


legais, possam firmar termos de parceria com a Administrao,
para fins de prestao de servios no-exclusivos do Estado.

o termo

de parceria consubstancia um instrumento de cooperao firmado entre o Poder Pblico e entidades qualificadas como
OSCIP's, para fins de realizao de servios no exclusivos indicados

pela Lei n 9.790/99. Tal pacto cooperativo permite a destinao de


recursos pblicos para a OSCIP.

A definio de termo de parceria apresentada indica a existncia


de elementos subjetivos e elementos objetivos para tais pactos administrativos. S lcita a transferncia de recursos pblicos, atravs
de termo de parceria, se respeitados tais elementos.
154

ENTES DE COOPERAO
-

-~ -

- ~"

Apenas as OSCIP's regularmente certificadas podem firm ar termos de parceria.

- - --

Restringe-se a forma o de termo de


parceria apen as para o fo mento e a
execuo das atividades de interesse
pblico previstas na Lei.

o rgo estatal, responsvel pela celebrao do termo de parceria, deve, previamente, verificar o regular funcionamento da organizao. Ademais, a celebrao do termo de parceria deve ser
precedida de consulta ao respectivo conselho de polticas pblicas.
Inexistindo conselho da rea de atuao correspondente, o rgo
estatal parceiro ficar dispensado de realizar a consulta .
o modelo dado ao termo de parceria tem relao com a concepo gerencial de Administrao Pblica (preocupada mais com
o resultado que com o controle dos meios) e corresponde a uma
tentativa de implementao, na gesto administrativa, da ideia de
accountobility, que pressupe: a especificao antecipada dos nveis
de desempenho, a autoridade para determinar como os recursos
sero empregados e um processo de avaliao para saber se os
resultados foram obtidos.
Importante!
necessria a realizao de auditoria sobre a aplicao dos eventuais
recursos pblicos objeto do termo de parceria.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para Juiz federal (TRF da 4 Regio/2014), foi considerada
correta a seguinte assertiva: " O termo de parceria o instrumento passvel de ser firmado entre o Poder Pblico e as entidades qualificadas como
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSC/Ps), destinado
formao de vnculo de cooperao entre as partes, para fomento e execuo de atividades de interesse pblico, como, por exemplo, promoo da
assistncia social, da cultura, da defesa e da conservao dos patrimnios
histricos e artsticos e dos estudos e pesquisas para desenvolvimento de
tecnologias alternativas, atendidos os requ isitos da Lei n 9.790/99 e do
Decreto n 3.100/99."

Os responsveis pela fiscalizao do termo de parceria, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na

755

RONNY CHARLES

utilizao de recursos ou bens pblicos, devem dar imediata cincia


ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministrio Pblico, sob pena de
responsabilidade solidria .
~

Importante!

Havendo indcios fundados de malversao de bens ou recursos de origem pblica, cabe representao ao Ministrio Pblico e Advocacia-Geral da Unio, para requerimento, em juzo, da decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes,
bem como de agente pblico ou terceiro, que possam ter enriquecido
ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico.

Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e


o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes mantidas pelo
demandado no Pas e no exterior, nos termos da lei e dos tratados
internacionais. At o trmino da ao, o Poder Pblico permanecer como depositrio e gestor dos bens e valores sequestrados ou
indisponveis, velando pela continuidade das atividades sociais da
organizao parceira.
Por fim, caso a OSCIP adquira bem imvel com recursos provenientes da celebrao do termo de parceria, este ser gravado com
clusula de inalienabilidade.
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No 21 concurso para o cargo de Procurador da Repblica, foi considerada correta a seguinte assertiva: #as organizaes de sociedade civil ou
interesse pblico podero, segundo o regime legal em vigor, ser destinados
recursos pblicos;*

f) Licitao . Em princpio, assim como ocorre com as Organizaes


Sociais, as OSCIP's no precisam seguir estritamente o rito licitatrio da Lei n 8.666/93. O artigo 14 da Lei n 9.790/99 estabelece
que a OSCIP parceira far publicar, no prazo mximo de trinta
dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento
prprio contendo os procedimentos que adotar para a contratao de obras e servios, bem como para compras com emprego
de recursos provenientes do Poder Pblico, observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
economicidade e eficincia.
156

ENTES DE COOPERAO

Tambm em relao s OSCIP's, tm-se percebido a necessidade


de especial cuidado para evitar o desenvolvimento de grandes focos
de corrupo. Nessa feita, embora no se submetam estritamente
s regras das leis licitatrias, parece correta a exigncia de que tais
entidades desenvolvam procedimentos de seleo para as contrataes realizadas com recursos pblicos, respeitando princpios bsicos como : publicidade, julgamento objetivo e isonomia.
Reitere-se que, de acordo com o Decreto federal n 6.170/2011, a
aquisio de produtos e a contratao de servios com recursos da
Unio transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos devero
observar os princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessria, no mnimo, a realizao de cotao prvia
de preos no mercado, antes da celebrao do contrato.
~

Importante!

Em julgado interessante, prolatado em 2014, o Tribunal de Contas da


Unio, percebendo a utilizao indevida de entidades do Terceiro Setor,
vedou #s entidades qualificadas como Organizao da Sociedade Civil
de Interesse Pblico (Oscip), atuando nessa condio, participar de processos licitatrios promovidos pela Administrao Pblica Federal#. (TCU,
Acrdo 746/2014-Plenrio)

4.2.5. Instituies Comunitrias de Educafo Sllperlot (ICES)


A Lei n 12.881/2013 estabeleceu uma nova titulao para parcerias entre o Poder Pblico e entidades da sociedade civil, que preenche as condies para ser compreendida como uma nova espcie,
no marco legal do Terceiro Setor.
A nova titulao denominada Instituies Cmumtrias d EdlJcao Superior (ICES), compreendidas como organizaes da sociedade civil brasileira que possuem, cumulativamente, as seguintes
caractersticas:

esto constitudas na forma de associao ou fundao, com


personalidade jurdica de direito privado, inclusive as institudas
pelo poder pblico;

patrimnio pertencente a entidades da sociedade civil e/ou poder pblico;


157

RONNY CHARLES

sem fins lucrativos, assim entendidas as que observam, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) no distribuem qualquer parcela de seu patrimnio ou de
suas rendas, a qualquer ttulo;
b) aplicam integralmente no Pas os seus recursos na manuteno dos seus objetivos institucionais;
c) mantm escriturao de suas receitas e despesas em livros
revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatido;

transparncia administrativa;

destinao do patrimnio, em caso de extino, a uma instituio


pblica ou congnere.

O regime jurdico da Instituio Comunitria de Educao Superior (ICES) claramente inspirado nas OSCIP's, embora a criao desta nova espcie de qualificao para o Terceiro Setor tenha decorrido de objetivos mais especficos.
A Instituio Comunitria de Educao Superior (ICES) dever
ofertar servios gratuitos populao, proporcionais aos recursos
obtidos do poder pblico, conforme previsto em instrumento especfico. Elas institucionalizaro programas permanentes de extenso e
ao comunitria voltados formao e desenvolvimento dos alunos
e ao desenvolvimento da sociedade.
A qualificao como ICES garante
seguintes prerrogativas:

entidade da sociedade civil as

ter acesso aos editais de rgos governamentais de fomento direcionados s instituies pblicas;
receber recursos oramentrios do poder pblico para o desenvolvimento de atividades de interesse pblico;

ser alternativa na oferta de servios pblicos nos casos em que


no so proporcionados diretamente por entidades pblicas estatais;

oferecer, de forma conjunta, com rgos pblicos estatais, mediante parceria, servios de interesse pblico, de modo a bem

158

ENTES DE COOPERAO

aproveitar recursos fsicos e humanos existentes nas instituies


comunitrias, evitar a multiplicao de estruturas e assegurar o
bom uso dos recursos pblicos.
A entidade, para obter a qualificao como Instituio Comunitria de Educao Superior (ICES), deve prever em seu estatuto normas que disponham sobre:

a adoo de prticas de gesto administrativa, necessrias e suficientes para coibir a obteno, de forma individual ou coletiva,
de privilgios, benefcios ou vantagens pessoais;

a constituio de conselho fiscal ou rgo equivalente, dotado de


competncia para opinar sobre os relatrios de desempenho financeiro e contbil e sobre as operaes patrimoniais realizadas,
emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade;

normas de prestao de contas a serem atendidas pela entidade,


que determinaro, no mnimo:

a) a observncia dos princpios fundamentais de contabilidade e


das Normas Brasileiras de Contabilidade;

b) publicidade, por qualquer meio eficaz, no encerramento do


exerccio fiscal, do relatrio de atividades e das demonstraes financeiras da entidade;

c) prestao ,de contas de todos os recursos e bens de origem


pblica;

participao de representantes dos docentes, estudantes e tcnicos administrativos em rgos colegiados acadmicos deliberativos da instituio.

Quem detm competncia para conceder a titulao de ICES o


Ministrio da Educao. Para tanto, uma vez cumpridos os requisitos
legais, a instituio interessada dever formular requerimento escrito ao referido Ministrio, com cpias autenticadas dos seguintes
documentos:

estatuto registrado em cartrio;

balano patrimonial e demonstrao do resultado do exerccio


anterior;

759

RONNY CHARLES

Declarao de Regular Funcionamento;

Relatrio de Responsabilidade Social relativo ao exerccio do ano


anterior;

inscrio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas.

Aps o requerimento, o Ministrio da Educao ter prazo de


30 (trinta) dias para decidir pelo deferimento ou indeferimento do
pedido.
Em caso de deferimento, o Ministrio da Educao publicar a
deciso no Dirio Oficial da Unio, no prazo de 15 (quinze) dias, e
emitir, no mesmo prazo, certificado de qualificao da requerente
como Instituio Comunitria de Educao Superior.
Em caso de indeferimento, o Ministrio da Educao dar cincia
da deciso, mediante publicao no Dirio Oficial da Unio, cabendo
recurso da instituio, no prazo de 30 (trinta) dias, ao Ministro da
Educao, que promover novo exame.
O pedido de qualificao ser indeferido quando:

a requerente no atender aos requisitos estabelecidos na Lei n


12.881/2013;

a documentao apresentada estiver incompleta.


~

Importante!

A qualificao dessas entidades ato vinculado ao cumprimento dos


requisitos legais, no havendo margem discricionariedade.

5. A PRESTAO DE SERVIOS NO-EXCLUSIVOS PELO TERCEIRO SETOR


A prestao de servios no-exclusivos pelas entidades do Terceiro Setor, atravs de fomento estatal, no retira do Estado a responsabilidade pelo planejamento e pela efetivao de polticas pblicas.
Inadmissvel esse tipo de raciocnio, que busca comprometer a responsabilizao social do Estado brasileiro, culminando no que alguns
chamam de " privatizao da questo social".
Outro aspecto negativo, que merece destaque, a tentativa de
utilizao de entidades do Terceiro Setor para terceirizao de servios administrativos ou para a realizao de atividades finalsticas do
160

ENTES DE COOPERAO

rgo parceiro, burlando a obrigatoriedade de licitao e de realiza o de concurso pblico.


O fomento deve ser instrumentalizado para incentivar a atuao
do Terceiro Setor e no para transferir as obrigaes estatais para
o setor privado.
Tal compreenso tem relao direta com o princpio da subsidiariedade, que se apresenta como modelo inspirador para a reforma
do aparelho estatal, rompendo, conforme explica Flavia Piovesan,
com o "consenso intervencionista e impulsionador da transformao
da Administrao Pblica, que perde sua configurao impositiva e
burocratizada, ganhando feio consensual e gerencial, com a substituio do mecanismo clssico da coero pelo da colaborao".
A mudana de paradigma, que permite a concepo de que os
servios de interesse pblico possam ser realizados pelo Terceiro
Setor, com o fomento do Estado, apresenta-se como algo natural ao

Estado Democrtico de Direito que tem entre seus princpios funda mentais a participao ativa da sociedade na gesto dos interesses
pblicos e a defesa do pluralismo. ampliado pela participao do
Terceiro Setor, mais sensvel ressonncia dos problemas sociais, o
que pode legitimar e atualizar as aes de polticas pblicas desenvolvidas pelo Estado.
Os reformistas pretenderam introduzir uma nova frmula de gesto de servios pblicos, na qual o Estado financia a prestao de
servios no-exclusivos, mediante a outorga de subsdios financeiros
a particulares. Esses particulares se encontrariam em um setor da
sociedade denominado pelos reformistas de "pblico no-estatal",
para o qual seria descentralizada a execuo dos servios no exclusivos do Estado, atravs de fomento pblico.
Contudo, essencial a percepo dos princpios que devem reger essas parcerias entre o Estado e o Terceiro Setor, destacando o
carter pblico das entidades e a sua separao em relao ao aparelho estatal. nessa conjuntura que devem ocorrer as parcerias.
Foi nesse esprito, de buscar identificar o pblico no-estatal, que a
Lei n 9.790/99 estipulou candidatos positivos e candidatos negativos,
para fins de realizao da parceria.

767

RONNY CHARLES

Noutro prisma, devem-se identificar duas importantes nuances


que envolvem essas parcerias.
Por respeito ao princpio da subsidiariedade, essas parcerias no
devem se resumir ao custeio do setor privado para a prestao
de servios no-exclusivos, mas devem objetivar algo maior, o
incentivo a essa atividade privada. Isso pode gerar um efeito
multiplicador positivo na realizao de polticas pblicas. Deve-se
coibir o dirigismo estatal e a dependncia econmica do Terceiro
Setor.
Impe-se que a transferncia de recursos pblicos para as entidades parceiras implique incidncia parcial do regime jurdico
administrativo, impedindo que esse novo raciocnio de prestao
de servios de interesse pblico seja deturpado pela ao predatria da corrupo.

6. CADASTRAMENTO DO TERCEIRO SETOR PARCEIRO


Tal providncia j foi iniciada pelo Ministrio da Justia que, atravs da Secretaria Nacional de Justia, em outubro de 2007, considerando o cumprimento das metas estabelecidas na Estratgia Nacional de Combate Corrupo e Lavagem de Dinheiro - ENCCLA e a
necessidade de se atribuir maior transparncia gesto pblica,
criou o Cadastro Nacional de Entidades de Utilidade Pblica.
Esse cadastro envolve um conjunto de mecanismos eletrnicos de
coleta, processamento, anlise e transmisso de dados, destinados
integrao dos procedimentos administrativos de reconhecimento,
de prestao de contas e de renovao correspondentes outorga
e manuteno de qualificaes federais, bem como dos recursos
pblicos repassados s entidades sociais. Seu objetivo principal
facilitar a comunicao entre Estado, entidades e sociedade, desburocratizando, padronizando e dando transparncia aos processos
referentes. Na verdade, o cadastro serve ao cumprimento da disposio estabelecida pelo artigo 17 da Lei n 9.790/ 99, segundo o qual,
o Ministrio da Justia deve permitir livre acesso pblico a todas as
informaes pertinentes s OSCIP's.
Desprezado o atraso, j que a referida Lei data de 1999, essa
medida merece elogios. Deve ser destacado o avano correto que
162

ENTES DE COOPERAO

faz na construo de meios de incentivo e facilitao participao


da sociedade no controle das aes administrativas, atravs do uso
de um instrumento democrtico e eficiente, que a internet, para
o qual ainda se verifica certo claudicar por conta da Administrao.

7. O QUARTO SETOR
Alguns doutrinadores defendem que a realidade econmica indica a existncia de um Quarto Setor, que vive marginalmente aos
demais, sendo caracterizado pela informalidade.
Fernanda Marinela reconhece esse Quarto Setor como um sinnimo da economia informal, o qual sobrevive por intermdio de criativos artifcios e ganhou relevncia devido larga faixa que representa no PIB brasileiro.
A ilustre autora observa ainda que esse Quarto Setor est infiltrado em todos os outros. Vale transcrever seu comentrio : "No primeiro setor, encontra-se o ladro que no sobreviveria sem a proteo da
polcia e dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, lembrando-se
de que hoje existem representantes dos bandidos. No segundo setor,
h as mercadorias roubadas, os combustveis misturados com solvente.
Por fim, o terceiro setor tambm est batizado com ilegalidade, em
decorrncia das inmeras instituies que tm apenas a fachada de
benemritas".
Na verdade, aquilo que vem se chamando de Quarto Setor na
verdade a faceta marginal da sociedade contempornea, que se evidencia nas lacunas existentes pelos demais setores. No nos parece
que esses segmentos devem ser percebidos como um setor autnomo, mas como disfunes dos demais.
Essas disfunes no apenas devem ser combatidas repressivamente pelo Estado, como devem gerar a reflexo da sociedade
como um todo, para a formulao de solues. Exemplos dessas
disfunes so identificados em atividades da corrupo eleitoral
e administrativa, no crime organizado, nas atividades das milcias
privadas, no comrcio informal e na pirataria.

163

Captulo

Atos administrativos
Fernando Baltar
Sumrio i. Introduo - 2. Conceito - 3. Requisitos do ato administrativo : 3.1 Competncia; 3-2
Finalidade; 3.3 Forma; 3.4 Motivo; 3.5 Objeto ou
contedo - 4. Mrito administrativo - 5. Atribu
tos do ato administrativo: 5.1 Presuno de legitimidade; 5.2. Imperatividade; 5.3 . Exigibilida de; 5.4. Auto-executoriedade; 5.4 Tipicidade - 6.
Classificao dos atos administrativos : 6.i. Atos
gerais e individuais: 6.i.i. Atos gerais; 6.i.2. Atos
i ndividuais.; 6.2 Atos De Imprio, de Gesto e De
Expediente : 6.2.i. Atos de Imprio: 6.2.2. Atos de
Gesto; 6.2.3. Atos de Expediente; 6.3 Atos Vin culados e Discricionrios: 6. 3.i. Atos Vinculados;
6.3.2. At os Discricionrios; 6.4. Atos Simples, Com plexos e Compostos: 6.4.i. Atos Simples; 6.4.2.
Atos Complexos; 6.4.3. Atos Compostos; 6.5. Ato
Perfeito, Vlido, Eficaz e Exequvel : 6.5.1. Ato Per
feito; 6.5.2. Ato Vlido; 6.5.3. At o Eficaz; 6.5.4. Ato
Exequvel; 6.6. Atos Constit utivos, Declaratrios
e Ablatrios : 6.6.1. Atos Constitutivos; 6.6.2. Atos
Declaratrios; 6.6.3. Atos Ablatrios ou Ablativos;
6.7. Ato Nulo, Ato Anulve l e Inexist ente: 6.7.i. Ato
Nulo; 6.7.2. Ato Anulvel; 6.7.3. Ato Inexistente - 7.
Espcies de atos administrativos: 7.1 atos normativos; 7.2 Atos ordinatrios; 7.3 Atos negociais;
7.4 Atos enu nciativos; 7.5 Atos punitivo s - 8. Invalidao dos atos administrativos: 8.i. Revogao;
8.2. Anulao; 8.2.1 Cassao - 9. Smulas do STF

1.

INTRODUO

Inicialmente, cabe destacar que ato administrativo espcie do


gnero ato jurdico, que tradicionalmente pode ser definido como
sendo todo ato lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.
A primeira grande questo que se apresenta no estudo deste
assunto a diversidade de definies que podem ser dadas a ato
administrativo.

765

FERNANDO BALTAR

2.CONCEITO
Hely Lopes Meirelles define ato administrativo como sendo "toda
manifestao unilateral da Administrao que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, transferir, modificar, extinguir
e declarar direitos, ou impor obrigao aos administrados ou a si
prpria".
Por sua vez, Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua ato administrativo como "a declarao do Estado ou de quem o represente,
que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob-regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle pelo Poder
Judicirio".
Para melhor entender ambas as definies, devemos analis-las
por partes.
O ato administrativo uma declarao do Estado, aqui entendido, por todos aqueles rgos que o compem, tanto no Poder Executivo, como nos demais poderes, alm das entidades da administrao indireta detentoras de personalidade jurdica de direito pblico.

O regime jurdico o administrativo . ou seja, aquele em que a


Administrao atua com supremacia em relao aos particulares.
Produz efeitos jurdicos imediatos. o que significa que causa uma
alterao na situao jurdica do destinatrio do ato, seja adquirindo, transferindo, modificando, extinguindo ou declarando um direito
ou impondo uma obrigao.
A sujeio ao controle judicial outra caracterstica inafastvel
do ato administrativo, em razo do mandamento constitucional do
art. 5, xx:t..V (indeclinabilidade da jurisdio).
No estando presentes tais requisitos, ainda que a Administrao
venha a expressar sua vontade e que prolate atos, estes no devem
ser nominados de administrativos por no se submeterem ao regime
jurdico de direito pblico. Podemos citar como exemplo os atos bilaterais de locao de imvel e os que objetivam meramente a gesto
do patrimnio pblico.
Dessa forma, os atos praticados pela Administrao podem ser
catalogados como atos de direito pblico e atos de direito privado ou atos administrativos e atos da administrao, ou ainda, atos
166

ATOS ADMINISTRATIVOS

administrativos tpicos (regidos pelo direito pblico) e atos administrativos atpicos (regidos pelo direito privado).

Atos administrativos

tambm chamados de atos de direito pblico;

Atos da Administrao

tambm chamados de atos de direito privado.

Ateno!

A Administrao pode praticar atos administrativos (atos regidos pelo direito pblico) e atos de natureza privada, tambm chamados de meros
atos da Administrao.

Ato administrativo no se confunde com fato administrativo. Os


fatos administrativos so fatos concretos que produzem efeito no direito administrativo, como a reforma de um prdio, a construo de
uma ponte ou morte de um servidor, enquanto os atos administrativos decorrem da manifestao de vontade da Administrao, razo
pela qual os atos podem ser revogados ou anulados, enquanto os
fatos administrativos no admitem invalidao.
Questo importante concerne s consequncias jurdicas decorrentes do silencio administrativo.
Silncio administrativo no pode ser considerado ato administrativo e, a rigor, a ausncia de manifestao da Administrao no produz consequncias jurdicas imediatas, salvo o silencio qualificado
que, segundo Maral Justen Filho, seria "aquele que permite inferir a
vontade da Administrao Pblica em determinado sentido, a isso se
somando a possibilidade de reconhecer a omisso como manifestao daquela vontade. O silencio qualificado um modo de exercitar
a funo administrativa. Mas a qualificao do silencio depende da
disciplina jurdica".
Portanto, se a norma legal estabelecer que a ausncia de manifestao da Administrao significa a sua aquiescncia ou discordncia a um determinado pleito, por exemplo, significa que houve o deferimento ou indeferimento decorrente da consequncia normativa
determinada pelo legislador do silencio administrativo.
Contudo, ausente a determinao normativa, no h como se presumir a manifestao da Administrao acerca de um determinado
167

FERNANDO BALTAR

assunto se no houver a prolao de ato administrativo, salvo se


a Administrao se posicionar indireta, mas inequivocamente, em
um determinado sentido. Nessas situaes dever ser apurada a
responsabilidade do servidor responsvel pela produo do ato administrativo no tempo adequado.
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No i9 concurso para provimento do cargo de Procurador da Repblica,
foi considerada incorreta, a seguinte assertiva: UNo direito administrativo
brasileiro, tendo o administrador o dever de agir, quando provocado pelo
administrado, o seu silncio, a exemplo do que ocorre em outros pases da
Europa continental, significa aquiescncia prtica do ato solicitado".

3. REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO


Os requisitos, tambm chamados de elementos do ato administrativo so aqueles que constituem sua formao.
Celso Antnio Bandeira de Mello no concorda com o estabelecimento de elementos ou requisitos do ato administrativo da forma
tradicionalmente apontada pela doutrina administrativista, entendendo ser necessrio separar os elementos do ato dos pressupostos de existncia e dos pressupostos de validade.
Segundo Bandeira de Mello so elementos do ato administrativo:
aquilo que o ato dispe, o que o ele decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurdica. o prprio ato, em sua essncia.
o revestimento exterior do ato. o modo pelo qual este aparece
e revela sua existncia.

J os pressupostos de existncia do ato administrativo seriam:


" aquilo sobre o que o ato dispe. No pode haver ato sem que
exista algo a que ele esteja reportado". Exemplo de ato que no
possui o objeto como pressuposto de existncia: intimao, por
edital, a servid or j falecido.

" aquilo que o ato dispe, isto , o que o ato decide, enuncia,
certifica, opina ou modifica na ordem jurdica.
Para que exista ato administrativo ser necessrio que o ato possa
ser atribudo ao Estado no desempenho de sua funo adminis
trativa.

168

ATOS ADMINISTRATIVOS

Por fim, Celso Antnio entende pela necessidade do ato administrativo possuir o que ele nomeia como pressupostos de validade:
.,;,'..

t,

[,
L

Pressuposto
. subjetivo
,

'.

,--

.-

~ Pressupostos

_objetivos

.,.'. PressupSt
'e teleolgico
:

a autoridade administrativa
competente para a prtica do ato
motivo e requisitos procedimentai s;
finalidade

~1-essu.,O~to : causa
'

: <:: lgico

Pressupostos
.. formalsticos

Por fim, o festejado autor conclui que sem os pressupostos de


existncia no haver ato administrativo vlido ou invlido, enquanto a ausncia dos pressupostos de validade no haver ato administrativo vlido.

3.1. Competncia
A competncia, tambm chamada de sujeito, o elemento que
indica quem a autoridade administrativa que pode produzir (assinar) o ato administrativo.
Competncia pode ser conceituada como o conjunto de atribuies funcionais conferidos pela lei s entidades, rgos e agentes
pblicos para o desempenho de suas funes e sua delimitao
ocorre da seguinte forma:

1) Em razo da matria;
li) Em razo do territrio;
Ili) Em razo da hierarquia; e.

IV) Em razo do tempo.

A principal caracterstica da competncia que se trata de um


elemento sempre vinculado, o que significa que a lei ir definir, em
todas as situaes, quem ser a autoridade administrativa competente.
Portanto, pode-se afirmar que a legalidade a principal caracterstica da competncia, vez que ela sempre decorrer da lei.
169

FERNANDO SALTAR

Consequentemente a competncia inderrogvel, no podendo ser


modificada pela vontade das partes.
Ela pode ser objeto de delegao ou de avocao, desde que a
lei no tenha conferido exclusividade a esta competncia.
A Lei n 9.784/99 veda, expressamente, a possibilidade de delegao da competncia nas seguintes situaes:

a) Casos de edio de atos de carter normativo;


b) Deciso de recursos; e.
c) Matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.

Casos de edio de atos


de carter normativo

Deciso de recursos

Matrias de competncia
exclusiva do rgo
ou autoridade

A Lei n 9.784/99, no entanto, admite a delegao de competncia


de um rgo administrativo ou de seu titular para outros rgos
ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hier?rquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de
ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial salvo quando
existir lei vedando tal transferncia.
Inserida na possibilidade de delegao acima, encontra-se a
delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos
presidentes.
Como requisito de eficcia o ato de delegao e sua revogao
devero ser publicados oficialmente, devendo constar as matrias e
poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao
e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo conter
ressalva de exerccio da atribuio delegada.
Por se tratar de ato discricionrio guiado pela convenincia e
oportunidade da autoridade administrativa, o ato de delegao
revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.
Aps a revogao do ato de transferncia de competncia, no
poder a antiga autoridade delegada revogar os atos praticados no
exerccio da delegao, sendo tal atribuio da autoridade delegante.
170

ATOS ADMINISTRATIVOS

~ Ateno!

As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente

esta qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado.


~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso realizado pela FCC - Analista Judicirio - TRF 5/2012, foi considerada correta a seguinte assertiva: "um rgo administrativo pode
delegar competncia a outro rgo, se no houver impedimento legal,
quando for conveniente em razo de circunstncias de ndole tcnica".

Lucas Rocha Furtado defende a impossibilidade de desempenho


das funes delegadas enquanto perdurar vlida a delegao, podendo, inclusive haver a declarao de nulidade do ato praticado
pela autoridade delegante, enquanto no houver revogao da delegao.
Todavia, filiamo-nos ao entendimento de Jos dos Santos Carvalho Filho, o qual entende que a delegao no retira da autoridade

delegante a competncia para desempenhar a atribuio delegada.


Em sua viso, haveria uma cumulao de competncia .
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso realizado pelo CESPE para provimento do cargo de Procurador Federal-2010, foi considerada correta a seguinte assertiva: "O ato de
delegao no retira a atribuio da autoridade delegante, que continua
competente cumulativamente com a autoridade delegada para o exerccio
da funo".

A mesma Lei n 9.784/99 restringiu a possibilidade de avocao


para os casos temporrios e que sejam justificados por motivos relevantes, dessa forma, a lei restringiu o poder hierrquico da Administrao criando requisitos para a sua aplicao.

3.2. Finalidade

Finalidade o resultado que a Administrao pretende alcanar


com o ato administrativo. A finalidade tem como caracterstica apre sentar-se como reflexo da legalidade, tendo em vista que o ato administrativo deve sempre ser produzido de acordo com a previso
171

FERNANDO BALTAR

explcita ou tcita da lei. Sob tal prisma, o Poder Legislativo quem


define os objetivos que o ato dever alcanar, no havendo discricionariedade para a Administrao.
Exemplo que ilustra esta caracterstica a remoo de ofcio,
criada pelo legislador para que a Administrao possa melhor distribuir os servidores em face das necessidades e peculiaridades de
cada localidade. Ela no pode ser utilizada para punio do servidor,
por contrariar os fins estabelecidos pelo legislador para o instituto
da remoo "ex officio".
A infrao da lei, seja em sentido amplo ou estrito, caracterizar
desvio de poder, dando ensejo invalidao do ato.
O desvio de poder consiste no mau uso da competncia para
praticar atos administrativos desviados de sua finalidade, que buscam alcanar objetivos impossveis, ilcitos ou que no podem ser
atingidos pelo ato utilizado. So dois os tipos de desvio:
atos praticados com finalidade alheia ao interesse pblico. Ex.:
remoo ex officcio de servidor inimigo;
atos praticados com desvio finalidade pblica especfica determinada pela lei. Ex.: remoo ex officcio de servidor relapso.

Abuso de poder o gnero do qual so espcies o excesso de


poder e o desvio de poder, e ambos invalidam o ato administrativo.
A tese do d'excs de pouvoir, de excesso de poder surgiu na
Frana como um instrumento recursai especfico que permitia a
denncia dos cidados no que concerne a graves irregularidades
praticadas pela Administrao e que viessem a atingir-lhes. Eduardo Garcia de Enterria, em sua obra "As Transformaes da Justia
Administrativa - Da Sindicalidade restrita Plenitude Jurisdicional.
Uma Mudana de Paradigma?" exemplifica tais irregularidades com
os vcios de competncia, a invaso de funes prprias dos juzes
civis e, posteriormente, a violao direta da lei, alertando, inclusive,
que em um momento posterior, surgiu o "d esvio de poder", que
significa a utilizao de um poder legal para fins distintos daqueles
estimados pela lei.
Didaticamente podemos resumir o abuso de poder da seguinte
forma:
172

ATOS ADMINISTRATIVOS

Excesso
de poder

o agente pblico extrapola a competncia que lhe foi conferida pela


lei

Desvio
de poder

o agente pblico apesar de competente, no pratica o ato de acordo com o interesse pblico ou o pratica fugindo dos fins especficos
fixados pelo legislador

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No 19 concurso para provimento do cargo de Procurador da Repblica, foi considerada correta, a seguinte assertiva: "H desvio de poder
quando uma autoridade administrativa, embora tenha competncia para
pratic-lo, produz o ato desviado da finalidade para a qual, legalmente,
deveria ser produzido".

3.3. Forma

o ato administrativo deve se revestir de alguma forma , que dever ser determinada pela lei. Como a atividade administrativa
pblica e se submete fiscalizao pelos rgos pblicos e pela
populao, via de regra, o ato administrativo deve ser escrito, em
obedincia ao princpio da documentao, podendo a lei estabelecer uma forma mais solene.
Permitem-se os atos verbais , apenas, em casos de urgncia e de
irrelevncia do assunto para a Administrao. Hely Lopes concebe,
ainda, o caso de transitoriedade da manifestao da vontade da
administrao.
H, tambm, a forma gestual ou por meio de sinais sonoros , por
meio dos quais a Administrao manifesta a sua vontade, tais como
os praticados pelos agentes de trnsito que possuem significados
prprios e visam controlar o trfego.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho Substituto da


ia Regio-2010, foi considerada incorreto, a seguinte assertiva: "Em obedincia ao princpio da solenidade da forma, entendida esta como o meio pelo
qual se exterioriza o vontade da administrao, o ato administrativo deve ser
escrito e manifestado de maneira expressa, no se admitindo, no direito pblico, o silncio como forma de manifestao da vontade da administrao".

773

FERNANDO BALTAR

Ateno!

A irregularidade na forma do ato administrativo admite convalidao


(salvo quando a forma for considerada essencial para a validade do
ato), mas a inexistncia de forma significa a inexistncia do prprio ato,
o que impossibilita qualquer tipo de convalidao.

Diferena entre FORMA e FORMALIZAO, segundo Celso Antnio


Bandeira de Mello:
1)

FORMA o modo pelo qual o ato administrativo revela sua existncia.

li) FORMALIZAO a aparncia externa pelo qual o ato deve ser


revestido

3.4. Motivo

Motivo o pressuposto de fato e de direito que justifica a prtica


do ato administrativo. A lei pode ou no determinar expressamente os motivos, o que significa que esse elemento, ao contrrio dos
anteriores (competncia, finalidade e forma), pode ser vinculado ou
discricionrio.
Ainda que o motivo seja discricionrio, a lei ir prever, pelo menos de forma abstrata, o que se costuma chamar de "motivo legal".
Ex.: a lei probe a prtica de atos pblicos contrrios moral.
Di Pietro e Jos dos Santos Carvalho Filho fazem a distino entre

motivo e motivao, entendendo que o primeiro seria a circunstncia de fato que impele a vontade do administrador, enquanto a
segunda seri a a explicitao dessa circunstncia ttica, ou seja, a motivao exprime de modo expresso e textual todas as circunstncias
de fato que levaram o agente manifestao da vontade .
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No i6 concurso para provimento do cargo de Procurador da Repblica


foi exigido dos candidatos que discorressem sobre o seguinte tema: "Distinga motivo e motivao do ato administrativo, indicando e explicando,
sucintamente, quais so os requisitos e a razo de ser da motivao."
Por se tratar de questo aberta os elaboradores exigem que o candidato
demonstre domnio do assunto, sendo necessrio apontar que o motivo,
segundo entendimento doutrinrio dominante, requisito essencial para
a formao do ato administrativo, traduzindo-se como a situao ttica ou

174

ATOS ADMINISTRATIVOS

jurdica que impulsiona a atuao administrativa, j a motivao seria a explicitao dessa circunstncia ttica ou legal, que deve estar presente em
todos os atos administrativos, salvo nas nomeaes e exoneraes para
cargos de livre provimento em que suficiente a demonstrao da competncia da autoridade que exarou o ato.No 22 concurso para provimento do cargo de Procurador da Repblica foi considerada correta seguinte
alternativa: "motivo ou causa a situao de direito, expressa sempre em
lei, que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo, enquanto
a motivao a exposio dos fatos e dos fundamentos jurdicos do ato".

Jos dos Santos Carvalho Filho entende que apenas os atos vinculados necessitam de motivao. No entanto, entendemos que o
melhor posicionamento o defendido por Maria Sylvia Di Pietro e
Hely Lopes Meirelles que entendem pela necessidade de motivao
tanto dos atos vinculados quanto dos discricionrios.
Seguindo este ltimo entendimento, a motivao, via de regra,
obrigatria, salvo nos casos em que basta a evidenciao pelo agente pblico da sua competncia para que o ato esteja completo. Ex.:
exonerao ad nutum. Entretanto, caso o ato seja fundamentado, o
administrador estar vinculado a esta fundamentao.
Com relao ao momento da motivao, Celso Antnio Bandeira
de Mello assevera que a justificativa do ato administrativo deve ser
contempornea sua prtica ou pelo menos anterior a ela, admitindo-se, todavia, a motivao tardia nos atos vinculados onde houver
comprovao da ocorrncia do motivo previsto pelo legislador como
autorizador para a manifestao da vontade da Administrao. Isso
porque a lei j havia predeterminado a conduta da Administrao
diante da ocorrncia de determinado motivo.
J nos atos discricionrios a ausncia de motivao contempornea ou anterior produo do ato resultar na sua invalidao.
Apesar do entendimento acima espelhar o pensamento majoritrio da doutrina, oportuno destacar que o STJ, por intermedio
de sua segunda turma (DJe 26/2/13; MS 11.862-DF), decidiu que nas
situaes em que a lei no exije motivao seria possvel admitir
situaes excepcionais de motivao tardia, desde que presentes os
seguintes requisitos:

715

FERNANDO BALTAR

a) Que o motivo extemporaneamente alegado preexista;


b) Que era idneo para justificar o ato; e
c) Que o motivo foi a razo determinante da prtica do ato.
~ Ateno!

O STJ vem entendendo que, mesmo diante da margem de liberdade de


escolha da convenincia e oportunidade concedida Administrao,
necessria adequada motivao, explcita, clara e congruente, do ato
discricionrio (art. 50, 1e 1, da Lei n. 9.784/1999) que nega, limita ou
afeta direitos ou interesses dos administrados. Destacando que no se
supre esse requisito pela simples invocao da clusula do interesse
pblico, determinando a anulao dos atos desprovidos de motivao
para que outro seja emitido pela autoridade impetrada com a observncia do requisito da motivao suficiente e adequada (Informativo no 248).

Cumpre destacar, neste momento, a chamada "teoria dos motivos determinantes", segundo a qual a validade do ato est vinculada veracidade dos fatos descritos como motivadores de sua
prtica. Dessa forma, o ato discricionrio, uma vez motivado, passa
a se vincular aos motivos indicados pela Administra:io Pblica como
justificadores de sua prtica. Tal vinculao abrange as circunstncias de fato e de direito, de tal forma que se tais circunstncias se
mostrem inexistentes ou invlidas, acarretaro a invalidade do ato
administrativo.
Caso um servidor pblico federal solicite a licena capacitao
por trs meses, a Administrao poder conceder ou negar (ato discricionrio), contudo, quando o fizer, dever motivar tal deciso e
as razes expostas como justificadoras vincularo o ato. A Administrao no est obrigada a deferir a licena no momento em que o
servidor a pleiteia, ela possui discricionariedade para tomar deciso
concessiva ou denegatria, mas qualquer que seja a deciso, ela
estar vinculada aos motivos que foram determinantes para sua formao.
No entanto, quando o ato estiver estribado em diversos fatos
verdadeiros, mas apenas um no corresponder realidade, no
ocorrer sua invalidao, tendo em vista que, dentro do contexto
de produo do ato, os fatos indicados em sua justificativa foram,
efetivamente, determinantes para sua produo.
176

ATOS ADMINISTRATIVOS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz Federal Substituto - 2013 (CESPE) foi considerada correta a seguinte assertiva: NE) Em razo da teoria dos
motivos determinantes, no caso de exonerao ad nutum de ocupante de
cargo em comisso, de livre nomeao e exonerao, no h necessidade
de motivao, mas, caso haja motivao, o administrador ficar vinculado
a seus termos#.
~ Como esse tema vem sendo abordado em questes subjetivas de
concurso?

(CESPE- Juiz de Direito - AL/2008) Disserte, de forma clara e precisa, acerca da Teoria dos Motivos Determinantes e exemplifique sua aplicao.

Lcia Valle de Figueiredo e Celso Antnio Bandeira de Mello inserem a causa como um novo requisito para o ato administrativo.
Para Lcia Valle de Figueiredo a causa seria a relao de adequao entre os pressupostos do ato e seu objeto. No nosso entender,
tal conceito estaria abrangido pelo motivo, no havendo razo para
sustentar a distino entre motivo e causa. Celso Antnio Bandeira
de Mello, por sua vez, amplia o entendimento exposto acima, dispondo que causa seria "a correlao lgica entre o pressuposto (motivo) e o contedo do ato em funo da finalidade tipolgica do ato".
Haveria, ento, uma anlise acerca da razoabilidade e da proporcionalidade da causa com a consequente aferio de sua regularidade ou irregularidade.
Cabe lembrar que Celso Antnio no concorda com o estabelecimento de elementos ou requisitos do ato administrativo, na forma
tradicionalmente apontada pela doutrina, entendendo ser necessrio separar os elementos do ato dos pressupostos de existncia
e dos pressupostos de validade. Concordamos que a causa um
pressuposto de validade do ato administrativo, pois s ser vlido
o ato que guardar a devida adequao entre as razes que ensejaram a sua produo e o contedo do ato. Contudo, rejeitamos a
causa como elemento de formao da manifestao de vontade da
Administrao, no obstante a envergadura dos doutrinadores que
defendem tal entendimento.

777

FERNANDO BALTAR

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador junto ao TCE/SC2010, foi considerada correta, a seguinte assertiva: uo conceito de causa,
consoante estabelecido pela doutrina no Direito Administrativo, leva verificao da validade do ato administrativo pelo exame da pertinncia entre
o motivo do ato e o seu objeto".

3.5. Objeto ou contedo


O Objeto o efeito jurdico imediato que o ato produz e, assim
como no direito privado, deve ser lcito (conforme a lei), possvel
(realizvel no mundo dos fatos e do direito), certo (definido quanto ao destinatrio, aos efeitos, ao tempo e ao lugar) e moral (em
consonncia com os padres comuns de comportamento, corretos,
justos e ticos). Pode, tambm, ser conceituado como o resultado
prtico que a Administrao se prope a alcanar.
O objeto ou o contedo do ato pode ou no vir fixado em lei (vinculado ou discricionrio). Quando deixado a critrio do administrador, no pode ser substitudo pelo julgador na sua anlise jurdica.
Pare resumir os requisitos do ato administrativo, apresentamos
o seguinte quadro:

Competncia

Elemento vinculado;

Finalidade

Elemento vinculado

Forma

Elemento vinculado

Motivo
Objeto

Admite delegao e avocao nas hipteses reguladas por lei;

Pressuposto ttico e jurdico que justifica o ato administrativo;


Elemento vinculado ou discricionrio
Elemento vinculado ou discricionrio

4. MRITO ADMINISTRATIVO

o mrito administrativo est relacionado com a possibilidade de


a Administrao Pblica valorar os critrios de cnvenincia, oportunidade e contedo do ato administrativo.
178

ATOS ADMINISTRATIVOS

Por essa razo, s h que se falar em mrito administrativo diante do ato discricionrio, vez que, no ato vinculado, o mrito do ato (a
valorao dos critrios de convenincia, oportunidade e contedo)
do legislador, que determina Administrao o que fazer e quando
fazer.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No 19 concurso para provimento do cargo de Procurador da Repblica,


esta assertiva foi considerada incorreta: UNos atos vinculados, no se
pode, propriamente, falar em mrito do ato administrativo, dado refletirem apenas o atendimento das disposies legais, no havendo, por
isso, campo para a incidncia da discricionariedade do administrador".

5. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO


5.1. Presuno de legitimidade

A presuno de legitimidade advm do princpio da legalidade e


reveste os atos administrativos de uma presuno relativa, tambm
chamada juris tantum, de que os atos so praticados de acordo com
a lei e com os princpios que regem a Administrao Pblica e o Direito Administrativo.
Conforme j mencionado, trata-se de presuno relativa, que
cede diante de prova em contrrio.
Podemos, tambm, distinguir a presuno de legitimidade da
presuno de veracidade: a primeira seria a presuno de que
o ato praticado pela Administrao estaria de acordo com a lei,
enquanto a segunda diz respeito aos fatos, presumindo que estes
so verdadeiros quando alegados pela Administrao, como nos
casos das certides, atestados, declaraes, vez que dotadas de
f-pblica.
Apesar dos atos administrativos gozarem da presuno de legitimidade a autoridade administrativa dever evidenciar a sua competncia para pratic-lo, razo pela qual no h que se falar em
presuno de competncia administrativa.
A exceo ao princpio da presuno de legitimidade dos atos
administrativos a ordem manifestamente ilegal dada a servidor
179

FERNANDO BALTAR

pblico, que admite a resistncia sem prvio recurso ao Poder Judicirio visando a declarao de ilegalidade.
5.2. Imperatividade

Segundo, praticamente, todos os mais renomados autores administrativistas, imperatividade " a qualidade pela qual os atos
administrativos se impem a terceiros, independentemente de sua
concordncia" .
Este atributo no se encontra presente em todos os atos emanados pela Administrao, mas caracteriza os que emitirem uma ordem, um comando ao particular.

5.3. Exigibilidade
Alguns autores, como Maral Justen Filho, referem-se exigibilidade como sinnimo de imperatividade. Filiam o-nos ao pensamento de
Celso Antnio Bandeira de Mello, no sentido de que a exigibilidade
atributo autnomo do ato administrativo e no se confunde com a
imperatividade, pois este atributo apenas impe uma obrigao, enquanto aquele exige a obedincia a uma obrigao j imposta pela
Administrao, por meio de instrumentos indiretos de coao, sem a
necessidade de prvia autorizao do Poder Judicirio.

5.4. Auto-executoriedade
Consiste na possibilidade de a Administrao por em execuo
os seus atos, atravs dos seus prprios meios, sem necessidade de
interveno do Poder Judicirio.
A auto-executoriedade s ser possvel quando a lei expressamente a previr ou quando se tratar de medida urgente, sem a qual
haver grave comprometimento do interesse pblico, sendo entendido que a autorizao para a auto-executoriedade estaria prevista
de maneira implcita.
Importante ressaltar a diferena entre auto-executoriedade e
exigibilidade , que se encontra no meio coercitivo. O segundo se utiliza de meios indiretos de coero, como multa ou outras penalidades administrativas, enquanto na executoriedade a Administrao

780

ATOS ADMINISTRATIVOS

faz uso de meios diretos de coero, utilizando, at mesmo, fora


fsica para dar efetividade s suas decises.

5.4. Tipicidade
A tipicidade atributo previsto por um pequeno leque de autores, merecendo destaque Di Pietro e consiste na necessidade de
que o ato administrativo corresponda a figuras previamente definidas pela lei. Trata-se de decorrncia do principio da legalidade que
afasta a possibilidade de a Administrao praticar atos inominados,
diferentemente do particular.

Presuno de legitimidade
Imperatividade
Exigibilidade
Auto-executoriedade
Tipicidade

6. CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS


6.1. Atos gerais

e individuais

6.1.1. Atos gerais.

Os atos gerais so aqueles que possuem destinatrios inespecificados, com carter de norma, em face de sua abstrao (no trata
da situao de uma ou algumas pessoas identificadas). Ex.: um edital
de concurso pblico, regulamentos e resolues.
A caracterstica mais importante dos atos gerais que eles prevalecem sobre os atos individuais, ainda que tenham sido emanados
da mesma autoridade.
6.1.2. Atos individuais.

So aqueles que tm por destinatrio sujeito ou sujeitos especificamente determinados. O ato individual pode ser singular ou plrimo. Singular o ato que possui um nico destinatrio identificado, como, por exemplo, a nomeao de um servidor para ocupar
181

FERNANDO BALTAR

determinado cargo comissionado. Plrimo o ato que possui mais


de um destinatrio e todos se encontram identificados, como a nomeao de vrios candidatos aprovados em concurso para ocuparem cargos efetivos.
Outra distino entre o ato geral e o individual que, conforme
j reconheceu o STF, na smula 473, aquele, por ser abstrato, no
gera direito subjetivo para os seus destinatrios, podendo ser revogado a qualquer tempo pela Administrao, enquanto este, por
ter destinatrio certo, gera direito subjetivo para eles, tornand o-se
irrevogvel.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador junto ao TCE/SC2010, foi solicitado dos candidatos que analisassem as seguintes asserti-

vas, que tratavam da classificao dos atos administrativos:


i. atos administrativos de comando abstrato e impessoal, semelhantes
aos da lei;

2. atos administrativos resultantes da vontade de um nico rgo, mas


que dependem da verificao por parte de outro, para se tornar exeqveis;

3. atos administrativos que se dirigem a destinatrios certos, criando-lhes situao jurdica particular.
Para a correlao foram ofertadas as seguintes possibilidades:
(A) gerais, compostos e individuais.
(B) gerais, complexos e individuais.
(C) gerais, complexos e simples.
(D) de gesto, compostos e simples.
(E) de gesto, vinculados e internos

o gabarito apontou como correta, a alternativa "a".


6.2. Atos De Imprio, de Gesto e de Expediente
6.2.1. Atos de Imprio

So os atos administrativos propriamente ditos, revestidos de


imperatividade, do chamado jus imperie, produzidos com supremacia sobre o administrado.
182

ATOS ADMINISTRATIVOS

6.2.2. Atos de Gesto


So aqueles praticados com a finalidade de gerir os seus bens
e servios, sem a necessidade das prerrogativas do regime jurdico
administrativo, razo pela qual a Administrao age em situao de
igualdade com o particular.
~

Ateno!

Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antnio entendem que essa distino


encontra-se ultrapassada, sendo aconselhvel substitu-la pela de atos
administrativos e atos de direito privado.

6.2.3. Atos de Expediente


Hely Lopes tambm acrescenta uma nova categoria, que seriam
os atos de expediente, destinados a dar andamento aos processos
e papis que tramitam na administrao.

6.3. Atos Vinculados

e Discricionrios

6.3.1. Atos Vinculados


So aqueles em que o legislador consegue antever o caso concreto e definir previamente qual deve ser a conduta da Administrao .
Dessa forma, esta no efetua nenhum juzo de valor no momento de
produzir esses atos, no havendo que se falar em mrito administ rativo. Nesses casos, todos os seus elementos (competncia, finalidade, forma, motivo e objeto) esto previstos na lei.

6.3.2. Atos Discricionrios


So aqueles em que o legislador, justamente por no conseguir
definir qual deve ser a melhor conduta da Administrao para cada
caso concreto, confere Adm inistrao a faculdade de decidir, diante da situao ttica, qual deve ser a soluo que melhor atende ao
interesse pblico. Costuma-se, nessas situaes, utilizar critrios de
conven incia, oportunidade e contedo, o que significa que a Admi nistrao decidir quando e como agir.
~ Ateno!

A discricionariedade no surge da ausncia de lei, mas da possibilidade de a Administrao decidir dentro das opes conferidas pelo
legislador.

783

FERNANDO BALTAR

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho (TRT 15 Regio


- 2013) foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "o ato administrativo vinculado impede que o administrador pblico exceda os parmetros
traados em lei para sua atividade, diferentemente do ato discricionrio,
que tem como premissas a oportunidade, a convenincia, a justia e a
equidade, todas de livre aferio pelo administrador pblico, que, todavia, no poder rever atos administrativos j consumados".

COMENTRIO: A assertiva se encontra incorreta tanto com relao livre


aferio do administrador, no que tange oportunidade, convenincia,
justia e equidade dos atos discricionrios, quanto impossibilidade de
reviso dos atos j consumados, vez que a liberdade de um ato administrativo mitigada pelos princpios da administrao (ex.: moralidade,
impessoalidade, eficincia, razoabilidade) e o princpio da autotutela
possibilita que a Administrao Pblica possa rever seus atos a qualquer
tempo, desde que no alcanados pela decadncia.

Ponto de intensa discusso no direito administrativo diz respeito

presena ou no da discricionariedade nos conceitos jurdicos indeterminados


Se certo que, quando o legislador se utiliza de conceitos que
admitem um nico significado (conceitos teorticos ou uni significativa>), haver conduta vinculada pela ausncia de capacidade de
valorao da Administrao diante do caso concreto e que, quando
a lei oferece opes de deciso Administrao que deve ponderar
qual a que melhor se amolda situao ttica, estaremos diante de
uma conduta discricionria, tais certezas no se apresentam quando
o legislador faz uso de conceitos jurdicos indeterminados, que consistiriam no uso de termos ou expresses vagos, tais como o dever
de lealdade e a atuao desidiosa previstos na Lei n 8.112/90 ao
servidor pblico federal.

Nos conceitos jurdicos indeterminados no haver, necessariamente, discricionariedade administrativa, pois se impe primeiramente a interpretao do conceito jurdico diante do caso concreto.
Se, aps a interpretao, o aplicador da norma estiver em uma zona
de certeza positiva ou negativa no h que se falar em discricionariedade, vez que no haver liberdade de atuao para a Administrao que dever cumprir fielmente a vontade do legislador.

784

ATOS ADMINISTRATIVOS

Portanto, se o estatuto jurdico dos servidores pblicos federais


determina que a conduta desidiosa do servidor deve ser punida
com a pena de suspenso de at 90 dias, deve o interprete verificar se a conduta imputada ao servidor se amolda situao prevista na lei. Encontrando resposta certa quanto adequao ou no
da conduta, afirma-se que se encontra dentro da zona de certeza
negativa ou positiva e, portanto, no tem opo, devendo aplicar
a pena (zona de certeza positiva) ou deixar de aplic-la (zona de
certeza negativa).
Contudo, aps a interpretao da norma, possvel que o interprete se encontre em uma zona de incerteza (zona cinzenta ou gray)
na qual haver uma indefinio que propiciar Administrao a
tomada de deciso que melhor atender ao caso segundo um juzo
de oportunidade e convenincia.
J as clusulas gerais so normas com comandos indeterminados
e que no possuem a consequncia jurdica nos casos de sua inobservncia.
Segundo Fredie Didier Jr., as clusulas gerais seriam como "estabelecer uma pauta de valores a ser preenchida historicamente de
acordo com as contingncias histricas".
Ponto de identidade entre as clusulas gerais e os conceitos jurdicos indeterminados que ambos so imprecisos no pressuposto,
no contedo; contudo, diferenciam-se porque os conceitos jurdicos
indeterminados indicam a consequncia jurdica, que no esto previstas nas clusulas gerais.
Nos exemplos apresentados acima para explicar os conceitos jurdicos indeterminados, caso fosse excluda a consequncia que a
aplicao de sano administrativa para o servidor que age com desdia, estaramos diante de uma clusula geral e no de um conceito
jurdico indeterminado.
6.4. Atos Simples, Complexos e Compostos
6.4.1. Atos Simples

So os atos que, para existirem, dependem da manifestao de


um nico rgo. Como exemplo desses atos, podemos citar o alvar
de construo e a licena para conduo de veculos automotores.

785

FERNANDO BALTAR

6.4.2. Atos Complexos


So os atos que, para existirem, dependem da manifestao de
vontade de mais de um rgo. Ressaltese que, apesar de mais de
um rgo expressar sua vontade, na verdade, um nico ato ser
produzido. Ex.: portaria conjunta entre dois ou mais ministrios ou
secretarias.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No 19 concurso para provimento do cargo de Procurador da Repblica,
esta assertiva foi considerada incorreta: UEm verdade, o ato administrativo complexo se confunde com contrato administrativo, por no serem,
ambos, atos unilaterais e encerrarem, um e outro, uma unidade de vontades dos partcipes na formao dos institutos em apreo#.

6.4.3. Atos Compostos


So os atos que dependem da manifestao de vontade de mais
de um rgo, onde possvel identificar a existncia de uma vontade principal e outra meramente acessria.
Os atos compostos se assemelham aos complexos pela necessidade de manifestao de vontade de mais de um rgo para que
um nico ato venha a completar o seu ciclo de formao. o que os
diferencia que, nos atos complexos, h duas vontades principais
e, nos atos compostos, existir uma vontade principal e outra acessria, normalmente, homologatria da vontade preponderante. Ex.:
manifestao que dependa de aprovao (homologao) de uma
autoridade superior.
Ateno!
Di Pietro traz como exemplo de ato composto a nomeao do Procurador Geral da Repblica, a qual deve ser, previamente, aprovada pelo Senado. O exemplo de Jos dos Santos Carvalho Filho para ato complexo
a nomeao de Ministro do Superior Tribunal de justia, o que se explica
pela necessidade de elaborao de lista trplice pelo STJ (ato principal),
escolha de qualquer integrante dessa lista pelo Presidente da Repblica
(ato principal) e aprovao prvia do Senado (ato acessrio).

186

ATOS ADMINISTRATIVOS

6.5. Ato perfeito, vlido, eficaz e exequvel


6.5.1. Ato Perfeito

Ato perfeito ao contrrio do que poderia se presumir no o


ato praticado de acordo as normas de regncia, mas o ato que completou as etapas necessrias para sua existncia. Dessa forma, um
ato complexo s se considerar completo ou perfeito quando forem
exaradas todas as manifestaes jurdicas de vontades dos rgos
necessrios para a formao de um nico ato.
Pode haver ato perfeito, porm invlido.

6.5.2. Ato vlido

Ato vlido o ato que foi praticado de acordo com a lei, um ato
sem vcios Ato vlido, portanto, sinnimo de atos sem irregularidades, o que no significa que ele j est produzindo os seus efeitos,
conforme ser visto logo adiante.

6.5.3. Ato eficaz

Ato eficaz o ato que est apto a produzir os seus efeitos. Apesar de se tratar de um ato apto a produzir efeitos. o ato eficaz pode
estar pendente de uma condio suspensiva, o que impediria a produo imediata de seus efeitos.
No h que se confundir o ato eficaz com o ato perfeito. A perfeio est relacionada a existncia do ato, enquanto a eficcia relaciona-se com capacidade para produzir efeitos.
Para melhor ilustrar essa distino, valemo-nos do seguinte
exemplo: caso a lei determine que para que um determinado ato
venha a produzir efeitos necessria sua publicao em Dirio Oficial e ele venha a completar todas as etapas para sua existncia,
sem a publicao o ato ser perfeito, mas no eficaz. Publicado, ser
perfeito e eficaz.
Ainda sobre a eficcia, Celso Antnio Bandeira de Mello assevera
que a eficcia seria a "situao de disponibilidade para produo
dos efeitos tpicos, prprios, do ato".
187

FERNANDO BALTAR

Portanto, teram os efeitos tpicos e efeitos atpicos do ato administrativo.


No tocante aos efeitos tpicos, tambm chamados de prprios,
correspondem tipologia especfica do ato e seriam uma consequncia lgica, como o caso do desligamento de um servidor no
caso de uma demisso. O ato administrativo a demisso e o efeito
tpico seria o desligamento.
Por sua vez, os efeitos atpicos se dividem em:
a) Efeitos preliminares ou prodrmicos; e
b) Efeitos reflexos.
Efeito preliminar ou prodrmico seria aquele produzido enquanto perdura a situao de pendncia do ato. o ato eficaz, mas ainda
no exequvel, visto que depende da implementao de uma condio futura, como a homologao por outro rgo. Nessa situao,
segundo Celso Antnio, o efeito atpico do ato seria acarretar para
o rgo controlador a obrigao de emitir o ato de controle (homologar ou no).
J o efeito reflexo, seria aquele que, indiretamente, atinge terceiros, que no figuram como destinatrios do ato administrativo, como
o caso de um locatrio do bem desapropriado. O sujeito passivo
da desapropriao o proprietrio, mas inegavelmente o locatrio
foi atingido, por via reflexa, pelo ato expropriatrio.

~ Como esse tema vem sendo abordado em questes subjetivas de

concurso?
(UFMT - Promotor de Justia - MT/2012) Os atos administrativos possuem
efeitos prprios e imprprios. Quais so estes ltimos e o que os diferencia dos primeiros? Qual a importncia da distino entre esses dois
tipos de efeitos? Fundamente as suas respostas.

6.5.4. Ato exequvel


Ato exequvel aquele apto a produzir efeitos imediatamente.
Ex.: um ato que completou suas etapas de formao e que foi pu blicado em janeiro, para comear a produzir seus efeitos no dia 15

788

ATOS ADMINISTRATIVOS

de fevereiro, eficaz desde o dia de sua publicao, mas s ser


exequvel no dia 15 de fevereiro.
6.6. Atos constitutivos, declaratrios e ablatrios
6.6.1. Atos constitutivos
Atos administrativos constitutivos de direitos so aqueles cuja
manifestao jurdica de vontade da Administrao faz nascer um
direito para o administrado, tais como a autorizao de uso, a permisso de uso, a licena para conduo de veculo motorizado, para
construir, dentre outros.
Tal constituio pode-se dar no exerccio do poder discricionrio
da Administrao que verifica a convenincia e a oportunidade de
emitir o ato constitutivo ou quando a Administrao se limita a verificar se o administrado preenche os requisitos legais necessrios
produo do ato administrativo. Nesse ltimo caso, os atos administrativos so nomeados de constitutivos-formais.
6.6.2. Atos declaratrios
Atos administrativos declaratrios so as manifestaes jurdicas
de vontade da Administrao que se limitam a afirmar a existncia
de um determinado direito do administrado. No h ampliao, nem
restrio a direito, apenas a declarao de existncia ou inexistncia
prvia de um direito.
Caso um particular ocupe legitimamente um determinado imvel
da Unio e receba uma notificao para desocup-lo, sob o fundamento de que se trata de uso irregular de patrimnio pblico
e, instaurado processo administrativo, venha a ser comprovada a
regularidade da ocupao, a deciso administrativa ser, meramente, declaratria de um direito preexistente do administrado, sem
restringir ou ampli-lo.
6.6.3. Atos ab/atrios ou ablativos
Atos administrativos ablatrios ou ablativos so aqueles que
restringem direitos do administrado, tais como a cassao de uma
licena, revogao de ato administrativo, resciso de contrato administrativo ou declarao de nulidade de um contrato administrativo.
189

FERNANDO SALTAR

6.7. Ato nulo, ato anulvel e inexistente


6.7.1. Ato nulo
Ato nulo o ato contaminado com vcio insanvel, eivado de nulidade absoluta, que no admite correo. Hely Lopes no concorda
com a existncia de atos anulveis no Direito Administrativo, por en tender que nunca o interesse privado possa se sobrepor ao pblico.
Entretanto, a maioria da doutrina entende que, no Direito Administrativo, existe tanto o ato nulo quanto o anulvel. o primeiro seria o
que no admite convalidao, e o segundo o que pode ser sanado.
A declarao de nulidade do ato administrativo produz efeitos
"ex tunc ", retroagindo desde a data da sua produo.
~ Ateno !

STJ (Informativo n 320) e STF (RE 452.721-MT) entendem que, mesmo diante de um ato nulo, caso venha a se tratar de ato constitutivo ou ampliativo de direito, a Administrao dever observar o prvio processo administrativo, em que sejam observados o contraditrio e a ampla defesa.

6.p. Ato anulvel


Ato anulvel o ato contaminado com vcio sanvel, que admite
convalidao .

Aconvalidao a correo da irregularidade do ato administrativo. Tambm produz efeitos "ex tunc ", retroagindo at a data em
que foi praticado, s que para finalidade diversa, com a convalidao, o ato passa a ser regular desde o seu nascimento.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

O CESPE, no concurso para provimento do cargo de Procurador Federal-2003, considerou a seguinte assertiva como correta: "Os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria administrao em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse
pblico nem prejuzo a terceiro".

A Administrao no pode convalidar um ato anulvel que tenha


sido objeto de impugnao administrativa ou judicial.
190

ATOS ADMINISTRATIVOS

Excetuam -se os casos de motivao tardia de ato vinculado, aps


a impugnao do ato.
~ Ateno!

Diante de um ato anulvel, a Administrao dever convalid-lo, no sendo discricionria tal deciso, salvo nos casos de atos discricionrios expedidos por autoridade incompetente. Nesses casos, no se pode obrigar
a autoridade competente para a prtica do ato a agir da mesma forma
que a pessoa incompetente.

Uma indagao relevante consiste em saber que tipo de irregu laridade pode ser convalidada e qual no admite convalidao, em
outras palavras, que tipo de vcio ser considerado sanvel e qual
ser insanvel? Conforme j estudado, os atos administrativos so
formados com os seguintes elementos: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto, o que significa que o vcio estar presente em
um ou alguns desses elementos.
~ Ateno!

Cumpre registrar que a Lei n 9.784/99, em seu artigo 55, ao tratar sobre
a convalidao dos atos administrativos, no a restringe a vcios neste
ou naquele elemento do ato. Nesta esteira, parte da doutrina defende
a possibilidade da Administrao Pblica convalidar atos administrativos
nos quais se verifiquem a ocorrncia de udefeitos sanveis", de menor
gravidade, sem qualquer restrio ao elemento do ato admisnitrativo no
qual este vcio seja identificado. Lucas Furtado, por exemplo, defende
que no adequada a definio prvia sobre em quais elementos do ato
administrativo recaem defeitos tidos por sanveis, uma vez que a Lei de
regncia no fez tal restrio
Nada obstante, trataremos abaixo da posio abraada pela doutrina
tradicional, ainda exigida pelas bancas.

Os vcios relacionados competncia admitem convalidao (nesse caso, tambm chamada de ratificao), desde que no se trate
de matria de competncia exclusiva, quando a irregularidade ser
considerada insanvel. Ex.: se determinado ato foi assinado pelo
Secretrio Executivo de uma determinada pasta, quando a lei determina o ministro como autoridade competente, essa irregularidade
pode ser suprida com a ratificao do ato pelo Ministro, todavia, se
a lei confere competncia para a prtica de um ato ao Ministro do
191

FERNANDO BALTAR

Meio Ambiente e quem o pratica o Ministro dos Transportes, tal


ato no ser passvel de convalidao, por se tratar de matria de
competncia exclusiva.
No que concerne aos vcios relacionados forma, a convalidao possvel desde que a mesma no seja considerada essencial
validade do ato. Ex.: se a lei determina que deva ocorrer a notificao por escrito do acusado em processo administrativo e ocorre
a intimao por escrito, trata-se de mero erro formal incapaz de
nulificar o processo. No entanto, se a notificao ocorrer verbalmente, tem -se vcio insanvel, por ser a forma escrita essencial
para a validade do ato.
Portanto, quando a forma determinada pelo legislador no interferir nos direitos ou garantias do administrado a sua inobservncia
no implicar em nulidade do ato, mas em vcio plenamente sanvel,
que poder resultar na responsabilizao funcional do agente pblico descuidado, vez que a inteno do legislador era de uniformizar
os procedimentos administrativos.

Ateno!
A inexistncia da forma significa inexistncia do prprio ato.

Quando a forma for estipulada como garantia de direito individual, ser


considerada essencial para a validade do ato.
Quando o motivo ou a finalidade estiverem viciados, o ato nunca
poder ser convalidado.
O objeto' quando ilegal, tambm no poder ser convalidado,
sendo admitida, apenas, a converso, que a transformao de
um ato invlido em ato de outra categoria, com efeitos retroativos
data do ato original. O exemplo clssico o da concesso de uso
materializada sem licitao, quando a lei a exige. Nesse caso, a concesso de uso pode ser convertida em autorizao ou permisso de
uso, institutos precrios e que, portanto, prescindem de licitao.

6.7.3. Ato Inexistente

Ato inexistente o ato que guarda, apenas, a aparncia de ato


administrativo, mas retrata, na verdade, uma conduta criminosa. Ex.:
ato praticado por um usurpador de funo pblica ou licena para
792

ATOS ADMINISTRATIVOS

funcionamento de uma casa de prostituio ou venda de entorpecentes.


~ Ateno!

A diferena ente os atos nulos e os inexistentes que o ato nulo pode


ser convalidado pela prescrio, enquanto o ato inexistente nunca poder ser convalidado, alm de admitir o direito de resistncia contra eles.
7. ESPCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

7.1. Atos normativos

Os atos administrativos normativos so manifestaes de vontade do Poder Pblico abstratas para destinatrios indetrminados,
porm determinveis.
Os atos normativos podem ser considerados como leis em sentido material e atos administrativos em sentido formal. Na sua essncia tais atos no possuem o carter individualizador, tpico dos atos
administrativos, revestindo-se, na verdade, da generalidade das leis.
Os atos normativos, portanto, so normas, mas .no so leis em
sentido estrito. Produzidos pela Administrao Pblica, no podem
inovar no ordenamento jurdico, criando direitos ou deveres para os
administrados.
Os atos normativos devem ser expedidos sempre que a lei necessitar de uma melhor orientao para o seu cumprimento, sendo
correto afirmar que nem toda lei precisa ser regulamentada, mas
toda lei pode ser regulamentada.
Apesar de a funo regulamentar ser a mais evidente nos atos
normativos, cumpre destacar que a EC n 32/2001, possibilitou a edio de decretos pelo Chefe do Poder Executivo federal de carter
autnomo, decretos que no visam explicar a execuo de lei, mas
tratar de assunto que, a priori, deveria ser de competncia do Poder
Legislativo.
Os doutrinadores administrativistas costumam apontar as hipteses descritas nas alneas "a" e "b", do inciso VI, do art. 84, da
Constituio Federal de 1988 como autorizadoras de expedio do
decreto autnomo, a saber:
193

FERNANDO SALTAR

Organizao e funcionamento da Administrao federal, desde


que no implique aumento de despesa nem criao ou extino
de rgos p blicos; e
Extino de cargos ou funes pblicas, quando vagos.
Em nosso entend er, a hiptese da alnea "a" n o descreve o
exerccio do pod er normativo com carter autnom o, mas do poder
hierrquico, tendo em vista que, se no h aumento de despesa,
nem criao ou extino de rgo pblico, o Chefe do Poder Executivo estar organizando o funcionamento da estrutura administrativa,
exercendo o seu poder hierrquico.
J na alnea "b" temos tpico ato normativo autnomo, j que os
cargos e funes pblicas so criados por lei e s por lei po deriam
ser extintos, no fosse a autorizao constitucional em testilha, que
faculta a extino, pela via do decreto, quando eles estiverem vagos.
So exemplos de atos normativos:

Decretos. So atos de competncia privativa do Chefe do Poder


Executivo. A Constituio Federal estabelece em seu art. 84, inciso IV, que o Presidente da Repblica pode expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execuo. Tratam-se dos decretos regulamentares ou de execuo, que no podem ultrapassar, nem
contrariar o disposto em lei, nem criar direito ou obrigao.
exemplo dessa modalidade o Decreto n 5.450/2005, que regulamenta o prego eletrnico.
H, tambm os decretos autnomos, previstos no inciso VI, alneas "a" e "b", do j citado art. 84, que tratam da possibilidade do
Presidente da Repblica (leia-se chefe do Poder Executivo da Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios) j explicados acima.

Regulamentos. Assim como os decretos, os regulamentos visam


detalhar, explicar a correta execuo de uma lei administrativa.
Entendemos conforme Jos dos Santos Carvalho Filho, que os regulamentos, apesar de indicados no art. 84, IV da Constituio
Federal, no constituem espcie autnoma, mas sim um apndice
de decreto, que normalmente se limitam a aprovar as regra s estabelecidas em um regulamento.
194

ATOS ADMINISTRATIVOS

Resolues e Instrues Normativas. So atos normativos gerais


ou individuais, emanados de autoridades de elevado escalo
administrativo, como ministros e secretrios estaduais e municipais, que buscam uniformizar o procedimento administrativo
ou explicar a execuo de leis, decretos e regulamentos na suas
respectivas pastas (art. 87, inciso li, da CF).

p . Atos ordinatrios
Os atos administrativos ordinatrio s so comandos expedidos
pela autoridade administrativa de hierarquia superior para os seus
subordinados. Possuem como fundamento o poder hierrquico e
no podem contrariar as determinaes contidas nos atos normativos.
Os atos administrativos ordinatrios s possuem incidncia no
mbito da prpria Administrao, no podendo obrigar os particulares. Ademais, s alcanam os servidores que esto subordinados
hierarquicamente autoridade que os expediu, que esto obrigados
a seguir fielmente s suas determinaes, sob pena de cometimento
de ilcito funcional, ressalvadas as ordens eminentemente ilegais, tal
como a ordem de um delegado para que um policial civil torture um
acusado a fim de obter uma confisso.
So exemplos de atos ordinatrios:

Portarias. o ato administrativo por meio do qual as autoridades


administrativas expedem ordens gerais ou especficas aos seus
subordinados ou determinam a abertura de processo administrativo, sindicncia e at nomeao de servidores.
~

Ateno!

Apesar de tradicionalmente as portarias estarem inseridas na categoria


de atos ordinatrios, no incomum que altas autoridades administrativas emitam normatizaes de situaes por meio de portaria. Assim
sendo, o que importa a natureza jurdica do ato e no a sua terminologia.

Ordens de servio. So comandos gerais expedidos para disciplinar a forma de conduo de determinada atividade. Por exemplo, por intermdio de uma ordem de servio o Procurador-Chefe
195

FERNANDO BALTAR

pode determinar a forma de distribuio dos processos na procuradoria.


Circulares. Usualmente so atos administrativos que expe e esclarece um comando, uma ordem especfica para execuo de
determinado servio.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador da Fazenda Nacional-2012, com questo que possua o enunciado: U luz da tradicional
doutrina administrativista, possvel identificar, como espcie de ato
administrativo, o chamado ato ordinatrio, que tem, como um de seus
exemplos".
Foi considerada cor reta, a alternativa: c) as circulares

7.3. Atos negociais


Os atos administrativos negociais so manifestaes da Administrao que coincidem com a pretenso de particulares.
Os atos negociais no se confundem com os contratos administrativos, pois nestes h manifestao bilateral de vontade das partes,
enquanto naqueles a Administrao manifesta unilateralmente sua
concordncia pretenso do administrado.
Os atos negociais podem ser discricionrios quando a Administrao analisando os aspectos da convenincia e oportunidade decide
fundamentadamente se atendo ao interesse pblico aquiescer pretenso do administrado.
Quando o legislador define requisitos que uma vez preenchidos
conferem direito ao administrado ao ato negocial no h discricionariedade, mas vinculao da Administrao vontade da lei, cabendo
apenas analisar o preenchimento das condies legais.
So exemplos de atos negociais:
AUTORIZAO - o ato administrativo unilateral, discricionrio e
precrio pelo qual a Administrao faculta o uso de bem pblico
a particular para atender ao seu interesse privado ou faculta
a prestao de servio pblico, ou ainda para a prtica de determinada conduta que desautorizada seria considerada ilcita.
196

ATOS ADMINISTRATIVOS

Exemplo da primeira situao seria a interdio de rua para


evento festivo. Exemplo da segunda situao seria a autorizao
para taxistas. Exemplo da terceira situao seria a autorizao
para portar arma.
Como a autorizao expedida em carter extremamente precrio, a Administrao por razes de convenincia e oportunidade
pode revog-la a qualquer tempo, sem que surja para o particular
direito indenizao.
PERMISSO - tambm ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao faculta o uso de bem
pblico a particular, mas diferencia-se da autorizao por visar
atender a interesse do particular e da coletividade.
Cumpre destacar que a permisso de servios pblicos NO ato
administrativo unilateral, mas contrato administrativo, conforme dispe o art. 40, da Lei das Concesses e Permisses de Servio Pblico
(Lei n 8.987/95).
LICENA - o ato administrativo vinculado pelo qual a Administrao, aps verificar que o administrado preenche todos os requisitos estabelecidos pela lei, libera o desempenho de atividade
(licena para construir, para conduzir veculo motorizado).
~ Ateno!

Por se tratar de ato vinculado individual a licena no admite, normalmente, revogao. Todavia, o STF vem entendendo que no fere direito
adquirido deciso que, no curso do processo de pedido de licena de
construo, em projeto de licenciamento, que estabelece novas regras
de ocupao de solo, ressalvando-se ao prejudicado o direito indenizao dos prejuzos efetivamente suportados pelo administrado <RE n
212.780-RJ, Rei. Min. limar Galvo ).

7.4. Atos enunciativos.


Segundo Diogo Figueiredo Moreira Neto, atos enunciativos so todos aqueles em a Administrao se restringe a certificar ou a atestar
um fato constantes de registros, processos e arquivos pblicos ou
emitir uma opinio sobre determinado assunto.
197

FERNANDO BALTAR

So exemplos de atos enunciativos:

CERTIDES - so cpias dotadas de f pblica de registro de alguma informao de que disponha a Administrao em seus arquivos, expedidas em razo de solicitao do requerente. Podem ser de inteiro teor, quando reproduzem todo o contedo ou
resumidas, quando apenas as informaes mais relevantes so
reproduzidas. Ex.: certido de regularidade perante a fazenda
pblica federal, perante o INSS ou com as obrigaes referentes
ao FGTS.

ATESTADOS - So atos pelos quais a Administrao declara a existncia de um fato ou uma situao de que tenha conhecimento.
Difere da certido, haja vista que as certides se referem a registros administrativos, enquanto o atestado visa a comprovar, normalmente, situaes transitrias. Ex: atestado de incapacidade
fsica decorrente de enfermidade que acomete servidor, emitida
por junta mdica.

PARECERES OU NOTAS ttCNICAS- So manifestaes dos rgos


tcnicos da Administrao que retratam a opinio sobre determinado tema submetido sua apreciao e que visam orientar
o gestor na tomada de decises. Tais manifestaes devem obrigatoriamente ser observadas quando a lei lhes confere carter
vinculativo, como o caso do art. 38, pargrafo nico da Lei n
8.666/93, que determina que os editais de licitao e contratos
administrativos devem ser aprovados pelo rgo jurdico competente. Nessas situaes a opinio da consultoria jurdica ser
vinculante.
Quando a lei no conferir obrigatoriedade o parecer ser mera
opinio tcnica que admite entendimento contrrio da autoridade
competente que, nesses casos, dever fundamentar seu entendimento divergente.

7.s. At<t pu l lvos.


So os instrumentos por meio dos quais a Administrao aplica
uma sano a servidores ou aos administrados.
198

ATOS ADMINISTRATIVOS

A capacidade para a aplicao de atos punitivos decorre do poder de polcia administrativo, do poder disciplinar e independem
de prvia anuncia do Poder Judicirio, que sempre poder exercer
controle sobre os aspectos da legalidade e da proporcionalidade da
sano aplicada.
Outra caracterstica dos atos punitivos que sua aplicao deve
decorrer de expressa previso legal ou de situaes em que se exige uma atuao imediata da Administrao, sob pena de comprometimento irreversvel do interesse da coletividade. Em tais casos,
entende-se que h autorizao legal implcita, como a do imvel que
ameaa ruir a qualquer momento, ameaando a vida, integridade
fsica dos vizinhos e transeuntes. Ainda que no haja autorizao
especfica, poder a Administrao proceder a demolio imediata
do imvel.
So exemplos de atos punitivos:

MULTA - Sanes de natureza pecuniria impostas em razo de


regra imposta pela Administrao. Sua execuo no se dar por
meio coercitivo administrativo, devendo haver execuo judicial.

INTERDIO DE ATIVIDADES - Determinao administrativa de proibio de atividade que contraria suas determinaes, tais como
estabelecimento que venda produtos consumveis, com o prazo
de validade vencido. Admite a auto-executoriedade.

DESTRUIO DE COISAS E DEMOLIO ADMINISTRATIVA - Ato administrativo autoexecutvel de destruio ou demolio de bens
mveis ou imveis nocivos sade ou segurana da sociedade.
Espcies de atos administrativos

Atos Normativos
Atos Ordinatrios
Atos Negociais
Atos Enunciativos
Atos punitivos

199

FERNANDO SALTAR

8. INVALIDAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS


Os atos administrativos podem ser invalidados pela prpria Ad
ministrao ou pelo Poder judicirio.
Administrao Pblica . Pode invalidar os seus atos sob o aspecto
da convenincia e oponunidade ou, ainda, em face de sua ilegalidade.
Poder judicirio . Quando provocado, s poder apreciar o ato
administrativo sob o aspecto de sua legitimidade, sendo-lhe vedado substituir o gestor quanto ao mrito do ato administrativo.

8.1. Revogao
Revogao a invalidao do ato administrativo po r razes de
convenincia ou oportunidade da Administrao.
A revogao pode ser expressa ou tcita, ser explcita quando a
autoridade competente manifestar o seu desejo de desfazer um ato
discricionrio vlido, ser implcita quando a autoridade praticar ato
incompatvel com ato anterior.
Na revogao, a Administrao rev o seu julgamento acerca do
mrito do ato administrativo, que passa a ser interpretado como inconveniente, revelando -se necessria a sua retirada do mundo jurdico. Apenas os atos administrativos discricionrios admitem revogao, vez que, apenas esses envolvem mrito administrativo passvel
de aferio pela autoridade administrativa.
Ser competente para revogar o ato administrativo tanto a autoridade prolatora quanto outra hierarquicamente superior.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento do cargo de Procurador junto ao TCE/SC
2010, foi considerada correta, a seguinte assertiva: NA revogao ato
exclusivo da autoridade que produziu o ato administrativo em causa, no
se inserindo entre os poderes conferidos pela hierarquia.

200

ATOS ADMINISTRATIVOS

Ateno!

S a Administrao pode revogar seus atos e apenas os atos vlidos


podem ser revogados, haja vista que, se o ato for invlido, s c.aber
a sua anulao, no havendo que falar em critrios de convenincia e
oportunidade.

Jos dos Santos Carvalho Filho, com propriedade, elenca cinco hipteses de atos administrativos que so insuscetveis de revogao:

1) os atos que exauriram os seus efeitos (ex: ato que deferiu as


frias j gozadas de servidor);
2) atos vinculados O explicado acima);

3) atos que geraram direito adquirido (seriam os atos individuais vide item 6.i.2 -, tais como o ato que concede uma licena ambiental);
4) atos integrativos, que so aqueles que integram um processo ou
procedimento administrativo, em face da precluso administrativa;

s) meros atos administrativos como pareceres, certides e atestados.


Pode ser adicionado ao elenco acima a peculiar situao dos atos
complexos, tendo em vista que sua formao depende da demonstrao de vontade de mais de um rgo e sua revogao no pode
ocorrer pela manifestao de vontade de apenas um rgo.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso realizado pelo CESPE, para provimento do cargo de Advogado da Unio-2012, a seguinte assertiva foi considerada correta: "Embora a revogao seja ato administrativo discricionrio da administrao, so insuscetveis de revogao, entre outros, os atos vinculados,
os que exaurirem os seus efeitos, os que gerarem direitos adquiridos
e os chamados meros atos administrativos, como certides e atestados#.

No tocante aos atos individuais, h corrente de entendimento


segundo a qual no se estaria, na verdade, suprimindo o direito
de a Administrao revogai- os atos que considerar contrrios ao
201

FERNANDO SALTAR

interesse pblico, mas protegendo o direito individual do administrado, admitindo-se a revogao de ato administrativo individual
que viesse a se opor ao interesse pblico, desde que a Administrao venha a promover uma indenizao completa dos prejuzos
suportados pelo administrado.
O exemplo que ilustra essa situao seria o da licena para construir determinado tipo de edificao que, antes da construo, venha a contrariar o novo plano diretor do municpio o qual no mais
autoriza edificao contemplada pela licena. Haveria a revogao
da licena com a indenizao dos prejuzos.
Outra corrente doutrinria, todavia, entende, com maior propriedade, que, no caso retratado, no haveria que se falar em revogao de ato administrativo individual, mas de desapropriao do direito de construir determinada edificao, que, tambm, pressupe
o pagamento prvio de uma justa indenizao.
A revogao opera efeitos " ex nunc", da data de sua revogao
em diante, permanecendo vlidos todos os efeitos anteriores, mesmo porque o ato era vlido e vlidos sero todos os seus efeitos, at
o momento da revogao.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso realizado pelo CESPE, para provimento do cargo de Procurador Federal-2010, a seguinte assertiva foi considerada incorreta: #O ato
administrativo pode ser invlido e, ainda assim, eficaz, quando, apesar de
no se achar conformado s exig~ncias normativas, produzir os efeitos que
lhe seriam inerentes, mas no possvel que o ato administrativo seja, ao
mesmo tempo, perfeito, invlido e eficaz#.

Se houver revogao do ato que havia revogado o anterior, ocorrer a repristinao da situao original, sem efeito retroativo. Significa que, caso haja revogao de um ato que revogou um determinado posicionamento da Administrao que gerava direito a alguns
administrados, haver o retorno desse direito para os administrados
a partir da revogao do at o revogador, vez que no h que se falar
em direitos retroativos.

202

ATOS ADMINISTRATIVOS

Rev.ogao
Competncia
Administrao pblica

Efeito

Hipteses de cabimento

Ex nunc (a partir

Convenincia administrativa

da revogao)

8.2. Anulao
Anulao a declarao de invalidade do ato administrativo produzido em desobedincia norma legal.
~ Ateno!

Tanto a Administrao quanto o Poder Judicirio podem anular os atos


administrativos ilegais, sejam eles vinculados ou discricionrios.
O Poder Judicirio, dentro da sua competncia de fiscalizar a
atuao da Administrao, pode, inclusive, adentrar na anlise do
mrito administrativo, jamais para substitu-lo, .vez que um 1 Poder
no pode usurpar a competncia do outro. Se o Legislativo outorgou
competncia para que a Administrao escolha o momento e o objeto .d o ato administrativo, tal faculdade exclusiva da Administrao .
No entanto, a impossibilidade de substituio do mrito administrativo no pode ser confundida com a verificao, por parte do
Poder Judicirio, da observncia das leis e dos princpios que regem
os atos administrativos.
Nessas situaes, trata-se de aferio no s da legalidade, mas
da legitimidade (conformidade com as normas e princpios) do ato
administrativo.
~ Ateno!

O Poder Judicirio pode adentrar no mrito administrativo para verificar


a sua conformidade com as leis e os princpios que regem a Administrao e o Direito Administrativo.
Trata-se de tema que, ainda hoje, carrega acalorados debates,
vez que as bancas de concurso e a prpria jurisprudncia no se encontram alinhadas em um nico discurso, seno vejamos os trechos
das seguintes ementas do STJ:

203

FERNANDO BALTAR

- o STJ tem jurisprudncia firmada no sentido de que no cabe


ao Poder Judicirio analisar o mrito administrativo, mas so mente aferir a regularidade do procedimento e a legalidade
do ato de demisso. (MS l:l66o / DF, Rei Min Marilza Maynard
- Desembargadora Convocada do TJ/ SE - data da publicao
22/ 08/ 2011,)
5. Neste diapaso, cabe re embrar que compete ao Poder
Judicirio imiscuir-se no mrito do ato administrativo, ainda
que discricionrio, para averiguar os aspectos de legalidade
do ato, mormente quando as questes de cunho eminentemente ambientais demostram a incria da Administrao em
salvaguardar o meio ambiente. (AgRg no AREsp 476o67/SP, Relator Ministro Humberto Martins - Data da Publicao/Fonte
DJe 28/05/2014 )

Pode-se perceber que a depender do caso concreto a Corte Cidad ora entende que possvel ao Poder Judicirio analisar o mrito
do ato administrativo, ora entende pela impossibilidade.
Apesar de nos filiarmos ao entendimento de que possvel ao
Poder Judicirio a anlise do mrito administrativo, sobretudo para
a aferio da adequao dos princpios constitucionais da Administrao Pblica e do direito administrativo ao caso concreto, no sendo admissvel a substituio do mrito administrativo pelo mrito
judicial, ressaltamos que, em no raras oportunidades, as bancas de
concurso consideram ser vedado ao Judicirio adentrar no mrito do
ato administrativo.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz Federal da 5 Regio-2009,


foi considerada incorreta a seguinte assertiva : " Cada vez mais a doutrina
e a jurisprudncia caminham no sentido de admitir o controle judicial do ato
discricionrio. Essa evoluo tem o propsito de substituir a discricionariedade do administrador pela do Poder Judicirio#.
~

Como esse tema foi abordado em questes subjetivas?

(TJ/MS - Juiz de Direito - MS/2010) Segundo o entendimento jurdico predominante, o controle judicial do ato administrativo (ainda que praticado em nome de alguma discricionariedade) permite o exame dos
motivos? Justifique.

204

ATOS ADMINISTRATIVOS

Enquanto o Poder Judicirio necessita ser provocado acerca da


ilegalidade do ato administrativo, a Administrao Pblica, em face
do seu poder de autotutela, ainda que no tenha sido provocada,
tem o dever de anular os seus atos eivados de nulidade insanvel.

A anulao opera efeitos " ex tunc", retroagindo poca em que


o mesmo fora praticado, invalidando os efeitos passados, presentes
ou futuros do ato anulado.
Apesar da regra geral acima, jurisprudncia e doutrina concordam que h situaes em que as circunstncias especficas podem
recomendar que, apesar de nulo o ato desde o seu nascimento, sua
anulao venha a operar efeitos "ex nunc". Celso Antnio Bandeira
de Mello ensina que caso o ato viciado seja restritivo de direitos a
declarao de sua nulidade ter efeitos retroativos, mas caso se trate de atos ampliativos de direitos contaminados com vcio insanvel,
a declarao de sua nulidade valer dali por diante.
Quando se afirma que os atos nulos podem ser invalidados a
qualquer tempo, quer-se, na verdade, afirmar que podem ser invalidados desde que no tenha ocorrido a decadncia (alguns autores
nomeiam de prescrio), pois diante da decadncia administrativa e
judicial, ocorre a convalidao pelo decurso do tempo, estabilizando
as relaes jurdicas.
A Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo federal,
estipula em seu art. 54 que "o direito da Administrao de anular
os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os
destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada m-f".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Promotor de Justia - RJ/2011,


questo que tratava da seguinte situao "Ato administrativo foi praticado com vcio de legalidade h sete anos. Nesse caso, a Administrao
Pblica:" indicou como correta a alternativa: "E) est impedida de anular
o ato em virtude da decadncia, desde que no tenha havido comprovada m-f".

Por sua vez, o TCU, modificando seu tradicional entendimento,


editou a Smula n 249, que possui a seguinte redao: " dispensvel a reposio da quantia indevidamente percebida de boa-f, em

205

FERNANDO BALTAR

virtude de erro escusvel de interpretao de lei por parte da Administrao, vista da presuno de legalidade do ato administrativo
e do carter alimentar das parcelas salariais".
Tambm nesse sentido, o entendimento da quinta turma do STJ,
segundo a qual descabe a restituio dos valores de gratificao percebidos de boa-f pelo servidor, mas pagos em decorrncia de errnea interpretao ou m aplicao da lei pela Administrao. (Resp.
488.905-RS).
No que concerne a teoria do "fato consumado", esta seria a
convalidao de urna ilegalidade pela consolidao da situao de
fato. O STJ e o STF rejeitam sua aplicao, quando decorrente de provimentos judiciais provisrios (Agr. RMS 23.544). Todavia, essa teoria
vem sendo acolhida em situaes excepcionais, corno, por exemplo,
no caso de urna liminar que autoriza a transferncia de estudante de
uma universidade privada para urna pblica, cujo julgamento do mrito, pe la ilegalidade de tal transferncia, s venha a ocorrer aps a
concluso do curso (Ag-RE 429.906-SC).
A declarao de ilegalidade dos atos individuais exige a instaurao de processo administrativo, assegurando-se o contraditrio e a
ampla defesa aos administrados que venham a sofrer leso em seu
direito. Nesse sentido a Smula vinculante n 03, do STF que dispe:
"Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o
contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de
aposentadoria, reforma e penso".
A exigncia de prvia notificao do interessado e do devido
processo legal no podem constituir exigncia quando se tratar de
anulao de ato administrativo geral, face impossibilidade de identificao de todos os possveis afetados.
Verificando-se que h vcio insanvel em ato administrativo individual, que gere direito subjetivo a destinatrios identificados, para
sua invalidao ser necessrio a instaurao de processo administrativo instaurado com a notificao dos afetados e com observncia
dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, sob pena de
nulidade da declarao de ilegalidade.

206

ATOS ADMINISTRATIVOS

Noutro prisma, quando o vcio insanvel atingir um ato geral, no


ser necessrio processo administrativo prvio, tendo em vista o
carter abstrato do ato geral.
8.2.1. Cassao

A cassao espcie do gnero anulao e consiste em invalidar


um ato que nasceu regular, mas se tornou irregular no momento de
sua execuo. Podemos citar como exemplo a expedio de alvar
de construo que foi concedido regularmente, mas cassado em
face de irregularidade no momento de sua execuo.
Ainda que o ato administrativo tenha nascido sem vcio, a irregularidade posterior impe sua cassao que possuir efeitos "ex
tunc", retroagindo data da prolao do ato viciado.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de analista judicirio - rea
judiciria - TER-RJ/2012, foi considerada incorreta a seguinte assertiva:
"Tratando-se de nulidade superveniente, os efeitos da declarao de
nulidade de determinado ato administrativo no retroagem#.

~ ~~~ :. . ~nUl,a~~~ ~- ~:: .~:t-:~~ ~~~ ~:~~.~j -~~ -~~


Compet~nda

Efeito

Hlp6teses de cabimento

- Administrao pblica e
- Poder Judicirio

Ex tunc (retroage data de


produo do ato anulado)

Vcio insanvel

9. SMULAS DO STF

Smula Vinculante 3. Nos processos perante o tribunal de contas


da unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando
da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da
legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma
e penso.

Smula 346. A administrao pblica pode declarar a nulidade


dos seus prprios atos.

207

FERNANDO BALTAR

Smula 473. A administrao pode anular seus prprios atos,


quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles
no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

Smula 683 "o limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da constituio, quando
possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser
preenchido".

Smula 684. inconstitucional o veto no motivado participao


de candidato a concurso pblico.

108

Captulo

Poderes
administrativos
Fernando Saltar
Sumrio 1. Introduo - 2. Poder regulamentar - 3.
Poder hierrquico - 4. Poder disciplinar - 5. Poder
de polcia: 5.1 Atributos: 5.i.1 Discricionariedade;
5.1.2 Auto-executoriedade; 5.i.3 Coercibilidade; 5.2
Condies de validade ou limites ao Poder De Polcia - 6. Smulas do STF - 7. Smulas do STJ

1.

INTRODUO

Para que o Estado possa exercer as suas atribuies constitu cionais, o nosso ordenamento jurdico atribui aos entes pblicos,
detentores da responsabilidade de tutelar o interesse pblico e de
sobrep-lo aos interesses individuais, certas prerrogativas, que aqui
chamaremos de poderes, constituindo-se em verdadeira obrigao
imposta ao Estado de buscar a satisfao do interesse da coletividade.
Os poderes da Administrao se constituem em verdadeiras faculdades-obrigaes, no havendo para a autoridade administrativa
a faculdade de exercer ou no as faculdades que a lei lhe outorgou.
Se h a possibilidade de agir, deve-se entender como um dever administrativo. So os poderes-deveres da Administrao.
Segundo Hely Lopes Meirelles "se para o particular o poder de
agir uma faculdade, para o administrador pblico uma obrigao
de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercit-lo em benefcio da coletividade".
Como consequncia, pode-se afirmar que os poderes administrativos so irrenunciveis e indisponveis, razo pela qual a omisso
do agente pblico caracteriza abuso de poder pela autoridade administrativa.

209

FERNANDO BALTAR

Conforme j asseverado no tpico de atos administrativos, abuso


de poder o gnero do qual so espcies o desvio e o excesso de
poder.
Haver desvio de poder quando o agente pblico, embora agindo dentro de sua competncia, desvia-se dos fins previstos pelo
legislador.
J o excesso de poder restar configurado quando o agente pblico agir fora dos limites de sua competncia.
No h um consenso entre os autores sobre a adequada classificao dos poderes da Administrao. Assim, alguns doutrinadores,
como Hely Lopes Meirelles, inserem nesse captulo os Poderes Discricionrio e Vinculado, enquanto outros entendem que a vinculao
e a discricionariedade devem ser interpretadas como uma caracterstica da atividade administrativa e no como um poder autnomo.
Realmente, a Administrao no desempenho dos poderes regulamentar, hierrquico, disciplinar e de polcia poder, em algumas situaes, aferir os critrios de convenincia, oportunidade e contedo e, em outras, dever se limitar a cumprir a vontade do legislador
que definiu previamente qual deveria ser a conduta administrativa
diante do caso concreto.
No que concerne discricionariedade e vinculao, remetemos
o leitor ao pertinente tpico, no captulo que trata sobre os atos
administrativos .
Conforme classificao da maioria dos autores, os poderes da
administrao podem ser classificados em:
1)

Poder Regulamentar;

li) Poder Hierrquico;


Ili) Poder Disciplinar;
IV) Poder de Polcia.
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho, pode-se conceituar os
poderes administrativos como "o conjunto de prerrogativas de direito
210

PODERES ADMINISTRATIVOS

pblico que a ordem jurdica confere aos agentes administrativos para


o fim de permitir que o Estado alcance seus fins".
2.

PODER REGULAMENTAR

A Constituio Federal de i988 estabelece a separao de poderes, conferindo ao Poder Legislativo a funo tpica de criar direitos
e obrigaes por meio de normas, mas a Administrao Pblica, tambm por determinao constitucional, possui competncia atpica
normativa, o que significa que a Administrao Pblica tambm poder editar normas, desde que no venha a usurpar a competncia
do Poder Legislativo.
Portanto, os atos administrativos regulamentares s podem ser
expedidos secundum legem (de acordo com a lei), no se admitindo exerccio do poder regulamentar ultra legem (alm do que est
estabelecido na lei) ou contra legem (contrria lei). Disso deriva a
impossibilidade de que os atos administrativos regulamentares inovem em nosso ordenamento jurdico, criando direitos ou obrigaes.
Deve-se respeito ao disposto no art. 5, inciso li, da Constituio Federal, segundo o qual: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude de lei".
Pontes de Miranda j afirmava que: "onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos no h regulamentos - h abuso do poder
regulamentar, invaso de competncia legislativa. O regulamento no
mais do que auxiliar das leis, auxiliar que si pretender, no raro,
o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se
e lograr que o levem categoria de lei".
As chamadas obrigaes primrias so aquelas impostas pela lei,
enquanto as obrigaes subsidirias so os requisitos que devem
ser observados pelos administrados para que se faa jus a determinado direito estabelecido em lei. So exemplos de obrigaes subsidirias os regulamentos do imposto de renda, que dispe sobre os
formulrios em que sero inseridas as informaes da declarao.
Em outras palavras a criao de direitos e obrigaes decorre
de lei (ato normativo primrio), podendo o decreto ou outro ato
administrativo regulamentar (ato normativo derivado) estabelecer
requisitos para observncia dos direitos legais.

211

FERNANDO SALTAR

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz Substituto da Paraba-2011, realizado pelo CESPE, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: O poder regulamentar
permite que o ato normativo derivado inove e aumente os direitos e
obrigaes previstos no ato de natureza primria que o autoriza, desde
que tenha por objetivo o cumprimento das determinaes legais.

Outra hiptese ocorreria quando o legislador editar normas


abertas. Elas so aquelas com definio ampla, que dependem de
norma posterior para que possuam aplicabilidade. Como exemplo,
podemos citar os regulamentos que indicam quais os requisitos para
transporte de cargas inflamveis, quando o legislador estabelece
restries ao transporte desses produtos.

Regulamento autorizado tambm chamado de delegado o que


regulamenta a lei em face de sua determinao expressa. Jos dos
Santos Carvalho Filho nos brinda com o seguinte exemplo: "se a lei
concede algum benefcio mediante a comprovao de determinado
fato jurdico, pode o ato regulamentar indicar quais documentos o
interessado estar obrigado a apresentar".
Contudo, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacfico no sentido que essa delegao no pode implicar em uma delegao da funo legislativa, nomeada de "delegao em branco",
em respeito ao princpio constitucional da separao dos poderes.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para advogado do BESC-2004, com a seguinte ementa: O


Prefeito de determ inado Municpio no interior do Estado de Santa Catarina

edita normas gerais e abstratas para viabilizar o fiel cumprimento da lei.


Este ato est baseado em seu poder: foi considerada correta a seguinte
assertiva: a) regulamentar.

A competncia para expedir tais atos regulamentares distribuda por vrios rgos e entidades pblicas, destacando-se a competncia prevista na Constituio de o Chefe do Poder Executivo editar
Decreto, visando regulamentar as leis.
Tal competncia abrange, to somente, as leis afetas ao Direito
Administrativo, relacionadas ao exerccio da funo administrativa,
212

PODERES ADMINISTRATIVOS

no havendo tal faculdade para as normas afetas ao direito civil,


comercial ou penal, exemplificativamente.
Nem toda lei necessita ser regulamentada, mas tal juzo de valor
compete ao Chefe do Poder Executivo, o que nos remete mxima
de que "toda lei pode ser regulamentada".
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No 22 concurso para provimento do cargo de Procurador da Repblica


foi considerada incorreta a seguinte assertiva: o poder regulamentar da
Administrailo somente pode ser exercido em relailo s leis que expressamente recomendem a necessidade de regulamentailo, nilo podendo contrariar, restringir ou ampli~r suas disposies.

Celso Antnio Bandeira de Mello destaca que: "onde no houver


liberdade administrativa alguma a ser exercida (discricionariedade)
- por estar prefigurado na lei o nico modo e o nico possvel comportamento da Administrao, ante-hipteses igualmente estabelecidas em termos de objetividade absoluta -, no haver lugar para
regulamento que no seja mera repetio da lei ou desdobramento
do que nelas se disse sinteticamente".
Quando a lei remete sua aplicao expedio de um Decreto, estamos tratando de faculdade conferida, com exclusividade, ao
Chefe do Poder Executivo (Poder regulamentar), que, ao exerc-la,
obriga todos os Poderes, visto que o Legislativo e Judicirio tambm
exercem funo administrativa, e ao Chefe do Executivo compete,
nos termos dispostos no art. 84, IV, da Carta Magna, a direo da
Administrao Pblica.
Todavia, se o mesmo se valer de Decreto para expedir comandos
decorrentes no da competncia normativa constitucional, mas proveniente de sua condio de mais alta autoridade de um poder, tal
ato, apesar do contedo normativo, dever ser considerado como
produto do Poder Hierrquico e como tal, vincular apenas o Poder
Executivo.
Pode ser citado, como exemplo, o trecho do Decreto n 5.450/2005,
que regulamenta o prego eletrnico e estabelece a modalidade
prego e a forma eletrnica como obrigatria, enquanto a Lei n
io.520/2002, que criou o prego, preceitua que a nova modalidade de
213

FERNANDO BALTAR

licitao deveria ser utilizada "preferencialmente". Ora, o Presidente


da Repblica, utilizando-se de sua competncia para complementar
normas, regulamentou o prego eletrnico vinculando os demais Poderes da Repblica, todavia, quando determina a adoo obrigatria
do prego e de sua forma eletrnica, no se poderia interpretar que
estava no exerccio de seu Poder Regulamentar, vez que contrrio
vontade do legislador, mas utilizou-se do seu Poder Hierrquico de
comando sobre os demais agentes que compem o Pocler Executivo
Federal, sem vincular os Poderes Legislativo e Judicirio.
~

Importante!

Conforme explicado acima, alguns atos administrativos possuem carter


normativo, mas no foram emanados do Poder Regulamentar, tendo em
vista que no esto regulamentando uma lei preexistente, contudo tem
a sua origem no Poder Hierrquico que, conforme ser analisado no
prximo tpico, atribui competncia aos agentes situados em posio de
prevalncia hierrquica a dar ordens aos seus subordinados. Exemplo
da situao retratada o regimento interno dos tribunais; comumente,
os elaboradores de concurso procuram induzir o candidato ao erro de
correlacion-lo ao Poder Regulamentar, quando se trata de um produto

do Poder Hierrquico.
Alguns autores, como Lucas Furtado, em sua obra "Curso de
Direito Administrativo" entendem pela possibilidade de que a Administrao edite atos normativos despidos de funo meramente
regulamentar, desde que no venham a criar obrigaes para os
particulares, nem restrinjam, limitem ou condicionem o exerccio de
direitos. Realmente, se o ato administrativo normativo no implicar
uma mudana na situao jurdica dos seus destinatrios, no haver razo para a sua proibio.
Alm do Chefe do Poder Executivo, outras autoridades administrativas, podem exercer parcela do poder regulamentar, expedindo
atos administrativos com o objetivo de explicar a execuo de leis,
decretos e regulamentos nas suas respectivas pastas.
Nesse sentido o inciso li, do pargrafo nico, do art. 87, da Constituio Federal de 1988, estabelece que compete ao Ministro de
Estado "expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos". Apesar da Constituio se referir s "instrues", so
exemplos de atos administrativos regulamentares da competncia
214

PODERES AD MINISTRATIVOS

dos Ministros de Estado as instrues normativas, orientaes normativas, resolues.


Com base na diferenciao acima, Jos dos Santos Carvalho Filho
indica que existem atos de regulamentao de primeiro grau, que
seriam os decretos e regulamentos, responsveis pela explicao
das leis e os atos de regulamentao de segundo grau, que regulamentam os de primeiro grau, como as j referidas instrues normativas e orientaes normativas ministeriais.
Atos de regulamentao
De primeiro grau

Decretos
Regulamentos

De segundo grau

Instrues normativas
Orientaes normativas
Resolues

Alm de o Decreto Regulamentar, previsto no art. 84, IV, da Constituio Federal, com a funo de complementar as leis, deve-se atentar para o Decreto Autnomo, que tratam de matria de lei.
Os doutrinadores administrativistas costumam apontar as hipteses descritas nas alneas "a" e "b", do inciso VI, do art. 84, da
Constituio Federal de i988 como autorizadoras de expedio do
decreto autnomo, a saber:
a) Organizao e funcionamento da Administrao federal, desde
que no implique aumento de despesa nem criao ou extino
de rgos pblicos; e
b) Extino de cargos ou funes pblicas, quando vagos.
Em nosso entender, a hiptese descrita na alnea "a" no descreve o exerccio do poder normativo com carter autnomo, mas
o exerccio do poder hierrquico, tendo em vista que, no havendo
aumento de despesa, nem criao ou extino de rgo pblico, o
Chefe do Poder Executivo estar organizando o funcionamento da
estrutura administrativa, exercendo assim o seu poder hierrquico.
J na alnea "b" temos tpico ato normativo autnomo, j que os
ca rgos e funes pblicas so criados por lei e s por lei poderiam
ser extintos, no fosse a autorizao constitucional em testilha, que
fa culta a exti no, via decreto, quando eles estivere m vagos.

275

FERNANDO BALTAR

Como este tema vem sendo abordado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Procurador do Estado (PGE/


PA - 2012), foi considerada incorreta a seguinte assertiva: A criao de
cargo pblico se d por meio de lei. Entretanto, a mudana de suas
atribuies pode ser feita por decreto, haja vista que a Constituio Federal franqueia ao chefe do Poder Executivo dessa forma dispor sobre a
organizao e funcionamento da administrao pblica, desde que no
haja aumento de despesa. Nesse sentido decidiu o STF.
COMENTRIO: Conforme j explicado acima, a faculdade conferida pelo legislador constitucional para o Chefe do Poder Executivo consiste na emisso de decreto para organizao e funcionamento de rgos e extino
de cargos e funes vagos, razo pela qual permanece nas atribuies do
Poder Legislativo criar cargos pblicos, definir e alterar suas atribuies.
~ Ateno!

Cumpre destacar que a Lei n 9.096/95, que trata dos partidos polticos,
atribui em seu art. 61, ao Tribunal Superior Eleitoral. competncia para
expedir instrues visando a sua fiel execuo. Apesar desta lei eleitoral
se referir a instrues. resta evidente que se trata de atos de resulamentao de primeiro grau.
REGULAMENTAR. Explica a execuo de lei, sem inovar no ordenamento jurdico;
AUTNOMO. Trata de matria reservada lei (art. 84 VI, a e
b, da CF 88).
REGULAMENTO. Assim como os decretos, visam detalhar, explicar
a correta execuo de uma lei administrativa;
REGULAMENTO AllTORlZADO. Regulamenta a lei em face de sua determinao expressa.
Atos administrativos da competncia dos Ministros de Estado,
que visam regulamentar leis e decretos.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Promotor de Justia de Sergipe-2010, realizado pelo CESPE, foi considerada incorreta a seguinte
assertiva: o poder regulamentar formaliza -se por meio de decretos e regulamentos. Nesse sentido, as instrues normativas, as resolues e as
portarias no podem ser qualificadas como atos de regulamentao.

216

PODERES ADMINISTRATIVOS

3. PODER HIERRQUICO
Poder hierrquico, segundo leciona Hely Lopes Meirelles, " o
instrumento disponibilizado Administrao para distribuir e escalonar
as funes dos seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes,
estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu
quadro de pessoal".
O poder hierrquico, ao contrrio dos demais poderes, no depende de prvia existncia legal, pois se presume pela estrutura
naturalmente verticalizada da Administrao, razo pela qual a autoridade hierarquicamente no precisa demonstrar sua competncia
legal para obrigar um subordinado a cumprir suas determinaes,
sob pena de incorrer em falta funcional, salvo nas situaes de ordens manifestamente ilegais.
Este poder exercido dentro do mbito interno dos rgos integrantes de uma mesma entidade, que esto situados em uma posio de superioridade com relao a outro, que se situa em posio
de superioridade em relao a outro e assim sucessivamente, no
que se costuma chamar de caracterstica pirmide.
No h que se falar em hierarquia entre duas entidades distintas.
Ex.: H hierarquia ente o Presidente da Repblica (Comandante em
Chefe das Foras Armadas) e o Ministro da Defesa e entre este e os
Comandantes do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica, mas no h
hierarquia entre o Ministro da Previdncia e o presidente do INSS
(autarquia). Nesse ltimo caso, a influncia (controle) de uma entidade sobre outra denominada de superviso (tutela). Assim, no
existe hierarquia, mas h superviso ministerial entre o Ministrio da
Previdncia Social e o INSS.
Isto posto, deve-se diferenciar a subordinao hierrquica da
vinculao administrativa (estudada em autarquias, fundaes pblicas e empresas estatais), pois a primeira admite todos os meios de
controle do superior sobre o inferior, enquanto o segundo exercido
nos limites estipulados pela lei, sem suprimir a autonomia do ente
supervisionado.
Esse poder confere autoridade administrativa a faculdade de
ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas.
217

FERNANDO BALTAR

Do poder hierrquico decorrem algumas faculdades implcitas


para o administrador, tais como:

a) Dar ordens;

b) Fiscalizar o seu cumprimento;


c) Delegar e avocar atribuies; e

d) Rever os atos inferiores.


A prerrogativa de um superior hierrquico dar ordens, fiscalizar
seu cumprimento e rever a atuao de seus subordinados no depende de expressa previso legal, mas decorre naturalmente da
estrutura verticalizada da Administrao.

Delegar significa transferir parcela de competncia do superior


para o subordinado hierrquico, enquanto avocar significa o chamamento de parcela da competncia do subordinado pelo superior
hierrquico.
A Lei n 9.784/99 veda, expressamente, a possibilidade de delegao da competncia nas seguintes situaes:

a) Casos de edio de atos de carter normativo;

b) Deciso de recursos; e
c) Matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
A avocao admitida pela Lei n 9.784/99 para os casos temporrios e que sejam justificados por motivos relevantes.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No 22 concurso para provimento do cargo de Procurador da Repblica


foi considerada correta a seguinte assertiva: a avocao, no plano do
poder hierrquico da Administrao, desonera o agente pblico inferior de
toda a responsabilidade pelo ato avocado pelo superior;

Lucas Rocha Furtado defende a impossibilidade de desempenho


das funes delegadas, pelo delegante, enquanto perdurar vlida
a delegao. Nesse caso, defende o autor a admissibilidade de declarao de nulidade do ato praticado pela autoridade delegante, enquanto no houver revogao da delegao. Nada obstante,
filiamo-nos ao entendimento de Jos dos Santos Carvalho Filho, o
218

PODERES ADMIN ISTRATIVOS

qual entende que a delegao no retira da autoridade delegante a


competncia para desempenhar a atribuio delegada. Na viso do
autor, haveria uma cumulao de competncia.
Convm ressaltar que os rgos consultivos, embora estejam includos na estrutura hierrquica da admin istrao para fins disciplinares, no esto submetidos ao poder hierrquico, quando do exerccio de suas atribuies. Dessa forma, em uma Consultoria Jurdica
de Ministrio, pode o Consultor determinar o critrio de distribuio
dos processos, dos estagirios, definir a rotina de expediente, definir a escala de frias, dentre outros temas afetos rotina administrativa, mas no pode determinar qual deva ser a concluso do
parecerista, podendo, todavia, discordar do opinamento, desde que
o faa fundamentadamente.
No h hierarquia nos Poderes Legislativo e Judicirio no que
concerne ao desempenho de suas funes constitucionais de legislar
e jurisdicional o que significa que os presidentes dessas casas no
podem determinar como devem votar e julgar os seus colegas parlamentares e magistrados, embora possam determinar o horrio de
expediente, concesso de frias ou licenas, dentre outras matrias
administrativas.
~

Como esse assunto fl cobrado em concurso?

No concurso para 'provimento do cargo de Procurador junto ao Tribunal


de Contas de Santa Catarina - 2010, realizado pela FEPESE foi considerada
incorreta a seguinte assertiva: Existe Poder Hierrquico na funo judicial.

Com a reforma do Judicirio promovida pela EC n 45/2004, criou-se uma hierarquia parcial no Poder Judicirio, traduzida na faculdade do Supremo Tribunal Federal editar smula com efeito vinculante
de ofcio ou mediante provocao, pelo voto de dois teros dos seus
membros, depois de reiteradas decises sobre matria constitucional, para os demais rgos do Poder Judicirio e administrao
pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Diversamente das demais smulas editadas pelo Supremo ou pelos demais tribunais que fornecem um entendimento da Corte que
pode ou no ser seguido, a smula vinculante torna obrigatria a sua
observncia pelos magistrados e agentes da Administrao Pblica.

279

FERNANDO BALTAR

4. PODER DISCIPLINAR

Poder disciplinar o instrumento disponibilizado Administrao Pblica para apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa.
Portanto, apenas os servidores pblicos e pessoas vinculadas Administrao Pblica, como as contratadas, submetem-se ao poder
disciplinar.
Portanto, o que marca o incio do exerccio do poder disciplinar
e o fim do hierrquico a abertura de processo administrativo para
apurar a responsabilidade pela prtica de uma irregularidade administrativa.
Se um superior hierrquico, fiscalizando o cumprimento de uma
ordem, verifica o cometimento de uma transgresso administrativa
que , justamente, o descumprimento de sua ordem, estar exercendo o seu poder hierrquico, todavia, quando determina a abertura
de processo administrativo para apurar a responsabilidade pela desobedincia ao seu comando, exercer o seu poder disciplinar, sendo esta linha tnue que separa os poderes hierrquico e disciplinar
comumente questionada em concursos pblicos.
Enquanto no Direito Penal h um sistema de rgida tipicidade ,
onde cada conduta considerada ilcita cuidadosamente descrita,
no Direito Administrativo o legislador costuma fazer uso de normas
gerais de conduta, enumerando deveres e obrigaes que, uma vez
no observados pelos agentes pblicos, implicam na ocorrncia de
ilcito funcional.
O legislador, em algumas oportunidades, faz uso dos tipos administrativos para caracterizar as irregularidades funcionais. Citamos,
como exemplo, o caso do art. 138, da Lei n 8.112/90, que descreve
o tipo administrativo do abandono de cargo, punvel com a pena
de demisso (art. 132, li): Configura abandono de cargo a ausncia
intencional do servidor ao servio por mais de trinta dias consecutivos.
Todavia, trata-se de exceo a regra dos tipos abertos do poder
disciplinar da Administrao.

220

PODERES AOMINISTRATIYOS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho Substituto ia
regio/ 2010, realizado pelo CESPE foi considerada incorreta a seguinte
assertiva: No campo disciplinar, o direito administrativo utiliza, como regra,
o sistema da rgida tipicidade, prevendo cada conduta ilcita e a sanclo
respectiva.

A sano de natureza disciplinar no se confunde com a sano


penal ou civil, por terem fundamentos diversos, o que possibilita
que uma pessoa possa ser condenada tanto na esfera administrativa
quanto na penal e na civil, pelo cometimento de um nico ato transgressor, sem incorrer no chamado "bis in idem". De qualquer forma,
deve sempre haver observncia ao devido processo legal, com respeito ao contraditrio e ampla defesa ao acusado, nos termos
dispostos pelo art. 5, LV, da Constituio Federal de 1988.
~ Ateno!
Tradicionalmente, a doutrina administrativista costuma enfatizar o aspecto discricionrio do poder disciplinar, traduzido na possibilidade da autoridade competente aferir aspectos como gravidade da infrao, danos
que dela provierem, circunstncias agravantes e atenuantes (art. 128, da
Lei n 8.112/90. Contudo, o STJ vem entendendo que no h discricionariedade Ouzo de convenincia e oportunidade) no ato administrativo
que impe sano disciplinar. O que se faz dar efetividade a comandos
constitucionais e infraconstitucionais (vide o art. 128 da Lei n. 8.112/1990).

Apesar da observao acima, cumpre destacar que algumas bancas elaboradoras de concursos ainda defendem o exerccio discricionrio do poder disciplinar, justamente pela possibilidade de ponderao das circunstncias tticas que gravitam em torno da infrao
administrativa e do agente pblico responsvel, conforme se depreende da questo abaixo:
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para provimento do cargo de Procurador Federal (2007), foi
considerada correta a seguinte assertiva: "O ato disciplinar vinculado,
deixando a lei pequenas margens de discricionariedade administrao,
que no pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrrias lei, ou
em desconformidade com suas disposies".

221

FERNANDO BALTAR

Alm dos servidores pblicos, o poder disciplinar tambm pode


ser exercido em face das pessoas fsicas e jurdicas que celebram
contratos com a Administrao. Nesses casos, trata-se de um regime
contratual em que as situaes que ensejam aplicao de punio
devem estar descritas no ajuste de vontades.

5. PODER DE POLCIA

O poder de polcia pode ser compreendido como a faculdade


conferida ao Estado para restringir o exerccio de um direito individual em face de um potencial ou real benefcio decorrente dessa
restrio para a sociedade e possui como fundamento o princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o privado.
Na verdade o conceito acima, fornecido pelo saudoso mestre
Hely Lopes Meirelles, envolve o poder de polcia /ato senso do Estado, tendo em vista que a restrio a direito individual s pode
O.ecorrer do Poder Legislativo (lei em sentido formal) e no do poder
normativo da Administrao .
O poder de polcia em sentido estrito seria aquele conferido pela
lei, para a Administrao fiscalizar e dar cumprimento s restries
individuais impostas pelo Direito. Conforme destaca Celso Antnio
Bandeira de Mello, o poder de polcia, via de regra, impe uma obrigao negativa ao administrado, um no fazer, visando propiciar um
determinado benefcio para a coletividade.
Podem-se identificar, com clareza, duas atividades administrativas inerentes, so elas:

1) A prestao de servio pblico coletividade;


li) A atividade estatal que limita o exerccio de direito individual,
chamada polcia administrativa.
Essa segunda atividade surge da necessidade do convvio em
sociedade. Para que no prevalea a "lei do mais forte", faz-se necessrio que o Estado, guardio do interesse coletivo, impea que o
excesso no exerccio de um direito individual venha a afetar o exerccio de outro direito individual ou coletivo .

222

PODERES ADMINISTRATIVOS

Para cada restrio a direito individual corresponde um poder


de polcia administrativa, para que a Administrao possa tornar-se
efetiva e obedecida. Nesse aspecto, a exigncia da carteira nacional
de habilitao para conduzir veculos motorizados uma restrio
ao direito do indivduo de conduzir um veculo, caracterizando-se,
portanto, como um exemplo do poder de polcia administrativo.
Enquanto alguns servios pblicos admitem delegao de sua
execuo, o poder de polcia no admite tal transferncia de responsabilidade, vez que, no exerccio de tal poder, a Administrao
poder se valer de sua fora, da superioridade dos interesses por
ela tutelados.

dizer, o poder de polcia da Administrao no pode ser delegado para concessionrias e permissionrias de servio pblico,
nem mesmo outorgado para entidades da administrao indireta
que possuam personalidade jurdica de direito privado.
Nesse sentido o STF tem entendido no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que
abrange at poder de polcia, de tributar e de punir, como a concernente ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas (ADI
i.717-DF, Rei. Min. Nelson Jobim, pub. 28.03.2003).
Sobre a possibilidade de delegao das atividades acessrias do
Poder de Polcia, importa destacar a deciso do STJ (REsp no p2312/
DF), na qual a Corte Cidad decidiu que toda notificao de trnsito
tem que ser lavrada por autoridade administrativa, sob o fundamento da impossibilidade de delegao do Poder de Polcia, todavia,
consignou a possibilidade de delegao dos atos materiais que precedem ao ato jurdico, o que nos remete ao ciclo do Poder de Polcia.
Na lio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, so quatro os ciclos ou fases do Poder de Polcia, seno vejamos:
a) ordem de polcia: o preceito legal elementar, uma determinao estatal que conduza o administrado observncia de uma
determinada regra ou princpio. Normalmente traduzida em um
comando ne ativo absoluto (no fazer), podendo ainda se revestir de um comando ne ativo com reserva de consentimento, por
meio do qual a Administrao probe o uso de bem ou o exerccio

223

FERNANDO BALTAR

de atividade sem a sua prvia autorizao, ou ainda por um co-

mando positivo (fazer).


Ex: A proibio de conduo de veculo automotor sob a influncia de lcool.
b) consentimento de polcia : o ato administrativo por meio do
qual a Administrao verifica se a atividade ou o uso de propriedade esto adequadas s ordens de polcia. O consentimento
normalmente se exterioriza como um alvar, uma licena ou uma
autorizao.
Ex: emisso da carteira corporifica a vontade o Poder Pblico.
c) fiscalizao de polcia: a aferio da observncia das ordens e
do consentimento de polcia. A Administrao tem o poder/dever
de verificar se as determinaes estatais esto sendo obedecidas e se no est sendo desempenhada nenhuma atividade sem
o devido consentimento administrativo.
Ex: Redutores eletrnicos de velocidade equipados com cmeras
(pardais).
d) sano de polcia : o ato administrativo que pune o desrespeito
s ordens ou ao consentimento de polcia.
Ex Aplicao de multa por autoridade de trnsito, sanitria, ambiental, dentre outras.

Para o STJ, somente os atos dos ciclos de polcia d~nP.mtn;,ufos


"consentimentoH e "fiscalizaoH so passveis de del egao pela
Administrao Pblica, posio exteriorizada da seguinte forma: "No
mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no
trnsito, esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas
genricas e abstratas para a obteno da Carteira Nacional de Habilitao (legislao); a emisso da carteira corporifica a vontade o Poder Pblico (consentimento); a Administrao instala equipamentos
eletrnicos para verificar se h respeito velocidade estabelecida
em lei (fiscalizao); e tambm a Administrao sanciona aquele que
no guarda observncia ao CTB (sano)."
0

Nesse aspecto, o STF criou uma situao inusitada, pois, ao julgar


a ADI n i717/DF, entendeu que o poder de polcia no seria passvel

224

POOERES ADMINISTRATIVOS

de delegao a particulares, enquanto, no julgamento da ADI n 3026,


reconheceu que a OAB exerce poder de polcia, mas no est obrigada a realizar concurso pblico por se tratar de entidade privada.
Tal deciso tambm traz a inconveniente indagao acerca do fundamento para a imunidade tributria de que goza a OAB com relao
a impostos, visto que essa uma prerrogativa, apenas, das pessoas
jurdicas de direito pblico.
A OAB, aos olhos do STF, , ao mesmo tempo, entidade privada e
autarquia: esta quando exerce poder de polcia e goza de iseno
com relao a impostos sobre os seus bens e servios vinculados
sua finalidade; aquela quando se livra das amarras do concurso
pblico, da licitao e da fiscalizao no uso dos recursos oriundos
das contribuies dos seus integrantes.
A polcia administrativa no se confunde com a polcia judiciria . Enquanto esta exercida por corporaes policiais (estaduais e
federais) e busca reprimir os ilcitos penais, aquela inerente e se
difunde por toda a Administrao Pblica, alm de buscar evitar e
reprimir a prtica de irregularidades administrativas.
Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho "quando agentes administrativos esto executando servios de fiscalizao em atividades
de comrcio, ou em locais proibidos para menores, ou sobre as condies de alimento para consumo, ou ainda em parques florestais,
essas atividades retratam o exerccio de polcia administrativa. Se,
ao contrrio, agentes esto investigando a prtica de crime e, com
esse objetivo, desenvolvem vrias atividades necessrias sua apurao, como oitiva de testemunhas, inspees e percias em determinados locais e documentos, convocao de indiciados etc., so essas
atividades caracterizadas como polcia judiciria, eis que, terminada
a apurao, os elementos so enviados ao Ministrio Pblico para,
se for o caso, providenciar a propositura de ao penal".
Cabe diferenciar tambm o poder de polcia do poder disciplinar. Este conferido Administrao para punir as irregularidades
praticadas pelos seus servidores ou pessoas submetidas disciplina
administrativa (contratados), enquanto, no exerccio do poder de
polcia, a Administrao ultrapassa o seu mbito interno e impe

225

FERNANDO BALTAR

obrigaes a particulares, podendo fiscalizar o cumprimento de tais


obrigaes e aplicar sanes, em caso de inobservncia.
A imposio de restrio a direito individual no pode decorrer
diretamente de ato administrativo, ainda que de cunho normativo,
pois apenas a lei pode inovar no nosso ordenamento para interferir e mitigar o espectro de liberdade do indivduo, a quem tudo
permitido, desde que no seja proibido. Dessa forma, o poder de
polcia pode ser compreendido em sentido amplo ou restrito.
Em sentido amplo, o poder do Estado, a inserido o Poder Legislativo, de editar normas de carter geral e inovador as quais venham a diminuir e/ou condicionar o direito individual; enquanto, em
sentido restrito , a faculdade da Administrao (Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio, no exerccio da funo administrativa) de fiscalizar e aplicar as sanes no caso de descumprimento das proibies legais que no possuam carter criminal.
5.1. Atributos
5.1.1. Discricionariedade

Opoder de polcia, usualmente, exercido com certa discricionariedade, cabendo Administrao valorar qual o melhor momento
de exerc-lo e qual a sano mais adequada no caso concreto
dentre todas as que esto elencadas na lei, visto no ser factvel que
o Poder Legislativo venha a prever todas as hipteses possveis de
exerccio da polcia administrativa.
No entanto, h situaes em que o legislador antev a situao
ttica e define qual deve ser a conduta da Administrao, no conferindo qualquer liberdade a esta, que ser compelida a agir da nica
forma autorizada pelo legislador, no importando o julgamento do
agente pblico para o caso concreto.
Dessa forma, apesar da discricionariedade ser indica pela maioria da doutrina administrativista como atributo do poder de polcia,
no se pode afirmar que todo ato emanado do poder de polcia
seria revestido de discricionrio.
Exemplo de poder de polcia discricionrio a autorizao para
porte de arma e produo de material blico.

226

PODERES ADMINISTRATIVOS

Exemplo de poder de polcia vinculado a licena para dirigir


veculos automotores, para exercer determinada profisso.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

.. No concurso para provimento do cargo de auditor do Municpio de Angra


dos Reis-2010, foi considerada incorreta, a seguinte assertiva: "Diante
da natureza restritiva dos atos praticados na atuao do poder de polcia
administrativa, estes so estritamente vinculados".

Costuma-se indicar a discricionariedade como um atributo do poder de polcia, todavia, entendemos que no h razo para inclu-la e excluir a presuno de legitimidade e a imperatividade, como
fazem Hely Lopes e Oi Pietro. A atividade de polcia administrativa
pode ser vinculada ou discricionria, mas sempre gozar da presuno de legitimidade e obrigar o seu destinatrio, independentemente de sua aquiescncia (imperatividade).
5.1.2. Auto-executoriedade

A auto-executoriedade consiste na faculdade da Administrao


de decidir e de executar diretamente sua deciso por seus prprios
meios, sem interveno do Poder Judicirio.
Esse atributo no inerente a todas as medidas de polcia, devendo a lei prever a sua execuo ou que a urgncia do caso lhe
imponha . Portanto, se um fiscal da Receita Estadual no possuir
competncia legal para apreender uma mercadoria que se encontra
transitando de forma irregular, no poder ret-la, como forma de
coero, para o pagamento do tributo devido.
No entanto, se estivermos tratando de um fiscal sanitrio que,
igualmente, no tenha recebido do legislador competncia para
apreender mercadorias, poder assim proceder, se constatar que o
produto se encontra imprprio para o consumo, sendo esta a nica
forma para proteger a coletividade, devendo-se entender que, em
tais hipteses, h !Jma presuno legal fleta para tanto.
Apesar de a auto-executoriedade ser elencada como atributo do
Poder de Polcia, ela s existir se estiver, expressamente, prevista
em lei ou se a urgncia da situao determinar que auto-executar
227

FERNANDO BALTAR

suas decises a nica forma de a Administrao satisfazer o interesse pblico.


Requisitos para auto-executoriedade
do poder de polcia

Expressa
previso legal

Situaes de urgncia

~ Ateno!

O STJ entendeu (informativo n 311) que, sobre a reteno de veculo de


transporte rodovirio de passageiros, por prtica de irregularidade que
consiste na falta de correspondncia entre a lista de passageiros e as
pessoas efetivamente transportadas, ilegal o ato de autoridade que
condiciona a liberao ao prvio pagamento de multa (art. 85 do Dec.
n. 2.521/1998).

Sempre que possvel, a Administrao, no exerccio do seu poder de polcia, ainda que auto-executvel, dever oportunizar ao
administrado a ampla defesa e o contraditrio prvios, ressalvadas
as hipteses em que isso poder pr em risco o interesse da coletividade.
Caso o particular sinta que algum direito seu fora violado, poder
acionar as vias judiciais para analisar a legalidade do ato. Ex.: Prefeitura que localiza obra sendo construda sem licena, oferecendo
risco aos proprietrios dos imveis vizinhos, poder interditar e at
mesmo promover a demolio do prdio, sem autorizao judicial.
Nesse sentido, j decidiu o STF.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de analista do STF-2008, foi considerada correta a seguinte assertiva : "A suspenso temporria do alvar
de funcionamento da referida UTI neonatal, que decorreu do exerccio de
poder de polcia, poderia ocorrer mesmo sem o prvio contraditrio e a
ampla defesa na esfera administrativa".

Na lio de Maria Sylvia Oi Pietro, a diferena entre auto-executoriedade e exigibilidade reside no meio coercitivo. Na exigibilidade a
Administrao faz uso de meios indiretos de coero, como multa ou

228

PODERES ADMINISTRATIVOS

outras penalidades administrativas, enquanto na auto-executoriedade, empregam-se meios diretos de coero, obrigando o administrado, pelo jus imperie, a fazer ou deixar de fazer algo.
Outros autores entendem que a exigibilidade seria uma consequncia natural da imperatividade (Jos dos Santos), como a prerrogativa da Administrao exigir do particular uma obrigao positiva
(Lucas Furtado).

5.1.3. Coercibilidade
A coercibilidade significa que a Administrao poder utilizar de
fora para remover os obstculos efetivao de suas decises.
Na verdade, este atributo inerente auto-executoriedade, vez
que seria impensvel que a Administrao detivesse o poder de
executar suas decises, sem prvia anuncia do Poder Judicirio,
despida de fora, seria como atribuir uma arma sem munio.
Por bvio, o excesso da coercibilidade configura abuso ou desvio
de poder, nulificadores do ato, que se torna passvel de invalidao
pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio, quando provocado para efetuar o controle sobre os atos administrativos e de
responsabilizao do agente pblico responsvel pelo ato administrativo abusivo.

5.2. Condies de validade ou limites ao Poder De Polcia


Constituem limitadores ao Poder de Polcia os aspectos vinculados ao seu exerccio, tais como a competncia. a finalidade e a forma. vez que sempre estaro definidos em lei, o que configura uma
garantia para o administrado.
Outro limite ao poder de polcia a necessidade de que o ato
respeite o princpio da razoabilidade e da proporcionalidade. tendo
em vista que o Estado, ao exercer o seu poder de polcia, deve restri ngir o exerccio de direitos individuais, apenas, na exata proporo
em que a restrio proporciona um benefcio para a coletividade, razo pela qual a Administrao deve procurar o meio menos gravoso
que possa preservar o interesse pblico. Desta forma, s poder

229

FERNANDO SALTAR

limit-los quando estes entrarem em conflito com o interesse coletivo, e esta limitao dever restringir-se resoluo desse conflito.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No 22 concurso para provimento do cargo de Procurador da Repblica


foi considerada correta a seguinte assertiva: as condies de validade
do ato de polcia so as mesmas do ato administrativo comum, ou seja, a
competncia, a finalidade e a forma, acrescidas da proporcionalidade da
sano e da legalidade dos meios empregados pela Administrao;

Tambm pode ser considerado como um limitador do poder de


polcia a prescrio do direito da Administrao aplicar as sanes
decorrentes do descumprimento das determinaes estatais.
A Lei n 9.873/99 estabelece em seu art. 1 que prescreve em cinco
anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao
legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso
de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
Ressalte-se que o prazo de cinco anos contado a partir da
prtica do ato, salvo nas situaes de infrao permanente ou continuada, da qual so exemplos a obra executada em desacordo com
as restries impostas pela prefeitura.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para provimento do cargo de Procurador Fe.deral-2010, realizado pelo CESPE, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: o prazo
prescricional para que a administrao pblica federa l, direta e indireta, no
exerccio do poder de polcia, inicie ao punitiva, cujo objetivo seja apurar
infrao legislao em vigor, de cinco anos, contados da data em que o
ato se tornou conhecido pela administrao, salvo se se tratar de infrao
dita permanente ou continuada, pois, nesse caso, o termo inicial ocorre no
dia em que cessa a infrao.
Ateno!

o STJ entende que

no cabe ao Poder Judicirio adentrar no mrito do


valor cobrado em multas aplicadas pela Administrao, sob o prisma do
princpio da proporcionalidade, visto que no cabe ao Judicirio substituir o administrador.

230

PODERES ADMINISTRATIVOS

6. SMULAS DO STF

Smula 397. O poder de polcia da Cmara dos Deputados e do


Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependncias, compreende, consoante o regimento, a priso em flagrante
do acusado e a realizao do inqurito.

Smula 645. competente o municpio para fixar o horrio de


funcionamento de estabelecimento comercial.

Smula 646. Ofende o princpio da livre concorrncia, lei municipal que impede a instalao de estabelecimentos comerciais do
mesmo ramo em determinada rea.

7. SMULAS DO STJ

Smula 19. A fixao do horrio bancrio, para atendimento ao


publico, da competncia da Unio.

Smula

312. No processo administrativo para imposio de multa


de trnsito, so necessrias as notificaes da autuao e da
aplicao da pena decorrente da infrao.

237

Captulo

Agentes pblicos
Fernando Saltar
Sumrio i. Conceito - 2. Classificao : 2.1 Agentes
polticos; 2.2 Servidores pblicos; 2.2.1 Servidores
estatutrios; 2.2.2 Empregados pblicos; 2.2.3 Servidores temporrios; 2.3. Militares; 2.4 Particulares
em colaborao com o Poder Pblico; 2.4.1 por delegao do Poder Pblico; 2.4 .2 Por requisio, nomeao ou designao; 2.4.3 Gestores de negcios;
3. Cargos, empregos e funes pblicas - 4. Regime
jurdico do servidor - 5. Condies de ingresso - 6.
Provimento e Vacncia: 6 .1 Provimento: 6.1.1 Tipos
de provimento; 6 .1. 2. Formas de provimento; 6.2
Vacncia - 7. Remunerao dos servidores - 8. Responsabilidade dos servidores: 8 .1 Responsabilidade civil; 8 .2. Responsabilidade administrativa.; 8 .3.
Responsabilidade penal - 9. Acumulao de cargos,
empregos e funes pblicas - 10 . Estabilidade, vitaliciedade e estgio probatrio; 10.1 Estabilidade;
10.2. Vitaliciedade; 10.3. Estgio probatrio - 11.
Regime especial de previdncia do servidor: 11.1
Beneficirios do regime especial; 11.2 Requisitos
para aposentadoria voluntria; 11.3 Aposentadoria
por invalidez; 11.4 Penso por morte; 11.5 Contribuio do aposentado e pensionista; 11.6 Abono de
permanncia; 11.7 Aposentadoria proporcional e
compulsria; 11.8 Regime complementar oficial de
previdncia; 11.9 Regras de transio - 12. Smulas
do STF - 13. Smulas do STJ - 14. Smulas do TCU

1.

CONCEITO

Agente pblico qualquer pessoa responsvel, de forma definitiva ou t ransitria, pelo desempenho de uma funo pblica.
Tal assertiva engloba no conceito de agente pblico um conjunto
maior que o de indivduos que possuem vnculo jurdico efetivo com
o aparelho estatal ou que recebem remunerao para a prestao
de suas atividades profissionais. Assim, embora a atividade exercida
seja temporria ou permanente, remunerada ou no, o que caracteri7.ar o agente pblico ser o exerccio de uma funo pblica

233

FERNANDO BALTAR

Conforme explica Fernanda Marinela, a caracterizao de agente


pblico, de acordo com esse conceito amplo, traz como resultado
algumas consequncias, dentre elas:
Aqueles que praticam atos no exerccio de uma funo pblica podem ser controlados judicialmente, estando sujeitos, por
exemplo, aos remdios constitucionais, como o mandado de segurana, a ao popular, o mandado de injuno.
Os danos decorrentes do exerccio de uma funo pblica esto
sujeitos ao regime de responsabilidade civil do Estado, uma vez
que a prpria Constituio( 6 do artigo 37) estabeleceu que as
pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Submete o indivduo a regimes jurdicos especficos, como o identificado na Lei n 8.429/92, que prev a punio por atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico.
Ateno!
O STF firmou distines no regime de responsabilidade dos agentes po-

lticos. em relao aos demais agentes pblicos, pela prtica de atos


previstos na Lei de Improbidade Administrativa (Vide captulo sobre improbidade administrativa).

2.

CLASSIFICAO

Pela classificao adotada por Celso Antnio Bandeira de Mello,


os agentes pblicos podem ser:
1.

agentes polticos;

li. servidores pblicos;

Ili. particulares em colaborao com o Poder Pblico.


2.1.

Agentes polticos

Agentes polticos so os agentes pblicos responsveis pela formao da vontade poltica do Estado. Ex.: Presidente da Repblica,
Governadores de Estado, Prefeitos e seus auxiliares imediatos, tais
como Ministros e Secretrios, Deputados, Senadores e Vereadores.
234

AGENTES PBLICOS

Segundo essa conceituao, adotada por doutrinadores como


Celso Antnio Bandeira de Mello, dentre outros, os membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico no estariam inseridos dentro dessa classificao, justamente por faltar o elemento poltico
no desempenho de suas funes, que so essencialmente tcnicas.
Contudo, nas decises judiciais (STF RE 228977-2), verifica-se que os
julgadores sempre classificam os membros dessas instituies como
agentes polticos, devendo-se, nesse caso, inserir, tambm, os membros dos Tribunais de Contas.
Tambm nesse sentido se posiciona Hely Lopes Meirelles, o qual
entende que os primeiros escales dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio devem ser considerados como agentes polticos, bem
como os membros do Ministrio Pblico, Tribunais de Contas e representantes diplomticos, devendo os integrantes das carreiras da
Advocacia-Geral da Unio, Procuradorias dos Estados e Municpios e
da Defensoria Pblica serem considerados como servidores pblicos
e no como agentes polticos.
Apesar de nos filiarmos ao entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello, destacamos o j mencionado posicionamento dos
nossos tribunais a respeito do tema .
~~t:
"

Chefe do poder executivo e auxiliares diretos (ministros e secretrios estaduais


e municipais).
Membros do poder legislativo (senadores, deputados federais, estaduais e
distritais e vereadores).
Membros da magistratura e ministrio pblico.
Membros dos tribunais de contas (ministros e conselheiros).
Diplomatas.

2.2. Servidores pblicos

Servidores pblicos so os agentes pblicos que possuem vnculo


com a Administrao Pblica direta, autrquica ou fundacional e recebem remunerao paga pelo errio. Os servidores pblicos esto

235

FERNANDO BALTAR

organizados dentro de uma estrutura hierrquica e desempenham


as atribuies dos seus cargos, fixadas por lei.
Seguindo a classificao de Celso Antnio Bandeira de Mello, podem ser divididos da seguinte forma:
2.2. 1.

Servidores estatutrios

So aqueles submetidos a um regime estatutrio (lei que estabelece os direitos e obrigaes do servidor com o Estado empregador),
estabelecido por lei de competncia de cada um dos entes federa dos. Por se tratar de lei e no de contrato, essa relao de direitos
e obrigaes poder ser unilateralmente modificada pelo Estado, em
face de sua competncia para editar leis, desde que sejam respeitados os direitos adquiridos do servidor. Esses servidores ocupam
cargos pblicos.
As atividades tpicas de Estado devem ser desempenhadas necessariamente por servidores pblicos, face a garantia expressamente
estampada no art. 247, da Constituio Federal de i988. Dessa forma,
os membros da Advocacia-Geral da Unio (Advogados da Unio e
Procuradores da Fazenda Nacional) e da Procuradoria Geral Federal (Procuradores Federais) devem ocupar cargos pblicos e possuir
uma relao estatutria com a Unio, mas as atividades administrativas desses rgos podem ser desempenhadas por empregados pblicos, caso retornasse o regime jurdico mltiplo que ser analisado
no item 4, do presente captulo .
2.2.2.

Empregados pblicos

So aqueles que ocupam emprego pblico, contratados pelo regime trabalhista e que, por se tratar de ajuste bilateral de vontades,
no pode ser modificado unilateralmente por nenhuma delas, cabendo recordar, ainda, que s quem possui competncia para legislar sobre matria trabalhista a Unio.
E a Unio, exercendo sua competncia legislativa editou a Lei n
9.962/2000, que disciplina o regime de emprego pblico do pessoal
da Administrao federal direta, autrquica e fundacional, dispe,
logo em seu art. i 0 que o pessoal admitido para emprego pblico
na Administrao federal direta, autrquica e fundacional ter sua

236

AGENTES PBLICOS

relao de trabalho regida pela CLT e legislao trabalhista correlata,


naquilo que a lei no dispuser em contrrio.
Dessa forma, os empregados pblicos federais sero regidos
apenas parcialmente pela legislao trabalhista, enquanto os empregados pblicos dos estados, municpios e Distrito Federal estaro
submetidos integralmente legislao trabalhista por lhes falecer
competncia para legislar sobre direito do trabalho.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz Substituto da Paraba-2011, realizado pelo CESPE,


foi considerada correta a seguinte assertiva: A Lei n. 9.962/2000, que
disciplina o regime de emprego pblico, aplicvel apenas no mbito
da administrao federal, no podendo ser utilizada pelos estados ou
pelo DF, os quais, ao contratarem por esse regime, devero obedecer ao
disposto na Consolidao das Leis do Trabalho.

Ateno!

Autores de relevo, como Lucas Rocha Furtado, defendem que os empregados pblicos no podem ser inseridos na classificao de servidores
pblicos, tendo em vista o tratamento diferenciado conferido pela Constituio Federal em algumas situaes (Ttulo Ili, Captulo VII, Seo li),
preferindo classificar os empregados pblicos como espcie autnoma
do gnero agentes pblicos.

2.2.3. Servidores temporrios.


So aqueles previstos na Constituio Federal de 1988, os quais
podem ser contratados, sem concurso, por tempo determinado
para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Esses servidores (Digenes Gasparini entende que no
podem ser considerados como servidores pblicos, mas agentes
temporrios) exercem funo, sem estarem vinculados a cargo ou
emprego pblico.
Cada ente federado possui competncia para legislar sobre as
situaes e requisitos necessrios contratao temporria, desde
que observem os elementos constitucionais da excepcionalidade e
transitoriedade.

237

FERNANDO SALTAR

O STF, na ADI n 3068/DF, entendeu que, na contratao de servidores temporrios, dever ser demonstrada a necessidade temporria
de excepcional interesse pblico, quer para o desempenho das atividades de carter eventual, temporrio ou excepcional, quer para o
desempenho das atividades de carter regular e permanente, e que,
ainda que se demonstre a inrcia da Administrao em realizar tern pestivarnente concurso pblico, o interesse pblico no pode ser punido, em reverncia ao princpio da continuidade da atividade estatal.
Ateno!
Os servidores temporrios e os empregados pblicos (da administrao
direta, autrquica ou fundacional), apesar de serem contratados, sero
julgados pela justia comum (estadual ou federal) e no pela justia
trabalhista, segundo entendimento consolidado pelo STF.

O entendimento de que a Justia do Trabalho no possui competncia para julgar as relaes entre o empregado pblico e a
Administrao Pblica foi deflagrado na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n 3395-6 - Distrito Federal. Nessa deciso restou
afastada a competncia da justia trabalhista para apreciar as aes
entre o Poder Pblico e seus servidores, quando a vinculao entre
ambos for constituda em urna relao tipicamente jurdico-administrativa, o que engloba tambm os contratos de trabalho lastreados
na Consolidao das Leis do Trabalho (empregados pblicos).
A seguir, trecho de informativo do STF sobre o terna: "A ministra
Crmen Lcia Antunes Rocha, do Supremo Tribuna/ Federal (STF), julgou
procedente a Reclamao (RCL) 6667, ajuizada na Corte pelo estado de
Rondnia, declarando a incompetncia da Justia do Trabalho para processar e julgar ao trabalhista, proposta por ex-servidora temporria.
Em conseqncia dessa deciso, a ministra cassou deciso do ministro
relator do Superior Tribunal de justia (STJ), que considerou a Justia do
Trabalho competente para julgar a causa. Crmen Lcia determinou a
remessa dos autos Justia comum estadual, por considerar ser ela a
competente para o julgamento. Em setembro passado, a ministra Crmen Lcia deferiu liminar na RCL, determinando a suspenso dos efeitos
da deciso do STJ at deciso de mrito da causa. O caso O processo
teve origem na Vara do Trabalho de Buritis (RO) que, em novembro de
2007, suscitou conflito negativo de competncia entre aquela instncia e
o juiz de direito da Comarca de Buritis, o que motivou a remessa dos

238

AGENTES PBLI COS

autos ao STJ. A corte superior julgou ser competente a Justia do Trabalho


para analisar o caso. Dessa deciso, o estado de Rondnia recorreu ao
STF, alegando afronta deciso proferida pelo Supremo no julgamento
da Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3395.
Sustenta que a autora do processo foi contratada com base no regime
estatutrio da legislao estadual, que regula as relaes de contrato
temporrio no estado. Por essa razo, para o governo, a justia estadual
seria incompetente para processar e julgar a ao. A ministra Crmen
Lcia, ao reconhecer a competncia da justia comum estadual, citou no
s ao julgamento da ADI 3395, invocado pelo estado de Rondnia, como
tambm diversos outros precedentes da Corte. Entre eles esto a RCL
5381, do Amazonas, em caso semelhante, relatada pelo ministro Carlos
Britto, e o Recurso Extrtaordinrio (RE) 573202, relatado pelo ministro
Ricardo Lewandowski. Neste ltimo julgamento, o STF, por 7 votos a i ,
confirmou jurisprudncia preponderante na Corte no sentido de que a
relao de emprego entre o Poder Pblico e seus servidores sempre
de carter jurdico-administrativo e, portanto, a competncia para
dirimir conflitos entre as duas partes ser sempre da Justia Comum
(Federal ou Estadual), e no da Justia do Trabalho" (destacamos).
2.3. Militares

Os militares so agentes pblicos, mas a Constituio Federal de


1988, com redao dada pela EC n 18, dispe que o regime jurdico
dos militares estar disciplinado em lei prpria, retirando o tratamento jurdico de servidores pblicos.

fato que os militares so agentes pblicos e que no se enquadram na categoria de agentes polticos, mas o legislador constituinte
optou por no consider-los servidores pblicos; dessa forma, no
so imediatamente extensveis aos militares os direitos e as prerrogativas conferidas aos servidores pblicos.
O regime jurdico dos militares erigido sob os pilares da hierarquia e da disciplina, mas a Carta Magna consagra aos militares os direitos ao dcimo terceiro salrio; ao salrio famlia; ao gozo de frias
anuais remuneradas, acrescidas de um tero; licena gestante, licena paternidade, alm dos demais previstos em legislao especfica.
Aos militares vedada a sindicalizao, greve e filiao a partidos polticos.

239

FERNANDO BALTAR

2.4. Particulares em colaborao com o Poder Pblico

Hely Lopes chama essa categoria de agentes honorficos e agentes delegados, definindo-os como as pessoas fsicas que prestam
servios ao Estado, sem vnculo empregatcio, com ou sem remunerao. Segundo Celso Antnio, " composta de pessoas que, sem
perderem sua qualidade de particulares - portanto, de pessoas
alheias intimidade do aparelho estatal (exceto os recrutas), mas
que exercem funo pblicaH.
Classificam-se em:
2.4.1.

Por delegao do Poder Pblico

Tais como os que exercem servios notariais ou de registro, desempenhando funo pblica em seu prprio nome, com remunerao paga pelos usurios desses servios por eles prestados, sem
vnculo empregatcio, mas submetidos fiscalizao do Poder Pblico delegante.
2.4.2.

Por requisio, nomeao ou designao

So os jurados, conscritos e mesrios da justia eleitoral, os quais


no necessitam possuir vnculo com o Estado e exercem tais funes
sem remunerao (o conscrito exceo no tocante remunerao).
2.4.3.

Gestores de negcios

So as pessoas que assumem, de forma espontnea, o desempenho de funes pblicas em situaes de emergncia como terremotos, inundaes, epidemia, etc.

Agemes poltkos
Servidores
pblkos

Servidores estatutrios
Empregados pblicos
Servidores Temporrios

MRltares
Paniculares em
colaborao com
o Poder Pblko

240

Por delegao
Por requisio, nomeao ou designao
Gestores de negcios

AGENTES PBLICOS

3. CARGOS, EMPREGOS E FUNES PBLICAS

Cargo o local criado por lei dentro do servio pblico que pos
sui atribuies, nomenclatura e remunerao prprias.
O cargo pblico, por sua vez, subdivide-se em cargo efetivo e em
comisso.

Cargo efetivo aquele cujo provimento decorre de prvia aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos.
Cargo em comisso aquele de livre provimento e exonerao.
So os cargos em comisso que, segundo estabelece a Constituio
devem ser criados por lei apenas para desempenho das atribuies
de direo, chefia e assessoramento.
Os cargos em comisso podem ser ocupados por servidores de
carreira ou por estranhos ao servio pblico, mas a lei dever fixar
um percentual mnimo destes cargos que devem ser ocupados por
servidores de carreira.

o emprego pblico tambm um local no servio pblico, criado por lei, com atribuies, nomenclatura e remunerao prprias,
podendo distinguir-se uma da outra pelo tipo de vnculo que liga o
servidor ao Estado.
Funo a atribuio ou o conjunto de atribuies conferidas
aos cargos isolados ou organizados em carreira ou, ainda, aos que
desempenham funo pblica em carter excepcional e transitrio.
Os cargos pblicos, os empregos pblicos e as funes pblicas
s podem ser criados por lei, no entanto a extino dos cargos e
das funes pblicas pode ocorrer por decreto, desde que estejam
vagos (art. 84, VI, "b", CF/88).
As funes de confiana, da mesma forma que os cargos em
comisso, s podem ser criadas por lei para desempenho das
atribuies de direo, chefia e assessoramento. No entanto,
diferenciam-se dos cargos em comisso pelo fato de que s podem ser desempenhadas por servidores de carreira, que so os
efetivos.
241

FERNANDO BALTAR

~Ateno!

Todo cargo possui uma funo, mas nem toda funo corresponde a um
cargo, como as funes criadas para atendimento de situaes excepcionais e temporrias.
Efetivo (provimento decorrente de concurso pblico);
Em comisso (livre provimento e exonerao);
Criado por lei;
Atribuies, nomenclatura e responsabilidades prprias;
Vnculo estatutrio.

Criado por lei;


Atribuies, nomenclatura e responsabilidades prprias;
Vnculo trabalhista.
Contratao decorrente de aprovao prvia em concurso pblico

No necessita ser criada por lei;


Corresponde s atribuies dos cargos e empregos pblicos, mas
podem existir isoladamente (ex.: funes temporrias, onde o servidor pblico contratado para desempenhar funo pblica, por
prazo certo, sem ocupar cargo ou emprego pblico)

Os cargos distribuem-se em classes e carreiras e, excepcionalmente, criam-se isolados.

o conjunto de cargos da
mesma instituio e que
possuem as mesmas funes e remunerao, os
quais devem ser providos por concurso pblico
de provas ou de provas e
ttulos. Podem ser consideradas como as etapas
de acesso na carreira.

o conjunto de classes
da mesma instituio. O
conjunto de carreiras e
de cargos isolados constitui o quadro permanente
do servio pblico.

o conjunto de carrei ras, cargos isolados e


funes gratificadas de
um mesmo servio, rgo
ou Poder. No se admite
promoo ou acesso de
um quadro para outro

4. REGIME JURDICO DO SERVIDOR


A redao original da Constituio Federal de i988 estabelecia
o regime jurdico nico, que significa a adoo de um nico regime
estatutrio ou trabalhista para reger a relao do Estado com seus
servidores.

242

AGENTES PBLICOS

Com o advento da EC n 19/98, foi abolida a exigncia do regime


jurdico nico, podendo o Estado decidir livremente qual o regime
jurdico que regeria as relaes com seus servidores, criando cargos
ou empregos pblicos, ressalvadas as carreiras em que a prpria
Carta Magna previu a obrigatoriedade da adoo do regime estatutrio para os seus integrantes, como nos casos dos membros da
Magistratura, do Ministrio Pblico, da Advocacia-Geral da Unio, dos
Tribunais de Contas, das carreiras policiais e diplomticas.
Esse cenrio foi novamente alterado com o julgamento pelo STF
da cautelar, na ADI 2.135 (relator Ministro Nri da Silveira, julgamento
em 02/08/2007), que considerou inconstitucional a EC n 19/98, no
tocante extino da obrigatoriedade do regime jurdico nico.
Ofundamento para tal deciso decorre da ausncia da aprovao
na Cmara dos Deputados, em dois turnos, do trecho da emenda,
que foi alterada pelo Senado Federal, suprimindo a meno ao
regime jurdico nico. Segundo o art. 118, do Regimento Interno da
Cmara dos Deputados, havia necessidade de nova votao, para
cumprimento da exigncia de aprovao por dois turnos em cada
uma das Casas Legislativas do Congresso Nacional (art. 60, 2, CF/88).
Dessa forma, ficou, em sede cautelar, afastada a nova redao
do caput do art. 39, retomando-se a redao original do texto
constitucional, que estabelecia o regime jurdico nico.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso pblico realizado para provimento do cargo de Procurador


da Fazenda Nacional - 2012, constou questo cujo enunciado tinha a
seguinte redao: "No que se refere ao chamado Regime Jurdico nico,
atinente aos servidores pblicos federais, correto afirmar que:n
Foi considerada correta a seguinte alternativa: "e) tal regime, que deixou
de ser obrigatrio a partir de determinada emenda constitucional, passou a
novamente ser impositivo, a partir de deciso liminar do Supremo Tribunal
Federal com efeitos ex nuncn.

O STF j entendeu que o servidor no tem direito adquirido a


regime jurdico, podendo o Estado modific-lo unilateralmente ou
transform-lo em celetista, entretanto, caso o vnculo seja contratual

243

FERNANDO SALTAR

ou celetista, o Estado no poder obrigar o servidor a adotar o novo


regime. Ser uma questo de opo que ocorrer sem soluo de
continuidade.
Portanto, caso uma lei venha a transformar determinados empregos e cargos pblicos a mudana do regime jurdico trabalhista para
o estatutrio no ser contado da data de publicao da lei, mas da
data em o servidor expressamente optar pela mudana, que poder
ser demonstrada por meio da apresentao da opo constante da
carteira de trabalho.
Ocorre que, havendo a transposio do regime celetista para o
estatutrio, tambm no haver direito adquirido s vantagens do
regime anterior (AgRg no RE 732.512 - Min Gilmar Mendes).
5. CONDIES DE INGRESSO

O art. 37, inc. li da Constituio dispe que a investidura em cargo


ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso
pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza
e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei
de livre nomeao e exonerao.
Por sua vez, o inciso V, do mesmo dispositivo constitucional, assevera que as funes de confiana sero exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso,
por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais
mnimos previstos em lei para as atribuies de direo, chefia e
assessoramento.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso realizado para provimento do cargo de Procurador do Municpio de Natal-RN/2008, foi considerada incorreta a seguinte assertiva:
-As funes de confiana e os cargos em comisso podem ser preenchidos
por servidores que no ocupem cargo efetivo, nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei".
Observao: Atente-se que a assertiva seria correta se fosse retirada a
meno s funes de confiana.

244

AGENTES PBLICOS

------

Em resumo:

- - - -- -- - - - - -

----

para o provimento dos empregos pblicos e cargos efetivos, faz-se necessria


a aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos;
as funes de confiana s podem ser desempenhadas por servidores ocupan tes de cargos pblicos efetivos; e
os cargos em com isso podem ser ocupados por quem no ocupa cargo efetivo
(livre provimento), mas a lei tem que destinar um percentual para os servidores
efetivos organizados em carreira. Esses cargos s podem ser criados para o
desempenho das funes de direo, chefia e assessoramento.

No h necessidade de realizao de concurso para:


a)

Cargos em comisso;

b) Cargos vitalcios de Ministros ou de Conselheiros dos Tribunais de


Contas;
e)

Magistrados dos Tribunais Superiores;

d)

i/s dos tribunais

de 2 instncia;

e) Juiz do TRE;

f)

Funes temporrias (servidores temporrios).


~ Ateno!

Celso Antnio Bandeira de Mello entende que, nas empresas estatais


que explorem atividade econmica , pode haver contratao sem concurso nas situaes em que, para cumprimento dos seus fins e pelas
circunstncias do momento, o concurso bloquearia o desenvolvimento
de suas normais atividades no setor e se perderia a possibilidade de admitir pessoal qualificado que no se interessaria em disputar concursos,
por ser de pronto absorvido pela demanda do mercado.

Os cargos e empregos pblicos so acessveis aos brasileiros e


aos estrangeiros na forma da lei. o estrangeiro pode vir a ser um
servidor pblico, desde que a lei autorize. o dispositivo constitucional depende de regulamentao para se tornar efetivo, o que
significa que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios
necessitam editar lei prpria, definindo quais cargos e empregos
sero acessveis aos estrangeiros; no havendo lei reguladora, no
poder o estrangeiro ter acesso aos cargos e empregos pblicos.
245

FERNANDO BALTAR

J existe lei autorizando o acesso de estrangeiros aos cargos e


aos empregos pblicos de professores de universidades fed erais e
de institutos fed erais de pesquisa cientfica.

vedada a distino entre brasileiros natos e naturalizados para


fins de acesso aos cargos eempregos, ressalvados os cargos que a
Constituio considerou privativos de brasileiros natos, como:
a) Ministros do STF;
b) Oficial das Foras Armadas;
c) Membros da carreira diplomtica;
d) Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
e) Presidente da Cmara do Deputados;

f) Presidente do Senado;
g) Ministro da Defesa.
O inciso Ili, do j mencionado art. 37, da Constituio Federal de
i988, fixa em at dois anos o prazo de validade do concurso pblico,
prorrogvel uma vez pelo mesmo perodo . O entendimento dominante da doutrina de que a possibilidade de prorrogao dever
estar contemplada expressamente no instrumento convocatrio. Ausente a previso em edital, revela-se impossvel a prorrogao.
Dentro do prazo de validade do concurso o candidato aprovado
deve ser nomeado, sob pena de decadncia 90 seu direito. A posse
e o exerccio podem ocorrer depois de expirado o prazo de vigncia
do certame.
Dessa forma, os concursos podem ter o seu prazo de validade
fixado em dias, semanas, meses ou at anos, desde que observem o
mencionado limite, entretanto os dois anos devem ser considerados
como prazo mximo e a prorrogao deve ficar a critrio da Administrao, no havendo direito subjetivo para o concursando a esta
prorrogao.

o candidato aprovado em concurso pblico possua, segundo anterior entendimento doutrinrio e jurisprudencial, mera expectativa
de ser nomeado. No entanto, a Sexta Turma do STJ, que foi posteriormente seguida pelo STF, entendeu que o candidato aprovado em
246

AGENTES PBLICOS

concurso pblico dentro do nmero de vagas previstas em edital


possui direito lquido e certo nomeao.
Por maioria, os Ministros entenderam que o instrumento convocatrio (edital), uma vez veiculado, constitui ato discricionrio da Administrao Pblica, ensejando, em contrapartida, direito subjetivo
nomeao e posse para os candidatos aprovados e classificados
dentro do nmero de vagas previstas no edital.
O STJ entende que a abertura de novo concurso, enquanto vigente a validade do certame anterior, confere direito lquido e certo a eventuais candidatos cuja classificao seja alcanada pela divulgao das novas vagas (AgRg no REsp 1402265/PE, julgado em
04/02/2014, Dje).

importante destacar que o STJ j pacificou o entendimento de


que o prazo para impetrao do mandado de segurana no caso
de desrespeito ao direito subjetivo nomeao para os candidatos
aprovados dentro do nmero de vagas no se esvai juntamente com
o prazo de validade do concurso. Na verdade, o termo inicial do
prazo decadencial para essas hipteses o trmino do prazo de
validade do concurso (RMS 34329/RN).
O direito nomeao dos candidatos aprovados est relacionado aos cargos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de
validade do concurso, segundo entendimento do Pretrio Excelso
(Informativo no 713).
No entanto, o STJ entende que o candidato aprovado fora das vagas previstas originariamente no edital, mas classificado at o limite
das vagas surgidas durante o prazo de validade do concurso, possui
direito lquido e certo nomeao se o edital dispuser que sero
providas, alm das vagas oferecidas, as outras que vierem a existir
durante sua validade (MS 18.881-DF, Rei. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, j. 28.1i.2012. ia S. - lnfo. 511).
Filiamos-nos ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista ser razovel e coerente interpretar que, diante da nova
ptica de que o candidato aprovado possui direito subjetivo nomeao dento do prazo de validade do concurso, este direito alcanaria as vagas existentes e as que vierem a existir, sendo irrelevante
a previso no edital.
247

FERNANDO BALTAR

Acerca do reconhecimento de direito subjetivo nomeao dentro do prazo de validade do concurso para o candidato aprovado
dentro do nmero de vagas, cabe destacar que o Ministro Carlos
Ayres ponderou que esse direito no absoluto e cede diante de
impossibilidades supervenientes devidamente demonstradas pela
Administrao.
Nesse sentido, o STF, em repercusso geral (RE 598.099/MS, Pleno,
Rei. Min. Gilmar Mendes, DJe 03.10.2011), identificou hipteses excepcionais nas quais a Administrao pode deixar de realizar a nomeao de candidato aprovado dentro do nmero de vagas, desde que
tenham as seguintes caractersticas:
a) supervenincia: os eventuais fatos ensejadores de uma situao
excepcional devem ser necessariamente posteriores publicao
do edital do certame pblico;
b) imprevisibilidade: a situao deve ser determinada por circunstncias extraordinrias, imprevisveis poca da publicao do
edital;
c) gravidade: os acontecimentos extraordinrios e imprevisveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d) necessidade: a soluo drstica e excepcional de no cumprimento do dever de nomeao deve ser extremamente necessria, de forma que a Administrao somente pode adotar tal
medida quando absolutamente no existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situao excepcional e imprevisvel.
Saliente-se, ainda, que o candidato aprovado possui direito
nomeao imediata caso ocorra burla na ordem de classificao ou
quando for contratado ou nomeado servidor, sem concurso pblico
(nomeaes "ad hoc" ou contrataes de terceirizados).

248

AGENTES PBLICOS

Ateno!
O STF, inclusive, editou, nesse sentido, a Smula n 15, pela qual "dentro
do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito
nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao".

No que concerne ao controle dos concursos pblicos efetuado


pelo Poder Judicirio, predomina o entendimento de que no cabe
ao Judicirio o papel de revisor das bancas de concurso e que
inevitvel, nas provas discursivas. uma certa discricionariedade na
avaliao das respostas. Nas provas de mltipla escolha, o Judicirio
tambm tem se pautado pela fiscalizao da observncia ao princpio da isonomia e a verificar se as questes foram formuladas de
acordo com o programa estabelecido pelo edital, no ingressando
no mrito dos quesitos.
No entanto, o STJ entende que a banca examinadora pode exigir
conhecimento sobre legislao superveniente publicao do edital,
desd e que vinculada s matrias nele previstas.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz Substituto da Paraba-2011, realizado pelo CESPE,


foi considerada incorreta a seguinte assertiva: OSTJ firmou jurisprudncia
no sentido de que o exame dos atos da banca examinadora e das normas do edital de concurso pblico pelo Poder Judicirio no se restringe
aos princpios da legalidade e da vinculao ao edital.
A Constituio, em seu art. 5, veda as distines baseadas em
sexo, idade, raa, credo e convices polticas. Tais vedaes no
devem ser interpretadas de forma absoluta, pois a prpria Carta
Poltica, em seu art. 37, inc. 1 atribui lei ordinria a competncia
para fixar os requisitos de acesso aos cargos, empregos e funes.
A doutrina e a jurisprudncia admitem que o legislador fixe critrios limitativos ao sexo e idade dos candidatos, quando essas
limitaes guard em correlao lgica e sejam necessrias em razo
das atribuies a serem exerci das. Segundo o Ministro Seplveda
Pertence, no Agr. RE 327.784, no cabe ao edita/ limitar o que a lei no
restringiu. Ex.: guarda de presdio femi nino, policial, delegado.

249

FERNANDO BALTAR

A aferio do cumprimento do requisito de idade, assim como o


diploma ou habilitao legal para exercer o cargo pblico deve se
dar no momento da posse e no no momento da inscrio, salvo nos
concursos pblicos para ingresso na Magistratura ou no Ministrio
Pblico, quando a comprovao dos requisitos exigidos deve ser fei ta na inscrio definitiva e no na posse.
O STF entendeu inconstitucional edital de concurso pblico para
ingresso em curso de formao de oficiais de polcia militar estadual
que previa a possibilidade de participao apenas de candidatos
do sexo masculino. Assentou-se a afronta ao mencionado princpio
da isonomia, haja vista que tanto o edital quanto a legislao que
regeria a matria no teriam definido qual a justificativa para no
permitir que mulheres concorressem ao certame e ocupassem os
quadros da polcia militar RE 528684/MS, Rei. Min. Gilmar Mendes,
3.9.2013. 2 Turma).
No que concerne especificamente ao exame psicotcnico , o entendimento dominante de que a exigncia deve estar prevista em
lei e no edital, no sendo suficiente a mera previso em edital, nem
em ato normativo infralegal.
Nesse sentido a Smula n 686, do Supremo Tribunal Federal, in
verbis: "S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico".
O exame psicotcnico deve ter carter pblico, no se admitindo que a Administrao venha a estabelecer, ainda que por edital,
carter sigiloso ao exame. Ademais, os critrios de avaliao devem ser objetivos, a fim de permitir ao candidato a avaliao do
resultado.
Ateno!

O STF (MS 20.972-DF) e o STJ (RESP n 24.558-i-DF) entendem que, caso o


servidor pblico j tenha se submetido a exame psicotcnico e aprovado para cargo pblico de funes idnticas ou semelhantes, na mesma
pessoa federativa, seria ilegal exigir novo exame ou reprov-lo, caso venha a se submeter a nova avaliao, salvo se a Administrao tenha-lhe
atribudo alguma psicopatologia, por meio de avaliao mdica, durante
o exerccio de suas funes pblicas.

250

AGENTES PBLICOS

Por sua vez, os exames fsicos tambm podem ser considerados


legtimas desde que tal exigncia se encontre prevista em lei, guarde
relao de pertinncia com as atividades a serem desenvolvidas,
esteja pautada em critrios objetivos e seja passvel de recurso.
Quando h a exigncia de realizao de exames fsicos vedada
a realizao de novo teste de aptido fsica em concurso pblico no
caso de incapacidade temporria, salvo previso expressa no edital,
mas admitida a realizao de novo teste de aptido fsica em concurso pblico no caso de gravidez, sem que isso caracterize violao
do edital ou do princpio da isonomia.
Com relao reserva de vagas a serem preenchidas pelos portadores de necessidades especiais, a Constituio, em seu art. 37,
inciso VIII, estabelece que a lei reservar percentual dos cargos e
de empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia,
sendo que os critrios para essa admisso devero ser definidos em
lei.
A Lei em questo a de n 7.853/89, que garantiu a percentagem
mnima de 5/o das vagas aos portadores de deficincia, enquanto, no mbito federal, a Lei n 8.112/90, estabeleceu o mximo de
20/o.
~

Ateno!

Em ao julgada pelo STF, discutia-se o direito de nomeao de candidato


portador de necessidades especiais em concurso do TJDFT, com apenas
duas vagas. Caso se entendesse pela procedncia, o arredondamento
da frao que corresponderia a 5k, ou mesmo a 2o"k, levaria a se chegar
a 50k das vagas reservadas para os portadores. Tal situao levaria os
candidatos em geral a concorrerem a uma das vagas, e os deficientes,
outra, aumentando os percentuais mnimo - 5"k, ou mesmo o mximo
- de 2ok, para so"k. Para o Ministro Marco Aurlio, a eficcia do artigo
37, inciso VIII, pressupe campo propcio a ter-se com a incidncia do
percentual concernente reserva para portadores de deficincia, resultado a desaguar em certo nmero de vagas. Isso no ocorre, quando
existentes apenas duas#.

251

FERNANDO BALTAR

O edital ter prazo de validade de at dois anos;


Adm ite -se a prorrogao, uma nica vez, pelo mesmo prazo, desde que haja
previso no edital;
Podem ser fi xadas res tries de acesso aos cargos e empregos pblicos desde
que prevista em Lei e que haja correlao lgica com as atribuies a serem
desempenhadas;
O candidato aprovado dentro do nmero de vagas possui direito subjetivo
nomeao durante o prazo de validade do concurso, desde que no surja circunstncia superveniente impeditiva .

6. PROVIMENTO E VACNCIA
6.1. Provimento

Provimento o fato administrativo que retrata o preenchimento


de um cargo ou funo pblica. H dois tipos de provimento: o originrio e o derivado.
6.1.1. Tipos de provimento

O provimento originrio, tambm chamado inicial indica que o


vnculo do servidor com o cargo ou funo pblica no decorre de
prvia vinculao com a Administrao.
Provimento derivado o que depende de um vnculo anterior
do servidor com a Administrao. Ex. : a reintegrao, a promoo,
aproveitamento.

Dessa forma, ser originrio o provimento para o cargo de juiz,


se o nomeado for um advogado, professor ou analista judicirio,
mas ser derivado o provimento do cargo de desembargador, salvo
se pertencente ao quinto constitucional indicado pela OAB.
Quando o servidor nomeado, mas no toma posse no prazo
legal, torna-se sem efeito a sua nomeao, entretanto, quando o
servidor empossado e no entra em exerccio no prazo legal, o
mesmo ser exonerado.
6.1.2. Formas de provimento

Quanto s formas de provimento, temos:


1.

252

Nomeao - a mais comum e ocorre para provimento originrio


dos cargos efetivos e em comisso;

AGENTES PBLICOS

~Ateno!

Aps a nomeao o servidor possui o prazo de trinta dias para tomar


posse e quinze dias para entrar em exerccio. Admite-se a posse por
procurao, mas o exerccio corresponde ao desempenho das funes
atribudas ao servidor e, portanto, no admite a outorga de responsabilidades.

li. Promoo vertica~ a forma pela qual o servidor sai de seu car-

go e ingressa em outro de categoria mais elevada (a promoo


hrizontal que a que o servidor no muda de categoria, mas,
apenas, de classe, no forma de provimento, pois no gera
vacncia do cargo);
Ili. Readaptao - a forma de provimento pela qual o servidor
passa a ocupar cargo diverso do que ocupava, tendo em vista a
necessidade de adequar o desempenho da funo pblica com
a limitao fsica ~u psquica sofrida (na hiptese de inexistncia
de vaga, exercer suas funes como excedente);

IV. Reconduo - o retorno do servidor que tenha estabilidade


ao cargo que ocupava anteriormente, por motivo de sua inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo ou pela
reintegrao de outro servidor ao cargo de que teve de se
afastar;
~Ateno!

Em 2009, a AGU emitiu o Parecer n JT 03, aprovado pelo Presidente da


Repblica, vinculando, portanto, toda a Administrao Pblica Federal,
admitindo a reconduo de ex-procuradora federal que estava ocupando
cargo de procuradora estadual. Na ocasio, ficou definido que os requisitos para a reconduo so:
a) no tenha sido adquirida a estabilidade no novo cargo;
b) ao revs, que se tenha adquirido a estabilidade no cargo anterior.
Portanto, preenchidos os requisitos expostos acima, possvel a recon duo para cargo pblico federal civil, no importando a qual poder ou
unidade da federao se encontrava vinculado.

V. Reintegrao - o retorno do servidor demitido ilegalmente. Se outro servidor ocupava o cargo e tambm e detinha a
253

FERNANDO SALTAR

estabilidade, ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito


indenizao, ou ser aproveitado em outro cargo (se j era servidor anteriormente), ou, ainda, ser posto em disponibilidade
com remunerao proporcional ao tempo de servio;

VI. Aproveitamento - o reingresso do servidor em disponibilidade,


quando haja cargo vago de natureza e vencimento compatveis
com o anteriormente ocupado. A Administrao dever verificar
se esto presentes os pressupostos para o aproveitamento, a saber: a) compatibilidade de cargos e de nvel de remunerao; e
b) a idade e condies de sade do servidor. Dessa forma, caso o
servidor esteja em disponibilidade, face a extino do seu cargo
de motorista, no possuir direito subjetivo a ser aproveitado no
cargo de fiscal da receita;
VII. Reverso - o retorno atividade do servidor aposentado e dar-se- no interesse da Administrao, ou quando cessar invalidez
temporria. Nesse segundo caso, o servidor ter que ser examinado por junta mdica oficial, que o declarar apto para voltar
ao trabalho. O retorno independe da existncia de cargo vago,
pois a lei estabelece que o servidor poder exercer suas funes
como excedente.
Mas, quando o pedido de reverso ocorrer no interesse da Administrao, s ser atendido se preencher trs condies: a existncia
de cargo vago; a aposentadoria ter sido voluntria e ocorrida h
menos de cinco anos da data da solicitao de reverso; tratar-se de
servidor estvel quando na atividade.

A disponibilidade a garantia de inatividade remunerada assegurada ao servidor estvel, em caso de ser extinto o cargo ou
declarada a sua desnecessidade. A remunerao ser proporcional
ao tempo de servio.

254

Originrio

Independe de prvia vinculao do servidor com


a Administrao

Derivado

Depende de prvio vnculo do servidor com a Ad


ministrao

AGENTES PBLICOS

-..

Nomeao

Provimento originrio para cargos efetivos e em


comisso;

Promoo
vertical

Progresso na carreira do servidor;

Readaptao

Decorrente de limitao fsica ou psquica do servi dor;

Reconduo

Retorno do servidor estvel em virtude de inabilitao em estgio probatrio ou reintegrao;

Reintegrao

Retorno do servidor demitido ilegalmente;

llllt 11&r.L-

.11

Reverso

Retorno do servidor aposentado;

Aproveitamento

Reingresso do servidor em disponibilidade.

Apesar de no estarem contempladas no rol da Lei n 8.112/90,


a transformao e a reclassificao so formas de provimento derivado, conforme recorda Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em sua
obra "Curso de Direito Administrativo", por meio das quais o servidor pblico civil investido em novo cargo ou funo, com diferente
denominao e enquadramento, em virtude da extino do cargo ou
funo que detinha.
o que ocorreu com os antigos cargos de procuradores das autarquias federais (IBAMA, INCRA, INSS, DNOCS, dentre outros) que foram transformados em Procuradores Federais.

6.2. Vacncia
o fato administrativo pelo qual o servidor destitudo do cargo.
A vacncia ocorrer nas seguintes situaes:

1.

Exonerao - a pedido ou de ofcio, nos casos de cargo em comisso ou inabilitao em estgio probatrio;

li. Demisso - forma de sano administrativa e aplicada pela


prtica de ilcito administrativo apurado em processo administrativo disciplinar em que sejam assegurados o contraditrio e a
ampla defesa;

255

FERNANDO BALTAR

Ili. Promoo;
IV. Readaptao ;
V. Aposentadoria;
VI. Posse em outro cargo inacumulvel;
VII. Falecimento
7. REMUNERAO DOS SERVIDORES
Existem duas formas de remunerao dos servidores: os
vencimentos e o subsdio - Os vencimentos consistem no pagamento
de uma parcela fixa (vencimento) e de uma parcela varivel
(composta das gratificaes, adicionais e indenizaes). J o subsdio
pago mediante uma parcela nica.

Subsdio

Parcela fixa que admite a percepo de verbas indenizatrias

Obrigatrio - membros de poder, os membros da AGU, da


Defensoria Pblica e ministros
e secretrios estaduais e municipais.
Facultativo - demais servidores
organizados em carreira

Vencimentos

Parcela fixa (vencimento) acrescida de parcela varivel (gratificaes, adicionais, indenizaes)

Servidores
carreira

organizados

em

A Constituio determina que alguns cargos necessariamente devem ser remunerados por subsdio. tais como os membros do Poder
Judicirio, do Ministrio Pblico, do Legislativo, dos Tribunais de Contas, da Advocacia Geral da Unio, Defensoria Pblica e das polcias,
bem como os primeiros escales do Poder Executivo (ministros, secretrios estaduais e municipais).
Os demais cargos que estejam organizados em carreira podem
(trata-se de faculdade e no de direito) ser remunerados por subsdio.
A fixao e alterao da remunerao dos servidores pblicos s
podem ser realizadas por lei especfica (ressalvados os servidores

256

AGENTES PBLICOS

do Poder Legislativo, cuja remunerao fixada por ato do Congresso Nacional) e depende de prvia dotao oramentria e de autorizao especfica da lei de diretrizes oramentrias.
A EC n 19/98 proibiu qualquer vinculao ou equiparao de
remunerao , o que significa que esto vedados os reajustes automticos de vencimentos ou subsdios, ressalvadas as situaes,
expressamente, previstas na Constituio, como a existente entre a
remunerao dos Ministros do STF e do STJ (95b daquela) e a remu nerao dos Ministros do STJ e do Tribunal de Contas da Unio.
A Constituio assegura aos servidores pblicos reviso geral
anual, na mesma data e sem distino de ndices, o que no significa
que esse o nico momento para que os servidores possam obter
melhorias em suas remuneraes, vez que nada impede que ocorram reestruturaes e concesso de vantagens a carreiras especficas com o intuito de valoriz-las e torn-las mais atrativas.
A Carta Magna fixa, tambm, como teto mximo (de remunera o ou subsdio, de qualquer servidor ou agente poltico) o subsdio
mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Este teto abrange
inclusive a remunerao decorrente da possibilidade de acumulao
de cargos, no se aplicando, nem mesmo, o princpio da irredutibilidade.
~

Importante!

Osubsdio de Ministro do STF tambm aplicado como teto para as empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias que
recebem recursos pblicos para custear suas despesas.

8. RESPONSABILIDADE DOS SERVIDORES

8.1. Responsabilidade civil.


Os servidores pblicos, no desempenho de suas funes, podem
praticar ilcitos administrativos, penais e causar danos prpria Administrao ou a terceiros. Nesses casos, o servidor dever ser sancionado administrativa, penal e civilmente .
A responsabilidade civil obriga o servidor a reparar o dano cau sado no exerccio de suas funes, desde que tenha agido com culpa

257

FERNANDO BALTAR

ou dolo (responsabilidade subjetiva). Independe da responsabilidade administrativa e penal e todas podem ser apuradas de maneira
concomitante, em razo da indep endncia das instncias.
Os danos causados pelo servidor Administrao sero apurados por meio de processo administrativo em que devero ser observados os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Constatando-se a responsabilidade do servidor, surge o dever de reparar
o prejuzo por ele causado .
Tema controverso concerne forma como se dar essa reparao. H defensores da tese de que os valores devero ser descontados mensalmente da remunerao do servidor responsvel pelo
evento lesivo em percentual previsto em norma legal, o qual no
depender de seu prvio consentimento, devendo, todavia, haver
prvia notificao. Di Pietro faz a ressalva de que, nos casos dos
empregados pblicos que so contratados sob o regime celetista, o
desconto s poder ser efetuado com o consentimento do empregado. Hely Lopes vai alm ao entender que, em todo e qualquer caso,
ser necessria a concordncia do servidor, e, havendo negativa, a
execuo ser judicial.

o STF, em voto da lavra do Min. Maurcio Corra, entendeu que


o art. 46, da Lei n 8.112/90, no dotada de auto-executoried ade,
sendo necessria a aquiescncia do servidor. Caso o mesmo no
autorize o desconto, a Administrao Pblica ter que se valer das
vias executivas (informativo n 336).
Entretanto, a Excelsa Corte, posteriormente, (informativo 355)
julgou possvel o desconto na remunerao de servidor para pagamento de dvidas decorrentes de contas julgadas irregulares pelo
TCU, utilizando como fundamento o mesmo art. 46, da Lei n 8.112/90.
Ressalte-se que, no processo de tomada de contas especial, j havia
sido observado o direito ampla defesa, bem como cumprida a exigncia de notificao prvia do desconto ao servidor.
A Advocacia-Geral da Unio, no entanto, provocada pelas Consultorias Jurdicas da Unio nos Estados emitiu pronunciamento em 2011
sobre o tema que pode ser resumido da seguinte forma:

258

AGU - (Parecer no 156/2010/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho no 108/2011/SFT/CGU/AGU, em 23 de setembro de 2011)

AGENTES PBLICOS

possibilidade de se efetuar desconto em folha para restituio ao


errio de valores pagos indevidamente, decorrentes de deciso
judicial provisria, desde que seja previamente oportunizado o
contraditrio e a ampla defesa.

AGU - (Parecer n 069/2011/DECOR/CGU/AGU) impossibilidade de


desconto, sem a anuncia do servidor, dos danos provocados por
servidor pblico conduzindo veculo oficial.

Aparentemente, a Advocacia-Geral da Unio opta pela possiblidade do desconto em folha quando o valor a ser restitudo ao errio
est liquidado, como nos pagamentos efetuados equivocamente ou
decorrentes de deciso judicial provisria que venha a ser reformada. Todavia, quando se trata de valores que necessitam ser aferidos,
como danos causados pelo servidor no exerccio de suas funes, o
desconto em folha s seria admissvel com sua expressa anuncia,
caso contrrio deve ser impetrada uma ao judicial para ressarcimento da fazenda pblica.
~ Ateno!

O tema parece seguir indefinido. Todavia, o entendimento seguro parece


ser o da impossibilidade de desconto da reparao devida pelo servidor, caso no se obtenha a sua concordncia.

8.2. Responsabilidade administrativa

a responsabilidade decorrente do cometimento de ilcitos administrativos pelo servidor. Trata-se de aplicao do poder disciplinar
pelo qual a prpria Administrao aplica as sanes devidas, segundo avaliao de mrito da autoridade administrativa competente,
razo pela qual o Poder Judicirio, no exerccio do controle externo,
s poder anul-la, mas jamais substitu-la ou alter-la.
Conforme j ressaltado, a responsabilidade administrativa independe da responsabilidade civil ou penal, razo pela qual a Administrao no precisa aguardar o incio, o desenvolvimento ou a concluso de processo civil ou criminal a que o servidor esteja sujeito,
pela prtica do mesmo fato .

259

FERNAN DO BALTAR

O art. 126, da Lei n 8.112/90, contempla uma possibilidad e de


comunicao de instncias ou, em outras palavras, de repercusso
da deciso de uma esfera em outra. Trata-se da absolvio criminal
pela inexistncia do fato ou de sua autoria.
No entanto, o STF amplia esse entendimento ao considerar trs
as situaes de comunicabilidade da sentena absolutria penal, a
saber: quando decide a) pela inexistncia de autoria do fato, b) pela
inocorrncia material do prprio evento ou, ainda, c) pela presena
de qualquer das causas de justificao penal (MS 23.190, Rei. Min.
Celso de Melo, publicada no DJ 01.08.2013).
Ento, se o servidor pratica um fato que considerado, ao mesmo tempo, um ilcito penal e administrativo, poder ser processado
em ambas as instncias, sem haver a necessidade de o processo
administrativo aguardar o desfecho da ao penal. Contudo, caso o
servidor seja absolvido na ao penal, porque o Judicirio entendeu
que no existiu o fato ou que o servidor no foi o seu autor, tal
deciso repercutir na esfera administrativa, afastando a responsabilidade do servidor.
~ Ateno!

A absolvio criminal do servidor por falta de provas no tem o poder


de afastar a sua responsabilidade administrativa.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz Federa Substituto do


lRF5/2011) , foi assinalada como correta a alternativa "D# para a seguinte questo:
Jorge, servidor pblico federal, acusou sua colega de trabalho, Lcia,
tambm servidora pblica federal, de ter-lhe atirado, enfurecida, durante o expediente de servio e dentro do local de trabalho, o telefone
celular a ele pertencente, o que lhe teria provocado leso grave e a
destruio do aparelho. Em sua defesa, Lcia alegou que, no dia da
mencionada agresso, no comparecera ao local de trabalho . Com base
nessa situao hipottica e na Lei n 8.112/1990, que dispe sobre os
deveres e obrigaes do servidor pblico, assinale a opo correta com
relao responsabilizao administrativa, civil e criminal da referida
servidora.

260

AGENTES PBLICOS

A) A responsabilidade civil-administrativa no resulta de ato omissivo


praticado por servidor no desempenho do cargo ou funo.
B) A existncia de sano penal contra Lcia inibe a aplicao de sano
administrativa, e vice-versa.
C) O prejuzo decorrente da destruio do aparelho de telefone celular
de jorge enseja a responsabilizao administrativa de Lcia.

D) Caso ocorra a absolvio criminal de Lcia, em razo de ela comprovar que no compareceu ao trabalho no dia em que Jorge sofreu a
agresso, no caber aplicao de sano administrativa contra a servidora.
E) A responsabilidade penal em geral no abrange as contravenes imputadas ao servidor, nessa qualidade.

O ilcito administrativo, normalmente, no possui a tipicidade do


ilcito penal, sendo considerado transgresso o desrespeito a mandamentos gerais de obrigaes que devero ser observados por todos
os servidores. Justamente em face dessa discricionariedade, exige-se
da autoridade competente a justificativa necessria para demonstrar a adequao da sano imposta com a irregularidade praticada.

8.3. Responsabilidade penal.

aquela advinda da prtica de ilcito penal por servidor pblico


no exerccio de sua funo ou a pretexto de exerc-la. Ela aferida
pelo Poder Judicirio.
A lei penal considera servidor pblico o estatutrio, o empregado
pblico e os particulares em colaborao com o Poder Pblico. So
os chamados crimes contra a Administrao Pblica.
9. ACUMULAO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNES PBLICAS

A Constituio Federal de i988, em seu art. 37, inc. XVII veda a acumulao remunerada de cargos, empregos e funes pblicas na Administrao Direta e Indireta, bem como nas suas subsidirias e empresas controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico. J o
inciso anterior, do mesmo art. 37, admite algumas situaes de cumulatividade, desde que haja compatibilidade de horrios, devendo sempre ser observado o teto remuneratrio (subsdio de Ministro do STF).

261

FERNANDO BALTAR

Dessa forma, a acumulao de cargos, empregos e funes p_blicas possvel, desde que haja compatibilidade de horrios e nas
seguintes situaes:
a) Dois cargos de professor;
b) Um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; e
e) Dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade,
com profisses regulamentadas.
No tocante acumulao de horrios, importante assinalar que
a Advocacia-Geral da Unio e o Tribunal de Contas da Unio possuem
entendimento diametralmente contrrio slida jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal.
Tanto a AGU, por intermdio de parecer aprovado pelo Presidente da Repblica (PARECER GQ-145) e, portanto, vinculante para toda a
Administrao Pblica Federal, quanto o TCU (Acrdo n 2.242/2007),
tratam a compatibilidade de horrios de forma objetiva.
Para o Parecer GQ-145, a compatibilidade presumida quando
a soma das jornadas no ultrapassa 60 horas semanais e no so
coincidentes; j a incompatibilidade presumida quando a soma das
jornadas ultrapassa 80 horas semanais, ainda que no coincidentes.
Por intermedio do Acrdo n 2.242/2007-Plenrio, o TCU entendeu que, quando houver acumulao de cargos, empregos e funes
pblicas, a soma das jornadas no poder ultrapassar 6o horas semanais.
A Corte Cidad, por sua vez, (MS 19476/DF, Mandado de Segurana
2012/0249508-8, publicado no DJ em 30/08/2013) possui entendimento,
que nos parece mais acertado, segundo o qual cumpre Administrao Pblica comprovar a existncia de incompatibilidade de horrios
em cada caso especfico, no sendo suficiente o cotejamento do somatrio de horas trabalhadas com o padro objetivo estabelecido
em um parecer da AGU ou mesmo de acrdo do Tribunal de Contas
da Unio.
J o Pretrio Excelso, decidiu que, ainda que haja lei que estabelea uma limitao mxima na jornada de trabalho para fins de
acumulao, que a possibilidade constitucional de acumulao no
pode ser afastada, salvo comprovao das circunstncias tticas.

262

AG ENTES PBLICOS

Como este tema vem sendo abordado em concurso?

Em concurso realizado pela PGE/ PA (2012) para provimento do cargo de


Procurador do Estado, foi considerada incorreta a seguinte assertiva:
O STF entende no ser inconstitucional lei que condicione o direito de
acumular cargos p blicos observncia de uma determinada jornada
de trabalho semanal mxima. Exemplo disso foi o reconhecimento pela
Corte Maior, no ju lgamento do RE 633298, da legtimidade do legislador
para estabelecer limitaes ca rga horria, visa ndo resguardar a sade
e o bem estar do servidor, pois o direito de acumular ca rgos pblicos
no pode se sobrepor higidez mental e fsica do servidor, muitas vezes
submetido a jornadas de trabalho extenuantes.

~ Ateno!

O STJ possu entendim ento pela impossibilidade de acumulao dos cargos de tcnico judicirio e professor, por entender que o primeiro no
possu natureza tcnica (ROMS 14456/AM, Relator Mn. HAMILTON CARVALHIDO, D) de 02.02.2004).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em concurso realizado pelo TST (2008) para provimento do cargo de


analista, foi oferecida a seguinte situao: "Considere que Carlos seja
servidor pblico ocupante de cargo comissionado em um Tribunal Regional do Trabalho (TRT). Nessa situao hipottica, julgue os itens que se
seguem ." Foi considerada correta a seguinte assertiva: Carlos no pode
acumular remuneradamente esse cargo pblico com outro cargo comissionado na administrao pblica federal.

Na questo acima, cumpre observar que, de fato, a regra


pela impossibilidade de acumulao de cargos comissionados, em
face da ausncia de amparo constitucional. Ocorre que a Lei no
8.112/90, apesar de reconhecer a vedao da aglutinao de cargos em comisso como regra geral, excepciona tal possibilidade
quando admite, em seu art. 119, que o servid or possa exercer mais
de um cargo de confiana ou de natureza especial, interinamente,
sem prejuzo das atribuies do que atualmente ocupa, hiptese
em que dever optar pela remunerao de um deles durante o
perodo da interinidade.
263

FERNANDO BALTAR

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Em concurso realizado pela ESAF para provimento do cargo de Procurador da Fazenda Nacional - 2012, foi considerada correta a seguinte
assertiva: Admite-se, excepcionalmente, que o servidor tenha exerccio simultneo em mais de um cargo em comisso.

A Constituio admite tambm que o servidor eleito para o cargo


de Vereador venha a acumular os cargos e a remunerao, se houver compatibilidade de horrios.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Em concurso realizado Cespe - Juiz Federal Substituto 2 regio/ 2013 foi
considerada incorreta a seguinte assertiva: Oservidor pblico investido no
mandato de prefeito dever ser afastado do cargo, emprego ou funo,
sendo-lhe possvel cumular os vencimentos, todavia, sempre observando
o teto constitucional, ou seja, o subsdio fixado para os ministros do STF.

Por fim, o art. 37, 10, da Constituio veda a percepo simultnea de proventos de aposentadoria com a remunerao de cargo,
emprego ou funo pblica, ressalvados os cargos acumulveis na
forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao.
10. ESTABILIDADE, VITALICIEDADE E ESTGIO PROBATRIO
10.1.

Estabilidade

o direito outorgado ao servidor estatutrio, nomeado em virtude de concurso pblico, de permanecer no servio pblico aps
trs anos de efetivo exerccio (art. 41 da CF, com redao dada pela
EC 19/98), que depender de avaliao especial de desempenho do
servidor, a ser realizada por comisso funcional com esta finalidade.
A estabilidade ocorre no servio pblico e no no cargo. Ela
conferida, apenas, aos servidores estatutrios efetivos, no fazendo
jus os ocupantes de cargo comissionado, os temporrios e os empregados pblicos. No que concerne a estes ltimos, convm destacar
que a Constituio se refere ao servidor nomeado para ocupar cargo
pblico, enquanto o empregado pblico contratado para ocupar
emprego pblico, conforme j destacado no item 3, do presente captulo.

264

AGENTES PBLICOS

No entanto, o TST, atravs do Enunciado n 390, vem entendendo que o empregado pblico da administrao direta, autrquica e
fundacional possui direito estabilidade prevista no art. 41, da CF.
Trata-se de entendimento rejeitado pela doutrina administrativista e que no deve ser acatado pelo Supremo Tribunal Federal.

o art. 19 do Ato de Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT)


estabeleceu, tambm, que sero considerados estveis todos os
servidores pblicos civis federais, estaduais, distritais e municipais,
da Administrao Direta ou Indireta, que estivessem em exerccio
h pelo menos cinco anos na data da promulgao da Constituio
Federal de 1988, ainda que tenham ingressado no servio pblico
sem concurso. Jos dos Santos Carvalho Filho chama essa garantia
de estabilizao.
Os servidores detentores da estabilidade prevista no art. 19 da
ADCT sero estveis no servio pblico, mas no podem ser considerados efetivos, haja vista que a efetividade est relacionada com
o provimento decorrente de prvia aprovao em concurso pblico.
Por sua vez, os servidores que ingressaram no servio pblico,
sem concurso, anteriormente Constituio Federal de 1988 e que
no possuem os requisitos previstos no, j mencionado, art. 19 da
ADCT (cinco anos antes da promulgao da Carta Magna) no so
estveis, nem efetivos.
~ Como esse tema vem sendo abordado em questes subjetivas de
concursos?

(MPE-MS - Promotor de Justia - MS/2008) Zenaide Barbosa, assessora


do Secretrio de Estado de Educao, foi exonerada deste cargo em
comisso em 20/01/2007. Pleiteou em juzo a invalidao do ato de exonerao, sob o argumento de que, embora no tenha prestado concurso pblico, servidora pblica estadual desde abril de 1982, tendo
exercido cargo de professora at 18/05/1988, e, a partir de 19/05/1988,
passou a exercer o cargo em comisso de assessora mencionado at a
data da exonerao. Que na data da promulgao da Constituio do
Brasil, 05/10/1988, exercia cargo pblico h mais de cinco anos, o que lhe
d direito declarao de estabilidade excepcional prevista no art. 19
do ADCT - CF/1988, e, portanto, s pode perder seu cargo por sentena
judicial transitada em julgado ou processo administrativo em que tenha
assegurada ampla defesa. Zenaide tem razo no seu pleito? Justifique

265

FERNANDO SALTAR

Os empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista no so servidores pblicos, salvo nas situaes especficas previstas em lei (ex.: lei penal-crimes contra a Administrao
Pblica), e, portanto, no detm a estabilidade do art. 41, da Constituio.
Contudo, segundo o entendimento de Celso Antnio Bandeira
de Mello, estes empregados no podem ser demitidos pela simples
vontade do seu dirigente, sendo necessria a apurao de suas faltas ou insuficincia de desempenho, com direito defesa, em reverncia ao princpio constitucional da impessoalidade, norteador de
toda a Administrao Pblica.
Em recente julgado (RE n 589.998-PI / Relator Ministro Ricardo
Lewandowsky), o nosso Pretrio Excelso entendeu que os empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista que
prestam servio pblico no fazem jus estabilidade prevista no art.
41 de nossa Lei Maior, mas que como eles so admitidos com observncia dos princpios da impessoalidade e da isonomia, tais princpios tambm devem ser respeitados no momento de sua dispensa,
razo pela qual a motivao da demisso se faz indispensvel e sua
ausncia contamina o ato com vcio insanvel.
A necessidade de motivao da dispensa, contudo, no pode ser
confundida com obrigao de instaurao de processo administrativo disciplinar, tendo em vista que tal instituto est previsto no estatuto jurdico dos servidores pblicos (ex.: Lei n 8.112/90 - servidores
pblicos federais), no sndo aplicvel aos empregados das estatais, que, por sua vez, so regidos pela CLT.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz do Trabalho (TRT 15 Regio - 2013) foi considerada incorreta a seguinte assertiva : "segundo
recente deciso do STF, com repercusso geral, obrigatria a motivao para dispensa de empregados de empresas estatais e sociedades
de economia mista, tanto da Unio quanto dos Estados, Municpios e do
distrito Federal, mesmo no se aplicando a esses empregados a estabilidade prevista no artigo 41 da CF, estabelecendo, inclusive, a necessidade de instaurao de processo administrativo disciplinar para fins de
motivao da dispensa".

266

AGENTES PBLICOS

COMENTRIO: O equvoco est na exigncia de processo administrativo


disciplinar para a dispensa do empregado da empresa pblica e da
sociedade de economia mista.

Tendo adquirido a estabilidad e, o servidor s poder ser demiti do nas seguintes hipteses:

Sentena judicial transitada em julgado;

1.

li. Processo administrativo disciplinar em que lhe seja assegurada


ampla defesa e contraditrio.
Ili. Quando demonstrar insuficincia de desempenho, comprovada

em processo administrativo, por meio de avaliaes peridicas


em que lhe seja assegurada oportunidade de defesa (alguns autores entendem que essa uma situao de exonerao); e

IV. Para adequar os gastos com pessoal aos limites fixados na lei de
responsabilidade fiscal, aps ter sido providenciada a reduo
de pelo menos 20% das despesas com cargos em comisso ou
funes de confiana e a exonerao de servidores no estveis.
Nesse caso (adequao de gastos com pessoal), o servidor estvel far jus a uma indenizao de uma remunerao por ano de servio, no podendo ser criado cargo ou emprego com funes iguais
ou semelhantes por quatro anos.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para provimento do cargo de Juiz de Direito SubstitutoCE/ 2012, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "A estabilidade
dos servidores efetivos assemelha-se condio de vitaliciedade, sendo
comum, em ambos os casos, o fato de sua perda s poder derivar de
sentena judicial transitada em julgado".

10.2.

Vitaliciedade

a garantia conferida aos membros da magistratura, Ministrio


Pblico e Tribunais de Contas de permanecerem no servio pblico,
salvo determinao judicial transitada em julgado.
A vitaliciedade adquirida aps dois anos de exerccio para os
membros da magistratura e do Ministrio Pblico de primeiro grau
(aprovados em concurso pblico) e imediatamente para os membros
267

FERNANDO BALTAR

da magistratura, do Ministrio Pblico de segundo grau. Todos os


membros dos Tribunais de Contas (ministro - TCU; conselheiros - TCE
e TCM) adquirem a vitaliciedade com a investidura no cargo.
10.3.

Estgio probatrio

o perodo dentro do qual o servidor avaliado quanto aos


requisitos necessrios para o desempenho do cargo, tais como demonstrao de iniciativa, adequao, disciplina, assiduidade e outros do mesmo gnero.
~

Ateno!

Apesar de no gozar da estabilidade, o servidor em estgio probatrio


no poder ser exonerado sem regular processo que apure a sua capacidade.

Durante vrios anos, perdurou uma imensa celeuma doutrinria


e jurisprudencial acerca do prazo do estgio probatrio, tendo em
vista que a Lei n 8.112/90 fixa, tanto para a estabilidade, quanto
para o estgio probatrio, o prazo de dois anos, que foi fixado em
face da redao original da Constituio estabelecer o prazo da estabilidade em dois anos.
Conforme assinalado acima, a EC n i9/98 aumentou para trs
anos o prazo para o servidor estatutrio efetivo adquirir a estabilidade. Dessa forma, o dispositivo que tratava da estabilidade na
Lei n 8.112/90 e os demais estatutos estaduais e municipais foram
revogados pela citada emenda constitucional.
Todavia, como estabilidade e estgio probatrio so institutos
distintos, no havia consenso acerca da revogao tcita ou no do
prazo fixado nos estatutos dos servidores pblicos para o estgio
probatrio.
~

Importante!

O STF, em reiteradas oportunidades, vem entendendo ser indissocivel o


prazo do estgio probatrio do prazo da estabilidade. Alm disso, declarou
que a nova regra constitucional do art. 41 seria imediatamente aplicvel e que as legislaes estatutrias que estabeleciam prazo inferior a
trs anos para o estgio probatrio estariam em desconformidade com o
comando constitucional, estando, aparentemente, superada a discusso
sobre o tema.

268

AGENTES PBLICOS

11.

Aps trs anos de efetivo


exerccio

Servidor pblico estatutrio aprovado


em concurso pbl ico.

Efetivo exerccio h pelo


menos cinco anos na data
da promulgao da CF/88

Servidor pblico estatutrio que ingressou no servio pblico sem con -

Aps dois anos de efetivo


exerccio

Magistrados e membros do Ministrio


Pblico de primeiro grau

A partir da Investidura
do cargo

Membros dos tribunais de contas e


demais membros da magistratura e
do Ministrio Pblico

Trs anos

Servidor pblico estatutrio e efetivo

Dois anos

Titular de cargo vitalcio

curso

REGIME ESPECIAL DE PREVID~NCIA DO SERVIDOR

11.1. Beneficirios do regime especial

Apenas os servidores efetivos e vitalcios se aposentam pelo regi me especial de aposentadoria dos servidores pblicos.
Por sua vez, os servidores ocupantes exclusivamente de cargos
em comisso, empregados pblicos e servidores temporrios sero
aposentados pelo Regime Geral de Previdncia Social - RGPS.
11.2. Requisitos para aposentadoria voluntria

Os requisitos para que o servidor possa se aposentar voluntariamente so os seguintes:


~,:"7,._-,1.u1''-1,a 1'.,"'

.,

'""

Idade

60 anos

ss anos

Tempo de contribuio

35 anos

30 anos

Tempo de servio pblico

10 anos

10 anos

Tempo no cargo

s anos

s anos

~ Ateno!

H reduo em cinco anos dos prazos supracitados para o professor


que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes
de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio. A
lei definir prazos diferenciados para os servidores que desempenham
suas funes em condies perigosas, penosas e insalubres.

269

FERNANDO SALTAR

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Em concurso pblico realizado para provimento do cargo de Juiz SE/2007, foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "A CF, em observncia ao princpio da isonomia, veda a adoo de critrios diferenciados
para concesso de aposentadoria".

11.3. Aposentadoria por invalidez


Na aposentadoria por invalidez, via de regra, o servidor receber proventos proporcionais ao tempo de contribuio. No entanto,
perceber proventos integrais, se a invalidez decorrer de acidente
de servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei.
11.4.

Penso por morte

O dependente temporrio ou vitalcio do servidor possui direito


de receber lOOlo de sua remunerao a ttulo de penso na hiptese
de seu falecimento, caso a remunerao ou aposentadoria no ultrapassasse o teto do RGPS (atualmente fixado em RS 090,24 ). Em caso
contrrio, o pensionista receber os 100% correspondente ao teto do
RGPS + 70% do que exceder.
Ex.: se o servidor recebia RS 3.000, o seu pensionista receber os
mesmos RS 3.000,00 (RS 3.000,00 um valor inferior ao teto do RGPS).
Se o servidor recebia RS l0.000,00, o seu pensionista receber RS
8.317,Q? (100% do valor correspondente ao teto do RGPS, mais 70%
da parcela que excede esse valor).
A MPV N 664/2014 estabeleceu um perodo de carncia de 24
contribuies para que os dependentes possam fazer jus penso,
salvo nas hipteses de acidente do trabalho, doena profissional ou
do trabalho.

No havia previso de carncia.

270

Ca r ncia de 24 contribuies mensais,


salvo se o bito decorreu de acidente
do trabalho, doena profissional ou do
trabalho.

AGENTES PBLICOS

Alguns autores, com razo, criticam o fato de que a comentada


MPV no exclui do perodo de carncia o acidente, tendo em vista
que diversos benefcios previdencirios relevam a exigncia da carncia na hiptese de acidente, no havendo justificativa para que
na penso por morte apenas o acidente do trabalho, a doena profissional ou do trabalho sejam as nicas situaes excepcionantes.
A mencionada MPV tambm inovou ao dispor que o cnjuge, companheiro ou companheira no ter direito ao benefcio da penso
por morte se o casamento ou o incio da unio estvel tiver ocorrido
h menos de dois anos da data do bito do instituidor do benefcio,
salvo nos casos em que:
a) o bito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao
casamento ou incio da unio estvel; ou
b) o cnjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetvel de reabilitao para o exerccio de atividade
remunerada que lhe garanta subsistncia, mediante exame mdico-pericial, por doena ou acidente ocorrido aps o casamento
ou incio da unio estvel e anterior ao bito (ressalte-se que tal
incapacidade pode cessar e direito da Administrao convocar,
a qualquer tempo, o pensionista para avaliao das condies
que ensejaram a concesso do benefcio,
A incluso dessa carncia foi uma importante ferramenta para
frear os casamentos fictcios com pessoas gravemente enfermas,
onde o objetivo principal simplesmente criar o benefcio da p~ n
so por morte.
O benefcio tambm deixa de ser, em regra, vitalcio. A partir de
agora depender da expectativa de sobrevida do cnjuge, companheiro ou companheira no momento do bito.
Trata-se de um parmetro mutvel que depender da expectativa media do brasileiro e da brasileira que devem ser calculados
pelo IBGE.
Segundo o IBGE a expectativa de vida do brasileiro de 71,3 anos,
enquanto da brasileira de 78,6 anos.
271

FERNANDO SALTAR

55 < E(x)
50 < E(x), 55

45 < E(x) , 50

40 < E(x), 45

12

35 < E(x) , 40

15

E(x), 35

vitalcia

Dessa forma, caso a expectativa de sobrevida do dependente


for maior que 55 anos, ele somente ir receber a penso por morte
durante 3 anos. Se a expectativa de sobrevida for entre 50 e 55 anos
ir perceber penso por seis anos e assim sucessivamente at que
o limite que ocorrer quando a expectativa de sobrevida do dependente for menor ou igual a 35 anos, hiptese em que passa a ter
direito a perceber penso vitalcia.

At 35 anos

Vitalcia

Maior que 35 at 40 anos

15 anos

Maior que 40 at 45 anos

12 anos

Maior que 45 at 50 anos

09 anos

Maior que 50 at 55 anos

o6 anos

Maior que 55 anos

03 anos

Ressaltasse-se, ainda, que a MPV em comento resguardou o direito adquirido dos pensionistas existentes at a data do incio de
sua vigncia e acabou com a antiga distino da Lei n 8.112/90 entre
penses vitalcias e temporrias.
A MPV No 664, de 30 de dezembro de 2014 trouxe uma srie de
alteraes importantes no tocante s penses dos dependentes dos
servidores pblicos e importante que o leitor acompanhe a aprovao total ou parcial do seu texto no Congresso Nacional.
272

AGENTES PBLICOS

21.5. Contribuio do aposentado e pensionista


Incidir contribuio previdenciria sobre as aposentadorias e
penses que ultrapassem o teto do RGPS.
A EC n 41/2003 previu que aqueles que j se encontravam na
situao de aposentados e pensionistas no momento de sua publicao deveriam contribuir para a previdncia da seguinte forma:
no que exceder a 50k, se servidores dos Estados, DF e Municpios,
e 6ok, se servidores da Unio. Entretanto, o STF entendeu que essa
diferenciao violava o princpio da isonomia, devendo ser considerado o critrio previsto no art. 195, li e 40, 18, da Constituio, ou
seja, s6 haver contribuio dos inativos na parcela que ultrapassar

o teto do RGPS.
21.6. Abono de permanncia

o servidor que optar por permanecer em atividade aps preencher os requisitos para aposentadoria voluntria (60/55; 35/30; 10
e 5) far jus a um abono de permanncia no valor da contribuio.
~

Ateno!

O servidor que, podendo se aposentar voluntariamente, permanece em


atividade no deixa de recolher sua contribuio para a previdncia,
mas o valor recolhido lhe devolvido a ttulo de abono de permanncia.

21.7. Aposentadoria proporcional e compulsria

A aposentadoria proporcional ocorrer nos casos de aposentadoria voluntria por idade (H/65 anos; M/60 anos) ou por invalidez,
ou, ainda, quando ocorrer a aposentadoria compulsria (70 anos
para homens e mulheres), e o servidor receber os proventos proporcionalmente ao seu tempo de contribuio.
11.8. Regime complementar oficial de previdncia

O tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para efeito de aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de disponibilidade.

273

FERNANDO BALTAR

Pelo regime complementar oficial de previdncia, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam regime
de previdncia complementar para os seus respectivos servidores
titulares de cargo efetivo, podero fixar; para o valor das aposentadorias e penses, o limite mximo estabelecido pelo RGPS.
A Emenda Constitucional n 20/98 determina que o regime de
previdncia complementar oficial ser institudo por lei de iniciativa
do Poder Executivo da Unio, dos Estados e dos Municpios e oferecer aos respectivos participantes planos de benefcios somente na
modalidade de contribuio definida.
A emenda constitucional acima mencionada foi regulamentada
no mbito federal pela Lei n 22.618, de 30 de abril de 2012, que definiu os beneficirios obrigatrios e facultativos da seguinte forma:

Beneficirios obrigatrios - servidores pblicos titula res de cargo


efetivo da Unio, suas autarquias e fundaes, inclusive para os
membros do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico da Unio e do
Tribunal de Contas da Unio.
~

Ateno!

A Orientao Normativa n 17, de 23 de dezembro de 2013 da Secretaria


de Gesto Pblica do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
disciplinou expressamente que os servidores federais que ingressaram
ou ingressarem em cargos pblicos efetivos no Poder Executivo Federal a
partir de 04 de fevereiro de 2013 se submetem ao regime de previdncia
complementar de que trata a Lei n 12.618/2012.
Determina, ainda, que os servidores egressos de rgos ou entidades
dos Estados, Distrito Federal e Municpios a partir de 04 de fevereiro. de
2014 tambm se submetem previdncia complementar federal, ainda
que no tenha ocorrido soluo de continuidade.
Trata-se de deciso polmica, que vai de encontro ao entendimento da
maioria dos autores especializados, que defendem que, nesses casos,
justamente por no haver soluo de continuidade, o servidor faria jus
ao antigo regime de aposentadoria, razo pela qual acreditamos que a
matria ser judicializada e decidida pela Suprema Corte.

274

Beneficirios facultativos - servidores que ingressaram no servio


pblico em data anterior vigncia da Lei n 12.618/2012.

AGENTES PBLICOS

Ateno!

Os beneficirios facultativos podero optar pela migrao para o novo


regime, desde que o faam expressamente no prazo de 24 meses a
contar do incio da vigncia da Lei 12.618/2012. Tal opo irrevogvel
e irretratvel.
Caso um servidor que tenha ingressado no servio pblico venha
a optar pela migrao para o regime de previdncia complementar,
ele far jus a trs benefcios, um deles referente contribuio ao
regime prprio de aposentadoria (que no poder exceder ao que
pago pelo RGPS), o segundo consistente em um benefcio especial
correspondente ao tempo em que contribuiu pela remunerao integral e o terceiro e ltimo ser o benefcio que resultar da acumulao de suas reservas na Funpresp, que depender da rentabilidade
do mercado.
Apesar de todos esses benefcios, que buscam atrair os servidores que ingressaram anteriormente criao do regime complementar, no h nenhuma garantia de que esses benefcios somados
sero equivalentes ltima remunerao do servidor na atividade.
Foram criadas fundaes pblicas de direito privado para gerir
a previdncia dos beneficirios desse novo regime, que gozaro de
autonomia administrativa, financei ra e gerencial e tero sede e foro
no Distrito Federal, so elas:
Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), para os servidores pblicos
titulares de cargo efetivo do Poder Executivo - Criada por intermedio
do Decreto n 7.808, de 20 de setembro de 2012.
Fundao de Previdncia Complementar do_,Servidor Pblico Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg), para os servidores pblicos titulares de cargo efetivo do Poder Legislativo e do Tribunal de
Contas da Unio e para os membros deste Tribunal.
O Ato da Mesa n 74, de 31 de janeiro de 2013 aprovou o convnio
de adeso do Poder Legislativo Federal Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal do Poder Executivo

275

FERNANDO BALTAR

- Funpresp-Exe, e o Regulamento do Plano de Benefcios- do Poder


Legislativo Federal - LegisPrev. Dessa forma, o Poder Legislativo Federal, usando da faculdade conferida pela Lei n 12.618/2012, deixa de
estabelecer um plano prprio e adere ao Funpresp-Exe.
Consideram -se membros do Tribunal de Contas da Unio os Ministros, os Auditores de que trata o 4 do art. 73 da Constituio
Federal (auditores que substituem os Ministros do TCU) e os Subprocuradores-Gerais e Procuradores do Ministrio Pblico junto ao
Tribunal de Contas da Unio.
Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal do Poder Judicirio (Funpresp-Jud), para os servidores pblicos titulares de cargo efetivo e para os membros do Poder Judicirio - Criada pela Resoluo STF n 496, de 25/10/2012, que incluiu
como beneficirios da Funpresp-Jud os servidores e membros do
Ministrio Pblico da Unio e do Conselho Nacional do Ministrio
Pblico.
O regime jurdico de pessoa l da Funpresp-Exe, Funpresp-Leg e
Funpresp-Jud ser o previsto na legislao trabalhista .
Os planos de aposentadoria sero na modalidade contribuio
definida e o valor do benefcio programado ser calculado de acordo com o montante do saldo da conta acumulado pelo participante,
devendo o valor do benefcio estar permanentemente ajustado ao
referido saldo.
As contribuies do ente pblico e dos beneficirios incidiro sobre a parcela da base de contribuio que exceder o teto do RGPS.
A alquota da contribuio do participante ser po r ele definida
anualmente. Por sua vez, a alquota da contribuio do patrocinador
ser igual do participante, observado o disposto no regulamento
do plano de benefcios, e no poder exceder o percentual de 8,5&.
(oito inteiros e cinco dcimos por cento).

Alm da contribuio normal, o participante poder contribuir


facultativamente, sem contrapartida do patrocinador, na forma do
regulamento do plano.
276

AGENTES PBLICOS

11.9. Regras de transio


Para os servidores que ingressaram no servio pblico antes da
publicao da EC no 20/98, foram criadas algumas regras transitrias
para aposentadoria.
A primeira delas prev a possibilidade de aposentadoria voluntria, desde que presentes os seguintes requisitos:

Idade

53 anos

48 anos

Tempo de contribuio

35 anos

30 anos

do tempo
restante

20%

Pedgio

20

k do tempo
restante

Ex.: se um servidor homem ingressou no servio pblico em 1978


com 18 anos de idade, em 1998 (ano da EC 20) ele possua 20 anos de
contribuio, faltavam 15 anos para poder se aposentar, mas, com o
pedgio (2ok do tempo restante), faltaro 18.
Outra situao transitria para os mesmos servidores foi criada
pela EC n 47/2005 e estabelece critrios que privilegiam quem possui
mais tempo de servio pblico.
.:-:?::;~~;~''-_;;~ li . ;u.~

; '

No h idade mnima

~:,,

-n

'-"'"~ .'"."

~-1
""'

..

= . .

~,

No h idade mnima

Tempo de contribuio - 35 anos

Tempo de contribuio - 30 anos

Tempo de servio pblico - 15 anos

Tempo de servio pblico - 15 anos

Tempo no cargo - 5 anos

Tempo no cargo - 5 anos

Diminuio de um ano no limite de idade (60 anos) para cada ano a mais de
contribuio

Diminuio de um ano no limite de idade (55 anos) para cada ano a mais de
contribuio

Preenchidos os requisitos acima haver uma reduo de um


ano na idade mnima para cada ano a mais de contribuio . EX.: ao
preencher todos os requisitos, o servidor homem que contar 36 anos
pode se aposentar com 59 anos.

277

FERNANDO BALTAR

12.

SMULAS DO STF

Smula Vinculante 3. Nos processos perante o Tribunal de Contas


da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando
da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da
legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma
e penso.

Smula Vinculante 4. Salvo nos casos previstos na Constituio, o


salrio mnimo no pode ser usado como in.dexador de base de
clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem
ser substitudo por deciso judicial.

Smula Vinculante 13. A nomeao de cnjuge, companheiro ou


parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de
confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste
mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

Smula Vinculante 15. o clculo de gratificaes e outras vantagens do servidor pblico no incide sobre o abono utilizado para
se atingir o salrio mnimo.

Smula Vinculante 16. Os artigos 7, IV, e 39, 3 (redao da EC


i9/98), da Constituio, referem-se ao total da remunerao percebida pelo servidor pblico.

Smula 10 . O tempo de servio militar conta-se para efeito de


disponibilidade e aposentadoria do servidor pblico estadual.

Smula 11. A vitaliciedade no impede a extino do cargo, ficando o funcionrio em disponibilidade, com todos os vencimentos.

Smula 16. Funcionrio nomeado por concurso tem direito posse.

Smula 17. A nomeao de funcionrio sem concurso pode ser


desfeita antes da posse.

278

AGENTES PBLICOS

Smula 18. Pela falta residual, no compreendida na absolvio


pelo juzo criminal, admissvel a punio administrativa do servidor pblico.

Smula 19. inadmissvel segunda punio de servidor pblico,


baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.

Smula 20. necessrio processo administrativo com ampla defesa, para demisso de funcionrio admitido por concurso.

Smula 21. Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade.

Smula 22. O estgio probatrio no protege o funcionrio contra


a extino do cargo.

Smula 36. Servidor vitalcio est sujeito aposentadoria compulsria, em razo da idade.

Smula 339. No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo


legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob
fundamento de isonomia.

Smula 679. A fixao de vencimentos dos servidores pblicos


no pode ser objeto de conveno coletiva.

Smula 680. O direito ao auxlio-alimentao no se estende aos


servidores inativos.

Smula 681. inconstitucional a vinculao do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a ndices federais
de correo monetria.

Smula 682. No ofende a Constituio a correo monetria no


pagamento com atraso dos vencimentos de servidores pblicos.

Smula 683. O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando
possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser
preenchido.

Smula 684. inconstitucional o veto no motivado


de candidato a concurso pblico.

participao

279

FERNANDO BALTAR

Smula 685. inconstitucional toda modalidade de provimento


que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em
concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que
no integra a carreira na qual anteriormente investido.

Smula 686. S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a


habilitao de candidato a cargo pblico.

Smula 726. Para efeito de aposentadoria especial de professores, no se computa o tempo de servio prestado fora da sala de
aula.

Observao:
No julgamenro da ADI 3772 (DJ n 59/2009), o Supremo Tribunal Federal, em
Sesso Plenria, por maioria, decidiu que as funes de direo, coordenao e assessoramento pedaggico integram a carreira do magistrio, desde
que exercidos, em estabelecimentos de ensino bsico, por professores de
carreira, excludos os especialistas em educao, fazendo jus aqueles que
as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos
arts. 40, 4, e 201, 1, da Constituio Federal.

13. SMULAS DO STJ

Smula 125. O pagamento de ferias no gozadas por necessidade


do servio no esta sujeito a incidncia do imposto de renda.

Smula 137- Compete a justia comum estadual processar e julgar


ao de servidor publico municipal, pleiteando direitos relativos
ao vinculo estatutrio.

Smula 147 Compete a justia federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionrio publico federal, quando relacionados com o exerccio da funo.

Smula 173 Compete a justia federal processar e julgar o pedido


de reintegrao em cargo publico federal, ainda que o servidor
tenha sido dispensado antes da instituio do regime jurdico
nico.

Smula 218. Compete justia dos estados processar e julgar


ao de servidor estadual decorrente de direitos e vantagens
estatutrias no exerccio de cargo em comisso.

280

AGENTES PBLICOS

Smula 377. O portador de viso monocular tem direito de concorrer, em concurso pblico, s vagas reservadas aos deficientes.

24. SMULAS DO TCU

smula 112 . Ao Tribunal de Contas da Unio, no exerccio da auditoria financeira e oramentria e no exame e julgamento da
regularidade das contas de pessoas ou entidades sob a sua jurisdio, compete verificar a observncia dos limites de vencimento
ou remunerao de pessoal em ativ1'dade, em face das disposies legais e regulamentares pertinentes.

Smula 229. OS SERVIDORES E DIRIGENTES DAS EMPRESAS ESTATAIS,


DE QUE TRATA O ARTIGO 1 DO Decreto-Lei n 2.355, de 27-08-87,
esto sujeitos ao limite mximo de remunerao mensal, calculado com base na legislao vigente, excludas apenas as parcelas
legalmente autorizadas, caracterizando-se como ato irregular de
gesto a inobservncia deste preceito.

Smula 231. A exigncia de concurso pblico para admisso de


pessoal se estende a toda a administrao indireta, nela compreendidas as autarquias, as fundaes institudas e mantidas pelo
poder pblico, as sociedades de economia mista, as empresas
pblicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela unio, mesmo que visem a objetivos estritamente
econmicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.

Smula 246. O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos,


do cargo pblico ou emprego que exera em rgo ou entidade
da administrao direta ou indireta no o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego pblico, sem incidir no exerccio
cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituio Federal, pois
que o instituto da acumulao de cargos se dirige titularidade
de cargos, empregos e funes pblicas, e no apenas percepo de vantagens pecunirias.

281

Captulo

licitaes pblicas
Ronny Charles
Sumrio 1. Conceito e fundamentos constitucionais
- 2. Objeto e finalidade - 3. Destinatrios das regras
licitatrias - 4 Princpios gerais da licitao - 5 Contratao direta - excees legais ao dever de licitar:
5.1 Dispensa de licitao: 5.i.1 Licitao dispensada;
5.i.2 Licitao dispensvel; 5.2 tnexigibilidade de licitao: 5.2.1 Hipteses de inexigibilidade; 5.3 Condicionantes da eficcia e elementos de instruo da
contratao direta - 6 Modalidades de licitao: 6.1
Concorrncia; 6.2 Tomada de preos; 6.3 Convite; 6.4
Concurso; 6.5 Leilo; 6.6 Prego; 6.7 Modalidades
anmalas de seleo - 7. Sistema de registro de preos : 7.1 Caractersticas do SRP; 7.2 Ata de registro
de preos; 7.3 rgo gerenciador, rgo participante
e rgo aderente (carona); 7.4. Compra nacional e
rgo participante - 8. Tipos de licitao - 9. Procedimento da licitao : 9.1 Fase interna: 9.u Anlise
jurdica do edital e do contrato: 9.i.2 Anlise jurdica
na modalidade convite; 9.1.3 Responsabilizao do
parecerista jurdico: 9.2 Fase externa: 9.2.1 Publicao do instrumento convocatrio; 9.2.2 Habilitao;
9.2.3 Classificao das propostas; 9.2.4 Homologao e adjudicao; 9.2.5 Recursos - lo. Anulao e
revogao da licitao - 11. Licitao e contratao
de servio de publicidade - 12. Sistema de cotao
eletrnica - 13. Licitaes para microempresas e em presas de pequeno porte - 14. Resumo das altera es decorrentes da Lei n 12.349/2010 - 15 Regime
diferenciado de contrataes: 15.i. Regras aplicveis
s licitaes do RDC: 15.1.1 Carter sigiloso do oramento; 15.i.2 Inovaes para a aquisio; 15.i.3 Regime de contratao integrada; 15.i.4 Remunerao
varivel; 15.i.5 Contrataes simultneas; 15.1.6 Das
fases.; 15.1.7 Da publicidade.; 15.1.8 Modos de disputa.; 15.i.9 Critrios de julgamento.; 15.uo Critrios
de desempate.; 15.i.11 Dos recursos.; 15.2. Procedimentos auxiliares s licitaes, no mbito do RDC;
15.3 Regras aplicveis aos contratos do RDC; 15.3.1
Convocao de licitante remanescente.; 15.3.2 Contratao de remanescente por dispensa.; 15.3.3 Prazos contratuais.; 15.4 Sanes administrativas - 16.
Smulas do STJ - 17 Smulas do TCU.

283

RON NY CHARLES

1.

CONCEITO E FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS

Quando um cidado efetua uma compra economicamente relevante, ele, mesmo que de forma intuitiva, realiza procedimentos de
planejamento e seleo do objeto pretendido, antes da contratao.
Antes da aquisio de um automvel, por exemplo, ele identifica sua
necessidade, define o objeto apto a tal satisfao, afere os eventuais
custos, avalia sua disponibilidade financeira e, por fim, seleciona,
no mercado, a melhor proposta para a aquisio daquele bem. Pois
bem, a Administrao, em suas contrataes, precisa realizar aes
semelhantes. Para tanto, em razo da indisponibilidade do interesse
pblico, buscando consagrar a isonomia e a impessoalidade, o legislador optou por estabelecer procedimentos formais prvios para a
realizao dessa contratao, objetivando a escolha da melhor proposta possvel. A este procedimento, chamamos licitao.
Assim, licitao o procedimento prvio de seleo por meio do
qual a Administrao, mediante critrios previamente estabelecidos,
isonmicos, abertos ao pblico e fomentadores da competitividade,
busca escolher a melhor alternativa para a celebrao de um contrato.
Para o correto estudo desta matria, importante visitar seus
fundamentos constitucionais.
O inciso XXVll do artigo 22 da Constituio Federal outorga
Unio a competncia privativa para legislar sobre normas gerais
de licitao e contratao, em todas as modalidades, para a Administrao Pblica Direta, autrquica e fundacional da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art.
37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia
mista, nos termos do inciso Ili do i de seu artigo 173Cabe observar que a competncia privativa para legislar da
Unio se restringe s normas gerais. Por conta disso, os demais entes federativos podem legislar sobre normas especficas em licitaes e contratao.
Outrossim, a edio da Lei n 8.666/93 no exauriu a competn cia
da Unio para estabelecer regras gerais, tanto que, posteriormente,
foram aprovadas outras normas com estabelecimento de regras gerais que se somam ao estatuto, como a Lei n 8.987/95 (Concesses
Pblicas) e a Lei n io.520/2002 (Prego).

284

LICITAES PBLICAS

Ateno!

Naquilo que geral, a lei federal que tratar sobre licitaes possui carter nacional, aplicando-se a todos os entes da Federao. Naquilo que
remete a especificidades, regula apenas o campo federal, ficando os
demais entes livres para a aprovao de disposies prprias.

O inciso XXVll do artigo 22 remete ao inciso XXI do artigo 37 da


Constituio FederaL que estabelece: ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes
sero contratados mediante processo de licitao pblica que
assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com
clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas
as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
A norma constitucional permite ressalvas obrigatoriedade de
licitar, as quais devem ser estabelecidas pela legislao. Necessrio
perceber que a ressalva ao princpio da obrigatoriedade deve ser
estabelecida pelo legislador, tanto em sua perspectiva burocrtica
(dever do gestor de, em regra, realizar o procedimento licitatrio)
como em sua perspectiva democrtica (direito do fornecedor de
disputar a licitao). Assim, incabvel a criao de uma hiptese
de contratao direta (dispensa ou inexigibilidade) por decreto ou
ato infralegal; outrossim, no parece admissvel que uma Portaria ou
Resoluo prejudique, sem amparo legal, o direito de participao
no certame, pelo fornecedor.
Destacamos, ainda, a preocupao do constituinte com a isonomia, com a manuteno das condies da proposta, com a proporcionalidade das exigncias habilitatrias e com o pagamento das
obrigaes contradas. Tais referncias devem nortear a aprovao
das leis, de seus regulamentos e, tambm, a atuao dos rgos da
Administrao Pblica, pois elas foram eleitas pelo constituinte como
elementos indispensveis ao ambiente licitatrio.

o inciso XXVll do artigo 22 tambm

faz aluso ao inciso 111 do 1


do artigo 173 da Constituio. Esse dispositivo, ao tratar das estatais, definiu que a lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa
pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias

285

RONNY CHARLES

que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios.


Entre outros aspectos, tal estatuto jurdico dispor sobre licitao
e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observando
os princpios da Administrao Pblica. Essa disposio fundamenta,
como se ver adiante, a percepo de um raciocnio diferenciado em
relao submisso dessas estatais ao estatuto licitatrio.
Por fim, cabe mencionar o texto do artigo i75 da Constituio.
Ao tratar sobre a prestao de servios pblicos, o dispositivo
afirmou que sua prestao, diretamente pelo Poder Pblico ou
por regime de concesso ou permisso, decorrer sempre de
licitao.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Promotor do Ministrio Pblico do Estado de Roraima (Cespe/2008), foi considerada errada a seguinte assertiva: "O estado
de Rondnia editou uma lei disciplinando o sistema de registro de preos.

Nessa situao, a referida lei inconstitucional, j que de competncia


privativa da Unio legislar acerca de licitaes pblicas".
Obs: Lembramos que a competncia privativa da Unio para legislar se restringe s normas gerais.

2. OBJETO E FINALIDADE

A) Objeto. A licitao tem por objeto as obras, servios, inclusive


de publicidade, compras, alienaes, concesses, permisses e
locaes da Administrao Pblica, quando contratadas com terceiros. Assim, quando aliena um bem, realiza compras (papel,
cadeiras, automveis ... ), contrata servios (manuteno, vigilncia, telefonia ... ) ou obras, o gestor deve, em regra, submeter-se
a este procedimento prvio.
Segundo a Lei n 8.666/93, considera-se obra toda construo,
reforma, fabricao, recuperao ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta. Servio seria toda atividade destinada a obter
determinada utilidade de interesse para a Administrao (conserto,
transporte, locao de bens, seguro ou trabalhos tcnico-profissionais, entre outros). J compra se caracteriza como toda aquisio

286

LICITAES PBLICAS

remunerada de bens (para fornecimento de uma s vez ou parceladamente) e a alienao significa toda transferncia de domnio de
bens a terceiros.
~

Ateno!

A conceituao legal pode gerar discusses tcnicas sobre a natureza de


determinado objeto. Por exemplo, tm-se entendido que o fornecimento
de passagens areas e terrestres se enquadra no conceito de servio, e
no no conceito de compra.

Conforme delineou o TCU, em trecho de sua Smula i77, a definio precisa e suficiente do objeto licitado indispensvel. Para tanto, antes da execuo das obras e dos servios, devem ser confeccionados o projeto bsico e o projeto executivo (este ltimo, quando
for o caso), devendo o primeiro (projeto bsico), necessariamente,
preceder a licitao.
Na modalidade prego, usada para a contratao de bens e servios comuns, os regulamentos federais fazem aluso a outro instrumento, denominado termo de referncia. Ele dever conter elementos capazes de propiciar avaliao do custo pela administrao
diante de oramento detalhado, definio dos mtodos, estratgia
de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preo
de mercado, cronograma fsico-financeiro, se for o caso, critrio de
aceitao do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalizao e gerenciamento do contrato, prazo de
execuo e sanes.
~

Ateno!

Em licitaes de obras e servios de engenharia, necessria a elaborao de projeto bsico adequado e atualizado, assim considerado aquele
aprovado com todos os elementos descritos no art. 6, inciso IX, da Lei
n 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prtica ilegal a reviso de
projeto bsico ou a elaborao de projeto executivo que transfigurem
o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propsito
diversos (TCU, Smula no 261).

Questo importante, relacionada ao objeto da licitao, a possibilidade de aglutinao ou de fracionamento indevidos. Para melhor

287

RONNY CHARLES

compreenso do assunto, temos utilizado o conceito de "pretenso

contratual", que se diferencia do objeto contratual.


A pretenso contratual envolve a necessidade de contratao da
Administrao . Ela pode dar ensejo a um ou a vrios objetos contratuais, que correspondero a um ou a vrios certames, dentro de
uma mesma licitao. Tal percepo evidente em algumas situaes.
Nas licitaes que utilizam o procedimento auxiliar Sistema de
Registro de Preos (o qual ser tratado mais adiante), podemos ter a
reunio das pretenses contratuais de diversos rgos (rgo gerenciador e rgos participantes), formando um nico objeto licitatrio.
Outrossim, nas licitaes que envolvem vrios itens autnomos,
por exemplo, temos uma nica pretenso contratual (ex: aquisio
de gneros alimentcios), dividida, se for o caso, em vrios itens,
os quais representaro objetos licitatrios autnomos, mesmo que
constantes em um mesmo edital.
Bom lembrar que, sendo tecnicamente possvel e inexistindo
prejuzo economia de escala ou ao conjunto da contratao, as
disputas licitatrias devem ser divididas em itens (gerando adjudicao de itens autnomos), de forma a beneficiar o aumento da
competitividade. Nesse sentido, a Smula 247 do TCU sedimenta que

obrigatria a admisso da adjudicao por item e no por preo


global, desde que no haja prejuzo para o conjunto ou complexo ou
perda de economia de escala.
Em sntese, a pretenso contratual representa a necessidade de
contratao da Administrao (enquanto rgo ou ente pblico que
concretamente busca uma contratao), enquanto o objeto da licitao a aquisio, servio, obra ou alienao que so apresentados
ao pblico para disputa e ulterior contratao, que ser dividida em
itens autnomos, ou no.
Importante frisar que, muitas vezes, para ampliar a competio,

importante dividir a pretenso contratual em vrios objetos ou


itens, gerando certames autnomos que permitem uma maior participao de empresas interessadas e a consecuo de melhores propostas. Assim, quando possvel a diviso da pretenso contratual em

288

LICITAES PBLICAS

vrios objetos (itens), a aglutinao que prejudica a competitividade


e a ampla participao de licitantes indevida.
~ Ateno!

A aglutinao ser indevida, apenas, quando prejudicar injustificadamente a competitividade e quando for possvel a diviso em vrios objetos. Quando a aglutinao se d por justificativas tcnicas, impedir prejuzos ao conjunto da pretenso contratual ou evitar perda de economia
de escala, ela lcita.

Por outro lado, identificou-se tambm que alguns gestores, para


evitar a utilizao de modalidades formalmente mais rgidas, dividiam a pretenso contratual em vrios procedimentos licitatrios.
Imaginemos um gestor que, diante da necessidade administrativa
(pretenso contratual) de realizar uma obra, fraciona -a em trs licitaes independentes, permitindo-se usar a modalidade convite
(mais branda) e evitando a necessria utilizao da modalidade tomada de preos.
Tal atitude denominada "fracionamento indevido", que consiste na atitude do gestor de, na tentativa de evitar a utilizao dos
procedimentos licitatrios mais complexos e com maior competitividade, dividir o objeto contratual de forma a permitir a utilizao
de procedimentos de seleo mais simplificados ou at a dispensa
do certame. Esse procedimento ilegal e tem sido condenado pelos
rgos de controle.

B) Finalidade. A finalidade (ou objetivo) da licitao rene a busca pela contratao mais vantajosa e o respeito ao tratamento igualitrio e impessoal a todos os interessados em firmar a
contratao administrativa (" vantajosidade" + "isonomia"). Essa
finalidade dual foi resumida no artigo 3 da Lei n 8.666/93, ao
estabelecer que a licitao destina-se a garantir a observncia
do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta
mais vantajosa para a Administrao.
Recentemente, a Lei n 12.349/2010 incluiu a "promoo do desenvolvimento nacional sustentver' como finalidade da licitao pblica. Nessa feita, com a alterao promovida pela referida medida
provisria, a finalidade da licitao passa a envolver trs conceitos,
quts sejam:

289

RONNY CHARLES

Vantajosidade
Isonomia
Promoo do desenvolvimento nacional sustentvel

Tanto o tratamento isonmico como a busca pela melhor proposta sero alcanados de acordo com as balizas legais legitimamente
estabelecidas, no se constituindo em finalidades absolutas, mas relativas.
Assim, a proposta mais vantajosa ser a considerada melhor, de
acordo com os critrios estabelecidos, fundamentados em parmetros legais. Na mesma feita, o tratamento isonmico ser consagrado, mesmo quando estabelecidos critrios legais diferenciadores,
como algumas situaes de dispensa ou exigncias habilitatrias,
os quais devem, de qualquer forma, respeitar a igualdade material. Por fim, o desenvolvimento nacional sustentvel, que consagra
um raciocnio de fomento s licitaes sustentveis, no pode servir
como justificativa para a imposio irrazovel de restries competitividade.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Defensor Pblico do Estado/RR, em 2013, foi considerada correta a seguinte assertiva: "Os objetivos do procedimento licitatrio incluem a isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a
administrao pblica e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel."

Importante lembrar que a igualdade material no exige o tratamento formalmente igualitrio a todos; mas, ao permitir um tratamento desigual, diante de situaes desiguais, exige que ele se d na
medida dessas diferenas e de acordo com o ordenamento jurdico,
guardando compatibilidade com o contedo do princpio da igualdade (STF, ADI n 3.070-RN, Informativo 490).
De acordo com a Lei n 12.349/2010, nos processos de licitao,
podero ser estabelecidas preferncias (margem de preferncia )
para produtos manufaturados e servios nacionais que atendam
a normas tcnicas brasileiras. Para os produtos manufaturados e
290

LICITAES PBLICAS

servios nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas, poder ser estabelecida margem de preferncia adicional.

Produtos manufaturados nacionais: so aqueles produzidos no


territrio nacional de acordo com o processo produtivo bsico ou
regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo Federal.

Servios nacionais: so os prestados no Pas, nas condies estabelecidas pelo Poder Executivo Federal.
Os conceitos demonstram uma excessiva delegao ao Poder
Executivo, para regulamentao da matria, autorizando a quebra
da isonomia atravs de ato infralegal. A disposio pode gerar abusos, por parte do poder regulamentar, dando ensejo a discusses
jurdicas e judiciais profundas, acerca das margens de preferncia
estabelecidas por atos infralegais, que, inequivocamente, quebraro
o tratamento isonmico exigido pelo constituinte.
Ateno!
A referida Lei estabelece limitao margem de preferncia, no patamar de at 25k acima do preo dos produtos manufaturados e servios
estrangeiros.

O texto da Lei n 12.349/2010 inclui, ainda, dois novos regramentos s licitaes pblicas:

Os editais de licitao para a contratao de bens, servios e obras podero exigir que o contratado promova,
em favor da administrao pblica ou
daqueles por ela indicados a partir de
processo isonmico, medidas de compensao comercial, industrial, tecnolgica ou acesso a condies vantajosas
de financiamento, cumulativamente ou
no, na forma estabelecida pelo Poder
Executivo Federal.

Nas contrataes destinadas implantao, manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de tecnologia de informao e comunicao, considerados
estratgicos em ato do Poder Executivo
Federal, a licitao poder ser restrita a
bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas e produzidos de acordo
com o processo produtivo bsico de
que trata a Lei n l0.176, de 11 de janeiro de 2001.

297

RONNY CHARLES

~ Ateno.

ilegal o estabelecimento de vedao a produtos e servios estrangeiros em edital de licitao, uma vez que a Lei 12.349/2010 no previu tal
situao. Outrossim, importante reiterar que ilegal o estabelecimento,
por parte de gestor pblico, de margem de preferncia nos editais licitatrios para contratao de bens e servios sem a devida regulamentao via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferncia normais e adicionais, conforme o
caso e discriminando a abrangncia de sua aplicao (TCU, Acrdo n
i.317/2013, Plenrio).

3. DESTINATRIOS DAS REGRAS LICITATRIAS


Conforme estatui o pargrafo nico do artigo i da Lei n 8.666/93,
Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da Administrao Direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios.
H, contudo, entidades sobre as quais a incidncia ou no das
regras licitatrias geram certa confuso, inclusive na doutrina, merecendo especial ateno.
a) Servios sociais autnomos: no esto sujeitos observncia dos
estritos procedimentos das normas legais de licitaes e contratos. Eles utilizam seus regulamentos prprios, que devem, de
qualquer forma, estar pautados nos princpios gerais aplicveis
Administrao Pblica.
b) Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP's):
em regra, no precisam se submeter ao regime licitatrio para
a realizao de suas contrataes ordinrias. Contudo, quando
firmam termo de parceria, submetem-se ao regulamento prprio
para a contratao com emprego de recursos pblicos, observando os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia. necessria a publicao
desse regulamento, no prazo mximo de trinta dias, contado da
assinatura do termo de parceria.

292

LICITAES PBLICAS

c) Organizaes Sociais (OS): a Lei Federal n 9.637/98 disps, em


seu artigo 17, que a entidade deve publicar, em at noventa dias,
contado da assinatura do contrato de gesto, regulamento prprio, contendo os procedimentos que adotar para a contratao
de obras, servios e compras, com emprego de recursos provenientes do Poder Pblico.

o legislador, para tais entidades do Terceiro Setor, expressamente


estabeleceu o direito de utilizao de regulamento prprio, mesmo
para as contrataes com emprego de recursos provenientes do Poder
Pblico. Esse entendimento, contudo, no impede que a Administrao Pblica, antes de transferir recursos pblicos, avalie a consonncia desses regulamentos prprios com os princpios administrativos.
~

Ateno!
De acordo com o Decreto federal n 6.170/2011, a aquisio de produtos
e a contratao de servios com recursos da Unio transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos (como OS's e OSCIP's) devero observar
os princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo
necessria, no mnimo, a realizao de cotao prvia de preos no
mercado antes da celebrao do contrato.

d) Empresas estatais: conforme descrito pelo estatuto licitatrio, as


empresas pblicas e sociedades de economia mista, em regra,
devem se submeter ao procedimento estabelecido pela Lei no
8.666/93.
Contudo, as empresas pblicas, sociedades de economia mista e
suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo
ou comercializao de bens ou de prestao de servios, podem
prescindir da obedincia total s regras da Lei no 8.666/93, quando
tal submisso constitua bice intransponvel ao exerccio de sua atividade de mercado.
Parte significativa da doutrina defende esta exceo permissiva,
quando caracterizada a atividade fim para a qual a sociedade de
econom ia mista (SEM) ou a empresa pblica (EP), exploradoras de
atividade econmica, foram criadas. Dessa forma, vinha entendendo
o Tribunal de Contas da Unio, conforme o Acrdo no 1390/2004, de
seu Plenrio.

293

RON NY CHARLES

Vale esclarecer que atividade fim aquela para a qual foi criada
a SEM ou EP, atividades meio seriam as demais, que, embora no se
relacionem com os objetivos centrais da pessoa jurdica, ~ealizam
-se, naturalmente, pela necessidade de existncia, como contratos
de manuteno, etc.
Embora tal assertiva facilite a compreenso do assunto, na verdade, no a simples diferenciao entre atividade fim e atividade
meio que ir respaldar o uso ou no do certame licitatrio (conforme previsto na Lei n 8.666/93), mas sim a constatao ou no da
impossibilidade de consecuo dos objetivos pretendidos pela pessoa jurdica, na disputa de mercado, atravs do certame licitatrio
estabelecido por essa Lei. Conforme defende Maral Justen Filho, "a
questo no se relaciona propriamente configurao de algo como
atividade fim ou atividade meio, mas com a submisso da atividade
desempenhada pela entidade integrante da Administrao Indireta
lgica do mercado e a certos princpios da competio econmica".
No pode ser considerada apta a atender ao interesse da Administrao a exigncia de utilizao do rgido regime de direito pblico, para que empresa estatal participe da livre competio de
mercado. Da mesma forma que a Constituio veda beneficiamentos
e privilgios fiscais em face de tais pessoas da Administrao Indireta que exploram atividade econmica (Art. 173, l e 2), no
poder-se-ia entender como constitucional a imposio de regras que
comprometessem a atuao da entidade administrativa no mercado.
Por fim, cabe observar que em tais situaes, no ocorrer uma
hiptese de inexigibilidade licitatria, decorrente da "inviabilidade de competio", pois a contratao direta prevista pela Lei n
8.666/93 submete o gestor a alguns procedimentos burocrticos, que
tambm poderiam ser incompatveis com espcies de contrataes
inseridas no mercado. Na verdade, possvel que, em tais situaes, reste configurada uma inaplicabilidade parcial das normas licitatrias, no se tratando de inexigibilidade, mas sim de uma no
incidncia de regras da Lei n 8.666/93, em determinadas operaes
realizadas por SEM e EP exploradoras de atividade econmica, quando em regime de livre competio com empresas privadas.
Esse entendimento parece consoante aquele externado pelo
STF, que tem admitido a adoo de regime diferenciado a estatais

294

LICITAES PBLICAS

exploradoras da atividade econmica, sem restrio ao tipo de atividade (fim ou meio), sob o fundamento de que a atividade econmica exercida por essas empresas estatais, em regime de livre
competio com as empresas privadas, justificam a submisso a um
regime diferenciado de licitao (STF, MS 25.888/DF). Vale lembrar
que, no caso da Petrobrs, o artigo 67 da Lei n 9.478/97 admite que
os contratos celebrados por essa empresa, para aquisio de bens e
servios, sero precedidos de procedimento licitatrio simplificado,
definido em Decreto do Presidente da Repblica.
~

Importante!

O STF tem se posicionado pela legalidade da adoo de regime diferenciado pela Petrobrs (previsto pelo Decreto n 2.745/98), sob o argumento de que seria inadmissvel a submisso integral daquela estatal ao
rgido regime da Lei n 8.666/93, para o exerccio de atividade econmica
com empresas privadas (STF. AC i.193-1/RJ, DJ 30/06/2oo6).
Vale citar o voto do Ministro Eros Grau, segundo o qual, a adoo do
regulamento, aprovado por Decreto, seria possvel, diante da regra do
artigo 119 da Lei n 8.666/93. Segundo o dispositivo legal, as sociedades
de economia mista, empresas e fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente, editaro regulamentos prprios, devidamente publicados, ficando sujeitas s disposies da Lei
n 8.666/93.
As regras licitatrias no tm como destinatrios, apenas, os rgos que se submetem obrigatoriedade de licitar. A Lei no 8.666/93
traz em seu bojo regras que se relacionam a outros personagens do
ambiente licitatrio.
e) Licitantes: a estes tambm compete a obedincia s regras
licitatrias dispostas pela legislao, obrigao que se transveste em direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido na Lei (art. 40). Esse direito
pode ser exigido administrativa ou judicialmente. Da mesma
forma, quando realizada sua prestao, o licitante contratado
tem o direito de ver respeitada a ordem cronolgica dos pagamentos (art. 5) e de ter resguardada a condio econmica
de sua proposta.
f) Cidados: buscando fortalecer a participao e o controle social,
a Lei n 8.666/93 estabelece direitos aos cidados, permitindo-lhes

295

RONNY CHARLES

a interferncia no procedimento licitatrio. Pode o cidado (mesmo no sendo licitante) acompanhar o desenvolvimento do procedimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou
impedir a realizao dos trabalhos (art. 4); ter acesso a informaes contratuais, como os quantitativos e os preos unitrios de
determinada obra executada (8 do art. 7); impugnar administrativamente o edital (1' do art. 41) ou os preos registrados (6'
do art. 15).
g) Tribunais de Contas: o controle das despesas decorrentes dos
contratos e demais instrumentos regidos pela Lei n 8.666/93
ser feito pelo Tribunal de Contas competente. Qualquer licitante,
contratado ou mesmo pessoa jurdica ou fsica (no sendo necessrio ser cidado) poder representar sobre irregularidades
ao Tribunal de Contas ou aos rgos integrantes do sistema de
controle interno.

o Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode


apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico
(Smula 347 do STF). Ademais, os Tribunais de Contas e os rgos
integrantes do sistema de controle interno podero solicitar para
exame, at o dia til imediatamente anterior data de recebimento
das propostas, cpia de edital de licitao j publicado, obrigando-se os rgos ou entidades da Administrao interessada adoo
de medidas corretivas pertinentes que, em funo desse exame, forem determinadas.
~

Ateno!

o STF vem reconhecendo limites ao controle preventivo realizado pelos


Tribunais de Contas, assentando que a exigncia feita por atos normativos do Tribunal, sobre a remessa prvia do edital, sem nenhuma solicitao, invade a competncia legislativa da Unio (RE 547o63/RJ. Julg.
12/12/2008).
4. PRINCPIOS GERAIS DA LICITAO

A Lei n 8.666/93, em seu artigo 3, elenca os princpios bsicos da


licitao, quais sejam:

legalidade

impessoalidade

296

LICITAES PBLICAS

moralidade

igualdade

publicidade
probidade administrativa

vinculao ao instrumento convocatrio

julgamento objetivo

Alguns desses princpios j foram tratados no captulo sobre regime jurdico administrativo, ao qual remetemos o leitor, como complemento da sntese que ser adiante feita .

Legalidade : conforme j visto, no direito privado, de acordo com


este princpio, ao particular permitido fazer tudo o que a lei
no probe. No mbito do Direito Administrativo, pela doutrina
tradicional, existe uma subordinao da ao do administrador,
em funo do que estabelece a lei, de forma que ele s pode
agir nos moldes e limites estabelecidos pela legislao, fazendo
apenas o que a lei expressamente autorizar ou determinar. Essa
subordinao pode ser identificada por duas vertentes: o da vinculao negativa (negative bindung), segundo a qual a legalidade
representaria uma limitao para a atuao do administrador,
e o da vinculao positiva (positive bindung), segundo o qual a
atuao dos agentes pblicos depende de autorizao legal.

Nas licitaes pblicas, importa observar que as excees obrigatoriedade de licitar (dispensa e inexigibilidade) s podem ser estabelecidas por Lei. Temos defendido que, diante da competncia
legislativa privativa, as hipteses de dispensa apenas podem ser
estabelecidas por Lei federal.'
~ Ateno!

As entidades do Sistema S no podem inovar na ordem jurdica, por


meio de seus regulamentos prprios, instituindo novas hipteses de dispensa e de inexigibilidade de licitao, haja vista que a matria deve
ser disciplinada por norma geral, de competncia privativa da Unio.
(Acrdo 1785/2013-Plenrio - lnfo TCU 59)

i.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitaes pblicas comentadas . 6


edio. Salvador: jus Pod ivm, 2014.

297

RONNY CHARLES

Conforme visto no captulo sobre regime jurdico administrativo,


o conceito de legalidade administrativa vem evoluindo, desenvolvendo-se uma mutao da noo clssica de legalidade para uma
ideia de legitimidade, que exige tambm a obedincia moralidade
e finalidade pblica. Essa concepo permite uma maior amplitude no controle das contrataes pblicas pelo Poder Judicirio, que
pode, para invalidar um ato administrativo, avaliar sua adequao
aos princpios que regem a Administrao Pblica. Nesse raciocnio,
possvel a invalidao de um procedimento contratual que, embora
respeitando as regras legais formais, atente contra o interesse pblico, pela inutilidade ou desproporcionalidade da contratao (Ex:
aquisio de lixeira com detalhes em ouro e brilhantes, para o gabinete de um gestor).
Outrossim, a concepo clssica da legalidade, que impunha a
exigncia de que a lei predeterminasse de forma completa e absoluta toda a atuao da Administrao, incompatvel com a mutabilidade e a complexidade de muitas relaes contratuais, o que
vem permitindo certa maleabilidade na aplicao das normas positivadas, que muitas vezes tem seus contornos alargados atravs da
compreenso do ordenamento como um todo.
Raquel Carvalho explica que o desenvolvimento de tcnicas de
gesto pblica, a desburocratizao, a execuo de polticas pblicas, o uso preferencial de processos convencionais e a garantia de
estabilizao mnima das relaes jurdicas justificaram a evoluo
da concepo clssica da legalidade estrita para a noo de juridicidade, apresentada como um conceito maior, que vincula a Administrao Pblica ao ordenamento jurdico como um todo, permitindo
uma margem maior de autonomia, dentro dos limites apresentados
pelo ordenamento constitucional. Como exemplo, embora a Lei n
8.666/93 regre a utilizao do registro de preos, apenas, em relao
a compras, tm-se admitido sua utilizao tambm para servios e
at para obras.

Impessoalidade: esse princpio repele e abomina favoritismos e


restries indevidas, exigindo tratamento equnime e marcado
pela neutralidade. Quando contrata com particulares, o gestor
no age nem deve agir em nome prprio, mas em nome do Poder
Pblico.
298

LICITAES PBLICAS

Moralidade: ela exige que a ao da administrao seja tica e


respeite os valores jurdicos e morais. o gestor pblico no est
autorizado a proceder em confronto com a tica e com a moral.
Exemplificando: mesmo possvel a utilizao de uma hiptese de
dispensa (aquisio de pequeno valor), fere a moralidade a contratao direta de parente ou empresa do gestor pblico.

Igualdade: a determinao de obedincia ao princpio da igualdade, na licitao e contrato administrativo, impede discriminao entre os participantes do certame, seja atravs de clusulas
que favoream uns em detrimento de outros, seja mediante julgamento tendencioso. Este tratamento isonmico uma garantia
da competitividade e da consequente busca pela melhor proposta para o negcio administrativo.

Publicidade: o respeito publicidade necessrio, para que se


garanta a lisura do procedimento licitatrio e, inclusive, o atendimento a outros princpios, resultando como nulos os atos praticados em sua desobedincia. Conforme artigo n da Lei n 8.429/92,
constitui ato de improbidade administrativa, que atenta contra os
princpios da Administrao Pblica, negar publicidade aos atos
oficiais.
Probidade administrativa: um preceito que vincula todo administrador pblico, tendo o estatuto licitatrio includo este entre
os seus princpios bsicos. A probidade administrativa tambm
imposta ao administrador pela letra constitucional, que estabelece, no 4 de seu artigo 37, que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da
funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
ao errio, na forma e na gradao previstas em lei, sem prejuzo
da ao penal cabvel.

Vinculao ao instrumento convocatrio: em funo de tal princpio, impe-se o respeito s normas previamente estabelecidas
como regramento do certame . O desacato regra editalcia pode
tornar o procedimento invlido, pela presuno de prejuzo
competitividade e isonomia. De qualquer forma, o edital no
"lei entre os licitantes", ele regra de competio que precisa,
obrigatoriamente, adequar-se aos ditames legais e aos princpios
administrativos.

299

RON NY CHARLES

Julgamento objetivo: o carter vantajoso da proposta deve ser


verificado em funo de julgamento objetivo, de acordo com os
critrios estabelecidos no instrumento convocatrio, evitando-se subjetivismos e conotaes individuais na aferio da melhor
proposta a ser contratada.
O artigo 3 da Lei n 8.666/93 indica ainda a existncia de princpios correlatos, que derivam dos princpios bsicos e que se relacionam com estes, em virtude da matria que tratam. Embora
haja certa discordncia na doutrina, alguns princpios correlatos
podem ser identificados no texto legal, como, entre outros, competitividade, formalismo, obrigatoriedade, economicidade e sigilo
das propostas.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador do Estado do Piau (CESPE/2008), com a


seguinte ementa: #Com relao a licitaes e contratos, assinale a opo
correta, foi considerada correta a seguinte alternativa: c) Conforme o
princpio do julgamento objetivo, o julgamento das propostas deve ser feito
de acordo com os critrios fixados no instrumento convocatrio.

5. CONTRATAO DIRETA - EXCEES LEGAIS AO DEVER DE LICITAR

Embora a realizao de contratos pela Administrao Pblica exija, em regra, a obedincia ao certame licitatrio (princpio da obrigatoriedade), o legislador ressalvou hipteses em que o gestor pode
prescindir da seleo formal prevista neste estatuto. Essas hipteses
de ressalva encontram fundamento no prprio texto constitucional,
uma vez que o inciso XXI do artigo 37, da Constituio Federal, ao
estabelecer a obrigatoriedade do procedimento de licitao para os
contratos feitos pela Administrao, j inicia seu texto com a ressalva
aos casos especificados na legislao.
~

Importante!

Despesas decorrentes de lei no se enquadram no conceito de contrato


dado pela Lei n 8.666/93. Assim, o pagamento de despesa relacionada
ao seguro DPVAT no exige procedimento de licitao nem acarreta hiptese de dispensa ou inexigibilidade. Simplesmente, incabvel a aplicao do estatuto licitatrio, pois no se trata de relao de natureza
contratual (acordo de vontades). mas cumprimento de obrigao legal.

300

LICITAES PBLICAS

Da mesma forma, o STF tem entendido que o patrocnio de evento esportivo no pode ser compreendido como contratao administrativa
sujeita a licitao (STF, RE 574636 / SP. Julg. 16/08/2011).

A Lei Geral de Licitaes prev hipteses de contratao direta (dispensa e inexigibilidade), porque admite que nem sempre a
realizao do certame levar melhor seleo pela Administrao
ou que, pelo menos, nem sempre a sujeio do negcio ao procedimento formal e burocrtico previsto pelo estatuto serve ao eficaz
atendimento do interesse pblico.
-

--

Contrataes diretas
Dispensa

lnexigibilldade

Competio vivel

Competio invivel

Taxatividade

No taxatividade

(Art. i7) Dispensada


(Art. 25)
(Art. 24) Dispensvel

De qualquer forma, mesmo sem a observncia dos procedimentos


relativos s modalidades licitatrias, a contratao direta deve obedincia aos princpios do Direito Administrativo, exigindo, por exemplo, o respeito a condicionantes da eficcia e a elementos de instruo.

p. Dispensa de licitao
Com relao dispensa, consolidou-se o entendimento de que o
caso concreto se enquadrar como dispensa se ficar caracterizada
uma das situaes previstas pela legislao. Nesse caso, as hipteses legais so taxativas. Na dispensa, a competio seria possvel,
mas o legislador entendeu por bem torn-la no obrigatria, naquelas hipteses fixadas pela Lei.
A doutrina costuma dividir as hipteses de dispensa em licitaes
dispensadas e licitaes dispensveis.
5.1.1. Licitao dispensada

A Lei n 8.666/93 indica as situaes em que a licitao deve ser


dispensada, em seu artigo i7. Convm observar que so hipteses
301

RONNY CHARLES

relacionadas alienao de bens da Administrao Pblica. Tal alienao est subordinada existncia de interesse pblico, devidamente justificado, e prvia avaliao.
Quando imveis, a alienao depender, ainda, de autorizao
legislativa (para rgos da Administrao Direta, entidades autrquicas e fundacionais), de avaliao prvia e de licitao (na modalidade concorrncia), dispensada esta nos casos descritos pela alnea 1
do artigo 17 da Lei n 8.666/93, como: dao em pagamento, doao,
permuta, investidura, alienao e disposio de bens no mbito de
programas habitacionais de interesse social, procedimento de legitimao de posse, entre outros.
O elenco de hipteses de licitao dispensada para bens imveis
foi bastante alterado nos ltimos anos. Nessa feita, essencial a leitura sempre atualizada do texto legal, com especial ateno para os
dispositivos modificados recentemente .
Quando mveis, a alienao depender de avaliao prvia
e de licitao (na modalidade concorrncia ou leilo), dispensada esta nos casos descritos pela alnea li do artigo 17 da Lei n
8.666/93, como: doao, permuta, venda de aes, venda de ttulos, venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou
entidades da Administrao Pblica (em virtude de suas finalidades) e venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou
entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por
quem deles dispe.
~

Importante!

A condio restritiva de permitir a doao de bem imvel (art. 17, 1,


"b") e a permuta de bem mvel (art. 17, li, "b") apenas para rgos da
Administrao Pblica foi compreendida pelo STF como regra especfica.
Assim, tal restrio tem aplicao, apenas, no mbito da Unio (ADl-MC
927/RS. julg. 03/11/1993).
~ Ateno!

A permuta de terreno pertencente entid!;de da Administrao Pblica


por unidades imobilirias a serem nele construdas futuramente no se insere na hiptese de dispensa de licitao prevista na alnea e do inciso 1do
art. 17 da Lei n. 8.666/1993, devendo ser precedida de licitao, na modalidade concorrncia (TCU, Acrdo n. 0 2853/2011-Plenrio, Informativo n 84).

302

LICITAES PBLICAS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz do Tribunal de Justia de Sergipe (CESPE/2008), com


a seguinte ementa: Em relao Lei de Licitaes, assinale a opo correta", foi considerada correta a alternativa: "c) A alienao de bens imveis
pblicos permite dispensa de licitao quando os imveis forem destinados
a programas habitacionais de interesse social".

5.1.2. Licitao dispensvel

importante reiterar que as situaes de dispensa previstas na


legislao so taxativas, ou seja, no podem ser criadas pelo gestor
novas hipteses. o caso concreto se enquadrar como dispensa se
ficar caracterizada uma das situaes previstas pela lei.
~ Ateno!
Outras leis federais podem estabelecer hipteses de licitao dispensvel, alm das descritas no artigo 24 da Lei Geral de Licitaes. Nesse
sentido, a Lei n ii.652/2008 estabeleceu uma hiptese de dispensa para
contratao da Empresa Brasil de Comunicao S/A EBC, por rgos e
entidades da Administrao Pblica, com vistas realizao de atividades relacionadas ao seu objeto, desde que o preo contratado seja
compatvel com o de mercado.

Outro ponto a ser destacado que, diferentemente da inexigibili


dade, na dispensa, a competio seria sim possvel, mas o legislador
entendeu por bem torn-la no obrigatria em tais casos. Mesmo
caracterizada uma das hipteses de licitao dispensvel descritas
pela legislao, entendendo o gestor que a realizao da licitao
atende ao interesse pblico, poder faz-la, pois a hiptese de dispensa permite a faculdade de escolha sobre a realizao ou no do
procedimento seletivo.
A doutrina divide as hipteses de licitaes dispensveis descritas pelo artigo 24 da Lei n 8.666/93 em quatro categorias:
Em razo do pequeno valor

: Incisos
1

""-'"

e li

Em razo de situaes excepcionais

Ili, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV, XVIII, XXVll, XXVlll

Em razo do objeto

X, XII, XV, XVII, XIX, XXI, XXV, XXIX, XXX, XXXI,


XXXll e XXXlll

Em razo da pessoa

VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXlll, XXIV e XXVI

303

RONNY CHARLES

A seguir, resumiremos as hipteses de licitao dispensvel descritas pelo artigo 24 da Lei n 8.666/93, destacando seus pontos polmicos:

i) Dispensas de pequeno valor (incisos 1 e li) . Nas aquisies, servios, obras e servios de engenharia de valor at 10k (dez por
cento) do limite mximo previsto para a modalidade convite (art.
23).
Esse percentual ser de 2ok (vinte por cento) para compras,
obras e servios contratados por consrcios pblicos, sociedade de
economia mista, empresa pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.
Deve-se ressalvar que, no caso de consrcios pblicos, os valores
previstos no caput do artigo 23 devem ser dobrados, quando o consrcio for formado por at 3 (trs) entes da Federao, ou triplicados, quando o consrcio for formado por maior nmero.
~

Ateno!

No se amolda hiptese de dispensa de licitao prevista no art. 24,


li, da Lei 8.666/1993 a situao em que, contratada organizadora para a
realizao de concurso pblico por valor inferior ao limite previsto no
referido dispositivo, tenha-se verificado que a soma do valor do contrato com o total arrecado a ttulo de taxa de inscrio supere o limite
de dispensa previsto no aludido inciso (STJ. REsp i.356.26o-SC, Rei. Min.
Humberto Martins, j. p.2013. 2 T - lnfo 516).
~ Ateno!

UA definio do valor da contratao levar em conta o perodo de vi-

gncia do contrato e as possveis prorrogaes para: a) a realizao de


licitao exclusiva (microempresa, empresa de pequeno porte e sociedade cooperativa); b) a escolha de uma das modalidades convencionais
(concorrncia, tomada de preos e convite); e c) o enquadramento das
contrataes previstas no art. 24, inc. 1 e li, da Lei n 8.666, de 1993."
(Orientao Normativa n lo, alterada em 14/12/2011)
2) Guerra ou grave perturbao da ordem (inciso Ili). A declarao
de guerra de competncia da Unio (art. 21, li da CF), atravs
de ato privativo do Presidente da Repblica (art. 84, XIX da CF),
mediante autorizao ou referendo do Congresso Nacional (art.

304

LICITAES PBLICAS

49, li da CF). A perturbao da ordem a situao que afeta a paz


e a disciplina social e poltica.

3) Emergncia ou calamidade pblica (inciso IV). Fica caracterizada


quando h urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras,
servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares,
e somente para os bens necessrios ao atendimento da situao
emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de 180 (cento e
oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contado da ocorrncia
da emergncia ou calamidade, sendo vedada a prorrogao dos
respectivos contratos.
Os casos de emergncia podem ser produto de fatores objetivos
e de fatores subjetivos .
Ocorre um caso de emergncia "objetivo", quando este se apresenta como resultado de um acontecimento ou situao desvinculada
da vontade administrativa (uma enchente, um temporal, ...). H um
caso de emergncia "subjetivo", quando se identifica que o gestor,
por desdia, gerou a situao de urgncia, como nas contrataes
emergenciais para aquisies de bens que poderiam ter sido licitadas anteriormente, pela reconhecida preexistncia da necessidade
administrativa.
Tanto em uma situao como em outra, caracterizados os requisitos legais, possvel a contratao direta. Mesmo caracterizada
desdia, por parte do administrador, preenchidos os requisitos previstos pelo dispositivo, cabvel a hiptese de dispensa.
~

Ateno!

A desdia do agente pblico no impede a caracterizao da situao


emergencial, embora possa gerar a sua responsabilizao.

4) Licitao deserta (inciso V). Ocorre quando no acudirem interessados licitao anterior e esta, justificadamente, no puder ser
repetida sem prejuzo para a Administrao. Neste caso, devem
ser mantidas todas as condies preestabelecidas.

305

RONNY CHARLES

Ateno!

De acordo com a ON AGU N 12/2009, no se justifica essa hiptese de


dispensa, caso a licitao tenha sido realizada na modalidade convite.
5) Interveno no domnio econmico (inciso VI). o caso em que
a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular
preos ou normalizar o abastecimento. No verificadas tais fina lidades, no se poder utilizar o dispositivo para fundamentar a
dispensa em outras situaes de interveno no domnio econmico.
6) Propostas incompatveis (inciso VII). Ocorre quando as propostas
apresentadas consignarem preos manifestamente superiores
aos praticados no mercado nacional ou forem incompatveis com
os fixados pelos rgos oficiais competentes. Nesse caso, aps o
procedimento de renovao das propostas (art. 48), persistindo
a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valor no superior ao constante do registro de preos
ou dos servios.
~

Ateno!

De acordo com a ON AGU N 12/2009, no se justifica essa hiptese de


dispensa, caso a licitao tenha sido realizada na modalidade convite.
7) Contratao de rgo ou entidade da Administrao Pblica (inciso VIII). Para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico
interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou
entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido
criado para esse fim especfico em data anterior vigncia desta
Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. necessria a criao para finalidade especfica,
anteriormente vigncia da Lei n 8.666/93.
Esse benefcio no deve ser usado para a contratao de empresas pblicas e de sociedades de economia mista que explorem
atividade econmica, sob o regime de competio com o setor privado, pois estas esto sujeitas livre concorrncia e no devem possuir privilgios que no sejam extensveis s empresas da iniciativa
privada. Nesse sentido, a Orientao Normativa AGU N 13, de 01

306

LICITAES PBLICAS

abril de 2009, estabeleceu que: "Empresa pblica ou sociedade de


economia mista que exera atividade econmica no se enquadra
como rgo ou entidade que integra a administrao pblica, para
os fins de dispensa de licitao com fundamento no inc. VIII do art.
24 da Lei n 8.666, de 1993."
~

Ateno!

O limite temporal de criao do rgo ou entidade que integre a administrao pblica estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo no
se aplica aos rgos ou entidades que produzem produtos estratgicos
para o SUS, no mbito da Lei n 8.o8o, de 19 de setembro de 1990, con forme elencados em ato da direo nacional do SUS.

8) Segurana Nacional (inciso IX). Caracteriza-se quando houver possibilidade de comprometimento da segurana nacional, nos casos
estabelecidos em Decreto do Presidente da Repblica, ouvido o
Conselho de Defesa Nacional.
De acordo com o Decreto n 2.295/97, ficam dispensadas de licitao as compras e contrataes de obras ou servios quando
a revelao de sua localizao, necessidade, caracterstica do seu
objeto, especificao ou quantidade coloque em risco objetivos da
segurana nacional.
Mais recentemente, o Decreto federal n 8.135/2013 estabeleceu
outra hiptese de contratao direta, com base neste dispositivo.
De acordo com o normativo, com vistas preservao da segurana
nacional, fica dispensada a licitao para a contratao de rgos
ou entidades da administrao pblica federal, para atendimento
ao objetivo de fazer com que as comunicaes de dados da ad ministrao pblica federal direta, autrquica e fundacional sejam
realizadas por redes de telecomunicaes e servios de tecnologia
da informao fornecidos por rgos ou entidades da administrao
pblica federal.
9) Locao de imvel (inciso X). Para a compra ou locao de imvel
destinado ao atendimento das finalidades precpuas da Administrao, cujas necessidades de instalao e localizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvel com o
valor de mercado, segundo avaliao prvia.

307

RON NY CHARLES

Em sntese, os critrios exigidos pela Lei so os seguintes:


destinao do imvel ao atendimento das finalidades precpuas
da Administrao;

existncia de motivos (necessidade de instalao e localizao)


que condicionem a sua escolha;
preo compatvel com o valor de mercado (segundo avaliao
prvia);

Discordamos da tese doutrinria de que a existncia de vrios


imveis que possam atender necessidade administrativa torna
obrigatria a realizao de procedimento licitatrio. Entendemos
que, mesmo existindo mais de um imvel apto ao atendimento da
pretenso contratual, possvel a contratao direta para a locao
descrita pelo inciso X do artigo 24.
Importante relembrar uma diferena fundamental entre os institutos da inexigibilidade e da dispensa. Se naquela (inexigibilidade)
identificada uma inviabilidade de competio, na dispensa a possibilidade de competio e a pluralidade de possveis particulares
fornecedores do bem ou do servio no impedem a utilizao da
permissiva de contratao direta.
Ilustrando, da mesma forma que se admite a dispensa para
uma compra de pequeno valor (art. 24, li), mesmo existindo vrios fornecedores aptos e interessados na contratao, deve-se
admitir a utilizao da dispensa para a locao de imvel (art. 24,
X), mesmo que existam outros imveis aptos ao atendimento das
finalidades precpuas da Administrao . O que deve ser evitada
a utilizao dessa hiptese de contratao direta para justificar
contrataes motivadas por interesses ilegtimos do gestor, em detrimento do interesse pblico.
~Ateno!

Corno boa prtica de gesto, na escolha de imveis pblicos, para locao, alguns rgos vm adotando a realizao de #chamamentos pblicos#. Trata-se de uma consulta ao mercado imobilirio, das ofenas disponveis para locao. A Administrao Pblica informa a sua inteno de
realizar locao em deterrninado(s) local(is) ou regio e determina suas
condies, corno rea til, localizao, garagens disponveis, entre outros.

308

LICITAES PBLICAS

20) Contratao de remanescente (inciso XI). Na contratao -de re-

manescente de obra, servio ou fornecimento, em consequncia


de resciso contratual, desde que atendida a ordem de classificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido.
A contratao direta de remanescente de obra, com suporte no
comando contido no art. 24, XI, da Lei n 8.666/1993, no pode ser
adotada com condies diversas daquelas que venceram o processo
licitatrio ou quando a avena resultante da licitao estiver eivada
de vcios

11) Compra de gneros perecveis (inciso XII). Nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis, no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia.
22) Instituio de pesquisa (inciso XIII). Na contratao de instituio

brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a
contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissional e
no tenha fins lucrativos. A utilizao da expresso "instituio"
leva a concluir que o legislador no permitiu a contratao de
pessoa fsica.
~ Ateno!

Os contratos firmados com fundaes de apoio. com base nessa hiptese de dispensa. devem estar diretamente vinculados a projetos com
definio clara do objeto e com prazo determinado, sendo vedada a
subcontratao, a contratao de servios contnuos ou de manuteno.
e a contratao de servios destinados a atender as necessidades permanentes da instituio (ON AGU 14/2009).
A contratao de instituio sem fins lucrativos. com dispensa de licitao, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n 8.666/93, somente admitida nas hipteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado
dispositivo, a natureza da instituio e o objeto contratado, alm de
comprovada a compatibilidade com os preos de mercado (Smula TCU

no 250).

309

RONNY CHARLES

lcita a contratao de servio de promoo de concurso pblico por


meio de dispensa de licitao, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei
8.666/1993, desde que sejam observados todos os requisitos previstos no referido dispositivo e demonstrado o nexo efetivo desse objeto
com a natureza da instituio a ser contratada, alm de comprovada
a compatibilidade com os preos de mercado. (Smula TCU n 287, de
12/11/2014.

13) Acordo internacional (inciso XIV). Para a aquisio de bens ou


servios, nos termos de acordo internacional especfico, aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condies ofertadas
forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico.
A hiptese de dispensa no prev a contratao de obras, restringindo-se aquisio de bens e servios. A redao atual do dispositivo excluiu a necessidade de mediao atravs de organizao
internacional, mas explicitou a exigncia de que o acordo internacional especfico fosse aprovado pelo Congresso Nacional e de que as
condies fossem vantajosas ao Poder Pblico.
14) Obras de ane e objetos histricos (inciso XV). Para a aquisio ou
restaurao de obras de arte e objetos histricos, de autenticidade certificada, desde que compatveis ou inerentes s finalidades
do rgo ou entidade.
Dever ser considerada ilcita a utilizao de tal hiptese, quando
inexistir a vinculao finalstica exigida pelo dispositivo.
15) Impresses e prestaes de servio de informtica (inciso XVI).
Para a impresso dos dirios oficiais, de formulrios padronizados de uso da Administrao e de edies tcnicas oficiais, bem
como para prestao de servios de informtica a pessoa jurdica
de direito pblico interno, por rgos ou entidades que integrem
a Administrao Pblica, criados para esse fim especfico.
16)Aquisio vinculada garantia (inciso XVII). Para a aquisio de
componentes ou peas de origem nacional ou estrangeira, necessrios manuteno de equipamentos durante o perodo de
garantia tcnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para
a vigncia da garantia.
310

LICITAES PBLICAS

27) Abastecimento de embarcaes, aeronaves e tropas (inciso XVIII).


Nas compras ou contrataes de servios para o abastecimento
de navios, embarcaes, unidades areas ou tropas e seus meios
de deslocamento, quando em estada eventual de curta durao
em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes,
por motivo de movimentao operacional ou de adestramento,
quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a
normalidade e os propsitos das operaes e desde que seu
valor no exceda ao limite da modalidade convite previsto para
compras e servios comuns.
28) Padronizao de material militar (inciso XIX). Para as compras de
material de uso pelas Foras Armadas, com exceo de materiais
de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de
manter a padronizao requerida pela estrutura de apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres, mediante parecer de
comisso instituda por Decreto.

29) Associao de portadores de deficincia (inciso XX). Na contratao de associao de portadores de deficincia fsica, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades
da Administrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo de obra, desde que o preo contratado seja
compatvel com o praticado no mercado.
20) Pesquisa cientfica e tecnolgica (inciso XXI). Para a aquisio de

bens e insumos destinados exclusivamente pesquisa cientfica


e tecnolgica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq
ou outras instituies de fomento pesquisa credenciadas pelo
CNPq para esse fim especfico.
O dispositivo restringe a dispensa hiptese de aquisio de
bens e insumos, o que leva concluso de que obras e servios no
esto abrangidos pela norma, mesmo que a finalidade seja a pesquisa cientfica e tecnolgica. Cabe observar que houve uma singela
alterao no texto do inciso XXI, incluindo os insumos na hiptese de
dispensa.
21) Energia eltrica e gs natural (inciso XXII). Na contratao de for-

necimento ou suprimento de energia eltrica e gs natural com

311

RONNY CHARLES

concessionrio, permissionrio ou autorizado, segundo as normas da legislao especfica.


Sendo hiptese de nico fornecedor, tecnicamente ser verificada uma situao de inexigibilidade, em que a contratao dever ser
adequada situao prevista no artigo 25 da Lei no 8.666/93.

e controladas (inciso XXlll). Na contratao realizada por empresa pblica ou sociedade de economia mista com
suas subsidirias e controladas, para a aquisio ou alienao
de bens, prestao ou obteno de servios, desde que o preo
contratado seja compatvel com o praticado no mercado.

22) Subsidirias

Ateno!

A contratao de subsidirias e controladas com fulcro no art. 24, inciso XXlll, da Lei n 8.666/93 somente admitida nas hipteses em que
houver, simultaneamente, compatibilidade com os preos de mercado e
pertinncia entre o servio a ser prestado ou os bens a serem alienados
ou adquiridos e o objeto social das mencionadas entidades (TCU, Smula
n 265/2011).

23) Organizaes sociais (inciso XXIV). Para a celebrao de contratos


de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.
Embora a hiptese faa referncia expressa, apenas, s Organizaes Sociais, e, em regra, as excees sejam tratadas e interpretadas
de forma restritiva, parte da doutrina tem entendido que o dispositivo tambm se aplica s OSCIP's.
A hiptese de dispensa, na verdade, no trata da seteo da
entidade, mas sim da contratao de prestaes de servios no
exclusivos do Estado, relacionados s atividades contempladas no
contrato de gesto. No caso das OSCIP' s, por exemplo, referir-se-ia
ao mesmo tipo de prestaes, contempladas no termo de parceria
j firmado.
Celebrado e em vigor o convnio, termo de parceria ou contrato
de gesto, no h sentido em se realizar tal licitao, ao menos no
nos clssicos moldes legais, pois, uma vez firmado o contrato de
gesto, inexiste ambiente competitivo no interior dessa relao de
312

LICITAES PBLICAS

cooperao . Nesse caso, h uma inviabilidade que mais se aproxima


da inexigibilidade ou da impropriedade de aplicao de todas as
regras previstas no estatuto, tornando at desnecessria a ressalva
legal de dispensa licitatria.
Importante lembrar que a aquisio de produtos e a contratao de servios com recursos da Unio, transferidos a entidades
privadas sem fins lucrativos, no esto sujeitas obrigatoriedade
de adoo do regime licitatrio. Elas devero, contudo, observar,
nessas contrataes, os princpios da impessoalidade, moralidade e
economicidade, sendo necessria, no mnimo, a realizao de cotao prvia de preos no mercado.
24) Instituio Cientfica e Tecnolgica (inciso XX.V). Na contratao realizada por Instituio Cientfica e Tecnolgica - ICT ou por agncia
de fomento para a transferncia de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida.

Instituio Cientfica e Tecnolgica rgo ou entidade da Administrao Pblica que tenha por misso institucional, dentre outras,
executar atividades de pesquisa bsica ou aplicada de carter cientfico ou tecnolgico.
Agncia de fomento o rgo ou instituio, de natureza pblica
ou privada, que tenha, entre os seus objetivos, o financiamento de
aes que visem a estimular e a promover o desenvolvimento da
cincia, da tecnologia e da inovao;
25) Consrcio pblico ou convnio de cooperao (inciso XXVI). Na
celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou
com entidade de sua Administrao Indireta, para a prestao de
servios pblicos, de forma associada, nos termos autorizados
em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao.
Lembramos que o consrcio pblico poder adquirir personalidade jurdica de direito pblico ou privado, podendo constituir-se por contrato (convnio), dependendo sua celebrao da prvia
subscrio de protocolo de intenes. Noutro diapaso, seus objetivos, respeitados os limites constitucionais, sero determinados pelos entes consorciados.

313

RONNY CHARLES

26) Resduos slidos (inciso XXVll). Na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de
lixo, efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo
poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o
uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica. importante verificar os requisitos
condicionantes previstos pelo dispositivo, dentre eles:

a associao ou a cooperativa deve ser formada por pessoas


fsicas de baixa renda;

o reconhecimento, pelo Poder Pblico, como catadores de


materiais reciclveis;

27) Complexidade tecnolgica e defesa nacional (inciso XXVlll). Para


o fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no
Pas, os quais envolvam, cumulativamente, alta complexidade
tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso
especialmente designada pela autoridade mxima do rgo.

28) Contingentes militares (inciso XIX). Na aquisio de bens e contratao de servios para atender aos contingentes militares das
Foras Singulares brasileiras empregad as em operaes de paz
no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preo e
escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Fora.

29) Assistncia tcnica e extenso rural no PRONATER (inciso XXX).


Na contratao de instituio ou organizao pblica ou privada,
com ou sem fins lucrativos, para a prestao de servios de assistncia tcnica e extenso rural no mbito do Programa Nacional
de Assistncia Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e
na Reforma Agrria (PRONATER), institudo por lei federal.
Deve ser entendido como Assistncia Tcnica e Extenso Rural
(ATER) o servio de educao no formal, de carter continuado, no
meio rural, o qual promove processos de gesto, produo, beneficiamento e comercializao das atividades e dos servios agropecurios e no agropecurios, inclusive das atividades agroextrativistas, florestais e artesanais.

314

LICITAES PBLICAS

A permissiva abrange a contratao das entidades executoras.


Elas compreendem as instituies ou organizaes pblicas ou privadas, com ou sem fins lucrativos, previamente credenciadas e que
preencham os requisitos previstos no art. 15 da Lei n 12.188/2010.
De acordo com a Lei, a contratao das entidades executaras
ser efetivada, apenas, pelo Ministrio do Desenvolvimento Agrrio
(MDA) ou pelo INCRA.
~ Ateno!

Mesmo com a hiptese de dispensa, a Lei estabeleceu que a contratao


de servios de Assistncia Tcnica e Extenso Rural ser realizada por
meio de "chamada pblica". A exigncia de que a "chamada pblica"
dever conter os critrios objetivos para seleo da entidade executora
indica que, mesmo permitida a contratao direta, o legislador exigiu que
a escolha ocorresse por procedimento seletivo.
30) Contrataes de estmulo inovao cientfica (inciso XXXI). A
recente Lei no 12.349/2010 acrescentou hiptese de dispensa relacionada s contrataes de estmulo inovao cientfica, atravs
de ambientes cooperativos, conforme disposies apresentadas
nos artigos 3, 4, 5 e 20 da Lei n 10.973, de 2 de dezembro de
2004, observados os princpios gerais de contratao.
~ Ateno!

Entre outras aes, possvel aos entes federados e s suas agncias


de fomento estimular e apoiar a constituio de alianas estratgicas
e o desenvolvimento de projetos de cooperao envolvendo empresas
nacionais, ICT e organizaes de direito privado sem fins lucrativos. voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento que objetivem a
gerao de produtos e processos inovadores.
31) Transferncia de tecnologia de produtos estratgicos para o Sistema nico de Sade (inciso XXXll). A recente Lei n 12.715. de
2012, acrescentou outra hiptese de dispensa. esta relacionada
s contrataes nas quais houver transferncia de tecnologia de
produtos estratgicos para o Sistema nico de sade - SUS, no
mbito da Lei n 8.080/90, conforme elencados em ato da direo
nacional do sus. inclusive por ocasio da aquisio destes produtos durante as etapas de absoro tecnolgica.
315

RONNY CHARLES

32) Contratao de entidades sem fins lucrativos para combate


seca (inciso XXXlll). O dispositivo admite a contratao direta de
entidades privadas sem fins lucrativos. O objetivo indicado para
a hiptese de dispensa em tais contrataes a implementao
de cisternas ou outras "tecnologias sociais de acesso gua"
para consumo humano e produo de alimentos, beneficiando
famlias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular
de gua.

De acordo com o Decreto federal n 8.038/2013, "tecnologia social


de acesso gua" seria o conjunto de tcnicas e mtodos aplicados
para captao, uso e gesto da gua, desenvolvidos a partir da interao entre conhecimento local e tcnico, apropriados e implementados com a participao da comunidade.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em relao s hipteses de licitao dispensvel, as bancas tm cobrado, alm dos pontos mais importantes, o texto literal dos incisos. Nessa
feita, importante a leitura atenciosa dessas hipteses de contratao
direta. No concurso para Procurador do Banco Central (CESPE/2009), foi
considerada correta a seguinte alternativa: b) ~dispensvel a licitao na
contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos
urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva
de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente
por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo poder pblico como
cotadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis
com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica#.
Observao: Atente-se que nesta questo, como em outras vrias sobre
o tema, cobrado o texto literal da hiptese de licitao dispensvel.

5.2. lnexigibilidade de licitao

Diferentemente da dispensa, em que a competio possvel,


porm o legislador permite no faz-la, na inexigibilidade, a competio invivel, o que torna incuo o procedimento licitatrio, cuja
razo de ser , justamente, fomentar a competio em busca da
melhor proposta para o atendimento do interesse pblico.
A maioria da doutrina entende que competio invivel, para
fins de aplicao da hiptese de inexigibilidade licitatria, no
ocorre apenas nas situaes em que impossvel haver disputa,
mas tambm naquelas em que a disputa intil ou prejudicial ao

316

LICITAES PBLICAS

atendimento da pretenso contratual, pelo confronto e contradio


com aquilo que a justifica (o interesse pblico).
Verificar-se- a inviabilidade de competio em vrias situaes:
quando h ausncia de pluralidade de interessados aptos a garantir
a prestao intentada, quando o procedimento licitatrio no for
adequado a atender necessidade da Administrao ou quando os
critrios de seleo forem inapropriados escolha do objeto contratual pretendido.

5.2.1. Hipteses de lnexlgibllldade


O artigo 25 da Lei n 8.666/93 indica trs exemplos de inexigibilidade:

A) Aquisio junto a fornecedor exclusivo (inciso 1). Deve-se destacar a vedao preferncia de marca e a necessidade de que
a comprovao de exclusividade seja feita atravs de atestado
fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em que se
realizaria a licitao, a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal ou, ainda, pelas entidades equivalentes. Os rgos contratantes tm a obrigao de averiguar a
veracidade do atestado de exclusividade apresentado.
A exclusividade pode ser absoluta, quando s existe um fornece dor no pas, ou relativa, quando acontece apenas na praa onde vai
ocorrer a aquisio do bem.
Conforme Orientao Normativa AGU N 16, de 01 abril de 2009, os
rgos competentes pela contratao tm a obrigao de averiguar
a veracidade do atestado de exclusividade apresentado. Outrossim,
de acordo com a Jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio, a
"carta de exclusividade", por si s, insuficiente para demonstrar
que a empresa fornecedora exclusiva de determinado produto.
Embora o dispositivo se refira apenas exclusividade em fun o da aquisio de materiais, equipamentos ou gneros, o carter
exclusivo pode legitimar uma situao de inexigibilidade em outros
tipos de contrataes. Tratando-se de servios relacionados a fornecedor exclusivo, a inviabilidade de competio permitir a contratao direta, tendo por fundamento, contudo, o caput do artigo 25 (e
no seu inciso 1). Nessa feita, inadequada a Indicao do inciso 1do

371

RONNY CHARLES

artigo 25 como fundamento legal para a inexigibilidade de contratao de fornecedor exclusivo de servio .
~

Ateno!

Nas contrataes em que o objeto s possa ser fornecido por produtor,


empresa ou representante comercial exclusivo, dever do agente pblico responsvel pela contratao a adoo das providncias necessrias
para confirmar a veracidade da documentao comprobatria da condio de exclusividade (TCU, Smula n. 255/2010)

B) Contratao de servios tcnicos especializados (inciso li) . Para a


contratao direta descrita no inciso li, no basta a indicao de
um dos servios tcnicos especializados apontados pelo artigo i3
da Lei. necessria a notria especializao do contratado e a
natureza singular (singularidade) do servio.
~ Ateno!

vedada a utilizao dessa hiptese de inexigibilidade para servios de


publicidade e divulgao.

A notria especializao envolve elemento subjetivo, referindo-se a uma caracterstica do particular contratado. Essa caracterstica
relativa, podendo variar de acordo com a localidade da prestao
contratual. Determinado profissional pode ser reconhecido como
notrio especialista em uma pequena cidade ou regio, embora
seu trabalho e sua reputao sejam desconhecidos em uma grande
capital.
J a natureza singular envolve elemento objetivo, sendo caracterstica diferenciadora do objeto. o servio pretendido pela Administrao que singular e no aquele que o executa; caso contrrio,
estaramos diante de uma exclusividade, tornando incuo o dispositivo, pela prescrio j existente no inciso 1deste artigo.
Vale reiterar que a inexigibilidade descrita pelo inciso li do artigo

25 do estatuto licitatrio pressupe a presena concomitante dos


seguintes requisitos:
a) Tratar-se de servio tcnico profissional especializado;
b) Referir-se a profissional ou a empresa com notria especializao;
c) Restar caracterizada a natureza singular do servio a ser prestado.
318

LICITAES PBLICAS

~ Ateno!

As Smulas do TCU no 252/2010 e n 264/2011 tratam sobre este tema .


Vide lista, ao final desse captulo.

possvel a contratao de servios advocatcios por inexigibilidade de licitao, como um servio tcnico especializado; contudo,
devem ser identificados os requisitos legais para tanto, como a notria especializao, do contratado, e a natureza singular, do servio.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz Federal da ia Regio (CESPE/2011), com a seguinte


ementa: "No que concerne ao instituto da licitao, assinale a opo
correta", foi considerada correta a alternativa : "a) A contratao de
servios de advogado por inexigibilidade de licitao tem amparo na Lei
de Licitaes."
No concurso para Titular de Servios de Notas e de Registros do TJ/DF
(CESPE/2014), foi considerada errada a seguinte alternativa: A inexigibilidade de licitao pode ser adotada em caso de inviabilidade de' competio, como ocorre na contratao de servios tcnicos de publicidade e
divulgao, de natureza singular, com empresa de notria especializao

C) Contratao de profissional do setor artstico (inciso Ili), diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.
O fundamento para que profissional do setor artstico seja contratado, atravs da inexigibilidade licitatria, a inviabilidade de
se realizar uma escolha minimamente objetiva do servio almejado,
bem como o fato de ser pouco provvel que um artista, consagrado
pela opinio pblica, submeta-se a um certame para sua contratao.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Advogado do Metr-DF (IADES/2014), foi considerada errada a seguinte alternativa: "No caso de o prefeito de determinada cidade decidir contratar renomadas bandas de msica brasileiras
para se apresentarem em evento festivo de comemorao do aniversrio da cidade, poder faz-lo por meio de dispensa de licitao, por
serem os msicos profissionais do setor artstico consagrados pela opinio pblica."

319

RON NY CHARLES

A expresso " em especial", usada pelo caput do artigo 25 da Lei


de Licitaes, indica a no taxatividade das hipteses previstas pelo
dispositivo. Tal opo foi correta, pois seria impossvel a previso de
todas as hipteses de competio invivel. Assim, identificada urna
situao de inviabilidade de competio, mesmo que no descrita
nos incisos do artigo 25, poder ser caracterizada corno hiptese de
inexigibilidade.
Raquel Melo Urbano de Carvalho lembra, corno hiptese de inexigibilidade no descrita no artigo 25, a situao em que a Administrao aceita firmar o negcio com todos aqueles que, atendendo as
motivadas exigncias pblicas, manifestem interesse em firmar contrato. Nesse caso, no h um certame, no sentido de disputa, mas
um " credenciamento". Ocorre, com o " credenciamento", urna hiptese de inexigibilidade, pois no h necessidade de submisso
a urna disputa entre os interessados, bastando que o particular
atenda s exigncias estabelecidas.
~

Importante!

O credenciamento no pode ser mesclado s modalidades licitatrias


previstas no artigo 22 da Lei 8.666/1993, por no se coadunar com procedimentos de pr-qualificao nem com critrios de pontuao tcnica
para distribuio dos servios (Acrdo 141/2013-Plenrio. lnfo 139).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Procurador do Estado de So Paulo (FCC/2009), foi


cobrado: #Pretendendo a Administrao contratar a prestao de
servios mdicos para atendimento de seus servidores, resolveu
credenciar todos os estabelecimentos interessados em faz-lo pelo
valor previamente fixado pela Administrao e que atendam a um
padro mnimo de qualidade fixado em edital. Ao assim proceder, a
Administrao praticou ato#. Foi considerada certa a seguinte alternativa: (A) legal, com fundamento na Lei n 8.666/93, por ser possvel a
contratao com inexigibilidade de licitao sempre que houver inviabilidade de competio.

320

LICITAES PBLICAS

5.3. Condicionantes da eficcia e elementos de instruo da contratao direta


Mesmo sem a observncia dos procedimentos relativos s modalidades licitatrias, a contratao direta deve obedincia aos princpios do Direito Administrativo. A Lei n 8.666/93 exige, expressamente, a obedincia a condicionantes da eficcia e a elementos de
instruo .
Condicionantes da eficcia. As dispensas (excludas as de pequeno valor, art. 24, te li ) e as inexigibilidades devem ser justificadas
e comunicadas, dentro de 3 (trs) dias, autoridade superior,
para ratificao e publicao na imprensa oficial, no prazo de s
(cinco) dias, como condio para a eficcia dos atos.
Tem-se entendido que, em virtude dos princpios da economicidade e da eficincia, as demais hipteses de dispensa e as situaes
de inexigibilidade que envolvam valores iguais ou menores aos das
dispensas de pequeno valor (art. 24, 1 e 11) tambm tornam desnecessria a publicao na imprensa oficial do ato que autoriza a
contratao direta. Esse entendimento foi adotado pela AGU, em sua
Orientao Normativa de n 34.
~

Ateno

De acordo com a ON AGU n 33/2011, o ato administrativo que autoriza a


contratao direta (art. 17, 2 e 4, art. 24, inc. Ili e seguintes, e art. 25
da Lei n 8.666, de 1993) deve ser publicado na imprensa oficial, contudo,
desnecessria a publicao do extrato contratual.

Elementos de instruo . O pargrafo nico do artigo 26 exige,


no processo de contratao direta, os seguintes elementos: 1 .
caracterizao da situao emergencial ou calamitosa (quando
for o caso); 2. razo da escolha do fornecedor ou executante; 3.
justificativa do preo; 4. documento de aprovao dos projetos
de pesquisa aos quais os bens sero alocados (quando fo r o
ca'so).

Destacam-se as exigncias de apresentao da razo da escolha


do fornecedor ou executante e a justificativa de preos, cabveis em
todas as hipteses de dispensa e inexigibilidade. A caracterizao da
situao emergencial e a aprovao dos projetos de pesquisa sero
necessrias, apenas, nas respectivas hipteses de dispensa.
321

RONNY CHARLES

Importante!

Nas situaes de inexigibilidade e de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda
Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso de Procurador do Tribunal de Contas do Estado do Amap


(FCC/2010), com o enunciado: "O enquadramento formal de determinada
situao na norma que estabelece as hipteses de dispensa de licitao,
dentre outros requisitos:" foi considerada correta a seguinte alternativa:
"b) depende de regular formalizao de procedimento de dispensa de licitao, com ratificao nas hipteses previstas em lei, da declarao pela

autoridade competente."

6. MODALIDADES DE LICITAO

As modalidades de licitao so concorrncia, tomada de preos,


convite, concurso, leilo e prego . Enquanto as primeiras se encontram descritas na Lei n 8.666/93, a ltima consta na Lei n io.520/02.
Determina-se a modalidade a ser usada de acordo com o "valor"
da licitao (concorrncia, tomada de preos e convite) ou com o
"objeto" licitado (concorrncia, concurso, leilo e prego). Quando a
determinao da modalidade decorrer do valor, nos casos em que
couber convite, a Administrao poder utilizar a tomada de preos
e, em qualquer caso, a concorrncia. O raciocnio inverso no admitido, de forma que a modalidade convite no pode ser utilizada para
uma contratao de valor compatvel com a modalidade concorrncia.
A escolha da modalidade, em relao ao valor, ocorre da seguinte forma:

Convite

++

Tomada de preos

Convite

322

++
8o.ooo

Concorrncia
1.500.000

150.000

Tomada de preos

++
650.000

Concorrncia

LICITAES PBLICAS

A Lei n 8.666/93 veda a criao de novas modalidades ou a combinao das existentes. Contudo, caracterizando-se a modalidade
como regra geral, a Unio, dentro de sua competncia constitucional, pode criar novas modalidades atravs de Lei, como fez com o
prego.
Podemos, ainda, apontar "modalidades anmalas", que, embora
no disciplinadas em lei federal, constam em atos infralegais e regem selees realizadas por rgos ou entes pblicos.

6.1. Concorrncia

A concorrncia a modalidade de licitao utilizada, via de regra, para maiores contrataes (art. 23, 1 e li). aberta a quaisquer interessados que preencham os requisitos estabelecidos no
edital. Alm dos contratos de grande vulto econmico, o legislador
fez questo de estabelecer hipteses em que essa modalidade tem
aplicao, independentemente dos valores envolvidos, como nas licitaes internacionais, nas compras ou alienaes de bens imveis
e nas concesses de direito real de uso.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para Promotor do Estado da Paraba (CESPE/2008) foi cobrado: " A modalidade de licitao apropriada para a venda de bens imveis
da administrao cuja aquisio haja derivado de procedimentos judiciais
ou de dao em pagamento denominada", foi considerada correta a
seguinte alternativa: b) concorrncia ou leilo.

6.2. Tomada de preos


A tomada de preos uma modalidade em que a disputa ocorre
entre os interessados cadastrados, podendo ser acrescida por aqueles que, mesmo no cadastrados, atenderem s condies editalcias
de cadastramento, at o terceiro dia anterior data do recebimen to das propostas. um procedimento de menor complexidade, em
relao concorrncia, j que, em um primeiro momento, os participantes seriam selecionados apenas dentro do universo de particulares cadastrados.

323

RONNY CHARLES

O prazo de trs dias se refere apresentao da documentao


necessria ao cadastramento. Eventual demora da Administrao, na
ao de cadastrar o licitante interessado, no pode prejudicar sua
participao no certame.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz do Tribunal de Justia de Alagoas (CESPE-2oo8), em


questo com o enunciado: #Licitao entre interessados prvia e devidamente cadastrados ou interessados que atendam a todas as condies
exigidas para cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao, enquadra-se
na modalidade de", foi considerada correta a seguinte alternativa: a)
tomada de preos.

6.3. Convite
O convite a modalidade utilizada para as relaes negociais
de valores mais baixos, o que permitiu ao legislador vislumbrar um
procedimento de formalidades reduzidas. Nele, o rgo contratante convida, pelo menos, trs empresas ou profissionais, entre interessados do ramo (cadastrados ou no), para apresentar ofertas
pretenso contratual manifestada. No preenchido o nmero mnimo de participantes, pode a Administrao invalidar o certame, por
identificar falta de competitividade, excetuadas as situaes em que,
por limitaes do mercado ou desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes.
Existindo na praa mais de 3 (trs) possveis interessados, a cada
novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados no convidados nas ltimas licitaes. No convite,
invlida a convocao de interessados pertencentes a ramo negocial diferente do pertinente ao objeto da contratao.
A disposio literal da Lei n 8.666/93 produz a impresso de que,
excetuados os convidados, apenas poderiam participar desta modalidade os cadastrados. Contudo, traando um paralelo com a tomada de preos, deve-se entender que os no cadastrados podem

324

LICITAES PBLICAS

participar do certame, desde que atendam s condies editalcias


de cadastramento, at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas.
~

Importante!

O convite dispensa a publicao de edital em dirio oficial ou jornal, mas


a lei exige que a unidade administrativa afixe, em lugar adequado, uma
cpia do instrumento convocatrio.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No 21 concurso para Procurador da Repblica, foi considerada correta


a seguinte assertiva: uc) no convite, a ausncia de apresentao efetiva de
pelo menos 3 (trs) propostas impe a realizao de nova licitao, salvo
se, por /imitaes do mercado ou desinteresse dos convidados, for impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes;" No concurso para Procurador Municipal em Boa Vista/RR (Cespe/2010), foi considerada correta
a seguinte assertiva: "O convite uma modalidade de licitao em que a
convocao se faz por carta-convite. Ele dispensa a publicao em edital,
mas a lei exige que a unidade administrativa afixe, em lugar adequado,
uma cpia do instrumento convocatrio".

6.4. Concurso
a modalidade prevista pela legislao para escolha de trabalho
tcnico, cientfico ou artstico, mediante prmios ou remunerao aos
vencedores, conforme critrios apresentados pelo edital. Os contratos para a prestao de servios tcnicos profissionais especializados
devero, preferencialmente, ser celebrados mediante a realizao de
concurso, com estipulao prvia de prmio ou remunerao .
No concurso, o julgamento ser feito por uma comisso especial
integrada por pessoas de reputao ilibada e recoahecido conhecimento da matria em exame, servidores pblicos ou no.
~

Importante!

Na modalidade concurso, no obrigatria a utilizao dos tipos de licitao estabelecidos pela Lei n 8.666/93 (menor preo, melhor tcnica,
melhor tcnica e preo e maior lance ou oferta).

325

RONNY CHARLES

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado de


So Paulo (2011), com o enunciado: "Para a escolha de trabalho tcnico,
cientfico ou artstico, mediante a institu io de prmios ou remunerao
aos vencedores, condicionada obteno dos direitos patrimoniais sobre
a obra", foi considerada correta a alternativa N exigvel a licitao, na
modalidade concurso".
No concurso para Procurador do Estado do Piau (CESPE/ 2008), foi considerada correta a seguinte alternativa: c) Concurso a modalidade de
licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico,
cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao
aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 dias.

6.5. Leilo
Leilo a modalidade utilizada para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao, de produtos legalmente apreendidos
ou penhorados ou para a alienao de bens imveis cuja aquisio
haja derivado de procedimentos judiciais ou de dao em pagamento. A Lei n 9.497/ 97 estabeleceu, tambm, a adoo do leilo para diversas operaes previstas no Programa Nacional de Desestatizao.
Nessa modalidade, em vez do menor preo, busca-se o maior
lance ou oferta, igual ou superior ao valor da avaliao.

o leilo pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administrao, procedendo-se na forma da legislao
pertinente.
Todo bem a ser leiloado ser previamente avaliado pela Administrao para fixao do preo mnimo de arrematao. Os bens
arrematados sero pagos vista ou no percentual estabelecido no
edital, no inferior a 5k (cinco por cento). Em ambos os casos,
possvel a entrega imediata do bem ao arrematante, que se obrigar
ao pagamento do restante devido, no prazo estipulado pelo edital,
sob pena de perda do valor j recolhido, em favor da Administrao.
Nos leiles internacionais, o pagamento da parcela vista poder ser feito em at vinte e quatro horas.

326

LICITAES PBLICAS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o cargo de Promotor de Justia (MPE-MS/2011), com a


ementa: "dentre as moda/idades de licitao, aquela utilizada para a venda de bens mveis inservveis ou de produtos legalmente apreendidos e
aquela utilizada entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento at o terceiro
dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria
qualificao so, respectivamente, definidas pela Lei n 8.666/93 como:", foi
considerada correta a seguinte alternativa: d) leilo e tomada de preos;
No concurso do Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe (FCC/2007), com a
ementa: "O leilo uma modalidade de licitao", foi considerada correta a seguinte alternativa: e) adequada para a venda de bens mveis
inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos
ou penhorados, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor
da avaliao.

6.6. Prego
O prego a modalidade de licitao utilizada para a aquisio de bens e de servios comuns, independentemente do valor da
contratao. Consideram-se bens

e servios comuns, aqueles cujos

padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado .
O conceito de bem e servio comum aberto, contudo importante observar que o prego foi criado para imprimir celeridade no
processo de contratao e ampliar a competio entre os interessados nas licitaes, mitigando os requisitos de participao e gerando
estmulo reduo de preos, fato justificvel em virtude de sua
aptido para contrataes mais simples.
Ateno!
"Compete ao agente ou setor tcnico da administrao declarar que
o objeto licitatrio de natureza comum para efeito de utilizao da
modalidade prego e definir se o objeto corresponde a obra ou servio
de engenharia, sendo atribuio do rgo jurdico analisar o devido
enquadramento da modalidade licitatria aplicvel. (Orientao Normativa AGU n 54, de 25 de abril de 2014).

327

RONNY CHARLES

Contrataes complexas ou sujeitas intensa atividade intelectual se afastam do conceito de bens e servios comuns. Da mesma
forma, o fato de estarem os servios vinculados a diversas normas
tcnicas no suficiente para caracteriz-los como comuns. Nada
obstante, tem-se entendido que os servios de engenharia, desde
que caracterizveis como servios comuns, podem ser licitados atravs da modalidade prego.
~

Ateno!

o uso

do prego nas contrataes de servios comuns de engenharia


encontra amparo na Lei n 10.520/2002 (TCU, Smula n 257/2010).

A tendncia atual de ampliao da utilizao do prego. A modalidade pode ocorrer na forma pl"9Sencial e na forma eletrnica.
Inicialmente restrito ao mbito federal e disciplinado por medida
provisria, hoje, a nova modalidade pode ser aplicada no mbito da
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, sendo regulada pela Lei
n io.520, de i7/07/2002.
Segundo a Lei n io.520/2002, a adoo da modalidade prego
facultativa; contudo, os regulamentos federais estabeleceram que,
para aquisio de bens e servios comuns, obrigatria a utilizao
da modalidade prego, sendo preferencial a adoo da sua forma
eletrnica.

Ateno!
Segundo o TCU, os conselhos de fiscalizao profissional, dada sua natureza
jurdica autrquica, devem adotar, na aquisio de bens e servios comuns, a
modalidade prego, preferencialmente na forma eletrnica, nos termos do
art. 42, caput e 12, do Decreto 5.450/2005 (TCU. Acrdo 1623/2013-Plenrio, 26.6.2013).

A Modalidade prego possui vrias caractersticas especficas,


dentre elas:
a) Pregoeiro: adota-se a figura do pregoeiro, em vez de uma comisso de licitao. Ele ser designado entre os servidores do rgo ou entidade promotora da licitao, tendo vrias atribuies,
dentre elas: o recebimento das propostas e lances, a anlise de
sua aceitabilidade e sua classificao, a habilitao e a adjudicao do objeto do certame ao licitante vencedor;

328

LICITAES PBLICAS

b) Inverso de fases: a fase de disputa de preos (propostas)


anterior fase de habilitao. Apenas sero analisados os documentos de habilitao do licitante que apresentou a melhor
proposta. Em caso de no aceitao da proposta ou desatendimento das condies habilitatrias, o pregoeiro examinar as
ofertas subsequentes e a qualificao dos licitantes, na ordem de
classificao, at a apurao de uma que atenda ao edital, sendo
o respectivo licitante declarado vencedor;
e) Apresentao de lances: alm das propostas inicialmente apresentadas, os licitantes podero apresentar lances verbais e consecutivos. No caso do prego presencial, apenas podero ofertar
lances o autor da oferta de valor mais baixo e os licitantes das
ofertas com preos at 10% (dez por cento) superiores;
Aps o encerramento da etapa de lances da sesso pblica, o
pregoeiro poder realizar negociao, encaminhando contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, para que
seja obtida melhor proposta, no se admitindo negociar condies
diferentes daquelas previstas no edital.

d) Fase recursai nica: a fase recursai concentrada em um nico


momento, aps a declarao do vencedor. Ocorre quando apurado, na ordem de classificao, um licitante com melhor proposta
que atenda aos requisitos de habilitao.
e) Prazo para o edital: o prazo para publicao do edital de 08
(oito) dias.

f) Sanes: a Lei do Prego estabeleceu sano com caractersticas


especficas, para essa modalidade (vide sanes administrativas,
no captulo sobre contratos administrativos).

f) Vedaes: no prego so vedadas as seguintes exigncias: 1) garantia de proposta; 2) aquisio do edital pelos licitantes, como
condio para participao no certame; 3) pagamento de taxas e
emolumentos, salvo os referentes aos custos de fornecimento do
edital, quando for o caso.

329

RONNY CHARLES

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Analista do Tribunal de Contas do DF (Cespe/2014),


foi considerado correto o seguinte enunciado: "Entre outras proibies,
veda-se, no prego, a exigncia de garantia de proposta bem como a
exigncia da aquisio do edital pelos licitantes como condio para
participao no certame.".
No concurso para Auditor do TCU (Cespe/2010), com o enunciado: "a respeito da modalidade de licitao denominada prego, julgue os seguintes
itens:" foi considerada verdadeira a assertiva: "t vedada a exigncia de
garantia de proposta no prego".

6.7. Modalidades anmalas de seleo


Alm das modalidades descritas pelas Leis federais n 8.666/93
e n l0.520/02, podemos encontrar, em outras disposies legais ou
infralegais, a aluso a modalidades de seleo, nas contrataes
pblicas. Preferimos denomin-las de "modalidades anmalas",
uma vez que, mesmo aquelas criadas por Lei federal, deixaram de
ter suas regras bsicas estipuladas pelo legislador, o que, em nossa
opinio, contraria a competncia constitucional dada ao legislador
federal, pelo inciso XXVll do artigo 22 da Constituio.
Como exemplo de modalidades anmalas, podemos lembrar: a
consulta (criada pelas Leis n 9.472/97 e n 9.986/2000 - para contratao de servios pelas Agncias Reguladoras); a chamada pblica (Lei
n 12.188/2010 - para seleo das entidades executoras do PRONATER);
o chamamento pblico (Decreto federal n 6.170/2007 - para celebrao de convnios com entidades privadas) e o concurso de projetos
(Decreto n 3.100/1999 - para celebrao de termos de parceria com
OSCIP's).
Embora no se submetam totalmente ao regramento da Lei n
8.666/93, mesmo sendo admitidos seus procedimentos, tais modalidades de seleo devem respeito aos princpios gerais da licitao,
estabelecidos pela Lei n 8.666/93.

7. SISTEMA DE REGISTRO DE PREOS


O Sistema de Registro de Preos (SRP) no uma modalidade licitatria, um instrumento que facilita a atuao da Administrao em

330

LICITAES PBLICAS

relao a futuras contrataes. Em outras palavras, um mecanismo


de registro formal de preos para contrataes futuras. Utilizando
esse procedimento, pode-se abrir um certame licitatrio, em que o
vencedor ter seus preos registrados, para que posteriores necessidades de obteno dos bens e servios sejam dirigidas diretamente a ele, de acordo com os preos aferidos.
O SRP dever ser adotado, preferencialmente, quando ocorrerem as seguintes situaes: pelas caractersticas do bem ou servio,
houver necessidade de contrataes frequentes; for conveniente a
aquisio de bens ou a contratao de servios para atendimento a
mais de um rgo ou entidade ou a programas de governo; for mais
propcia a aquisio de bens com previso de entregas parceladas
ou contratao de servios remunerados por unidade de medida ou
em regime de tarefa; no for possvel, pela natureza do objeto, definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administrao.

7.1. Caractersticas do SRP


Cabe resumir as principais caractersticas do Sistema de Registro
de Preos.

o SRP dispensa a prvia dotao oramentria . Isso admitido


porque o SRP no tem corno objetivo imediato, a contratao. Seu
objetivo o registro formal de preos, o qual pode produzir (ou no)
futuras contrataes. Na licitao para registro de preos, a indicao
dos recursos oramentrios se torna necessria, apenas, quando da
contratao junto ao particular que teve seus preos registrados.
~

Ateno.

Ementa: Na licitao para registro de preos, a indicao da dotao


oramentria exigvel apenas antes da assinatura do contrato (Orientao Normativa AGU N 20, de 01 abril de 2009),
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz Federal (TRF2/2013), foi suscitada a seguinte questo discursiva: "Ultimada licitao que foi processada por meio do sistema de registro de preos, determinado licitante questionou a legalidade
do procedimento em razo do edital no ter previsto qualquer dotao
oramentria, o que teria violado o disposto no art. 14 da Lei n. 8.666/93.
Procede a irresignao do licitante?"

331

RONNY CHARLES

Pode ser utilizado para compras, servios e obras. Embora a Lei


n 8.666/93 faa aluso ao registro de preos, apenas, em relao a
compras, o regulamento federal ampliou sua utilizao para contrataes de servios. H precedente do STJ, no sentido de que o regime de licitaes por registro de preos foi ampliado pelos decretos
regulamentadores, sendo extensvel no s s compras, mas aos
servios e s obras (STJ, ROMS 15647, DJ 14/02/ 2003).
Em relao aos servios de engenharia, entende-se que possvel a utilizao do SRP para contratao de servios de engenharia
de menor relevncia, que possam ser objetivamente definidos, de
acordo com especificaes usuais no mercado, e possuam natureza
padronizvel e pouco complexa.
Em relao adoo do SRP para obras, h precedente do STJ, no
sentido de que o regime de licitaes por registro de preos foi ampliado pelos decretos regulamentadores, sendo extensvel no s s
compras, mas aos servios e s obras (STJ, ROMS 15647, DJ 14/02/2003).
Embora sejam identificadas manifestaes do TCU, contrrias adoo
do SRP para obras (TCU, Acrdo 296/07, Segunda Cmara), cabe registrar que o Decreto federal n 7.581/2ou (regulamento do RDC), com as
alteraes decorrentes do Decreto federal n 8.080/ 2013, conceituou o
Sistema de Registro de preos como "conjunto de procedimentos para
registro formal de preos para contrataes futuras, relativos prestao de servios, inclusive de engenharia, de aquisio de bens e de
execuo de obras com caractersticas padronizadas".

o referido normativo incluiu as obras entre os objetos passveis


de adoo no SRP, naquele "regime" licitatrio, o que foi aceito pelo
Egrgio TCU, ao admitir que possvel a adoo do registro de preos
nas licitaes de obras, sob o regime do RDC, quando demonstrada
a viabilidade de padronizao do objeto e das propostas (Acrdo
2600/ 2013-Plenrio).
~

Ateno.
Entendemos que possvel a utilizao do SRP tambm para obras e servios de engenharia, contudo, tal utilizao deve ser excepcional, sendo cabvel, apenas, quando for possvel certa padronizao da pretenso contratual e houver interesse em sua contratao seriada ou frequente, seja pela
impossibilidade de dimensionamento definitivo da pretenso contratual,
seja pela necessidade gerencial de contratao parcelada ou de juno de
pretenses contratuais para atendimento a mais de um rgo ou entidade.

332

LICITAES PBLICAS

A seleo de licitantes ser feita atravs das modalidades concorrncia ou prego, convocando-se os selecionados para assinar
a "ata de registro de preos", que ter vigncia de at i2 meses.
Pelo SRP, o rgo no assume compromisso efetivo de contratao
em relao ao licitante que tem seus preos registrados, embora ele
adquira a preferncia de contratao, em igualdade de condies.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz do Tribunal de Justia do DF (2011), foi considerada


correta a seguinte alternativa: c) As compras e contrataes de bens e
servios comuns, no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preos previsto
no art. 15 da Lei 8.666, de 21 de junho de 199.3, podero adotar a modalidade de prego, conforme regulamento especfico;
No concurso para Procurador do Estado do Amazonas (FCC/2010), em
questo com o seguinte enunciado: "O sistema de registro de preos, previsto na lei de licitaes:" foi considerada correta a seguinte alternativa:
a) no obriga a Administrao a firmar as contrataes que podero advir
dos preos registrados, mas garante ao beneficirio da Ata de Registro de
Preos a preferncia de contratao em igualdade de condies em relao
a outros possveis fornecedores.
7.2. Ata de registro de preos

A Ata de registro de preos o documento vinculativo, obrigacional, com caracterstica de compromisso para futura contratao,
onde se registram os preos, fornecedores, rgos participantes e
condies a serem praticadas, conforme as disposies contidas no
instrumento convocatrio e propostas apresentadas. Observada a
ordem de classificao, os licitantes aptos so convocados para a
assinatura da Ata de Registro de Preos, que, aps cumpridos os re quisitos de publicidade, ter efeito de compromisso de fornecimento
nas condies estabelecidas.
Ao preo do primeiro colocado podero ser registrados tantos
fornecedores quantos necessrios para que, em funo das propostas apresentadas, seja atingida a quantidade total estimada.
A Lei n 8.666/93 impe a validade do registro no superior a um
ano. Embora parte da doutrina admita a prorrogao excepcional da

333

RONNY CHARLES

validade da ata de registro de preos por mais 12 meses, parece-nos que a evidente imposio legal no admite interpretao ou
regulamentao nesse sentido. Recentemente, a ON AGU N 19/2009
sedimentou o entendimento de que mesmo as possveis prorrogaes da ata devem respeitar o prazo limite de 12 meses.
~ Ateno!

Eventual prorrogao da ata no tem o condo de permitir a renovao


dos quantitativos firmados inicialmente na licitao.

No deve se confundir o prazo de vigncia da ata com o prazo


de vigncia contratual. Mesmo que faltem poucos meses para o fim
da vigncia da ata, o contrato poder ser firmado, submetendo-se s
regras prprias, pois a vigncia limitada da ata no vincula a vigncia
da contratao realizada atravs dela.
7.3. rgo gerenciador, rgo participante e rgo no participante
(carona)
Inicialmente, o SRP tem, do lado da Administrao, o rgo gerenciador, responsvel pela conduo do certame e gerenciamento
da ata de registro de preos decorrente, e o rgo participante, que
atua nos procedimentos iniciais e integra a ata de registro de preos,
incluindo sua pretenso contratual no certame conduzido pelo rgo
gerenciador.
~ Ateno!

Na sistemtica do Registro de Preos, a licitao englobar o somatrio


das pretenses contratuais do rgo gerenciador e rgos participantes.
Assim, por exemplo, reunindo-se cinco rgos, se cada um tem interesse
de contratar (pretenso contratual) ioo computadores, a licitao ter
como objeto o registro de preos para a eventual aquisio de 500 computadores.

O Sistema apresenta, ainda, a possibilidade de que um rgo que


no tenha sido includo na origem do procedimento possa aderir
ata de registro de preos. o chamado "rgo no participante "
(denominado "rgo aderente" ou "carona"). A "adeso" (ou "carona") permite que a ata de registro de preos, durante sua vigncia,
possa ser utilizada por qualquer rgo ou entidade da Administrao

334

LICITAES PBLICAS

que no tenha participado do certame licitatrio, mediante prvia


consulta ao rgo gerenciador, desde que devidamente comprovada
a vantagem para a Administrao.
Entendemos que a criao da adeso (carona) por Decreto inconstitucional Ele (o carona) no consta inicialmente no edital e sua
adeso condicionada consulta do rgo gerenciador e aceitao pelo fornecedor. Ele no participou da concepo do certame,
nem mesmo da ata de registro de preos, apenas utiliza esta, como
instrumento de autorizao do pacto contratual, sem prvia submisso a procedimento licitatrio especfico.
Sobre esse prisma, para o carona, a adeso a uma Ata de Registro de Preos se assemelha a uma hiptese de dispensa licitatria. Isso porque o carona no participou do procedimento licitatrio
estabelecido. Nesse enfoque, percebendo-o como uma hiptese de
dispensa licitatria, de duvidosa legalidade a instituio do carona
por Decreto.
No basta argumentar que a existncia de anterior licitao suficiente para descaracterizar o carona como uma forma de contratao
direta; fosse assim, o Chefe do Executivo poderia, por Decreto, " ressuscitar" licitaes ocorridas anteriormente, contratando seus outrora
vencedores, sem a necessidade de submisso a um novo certame.
O princpio da obrigatoriedade (de licitar) possui dupla perspectiva jurdica. Ele no apenas estabelece um dever para o rgo pblico contratante ( perspectiva burocrtica) de licitar suas pretenses
contratuais (excetuadas as hipteses de contratao direta), como
estabelece um direito aos particulares de, consagrada a isonomia,
ter resguardada a possibilidade de participao na seleo para
contratao necessria ao atendimento daquela pretenso contratual da Administrao Pblica (perspectiva democrtica), de acordo
com as condies e excees previstas pela legislao.
Quando um rgo pblico localizado em So Paulo adere a uma
ata de registro de preos, para aquisio de bens relacionados a
uma licitao realizada no Amazonas, parece evidente que as empresas que somente teriam interesse no certame realizado em So
Paulo ou na respectiva regio, tm seu direito de participao na
seleo prejudicado.

335

RONNY CHARLES

Enfim, entendemos que a contratao atravs da adeso (carona) gera uma hip6tese de contratao direta, motivo pelo qual s6
poderia ser legitimamente constituda atravs de Lei federal.
~ Ateno!

No obstante a nossa crtica, o "carona" tem sido permitido nas licitaes realizadas segundo as regras do Sistema de Registro de Preos.

O novo regulamento federal do SRP (Decreto n 7.892/2013) estabeleceu claras restries adeso pelo rgo no participante, buscando coibir excessos. Podemos citar, pelo menos, quatro espcies
de limitaes adeso por rgos federais:

a) Limite quantitativo individual: a adeso do rgo no poder


exceder a 1ook do quantitativo registrado na ata (por item);

b) Limite quantitativo global: o total de adeses no poder exceder ao quntuplo do quantitativo de cada item registrado, independente do nmero de rgos "aderentes" ;

c) Limite subjetivo: vedada aos rgos e entidades federais a


adeso a ARP gerenciada por rgo ou entidade municipal, distrital ou estadual (embora o decreto federal admita a adeso ARP
federal, por entidades ou rgos dos demais entes federativos);

d) Limite temporal: s admitida a adeso durante a vigncia da


ARP;

e) Limite formal: a adeso precisa ser autorizada pelo rgo gerenciador (art. 22). Ademais, caso o rgo gerenciador v admitir
adeses, precisa prever no edital a estimativa de quantidades a
serem adquiridas por rgos no participantes (art. 9, Ili). Entendemos que a inexistncia de tal previso impede a adeso.2

f) Limite 16gico. a adeso s pode ser feita se o bem ou servio


atender necessidade administrativa. Em regra, no cabvel
adaptao do bem ou servio constante na Ata de registro de
Preos.

2.

336

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitaes pblicas comentadas. 6


edio. Salvador: Jus Podivm, 2014.

LICITAES PBLICAS

~ Ateno!

O rgo gerenciador somente poder autorizar adeso ata aps a


primeira aquisio ou contratao por rgo integrante da ata, exceto
quando, justificadamente, no houver previso no edital para aquisio
ou contratao pelo rgo gerenciador.
~

Ateno!

No mbito federal, o Advogado-Geral da Unio expediu Orientao Normativa No 21/2009, alterada no dia 14/12/2011, com a seguinte redao: "
vedada aos rgos pblicos federais a adeso ata de registro de preos
quando a licitao tiver sido realizada pela administrao pblica estadual,
municipal ou do distrito federal, bem como por entidades paraestatais."
Por outro lado, de acordo com expressa previso do artigo 61 da Portaria lnterministerial MPOG/MF/CGU n 507/2011, as entidades privadas sem
fins lucrativos podem utilizar o sistema de registro de preos dos entes
federados, nas contrataes de bens, obras e servios.
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Juiz do Tribunal Regional Federal da 5 Regio (CESPE/2009) foi considerada correta a seguinte alternativa: d) No sistema
de registro de preos, ao preo do primeiro colocado podero ser registrados tantos fornecedores quantos necessrios para que, em funo das
propostas apresentadas, seja atingida a quantidade total estimada para o
item. Quando das contrataes, contudo, dever ser respeitada a ordem de
classificao das empresas constantes da ata.

7.4. Compra nacional e 6rgo participante de compra nacional.


O Decreto n 8.250, de 2.014, incluiu, no regulamento federal, os
conceitos de "compra nacional" e "rgo participante de compra
nacional". Esses dois conceitos objetivaram melhor adaptar a sistemtica do registro de preos s relaes conveniais formadas pela
Unio com os demais entes federativos.

Compra nacional seria a compra ou contratao de bens e servios, em que o rgo gerenciador conduz os procedimentos para
registro de preos destinado execuo descentralizada de programa ou projeto federal, mediante prvia indicao da demanda pelos entes federados beneficiados.

rgo participante de compra nacional o rgo ou entidade


da administrao pblica que, em razo de participao em
337

RONNY CHARLES

programa ou projeto federal, contemplado no registro de preos, independente de manifestao formal.

7.5. Inteno de Registro de Preos (IRP).


O novo regulamento federal instituiu, no sistema de Registro de
Preos, o procedimento de Inteno de Registro de Preos - IRP, o
qual dever ser utilizado pelos rgos e entidades para registro
e divulgao dos itens a serem licitados, facilitando a comunicao
entre rgo gerenciador e rgos interessados em atuar como participantes no certame .
Caber ao rgo gerenciador da Inteno de Registro de Preos - IRP:

estabelecer, quando for o caso, o nmero mximo de participantes


na IRP em conformidade com sua capacidade de gerenciamento;

aceitar ou recusar, justificadamente, os quantitativos considerados nfimos ou a incluso de novos itens; e

deliberar quanto incluso posterior de participantes que no


manifestaram interesse durante o perodo de divulgao da IRP.

A divulgao da inteno de registro de preos poder ser dispensada, de forma justificada, pelo rgo gerenciador.
8. TIPOS DE LICITAO

No deve se confundir as modalidades licitatrias com os tipos


de licitao. Como tipos de licitao, a Lei indica os seguintes: menor

preo; melhor tcnica; tcnica e preo e maior lance ou oferta


a) Menor preo: o tipo mais empregado e tratado pela lei como
preferencial (exceto nos casos de alienao de bens ou concesso
de direito real de uso), restando aos tipos melhor tcnica e tcnica
e preo as contrataes que exijam avaliao de aspectos tcnicos
ou cujo objeto pretendido possua natureza predominantemente
intelectual. comum, nas contrataes relacionadas s passagens
areas e naquelas que usam tabelas referenciais, a adoo do tipo
licitatrio menor preo, caracterizado pelo "maior desconto".
~

Importante!

Na modalidade prego s admitido o tipo licitatrio menor preo.

338

LICITAES PBLICAS

b) Melhor tcnica : o gestor realiza uma avaliao de propostas em


duas fases. Na primeira, so abertas as propostas tcnicas dos
licitantes habilitados, sendo realizada uma classificao de acordo
com os critrios pertinentes e adequados ao objeto licitado, sendo
ainda possvel desclassificao pela no consecuo de pontuao
mnima. Aps tal classificao, proceder-se- abertura dos envelopes de preos dos licitantes classificados em suas propostas
tcnicas. Verificados os preos praticados, chamado o candidato
melhor classificado na apresentao das propostas tcnicas, para
negociao do preo, tendo como parmetro a proposta de menor preo entre os licitantes que obtiveram a valorizao mnima,
procedimento que ser feito, sucessivamente, pela ordem de classificao, at a consecuo de acordo para a contratao.
c) Tcnica e preo: nele, h uma avaliao nica dos dois tipos di ferentes de propostas (preo e tcnica), realizando-se uma mdia ponderada, conforme as valorizaes das propostas, para
a indicao do vencedor. Deve ser evitado o estabelecimento
de peso excessivamente elevado para a pontuao tcnica, em
detrimento de preo, sem justificativa plausvel, assim como
critrios subjetivos de julgamento das propostas.
d) Maior lance ou oferta : o licitante deve oferecer proposta (lance)
com o maior valor possvel, tendo como parmetro mnimo o
valor da avaliao.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso do Tribunal Regional Federal da 5 Regio (FCC/2008) foi


cobrado: "Para o julgamento e classificao das propostas no prego, ser
adotado o critrio de". Foi considerada correta a seguinte alternativa : e)
menor preo.

9. PROCEDIMENTO DA LICITAO

A licitao, como procedimento formal, caracteriza-se por trmites que devem ser respeitados pelo gestor, como precedentes
necessrios contratao pretendida. A melhor doutrina costuma
dividir esse procedimento em duas fases: a interna e a externa .

339

RONNY CHARLES

9.1. Fase interna

Nela estabelecida a construo dos elementos que regram as


condies do ato convocatrio, antes de traz-las ao conhecimento
pblico. P'recede a possvel disputa pblica, podendo iniciar o processo licitatrio, se tal molde competitivo for apto a sua concretizao ou se no incidirem as hipteses de dispensa.
So identificados, na legislao, vrios momentos formais necessrios, na tramitaeo interna do procedimento licitatrio, como solicitao da contratao, pelo setor interessado; confeco e aprovao do projeto bsico ou termo de referncia (no prego) e, quando
for o caso, do projeto executivo; estimativa dos gastos necessrios
para a contratao; indicao dos recursos oramentrios e a adequao da despesa s exigncias da Lei de Responsabilidade Fiscal;
designao da comisso ou do pregoeiro; elaborao da minuta do
edital e seus anexos; exame da minuta pelo rgo de assessoramento jurdico da Administrao; autorizao de abertura da licitao
(fase externa), pela autoridade competente.
9.1.1. Anlise jurdica do edital e do contrato

O prvio exame das minutas, pelo rgo de assessoramento jurdico, de suma importncia, pois permite um controle preventivo
da legalidade, evitando relaes contratuais ilegais, equivocadas ou
prejudiciais ao interesse pblico.
O pargrafo nico do artigo 38 da Lei n 8.666/93 expressa o carter
preventivo da anlise pela assessoria jurdica. A ausncia do parecer
jurdico no acarreta anulao do procedimento, embora possa dar
ensejo responsabilizao do gestor. Este parecer jurdico possui na-

tureza opinativa, de carter obrigatrio, porm no vinculante.


~

Importante!

Somente obrigatria a manifestao jurdica nas contrataes de pequeno valor com fundamento no art. 24, 1 ou li, da Lei n 8.666, de 21 de
junho de 1993, quando houver minuta de contrato no padronizada ou
haja, o administrador, suscitado dvida jurdica sobre tal contratao.
Aplica-se o mesmo entendimento s contrataes fundadas no art. 25 da
Lei n 8.666, de 1993, desde que seus valores subsumam-se aos limites
previstos nos incisos 1e li do art. 24 da Lei n 8.666, de 1993. (Orientao
Normativa AGU n 46, de 26 de fevereiro de 2014).

340

LICITAES PBLICAS

9.1.2. Manifestaes jurdicas referenciais

Necessrio registrar que a anlise jurdica do edital ou do contrato pode ser mitigada, pelo rgo de assessoramento jurdico, atravs de rotinas de padronizao que otimizem o procedimento ou
outras medidas que tornem mais eficiente a atuao do rgo de
consultoria jurdica.
Neste prumo, a Advocacia Geral da Unio publicou recente Orientao Normativa n 55, de 25 de abril de 2014, admitindo a possibilidade de manifestaes jurdicas referenciais, analisando todas as
questes jurdicas que envolvam matrias idnticas e recorrentes.
Segundo o normativo, os processos objeto de manifestao jurdica referencial, esto dispensados de anlise individualizada, pelos
rgos consultivos, desde que a rea tcnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestao.
Por outro lado, a Orientao Normativa n 55, de 25 de abril de
2014 estabelece requisitos para a elaborao de manifestao jurdica referencial, quais sejam:

a) o volume de processos em matrias idnticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuao do rgo consultivo ou a celeridade dos servios administrativos; e

b) a atividade jurdica exercida se restringir verificao do atendimento das exigncias legais a partir da simples conferncia de
documentos.
O TCU tambm admite a utilizao de parecer jurdico nico, em
procedimentos licitatrios diversos, quando estiver envolvida matria idntica, desde que ele abranja todas as questes jurdicas
pertinentes (Acrdo 2674/2014-Plenrio, 8/10/2014).
Nesse sentido, parece possvel a emisso de manifestaes jurdicas referenciais, na anlise de minutas previamente padronizadas.
9.1.3. Responsabilizao do parecerista jurdico

Seria possvel a responsabilizao do advogado parecerista,


pelo Tribunal de Contas, em razo de sua manifestao jurdica na
341

RONNY CHARLES

anlise das minutas de editais e contratos? H vrios elementos que


precisam ser ponderados sobre o tema, como a inviolabilidade do
advogado, a natureza da atividade jurdica, os limites da competncia
do TCU para tal responsabilizao e a competncia para aferio
de infrao funcional por parte de advogados. Uma vez que a
tentativa de aprofundamento seria incompatvel com a proposta
deste livro, iremos, resumidamente, tratar sobre as decises do
STF relacionadas ao tema, costumeiramente cobradas por bancas
examinadoras. Para aprofundamento, sugerimos a leitura de nosso
artigo: "A responsabilidade do Advogado de Estado em sua funo
consultiva", indicado entre as referncias desta obra.3
Em 2002, enfrentando esse tema, o STF, por unanimidade, colocou -se peremptoriamente contrrio possibilidade de respon sabilizao, pelo TCU, de parecerista chamado a opinar em uma
contratao direta. Firmou -se que o parecer no ato administrativo (sendo, quando muito, ato de administrao consultiva) e que
o advogado somente pode ser civilmente responsabilizado pelos
danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de
erro grave, inescusvel, ou de at o ou omisso praticados com cul pa, em sentido largo (STF, MS 24073/DF , Relator: Min. Carlos Velloso,
DJ 31-10-2003) .
Em meados de 2007, a maioria do Tribunal seguiu o voto do
relator, que denegou Mandado de Segurana impetrado contra ato
do TCU, entendendo que a "aprovao" indicada pelo artigo 38 da
Lei n 8.666/93, diferentemente do que ocorre com a simples emisso
de parecer opinativo, pode possibilitar a responsabilizao solidria,
j que o administrador decide apoiado na manifestao do setor
tcnico competente (STF, MS 24584/DF, Relator: Min. Marco Aurlio.
20-06-2008).
Como fundamento de tal diferenciao, o relator suscitou o
termo "aprovao" (utilizado no pargrafo nico do artigo 38 da
Lei n 8.666/93) e a eventual repercusso que essa palavra teria
na atividade do pa recerista. Cabe frisar que, nesta deciso, o STF
3.

342

Para aprofundamento, sugerimos a leitura de nosso livro Leis de licitaes pbli


cas comentadas, indicado entre as refe rncias desta obra.

LICITAES PBLICAS

sedimentou, apenas, que no cabia Mandado de Segurana para


impedir que o parecerista fosse notificado pelo TCU para justificar
sua atividade advocatcia, nas situaes de aprovao de minuta de
edital ou de contrato.
Ainda em 2007, houve nova e pertinente manifestao do Supremo (STF, MS 24.631-6-DF), na qual se firmou o entendimento de que

abusiva a responsabilizao do parecerista luz de uma alargada


relao de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do
qual tenha resultado dano ao errio.
Em sntese, o entendimento unanimemente externado pelo STF
no MS 24.631-6-DF, relatado pelo ilustre Ministro Joaquim Barbosa (DJ
01-02-2008), sedimentou trs premissas:
i.

abusiva a responsabilizao do parecerista luz de uma alargada relao de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao errio.

2.

Salvo demonstrao de culpa ou de erro grosseiro, submetida s


instncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais prprias,
no cabe a responsabilizao do advogado pblico pelo contedo de seu parecer de natureza meramente opinativa.

3. A responsabilizao do parecerista jurdico apenas pode ocorrer quando a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder
administrativo de deciso (o que seria possvel em um parecer
vinculante, de acordo com o Relator).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador do Municpio de Boa Vista/RR (Cespe/2010), em questo sobre a responsabilidade do advogado pblico
parecerista, foi considerada correta a seguinte assertiva: "No tocante
advocacia pblica consultiva, o advogado poder ser responsabilizado nos casos de culpa grave, erro inescusvel, dolo e quando o parecer
for vinculante". Sobre o mesmo tema, no concurso para Procurador
Federal da AGU (Cespe/2010), foi considerada errada a seguinte assertiva: "Um procurador federal emitiu parecer em consulta formulada
por servidor pblico para subsidiar a deciso da autoridade competente. Nessa situao, se a deciso da autoridade, que seguiu as diretrizes

343

RONNY CHARLES

apontadas pelo parecer, no for considerada como a correta pelo TCU


e, em consequncia disso houver dano ao patrimnio pblico, ento
haver responsabilidade civil pessoal do parecerista".
Ainda sobre este assunto, no concurso para Juiz Federal da 2 Regio
(Cespe/2013), foi considerada correta a seguinte assertiva :
Segundo entendimento firmado pelo STJ, a responsabilizao do con sultor jurdico e parecerista em relao aos contratos administrativos eivados de ilegalidade somente ocorrer em situaes excepcionais, ou seja, apenas nas hipteses em que a pea opinativa seja
um instrumento dolosamente elaborado para possibilitar a realiza o de ato mprobo, de tal forma que desde o nascedouro a m-f
tenha sido o elemento subjetivo condutor da realizao do parecer.

Em complemento,

essencial destacar a Orientao Normativa no

01/2011 da Corregedoria-Geral da AGU, segundo a qual:

ob~ttia a inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil,


por todos os Advogados da Unio, Procuradores da Fazenda
Nacional, Procuradores Federais e integrantes do quadro suplementar da Advocacia-Geral da Unio, de que trata o art.
46 da Medida Provisria N 2.229-43, de 6 de setembro de
2001, para o exerccio da advocacia pblica no mbito da instituio.
Os membros da Advocacia-Geral da Unio e de seus rgos vinculados respondem, na apurao de falta funcional
pratkada no exerccio de suas atribuies, ou que tenha
relao com as atribuies do cargo em que se encontrem
investidos, exclusivamente perante a Advocacia-Geral da
Unio, e sob as normas, inclusive disciplinares, da Lei Orgnica da instituio e dos atos legislativos que, no particular,
a complementem.

A elogivel Orientao Normativa reafirma a competncia exclusiva da AGU para apurao de falta funcional praticada por um de seus
membros, no exerccio de suas atribuies (dentre elas, a emisso
de parecer jurdico em licitaes).

344

LICITAES PBLICAS

9.2. Fase externa


A fase externa da licitao se inicia com a publicao do instrumento convocatrio (edital ou carta convite), seguida dos procedimentos relacionados disputa licitatria, como possibilidade de impugnao do instrumento, sesso pblica, habilitao, classificao
das propostas, julgamento, adjudicao e homologao.
Sempre que o valor estimado para uma licitao ou para um
conjunto de licitaes simultneas ou sucessivas for superior a 100
(cem) vezes o valor mximo previsto para a modalidade tomada de
preos, o processo licitatrio ser iniciado, obrigatoriamente, com
uma audincia pblica, concedida com antecedncia mnima de 15
(quinze) dias teis da data prevista para a publicao do edital.
Essa audincia deve ser divulgada, com a antecedncia mnima de
10 (dez) dias teis de sua realizao, pelos mesmos meios previstos
para a publicidade da licitao.

Licitaes simultneas: so aquelas com objetos similares e com


realizao prevista para intervalos no superiores a trinta dias.

Licitaes sucessivas: so aquelas com objetos similares, em que


o edital subsequente tenha uma data anterior a cento e vinte
dias aps o trmino do contrato resultante da licitao antecedente.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Auditor do Tribunal de Contas do Estado de Roraima
(FCC/2010), em questo com o seguinte enunciado: "A Audincia Pblica previamente publicao do edital de licitao exigvel:", foi considerada correta a seguinte alternativa : "c) sempre que o valor estimado para uma licitao ou para um conjunto de licitaes simultneas ou
sucessivas seja superior a R$ 150 milhes e realizada com antecedncia
mnima de 15 dias teis da data prevista para a publicao do edital."

9.2.1. Publicao do instrumento convocatrio

Nas modalidades descritas pela Lei n 8.666/93 , os resumos dos


editais devem ser publicados, no mnimo, por uma vez:

345

RONNY CHARLES

em licitao de rgos ou entidades federais, ou quando se


tratar de obras garantidas ou financiadas parcial ou totalmente
com recursos federais;
respectivamente, em licitaes feita por rgos ou entidades
do Estado, Municpio ou do Distrito Federal;
no Estado e tambm, se houver, em jornal de circulao no
Municpio ou na regio onde ser executado o contrato, podendo a Administrao, conforme o vulto da licitao, adicionar outros meios de divulgao para ampliar a rea de
competio.

Na modalidade convite, basta que a unidade administrativa fixe, em


local apropriado, cpia do instrumento convocatrio (carta convite).
~ Ateno!

A obrigatoriedade de que Estados, Municpios e DF realizem a publicao


do resumo do edital no Dirio Oficial da Unio, restringe-se s obras
financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas
por instituies federais, no atingindo, literalmente, todas as licitaes
realizadas por Estados e Municpios, que sejam custeadas, total ou parcialmente, por recursos federais.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador do Estado da Paraba (CESPE/2008) foi cobrado:


edital o meio pelo qual a administrao torna pblica a realizao de uma licitao. A modalidade de licitao que no utiliza o edital
como meio de tornar pblica a licitao o(a)". Foi considerada correta a
seguinte alternativa: "(D) convite".

uo

OBS: Indagao semelhante foi cobrada no 200 concurso para Procurador da

Repblica.

Na modalidade prego, descrita pela Lei n io.520/2002, a convocao dos interessados ser efetuada por meio de publicao de
aviso em dirio oficial do respectivo ente federado ou, no existindo, em jornal de circulao local e facultativamente, por meios
eletrnicos e conforme o vulto da licitao, em jornal de grande
circulao.

346

LICITAES PBLICAS

~ Ateno!

No tratamento dado pela Lei Geral, os avisos das licitaes realizadas


por rgos municipais deveriam ser publicados nos Dirios Oficiais do
Estado; noutro prumo, pelo regramento dado pela Lei do Prego, nas
licitaes municipais realizadas nessa modalidade, ser possvel o cumprimento da formalidade mediante a publicao no Dirio Oficial do
Municpio.

o prazo

mnimo para receber as propostas ou realizar o evento

ser:
a) concurso;
b) concorrncia, quando o contrato a ser celebrado contemplar o
regime de empreitada integral ou quando a licitao for do tipo
"melhor tcnica" ou "tcnica e preo";
a) concorrncia, nos demais casos;
b) tomada de preos, quando a licitao for do tipo " melhor tcn ica" ou "tcnica e preo";
a) tomada de preos, nos demais casos;
b) leilo;
prego
convite .

O aviso publicado dever conter a indicao do local em que os


interessados podero ler e obter o texto integral do edital e todas
as informaes sobre a licitao. Ademais, eventual modificao que
altere a formulao de propostas, aps a publicao, exige a reabertura do prazo, aps a nova publicao.
Cabe destacar que, no prego e no convite, os prazos so contados em dias teis9.2.2. Habilitao

A habilitao o momento do procedimento licitatrio em que


o rgo licitante buscar identificar a aptido ou capacidade do licitante.

347

RONNY CHARLES

.
.
.
.
.

Os documentos exigidos,_~-~_fi_ns _d~ ~a~~ita~_,_ ~ro relacionados a:

habilitao jurdica;
qualificao tcnica;
qualificao econmico-financeira;
regularidade fiscal e trabalhista;
cumprimento da proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo
na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos.

a) A habilitao jurdica tem por fundamento a necessidade de verificao da capacidade do licitante no exerccio de direitos e
deveres, para caso de eventual responsabilizao pelas obrigaes pactuadas. So exemplos de documentos exigidos: cdula
de identidade (pessoa fsica); registro comercial, ato constitutivo,
estatuto ou contrato social (empresas), decreto de autorizao
(empresas estrangeiras), entre outros.
b) A qualificao tcnica tem como escopo a verificao da habili
dade ou aptido (capacidade tcnica) para a execuo da pretenso contratual. Por isso mesmo, deve ser proporcional ao
objeto contratual. A Lei indica como documentao pertinente:
a) registro ou inscrio na entidade profissional competente; b)
comprovao de aptido para desempenho da atividade e de
conhecimento das condies para cumprimento das obrigaes;
c) atendimento de requisitos previstos em lei especial.
A comprovao de aptido para desempenho ser feita por atestados fornecidos por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado,
devidamente registrados nas entidades profissionais competentes.
Para fins dessa comprovao, divide-se a qualificao tcnica em
capacidade tcnico-operacional, relacionada aptido da empresa,
e capacidade tcnico-profissional, relacionada aptido dos profissionais que atuaro pela empresa.
~ Ateno!

Para a comprovao da capacidade tcnico-operacional das licitantes, e


desde que limitada, simultaneamente, s parcelas de maior relevncia
e valor significativo do objeto a ser contratado, legal a exigncia de
comprovao da execuo de quantitativos mnimos em obras ou servios com caractersticas semelhantes, devendo essa exigncia guardar
proporo com a dimenso e a complexidade do objeto a ser executado
(TCU, Smula 263/2011).

348

LICITAES PBLICAS

c) A qualificao econmico-financeira objetiva identificar a capacidade econmica do particular, de forma que fique resguardada a
existncia de condies suficientes e compatveis com a posterior
execuo contratual.
A Lei no 8.666/93 elenca a documentao exigvel, para fins de
comprovao da qualificao econmico-financeira.

O caput do artigo 31 indica as exigncias ordinrias, passveis de


cobrana nas licitaes em geral, quais sejam: a) balano patrimonial
e demonstraes contbeis do ltimo exerccio social; b) certido
negativa de falncia ou concordata (para pessoa jurdica) ou de execuo patrimonial (para pessoa fsica); c) garantia, limitada a i/o do
valor estimado da contratao.
Nas licitaes especficas de compras para entrega futura, de
execuo de obras e de servios, o legislador estabeleceu a possibilidade de exigncias suplementares, um plus nas garantias desses
certames, representadas pela demonstrao de: a) capital mnimo,
b) patrimnio lquido mnimo ou c) garantias previstas no 1 do
art. 56 da prpria Lei n 8.666/93. Nesse caso, elas sero sempre
alternativas.
De qualquer forma, so vedados requisitos no previstos pela
legislao.
~

Ateno!

Recentemente, a 2 Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu que as


empresas em recuperao judicial tm o direito de participar de licitaes, mesmo com a exigncia da Lei de Licitaes de apresentao da
"certido negativa de falncia ou concordata". Assim, segundo o Tribunal, preserva-se a empresa, "sua funo social e o estmulo atividade
econmica". (STJ - Medida Cautelar 23.499).

d) A regularidade fiscal e trabalhista tem o condo de demonstrar que o interessado est devidamente inscrito nos cadastros
pblicos pertinentes e mantm-se regular com suas obrigaes
fiscais e trabalhistas. H, ainda, uma espcie de poltica do legislador de prestigiar, nas contrataes pblicas, os particulares
que no possuem dbito com o fisco ou com seus prprios trabalhadores.

349

RONNY CHARLES

Conforme precedente do STF (ADI 173-6/DF), a regularidade fiscal


implica exigibilidade da quitao, quando o tributo no seja objeto
de discusso judicial ou administrativa.
~

Ateno!

Para fim de habilitao, a Administrao Pblica no deve exigir dos


licitantes a apresentao de certido de quitao de obrigaes fiscais,
e sim prova de sua regularidade (Smula n 283 do TCU)

Importante frisar que a regularidade trabalhista, como exigncia de habilitao nas licitaes pblicas, foi instituda recentemente
pela Lei federal n 12.440/2011. Segundo a referida norma, a licitante
deve provar a inexistncia de dbitos inadimplidos perante a Justia
do Trabalho, mediante a apresentao de certido negativa de dbitos trabalhistas (CN DT).
O interessado no obter a certido, quando em seu nome constar:

o inadimplemento de obrigaes estabelecidas em sentena condenatria transitada em julgado, proferida pela Justia do Trabalho ou em acordos judiciais trabalhistas, inclusive no concernente
aos recolhimentos previdencirios, a honorrios, a custas, a emolumentos ou a recolhimentos determinados em lei; ou

o inadimplemento de obrigaes decorrentes de execuo de


acordos firmados perante o Ministrio Pblico do Trabalho ou
Comisso de Conciliao Prvia.
~

Ateno!

A exigncia de apresentao de certides negativas de dbitos salariais


e de infraes trabalhistas junto Delegacia Regional do Trabalho indevida.

Verificada a existncia de dbitos garantidos por penhora suficiente ou com exigibilidade suspensa, ser expedida Certido Positiva de Dbitos Trabalhistas em nome do interessado, com os mesmos efeitos da CNDT, que possui prazo de validade de 180 dias e
certificar a empresa em relao a todos os seus estabelecimentos,
agncias e filiais.

350

LICITAES PBLICAS

~ Ateno!

No prego, diferentemente do Ql ocorre nas modalidades da Lei n


8.666/93, a aferio da habilitao do citante ser posterior ao momento de classificao de propostas.

e) Cumprimento da proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir
de quatorze anos, manifesta-se como cumprimento a uma regra
constitucional (inciso XXXlll do art. 7 da Constituio Federal).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Auditor do TCE de Roraima (FCC 2010), com o seguinte


enunciado: "As exigncias relativas qualificao econmico-financeira do
licitante": foi considerada correta a seguinte alternativa: "e) podem contemplar a exigncia de garantia, limitada a i% do valor estimado do objeto
da contratao.".

9.2.3. Classificao das propostas


Inicialmente, as propostas so avaliadas em seu contedo. Primeiro, faz-se uma avaliao da adequao da proposta aos requisitos estabelecidos pelo edital (preo mximo, confeco da planilha
de preos, exequibilidade dos preos ... ). Identificada a inadequao
aos requisitos estabelecidos no ato convocatrio, a proposta ser
desclassificada.
Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administrao poder fixar aos licitantes o prazo de oito dias teis para a apresentao de nova docu mentao ou de outras propostas, facultada, no caso de convite, a
reduo deste prazo para trs dias teis.
~

Ateno!

A oportunidade de nova apresentao para propostas desclassificadas


no dever abranger a parte de licitantes anteriormente inabilitados,
pois a inabilitao importa precluso da participao nas fases posteriores.

351

RONNY CHARLES

Como segundo passo da classificao, aps a avaliao do contedo das propostas, feito o julgamento, de acordo com o critrio
adotado (tipo de licitao). Tal julgamento apontar a melhor proposta para a contratao (ex: no tipo menor preo, ser classificada,
em primeiro lugar, a proposta com menor preo).

9.2.4. Homologao e adjudicao

A homologao o ato administrativo pelo qual a autoridade


superior manifesta sua concordncia com a legalidade e a convenincia do procedimento licitatrio.
A adjudicao o ato administrativo pelo qual se declara como
satisfatria a proposta vencedora do procedimento e se afirma a
inteno de celebreft" o contrato com o seu ofertante. o primeiro classificado no tem direito subjetivo adjudicao. Da mesma forma,
o adjudicatrio no tem direito subjetivo ao contrato, podendo a
licitao ser revogada ou anulada (STJ, RMS 22.447/RS. DJe 18/02/2009).
No prego, a adjudicao feita pelo pregoeiro, exceto em caso
de pendncia de recursos. J nas demais modalidades, a homologao e a adjudicao so concentradas na autoridade competente
pela autorizao do certame.

9.2.5. Recursos
Em matria de licitaes, o tema recursos deve ser analisado
com certa cautela, uma vez que a Lei n 10.520/02 estabeleceu regramento prprio em relao modalidade prego, diferenciando-o do
tratamento dado pela Lei Geral de Licitaes.
Para as modalidades tradicionais da Lei n 8.666/93, o artigo 109
apresenta os recursos aplicveis em decorrncia da aplicao daquela norma. Segundo o citado diploma, so cabveis trs espcies
de "recursos": o recurso (hierrquico), o pedido de reconsiderao
e a representao .

352

Recurso . Com prazo de interposio de 5 (cinco) dias teis a


contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, cabvel
nos seguintes casos: a) habilitao ou inabilitao do licitante; b)

LICITAES PBLICAS

julgamento das propostas; c) anulao ou revogao da licitao;


d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral,
sua alterao ou cancelamento; e) resciso unilateral do contrato
(inciso 1 do art. 79); f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa.

Pedido de reconsiderao. cabvel contra a deciso de Ministro


de Estado, Secretrio do Estado, do Distrito Federal ou do Municpio, o qual aplicar a sano de declarao de inidoneidade. O
prazo de interposio de 10 (dez) dias teis da intimao do
ato.

Representao. Com prazo de interposio de 5 (cinco) dias teis


da intimao da deciso, possui objeto residual, sendo aplicvel
a situaes impugnveis, no compreendidas nas hipteses do
recurso hierrquico ou do pedido de reconsiderao.
~

Ateno!

Para a modalidade prego. a Lei n 10.520/02 estabeleceu regramento diferente, concentrando os recursos cabveis em uma nica espcie.
apresentvel em fase nica

No prego. declarado o vencedor do certame, qualquer licitante


poder manifestar, imediata e motivadamente, a inteno de recorrer (sob pena de perda da oportunidade recursai), sendo-lhe concedido o prazo de 3 (trs) dias para apresentao das razes do
recurso.
Desde logo, ficam os demais licitantes intimados para apresentar contrarrazes, tambm em 3 (trs) dias. o incio de tal prazo
prescinde de nova intimao, comeando a correr aps o trmino
do prazo do recorrente (e no da interposio do recurso), devendo ser assegurada vista imediata dos autos aos licitantes. o
prazo inicia-se apenas na data em que seja franqueada vista dos
autos aos interessados, excluindo-se esse dia e incluindo-se o do
vencimento.
Por fim, cabe destacar que o acolhimento de recurso importar a
invalidao apenas dos atos insuscetveis de aproveitamento.

353

RONNY CHARLES

a) habilitao ou inabilitao do licitante; (Suspensivo)


b) julgamento das propostas; (Suspensivo)
c) anulao ou revogao da licitao;
Recurso
propriamente dito
(5 dias teis)

d) indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento;


e) resciso do contrato, a que se refere o inciso 1 do art. 79
desta Lei;

f) aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa;


Pedido
de reconsiderao
(10 dias teis)
Representao
(5 dias teis)

Recurso
(manifestao imediata e 03 dias p/
juntada de razes)

Da deciso de declarao de inidoneidade

De deciso que no caiba recurso hierrquico

a) Aps a declarao do vencedor


b) Manifestao imediata e motivada
c) 3 dias p/ juntada de razes

Ateno!

Em interessante julgamento, o STJ declarou que "no deve ser reconhecida a nulidade em processo licitatrio na hiptese em que, a despeito
de recurso administrativo ter sido julgado por autoridade incompetente,
tenha havido a posterior homologao de todo o certame pela autoridade competente. Isso porque o julgamento de recurso por autoridade
incompetente no , por si s, bastante para acarretar a nulidade do
ato e dos demais subsequentes, tendo em vista o saneamento da irregularidade por meio da homologao do procedimento licitatrio pela
autoridade competente".
Entre outros motivos, o Tribunal lembrou que o vcio relativo ao sujeito
(competncia), pode ser convalidado pela autoridade superior, quando
no se tratar de competncia exclusiva. (STJ. REsp 1.348.472-RS, Rei. Min.
Humberto Martins, j. 2i.5.2013. 2 T - lnfo 524)

354

LICITAES PBLICAS

10. ANULAO E REVOGAO DA LICITAO

O princpio da autotutela administrativa permite Administrao


Pblica a reviso de seus atos, seja por vcios de ilegalidade nvalidao), seja por motivos de convenincia e oportunidade (revogao).
A invalidao (anulao) deve ocorrer quando identificada a ilegalidade. Trata-se de um poder-dever por parte do administrador. Essa
anulao pode ocorrer de ofcio ou por provocao de terceiros, induz
invalidao do contrato e no gera obrigao de indenizar, ressalvado o dever de indenizao pelo que o contratado houver executado at a data em que for declarada a nulidade e por outros prejuzos
regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel.
A revogao do ato administrativo pressupe um juzo de con venincia e oportunidade por parte do administrador. No caso da
licitao, importante perceber que o legislador quis limitar a possibilidade de utilizao dessa prerrogativa administrativa. A Lei n
8.666/93 estipula que a licitao poder ser revogada por razes
de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. O dispositivo objetivou evitar abusos gerenciais e proteger o
competidor de boa-f .
Alm da necessidade de respeitar o contraditrio, ampla defesa
e exigir parecer escrito e fundamentado (tambm necessrios no
caso da anulao por ilegalidade), a revogao da licitao pressu pe que seu motivo seja baseado em fato superveniente, pertinente
(possuindo relao direta entre fato e motivo da revogao), suficiente (de tal forma que justifique a medida) e condizente com o
interesse pblico.
~

Importante!
O STJ tem firmado entendimento no sentido de que a revogao da licitao, quando antecedente da homologao e da adjudicao, bastante
pertinente e no enseja contraditrio (STJ, RMS 23-360/PR, DJe i7/12/2008).

11.

LICITAO E CONTRATAO DE SERVIO DE PUBLICIDADE

Recentemente, foi aprovada a Lei federal no 12.232/2010, que disps sobre normas gerais para licitao e contratao de servios de
publicidade, prestados por intermdio de agncias de propaganda.

355

RONNY CHARLES

Cumpre lembrar que, diante da competncia da Unio para estabelecer regras gerais de licitaes e contratos (art. 22, inc. XXVll, CF),
essa Lei tem validade tanto para a Unio como para os Estados, os
Municpios e o DF. Subordinam-se a tal Lei, ainda, os rgos do Poder
Executivo, Legislativo e Judicirio, as pessoas da Administrao Indireta e todas as entidades controladas direta ou indiretamente pelos
entes polticos acima referidos.
A Lei federal n 12.232/2010 ser aplicada, apenas subsidiariamente, em relao s empresas que possuem regulamento prprio
de contratao, s licitaes j abertas, aos contratos em fase de
execuo e aos efeitos pendentes dos contratos j encerrados na
data de sua publicao.
Nas contrataes de servios de publicidade, podem ser includos, como atividades complementares. em sntese, os servios especializados pertinentes s seguintes aes:

o planejamento e a execuo de pesquisas e de outros instrumentos de avaliao e de gerao de conhecimento, relacionados ao publicitria ou ao objeto contratual;

a produo e a execuo tcnica das peas e projetos publicitrios criados;

a criao e o desenvolvimento de formas inovadoras de comunicao publicitria.

Somente pessoas fsicas ou jurdicas previamente cadastradas


pelo contratante podero fornecer ao contratado bens ou servios especializados relacionados s atividades complementares
da execuo do objeto contratual. Em tal fornecimento, deve o
contratado apresentar, ao contratante, 3 (trs) oramentos obtidos entre pessoas que atuem no mercado do ramo do forneci mento pretendido .
expressamente vedada a incluso, nas licitaes de servios
de publicidade, de atividades no previstas pela Lei, especialmente:
assessoria de imprensa, comunicao e relaes pblicas ou as que
tenham por finalidade a realizao de eventos festivos de qualquer
natureza. Caso sejam necessrias, elas devem ser contratadas por
meio de procedimentos licitatrios prprios.

356

LICITAES PBLICAS

Para part1c1par das licitaes de servios de publicidade, as


agncias de propaganda devem possuir certificado de qualificao
tcnica de funcionamento, obtido perante o Conselho Executivo das
Normas Padro - CENP.
O instrumento convocatrio das licitaes de publicidade possui
exigncias especficas. Dentre elas, podemos destacar:

as licitaes para servios de publicidade adotaro, obrigatoriamente, os tipos "melhor tcnica" ou "tcnica e preo";

as informaes suficientes para que os interessados elaborem propostas sero estabelecidas em um briefing, de forma
precisa, clara e objetiva;

a proposta tcnica ser composta por um plano de comunicao publicitria, pertinente s informaes expressas no
briefing, e por um conjunto de informaes relacionadas ao
proponente;

o plano de comunicao publicitria ser composto dos seguintes quesitos: raciocnio bsico; estratgia de comunicao
publicitria; ideia criativa e estratgia de mdia e no mdia;

os documentos de habilitao sero apresentados apenas pelos licitantes classificados no julgamento final das propostas;

possvel a adjudicao do objeto da licitao a mais de


uma agncia de propaganda. Nesse caso, para a execuo
das aes de comunicao publicitria decorrente de licitao, institui-se procedimento de seleo interna entre as contratadas.

As licitaes de publicidade sero processadas e julgadas por


com isso permanente ou especial, com exceo da anlise e julgamento das propostas tcnicas, que sero analisadas e julgadas por
subcomisso tcnica constituda por, pelo menos, 3 (trs) membros
que sejam formados em comunicao, publicidade ou marketing
ou que atuem em uma dessas reas. Pelo menos, i/3 (um tero)
deles no poder manter nenhum vnculo funcional ou contratual,
direto ou indireto, com o rgo ou a entidade responsvel pela
licitao.

357

RONNY CHARLES

Importante!
As vantagens, obtidas em negociao de compra de mdia diretamente
ou por intermdio de agncia de propaganda, includos os eventuais
descontos e as bonificaes na forma de tempo, espao ou reaplicaes
que tenham sido concedidos pelo veculo de divulgao, pertencem ao
rgo ou ente contratante . Contudo, possvel a concesso de planos
de incentivo por veculo de divulgao e sua aceitao por agncia de
propaganda. Os frutos resultantes constituem, para todos os fins de direito, receita prpria da agncia.

As informaes sobre a execuo dos contratos regulados pela


Lei n 12.232/2010, com os nomes dos fornecedores de servios especializados e veculos, sero divulgadas em stio prprio, aberto
para o contrato, na rede mundial de computadores, garantido o livre
acesso s informaes por quaisquer interessados.
12.

SISTEMA DE COTAO ELETRNICA

O Sistema de cotao eletrnica foi criado com o objetivo de ampliar a competitividade e racionalizar os procedimentos de aquisio
de bens de pequeno valor, por dispensa de licitao. Ele consiste
na criao de infraestrutura informatizada que permite uma melhor
apurao do menor preo de bens e servios adquiridos pelo setor
pblico, nas contrataes de pequeno valor.
Tal sistema, inicialmente utilizado pelo Governo Federal, vem sendo disseminado para as demais esferas governamentais (estados e
municpios), pelos benefcios de fomento competitividade, racio nalizao dos gastos e democratizao das contrataes pblicas.
Bens de pequeno valor seriam aqueles que se enquadram na hiptese de dispensa de licitao prevista no inciso li do art. 24 da Lei
n 8.666/1993, desde que no se refiram a parcelas de uma mesma
compra de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez. Cabe
autoridade responsvel pelas compras, certificar-se de que a aquisio por dispensa de licitao, nas contrataes de pequeno valor,
no representa fracionamento de compras que deveriam ser licitadas.
A cotao eletrnica ser realizada em sesso pblica virtual, por
meio de sistema eletrnico, que promova a comunicao na Internet.
Esse sistema permitir o encaminhamento eletrnico de propostas
de preos, com possibilidade de apresentao de lances sucessivos,

358

LICITAES PBLICAS

em valor inferior ao ltimo preo registrado, durante o perodo indicado no pedido de cotao eletrnica de preos.
Pela regulamentao federal, os pedidos de cotao eletrnica de
preos includos no sistema permanecero disponveis para recepo de propostas e lances por perodo nunca inferior a quatro horas.
13. LICITAES PARA MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

A Lei Complementar i23/2006 apresenta algumas disposies relacionadas ao processo licitatrio de contrataes pblicas, com evidente beneficiamento em favor das sociedades caracterizadas como
microempresa ou empresa de pequeno porte.

Importante!
A Lei n 11.488/2007 estendeu para as sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendrio anterior, receita bruta idntica (at RS
3.600.000,00 - trs milhes e seiscentos mil reais). o mesmo tratamento
diferenciado nas licitaes dado pela LC 123/2oo6 s microempresas e
empresas de pequeno porte.

O conceito reservado, pelo legislador, para estas duas espcies,


encontra-se delimitado no artigo 3 da Lei Complementar que, respeitadas as ressalvas legais, considera como microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresria, a sociedade sim ples e o empresrio a que se refere o artigo 966 do Cdigo Civil de
2002, devidamente registrados no registro de empresas mercantis ou
no registro civil de pessoas jurdicas, conforme o caso, desde que, no
caso das microempresas, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a ela
equiparada, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta igual ou
inferior a RS 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), no caso das
empresas de pequeno porte, o empresrio, a pessoa jurdica, ou a
ela equiparada deve auferir, em cada ano-calendrio, receita bruta
superior a RS 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou
inferior a RS 3.600.000,00 (trs milhes e seiscentos mil reais).
Receita bruta '.S RS 360.000,00
RS 36o.ooo,oo < Receita bruta '.S RS 3.6oo.ooo,oo

Esse estatuto teve como escopo regulamentar o tratamento favorecido s empresas de pequeno porte, previsto como um dos

359

RONNY CHARLES

princpios constitucionais gerais da atividade econmica, no texto do


inciso IX do artigo 170, da Constituio Federal. Portanto, do ponto
de vista normativo, o tratamento diferenciado tem como fundamento
a previso constitucional que, ao tratar da ordem econmica, indica
como diretriz o favorecimento para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
No obstante, imperioso que os benefcios apresentados pelo
legislador sejam razoveis e restem equilibrados com os preceitos
nsitos aos princpios relativos ao procedimento licitatrio e atividade administrativa, como: eficincia, isonomia, legalidade, proporcionalidade e impessoalidade. Caso contrrio, o legislador infraconstitucional, a despeito de estar cumprindo a determinao constitucional
de tratamento favorecido, poder interpretar abusivamente esse
mandamento, criando regramentos legais que deturpem a prpria
estrutura constitucional da atividade administrativa.
Se de um lado bem verdade ser possvel o tratamento diferenciado (e at justificvel, diante do pape/ fundamenta/ de gerao de emprego, capitaneado pelas empresas de pequeno porte), tambm deve
restar claro que o constituinte outrora j estabeleceu balizas e diretrizes bsicas para o procedimento de contratao pblica, priorizando
comportamentos que no podem ser conspurcados pelo legislador, a
pretexto de regulamentao de outra norma da mesma Constituio.
Por fim, convm observar que existem benefcios de natureza diversas (tributria, cvel, administrativa) na LC 123/2006, que podem ser
reconhecidos de forma autnoma. Assim, o fato da empresa estar
excluda do regime de tributao do Simples Nacional, por realizar
cesso ou locao de mo de obra, no implica o seu impedimento
para participar de licitaes, com os benefcios da Lei Complementar
123/2006.
Importante!

"A empresa que realize cesso ou locao de mo de obra, optante


pelo simples nacional, que participe de licitao cujo objeto no esteja
previsto no disposto no l do art. 17 da lei complementar n 123, de
2oo6, dever apresentar planilha de formao de custos sem contemplar
os benefcios do regime tributrio diferenciado." (Orientao Nonnativa
AGU n 53, de 25 de abn1 de 2014).

360

LICITAES PBLICAS

Podemos classificar as disposies da LC 123/2006, em relao


ao tratamento diferenciado no ambiente das licitaes pblicas, em
trs espcies:
. . -' 1 .~..... .

..

'"'

111

tll

: -

~:.< '~....;:,.-.:

Benefcios nas licitaes


(arts 42 a 45)

regularidade fiscal postergada

Benefcio creditcio
(art. 46)

Cdula de crdito empresarial

licitaes exclusivas

subcontratao obrigatria

cota de 25k

Licitaes diferenciadas
(arts 47 a 48)

desempate ficto

1) Benefcios nas licitaes (arts. 42 a 45). A LC 123/2006 apresenta dois


tipos de benefcios nas licitaes ordinrias, favorecedores das ME
e EPP: a regularidade fiscal postergada e o desempate ficto.

Regularidade fiscal postergada. O artigo 42 j estabelece que a


comprovao de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente ser exigida para efeito de assinatura do contrato. Para tanto, as ME e EPP devero apresentar
normalmente os documentos pertinentes, mesmo que existentes
restries, sendo-lhes assegurado um prazo de 5 (cinco) dias
teis, prorrogveis por igual perodo, para a regularizao da
documentao, pagamento ou parcelamento do dbito, e emisso de eventuais certides negativas ou positivas com efeito de
certido negativa.
~

Ateno!

Anteriormente o prazo era de 02 (dois) dias teis, contudo, a LC 147, de


2014, alterou o texto original da LC 123, de 2oo6, ampliando o prazo para
5 (cinco) dias teis .

Importante destacar que esse prazo apenas se inicia quando (e


se) a microempresa for declarada vencedora do certame a critrio
da Administrao Pblica.
A no regularizao da documentao implicar decadncia do
direito contratao, sem prejuzo da aplicao de sanes administrativas, sendo facultado Administrao convocar os licitantes

367

RON NY CHARLES

remanescentes, na ordem de classificao, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitao.

Desempate ficto. o artigo 44 da LC i23/2006 caracteriza como empate (ficto) as situaes nas quais as propostas apresentadas
pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais
ou at iok superiores proposta melhor classificada, quando
esta for apresentada por sociedade no caracterizada como ME
ou EPP.

Ateno!

Na modalidade prego esse intervalo reduzido para 5k.

J o artigo 45 estabelece que a microempresa ou empresa de


pequeno porte melhor classificada dentre as empatadas (empate
ficto), "poder" apresentar proposta de preo inferior quela at
ento considerada vencedora do certame (a Lei no permite nova
proposta pela outrora vencedora), o que a tornaria a licitante de melhor proposta.
De acordo com o dispositivo, no sendo possvel a realizao do
procedimento com a ME ou EPP melhor classificada no intervalo de
empate ficto, as remanescentes (ME ou EPP), que se enquadrem no
intervalo de empate ficto, sero convocadas, na ordem classificatria, para o exerccio do mesmo direito.
Caso nenhuma ME ou EPP encontre-se no intervalo de empate
ficto ou apresente proposta de desempate, manter-se- como
vencedora da fase de propostas a empresa originalmente vencedora .

2) Benefcio creditcio (art. 46). A ME ou EPP titular de direitos creditrios decorrentes de empenhos liquidados por rgos e entidades da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpio no pagos
em at 30 (trinta) dias contados da data de liquidao podero
emitir cdula de crdito microempresarial. 4

4.

362

Segundo a redao anterior, a cdula de crdito microempresarial seria um ttulo


de crdito regido, subsidiariamente, pela legislao prevista para as cdulas de
crdito comercial, tendo como lastro o empenho do poder pblico.

LICITAES PBLICAS

Ateno!

A LC 147, de 2014, alterou o texto original da LC 123, de 2oo6, excluindo o


conceito legal de cdula de crdito microempresarial e a limitao para
que sua regulamentao ocorresse no prazo de 180 dias, a contar da
publicao da Lei.

3) Licitaes diferenciadas (arts. 47 e 48) Nas contrataes pblicas da administrao direta e indireta, autrquica e fundacional,
federal, estadual e municipal, dever ser concedido tratamento
diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas
de pequeno porte objetivando a promoo do desenvolvimento
econmico e social no mbito municipal e regional, a ampliao
da eficincia das polticas pblicas e o incentivo inovao tecnolgica.
~

Ateno!

Segundo a LC 147, de 2014, que alterou o texto original da LC 123,


de 2006, em relao s compras pblicas, enquanto no sobrevier
legislao estadual, municipal ou regulamento especfico de cada
rgo, mais favorvel microempresa e empresa de pequeno
porte, aplica-se a legislao federal.
Nesse sentido, a Administrao Pblica poder realizar processo
licitatrio diferenciado, com as seguintes regras:

Licitaes exclusivas. Certame destinado exclusivamente


participao de microempresas e empresas de pequeno, nos
itens de contratao cujo valor seja de at RS 80.000,00 (oitenta mil reais);
~ Ateno!

"Em licitao dividida em itens ou lotes/grupos, dever ser adotada a


participao exclusiva de microempresa, empresa de pequeno porte ou
sociedade cooperativa (art. 34 da lei n 1i.488, de 2007) em relao
aos itens ou lotes/grupos cujo valor seja igual ou inferior a RS 80.000,00
(oitenta mil reais). desde que no haja a subsuno a quaisquer das
situaes previstas pelo art. 9 do decreto n 6.204, de 2007." (Orientao
Normativa AGU n 47, de 25 de abril de 2014).

363

RONNY CHARLES

MA definio do valor da contratao levar em conta o perodo de


vigncia do contrato e as possveis prorrogaes para: a) a realizao de licitao exclusiva (microempresa, empresa de pequeno porte
e sociedade cooperativa); b) a escolha de uma das modalidades
convencionais (concorrncia, tomada de preos e convite); e c) o
enquadramento das contrataes previstas no art. 24, inc. 1 e li, da
Lei n 8.666, de 1993-# (Orientao Normativa AGU n 10, alterada em
14/12/2011)

Subcontratao obrigatria. Pode-se exigir dos licitantes a subcontratao de microempresa ou de empresa de pequeno
porte. Nesses casos, os empenhos e pagamentos do rgo ou
entidade da administrao pblica podero ser destinados diretamente s microempresas e empresas de pequeno porte
subcontratadas.
~

Importante!

A redao anterior limitava a exigncia de subcontratao a 30~ (trinta


por cento) do total licitado. A atual redao excluiu esse limite.

Cota de 25/o. estabelecida cota de at 25k (vinte e cinco por


cento) do objeto para a contratao de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisio de bens e
servios de natureza divisvel.
~

Importante!

A LC 147, de 2014, alterou o texto original da LC 123, relativizando a facultatividade de concesso das licitaes diferenciadas. Da leitura conjunta
do artigo 47 e 48, percebe-se que as Licitaes exclusivas (art. 48, 1) e a
cota de 25/o (art. 48, Ili), devem ser utilizadas, em regra .

Conforme o artigo 49, no se aplicam as licitaes diferenciadas


(arts. 47 e 48) quando:
os critrios de licitao diferenciada no forem previstos no instrumento convocatrio;
no houver um mnimo de 3 (trs) fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP, sediados local ou regionalmente e
capazes de cumprir as exigncias estabelecidas no instrumento
convocatrio;

364

LICITAES PBLICAS

as licitaes diferenciadas no forem vantajosas para a administrao pblica ou representar prejuzo ao conjunto ou complexo
do objeto a ser contratado;
a licitao for dispensvel ou inexigvel.

Ateno!

A LC 147, de 2014, alterou a redao do artigo 49, suprimindo anterior


ressalva aplicao das licitaes diferenciadas, nas hipteses em que
os critrios de licitao diferenciada no fossem previstos no instrumento convocatrio#. Nesta feita, as licitaes diferenciadas, pela Lei,
no esto mais condicionadas previso no edital ou instrumento convocatrio.

Ateno!

De acordo com a LC 147/2014, as dispensas de pequeno valor (incisos 1e


li do art. 24 da Lei n. 8.666/93), devem dar preferncia contratao de
microempresas e empresas de pequeno porte.

14. RESUMO DAS ALTERAES DECORRENTES DA LEI N 12.349/2010

Recentemente, a Lei n 8.666/93 sofreu pequenas alteraes, por


conta da edio da Lei n 12.349/2010. A referida lei altera o estatuto
geral de licitaes, em virtude da poltica de fomento inovao e
pesquisa cientfica e tecnolgica, com vistas capacitao e ao alcance da autonomia tecnolgica e ao desenvolvimento industrial do . Pas.
Tal poltica representada pela Lei federal n 10.973/2004. Esta,
contudo, no gerou qualquer alterao no regime jurdico das licitaes. Agora, atravs da Lei n 12.349/2010, altera-se o regramento
dado a certas contrataes pblicas, conforme j indicado em tpicos anteriores.
Para facilitar o estudo da matria, resumimos as alteraes decorrentes:

365

RONNY CHARLES

::'".

-- -

1:..1H"I

r. ---

.r .. ,

"-r:

-~~

r: r:i...... u 111, .. ;._.,

-.--~:-_

Incluso da promoo do desenvolvimento nacional sustentvel como finalidade


da licitao pblica.
Retira o critrio de desempate em favor de empresas brasileiras, exclusivamente
de capital nacional.
Possibilita o estabelecimento de preferncias (margem de preferncia) nas licitaes, em favor dos servios nacionais e produtos manufaturados.
Possibilita restries competitividade, em contrataes destinadas implantao, manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de tecnologia de informao
e comunicao, considerados estratgicos pelo Poder Executivo Federal.
Altera o inciso XXI do artigo 24 e cria nova hiptese de dispensa licitatria, para
contrataes de estmulo inovao cientfica ~nciso XXXI).
Cria nova exceo regra geral de durao dos contratos administrativos (art.
57, inciso V).

15. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAES

Em 2011, foi aprovado o Regime Diferenciado de Contrataes


(RDC) pela Lei n 12. 462/2011 , que apresenta diversas inovaes
para as licitaes e contratos necessrios realizao: dos Jogos
Olmpicos e Paraolmpicos de 2016 ; da Copa das Confederaes Fifa
2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014 (restringindo -se, no caso de
obras pblicas, s constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios); alm
de obras de infraestrutura e de servios para os aeroportos das
capitais dos Estados da Federao distantes at 350 km das cidades
sedes dos referidos mundiais.
Recentemente, a Lei no 12.462/2012 foi alterada, sendo inseridos
novos objetos passveis de adoo do Regime Diferenciado de Contrataes, quais sejam: aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) (includo pela Lei no 12.688, de 2012) ; obras
e servios de engenharia no mbito do Sistema nico de Sade - SUS
(includo pala Lei no 12.7 45, de 2012) e licitaes e contratos necessrios realizao de obras e servios de engenharia no mbito dos
sistemas pblicos de ensino _(includo pela Lei n 12.722, de 2012).
Cabe ainda citar: a Lei n 12.815/2013 estabeleceu que "as contrataes das obras e servios no mbito do Programa Nacional de

366

LICITAES PBLICAS

Dragagem Porturia e Hidroviria li podero ser feitas por meio de


licitaes internacionais e utilizar o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas".
Ademais, a Lei n 12.833/2013, admite que a Secretaria de Aviao
Civil da Presidncia da Repblica (SAC), nas contrataes destinadas
modernizao, construo, ampliao ou reforma de aerdromos
pblicos, diretamente ou por intermdio de instituio financeira pblica federal, pode utilizar o RDC para adquirir bens, contratar obras
e servios de engenharia e de tcnicos especializados.
Mais recentemente, a Lei n 12.980/2014 admitiu a adoo desse
novo regime em licitao de obras e servios de engenharia para
construo, ampliao e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo.

Essa expanso de objetos passveis submisso desse regime


diferenciado demonstra uma tendncia de ampliao desse modelo,
concebido inicialmente como provisrio e diferenciado, ou mesmo a
possibilidade de mudana do regime tradicional de licitaes, para
algo semelhante ao RDC.

1---

RDC- Objeto

Licitaes e contratos necessrios :


a) Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016 (Carteira de Projetos Olmpicos a ser
definida pela APO);
b) Copa das Confederaes - Fila 2013 e Copa do Mundo Fila 2014;
c) Obras de infraestrutura e servios para os aeroportos das capitais dos Estados
da Federao distantes at 350 km das cidades sedes dos mundiais acima referidos.
d) Aes integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC);
e) Obras e servios de engenharia no mbito dos sistemas pblicos de ensino;

f) Obras e servios de engenharia no mbito do Sistema nico de Sade - SUS;

g) Obras e servios no mbito do Programa Nacional de Dragagem Porturia e


Hidroviria 11;
h) Contrataes destinadas modernizao, construo, ampliao ou reforma de
aerdromos pblicos;
i) Obras e seryios de engenharia para construo, ampliao e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo.

367

RONNY CHARLES

Podemos, ainda, registrar a Lei federal n 12.873, de 2013, que


permite Companhia Nacional de Abastecimento (CONAB) utilizar o
RDC para a contratao de todas as aes relacionadas reforma,
modernizao, ampliao ou construo de unidades armazenadoras prprias destinadas s atividades de guarda e conservao de
produtos agropecurios em ambiente natural. A CONAB pode, tambm, contratar instituio financeira pblica federal, dispensada a
licitao, para atuar nas aes acima. Nesse caso, a instituio financeira pblica federal contratada poder utilizar o RDC para a contratao das respectivas aes 5
~

Ateno!

De acordo com a Jurisprudncia do TCU, para os objetos relacionados


a eventos esportivos (foco original do RDC), a utilizao do Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas - RDC em obras com trmino posterior Copa do Mundo de 2014 - ou s Olimpadas de 2016, conforme
o caso - s legtima nas situaes em que ao menos frao do empreendimento tenha efetivo proveito para a realizao desses eventos
esportivos e desde que reste evidenciada a inviabilidade tcnica e econmica do parcelamento das fraes da empreitada a serem concludas
a posteriori (TCU. Acrdo n. 1538/2012-Plenrio, rei. Min. Valmir Campeio,
20.6.2012).

A adoo do RDC no obrigatria, mesmo para os objetos previstos pela Lei n 12.462/2011. Tal opo (pelo RDC) dever constar
expressamente no instrumento convocatrio e resultar no afastamento das normas contidas na Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993,
exceto nos casos expressamente previstos pela Lei n 12. 462/2011.
De tal assertiva, conclui-se que as modalidades licitatrias previstas na Lei de Licitaes, por no serem citadas pela Lei do RDC, no
devem ser aplicadas nesse novo regime. Sob essa tica, razovel
o entendimento doutrinrio de que o RDC uma nova "modalidade"
de licitao, com regras prprias para seus procedimentos e seus
contratos.

5.

368

H disposies semelhantes, em favor da Secretaria de Aviao Civil (SAC) e da


Secretaria de Polticas para Mulheres (SPM).

LICITAES PBLICAS

~ Ateno!

Tal disposio est relacionada s regras do procedimento licitatrio.


Em relao aos contratos administrativos celebrados com base no RDC
d-se o inverso, eles sero regidos pelas normas da Lei n 8.666/93, com
exceo das regras especficas previstas na prpria Lei n 12. 462/2011.

Procedimento licltat6rio

NO
(Exceto quando previsto pelo RDC)

Contratos
SIM

Cumpre ainda registrar que o RDC est inserido na competncia


privativa outorgada Unio, pelo Constituinte, para legislar sobre
regras gerais relacionadas s licitaes e contratos. Assim, o RDC
tem validade tanto para rgos e entes federais, como para rgos
e entes dos Estados, Municpios e DF, os quais podem adot-lo, nos
objetos passveis de utilizao desta nova modalidade.
Respeitadas as regras gerais estabelecidas pela Lei n 12.462/2011,
podem os entes federativos (Unio, Estados, Municpios e DF) dispor
sobre regras especficas diversas, em suas respectivas Leis.
A seguir resumiremos as principais regras aplicveis s licitaes
e contratos submetidas ao RDC.
15. 1.

Regras aplicveis s licitaes do RDC

25.1.1.

Carter sigiloso do oramento

Segundo a Lei n 12.462/2011, via de regra, o oramento estimado


para a contratao ser tornado pblico apenas e imediatamente
aps o encerramento da licitao, possuindo carter sigiloso para o
pblico em geral, mas sendo disponibilizado permanentemente aos
rgos de controle externo e interno.
Conforme recente jurisprudncia do TCU, a opo por oramento
aberto ou fechado em licitao regida pelo RDC, insere-se na esfera de discricionariedade do gestor (TCU, Ac. No 3.011/2012 - Plenrio,
08/11/2012).

Nas licitaes regidas pelo RDC possvel a abertura do sigilo


do oramento na fase de negociao de preos com o primeiro

369

RONNY CHARLES

colocado, desde que em ato pblico e devidamente justificado. (lnfo


TCU n 141. Acrdo 306/2013-Plenrio, 27/02/2013)
~

Ateno!

No cabvel o oramento sigiloso quando utilizados os critrios de julgamento maior desconto, melhor tcnica ou contedo artstico.
Nas hipteses de julgamento por maior desconto, o oramento com
estimativa de custos constar do instrumento convocatrio. Da mesma
forma, no caso de julgamento por melhor tcnica ou contedo artstico,
no haver sigilo, uma vez que o prprio instrumento convocatrio j
definir previamente o valor do prmio ou da remunerao que ser
atribuda ao(s) vencedor(es).

25.1.2.

Inovaes para a aquisio

No caso de licitaes para aquisio de bens, o RDC expressamente previu algumas regras.
a) Indicao de marca ou modelo. Desde que formalmente justificada, possvel tal indicao nas hipteses de: necessidade de
padronizao do objeto; quando a marca ou modelo for a nica capaz de atender s necessidades da Administrao; quando
a indicao da marca servir como referncia (neste caso, ser
obrigatrio o acrscimo da expresso "ou similar ou de melhor
qualidade");
b) Exigncia de amostra do bem Ser possvel no procedimento
de pr-qualificao, na fase de julgamento das propostas ou de
lances, desde que justificada formalmente a necessidade da sua
apresentao;
e) Certificao da qualidade. Poder ser exigida em relao ao
produto ou ao processo de fabricao, inclusive sob o aspecto
ambiental. A certificao ser dada por instituio oficial competente ou por entidade credenciada;
~

Ateno!

Vale lembrar que, por ausncia de previso legal, o TCU no tem admitido, nas licitaes sob a gide da Lei n 8.666/93, a exigncia de certificado de qualidade, como requisito de habilitao. No RDC, esta exigncia
permitida.

370

LICITAES PBLICAS

d) Carta de solidariedade. Desde que motivadamente, poder ser

solicitada sua emisso pelo fabricante, de forma a assegurar a execuo do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor.
~ Ateno!

Vale lembrar que, por ausncia de previso legal, o TCU no tem admitido, nas licitaes sob a gide da Lei n 8.666/93, a exigncia de carta
de solidariedade, como requisito de habilitao. No RDC, esta exigncia
permitida.

25.1.3. Regime de contratao integrada

O RDC permite a utilizao dos seguintes regimes:


a) empreitada por preo unitrio;
b) empreitada por preo global;
c) contratao por tarefa;
d) empreitada integral e;
e) contratao integrada.
Destacamos o novo regime de contratao (em relao ao que j
era previsto na Lei n 8.666/93), denominado contratao integrada,
que possui algumas nuances especficas.
A contratao integrada compreende a elaborao e o desenvolvimento dos projetos bsico e executivo, a execuo de obras e
servios de engenharia, a montagem, a realizao de testes, a pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes
para a entrega final do objeto.
A grande diferena deste regime est no fato de que ele impe a incumbncia de confeco do projeto bsico para a empresa
contratada. Alm disso, a contratao integrada possui as seguintes
caractersticas:
a) um regime especfico para obras e servios de engenharia;
b) necessria justificativa tcnica e econmica;
C) seu instrumento convocatrio dever conter "anteprojeto de engenharia ", que contemplar os documentos tcnicos destinados
a possibilitar a caracterizao da obra ou servio;
317

RONNY CHARLES

~ Ateno!

Anteriormente, a utilizao da contratao integrada exigia a adoo do


critrio de julgamento #tcnica e preo#. Com as alteraes decorrentes
da Lei n i2.98o, de 2014, essa condio foi suprimida, admitindo-se,
em tese, a adoo dos demais critrios de julgamento, inclusive, menor
preo.

A Contratao integrada, mediante justificativa tcnica e econmica, poder ser utilizada nas licitaes de obras e servios de engenharia cujo objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condies:

inovao tecnolgica ou tcnica;

possibilidade de execuo com diferentes metodologias; ou

possibilidade de execuo com tecnologias de domnio restrito


no mercado.

Outrossim, na contratao integrada h vedao


aditivos, que s podero ocorrer para:

celebrao

de

recomposio do equilbrio econmico-financeiro decorrente de


caso fortuito ou fora maior;

necessidade de alterao do projeto ou das especificaes para


melhor adequao tcnica aos objetivos da contratao, a pedido da administrao pblica, desde que no decorrentes de
erros ou omisses por parte do contratado.
~

Ateno!
Nesta ltima hiptese (alterao do projeto ou das especificaes ... ), devem ser respeitados os limites para acrscimo e supresses apontados
pelo i do art. 65 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993 (25k - regra
geral para acrscimos e supresses- e 50,, - acrscimos em reforma de
edifcio ou de equipamento).

Na contratao integrada, o valor estimado da contratao ser


calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administrao pblica em servios e obras similares
ou na avaliao do custo global da obra, aferida mediante oramento sinttico ou metodologia expedita ou paramtrica.

372

LICITAES PBLICAS

15.1.4. Remunerao varivel


Na contratao das obras e servios, inclusive de engenharia,
poder ser estabelecida remunerao varivel vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padres de qualidade,
critrios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos
no instrumento convocatrio e no contrato. A utilizao da remu nerao varivel ser motivada e respeitar o limite oramentrio
fixado pela administrao pblica para a contratao.
15.1.5. Contrataes simultneas
permitida a contratao de mais de uma empresa ou instituio
para executar o mesmo servio, quando essa contratao simultnea
for possvel e conveniente.
~ Ateno!

Ela no pode implicar perda de economia de escala e s admitida para


servios (no se aplicando a servios de engenharia).

15.1.6. Das fases


No RDC, as fases seguem, como regra geral, sequncia semelhante ao prego, com a apresentao e julgamento das propostas ou
lances antes da habilitao.
~ Ateno!

Para o RDC, a inverso de fases gera um rito similar ao procedimento


tradicional das modalidades da Lei n 8.666/93, com a fase de habilitao
antes da fase de propostas.

Os documentos relativos regularidade fiscal podero ser exigidos em momento posterior ao julgamento das propostas, apenas em
relao ao licitante mais bem classificado. Em outras palavras, em
relao regularidade fiscal, mesmo na inverso de fases, pode-se
retardar sua exigncia para momento posterior anlise das propostas, analisando-a apenas em relao ao licitante vencedor.
15.1.7. Da publicidade
A publicidade no RDC ser realizada mediante:

373

RONNY CHARLES

a) publicao de extrato do edital no Dirio Oficial do respectivo


ente federativo (sem prejuzo da possibilidade de publicao de
extrato em jornal dirio de grande circulao);

b) divulgao em stio eletrnico oficial para essa atividade


No caso de licitaes cujo valor no ultrapasse RS i50.ooo,oo (cento e cinquenta mil reais) para obras ou RS 80.000,00 (oitenta mil reais) para bens e servios (inclusive de engenharia), obrigatria
apenas a divulgao atravs de stio eletrnico oficial.
O RDC prev os seguintes prazos mnimos entre a publicao e a
sesso:
~f?.}~~~I a) 5 (cinco) dias teis, quando adotados os critrios de
julgamento pelo menor preo ou pelo maior desconto;
b) 10 (dez) dias teis, nas hipteses no abrangidas pela
alnea o;
a) 15 (quinze) dias teis, quando adotados os critrios de
julgamento pelo menor preo ou pelo maior desconto;
b) 30 (trinta) dias teis, nas hipteses no abrangidas
pela alnea o;
10

(dez) dias teis; e

30 (trinta) dias teis.

25.1.8. Modos de disputa

o RDC admite

os seguintes modos de disputa:

a) modo de disputa aberto: os licitantes apresentaro suas ofertas


por meio de lances pblicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critrio de julgamento adotado (procedimento semelhante ao da modalidade prego);

b) modo de disputa fechado: as propostas apresentadas pelos licitantes sero sigilosas at a data e hora designadas para que
sejam divulgadas (procedimento semelhante ao das modalidades
tradicionais da Lei n 8.666/93);

374

LICITAES PBLICAS

c) modo de disputa combinado: o instrumento convocatrio poder estabelecer que a disputa seja realizada em duas etapas
(aberta/fechada ou fechada/aberta), sendo a primeira elimi natria .

De acordo com o Decreto federal n 8.080/2013, o instrumento


convocatrio poder estabelecer intervalo mnimo de diferena de
valores entre os lances, que incidir tanto em relao aos lances
intermedirios quanto em relao proposta que cobrir a melhor
oferta.
No modo de disputa aberto, realizado presencialmente, a desistncia do licitante em apresentar lance verbal, quando convocado,
implicar sua excluso da etapa de lances verbais e a manuteno
do ltimo preo por ele apresentado, para efeito de ordenao das
propostas, exceto no caso de ser o detentor da melhor proposta.
~

Ateno!

No RDC possvel o reincio da disputa aberta, aps a definio da


melhor proposta, para definio das demais colocaes. De acordo com
a Lei, sempre que existir uma diferena de pelo menos iok (dez por
cento) entre o melhor lance e o do licitante subsequente, deve ser aberto o reinicio da disputa aberta entre o segundo colocado e os demais
licitantes.

15.1.9. Critrios de julgamento


O RDC estabelece os seguintes critrios de julgamento:
a) menor preo ou maior desconto. Neles ser considerado o menor dispndio para a administrao pblica, atendidos os parmetros mnimos de qualidade definidos no edital.
~ Ateno!

No critrio maior desconto, quando a licitao envolver obras e servios


de engenharia, o desconto ofertado pela licitante deve incidir linearmente sobre todos os itens da planilha de custo apresentada no oramento
estimativo apresentado pela Administrao, no edital.

375

RONNY CHARLES

b) tcnica e preo. Sero avaliadas e ponderadas as propostas tcnicas e de preo apresentadas pelos licitantes, mediante a utilizao de parmetros objetivos, obrigatoriamente inseridos no
edital.
~ Ateno!

permitida a atribuio de fatores de ponderao distintos para valorar


as propostas tcnicas e de preo, sendo o percentual de ponderao
mais relevante limitado a 70/. (setenta por cento).

c) melhor tcnica ou contedo artstico. Critrio utilizado para a


contratao de projetos, inclusive arquitetnicos, e trabalhos de
natureza tcnica, cientfica ou artstica. Neles sero consideradas
as propostas tcnicas ou artsticas apresentadas pelos licitantes,
com base em critrios objetivos previamente estabelecidos no
edital, que dever informar o pagamento de prmio ou remunerao pertinente.
~ Ateno!

vedada a utilizao deste critrio de julgamento para a contratao de


projetos de engenharia.

d) maior oferta de preo. Este critrio ser utilizado no caso de


contratos que resultem em receita para a administrao pblica. Nele poder ser exigida a comprovao do recolhimento de
quantia a ttulo de garantia, como requisito de habilitao, limitada a 5/o (cinco por cento) do valor ofertado.

e) maior retorno econmico. Busca-se selecionar a proposta que


proporcione a maior economia para a administrao pblica, decorrente da execuo de um "contrato de eficincia".

O "contrato de eficincia" envolve a prestao de servios, que


pode incluir obras e fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar reduo de despesas correntes. A remunerao (REM) do
contratado se d atravs de percentual da economia gerada. Necessrio perceber que o contrato de eficincia envolve os conceitos de
economia contratada (Ec:) e de economia gerada (Eg).

376

LICITAES PBLICAS

Na hiptese em que a economia gerada for menor que a economia contratada (EG<EC), a diferena entre a economia contratada e
a economia gerada (efetivamente obtida) ser descontada da remunerao da contratada. Se essa diferena for superior remunerao da contratada, ser aplicada multa por inexecuo contratual no
valor da diferena. Se a diferena entre a economia contratada e a
efetivamente obtida for superior ao limite mximo estabelecido no
contrato, a contratada sujeitar-se- s demais sanes cabveis.

Economia gerada < Economia contratada (Eg < Ec)

Frmula: Remunerao - (Ec - Eg)

Se (Ec - Eg) > Remunerao


diferena)

Se (Ec - Eg) > limite mximo contratual


sanes cabveis

= aplicao de multa (valor da


= aplicao

de outras

15.1.10. Critrios de desempate


Caso haja empate entre duas ou mais empresas, no RDC sero
utilizados os seguintes critrios (nessa ordem):
a) disputa final. O desempate definido pela apresentao de nova
proposta fechada, em ato contnuo classificao.
b) avaliao de desempenho contratual prvio. Mantido o empate
aps a "disputa final", as propostas sero ordenadas segundo o
desempenho contratual prvio dos respectivos licitantes, desde
que haja sistema objetivo de avaliao institudo. Esse critrio
de desempate exige prvia existncia de um sistema objetivo de
avaliao.
c) critrios estabelecidos no art. 3 da Lei n 8.248, de 23 de outubro de 1991, e no 2 do art. 3 da Lei n 8.666, de 21 de junho
de 1993;
d) sorteio

377

RONNY CHARLES

~ Ateno!

Nas licitaes com participao de microempresas e empresas de pequeno porte, em que for identificada a situao de empate ficto descrita
pelo artigo 44 da LC n i23/2oo6, o procedimento de desempate descrito
pelo artigo 45 da LC n 123/2006 preceder os critrios de desempate
descritos pelo RDC.

15.1.11.

Dos recursos

Via de regra, o RDC adotar fase recursai nica, que ocorrer


aps habilitao do vencedor (procedimento semelhante ao do
prego)_
Quando houver inverso de fases, com o procedimento de habilitao antecedendo a apresentao de propostas, adotar-se- uma
fase recursai mltipla (procedimento semelhante ao das modalidades tradicionais da Lei n 8.666/93), em razo de diversos atos praticados no procedimento.
As espcies de recursos previstos na Lei n i2.462/2011 so:
a) do ato que defira ou indefira pedido de pr-qualificao
de interessados;
b) do ato de habilitao ou inabilitao de licitante;
c) do julgamento das propostas;
d) da anulao ou revogao da licitao;
e) do indeferimento do pedido de inscrio em registro cadastral, sua alterao ou cancelamento;
f) da resciso do contrato, nas hipteses previstas no inciso 1
do art. 79 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993;
g) da aplicao das penas de advertncia, multa, declarao
de inidoneidade, suspenso temporria de participao em
licitao e impedimento de contratar com a administrao pblica;
De deciso que no caiba recurso hierrquico

O prazo para apresentao de contrarrazes ser o mesmo do


recurso e comear imediatamente aps o encerramento do prazo
recursai.
~ Ateno!
Os licitantes que desejarem apresentar os recursos de que tratam as
alneas a, b e e (do quadro acima), devero manifestar imediatamente a
sua inteno de recorrer, sob pena de precluso.

378

LICITAES PBLICAS

15.2. Procedimentos auxiliares s licitaes, no mbito do RDC

O RDC expressamente cita quatro procedimentos auxiliares, j utilizados no ambiente licitatrio atualmente, quais sejam:

a) Pr-qualificao permanente. um procedimento anterior licitao, destinado a identificar fornecedores aptos ao fornecimento de bem ou a execuo de servio ou obra (pr-qualificao subjetiva) ou identificar bens que atendam s exigncias
tcnicas e de qualidade da administrao pblica (pr-qualificao objetiva). A pr-qualificao ter validade mxima de 1
(um) ano e poder ser "total" ou "parcial". Quando a pr-qualificao for total, ser possvel a realizao de licitaes restritas aos pr-qualificados, conforme condies estabelecidas em
regulamento.
b) Cadastramento. D-se atravs de registro cadastrais, permanentemente abertos para a inscrio de interessados, que podero ser mantidos para efeito de habilitao dos inscritos em
procedimentos licitatrios, com prazo de validade mxima de 1
(um) ano.
c) Sistema de registro de preos. Procedimento j estudado anteriormente, mas que tem regramento especfico, no RDC. Ao
citar o SRP, a Lei n 12.462/2001 previu, expressamente, a possibilidade de adeso (carona), por qualquer rgo ou entidade
responsvel pela execuo das atividades contempladas no art.
1 da Lei (Objeto do RDC).
O Decreto federal n 8.080/2013 previu, expressamente, a possibilidade de adoo do Sistema de Registro de Preos (SRP) no apenas
para aquisies e servios, como tambm para execuo de obras.

d) Catlogo eletrnico de padronizao. Consiste em um sistema


informatizado de gerenciamento centralizado, feito para permitir a padronizao de itens, especificaes e modelos, nas
licitaes pblicas.
15.3. Regras aplicveis aos contratos do RDC

O RDC expressamente cita a existncia de "regras especficas"


aplicveis aos contratos do RDC (arts. 39 e seguintes). A nomenclatura "regra especfica" foi infeliz, tendo em vista que a competncia

379

RONNY CHARLES

privativa da Unio para legislar sobre licitaes e contratos limita-se


s regras gerais. Em relao s regras especficas, a competncia da
Unio se restringe ao mbito federal.
Parece-nos que as regras tratadas no RDC, para contratos, inobstante a nomenclatura "especficas", podero ser utilizadas pelos
rgos dos demais entes federativos. A especificidade, em princpio,
deve ser compreendida em relao aos demais contratos administrativos e no em relao competncia para legislar sobre o tema.
De qualquer forma, tais regras seriam as seguintes:

Convocao de licitante remanescente


Contratao de remanescente por dispensa
Prazos contratua is

25.3.1. Convocao de licitante remanescente


Diferentemente do prescrito pela Lei n 8.666/93, quando o convocado no assinar o termo de contrato ou no aceitar ou retirar o
instrumento equivalente no prazo e condies estabelecidos, alm
da revogao ou da convocao dos licitantes remanescentes, na
ordem de classificao, para a celebrao do contrato nas condies
ofertadas pelo licitante vencedor, pelo RDC, caso nenhum dos licitantes remanescentes aceite a contratao nas condies ofertadas
pelo licitante vencedor, a administrao pblica poder convoc-los,
na ordem de classificao, para a celebrao do contrato nas condies ofertadas por eles, sempre respeitando o oramento estimado
como limite para tal contratao.
~ Ateno!
Neste ltimo caso (convocao do licitante remanescente em suas prprias condies de proposta), a no aceitao d ensejo aplicao de
sano administrativa.

25.3.2. Contratao de remanescente por dispensa


Na hiptese de dispensa para contratao de remanescente de
obra, servio ou fornecimento (inciso XI do art. 24 da Lei n 8.666),

380

LICITAES PBLICAS

respeitada a ordem de classificao, os licitantes remanescentes sero


convocados nas condies das propostas por eles ofertadas, sempre
respeitando o oramento estimado como limite para tal contratao.

15.3.3. Prazos contratuais


O RDC indica duas regras para os prazos de seus contratos:

a) Obras. Os contratos para a execuo das obras previstas no plano


plurianual podero ser firmados pelo perodo nele compreendido, observado o disposto no caput do art. 57 da Lei n 8.666, de
21 de junho de 1993.

b) Servios contnuos (art. 57, li, da Lei n 8.666/93). Os contratos de


servios contnuos celebrados pelos entes pblicos responsveis
pelas atividades objeto do RDC, podero ter sua vigncia estabelecida at a data da extino da APO.

15.4. Sanes administrativas


O RDC utiliza um parmetro de sancionamento semelhante ao
do prego. Com uma tipificao de vrios atos, praticados durante
o certame ou a execuo do contrato administrativo, que podem
ensejar a aplicao das sanes "impedimento de licitar e contratar" (pelo prazo de at cinco anos) e "multa", alm do "descredenciamento" do sistema de cadastramento dos entes federativos que
compem a Autoridade Pblica Olmpica.
Segundo a Lei n 12.462/2011, ficar impedido de licitar e contratar
com a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios, pelo prazo de
at 5 (cinco) anos. sem prejuzo das multas previstas no instrumento
convocatrio e no contrato, bem como das demais cominaes legais,
o licitante que: convocado dentro do prazo de validade da sua proposta no celebrar o contrato (inclusive quando licitante remanescente, convocado em suas prprias condies de proposta); deixar
de entregar a documentao exigida para o certame ou apresentar
documento falso; dar ensejo ao retardamento da execuo ou da
entrega do objeto da licitao sem motivo justificado; no mantiver
a proposta, salvo se em decorrncia de fato superveniente, devidamente justificado; fraudar a licitao ou praticar atos fraudulentos na
execuo do contrato; comportar-se de modo inidneo ou cometer
fraude fiscal; ou der causa inexecuo total ou parcial do contrato.

381

RONNY CHARLES

De acordo com o 2 do artigo 47 da Lei n 12.462/2011, as demais


sanes administrativas, alm das sanes criminais e outras regras
previstas no Captulo IV da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993,
aplicam-se s licitaes e aos contratos regidos pelo Regime Diferenciado de Contrataes.
16. SMULAS DO STJ

Smula 333. Cabe mandado de segurana contra ato praticado


em licitao promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica.

17. SMULAS DO TCU

Smula 39. A inexigibilidade de licitao para a contratao de


servios tcnicos com pessoas fsicas ou jurdicas de notria especializao somente cabvel quando se tratar de servio de
natureza singular, capaz de exigir, na seleo do executor de confiana, grau de subjetividade insuscetvel de ser medido pelos
critrios objetivos de qualificao inerentes ao processo de licitao, nos termos do art. 25, inciso li, da Lei n 8.666/1993 CAlterada
em 2011) .

Smula 177 A definio precisa e suficiente do objeto licitado


constitui regra indispensvel da competio, at mesmo como
pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do
qual subsidirio o princpio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condies bsicas
da licitao, constituindo, na hiptese particular da licitao para
compra, a quantidade demandada uma das especificaes mnimas e essenciais definio do objeto do prego.

Smula 185. A Lei n 5.194, de 24/12/66, e, em especial, o seu art.


22, no atribuem ao autor do projeto o direito subjetivo de ser
contratado para os servios de superviso da obra respectiva,
nem dispensam a licitao para a adjudicao de tais servios,
sendo admissvel, sempre que haja recursos suficientes, que se
proceda aos trabalhos de superviso, diretamente ou por delegao a outro rgo pblico, ou, ainda, fora dessa hiptese, que
se inclua, a juzo da administrao e no seu interesse, no objeto

382

LICITAES PBLICAS

das licitaes a serem processadas para a elaborao de projetos de obras e servios de engenharia, com expressa previso
no ato convocatrio, a prestao de servios de superviso ou
acompanhamento da execuo, mediante remunerao adicional, aceita como compatvel com o porte e a utilidade dos servios.

Smula 247. obrigatria a admisso da adjudicao por item e


no por preo global, nos editais das licitaes para a contratao de obras, servios, compras e alienaes, cujo objeto seja
divisvel, desde que no haja prejuzo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo
de propiciar a ampla participao de licitantes que, embora no
dispondo de capacidade para a execuo, fornecimento ou aquisio da totalidade do objeto, possam faz-lo com relao a itens
ou unidades autnomas, devendo as exigncias de habilitao
adequar-se a essa divisibilidade.

Smula 248. No se obtendo o nmero legal mnimo de trs propostas aptas seleo, na licitao sob a modalidade convite, impe-se a repetio do ato, com a convocao de outros possveis
interessados, ressalvadas as hipteses previstas no pargrafo 7,
do art. 22, da Lei n 8.666/1993.

Smula 250. A contratao de instituio sem fins lucrativos, com


dispensa de licitao, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.0
8.666/93, somente admitida nas hipteses em que houver nexo
efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituio
e o objeto contratado, alm de comprovada a compatibilidade
com os preos de mercado.

Smula 252. A inviabilidade de competio para a contratao


de servios tcnicos, a que alude o inciso li do art. 25 da Lei no
8.666/1993, decorre da presena simultnea de trs requisitos:
servio tcnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da
referida lei, natureza singular do servio e notria especializao
do contratado.

Smula 253. Comprovada a inviabilidade tcnico-econmica de


parcelamento do objeto da licitao, nos termos da legislao
em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos

383

RONNY CHARLES

de natureza especfica que possam ser fornecidos por empresas


com especialidades prprias e diversas e que representem percentual significativo do preo global da obra devem apresentar
incidncia de taxa de Bonificao e Despesas Indiretas - BDI reduzida em relao taxa aplicvel aos demais itens.

smula 254. O IRPJ - Imposto de Renda Pessoa Jurdica - e a CSLL Contribuio Social sobre o Lucro Lquido - no se consubstanciam
em despesa indireta passvel de incluso na taxa de Bonificaes
e Despesas Indiretas - BDI do oramento-base da licitao, haja
vista a natureza direta e personalstica desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado.

smula 255 "Nas contrataes em que o objeto s possa ser


fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, dever do agente pblico responsvel pela contratao
a adoo das providncias necessrias para confirmar a veracidade da documentao comprobatria da condio de exclusividade."

smula 257 . O uso do prego nas contrataes de servios comuns de engenharia encontra amparo na Lei n 10.520/2002.

smula 25 s. "As composies de custos unitrios e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o oramento que compe o projeto bsico da obra ou servio de engenharia, devem
constar dos anexos do edital de licitao e das propostas das
licitantes e no podem ser indicados mediante uso da expresso
'verba' ou de unidades genricas".

smula 259 . "Nas contrataes de obras e servios de engenharia, a definio do critrio de aceitabilidade dos preos unitrios
e global, com fixao de preos mximos para ambos, obrigao e no faculdade do gestor."

smula 2 61 Em licitaes de obras e servios de engenharia,


necessria a elaborao de projeto bsico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos
descritos no art. 60, inciso IX, da Lei n 8.666, de 21 de junho de
1993, constituindo prtica ilegal a reviso de projeto bsico ou a
elaborao de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propsito diversos.

384

LICITAES PBLICAS

Smula 262. O critrio definido no art. 48, inciso li, 1, alneas


"a" e "b", da Lei n 8.666/93 conduz a uma presuno relativa
de inexequibilidade de preos, devendo a Administrao dar
licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua
proposta.

Smula 263. Para a comprovao da capacidade tcnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, s
parcelas de maior relevncia e valor significativo do objeto a ser
contratado, legal a exigncia de comprovao da execuo de
quantitativos mnimos em obras ou servios com caractersticas
semelhantes, devendo essa exigncia guardar proporo com a
dimenso e a complexidade do objeto a ser executado.

Smula 264. A inexigibilidade de licitao para a contratao de


servios tcnicos com pessoas fsicas ou jurdicas de notria especializao somente cabvel quando se tratar de servio de
natureza singular, capaz de exigir, na seleo do executor de confiana, grau de subjetividade insuscetvel de ser medido pelos
critrios objetivos de qualificao inerentes ao processo de licitao, nos termos do art. 25, inciso li, da Lei n 8.666/1993.

Smula 265. A contratao de subsidirias e controladas com ful cro no art. 24, inciso XXlll, da Lei n 8.666/93 somente admitida
nas hipteses em que houver, simultaneamente, compatibilidade
com os preos de mercado e pertinncia entre o servio a ser
prestado ou os bens a serem alienados ou adquiridos e o objeto
social das mencionadas entidades.

Smula n 269. Nas contrataes para a prestao de servios de


tecnologia da informao, a remunerao deve estar vinculada a
resultados ou ao atendimento de nveis de servio, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de servio
somente quando as caractersticas do objeto no o permitirem,
hiptese em que a excepcionalidade deve estar prvia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos.

Smula n 270. Em licitaes referentes a compras, inclusive de


softwares, possvel a indicao de marca, desde que seja estritamente necessria para atender a exigncias de padronizao e
que haja prvia justificao.

385

RONNY CHARLES

Smula n. 274. vedada a exigncia de prvia inscrio no Sis0

tema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - Sicaf para


efeito de habilitao em licitao.

Smula n. 275. Para fins de qualificao econmico-financeira, a


0

Administrao pode exigir das licitantes, de forma no cumulativa, capital social mnimo, patrimnio lquido mnimo ou garantias
que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no
caso de compras para entrega futura e de execuo de obras e
servios.

Smula n 281. vedada a participao de cooperativas em licitao quando, pela natureza do servio ou pelo modo como usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de
subordinao jurdica entre o obreiro e o contratado, bem como
de pessoalidade e habitualidade.

Smula n 283: Para fim de habilitao, a Administrao Pblica


no deve exigir dos licitantes a apresentao de certido de quitao de obrigaes fiscais, e sim prova de sua regularidade.

Smula no 286 (10/09/2014). "A pessoa jurdica de direito privado


destinatria de transferncias voluntrias de recursos federais
feitas com vistas consecuo de uma finalidade pblica responde solidariamente com seus administradores pelos danos causados ao errio na aplicao desses recursos."

Smula n 287 (12/11/2014). " lcita a contratao de servio de


promoo de concurso pblico por meio de dispensa de licitao, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, desde
que sejam observados todos os requisitos previstos no referido
dispositivo e demonstrado o nexo efetivo desse objeto com a
natureza da instituio a ser contratada, alm de comprovada a
compatibilidade com os preos de mercado."

386

Captulo

Contratos
administrativos
Sumrio i. Introduo - 2. Espcies - 3. Caractersticas: 3-1 Formalismo; p Publicidade; 3.3 Natureza
de contrato de adeso; 3.4 Mutabilidade; 3.5 Clusulas de privilgio (exorbitantes) - 4. Vigncia dos
contratos: 4.1 Prorrogao contratual - 5. Alteraes
contratuais : 5.1 Aditivo e apostila; 5.3 Reviso econmica do contrato - 6. Execuo do contrato : 6.1
Fiscalizao do contrato; 6.2 Responsabilidade do
contratado; 6.3 Encargos trabalhistas; 6.4 Encargos
previdencirios; 6.5 Subcontratao; 6.6 Recebimento provisrio e recebimento definitivo - 7. Da inexecuo e da resciso dos contratos : 7.1 Exceptio non
adimpleti contractus em face da administrao - 8.
Convnios e instrumentos congneres : 8.1 Convnio (em sentido estrito), Termo de execuo descentralizada e contrato de repasse; 8.2 Convnios
e execuo de recursos transferidos; 9. Consrcios
pblicos - 10. Sanes administrativas: 10.1 Sanes
previstas na lei geral de licitaes; 10.2 Sanes
previstas na lei do prego; 10.3 TCU e sano de inidoneidade - 11. Smulas do STF - 12. Smulas do TCU

1.

INTRODUO

As demandas administrativas exigem que a Administrao realize


pactos negociais com terceiros. Quando precisa construir um prdio
pblico, alugar um automvel, contratar servios de vigilncia ou de
limpeza, adquirir bens ou delegar contratualmente atividades, em
todos esses casos, a mquina administrativa precisar formalizar
uma relao negocial com outra pessoa, um contrato, que, diante do
regime jurdico-administrativo , influenciado por normas de direito
pblico.
Com a ampliao das atribuies da mquina administrativa, tais
relaes tornaram -se cada vez mais diversas e complexas, impondo
dificuldades tentativa de pensar uma roupagem jurdica nica para
todos esses pactos negociais. Nesse ponto, incorreta a tentativa

387

RONNY CHARLES

de utilizao da legalidade administrativa como obstculo radical,


mesmo quando as disposies legais so incompatveis com as caractersticas do mercado especfico.
De qualquer forma, os contratos realizados pela Administrao
se submetem a regras especficas, lastreadas no regime jurdico-administrativo, as quais geram prerrogativas e restries para a
Administrao Pblica.
Segundo a Lei n 8.666/93 , considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e
particulares, em que haja um acordo de vontades para a formao
de vnculo e a estipulao de obrigaes recprocas, seja qual for a
denominao utilizada.
Ao mencionar expressamente a caracterstica consensual , o estatuto expurga qualquer possibilidade de que determinados atos praticados pela Administrao, em que inexiste o elemento de acordo
de vontades, possam ser considerados contratos da administrao .
Nesse sentido, no se caracterizam como tais a desapropriao, a
fiscalizao, a tributao, entre outros.
~

Importante!

Despesas decorrentes de lei no se enquadram no conceito de contrato


dado pela Lei n 8.666/93. Assim, o pagamento de despesa relacionada
ao seguro DPVAT no exige procedimento de licitao nem acarreta hiptese de dispensa ou inexigibilidade. Simplesmente, incabvel a aplicao do estatuto licitatrio, pois no se trata de relao de natureza
contratual (acordo de vontades), mas cumprimento de obrigao legal.
Da mesma forma, cumpre salientar que o STF possui entendimento de
que o patrocnio de evento esportivo no pode ser compreendido como
contratao administrativa sujeita licitao (RE 574636/SP, Primeira Turma. Julgamento: i6/08/2011).

2. ESPCIES

No h uniformidade na doutrina acerca do conceito de contrato


administrativo . Jos dos Santos Carvalho Filho defende a existncia
de um conceito maior de "contratos da administrao'', que envolve
dois conjuntos: os contratos administrativos e os contratos privados
firmados pela Administrao. Para Maral Justen Filho, a expresso
contrato administrativo indica um gnero que comporta, pelo menos,

388

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

trs espcies, quais sejam: contratos administrativos propriamente


ditos (Ex: contrato de obra pblica); contratos de direito privado
praticados pela Administrao (Ex: contrato de seguro ou locao) e
contratos administrativos de delegao de atribuies administrativas (Ex: concesso de servio pblico).
Tendo em vista a opo de tratar dos contratos de concesses
em captulo prprio sobre os servios pblicos, parece-nos mais
adequada a classificao dual, que segmenta as espcies de contratos da administrao em contratos administrativos e em contratos
privados da Administrao , de acordo com a incidncia predominante das normas de direito pblico ou de direito privado.
Tais classificaes advm da dificuldade de estabelecer um tratamento nico s relaes negociais pactuadas pela Administrao. Assim, contratos administrativos seriam aqueles em que h uma maior
incidncia das regras de direito pblico, com suas prerrogativas e
restries para a Administrao, conquanto, nos contratos privados
da Administrao , o Poder Pblico firmaria negcios regulados, predominantemente, pelo direito privado, situando-se no mesmo plano
jurdico da outra parte, sem deter, como regra, todas as prerrogativas e restries determinadas pelo regime jurdico pblico aos
contratos administrativos.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador Especial de Contas dos Municpios do Estado da Bahia (FCC/2011), com o seguinte enunciado: "os contratos administrativos submetem-se a um regime jurdico diferenciado, que inclui
a", foi considerada correta a seguinte assertiva: "presena de clusulas
exorbitantes, inclusive prevendo a possibilidade de aplicao de sanes
administrativas como multa, advertncia e impedimento de contratar com

a Administrao.'' .
Na verdade, a Lei Geral de Licitaes e Contratos (Lei n 8.666/93)
no indica tal classificao, mas afirma que os contratos administrativos regulam-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de direito
pblico, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria
geral dos contratos e as disposies de direito privado. Em outro
ponto, a mesma Lei Geral indica sua aplicao apenas parcial ("no
que couber") aos contratos de seguro, de financiamento, de locao
em que o Poder Pblico seja locatrio e aos demais cujo contedo
389

RONNY CHARLES

seja regido, predominantemente, por norma de direito privado, bem


como aos contratos em que a Administrao for parte como usuria
de servio pblico. Estes, para parte da doutrina, seriam os contratos privados da Administrao .
Contudo, no obstante a preocupao do legislador em deixar
clara a aplicao "no que couber" do regramento da Lei n 8.666/93 ,
a aplicao parcial das regras de direito pblico j desvirtua a condio eminentemente privada desses contratos.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para analista administrativo da ANA (Cespe/2oo6), foi considerada correta a seguinte assertiva : "Os contratos administrativos so
regulados pelos preceitos de direito pblico, com aplicao supletiva das
disposies de direito privado" . No concurso para o cargo de Promotor
de Justia do Estado da Paraba (MPE-PB/2010), foi considerada correta
a seguinte assertiva: "Pode a Administrao Pblica contratar sob normas
predominantes do direito privado, atuando em posio ordinria de igualdade com o particular contratado.".

3. CARACTERSTICAS

A incidncia do regime jurdico de direito administrativo traz algumas caractersticas pecu liares ao contrato administrativo, j que
nele a Administrao atua com restries e com prerrogativas extraordinrias que a colocam em um patamar de superioridade em
relao parte contratada. Embora no haja uniformidade na doutrina, podem ser destacadas algumas caractersticas.
3.1. Formalismo

A legislao cobra especial ateno necessidade de que os contratos firmados pela Adm inistrao sejam devi damente formalizados.
Segundo a Lei n 8.666/93 , os contratos e seus aditamentos devem
ser lavrados nas reparties interessadas. No caso de contrataes
relacionadas a direitos reais sobre imveis, exige-se a formalizao
por instrumento lavrado em cartrio de notas.
Em regra, o formalismo exige a formatao de um instrumento
contratual, sendo nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a
Administrao. Excetuam-se as situaes de pequenas compras de
390

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior


a 5k. (cinco por cento) do valor mximo para a modalidade convite,
em compras e servios. o chamado regime de adiantamento .
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para analista do SERPRO (Cespe/2013), foi considerada incorreta a seguinte assertiva: "Ser nulo qualquer contrato administrativo
celebrado e ajustado verbalmente com a administrao pblica''.
Observao: como visto acima, h excees legais que admitem o con trato verbal, como nas situaes de pequenas compras de pronto pagamento.

Importante!

Regime de adiantamento no significa adiantamento de pagamento. Ele


tem relao com o "suprimento de fundos" ou a utilizao de "carto
corporativo" e se caracteriza como um adiantamento de numerrio a
servidor, para que ele efetue o pagamento de despesas de pequeno
vulto, para as quais se exija pagamento em espcie e imediato, relacionadas a prestaes que dispensem continuidade de relacionamento
contratual e no sejam passveis de se subordinar tramitao normal
de contratao.

Oinstrumento contratual obrigatrio nos casos de concorrncia


e de tomada de preos, bem como nas dispensas e inexigibilidades
cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitao.
Importante ressaltar que, Independente do valor, notadamente
nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, os quais no resultem obrigaes futuras (inclusive assistncia tcnica), o instrumento contratual pode ser substitudo por
outros instrumentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo
de servio.
3.2. Publicidade

O princpio da publicidade exige transparncia nos negcios realizados pela Administrao. A publicao resumida do instrumento
contratual ou de seus aditamentos na imprensa oficial condio

397

RON NY CHARLES

indispensvel para sua eficcia. Ela deve ser providenciada at o


quinto dia til do ms seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer
no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor.
O eventual esgotamento do prazo para publicao no invalida o
contrato, mas impede sua eficcia.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para especialista em polticas pblicas e gesto governamental (Cespe/2007), foi considerada correta a seguinte assertiva: "Um
contrato administrativo no publicado um ato perfeito, vlido e ineficaz".

3.3. Natureza de contrato de adeso


A forte regulao dada pela Lei gera uma caracterstica identificada pela doutrina como natureza de contrato de adeso . Entendendo
este como um contrato "cujas clusulas tenham sido aprovadas pela
autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente", pode-se
defender tal caracterstica.
Contudo, imprescindvel perceber que as regras contratuais
no so livremente dispostas pelo gestor. Diante da forte regulao
legal, muitas clusulas so estabelecidas pela Lei (art. 55), e no
pelo rgo contratante. Nuance que resulta dessa diferena o direito que tem o licitante de, antes mesmo da licitao e de eventual
contratao, impugnar os termos do contrato (anexo do edital de
licitao), exigindo a alterao de disposies contratuais contrrias
legislao.

3.4. Mutabilidade
A mutabilidade uma das caractersticas do contrato administrativo, que permite sua alterao, inclusive unilateral, pela Administrao, adequando o pacto negocial originariamente firmado ao interesse pblico. Conforme ser visto adiante, as alteraes unilaterais,
enquanto clusulas de privilgio, devem ser exercidas nos limites
estabelecidos pelo legislador, sempre respeitando os princpios que
conformam a atividade administrativa, como legalidade, impessoalidade, finalidade pblica, moralidade, entre outros.

392

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Dirley da Cunha Jr. lembra que a alterao ou mudana do contrato pode se dar por lea administrativa (ato unilateral da administrao, fato do prncipe e fato da administrao) ou por lea econmica
(teoria da impreviso). Deve-se acrescer ao raciocnio do ilustre au tor, as alteraes decorrentes de atos consensuais, alm das alteraes decorrentes de lea econmica ordinria, como ocorre com o
reajuste e a repactuao .

o interesse pblico admite que o contrato administrativo seja alterado, de forma consensual ou unilateral, nos limites estabelecidos
pelo legislador. Tais alteraes podem decorrer de um ato da administrao, enquanto contratante (alteraes unilaterais ou consensuais, como ocorrem na prorrogao da vigncia, na supresso ou no
aumento do quantitativo); de aes ou omisses da Administrao,
no como contratante, mas enquanto Poder Pblico, com repercusso no contrato (Fato do Prncipe, como ocorre com o aumento de
um tributo); de aes ou omisses da Administrao, enquanto contratante, que prejudiquem ou desequilibrem a execuo contratual
(Fato da Administrao, como ocorre na demora para liberao do
local da obra); alm de situaes econmicas ordinrias (previsveis,
como a inflao) e extraordinrias (fatos imprevisveis ou de consequncias incalculveis).
No contrato administrativo, as alteraes com repercusso econmica (sejam decorrentes de lea administrativa ou de lea econmica) geram o direito respectiva recomposio, em benefcio
de qualquer das partes contratantes (tanto para o particular como
para a Administrao). Outrossim, a garantia constitucional de manuteno das "condies efetivas da proposta" (intangibilidade da
equao econmica), impede que a Administrao altere, unilateralmente, clusulas econmico-financeiras e monetrias.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz do TJ/AP (FCC/2014), foi considerada errada a seguinte assertiva: "O regime jurdico dos contratos administrativos confere
Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de alter-los unilateralmente, inclusive no tocante s clusulas econmico-financeiras e
monetrias".

393

RONNY CHARLES

No concurso para Procurador do Tribunal de Contas de So Paulo (FCC/ 2ou),


com seguinte enunciado: "A mutabilidade do contrato administrativo ";
foi considerada correta a seguinte alternativa: e) caracterstica que permite Administrao Pblica a alterao unilateral e limitada do contrato.

3.5. Clusulas de privilgio (exorbitantes)

O regime jurdico dos contratos administrativos confere Administrao prerrogativas, que a colocam em um patamar de relativa superioridade, na relao contratual formada . Tais prerrogativas
so autorizadas pela Lei e devem ser exercidas nos estritos limites
estabelecidos por ela. Outrossim, a utilizao dessas prerrogativas
deve sempre atender ao interesse pblico e respe itar os princpios
que conformam o regime jurdico-administrativo, como a proporcionalidade e a razoabilidade. A condio de desigualdade contratual
estabelecida pela Lei, em favor da Administrao Pblica, no pode
ser ampliada arbitrariamente pelo gestor.
~

Importante!

O STJ tem se manifestado contrariamente reteno do pagamento das


faturas decorrente da imposio de exigncias em relao obrigao de
manter a regularidade fiscal. Para o STJ, tal falha, por parte da empresa,
pode gerar a resciso contratual, mas no a reteno dos valores devidos. Conforme entendimento do STJ, uma vez que ela no consta do rol
do art. 87 da Lei n 8.666/93, a reteno do pagamento pelos servios
prestados no pode ser aplicada, como se sano fosse, sob pena de
violao ao princpio constitucional da legalidade.
O TCU adota entendimento semelhante, vedando a reteno de pagamento por servio j executado ou fornecimento j entregue, quando
identificad inadimplemento das obrigaes fiscais da contratada, sob
pena de enriquecimento sem causa da Administrao.

Conforme o artigo 58 da Lei n 8.666/93, so exemplos dessas


prerrogativas, chamadas pela doutrina de clusulas exorbitantes ou
clusulas de privilgio:
Modificao unilateral dos contratos
Resciso unilateral dos contratos

394

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Aplicao de sanes
Ocupao provisria
As alteraes econmicas dos contratos administrativos no podero ser realizadas sem a garantia de manuteno do equilbrio
contratual.
Via de regra, as prerrogativas da Administrao, nos casos de
resciso, independem da previso contratual, pois decorrem da
prpria Lei. Assim, mesmo que omisso o contrato firmado, cabe
a utilizao delas em favor do Poder Pblico. Contudo, o STJ j
se pronunciou no sentido de que invivel a aplicao de penalidade ao adjudicatrio que se recusa a assinar o contrato, sem
que ela tenha sido prevista no edital (REsp 709.378/PE, DJe
03/11/2008).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No 23 concurso para o cargo de Procurador da Repblica, dentre vrias


assertivas, em relao s denominadas clusulas exorbitantes, foram
consideradas corretas as seguintes:

1. so lcitas no contrato administrativo, desde que decorrente da lei


ou dos princpios que regem a atividade administrativa, porque visam
estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o atendimento do interesse pblico;

11. permitem Administrao a inoponibilidade da exceptio non adimpleti


contractus;
111. possibilitam a resciso unilateral do contrato pela Administrao;

4. VIGfNCIA DOS CONTRATOS

A Lei n 8.666/93, em seu artigo 57, prescreve que, regra geral,


os contratos devem durar enquanto vigentes os respectivos crditos
oramentrios. No obstante, o dispositivo apresenta algumas excees, quais sejam:

a) Projetos cujos produtos estejam contemplados no plano plurianual PPA;

b) Servios a serem executados de forma contnua (servios contnuos);

395

RONNY CHARLES

c) Aluguel de equipamentos e a utilizao de programas de informtica;

d) Hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVlll e XXXI do art. 24 ( hiptese recentemente acrescentada pela Lei n 12.349/2010).
Deve-se atentar que so poucas as situaes de exceo. Em regra geral, conforme o caput do artigo 57, os contratos vigoraro enquanto perdurar o respectivo crdito oramentrio, ou seja, at o
fim do exerccio financeiro.
~

Importante!

A vigncia dos contratos regidos pelo caput do artigo 57 pode ultrapassar o exerccio financeiro, desde que as despesas a eles referentes
sejam integralmente empenhadas at 31 de dezembro, permitindo-se,
assim, sua inscrio em restos a pagar. A indicao do crdito oramentrio e do respectivo empenho para atender a despesa relativa ao
exerccio futuro poder ser formalizada por apostilamento (Vide ON's
AGU n' 35 e 39/2011).

os contratos de servios executados de forma contnua podero


ser prorrogados por sucessivos perodos, respeitando-se o limite
mximo de sessenta meses. Excepcionalmente, mediante justificativa
e autorizao da autoridade superior, esse prazo poder ser estendido por mais doze meses.
Nesses contratos de servios de natureza continuada, embora o
prazo de vigncia originrio seja, em regra, de at i2 meses, admi te-se, excepcionalmente, que ele seja fixado por perodo superior,
quando fique tecnicamente demonstrado o benefcio advindo para
a administrao. Admite-se tambm como juridicamente possvel
a prorrogao do contrato por prazo diverso da vigncia anterior
(Vide ON AGU n 38/2011).
~

Importante!

A vigncia do contrato de locao de imveis em que a Administrao


Pblica locatria, rege-se pelo art. 51 da Lei n 8.245/91, no estando
sujeita ao limite mximo de sessenta meses, estipulado pelo inc. li do
art. 57, da Lei n 8.666/93 (ON AGU N 6/2009).

396

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

os contratos de aluguel de equipamentos e de utilizao de programas de informtica podero ser prorrogados, com durao mxima de quarenta e oito meses.
Conforme alterao feita pela Lei n 12.349/2010, as contrataes
decorrentes das hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVlll e XXXI
do an. 24 podero ter vigncia por at cento e vinte meses.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz do TJ/AP (FCC/2014) foi considerada correta a seguinte alternativa: NExcepcionalmente, determinados contratos, previstos
no rol do art. 24 e celebrados com dispensa de licitao, podem ter vigncia
por at i20 meses, caso haja interesse da Administrao#.

De acordo com a Lei no 8.666/93, vedada a contratao com


prazo de vigncia indeterminado. Contudo, tem-se entendido que
a Administrao Pblica pode estabelecer a vigncia por prazo indeterminado nos contratos em que seja parte como usuria de servios pblicos prestados por nico fornecedor (por exemplo, gua
e esgoto). Como fundamentos para tal assertiva, so citados o tratamento diferenciado previsto pelo 3 do art. 62 da Lei n 8.666/93
G tratado acima) e o fato de que o preo do servio pblico uniforme para os usurios em geral, segundo a poltica tarifria que
da competncia do poder concedente fixar, sendo desnecessria a
constante prorrogao para identificao da vantajosidade e garantia da isonomia.
~

Ateno!

A Administrao pode estabelecer a vig@ncia por prazo indeterminado,


nos contratos em que seja usuria de servios pblicos essenciais de
energia eltrica, gua e esgoto, desde que no processo da contratao
estejam explicitados os motivos que justificam a adoo do prazo indeterminado e comprovadas, a cada exerccio financeiro, a estimativa de
consumo e a existncia de previso de recursos oramentrios. (ON AGU

no 36/2011)
Torna-se, em princpio, indispensvel a fixao dos limites de vigncia dos contratos administrativos, de forma que o tempo no
397

RONNY CHARLES

comprometa as condies originais da avena, no havendo, entretanto, obstculo jurdico devoluo de prazo, quando a Administrao mesma concorre, em virtude da prpria natureza do avenado,
para interrupo da sua execuo pelo contratante (Smula 191 TCU).

A retomada de contrato cujo prazo de vigncia encontra-se expirado configura recontratao sem licitao. Nesse sentido, a Orientao Normativa AGU N 3, de 01 abril de 2009, firmou o entendimento
de que na anlise dos processos relativos prorrogao de prazo,
os rgos jurdicos devem verificar se no houve extrapolao do
prazo de vigncia ou soluo de continuidade nos aditivos precedentes, j que essas hipteses podem configurar a extino do ajuste,
impedindo sua prorrogao.
~ Ateno!

Convm lembrar que a garantia legal ou contratual do objeto tem prazo


de vigncia prprio e desvinculado daquele fixado no contrato, motivo
pelo qual possvel a aplicao de penalidades em caso de descumprimento de alguma de suas condies, mesmo depois de expirada a
vigncia contratual. (Orientao Normativa AGU n 51, de 25 de abril de
2014).
Por fim, importante distinguir os contratos de escopo, os quais
se extinguem pela concluso de seu objeto e no pela concluso do
prazo estabelecido. Nos contratos de escopo, o prazo de execuo
previsto no instrumento contratual apenas moratrio, no representando a extino do pacto negocial, mas to somente o prazo
estipulado para sua execuo.

o TCU, avanando em sua jurisprudncia, tem admitido que a extino dos contratos por escopo somente se opera com a concluso
do objeto e o seu recebimento pela Administrao.
Ateno!

Nos contratos por escopo, inexistindo motivos para sua resciso ou anulao, a extino do ajuste somente se opera com a concluso do objeto
e o seu recebimento pela Administrao, diferentemente dos ajustes
por tempo determinado, nos quais o prazo constitui elemento essencial
e imprescindvel para a consecuo ou a eficcia do objeto avenado.
(Acrdo 1674/2014-Plenrio, lnfo TCU 203)

398

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

4.1. Prorrogao contratual

A prorrogao contratual consiste no prolongamento do prazo


contratual, com o mesmo contratado e nas mesmas condies. Dever ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato, sendo feita atravs de
termo aditivo, firmado entre as partes contratantes.
Interessante pontuar que a Lei, ao tratar sobre a continuidade
alm do exerccio financeiro, usa a expresso prorrogao em sentido amplo. Sugerimos, para fins didticos, a diviso do gnero "prorrogao", em duas espcies: renovao e prorrogao em sentido

estrito.
A renovao se d quando h um prolongamento do contrato de
servios contnuos, por novo perodo, nas mesmas condies contratuais. Assim, por exemplo, um contrato de servios contnuos de
vigilncia, com prazo de 12 meses, pode ser prorrogado (renovado),
por mais 12 meses (nos termos do inciso li do artigo 57, da Lei n.
8.666/93) mantendo-se seu pagamento mensal, nos moldes do perodo anterior.
A prorrogao em sentido estrito ocorre em situaes como as
previstas pelo 1 do artigo 57, tambm da Lei n. 8.666/93. Nela, o
principal elemento envolvido na prorrogao a vigncia, e no o
objeto contratual como um todo. O ato de prorrogao permite que
os prazos de incio das etapas de execuo, de concluso ou entrega
sejam alterados (prorrogados), sem repercusso necessria no valor
contratual. Isso ocorre quando, por exemplo, em razo da supervenincia de fato excepcional, prorroga-se por mais 60 dias o prazo
para a concluso de uma obra.
~

Ateno!

Tendo em vista nomenclatura adotada pela Lei, comum o uso da expresso "prorrogao", tanto na hiptese de "renovao" como na de "prorrogao em sentido estrito".

A alterao das condies contratuais exige termo aditivo compatvel com as demais regras estabelecidas pela legislao. Conforme j
declarado pelo STJ, termo aditivo a contrato administrativo que fixa
novo perodo de prestao de servio, mediante novas condies,

399

RONNY CHARLES

inditas e estranhas ao certame, acrescentadas mediante negociao superveniente, com elementos estranhos licitao, constitui
um novo contrato, que exige novo procedimento licitatrio (STJ, RMS
24.118/PR, D)e 15/12/2008).
5. ALTERAES CONTRATUAIS
Diante de alteraes na necessidade administrativa a ser suprida, a Administrao Pblica pode promover alteraes nas condies
iniciais do contrato. Buscando evitar prejuzo ao interesse pblico
tutelado pela relao contratual ou mesmo abusos gerenciais, relacionados modificao do contrato, a legislao regrou as situaes
que admitem alterao dos contratos inicialmente firmados.
Lembramos que, entre as prerrogativas (clusulas exorbitantes)
estabelecidas em favor da Administrao, encontra-se a de modificao unilateral dos contratos. Contudo, importante reiterar que tais
prerrogativas so autorizadas pela Lei e devem ser exercidas nos
estritos limites estabelecidos por ela.
A alterao unilateral s admitida nas situaes de:

modificao do projeto, para adequao tcnica;


modificao do valor contratual, em decorrncia de acrscimo ou

diminuio quantitativa.
A doutrina nomeia a primeira situao de modificao qualitativa
e a segunda de modificao quantitativa.
A modificao quantitativa sofre limitaes para seus acrscimos
e supresses. Parte da doutrina defende a inexistncia de limites
para as alteraes decorrentes de modificao qualitativa (opinio
da qual discordamos). Deve-se observar, contudo, a tendncia dos
rgos de controle de coibir acrscimos injustificveis, sob o argumento de modificao qualitativa.
Tambm possvel a realizao de alterao consensual. Nesses
casos, a Lei estabelece limites para os acrscimos, e no para a supresso. O artigo 65 da Lei n 8.666/93 elenca casos de alterao dos
contratos administrativos, que ilustramos no quadro abaixo:
400

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

~-

AlteraE:5 dos

1 - unilateralmente
pela Administrao

contra~Sc!~~!'j~~at~v~s

Modificao tcnica do
projeto (modificao
qualitativa)
Acrscimos ou diminuio
(modificao quantitativa)

li - por acordo
das partes

Substituio de garantia,
modificao do regime de
execuo ou da forma de
pagamento

Limites: 25% - Regra geral


50% - Acrscimo em reforma
de edifcio ou equipamento
Limites: 25% - Regra geral
5ok - Acrscimo em reforma
de edifcio ou equipamento

Limites: 25% - Regra geral


(Acrscimos)

50k - Acrscimo em
reforma de edifcio ou
equipamento

Obs: Inexistncia de limites para supresso consensual

Ili - Reequilbrio
econmico-financeiro
inicial do contrato
~

Limites: No h

Ateno!

"Os acrscimos e as supresses do objeto contratual devem ser sempre


calculados sobre o valor inicial do contrato atualizado, aplicando-se a
estas alteraes os limites percentuais previstos no art. 65, 1, da lei n
8.666, de 1993, sem qualquer compensao entre si." (Orientao Normativa AGU n 50, de 25 de abril de 2014)

~ Ateno!

O TCU admite, extraordinariamente, que alteraes qualitativas extrapolem os limites legais. Os requisitos, para isso, foram estabelecidos pelo
Plenrio do Tribunal, em sua Deciso n 215/1999, ainda hoje citada como
referncia.

Mesmo por consenso, so inadmissveis alteraes que desvirtuem o objeto contratual, de forma a descaracterizar aquilo que fora
licitado. As alteraes consensuais no podem criar beneficiamento
que gere tratamento desigual em favor do contratante.
Na alterao unilateral do contrato, a qual aumente os encargos
do contratado, deve ser resguardado o reequilbrio econmico-financeiro. cabendo indenizao por danos eventualmente decorrentes da supresso, desde que regularmente comprovados_

407

RONNY CHARLES

Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a supervenincia de disposies legais, quando
ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de comprovada repercusso nos preos contratados, implicaro a reviso destes
para mais ou para menos, conforme o caso.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz do Tribunal de Justia de Alagoas (CESPE/2008) foi


considerada correta a seguinte alternativa: c) Os contratos administrativos podero ser legalmente alterados unilateralmente pela administrao,
quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor

adequao tcnica aos seus objetivos.

O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25k (vinte e cinco por cento) do valor inicial
atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio
ou de equipamento, at o limite de 50k (cinqenta por cento) para
os seus acrscimos. De acordo com a Lei, o limite de 25k ou de sok
est relacionado ao valor do contrato.
~

Ateno!

Na hiptese de reforma de edifcio ou de equipamento, o limite para


supresso unilateral tambm de 25%. O limite percentual de 50% envolve, apenas, os acrscimos unilaterais .

Os limites de aditamento devem ser verificados separadamente,


tanto nos acrscimos quanto nas supresses de itens e quantitativos, e no pelo cmputo final que tais alteraes (acrscimos menos
decrscimos) possam provocar na equao financeira do contrato.
Outrossim, quando o aditivo gerar modificao de itens da planilha, incabvel a compensao de eventual subpreo na planilha
contratual original com sobrepreos verificados em termos aditivos, uma vez que isso implica a reduo da vantajosidade inicial
da avena, alterando o equilbrio econmico-financeiro em desfavor da Administrao. Nesse sentido, vide Acrdo 349/2014-Plenrio
do TCU.
402

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador do Tribunal de Contas do Amap (FCC/2010),


foi considerada correta a seguinte alternativa: a) o aditamento do contrato at o limite de 50.b, caso se trate de obra de reforma, independentemente de anuncia do contratado.

5.1. Aditivo e apostila

As alteraes contratuais, em regra, exigem que seja firmado termo aditivo entre as partes. Este nada mais do que o instrumento
que formaliza a alterao das condies contratuais inicialmente estabelecidas.
A Lei n 8.666/93 permite a utilizao da apostila em algumas
situaes especficas, para as quais, entendeu o legislador, seria desnecessria a formatao de termo aditivo. Em sntese, a apostila
a anotao ou registro administrativo, realizado no contrato ou nos
demais instrumentos hbeis que o substituem, podendo ser feita no
verso da ltima pgina do contrato ou atravs da juntada, por meio
de outro documento, ao termo de contrato ou aos demais instrumentos hbeis.

A apostila pode ser utilizada nos seguintes casos:


variao do valor contratual decorrente de reajuste previsto no
contrato;

1.

2 . compensaes ou penalizaes financeiras (relacionadas ao pa-

gamento);
3. empenho de dotaes oramentrias suplementares (at o valor
corrigido).
~

Importante!

A Instruo Normativa n 02/2008 do MPOG estabeleceu que " as repactu aes, como espcie de reajuste, sero formalizadas por meio de apostilamento".
5.2. Correo monetria

O inciso Ili do artigo 55 da Lei n 8.666/ 93 estabelece que ela incidir entre a data do adimplemento das obrigaes e a do efetivo
pagamento. A incidncia inicia com o cumprimento da obrigao (que

403

RONNY CHARLES

se efetiva com o recebimento do objeto) e no com a apresentao


da fatura.
Tem-se entendido que a atualizao monetria do pagamento
devida a partir do vencimento da respectiva obrigao, mesmo que
reste ausente clusula expressa a respeito, no contrato administrativo .
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o cargo de Promotor de Justia do Estado da Paraba


(MPE-PB/2010), foi considerada correta a seguinte assertiva: UAinda que
ausente no contrato administrativo clusula expressa a respeito, a atualizao monetria devida a partir do vencimento da respectiva obrigao".

5.3. Reviso econmica do contrato


Visando a proteger a equao econmica do contrato, a Constituio Federal exigiu a manuteno das condies efetivas da proposta
(inciso XXI do art. 37). O legislador, regulamentando tal disposio,
previu dois institutos: o reajuste (em sentido amplo), vinculado
lea ordinria, e 0 reequilbrio econmico-financeiro, vinculado
lea extraordinria.

Reajuste. o instrumento para recomposio econmica da tea


ordinria, relacionada possvel ocorrncia de um evento futuro
(econmico) desfavorvel, mas previsvel ou suportvel, por ser
usual no negcio efetivado. Trata-se de uma atualizao peridica
e ordinria das condies da proposta. o reajuste deve ser previsto nos contratos com prazo de durao igual ou superior a um
ano, ocorrendo com periodicidade anual. Ele pode ser classificado em duas espcies: reajuste em sentido estrito e repactuao.

a) reajuste em sentido estrito. Nos termos da Lei no l0.192/2001, o


reajuste ocorrer com peri odicidade anual, contada a partir da
data limite para apresentao da proposta ou do oramento a
que essa se referir. No reajuste em sentido estrito, os ndices
aplicados para refletir a variao dos custos devem estar previamente estabelecidos no contrato. Vale lembrar que o art. ss da
Lei n 8.666, de 1993, determina como uma das clusulas necessrias ou essenciais ao contrato, as que estabelecem os critrios,
data-base e periodicidade do reajuste de preos.

404

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

b) repactuao. uma forma de recomposio ordinria especfica


das prestaes de servios em que os custos do objeto licitado
envolvem, essencialmente, mo-de-obra (a IN n 02/2008 da SLTI/
MPOG denominou tais contratos de "servios continuados com dedicao exclusiva de mo de obra"). Nela adota-se a efetiva alterao dos custos contratuais, de acordo com a variao dos componentes dos custos de mo de obra. O aumento do salrio da
categoria (ex: vigilante) relacionada prestao do servio contratado (ex: servio de vigilncia), gera o direito repactuao.
A repactuao um direito disponvel da parte contratante.
Como tal, a concordncia da empresa na manuteno da continuidade do contrato (prorrogao), sem pedido de alterao de seus
valores (repactuao), implica opo pela no reviso econmica ordinria do contrato e a consequente precluso lgica do seu direito
de repactuar o perodo anterior.

Reequilbrio econmico-financeiro. Est relacionado a eventos


imprevisveis ou previsveis, porm de consequncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou
ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe,
configurando lea econmica extraordinria e extracontratual.

No h interregno mnimo para a utilizao deste instrumento de


recomposio da equao econmica, nem limite na reviso .
A manuteno do equilbrio econmico no deve proteger e
resguardar apenas o particular; tal intangibilidade pode favorecer
tambm a Administrao. So exemplos de situaes que em tese
podem gerar reequilbrio econmico-financeiro do contrato administrativo:

modificao superveniente, pela Administrao, do projeto a ser


executado pelo contratado.

elevao da carga tributria incidente especificamente sobre o


objeto contratual.

situao de fato preexistente ou no 1 de impossvel conhecimento ou previso, que onera a contratao.

fato imprevisvel da natureza que atrasa ou torna mais custosa a


prestao contratual.

405

RONNY CHARLES

Importante!
Entendemos que o contrato administrativo pode ser um instrumento
de alocao de riscos, inclusive em relao lea extraordinria, para
ganho de eficincia econmica, na relao contratual. Assim, por exemplo, possvel que determinado risco, relacionado a caso fortuito, seja
previsto contratualmente como responsabilidade do contratado, motivo
pelo qual, sua ocorrncia no gerar direito a reequilbrio econmico.

A adaptao do contrato administrativo s situaes imprevistas


medida necessria proteo do interesse pblico. A garantia de
estabilidade jurdica serve como atrativo ao capital, j que d segurana aos investimentos. Isso produz aumento na competitividade,
por gerar maior interesse nos participantes das licitaes pblicas,
beneficiando a busca pela melhor proposta.

modificao superveniente, pela Administrao, do projeto a ser


executado pelo contratado .

elevao da carga tributria incidente especificamente sobre o


objeto contratual.

situao de fato preexistente ou no, de impossvel conhecimento ou previso, que onera a contratao.

fato imprevisvel da natureza que atrasa ou torna mais custosa a


prestao contratual.

Ateno!
A atualizao peridica e ordinria da expresso monetria do contrato
se caracteriza como reajuste (lea ordinria) e no como reviso do
equilbrio econmico (lea extraordinria).

Conforme entendimento do STJ, "no se mostra razovel o entendimento de que a inflao possa ser tomada, no Brasil, como
lea extraordinria, de modo a possibilitar algum desequilbrio na
equao econmica do contrato" (STJ, REsp 744.446-DF. Informativo

no 352).
No mesmo sentido, segundo o TCU, a mera variao de preos de mercado no suficiente para determinar a realizao de

406

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

reequilbrio econmico-financeiro do contrato, sendo essencial a


presena de uma das hipteses previstas no art. 65, inciso li, alnea
"d", da Lei 8.666/93. Diferenas entre os preos contratuais reajustados e os de mercado situao previsvel, j que dificilmente os
ndices contratuais refletem perfeitamente a evoluo do mercado.
(Acrdo 3024/2013-Plenrio, lnfo TCU 177).
Por fim, convm salientar que a concesso de participao nos
lucros e resultados a empregados de empresas que prestam servios continuados Administrao no gera direito repactuao ou
ao reequilbrio econmico. Nesse sentido, vide Acrdo n 3336/2012,
do Plenrio do TCU .
Podemos apontar o seguinte quadro resumo:

ReJ~ste

(.

Reaju ste em sentido estrito

lea ordin ria

::~ (e~ ~ntido amplo) __ . Repactuao

lea ordinria

l~R~unibno econmico'-

lea extraordinria

~~,,,;;.

..

~-W'--a'r'-'~"-'- -.,.,~1.::_ -..(

Reeq uilbrio econmi co

Importante:

Sobre os institutos de reviso econmica dos contratos administrativos,


a AGU publicou algumas Orientaes Normativas, que aqui destacamos:

No caso das repauaes subsequentes primeira, o interregno de


um ano deve ser contado da ltima repauao correspondente
mesma parcela objeto da nova solicitao. Entende-se como ltima
repauao a data em que iniciados seus efeitos financeiros, independentemente daquela em que celebrada ou apostilada. (Orientao Normativa AGU N 26, de 01 abril de 2009, com redao alterada
em dezembro de 2011).

No contrato de servio continuado com dedicao exclusiva de mo


de obra, o interregno de um ano para que se autorize a repauao dever ser contado da data do oramento a que a proposta se
referir, assim entendido o acordo, conveno ou dissdio coletivo de
trabalho, para os custos decorrentes de mo de obra, e da data limite
para a apresentao da proposta em relao aos demais insumos.
(Orientao Normativa AGU N 25, de 01 abril de 2009, com redao
alterada em dezembro de 2011).

407

RONNY CHARLES

O contrato de servio continuado sem dedicao exclusiva de mo


de obra deve indicar que o reajuste dar-se- aps decorrido o interregno de um ano contado da data limite para a apresentao da
proposta. (Orientao Normativa AGU N 24, de 01 abril de 2009, com
redao alterada em dezembro de 2011).
O edital ou o contrato de servio continuado dever indicar o critrio de reajustamento de preos, sob a forma de reajuste em sentido
estrito, admitida a adoo de ndices gerais, especficos ou setoriais, ou por repactuao, para os contratos com dedicao exclusiva de mo de obra, pela demonstrao analtica da variao dos
componentes dos custos. (Orientao Normativa AGU N 23, de 07
abril de 2009, com redao alterada em dezembro de 2011).
O reequilbrio econmico-financeiro pode ser concedido a qualquer
tempo, independentemente de previso contratual, desde que verificadas as circunstncias elencadas na letra "d" do inc. li do art. 65, da
Lei n 8.666, de 1993. (Orientao Normativa AGU N 22, de 07 abril de
2009).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Analista de Finanas e Controle, do Ministrio da Fazenda (ESAF/2013), foi considerada errada a seguinte assertiva: "A concesso de benefcio de participao nos lucros e resultados a empregados
de empresas que prestam servios continuados Administrao justifica
a promoo de reequilbrio econmico-financeiro do respectivo contrato."
No.20 concurso para o cargo de Procurador da Repblica, foi considerada correta a seguinte alternativa: c) possvel a alterao do contra to administrativo para restabelecer o equi11brio econmico-financeiro da
avena na hiptese de supervenincia de fatos previsveis, mas de conseqncias incalculveis, que retardem ou impeam a execuo do que
foi contratado. No concurso para Procurador do Estado do Amazonas
(FCC/2010), com a seguinte ementa: "NO causa de reviso do equilbrio econmicofinanceiro do contrato administrativo". Foi considerada
correta a seguinte assertiva: "d) a necessidade de atualizao peridica
da expresso monetria do contrato".

6. EXECUO DO CONTRATO
O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as clusulas avenadas e as normas legais, respondendo,
cada parte, pelas consequncias de sua inexecuo total ou parcial.

408

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

6.1. Fiscalizao do contrato


A Administrao deve designar representante para acompanhar
e fiscalizar a execuo contratual. Denomina-se este representante
de fiscal do contrato, que, em contrataes complexas, pode receber assistncia ou subsdios de terceiros contratados pela Administrao. Preferencialmente, a fiscalizao deve ser feita por tcnico
da rea relacionada contratao.
As atividades de fiscalizao e de superviso de contrato devem
ser realizadas por agentes administrativos distintos (princpio da segregao das funes), o que favorece o controle e a segurana do
procedimento de liquidao de despesa. Diante da segregao de
funes e das competncias especficas, a IN 02/2008, da SLTl/MPOG,
indica os seguintes agentes responsveis pelo acompanhamento e a
fiscalizao do contrato:

Gestor do contrato: servidor designado para coordenar e comandar o processo da fiscalizao da execuo contratual;

Fiscal tcnico do contrato: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato quanto fiscalizao do objeto do contrato;

Fiscal administrativo do contrato: servidor designado para auxiliar o gestor do contrato quanto fiscalizao dos aspedos
administrativos do contrato.
~

Ateno!

possvel a contrao da empresa que elaborou projeto bsico ou executivo de obra, para exercer as funes de fiscalizao, superviso ou
gerenciamento do empreendimento.

A prerrogativa de fiscalizao est relacionada execuo contratual, de forma que clusula contratual que impuser poder de
fiscalizao estranho ao objeto do contrato extrapolar os limites
legais. Nesse sentido, o STJ tem se manifestado contrariamente
reteno do pagamento das faturas decorrente da imposio de
exigncias em relao obrigao de manter a regularidade fiscal
(STJ, Ag 1030498/RO. DJe l0/10/2008).

409

RONNY CHARLES

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Analista de Finanas e Controle, do Ministrio da Fazenda (ESAF/2013), foi considerada correta a seguinte assertiva: "A contratao de empresa que elaborou o projeto bsico ou executivo de
obra para exercer as funes de fiscalizao, superviso ou gerenciamento do empreendimento encontra amparo na Lei n. 8.666/93".

Com relao aos servios executados em desacordo ao contratado, a Instruo Normativa n 02/2008, da SLTI do MPOG, regulamentou
a possibilidade de glosa ou reteno parcial. sem prejuzo das sanes cabveis, nas situaes em que o contratado:
a) no produzir os resultados, deixar de executar, ou no executar
com a qualidade mnima exigida as atividades contratadas; ou
b) deixar de utilizar materiais e recursos humanos exigidos para a
execuo do servio, ou utiliz-los com qualidade ou quantidade
inferior demandada.
Eventual glosa do pagamento (pela deficincia do servio prestado) possvel, mas exige regras claras e objetivas da mensurao de
resultados, que permitam compreender a glosa objetivamente, como
condio autorizadora de pagamento parcial do valor contratado,
em virtude da prestao parcial do servio.
Segundo a IN n 02/2008, os critrios de aferio de resultados
devero ser preferencialmente dispostos na forma de Acordos de
Nvel de Servios, que devem prever critrio objetivo de mensurao
de resultados, adequando o pagamento aos resultados efetivamente
obtidos.

6.2. Responsabilidade do contratado


O contratado obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir
ou substituir, s suas expensas, total ou parcialmente, o objeto do
contrato, quando se verificarem vcios, defeitos ou incorrees resultantes da execuo ou de materiais empregados.
O poder de fiscalizao da Administrao no exclui ou reduz a
responsabilidade do contratado pelos danos causados Administrao ou a terceiros: decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo
do contrato.
410

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para Juiz Federal substituto da 5 Regio (CESPE/2013), foi
considerada correta a seguinte assertiva: "O contratado responsvel
pelos danos causados diretamente a terceiros ou administrao decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo do contrato. Essa respon sabilidade no se exclui nem se reduz se tiver havido fiscalizao ou
acompanhamento pelo rgo interessado."

6.3. Encargos trabalhistas


De acordo com a Lei n 8.666/93 (art. n). o contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da
execuo do contrato. O dispositivo reafirma tal condio, destacando que a inadimplncia do contratado, com referncia aos encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais, no transfere Administrao Pblica a responsabilidade por seu pagamento nem poder onerar o
objeto do contrato ou restringir a regularizao e o uso das obras e
edificaes, inclusive perante o Registro de Imveis.
Contudo, para efeito de responsabilidade por obrigaes trabalhistas, a Justia do Trabalho igualava a Administrao a qualquer tomador de servios, impondo-lhe responsabilidade subsidiria. Nesse
sentido, o TST havia publicado o Enunciado 331, que assim estipulava, em seu inciso IV: "o inadimplemento das obrigaes trabalhistas,
por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiria do
tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos

rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista,
desde que hajam participado da relao processual e constem tambm
do ttulo executivo judicial ... "
Contrariando o dispositivo legal, a jurisprudncia trabalhista
posicionava-se pela responsabilidade subsidiria da Administrao, frente s obrigaes trabalhistas das empresas contratadas.
Desde a primeira edio de nosso livro "Leis de licitaes pblicas comentadas" ', manifestamos nossa respeitosa discordncia em

i.

Para aprofundamento, sugerimos a leitura de nosso livro "Leis de licitaes pblicas comentadas", indicado entre as referncias desta obra.

411

RONNY CHARLES

relao ao posicionamento da Justia Obreira. Defendamos que a


responsabilizao subsidiria por ela imposta exigiria, tecnicamente,
a declarao de inconstitucionalidade do 1 do artigo 71 da Lei no
8.666/93.
Outrossim, diferentemente do que afirmam alguns julgados, no
h culpa in eligendo por parte da Administrao. Inexiste uma escolha pessoal e negligente do prestador de servio, pela Administrao Pblica, j que a aplicao do regime jurdico estabelecido
impe uma seleo isonmica e impessoal, nos termos dados pela
Lei. A compreenso da Justia Obreira pressupunha uma situao
de subordinao e estabilidade, no trabalho entre os empregados
da empresa contratada e a Administrao, que deve, inclusive, ser
combatida nos rgos pblicos. Estes, em suas licitaes, devem visar contratao de bens, obras, servios, entre outros. Mesmo nos
contratos chamados de terceirizao de mo de obra, em ltima
anlise, a contratao deve objetivar os servios a serem prestados,
que podem ser executados por qualquer empregado da contratada,
de acordo com as exigncias apontadas pelo edital, sem subordinao ou relao de estabilidade. A permanncia estabilizada de
terceirizados em um mesmo rgo apenas contribui para a quebra
da impessoalidade e para a fragilizao do controle administrativo
sobre a execuo contratual.
Tambm no se justificava a imputao sumria de responsabilidade Administrao, sob o argumento da culpa in vigi/ando. Nos
limites da Lei, a fiscalizao a ser promovida pela Administrao Pblica est relacionada ao objeto contratual e no relao de emprego existente entre a empresa e seus empregados, de forma que
eventual culpa in vigi/ando, por ao ou omisso, no pode ser presumida sumariamente, diante da existncia de inadimplemento de
verbas trabalhistas. Para responsabilizao da Administrao Pblica
tomadora do servio, a culpa administrativa deve ser efetivamente
demonstrada no caso concreto, com a indicao da falha observada.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n 16, em
novembro de 2010, por maioria e nos termos do voto do Relator,
Ministro Cezar Peluso, julgou procedente a Ao Declaratria de
Constitucionalidade, reputando como constitucional o artigo 71 da
Lei no 8.666/93. Tal deciso, de forma correta, evita o quadro de
412

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

responsabilizao sumria em detrimento da Administrao Pblica


tomadora de servios terceirizados.
Com o julgamento da ADC 16, pelo STF, e a consequente declarao de constitucionalidade do 1 do artigo 71 da Lei n. 8.666/93, o
TST alterou a redao de seu enunciado n 331, diferenciando o tratamento dado Administrao Pblica daquele reservado aos demais
tomadores de servio. De acordo com a nova redao do enunciado,

os entes integrantes da administrao pblica direta e indireta


respondem subsidiariamente, pelo inadimplemento das obrigaes
trabalhistas (desde que haja participado da relao processual e
conste tambm do ttulo executivo judicial), caso seja evidenciada
a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n
8.666/93, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora.. O enunciado pontua que a aludida responsabilidade
subsidiria no decorre de mero inadimplemento das obrigaes
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
~

Ateno!

A responsabilidade subsidiria no envolve apenas os salrios no pagos, mas todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao
perodo da prestao laboral (Enunciado 331, VI). O TST tem firmado o
entendimento de que a condenao subsidiria do tomador de servios
abrange todas as verbas no adimplidas pelo devedor principal (TST, RR
31800, Publ. 26/08/2011).

6.4. Encargos previdencirios


A Administrao Pblica responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdencirios resultantes da execuo do contrato, nos termos da legislao previdenciria.
Sobre o tema, o Parecer AGU AC-55, aprovado pelo Presidente da
Repblica em 20/11/2006, confirmou a responsabilidade solidria por
encargos previdencirios, embora tenha ressalvado que "atua/mente, a Administrao Pblica no responde, nem solidariamente, pelas
obrigaes para com a Seguridade Social devidas pelo construtor ou
subempreiteira contratados para a realizao de obras de construo,

473

RONNY CHARLES

reforma ou acrscimo, qualquer que seja a forma de contratao, desde que no envolvam a cesso de mo-de-obra, ou seja, desde que
a empresa construtora assuma a responsabilidade direta e total pela
obra ou repasse o contrato integra/mente".
~ Ateno!

Com relao aos encargos previdencirios, a responsabilidade da Administrao solidria .

6.5. Subcontratao
O contratado, sem prejuzo das responsabilidades contratuais e
legais, poder subcontratar partes da obra, servio ou fornecimento,
at o limite admitido, em cada caso, pela Administrao. A possibilidade de subcontratao e seus limites devem ser estipulados pel o
edital.
Havendo subcontratao, tais empresas tambm devem respeitar as exigncias estabelecidas pela legislao, para fins de contratao com a Administrao Pblica.
~

Ateno!

A subcontratao total do objeto, em que se evidencia a mera colocao


de interposto entre a Administrao Pblica contratante e a empresa
efetivamente executora (subcontratada), irregularidade ensejadora de
dbito, o qual corresponde diferena entre os pagamentos recebidos
pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratao
integral. (Acrdo 1464/2014-Plenrio, lnfo TCU 200).

6.6. Recebimento provisrio e recebimento definitivo

o objeto contratual ser recebido provisria e definitivamente. A


Lei no 8.666/93, em seu artigo 73, estabeleceu regras e prazos para
tais procedimentos.
Recebimento provisrio feito pelo fiscal do contrato, enquanto
o recebimento definitivo feito por servidor ou comisso designada
pela autoridade competente. A diferena se justifica, pois o recebimento definitivo pressupe a anlise e a avaliao detalhada da
prestao contratual, para sua consequente aceitao.
414

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Nem o recebimento provisrio nem o definitivo tm o condo de


excluir a responsabilidade civil pela perfeita execuo do contrato.
Poder ser dispensado o recebimento provisrio nas seguintes
situaes: gneros perecveis e alimentao preparada; servios
profissionais; obras e servios de valor at o limite da modalidade
convite (para compras e servios), desde que no se componham
de aparelhos, equipamentos e instalaes sujeitos verificao de
funcionamento e produtividade.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Procurador do TCU (CESPE/2004), foi considerada errada a seguinte assertiva: ufm todos os contratos administrativos relativos a obras, devem estar estabelecidas obrigatoriamente duas etapas de
recebimento do objeto: a do recebimento provisrio e a do recebimento
definitivo".

7. DA INEXECUO E DA RESCISO DOS CONTRATOS

O contrato dever ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as clusulas avenadas e as normas desta Lei, respondendo
cada uma pelas consequncias de sua inexecuo total ou parcial.
A inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso,
com as consequncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento.
O artigo 78 da Lei n 8.666/93 elenca situaes que constituem
motivos para a resciso do contrato. Em apertada sntese, o elenco
aponta situaes de:

a) Falha ou irregularidade na execuo contratual (incisos 1a VIII).


b) Alterao da situao jurdica do contratado, comprometedora
da execuo contratual (incisos IX a XI).

e) Razes de interesse pblico (inciso XII).


d) Atitudes, pela Administrao, que prejudiquem a execuo contratual (incisos XIII a XVI).

e) Caso fortuito ou fora maior, impeditivos da execuo do contrato


(inciso XVII).

415

RONNY CHARLES

f) Descumprimento do disposto no inciso XXXlll do art. 70 da Constituio Federal (inciso XVII).


A resciso contratual poder ser:

A resciso unilateral constitui uma prerrogativa extraordinria da


Administrao. Como tal, s pode ocorrer nas situaes expressamente autorizadas pela Lei (hipteses taxativas), ou seja, nos casos
enumerados nos incisos 1 a XII e XVII. Nessa feita, apenas as alteraes da situao jurdica do contratado que comprometam a execuo contratual justificam a resciso unilateral.
Por concluso, no cabe resciso unilateral, diante de atitudes,
pela Administrao, as quais prejudiquem a execuo contratual (incisos XIII a XVI).
A resciso unilateral pode acarretar as seguintes consequncias:
assuno do objeto, ocupao de bens, execuo de garantia e reteno de crditos (no devidos, em virtude do necessrio ressarcimento de prejuzos causados Administrao).

A resciso amigvel ocorrer por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitao, desde que haja convenincia
para a Administrao .
A resciso judicial ocorrer nos termos da legislao, quando
identificada ilegalidade.
Os casos de resciso contratual sero formalmente motivados
nos autos do processo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa.
~ Ateno!

Essa garantia ampara, apenas, as hipteses de contratos firmados validamente com a Administrao. No se justifica essa proteo ao contratado, quando a situao que se pretende manter no se qualifica
como um contrato vlido, mas como uma relao originada ilicitamente,
eivada de manifesta ofensa ao princpio da legalidade (STJ, REsp 8o8.381/

RJ, DJe 11/02/2009).

416

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para o cargo de Procurador federal (Cespe/2010), foi considerada errada a seguinte assertiva: "Se a empresa de turismo X for
contratada para fornecer passagens areas para determinado rgo da
Unio e, durante o prazo do contrato, essa empresa alterar o seu objeto
social, de forma a contemplar tambm o transporte urbano de turistas e
passageiros, mesmo que no haja prejuzo para o cumprimento do contrato
administrativo j firmado com o rgo federal, a administrao pblica poder rescindir unilateralmente o contrato".
No concurso para o cargo de analista de controle externo do TCM/CE
(FCC/2010), com o enunciado "os contratos administrativos podem serrescindidos", foi considerada correta a seguinte assertiva: "c) amigavelmente,
por acordo entre as partes, desde que haja convenincia da Administrao."

7.1. Exceptio non adimpleti contractus em face da administrao


Na situao descrita pelo inciso XV, a Lei n 8.666/93 admitiu claramente que o atraso superior a 90 (noventa) dias, dos pagamentos
devidos pela Administrao (salvo em caso de calamidade pblica,
grave perturbao da ordem interna ou guerra), pode assegurar ao
contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas
obrigaes, at que seja normalizada a situao. Tal garantia consagrou uma clusula de proteo ao pagamento estipulada pelo constituinte e sepultou a discusso doutrinria sobre a possibilidade ou
no de exceptio non adimpleti contracrus em face da Administrao.
importante perceber que os atrasos e a inadimplncia inad vertida dos rgos administrativos, muitas vezes, mascaram atos de
corrupo e de chantagem, em detrimento de fornecedores. Esse
tipo de atitude retira do ambiente licitatrio as empresas idneas,
que no aceitam submeter-se ao oferecimento de comisses ou vantagens ilcitas ao gestor. Ademais, com o tempo, essa promiscuidade
afasta empresas srias, prejudicando a competitividade e a obteno de melhores contrataes pela Administrao Pblica.
O necessrio planejamento das contrataes no se coaduna com
a justificativa de falta de recursos, j que, em regra, a Lei veda a
abertura de procedimento licitatrio e a contratao, sem a previso de recursos suficientes ao seu custeio. Uma vez liquidada a
417

RONNY CHARLES

despesa, identificada a escorreita prestao contratual pela empresa, em princpio, deve ser resguardado o direito ao recebimento do
respectivo crdito.
De qualquer forma, tem-se entendido que o atraso dos pagamentos, quando inferior a 90 dias, no justifica a suspenso unilateral,
por parte do contratado.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o cargo de Promotor de Justia do Estado da Paraba


(MPE-PB/2010), foi considerada correta a seguinte assertiva: "O atraso
superior a noventa dias nos pagamentos devidos pelo Poder Pblico contratante por obrigaes j adimplidas pelo particular contratado autoriza este
a suspender unilateralmente o cumprimento de suas obrigaes sucessivas,
at que se normalize a situailo, sendo desnecessrio trilhar-se a via jurisdicionalw.
8. CONvtNIOS E INSTRUMENTOS CONG~NERES

Embora a expresso contrato administrativo, no sentido amplo


de acordo de vontades, abranja os convnios, inescusvel que estes
instrumentos possuem configurao jurdica particular. Nesse sentido, o artigo 116 da Lei n 8.666/93 indicou tratamento diferenciado
("no que couber") aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres.
O convnio (em sentido amplo) um acordo ajustado entre pessoas administrativas entre si ou entre elas e particulares, despidos de
interesse lucrativo ou pretenso de vantagem econmica, objetivando
a realizao de um fim de interesse pblico. Diferentemente dos contratos, em que as partes possuem propsitos econmicos e lucrativos
contrapostos, nos convnios o fundamental a cooperao, a ao
conjunta ou comum para o atendimento de um interesse pblico.
Esse sentido de cooperao tem justificado o entendimento doutri
nrio de que, em regra geral, no necessrio realizar licitao para
a celebrao de convnios . No obstante; parte da doutrina apresenta a ressalva de que, em algumas situaes (como se d em alguns
convnios com entidades privadas), faz-se necessria a realizao de
algum processo seletivo, por respeito ao princpio da impessoalidade.
Nesse prumo, o Decreto federal n 6.170/2009 (com a nova redao

418

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

estabelecida pelo Decreto Federal n 7.568/2011) estabelece que "a


celebrao de convnio ou contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos ser precedida de chamamento pblico a ser
realizado pelo rgo ou entidade concedente, visando seleo de
projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste".
A obrigatoriedade de prvio chamamento pblico, para a celebrao de convnio ou contrato de repasse com entidades privadas
sem fins lucrativos, poder ser excepcionada pelo Ministro de Estado
ou o dirigente mximo da entidade da administrao pblica federal,
mediante deciso fundamentada, nas seguintes situaes:
1- nos casos de emergncia ou calamidade pblica, quando caracterizada situao que demande a realizao ou manuteno de convnio ou contrato de repasse pelo prazo mximo
de cento e oitenta dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a
prorrogao da vigncia do instrumento;

li - para a realizao de programas de proteo a pessoas ameaadas ou em situao que possa comprometer sua segurana;
Ili - nos casos em que o projeto, atividade ou servio objeto do
convnio ou contrato de repasse j seja realizado adequadamente mediante parceria com a mesma entidade h pelo
menos cinco anos e cujas respectivas prestaes de contas
tenham sido devidamente aprovadas.
~

Ateno!

A ON AGU n 45/2014 estabeleceu que, as alteraes nos convnios, com


entidades privadas, submetem-se aos mesmos limites dos contratos administrativos.

No obstante, cabe reiterar o entendimento doutrinrio de que,


regra geral, no necessria a realizao de licitao (ao menos
licitao em sentido estrito) para a celebrao de convnios. Tal ra ciocnio vem sendo adotado pelas bancas de concurso.
419

RONNY CHARLES

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o cargo de Promotor de Justia do Estado do Esprito


Santo (Cespe/2010), foi con siderada correta a seguinte assertiva: "b) A
regra geral a ausncia de licitao para a celebrao de convnios administrativos, diferentemente do que ocorre com os contratos administrativos
comuns.".

~Ateno!

Sugerimos a leitura de algumas Orientaes Normativas da AGU, relacionadas ao tema:

* (ON AGU n 45/2014).


"O acrscimo do valor do convnio com entidades privadas sem fins
lucrativos submete-se ao limite do 1 do art. 65 da Lei n 8.666, de 1993.
1 - o limite deve ser aferido pelo cotejo entre o valor total original do
convnio e a soma dos aportes adicionais realizados pelo concedente e
pelo convenente.

li - o acrscimo exige aquiescncia dos partcipes e formalizao por


meio de aditivo.
Ili - se houver contrapartida, seu valor ser acrescido em equivalncia
ao acrscimo realizado no objeto pactuado "

* (ON AGU n 44/2014).


"I - a vigncia do convnio dever ser dimensionada segundo o prazo
previsto para o alcance das metas traadas no plano de trabalho, no se
aplicando o inciso li do art. 57 da Lei n 8.666, de 1993 .
li - ressalvadas as hipteses previstas em lei, no admitida a vigncia
por prazo indeterminado, devendo constar no plano de trabalho o respectivo cronograma de execuo.
Ili - vedada a incluso posterior de metas que no tenham relao com
o objeto inicialmente pactuado ."

* (ON AGU n 43/2014).


"A publicao do extrato de convnio condio de eficcia do ajuste e
a sua ausncia admite convalidao, sem prejuzo de eventual apurao
de responsabilidade administrativa."

420

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

* (ON AGU n 42/2014).


UA despeito do limite de 18 meses previsto no 3 do art. 37 da Portaria
lnterministerial CGU/MF/MP n 507, de 2011, o prazo para a apresentao
do projeto bsico/termo de referncia deve ser fixado de forma compatvel com o prazo previsto no 2 do art. 68 do Decreto n 93.872, de
1986, e com o prazo de diligncia previsto na respectiva lei de diretrizes
oramentrias, ressalvadas as excees previstas no citado decreto".

* (ON AGU n 41/2014).


"A celebrao de quaisquer convnios entre a Unio e os demais entes federativos no deve ser inferior a RS 100.ooo,oo (cem mil reais), sendo que
para obras e servios de engenharia, exceto elaborao de projetos,
deve ser igual ou superior a RS 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil
reais). A vedao alcana todas as dotaes oramentrias, inclusive as
decorrentes de emendas parlamentares. para o alcance dos respectivos
valores, admitem-se, exclusivamente, as hipteses previstas no pargrafo nico do art. 2 do Decreto n 6.170, de 2007."

* (ON AGU n 40/2014).


"Nos convnios cuja execuo envolva a alocao de crditos de leis
oramentrias subsequentes, a indicao do crdito oramentrio e
do respectivo empenho para atender despesa relativa aos exerccios
posteriores poder ser formalizada, relativamente a cada exerccio, por
meio de apostila. Tal medida dispensa o prvio exame e aprovao pela
assessoria jurdica."

8.1. Convnio (em sentido estrito), Termo de execuo descentralizada e Contrato de repasse

Recentemente, no plano federal, foi publicado o Decreto no


6.170/2007. Ele dispe sobre as normas relativas s transferncias
de recursos da Unio mediante convnios, termo de execuo descentralizada e contratos de repasse, diferenciando as trs figuras.

Convnio: o acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que


discipline a transferncia de recursos financeiros de dotaes
consignadas nos Oramentos Fiscal e da Seguridade Social da
Unio e tenha como partcipe, de um lado, rgo ou entidade
da Administrao Pblica Federal, direta ou indireta, e, de outro

421

RONNY CHARLES

lado, rgo ou entidade da Administrao Pblica Estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda entidades privadas
sem fins lucrativos, visando execuo de programa de governo,
envolvendo a realizao de projeto, atividade, servio, aquisio
de bens ou evento de interesse recproco, em regime de mtua
cooperao. Os recursos financeiros devem ser utilizados somente para os fins previstos no convnio.

Termo de execuo descentralizada: instrumento por meio do


qual ajustada a transferncia de crdito de rgo da Administrao Pblica Federal Direta, autarquia, fundao pblica ou empresa estatal dependente para outro rgo ou entidade federal
da mesma natureza.

Contrato de repasse: instrumento administrativo por meio do


qual a transferncia dos recursos financeiros se processa por
intermdio de instituio ou agente financeiro pblico federal.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

o conceito de contrato

de repasse, acima transcrito, foi exigido no concurso para Procurador do Estado de Alagoas (CESPE/2009).

vedada a celebrao de convnios com rgos e entidades da


administrao pblica direta e indireta dos Estados, Distrito Federal
e Municpios cujo valor seja inferior a RS l00.000,00 (cem mil reais)
ou, no caso de execuo de obras e servios de engenharia, exceto
elaborao de projetos de engenharia, nos quais o valor da transferncia da Unio seja inferior a RS 250.000,00 (duzentos e cinquenta
mil reais), embora, para alcanar esse limite, seja permitido o consorciamento entre os rgos e a celebrao de convnios ou contratos de repasse com objeto que englobe vrios programas e aes
federais a serem executados de forma descentralizada, devendo o
objeto, neste caso, conter a descrio pormenorizada e objetiva de
todas as atividades a serem realizadas com os recursos federais.
O Decreto federal no 6.170/2007 veda ainda a celebrao de convnios entre rgos e entidades da prpria Administrao Pblica
Federal, j que, nesse caso, tratar-se-ia de Termo de execuo descentralizada .
tambm vedada a celebrao de convnios e contratos de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos que tenham como

422

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

dirigentes membros dos Poderes Executivo, Legislativo, Judicirio, do


Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas da Unio, bem corno seus
cnjuges, companheiros, e parentes em linha reta, colateral ou por
afinidade at o 20 grau; ou que tenham corno dirigente servidor pblico vinculado ao rgo ou entidade concedente, bem corno seus
respectivos cnjuges, companheiros, e parentes em linha reta, colateral ou por afinidade at o 2 grau.
Com as alteraes feitas pelo Decreto n 7.568/2011, passou a ser
tambm vedada a celebrao de convnios com entidades privadas
sem fins lucrativos que no comprovem ter desenvolvido, durante
os ltimos trs anos, atividades referentes matria objeto do convnio ou contrato de repasse; bem corno com aquelas que, em suas
relaes anteriores com a Unio, tenham incorrido em pelo menos
urna das seguintes condutas:

a) omisso no dever de prestar contas;


b) descumprimento injustificado do objeto de convnios, contratos
de repasse ou termos de parceria;
c) desvio de finalidade na aplicao dos recursos transferidos;

d) ocorrncia de dano ao Errio; ou

e) prtica de outros atos ilcitos na execuo de convnios, contratos de repasse ou termos de parceria.
8.2. Convnios

e execuo de recursos transferidos

A simples existncia do objeto do convnio no prova de maneira


absoluta que sua execuo ocorreu com os recursos federais transferidos. A posterior realizao do projeto com recursos prprios, pelo
convenente ou mesmo pelo gestor responsvel, no ilidern sua responsabilidade por eventuais desvios de recursos pblicos.
Adernais, as dificuldades administrativas e a ausncia de adequada estrutura de gerenciamento no servem para elidir irregularidades em convnios. Conforme a Portaria lnterrninisterial MPOG/
MF/CGU n 507/2011, os contratos celebrados conta dos recursos
de convnios ou contratos de repasse devero conter clusula que
obrigue o contratado a conceder livre acesso aos documentos e registros contbeis da empresa, referentes ao objeto contratado, para

423

RONNY CHARLES

os servidores dos rgos e entidades pblicas concedentes e dos


rgos de controle interno e externo.
De acordo com o Decreto federal n 8.244, de 2014, constitui clusula necessria em qualquer convnio ou contrato de repasse celebrado pela Unio e suas entidades:

a indicao da forma pela qual a execuo do objeto ser acompanhada pelo concedente; e

a vedao para o convenente de estabelecer contrato ou convnio com entidades impedidas de receber recursos federais.

Outrossim, as transferncias financeiras para rgos pblicos e


entidades pblicas e privadas, decorrentes da celebrao de convnios e contratos de repasse, sero feitas exclusivamente por intermdio de instituio financeira oficial, federal ou estadual, que poder atuar como mandatria da Unio, para execuo e fiscalizao.
Nos termos de precedente do STJ, obedece ao princpio da razoabilidade a exigncia de rgo pblico de apenas estabelecer convnios com entidades de reputao ilibada, pedindo, para tal comprovao, certides negativas de dbitos fiscais. Segundo o Tribunal "os
atributos exigidos a todos os interessados em estabelecer convnios
esto previstos em lei, sendo mandamento constitucional e legal a
cautela de se verificar a idoneidade do particular antes de contratar
com a Administrao Pblica (STJ. MS 13.985/DF, DJe 05/03/2009).
teno!
A aquisio de produtos e a contratao de servios com recursos da
Unio transferidos a entidades privadas sem fins lucrativos devero observar os princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade,
sendo necessria, no mnimo, a realizao de cotao prvia de preos
no mercado antes da celebrao do contrato.

9. CO SRC OS PB COS
A Lei no 1i.107/2005, com a regulamentao dada pelo Decreto
federal no 6.017/2007, apresenta o consrcio pblico como pessoa
jurdica formada por entes da Federao, constituda como associao pblica, com personalidade jurdica de direito pblico e natureza autrquica, ou como pessoa jurdica de direito privado sem fins
econmicos.
424

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Mais que um contrato, a nova Lei d aos consrcios pblicos contornos de ato de constituio de pessoa jurdica de direito administrativo, com personalidade jurdica prpria e fins cooperativos. Ademais, sedimenta-se a percepo de que o consrcio pblico integra
a Administrao Indireta dos entes consorciados.
Nessa feita, no obstante o tema seja tratado por parte significativa da doutrina, no captulo referente aos contratos administrativos,
parece-nos adequado trat-lo no captulo acerca da organizao administrativa, ao qual remetemos o leitor.
10.

SANES ADMINISTRATIVAS

O poder administrativo sancionador no consiste em livre faculdade do administrador, mas em um poder-dever de apurar eventuais prticas sancionveis e aplicar as punies admitidas, no interesse do servio pblico e nos limites legais, resguardando sempre a
ampla defesa do contratado, alm das garantias e princpios relacionados ao processo administrativo.
~

Ateno!

invivel a aplicao de penalidade ao licitante adjudicatrio que se


recusa a assinar o contrato, quando no exista previso de aplicao, no
edital, de sano para tal conduta (STJ, REsp 709.378/PE, DJe 03/11/2008).
l0.1.

Sanes previstas na Lei geral de licitaes

A Lei n 8.666/93 estabelece que, pela inexecuo total ou parcial


do contrato, a Administrao poder, garantida a prvia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanes: advertncia; multa; suspen-

so temporria e declarao de inidoneidade.

Advertncia: apresenta-se como uma "sano" mais leve, relacionada aos acontecimentos contratuais de menor importncia.

Multa: uma sano que pode ser aplicada cumulativamente s


demais. Tem -se entendido que a ausncia da previso de multa
no edital ou no contrato impede sua imposio. Ela deve serdescontada primeiramente da garantia contratual.

Suspenso temporria: atinge o direito de participar de licitao


ou mesmo de firmar contrato com a Administrao, pelo prazo
de at 02 (dois) anos. Para alguns, os efeitos dessa sno ficam
restritos ao rgo sancionador; para outros, a incidncia geral,
425

RONNY CHARLES

suspendendo o direito de licitar ou contratar com os demais rgos da Administrao Pblica.


~ Ateno!

O STJ tem se posicionado pela incidncia geral da penalidade de suspenso, que impediria a participao em certames de outros rgos (RMS
9707 / PR e REsp 151567 / RJ).
J o TCU (em nossa opinio, com maior acerto), tem entendido que: "As
sanes de suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar com a Administrao, previstas no art. 87, inciso Ili, da
Lei 8.666/1993, alcanam apenas o rgo ou a entidade que as aplicaram#
(TCU. Acrdo n 3439/2012-Plenrio, Rei. Min. Valmir Campeio, 10.12.2012).

Declarao de inidoneidade: apresenta-se como uma sano


mais rgida, que prejudica o direito de licitar ou contratar com a
Administrao Pblica, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao
perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade. A reabilitao ser concedida, se o contratado ressarcir a Administrao,
aps, no mnimo, decorrido o prazo equivalente ao da sano de
suspenso temporria (02 anos).
Para aplicao desta sano (declarao de inidoneidade), diferentemente do tratamento dispensado s demais, a Lei estabeleceu
competncia exclusiva do Ministro de Estado, Secretrio Estadual ou
Municipal (no caso do DF, a competncia do respectivo Secretrio).
Cabe observar que a competncia exclusiva, no sendo possvel delegao. Outrossim, como sano, a declarao de inidoneidade s produz efeito para o futuro (ex nunc), sem interferir nos
contratos j existentes e em andamento.
~

Ateno!

O STJ j admitiu a aplicao da sano de inidoneidade, na esfera federal,


pelo Ministro da Controladoria Geral da Unio, em relao a contrato
pactuado por outro Ministrio (MS 13.101/DF, DJe 09/12/2008).

A Lei n 8.666/93 admite ainda que as sanes de suspenso e


de declarao de inidoneidade podero tambm ser aplicadas s
empresas ou aos profissionais que, em razo dos contratos regidos
por esta Lei:

426

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

tenham sofrido condenao definitiva por praticarem, por meios


dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

tenham praticado atos ilcitos visando a frustrar os objetivos da


licitao;

demonstrem no possuir idoneidade para contratar com a Administrao em virtude de atos ilcitos praticados.

Registramos a existncia de precedente do STJ, em que o Tribunal


admite a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade
jurdica para estender os efeitos da declarao de inidoneidade
sociedade empresarial diversa, constituda com o objetivo de burlar
aplicao da sano administrativa (STJ - RMS 15166, DJ 08/09/2003).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para o cargo de Assessor jurdico do Tribunal de justia do


Estado do Piau (FCC/2010), com a seguinte ementa: #No que concerne s
sanes pela inexecuo total ou parcial do contrato administrativo,
correto afirma~. foi considerada correta a seguinte alternativa: "b) Na
hiptese de declarao de inidoneidade, o interessado dispe do prazo
de dez dias da abertura de vista para o exerccio do seu direito de defesa, podendo a reabilitao ser requerida aps dois anos da aplicao
da referida sano".
No mesmo concurso foi considerada errada a seguinte alternativa: Ne)
A declarao de inidoneidade poder tambm ser aplicada a profissionais ou empresas que, em razo de contratos administrativos, tenham
sofrido condenao definitiva por praticarem, com dolo ou culpa, fraude
fiscal no recolhimento de tributos".
Comentrio do autor: deve-se perceber que o erro da alternativa est
na incluso da #culpa" no enunciado .
io.2.

Sanes previstas na Lei .do prego

A Lei do Prego (Lei no 10.520/2002) criou uma nova espcie de


sano. Em vez de se reportar declarao de inidoneidade e
suspenso temporria, ela estabeleceu que determinados comportamentos, descritos em seu artigo 7, dariam causa ao impedimento
de licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios, alm do descredenciamento do SICAF ou dos sistemas de
cadastramento de fornecedores, pelo prazo de at 5 (cinco) anos ,
sem prejuzo das multas previstas em edital e no contrato e das
demais cominaes legais.

427

RONNY CHARLES

Em sntese, a Lei do Prego sugere a aplicao das seguintes sanes: impedimento de licitar e contratar (com o descredenciamento
do sistema de cadastramento de fornecedores) e multa.
A sano impedimento de licitar e contratar, da Lei do Prego,
possui o mesmo efeito restritivo das sanes "suspenso" e "declarao de inidoneidade", da Lei n 8.666/93. Em suma, elas restringem o direito do fornecedor de participar de licitaes ou de ser
contratado, possuindo efeito ex nunc e no atingindo contratos que,
anteriormente, tenham sido validamente firmados. H, contudo, na
sano impedimento de licitar (Lei do Prego), uma amplitude especfica para esses efeitos, que restringem o direito do particular de
participar de licitaes ou de ser contratado, na esfera federativa
onde foi aplicada a sano.
~

Ateno!

"A aplicao das sanes de impedimento de licitar e contratar no mbito da Unio (art. 7 da lei n 10.520, de 2002) e de declarao de inidoneidade (art. 87, inc. IV, da Lei n 8.666, de 1993) possuem efeito ex nunc,
competindo Administrao, diante de contratos existentes, avaliar a
imediata resciso no caso concreto ." (Orientao Normativa AGU n 49,
de 25 de abril de 2014) .

Acreditamos que as sanes aplicadas na modalidade prego devem respeitar os limites estabelecidos pela Lei n 10.520/02. Assim, em
uma licitao na modalidade prego, diante de infraes previstas
simultaneamente nas regras estipuladas pela Lei n 10.520/ 02 e pela Lei
no 8.666/93, deve ser dada preferncia aplicao das sanes estabelecidas pela lei especial e mais recente, qual seja, a Lei do prego.
~

Ateno!

Para as sanes impedimento de licitar e contratar, a Lei do Prego apresenta um prazo de punio de at cinco anos, lapso temporal maior que
o previsto para a suspenso temporria da Lei n 8.666/93.

Temos defendido que os efeitos da sano impedimento de licitar e contratar se restringem aos rgos da unidade federativa
qual pertence o rgo sancionador. O TCU prolatou julgado nesse
sentido, recentemente, firmando que a sano de impedimento de
licitar e contratar pautada no art. 7 da Lei 10.520/02 (Lei do Prego)

428

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

produz efeitos no apenas no mbito do rgo/entidade aplicador


da penalidade, mas em toda a esfera do respectivo ente federativo
(Acrdo 2081/2014-Plenrio, lnfo TCU 209).
Ademais, tendo em vista a inexistncia de indicao de autoridade competente pelo dispositivo legal, temos defendido a possibilidade de que, inexistindo delegao ou competncia regimentalmente
estabelecida, ela seja aplicada pelo ordenador de despesa, autoridade de menor grau hierrquico para tal deciso, nos termos do
artigo 17 da Lei federal n 9.784/99:2
~ Ateno!

" competente para a aplicao das penalidades previstas nas Leis ns


10.520, de 2002, e 8.666, de 1993, excepcionada a sano de declarao
de inidoneidade, a autoridade responsvel pela celebrao do contrato
ou outra prevista em regimento." (Orientao Normativa n 48, de 25 de
abril de 2014)

Para ilustrar as sanes dispostas pela Lei Geral de Licitaes e


pela Lei do Prego, podemos apresentar o seguinte quadro-resumo:

Advertncia

Multa

Suspenso
temporria

Declarao
de inidoneidade

Multa

2.

Impedimento de
licitar e contratar

Descredenciamento

Para aprofundamento, vide nossa obra: "Leis de licitaes pblicas comentadas",


indicada entre as referncias deste livro.

429

RONNY CHARLES

20.3. TCU e sano de inidoneidade

Verificada a ocorrncia de fraude comprovada licitao, o Tribunal de Contas da Unio poder declarar a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por at cinco anos, de licitao
na Administrao Pblica Federal. No se deve confundir tal prerrogativa com a possibilidade de aplicao da sano "declarao de
inidoneidade" pela Administrao (artigo 87 da Lei no 8.666/93). So
competncias distintas, exercveis por rgos diferentes, atravs de
fundamentao legal diversa.
11. SMULAS DO STF

Smula 7. Sem prejuzo de recurso para o Congresso, no exeqvel contrato administrativo a que o tribunal de contas houver
negado registro.

22. SMULAS DO TCU

Smula 291. Torna-se, em princpio, indispensvel a fixao dos


limites de vigncia dos contratos administrativos, de forma que
o tempo no comprometa as cond ies originais da avena, no
havendo, entretanto, obstculo jurdico devoluo de prazo,
quando a Administrao mesma concorre, em virtude da prpria
natureza do avenado, para interrupo da sua execuo pelo
contratante.

Smula 205. inadmissvel, em princpio, a incluso, nos contratos


administrativos, de clusula que preveja, para o Poder Pblico,
multa ou indenizao, em caso de resciso.

Smula 260. " dever do gestor exigir apresentao de Anotao


de Responsabilidade Tcnica - ART referente a projeto, execuo, superviso e fiscalizao de obras e servios de engenharia, com indicao do responsvel pela elaborao de plantas,
oramento-base, especificaes tcnicas, composies de custos
unitrios, cronograma fsico -financeiro e outras peas tcnicas."

Smula N 286 de 20/09/2014 . "A pessoa jurdica de direito privado destinatria de transferncias voluntrias de recursos federais feitas com vistas consecuo de uma finalidade pblica
responde solidariamente com seus administradores pelos danos
causados ao errio na aplicao desses recursos."

430

Captulo

i o

Servios
pblicos
Ronny Charles
sumrio i. Introduo - 2. Conceito e elementos
- 3. Princpios - 4. Classifi ca o - 5. Remune rao
- 6. Presta o e execuo dos servios pblicos 7. Delegao do servi o pblico: p Concesso de
servio pblico; 7-2 Perm iss o de servio pblico;
7-3 Autoriza o de servio pb lico - 8. Dos contratos
de co ncess o de servio pblico: 8. 1 Dos contratos de co ncesses comun s; 8. 2. Dos contratos de
co ncesses es peciai s (parce ria pblico-privada) - 9.
S mulas do STF - lo. Smulas do STJ.

1. INTRODUO

A definio do conceito de servio pblico no tema pacfico na


doutrina, nem mesmo guarda uniformidade no direito positivo brasileiro. Isso compreensvel, uma vez que, tradicionalmente, esse
conceito tem relao com a atuao estatal e com os direitos fundamentais estabelecidos em uma sociedade.
Em um modelo de menor interveno social (como no Estado
Liberal), temos um leque reduzido de servios pblicos; j em um
modelo de maior interveno (como no Estado Social), temos um
maior nmero de atividades desenvolvidas direta ou indiretamente
pelo Estado, em benefcio da populao. Ainda hoje, cada pas, de
acordo com sua realidade, estabelece o que servio pblico em
seu sistema jurdico, pois tal qualificao possui profunda relao
com a concepo estatal e seu papel.
A nossa Constituio Federal j indica alguns servios como da al ada do Poder Pblico (Ex: art. 21, X, XII, entre outros). No obstante,
a enumerao feita pela Carta Magna no exaustiva, permitindo-se que os entes federais possam criar outros servios pblicos, de
acordo com os limites constitucionais de competncia. Nesse prumo,

437

RONNY CHARLES

incabvel o estabelecimento, por um Municpio, de um servio pblico relacionado a atividade de competncia federal.
Poderamos ento concluir como correta a pseudodefinio (circular ou intuitiva) de que servio pblico aquilo que for definido
como tal pela Lei, de acordo com a Constituio. Essa atitude, contudo, no auxiliaria o trabalho cientfico de delineamento desse conceito e as nuances que envolvem tal atividade.
Nessa feita, para perceber o conceito de servio pblico, fun damental apresentar seus elementos, atitude essencial para evitar
o corriqueiro equvoco de apontar como servio pblico atividades
diversas, que no resguardam tal condio.
2. CONCEITO E ELEMENTOS

O conceito de servio pblico h de se compor de trs elementos:


Elemento
material

Elemento
subjetivo

Elemento
formal

a) Elemento material. Tal elemento impe a compreenso de que


o servio pblico uma atividade administrativa que se materializa em prestao de utilidade ou comodidade, material ou
imaterial, fruvel individual ou coletivamente, pelos administrados. Esse elemento diferencia o servio pblico das atividades
prestadas pelo Estado, tanto em suas outras funes (ex: jurisdicional, legislativa), como nas demais atividades administrativas (ex: poder de polcia).
b) Elemento subjetivo. Sob este enfoque, impe-se que a titularidade desses servios pertence ao Poder Pblico . o artigo 175
da CF/88 estabelece que, direta ou indiretamente, a prestao
de servios pblicos incumbe ao Poder Pblico. Sob tal enfoque,
para ser caracterizada propriamente como servio pblico, a atividade deve ser titularizada pelo Estado (publicatio).
Importante observar que a titularidade do servio (publicatio)
se diferencia da titularidade de sua prestao. Nosso ordenamento
permite que alguns servios pblicos sejam realizados pelo particular (por delegao), que ser, ento, titular da prestao, mas no

432

SERVIOS PBLICOS

do servio em si. Esse elemento fundamental e indica que a qualificao de servio pblico provm no apenas da prestao (em prol
da coletividade), mas, tambm, de sua titularidade estatal. Isso diferencia tal atividade de outras, como os servios sociais realizados
por entidades privadas filantrpicas, sem delegao estatal.

e) Elemento formal . Em face deste elemento, a atividade qualificada


como servio pblico submete-se a um regime jurdico de direito
Pblico, impondo a incidncia de regras e princpios comuns
atividade administrativa.
A submisso a esse regime jurdico especfico pode ser total ou
parcial (de acordo com a natureza do servio pblico) e objetiva
conferir instrumentos de garantia efetividade desses servios. Em
princpio, as atividades exercidas pelos particulares, sem delegao
ou outorga estatal, no possuem tal prerrogativa. Da mesma forma,
quando o Estado explora atividade econmica, atravs de suas empresas, no deve se beneficiar do regime jurdico nsito prestao
de servios pblicos.
Conforme tais elementos, podemos apresentar o seguinte conceito:

atividade administrativa pela qual o Poder Pblico objetiva, direta ou indiretamente, satisfazer necessidades coletivas ou individuais dos administrados, sob a
incidncia total ou parcial de um regime de direito pblico.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Juiz do TRT da loa Regio (Cespe/2010), foi considerada correta a seguinte assertiva: "e) Considera-se servio pblico toda
atividade exercida pelo Estado ou por seus delegados, sob regime total ou
parcial de direito pblico, com vistas satisfao de necessidades essenciais e secundrias da coletividade".
~

Ateno!

O STF, em importante precedente, ao destacar que o servio postal constitui servio pblico, assentou que os regimes jurdicos sob os quais so
prestados os servios pblicos implicam que sua prestao seja desenvolvida sob privilgios, inclusive, em regra, o da exclusividade na

433

RONNY CHARLES

explorao da atividade econmica em sentido amplo a que corresponde essa prestao, haja vista qe exatamente a potencialidade desse
privilgio que incentiva a prestao do servio pblico pelo setor privado, quando este atua na condio de concessionrio ou permissionrio.

3. PRINCPIOS

De acordo com a Lei federal n 8.987/95, servio adequado o


que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia,
segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e