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OS HARD CASES NO DIREITO APLICADO:

UMA PERSPECTIVA SOB A TICA DO DISCURSO JURDICO


Agenor de Souza Santos Sampaio Neto
Carlos Frederico Guerra Andrade
rica Rusch

RESUMO
O presente trabalho procura analisar, de forma detida, as funes da hermenutica no
tocante aos hard cases. Com tal escopo, que, inicialmente, faz-se necessrio um exame
das funes da hermenutica no processo de aplicao da lei efetivado pelo Poder
Judicirio, s fazendo sentido a interpretao da lei, tendo em vista um problema que
requeira soluo legal. O problema da interpretao jurdica no fica restrito ao plano da
interpretao da lei e sim um ato de realizao do direito sempre ligado soluo de um
caso concreto. No estudo dos casos difceis verificamos que eles identificam-se
basicamente, por trs motivos: (a) porque nenhuma regra apresenta soluo para o caso;
(b) porque o intrprete se depara com normas de carter aberto, as quais precisam ser
preenchidas de contedo em razo de sua impreciso de sentido imediato e requerem um
maior esforo interpretativo por parte do juiz; (c) pelo fato de serem aplicveis a esses
casos, ao mesmo tempo, vrios princpios. As respostas aos casos difceis somente
podero ser encontradas no sistema jurdico, da que o julgador orientado pela equidade,
pela moral e pela justia, dever imprimir uma interpretao criativa aos elementos do
sistema jurdico para encontrar a melhor soluo, sem fundamentar tal soluo em
elementos estranhos ao sistema, muito menos decidir com lastro somente em sua
convico pessoal, sob pena de faltar legitimidade a deciso. Uma vez feito tais estudos,

Advogado, Especialista em Direito Processual Civil, Professor da Universidade Estadual de Feira de


Santana (UEFS) e da Faculdade 2 de Julho (F2J). Mestrando em Direito Privado e Econmico (UFBA).

Advogado, Especialista em Direito Tributrio pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios (IBET/SP);
Especialista em Direito do Trabalho pela Faculdade de Tecnologia Empresarial (FTE/BA); Especialista em
Direito Processual Civil pela Faculdade Baiana de Cincias (FABAC/CCJB/BA); Mestrando em Direito
Privado e Econmico pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Membro da Sociedade Baiana de
Biotica. Membro da Sociedade Brasileira de Biotica.

Advogada. Diretora do Instituto Jus Ambiental. Professora de Direito Ambiental da Faculdade de


Tecnologia e Cincias, Salvador. Mestranda em Direito Privado e Econmico pela Universidade Federal da
Bahia (UFBA). Especializanda em Direito Ambiental pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
(PUC/SP). Especialista em Direito do Trabalho com nfase em meio ambiente do trabalho pela Universidade
Salvador (UNIFACS). Membro do Comit de Direito Ambiental do Centro de Estudos das Sociedades de
Advogados (CESA). Membro da Comisso de Meio Ambiente da OAB/BA.
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fizemos uma abordagem concreta do significado e extenso dos hard cases luz de um
caso concreto Rodoanel Mrio Covas.
PALAVRAS-CHAVE: FUNO DA HERMENUTICA; HARD CASES; PRINCPIO
DA PROPORCIONALIDADE; RODOANEL MRIO COVAS.
ABSTRACT
The present work regards the hard cases through the legal hermeneutics function analyses.
With such target, its, initially, examine the hermeneutics function in the Judiciary law
aplication process. The legal interpretation problem is not restricted to the law
interpretation plan but an act of law accomplishment in order to solve a concrete case. We
verify that the hard cases are basically identified by three reasons: (a) no "rule" presents
the case solution; (b) there are norms with opened character, which needs to be filled of
content; (c) there are more than one principle to be aplyed in each case. The hard cases
solution must be find in the legal system, so the judge must be guided for the equity, the
moral and justice. To find the best solution for the hard cases, the judge should have a
creative interpretation of the legal system elements, to guarantee the decision legitimation.
The judge is not allowed to decide based in your personal certainty nor on strange
elements of the system. After the hard cases definition and analyses, a concrete case is
studied The Rodoanel Mario Covas.

KEY

WORDS:

LEGAL

HERMENEUTICS

FUNCTION;

HARD

CASES;

PROPORTIONALITY PRINCIPLE; RODOANEL MRIO COVAS

Um texto, depois de ter sido separado do seu emissor e das


circunstncias concretas da sua emisso, flutua no vcuo de
um espao infinito de interpretaes possveis. Por
conseqncia, nenhum texto pode ser interpretado de acordo
com a utopia de um sentido autorizado definido, original e
final. A linguagem diz sempre algo mais do que o seu
inacessvel sentido literal, que j se perdeu desde o incio da
emisso textual (Umberto Eco).

1. INTRODUO
O que se convencionou chamar de direito no significa apenas ordem, conjunto de normas.
Tambm o direito um corpo de informaes e conceitos que tornam avalivel e inteligvel

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aquele conjunto de normas ou aquela ordem, at porque estes aparecem no prprio processo
de realizao social das normas ou da ordem.

A hermenutica faz parte desse corpo de conceitos e valores, ao passo que na relao entre a
ordem/norma e sua aplicao aos problemas concretos, acha-se a INTERPRETAO. A
ordem no pode ser entendida sem a inteligibilidade que a hermenutica lhe confere, sendo
esta elaborada em funo de uma ordem.

Segundo MARGARIDA LACOMBE o tema da hermenutica e da interpretao jurdica


remetem-nos ao processo de aplicao da lei, efetivado pelo Judicirio. Nessa tica, s faz
sentido a interpretao da lei, tendo em vista um problema que requeira uma soluo legal.

O trabalho do hermeneuta no pode se resumir a detectar o fato e encaixar a uma lei geral e
abstrata, como se o elo entre a premissa maior (norma) e a premissa menor (fato) conferisse
uma soluo necessria, mediante uma operao puramente formal. Assim, o direito deve ser
compreendido enquanto valor, alm da norma encontrar-se relacionada a uma situao
histrica, da porque, segundo GADAMER, o processo de interpretao e aplicao das leis
corresponde a uma situao hermenutica.

A viso hermenutica atual aquela que privilegia a busca do conhecimento de algo que no
se apresenta de forma clara. E o direito, por ser cincias humanas ou cincia do esprito
(GADAMER) no foge regra. A hermenutica jurdica refere-se a todo um processo de
interpretao e aplicao da lei que implica na compreenso do fenmeno que requer soluo.

O direito apresenta-se jungido (ligado/unido) prpria hermenutica, na medida em que a


sua existncia, enquanto significao, depende da concretizao ou da aplicao da lei em
cada caso julgado, que por sua vez depende da interpretao.

Conforme pontua PASQUALINI o sistema (conjunto de normas) no apenas um sol que


fornece calor (material de trabalho) para a hermenutica sem nada receber em troca, ele
(sistema) ilumina, mas tambm ILUMINADO: A ordem jurdica, enquanto ordem jurdica,
s se pe presente e atual no mundo atravs da luz temporalizada da hermenutica. So os
intrpretes que fazem o sistema sistematizar e, por conseguinte, o significado significar.

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Atravs da interpretao ocorre uma recriao do universo jurdico a partir do prprio


sistema.

A concretizao da norma feita mediante a construo interpretativa que formula a partir da


e em direo compreenso. Assim, define-se interpretao como a ao mediadora que
procura compreender aquilo que foi dito ou escrito por outrem. O direito consiste na
realizao de uma prtica que envolve o mtodo hermenutico da compreenso e a tcnica
argumentativa. A argumentao aqui a tcnica que visa ao acordo sobre a escolha do
significado que parea mais adequado, acordo este fundamentado em provas concretas e
opinies amplamente aceitas.

Segundo HEIDEGGER hermenutica o estudo do compreender. Compreender significa


compreender a significao do mundo, ao hermeneuta interessa interpretar o mundo como
linguagem. Diz ainda o citado autor: A Hermenutica sempre uma compreenso de
sentido: buscar o ser que me fala e o mundo a partir do qual ele me fala; descobrir atrs da
linguagem o sentido radical, ou seja, o discurso.

Portanto, fica patente a importncia da hermenutica na compreenso do sistema jurdico, ou


como pontua CASTANHEIRA NEVES1 o problema da interpretao jurdica extrapassa o
plano da interpretao da lei para pensar como ato de realizao do direito.
2. FUNO DA INTERPRETAO
Uma vez esboado os aspectos conceituais no tocante a hermenutica, curial destacar a
interpretao jurdica e as suas funes, de modo a marchar para o estudo dos hard cases. De
logo, urge ressaltar em linguagem metafrica que a Hermenutica pavimenta (perquire e
ordena LIMONGI FRANA) os caminhos que a interpretao percorrer, ou seja, como
define MAXIMILIANO a interpretao a aplicao da Hermenutica que por sua vez
descobre e fixa os princpios que rege a interpretao.
Segundo LIE UEMA DO CARMO com apoio em MIGUEL REALE o fim social da norma2
deve ser o buscado pelo intrprete. O trabalho interpretativo deve ser criador, de uma
1

Nesse sentido Castanheira Neves com apoio em Ihering destaca o papel realizador do direito, ao destacar o
seguinte: O direito existe para se realizar. A realizao a vida e a verdade do direito; ela o prprio direito. O
que no passa realidade, o que no existe seno nas leis e sobre o papel, no demais do que um fantasma do
direito, no so seno palavras. Ao contrrio, o que se realiza como direito o direito (...).
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construo axiolgica, observada a estrutura lgico-sistemtica do ordenamento. A referida


doutrinadora nesse sentido faz uma importante sistematizao das correntes interpretativas, a
saber:
a) Unidade do processo hermenutico as formas de interpretao se implicam, no
havendo ordem necessria para o intrprete; as formas sim, so momentos
necessrios do processo hermenutico;
b) Natureza axiolgica do ato interpretativo valorao objetiva das proposies
normativas;
c) Natureza integrada do ato interpretativo toda interpretao deve ser feita tendose em conta a estrutura geral do ordenamento no qual a norma se insere;
d) Natureza histrico-concreta do ato interpretativo reconhecimento das
condicionantes histricas; deve ser considerada a intencionalidade original do
legislador e os determinantes axiolgicos e fticos posteriores;
e) Natureza racional do ato interpretativo converso de exigncias axiolgicas em
determinaes teleolgicas;
f) Natureza econmica do processo hermenutico deve-se buscar, conciliar, ao
mximo possvel, o modelo jurdico com as normas superiores do ordenamento;
g) Destinao tica do processo interpretativo entre mais de uma interpretao
possvel, deve-se escolher a que melhor se adeque aos valores ticos da pessoa e da
convivncia social;
h) Limites objetivos do processo hermenutico significao unitria e congruente
dos modelos positivos compreenso retrospectiva (de fontes) e prospectiva (de
modelos);
i) Problematicismo e razoabilidade do processo hermenutico a interpretao no
pode se resumir a critrios de Lgica Formal ou a anlises lingsticas.

Outra importante funo da interpretao reveste-se da criao da norma interpretada, ou


seja, conforme prope CASTANHERIA NEVES3 a concreta realizao do direito s se d
pela mediao da norma interpretada, a ponto de dizer com lastro em ASCARELLI que a a
norma ser tal como interpretada, indo mais alm na seguinte direo:

Assim para Francesco Ferrara citado por Lie Uema do Carmo o jurista h de ter sempre diante dos olhos o
escopo da lei, quer dizer, o resultado prtico que ela se prope conseguir. A lei um ordenamento de relaes
que mira a satisfazer certas necessidades e deve interpretar-se no sentido que melhor responda a esta finalidade,
e portanto em toda a plenitude que assegure tal tutela.

Para o Autor a norma s vai ser interpretativamente determinada atravs da concreta resoluo dos problemas
jurdicos que nela se fundamente ou que a invoque como seu critrio, da que a interpretao o resultado do
seu resultado.
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(...) a interpretao, ao propor-se referir o sentido normativo dessa fonte


interpretanda s concretas exigncias ou ao mrito concreto do problema jurdico a
resolver, para que possa ser dele um critrio adequado de soluo, traduzir-se-
sempre numa normativamente constitutiva concretizao.

Da porque a concretizao da norma, ou seja, do que vai ser gradualmente completado,


feita mediante a construo interpretativa que formula a partir da e em direo
compreenso. Assim, define-se interpretao como a ao mediadora que procura
compreender aquilo que foi dito ou escrito por outrem, compreenso aqui entendida no
sentido heideggeriano.
Assim, em cada ato interpretativo, esto presentes, em distintos nveis de densidade, no s
os princpios, normas e valores jurdicos, mas, antes, junto conscincia dos operadores do
Direito, a tradio histrica, doutrinria e jurisprudencial. Dessa forma, tal tradio age no
sentido de rejeitar o novo contedo revelado, motivo pelo qual, essa mudana gradual
conforme anota Kuhn e perpassa de modo fundamental pelo papel da interpretao jurdica.
Interpretar valorar, e isso decorre invariavelmente da escolha, a busca pelo melhor.
preciso lembrar que quem interpreta hierarquiza (JUAREZ DE FREITAS), ou seja, busca as
melhores leituras, escolhe, imprime uma escala axiolgica. Como diz PASQUALINI os
intrpretes sempre se colocam a si mesmos e s suas leituras na balana tica e
hierarquizadora dos valores.

Nesse papel hierarquizado por JUAREZ FREITAS impe ressaltar que a aplicao das
regras, princpios, valores, compe a totalidade do Direito, nesse sentido pontua o autor que
cada preceito deve ser visto como parte viva do todo, e apenas no exame do conjunto tende
a ser melhor equacionado qualquer caso, e diz mais:

(...) ao hierarquizar prudencialmente princpios, regras e valores, a interpretao


tpico-sistemtica opera escalonando-os, renovando os seus significados, e, quando
configurada qualquer antinomia lesiva ou para evit-la, os princpios devem ocupar
o lugar de diretrizes harmonizadoras ou solucionadoras, situando-se na base e no
pice do sistema, vale dizer, atuando como fundamento e cpula no mesmo.

Nesse sentido, a cada dia, as hierarquizaes esto quebrando-se, sem que o prprio
imperativo da hierarquizao seja abalado, at porque para desfazerem-se as velhas, novas
so necessrias, eis a o motivo da vitalidade da hierarquizao axiolgica, ser verticalizador
do sempre finalstico dever-ser jurdico.

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Para LUIZ FERNANDO COELHO dentre as funes da interpretao est a imbricao da


lei ao caso concreto. Nesse diapaso, aponta uma srie de problemas cuja soluo
incumbncia da hermenutica jurdica, a saber:

a) Qual o sentido da lei?

b) De que maneira se pode deduzir de uma norma geral, a norma particular para a
regulamentao de um caso particular?

c) Qual a lei que o intrprete deve eleger, quando mais de uma aplicvel
mesma situao particular e concreta?

d) Que soluo deve ser data, quando a aplicao de uma norma a um caso
concreto, a qual parece inequivocamente regul-lo, produz efeitos contrrios aos
visados por ela?

e) Quando a aplicao da norma ao caso concreto produz resultados que o juiz, em


sua conscincia, reputa injustos, ainda que visados pela norma, que critrios deve
prevalecer, o respeito norma ou o sentimento do juiz?

Dessa forma, tendo como ponto de partida o crculo hermenutico que enlaa sujeito
(operadores jurdicos) e objeto (sistema jurdico), chega-se a algumas concluses
preliminares:

a) A hermenutica tem o dom da ubiqidade o mediador de todas as mediaes;

b) Os intrpretes fazem o sistema sistematizar e o significado significar, motivo


pelo qual, interpretar tambm interpretar-se;

c) Direito e hermenutica se apresentam indissociveis, no se pode falar do


trabalho da interpretao, sem falar da estrutura do sistema jurdico, da porque o sistema no
s a totalidade das normas, mas, a totalidade hermenutica que oferta significao as
normas, princpios, valores;

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d) Havendo infinitas possibilidades interpretativas, concluso que teremos boas


ou ms interpretaes, da porque importante escolher a melhor, nunca entrar no jogo dos
extremos dogmtico-ctico, tudo-ou-nada e vale-tudo;

e) A hierarquizao axiolgica constitui em forma autntica da condio de


possibilidade do agir hermenutico, entre as opes deve ocorrer a hierarquia, da porque
interpretar hierarquizar;
f) A busca da(s) melhor(es) exegese(s) se revela espiral ou espiraliforme, o
sistema a cada leitura ou releitura, expande-se a partir de si mesmo;
g) Tanto a vinculao como a discricionariedade so facetas indissociveis do
agir hermenutico, uma espcie de justo-meio, onde uma relativiza e revela a importncia da
outra, obtendo um campo focal completo e harmonioso, somente a elasticidade produz
verdadeira resistncia.

3. HARD CASES
O presente estudo tem como objetivo correlacionar os denominados hard cases com o
princpio da proporcionalidade, destacando que a interpretao constitucional precisa
aprimorar tcnicas capazes de dar novos sentidos ao texto constitucional.

Neste sentido, Ronald Dworkin, filsofo e jurista norte-americano que defende a


reconstruo do direito a partir da aplicao dos princpios, destacou-se pela preocupao
sobre a edificao dos critrios interpretativos, criando a expresso hard cases, a qual
utilizada tanto pela doutrina quanto pelos tribunais brasileiros.

O significado que se atribui a ela o mesmo conferido por Ronald Dworkin, ou seja, serve
para identificar os casos concretos de difcil soluo, basicamente, por trs motivos: 1. porque
nenhuma regra apresenta soluo para o caso; 2. porque o intrprete se depara com normas
de carter aberto, as quais precisam ser preenchidas de contedo em razo de sua impreciso
de sentido imediato e requerem um maior esforo interpretativo por parte do juiz; 3. pelo fato
de serem aplicveis a esses casos, ao mesmo tempo, vrios princpios.

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Quanto ao primeiro motivo, ou seja, o fato de nenhuma regra apresentar soluo para o
caso, traduz o descompasso existente, nesse incio do sculo XXI, entre o direito e a
sociedade. De fato, inmeras so as questes para as quais se pede uma legislao que as
regulamente.

Quanto ao segundo motivo, normas jurdicas de carter aberto, que precisam ser preenchidas
de contedo concreto em cada caso, na verdade no se trata de um problema, mas de uma
soluo para a dinmica da sociedade ps-moderna. As normas permanecem sempre atuais,
porque permitem ao operador do direito preencher seu contedo segundo as circunstncias de
cada caso concreto, segundo a dinmica da vida social. Contudo, ensejam a ocorrncia dos
chamados hard cases porque, luz do caso concreto, confia-se ao intrprete aplicador da lei a
responsabilidade de encontrar, diante de um modelo vago, a deciso justa para cada hiptese.

Cada vez mais se busca a opo pela renncia pretenso de disciplinar, por meio de regras
especficas, o infinito conjunto de possibilidades apresentadas pelo mundo real. A regra
jurdica desmistifica-se, abandonando a onipotncia que o positivismo jurdico lhe atribuiu e
passam a desempenhar papel semelhante ao dos princpios.

Finalmente, quanto ao terceiro motivo apontado, ou seja, quando vrios princpios podem ser
aplicados, ao mesmo tempo, trata-se de uma conseqncia do fato de que a Constituio
Federal, apesar de traduzir um consenso fundamental com relao a determinados princpios,
contempla princpios de diversas matizes, resultado do embate pluralstico de idias e de
interesses antagnicos, o que faz com que diante de inmeras situaes concretas, ocorra um
conflito entre os bens jurdicos a serem protegidos, pondo a descoberto essas tenses
normativas entre princpios constitucionais.

No livro Levando os direitos a srio, Dworkin desenvolve toda uma teoria para a soluo
dos chamados hard cases, a qual, porm, nem sempre se adapta a todos os casos, tendo em
vista as diferenas entre o direito constitucional norte-americano e o brasileiro. No Brasil, os
hard cases se apresentam mais claramente como resultado da poltica neoliberal que fez
crescer os conflitos sociais, ocasionados principalmente pelos conhecimentos cientficos
avanados que geram conflitos envolvendo necessidades sociais de base, dos quais so
exemplo as ocupaes de terras, os danos casados ao meio ambiente etc.

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A cincia e a tecnologia derrubam fronteiras e fazem ruir verdades quase absolutas. Diante
desse fato, cresce a preocupao em conciliar a dignidade da pessoa humana com o progresso
cientfico. Um exemplo a debatida Lei de Biossegurana (Lei 11.105/2005). Esses e outros
dilemas demonstram que os chamados hard cases tornam-se cada vez mais comuns em nosso
dia a dia.

E como o direito no pode se furtar a dar uma resposta a essas complexas questes, cresce e
ganha forca o direito constitucional na sociedade ps-moderna. Segundo Willis Santiago
Guerra Filho, os hard cases so as questes mais tormentosas, aquelas que terminam sendo
examinadas no exerccio da jurisdio constitucional, pois no se resolvem satisfatoriamente
com o emprego apenas de regras jurdicas, demandam o recurso aos princpios, para que
sejam solucionadas em sintonia com o fundamento constitucional da ordem jurdica. (Guerra
Filho, 1995, p. 259)

Muitas respostas somente podero ser encontradas no sistema jurdico, j que o ordenamento
jurdico, numa viso meramente positivista, no fornecer a soluo para os problemas
surgidos na Era atual. O juiz, orientado pela equidade, pela moral e pela justia, dever
imprimir uma interpretao criativa aos elementos do sistema jurdico para encontrar a
melhor soluo, mas no pode fundamentar a soluo do conflito em elementos estranhos ao
sistema jurdico, ou decidir com base apenas em sua convico pessoal, pois se assim agir,
sua deciso no passar pelo teste da legitimidade.

3.1. A Soluo para os Hard Cases

Algumas teorias da argumentao jurdica partem dos casos claros e fceis ou dos difceis
para tentar explicar como os juzes julgam. Com relao aos primeiros, o ordenamento
jurdico, em regra, fornece sempre uma resposta que, em princpio, correta. J com relao
aos segundos, possvel afirmar que existe uma resposta correta com base no direito positivo.
Alm destes, existe, ainda, uma terceira categoria, a dos casos trgicos4 (denominao
usada por Manuel Atienza), em relao aos quais no se consegue chegar a uma soluo com
base nos elementos do ordenamento jurdico, no permitindo o emprego da lgica tradicional.

Manuel Atienza faz uma diferenciao entre hard cases e o que denomina de casos trgicos, aqueles em que
no se pode encontrar uma soluo que no sacrifique algum elemento essencial de um valor considerado
fundamental do ponto de vista jurdico e/ou moral.
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Com relao aos casos difceis hard cases o raciocnio torna-se complexo. A construo
racional do processo argumentativo que se processa num caso difcil foi assim esquematizado
por Manuel Atienza (2002, p.74):

1. O juiz identifica o problema que tem diante de si a partir de quatro tipos


principais de problemas jurdicos: a) problemas de pertinncia, que ocorrem quando
h dvidas sobre qual seja a norma aplicvel ao caso; b) problemas de interpretao,
que surgem quando h dvidas sobre como se h de entender a norma ou normas
aplicveis ao caso; c) problemas de prova, que aparecem quando h dvidas se um
fato realmente ocorreu; d) problemas de qualificao quando h dvidas sobre um
determinado fato, que no discutido, porm, pode recair no campo de aplicao de
determinado conceito contido no caso concreto ou na conseqncia jurdica da
norma;
[...]
Nos casos difceis, quando no possvel entre duas ou mais interpretaes fazer
prevalecer uma lei ou uma deciso anterior, o intrprete tem de fazer escolhas,
pendendo para o lado daquela que parea mais justa e aceitvel. A deciso
complexa e vai refletir no apenas as opinies pessoais do juiz sobre a justia, a
moral, a tica e a equidade, como tambm ir harmonizar esses ideais quando
competem entre si.

Ressalte-se que esquematizar a soluo de um hard case e afirmar que a soluo encontra a
nica correta absolutamente impossvel.

3.2. O Princpio da Proporcionalidade na Soluo dos Hard Cases

Os chamados hard cases so considerados complexos porque, nesses casos, preciso levar
em considerao toda uma variedade de fatores, fazer um balanceamento entre os princpios
constitucionais, o que, inevitavelmente, d ensejo ao emprego do princpio da
proporcionalidade.

Os princpios derivam do direito natural e ainda hoje atendem s necessidades da vida


moderna, preenchendo os vazios legislativos, solucionando os casos da mais alta indagao.
So linhas diretivas, no dizer de Canotilho (2002, p. 1140), que acentuam o significado das
normas programticas constitucionais na doutrina tradicional, j ultrapassada.

Princpios jurdicos, portanto, so aqueles historicamente objetivados e progressivamente


introduzidos na conscincia social e jurdica e que encontram uma recepo expressa ou

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implcita no texto legal. Servem de fundamento para interpretao, integrao, conhecimento


e aplicao do direito positivo.

Os princpios constitucionais conquistaram o status pleno de normas jurdicas, e isso implica


em importantes conseqncias prticas. Contudo, como o texto constitucional consagra
princpios de diversas matizes, decorrncia natural do embate pluralstico de idias e de
interesses antagnicos, pode surgir, diante de inmeras situaes concretas, conflito entre
princpios. Tais conflitos so, contudo, aparentes, pois o princpio da unidade da Constituio
afasta as tenses normativas por meio da ponderao entre os bens jurdicos a serem
protegidos.

Toda deciso pressupe uma ponderao e um balanceamento entre os princpios


constitucionais a fim de que a soluo mais adequada se apresente e possa dar resposta aos
denominados hard cases, os quais so casos difceis de solucionar exatamente em razo da
existncia de aparentes confrontos entre princpios constitucionais, hipteses que no se
confundem com a situao de regras incompatveis entre si, chamada de antinomia. Esta se
resolve facilmente por meio de um dos trs seguintes critrios tradicionalmente apontados
pela doutrina: a) cronolgico; b) hierrquico; c) critrio da especialidade. Quando duas ou
mais regras esto em conflito, aplicam-se os critrios apresentados, na forma do tudo ou
nada, ou seja, a norma que causa o conflito afastada por ser invlida ou porque existe uma
outra regra que excepciona a sua aplicao em determinados casos.

Em face de uma coliso de princpios constitucionais, porm, no se pode simplesmente


afastar a aplicao de um deles, justamente porque a coliso aparente. Da a complexidade
que envolve os hard cases, exigindo motivao da soluo encontrada, sendo essa uma
exigncia do art. 93, inciso IX, da CF/88. imprescindvel a demonstrao de que a soluo
proposta a mais adequada porque realiza a norma constitucional.

Os princpios atendem s exigncias de justia real e a cada dia ganham maior densidade
jurdica, saindo do campo da abstrao e adquirindo consistncia e lugar de destaque na
soluo dos casos concretos, permitindo solues com base em escolhas fundamentadas. So
instrumentos tcnico-jurdicos indispensveis soluo dos hard cases, pois permitem
melhor integrao entre o texto constitucional e realidade.

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Portanto, diante de um conflito de interesses, deve o intrprete, por meio dos princpios,
chegar a uma composio harmoniosa, porquanto, em face do princpio da unidade da
Constituio, esta no pode estar em conflito consigo mesma, no obstante a diversidade de
normas e princpios que nela se contm.

Os princpios do unidade e harmonia ao sistema, integrando as suas diferentes partes e


atenuando tenses normativas. Sendo que nesta ltima funo tem especial relevncia o
princpio da proporcionalidade destacando-se que, em comparao com os outros princpios,
o princpio da proporcionalidade um dos que possui maior grau de subjetividade, pois no
contm parmetros ou contedo que possam ser previamente definidos.

O princpio da proporcionalidade, embora nem sempre oferea a soluo final, tem a


importante funo de guiar a atividade interpretativa, muitas vezes contra o prprio texto da
lei, que pode se mostrar injusto ou inadequado a determinada situao de fato, possibilitando
sempre a melhor soluo. Trabalha-se, inevitavelmente, portanto, com valores no
hierarquizados e suprapositivos.

Na soluo dos hard cases, o juiz faz escolhas fundamentadas, estabelece o peso relativo de
cada um dos princpios contrapostos por meio de concesses recprocas, procurando alcanar
um resultado socialmente desejvel. Sendo que no h, nessa atitude, qualquer ascendncia
formal de nenhum dos princpios em confronto, mas a simples busca da soluo que, vista
dos elementos do caso concreto, melhor atende ao texto constitucional.

Sendo assim, no processo de aplicao do direito aos hard cases, o princpio da


proporcionalidade apresenta o comeo da resoluo do problema, no constituindo um fim
em si mesmo, pois no capaz de prontamente elucidar o conflito. Mas, sem dvida,
constitui-se em um instrumento jurdico indispensvel para a deciso de complexas questes,
viabilizando a acomodao dos diversos princpios e regras de modo a maximizar os valores
consagrados pela Constituio, na medida do jurdico e faticamente possveis, como ser
demonstrado no tpico seguinte ao se abordar o caso do Rodoanel Mrio Covas.

4. O DIREITO APLICADO: UM ESTUDO DO CASO RODOANEL MRIO COVAS

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Ultrapassadas as questes tericas, passemos a aplic-las, fazendo o estudo de um caso


concreto.

A situao que ser submetida a nossa anlise se refere polmica em torno da definio da
competncia administrativa para licenciar a implantao do Rodoanel Mrio Covas no Estado
de So Paulo que consiste em obra viria de grande vulto que visa interligar diversas rodovias
federais e estaduais, facilitar o transporte de mercadorias entre os vrios Estados da
Federao, alm de contribuir para a racionalizao e melhoria do intenso trfego de veculos
automotores na regio metropolitana da Grande So Paulo.

Vimos que um caso difcil (Hard Case) se apresenta quando: (i) existir mais de uma opo
para a soluo do caso; (ii) inexistir normas para o caso (lacuna); (iii) existir apenas uma
norma aplicvel ao caso, mas a aplicabilidade poderia ser injusta ou socialmente prejudicial;
(iv) existir precedente, mas que deve ser modificado mediante a anlise do caso.

Conforme veremos a seguir na situao concreta havia apenas uma norma aplicvel ao caso,
mas a sua aplicabilidade seria socialmente prejudicial, estando, portanto, o julgador diante de
um caso difcil5.

Antes de analisar o julgamento do Hard Case enfrentado pela Desembargadora do Tribunal


Regional Federal da 3 Regio6, Doutora Consuelo Yoshida, importante fazer um breve
parntese para analisar a questo da competncia administrativa para o licenciamento
ambiental.

Segundo Karl Larenz compreender uma norma jurdica requer o desvendar da valorao nela imposta e o seu
alcance. A sua aplicao requer o valorar do caso a julgar em conformidade a ela, ou, dito de outro modo,
acolher de modo adequado a valorao contida na norma ao julgar o caso (Metodologia da Cincia do Direito.
6 e., reformulada, Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 297 e 298).

LICENCIAMENTO AMBIENTAL - EMPREENDIMENTO LOCALIZADO EM REMANESCENTE DA


MATA ATLNTICA (RODOANEL) DEFINIO JURDICA DE BEM AMBIENTAL
DETERMINAO DA REALIZAO DA LICENA FEDERAL PELO IBAMA EXIGNCIA DE
EIA/RIMA MAIS ABRANGENTE CONCESSO PARCIAL DO EFEITO SUSPENSIVO SUSPENSO
DA TUTELA ANTECIPADA. (Agravo de Instrumento 2003.03.00.070460-9 6 Turma TRF 3Reg.- Rel.
Des. Federal Consuelo Yoshida DJU 23.01.2004.)

3793

A Constituio Federal de 1988, artigo 23, caput7 e incisos VI8 e VII9, conferem a
competncia administrativa comum Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para a
defesa do meio ambiente. No mbito da competncia administrativa para a defesa do meio
ambiente se insere a competncia para o licenciamento ambiental que , conforme se extrai
do artigo 10 da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981 (Lei de Poltica Nacional do Meio
Ambiente), o procedimento administrativo prvio atravs do qual se autoriza a construo,
instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de
recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes,
sob qualquer forma, de causar degradao ambiental.

Essa competncia comum destina-se a dar efetividade ao federalismo cooperativo, haja vista
a previso de fixao de normas de cooperao entre os entes federados informada no
pargrafo nico do artigo 23 da Constituio Federal de 1988. Essa fixao de normas
constitucionais ocorrer atravs de lei complementar, ainda no promulgada.

Enquanto no promulgada a lei complementar, o Conselho Nacional do Meio Ambiente


CONAMA editou a Resoluo n. 237/97 com o intuito de regulamentar a fixao da regras
para cooperao dos entes (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) no exerccio da
competncia material comum. Ressaltamos que no enfrentaremos no presente trabalho a
questo da legitimidade de tal norma Resoluo em fixar tais regras, no obstante o
reconhecimento da existncia de diversos questionamentos a respeito.

Neste sentido, a Resoluo CONAMA n. 237/97 define como critrio para definio da
competncia para o licenciamento ambiental a abrangncia do impacto do empreendimento
ou da atividade (de mbitos nacional, regional, estadual e local).

Assim, em sntese, define, nos termos do disposto nos artigos 4, 5 e 6 da Resoluo


CONAMA n. 237/97, que ao rgo ambiental estadual compete o licenciamento ambiental
dos empreendimentos e atividades com impacto no mbito do Estado, ao rgo ambiental
federal os empreendimentos com impacto que ultrapasse os limites de um Estado ou at

Art. 23 - competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas;
9
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
8

3794

mesmo no Brasil, aos rgos ambientais municipais os empreendimentos e atividades com


impacto no mbito do municpio.

Estabelece, ainda, a Resoluo CONAMA n. 237/97 que o licenciamento de uma atividade


deve se dar em um nico nvel (art. 710).

Feitos tais esclarecimentos, passemos a analisar a deciso do Tribunal Regional Federal da 3


Regio sobre o caso do Rodoanel Mrio Covas.

O caso foi submetido apreciao do Poder Judicirio atravs da propositura de ao civil


pblica n. 2003.61.00.025724-4 ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal em face do
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - IBAMA, Estado
de So Paulo e Dersa - Desenvolvimento Rodovirio S/A, visando, como pedido principal, a
assuno exclusiva pelo IBAMA do licenciamento ambiental do empreendimento Rodoanel
Mrio Covas Trechos Norte, Sul e Leste, e a proibio da Secretaria de Estado do Meio
Ambiente de praticar qualquer ato voltado continuidade do procedimento de licenciamento
da obra. E como pedido sucessivo (CPC, art. 289), a realizao do licenciamento ambiental
federal do empreendimento pelo IBAMA, alm daquele em curso pelo Estado de So Paulo.

O juiz de primeiro grau deferiu o pedido liminar formulado pelo Autor para impor ao
Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis - IBAMA a obrigao
de fazer no sentido de intervir e assumir exclusivamente o licenciamento ambiental do
empreendimento Rodoanel Mrio Covas, nos termos do art. 10, 4 da Lei de Poltica
Nacional do Meio Ambiente, bem como proibiu a Secretaria do Meio Ambiente do Estado de
praticar qualquer ato voltado ao prosseguimento da obra.

Inconformado com a deciso, o Instituto Brasileiro de Meio Ambiente e Recursos Naturais


Renovveis - IBAMA interps Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo,
perante o Tribunal Regional da 3 Regio alegando, em sntese, que incompetente para
licenciar referida obra, pois a mesma no se estende alm dos limites do Estado de So Paulo,
no causando impacto de mbito regional ou nacional.

10

Art. 7 - Os empreendimentos e atividades sero licenciados em um nico nvel de competncia, conforme


estabelecido nos artigos anteriores.
3795

No Tribunal Regional Federal da 3 Regio, a Relatora do Agravo, a Desembargadora


Consuelo Yoshida, identificando estar perante um Hard Case, afastou a aplicao da regra
prevista no artigo 7 da Resoluo CONAMA n. 237/97 que estabelece que o licenciamento
ambiental deve se dar em um nico nvel, admitindo a possibilidade de duplo ou mltiplo
licenciamento (federal, estadual e/ou municipal).

Isso porque reconheceu que, dada a complexidade e peculiaridades do empreendimento em


questo, havia no licenciamento interesses de mbitos nacional e regional a serem tutelados
pelo IBAMA, e que coexistem e podem estar em conflito com interesses estaduais e locais.
Entendeu, portanto, ser inegvel que ao lado de interesses de mbito nacional havia interesses
de mbitos estadual e local em jogo e que os impactos do Rodoanel Mrio Covas em relao
a eles tambm devem ser considerados, o que tornava inafastvel a competncia e o interesse
da Secretaria do Meio Ambiente de So Paulo para o licenciamento, nos termos do disposto
no art. 5, inciso I, da Resoluo CONAMA n. 237/97.

Concluiu a Desembargadora na anlise do Hard Case que em situaes como a ora em foco,
em que h concomitncia e simultaneidade de significativos impactos ambientais nacionais,
regionais, estaduais e locais11, e interesses a serem tutelados pelas diferentes esferas da
federao, no se pode excluir do processo do licenciamento qualquer dos nveis da
Administrao Ambiental estruturada pelo Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA
na forma da Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981.

Portanto, se o licenciamento ambiental se desse em um nico nvel alguns interesses de


grande importncia deixariam de ser tutelados, em evidente prejuzo social.

11

Cidades Quarta, 28 de novembro de 2007, 08h51 Atualizada s 08h59 SP: obras no Rodoanel deixam 3
cidades sem gua Obras no trecho sul no Rodoanel deixam os municpios de So Bernardo do Campo, Santo
Andr e Diadema, na Grande So Paulo, sem gua. A Sabesp pediu a colaborao dos moradores desses
municpios para que utilizem racionalmente a gua armazenada nas caixas residenciais, evitando desperdcio. A
Sabesp interrompeu o tratamento de gua na Estao Rio Grande para realizar o remanejamento da adutora que
passa pela rodovia Anchieta, km 26,5. Nesse ponto esto sendo realizadas as obras do trecho Sul do Rodoanel e
para continuidade dos trabalhos necessrio remanejar um trecho de aproximadamente 500 m da tubulao. A
recuperao do abastecimento ocorrer de forma gradual, logo aps o trmino das obras. Os bairros localizados
em pontos mais altos e distantes dos reservatrios podero ter o fornecimento de gua restabelecido de forma
mais lenta durante toda a quinta-feira, mas a Sabesp alerta que em algumas regies o abastecimento pode ser
totalmente normalizado apenas na sexta-feira. Os casos de emergncia sero atendidos pela Central de
Atendimento 195, que funciona durante 24 horas. A ligao gratuita. Redao Terra

3796

Assim, como no h hierarquia entre os interesses eventualmente conflitantes (federais,


estaduais, municipais), possvel sustentar-se que cada nvel de poder pode, dentro da sua
respectiva esfera de competncia e na defesa de seus respectivos interesses, impedir uma
degradao ambiental que esteja sendo praticada ou permitida por outro nvel, no
concedendo, por exemplo, o licenciamento ambiental sem maiores exigncias.

Apenas a ttulo de conhecimento, importante informar que ao final as partes lograram xito
na conciliao12, prestigiando a soluo negociada e dando um brilhante desfecho de uma
pioneira e histrica experincia de licenciamento ambiental.

5. CONCLUSO

12

Ementa

CONSTITUCIONAL. DIREITO AMBIENTAL. AO CIVIL PBLICA. RODOANEL MRIO COVAS


(TRECHOS NORTE, SUL E LESTE). IMPACTO NO MEIO AMBIENTE. MBITO NACIONAL E
REGIONAL. LICENCIAMENTO AMBIENTAL COMPLEXO. PROCEDIMENTO NICO. EFETIVA
INTEGRAO E PARTICIPAO DAS ESFERAS FEDERAL, ESTADUAL E MUNICIPAL.
VIABILIDADE. MENOR DISPNDIO DE TEMPO E MENORES CUSTOS. PROPOSTA DE
CONCILIAO. AQUIESCNCIA DAS PARTES. PRESERVAO DO SISTEMA CONSTITUCIONAL
DE COMPETNCIAS, DA ESTRUTURA FEDERATIVA E DA PROTEO AMBIENTAL NO
INTERESSE DA COLETIVIDADE. HOMOLOGAO. EXTINO DO PROCESSO COM
JULGAMENTO DO MRITO.
1. A consecuo do acordo ora submetido homologao significa um grande avano em termos institucionais e
federativos, por agilizar e viabilizar jurdica e operacionalmente o licenciamento ambiental do Rodoanel Mrio
Covas, obra viria de grande vulto, de inegvel importncia do ponto de vista estratgico e econmico-social,
com a efetiva integrao e participao das esferas federativas.
2. O consenso a que chegaram os atores envolvidos (entes pblicos, rgos de controle de diferentes nveis
federativos, Ministrio Pblico e empreendedor) representa uma demonstrao inequvoca de que, com o
empenho, a determinao e a colaborao de todos, possvel abreviar-se e agilizar-se, sobremaneira, o final do
processo, no interesse e em benefcio dos prprios jurisdicionados, atravs de solues arquitetadas de comum
acordo, que alcancem o resultado prtico equivalente quele objetivado pela pretenso inicialmente deduzida em
juzo.
3. Trata-se de pioneira e histrica experincia de licenciamento ambiental que, embora processado num nico e
mesmo nvel, sintetizar a participao efetiva e integrada das esferas federal, estadual e tambm municipal, no
que couber, resultando em licenas ambientais como atos complexos de natureza jurdica constitucional,
lastreadas no art. 225 combinado com o art. 23, VI, VII e pargrafo nico da Constituio Federal.
4. Esta forma de licenciamento ambiental complexo alcana resultado prtico equivalente ao do duplo ou
mltiplo licenciamento ambiental, com vantagens de menor dispndio de tempo e menores custos.
5. Uma vez que as partes e demais interessados lograram xito na implementao da conciliao, com a
preservao do sistema constitucional de competncias, da estrutura federativa e da proteo ambiental no
interesse da coletividade, necessria se faz a homologao da composio celebrada para que produza seus
regulares efeitos, nos termos do que dispe o art. 269, III, do CPC.
6. Extino do processo, com julgamento de mrito. Remessa oficial e apelaes prejudicadas.
Acrdo: A Turma, por unanimidade, homologou o acordo entre as partes, julgou extinto o feito com
julgamento de mrito, restando prejudicada a remessa oficial e s apelaes, nos termos do voto do(a)
Relator(a). (AC - APELAO CIVEL 990253- 2003.61.00.025724-4 SP Doc: TRF300090862 - Relator
JUIZA CONSUELO YOSHIDA rgo Julgador SEXTA TURMA - Data do Julgamento: 09/03/2005 - Data da
Publicao: DJU DATA:22/03/2005 PGINA: 391 - Fontes RTRF3 73/286)
3797

Assim, na linha de concluso, cumpre assinalar os seguintes aspectos no estudo dos hard
cases no direito aplicado e sua relao com a hermenutica:
1. A hermenutica e a interpretao jurdica remetem-nos ao processo de aplicao da lei,
efetivado pelo Judicirio. Nessa tica, s faz sentido a interpretao da lei, tendo em vista um
problema que requeira uma soluo legal;

2. A concretizao da norma feita mediante a construo interpretativa que formula a partir


da e em direo compreenso. O direito consiste na realizao de uma prtica que envolve
o mtodo hermenutico da compreenso e a tcnica argumentativa;

3. O problema da interpretao jurdica no fica restrito ao plano da interpretao da lei e sim


um ato de realizao do direito sempre ligado soluo de um caso concreto;

4. Os casos difceis identificam-se basicamente, por trs motivos: (a) porque nenhuma
regra apresenta soluo para o caso; (b) porque o intrprete se depara com normas de
carter aberto, as quais precisam ser preenchidas de contedo em razo de sua impreciso de
sentido imediato e requerem um maior esforo interpretativo por parte do juiz; (c) pelo fato
de serem aplicveis a esses casos, ao mesmo tempo, vrios princpios;

5. As respostas aos casos difceis somente podero ser encontradas no sistema jurdico, da
que o julgador orientado pela equidade, pela moral e pela justia, dever imprimir uma
interpretao criativa aos elementos do sistema jurdico para encontrar a melhor soluo, sem
fundamentar tal soluo em elementos estranhos ao sistema, muito menos decidir com lastro
somente em sua convico pessoal, sob pena de faltar legitimidade a deciso;

6. No processo de aplicao do direito aos hard cases, o princpio da proporcionalidade


constitui-se em ferramenta jurdica fundamental para a deciso de complexas questes,
viabilizando a acomodao dos diversos princpios e regras de modo a maximizar os valores
consagrados pela Constituio.

Portanto, percebe-se no estudo dos hard cases que muitas vezes somente a interpretao da
lei no leva a resoluo do caso concreto, gerando uma crise justamente porque uma das
funes do direito reside na concreta resoluo de problemas, motivo pelo qual, necessrio
3798

uma viso de totalidade do ordenamento jurdico permeado no s por regras, mas por
princpios e valores que asseguram ao direito a plasticidade necessria resoluo desses
casos difceis.

3799

6. REFERNCIAS

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