Seor Doctor: LUIS JESUS GRANDA BUITRON. Subgerente Planeacin y Estudios EAAP. Ciudad. Ref. REVISION Y ANALISIS JURIDICO DEL PROCESO DE CONSTITUCION DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE MERCADERES EMPOMER EICE. Atento y cordial saludo. En reunin del Comit Operativo convocado por La Empresa Caucana de Servicios Pblicos EMCASERVICIOS S.A. E.S.P., el pasado Viernes 22 de Mayo, en la localidad de Mercaderes, con el propsito de revisar el avance de ejecucin del Contrato Interadministrativo 076 del 2014, en mi calidad de Consultor obligado a cumplir con El Objeto Contractual que define ACTIVIDADES ESPECIFICAS para esa localidad tipo REVISIN DEL DIAGNOSTICO INSTITUCIONAL EXISTENTE (elaborado por La Gerencia Asesora, Consorcio Gerencia PDA Cauca durante el ao 2011), compromet mi accionar en el sentido de entregar a ms tardar El Viernes 12 de Junio un documento que recoja LA REVISION Y ANALISIS JURIDICO DEL PROCESO DE CONSTITUCION DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE MERCADERES EMPOMER EICE. El propsito fundamental de contar con un instrumento como el asumido, est relacionado con la necesidad de definir acciones inmediatas que caractericen El Proceso de Aseguramiento a esa misma Organizacin Prestadora, sobre todo ante las mltiples dudas que surgen en la apreciacin general que algunos servidores pblicos y ciudadanos tienen sobre la legalidad del proceso de constitucin de La EICE referida. En el sentido expuesto presento a su Seora el presente documento, contentivo del ejercicio sealado en la referencia, no sin antes consignar de manera categrica, que me asaltan profundas preocupaciones ante los ligeros y equivocados trminos utilizados en El Diagnstico revisado y que por supuesto rien absolutamente con las conclusiones que particularmente expongo. Quiero recordar igualmente en este punto, que en el momento del Comit Operativo aludido en el prrafo anterior, cuando me refer al anlisis sobre Aspectos Legales realizado, mi postura fue compartida por los asistentes Residencia y Oficina: Carrera 15 Nmero 16 N 40 Popayn Cauca. Telfonos: 8231629 3165340906.
y precisamente en razn de esa coincidencia, se me solicit avanzar en la
estructuracin del estudio revisionista y analtico que hoy presento. Para beneficio de la historia de este proceso, considero conveniente consignar las conclusiones y recomendaciones que en relacin con El Proceso institucional y legal, trabaj El Consorcio responsable de las actividades de Gerencia Asesora: - En la cabecera municipal, los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, son prestados por una Empresa Industrial y Comercial del Estado (E.I.C.E) constituyndose as como empresa de servicios pblicos oficial EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PBLICOS DOMICILIARIOS DE MERCADERES, CAUCA EMPOMER E.S.P. - Teniendo en cuenta, que la E.I.C.E ha sido creada dentro del marco de la ley, se recomienda dar continuidad al proceso de fortalecimiento empresarial, que conforme al marco normativo del PDA, a travs del gestor, la Gerencia Asesora se encuentra apoyando. - En ese orden, se precisa que en relacin a la transferencia de los subsidios para los estratos respectivos, debe revisarse el convenio o contrato interinstitucional celebrado entre el municipio y el prestador, en cuanto a la supervisin de dicho contrato, la cual debe estar en cabeza de la Administracin municipal. - Finalmente, teniendo en cuenta que algunos documentos de orden legal no se evidencian, es necesario revisar su existencia para garantizar el debido proceso en la prestacin de los servicios; sin embargo, puede recomendarse el fortalecimiento empresarial con el objetivo de corregir si es necesario o apoyar en lo que se requiera, en materia legal, tcnica, comercial y financiera con el objetivo de garantizar una prestacin eficiente, eficaz y sostenible. Para lo anterior es necesario igualmente verificar la sostenibilidad tcnica y financiera en la prestacin de los servicios. Inicio entonces la revisin y anlisis del Proceso de Constitucin de EMPOMER EICE, anotando comentarios a todos y cada uno de los elementos que conforman el universo concluyente efectuado por El Equipo Asesor: 1. Es cierto que en la cabecera municipal de Mercaderes, Cauca, Los Servicios Pblicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, son prestados por una Empresa Industrial y Comercial del Estado EICE, de tipo Empresa de Servicios Pblicos Oficial, denominada EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE MERCADERES, CAUCA, EMPOMER E.S.P. 2. Es absolutamente equivocada la afirmacin de que La EICE fue creada dentro del marco de la ley y se comparte la propuesta de que independientemente de esta situacin, por lo dems gravsima para la Residencia y Oficina: Carrera 15 Nmero 16 N 40 Popayn Cauca. Telfonos: 8231629 3165340906.
seguridad jurdica de La Administracin Municipal, se continu en las
actividades de Fortalecimiento Empresarial Aseguramiento. 3. El tema de Supervisin al Contrato o Convenio Interinstitucional que posibilite la transferencia de Subsidios para Los Estratos respectivos, efectivamente debe estar en cabeza de La Administracin Municipal. 4. Las labores de Aseguramiento efectivamente deben verificar la existencia y aplicacin debida de todos los requerimientos de orden legal, tcnica, comercial y financiera con el objetivo de garantizar una prestacin eficiente, eficaz y sostenible. A esos requerimientos deben adicionarse los relacionados con lo institucional, lo administrativo y lo operativo. 5. La determinacin de la sostenibilidad tcnica y financiera en la prestacin de los servicios, efectivamente debe verificarse. Es evidente hasta este momento del anlisis, que el mayor cuestionamiento al Diagnstico revisado, estriba precisamente en la valoracin que El Consorcio atribuye a la legalidad de la creacin de EMPOMER EICE y puesto que mi postura se ubica exactamente en el lado opuesto de esa afirmacin, procedo a consignar mis consideraciones, las cuales tienen como referente los varios Actos Administrativos, considerados como claves en este ejercicio de Revisin y Anlisis y que finalmente pudieron conseguirse, luego de muchos intentos en los que aparecieron documentos incompletos, que por tal condicin impedan el logro de un acertado resultado, adems de retardar en el tiempo una clara definicin de actividades por realizar. En la certeza de contar con los documentos que permiten dilucidar la real situacin jurdica de EMPOMER EICE, en su proceso de CREACIN Y VIGENCIA INSTITUCIONAL, consigno las siguientes categoras de anlisis: ACUERDO MUNICIPAL NUMERO 025 DE 1995: POR MEDIO DEL CUAL SE CREA Y ORGANIZA LA EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS EN MERCADERES, CAUCA, EMPOMER E.S.P.. La normatividad vigente, con respecto a La Sancin y Publicacin de Los Acuerdos Municipales que expida El Concejo, precisa en trminos generales lo siguiente: Los Proyectos aprobados en segundo debate debern ser Sancionados para que se perfeccionen como Acuerdos (elemento de Validez del Acto) y Publicados para que sean de obligatorio cumplimiento (condicin de Ejecutoriedad del Acto). La sancin le corresponde, por principio, al Alcalde Municipal. (C.N., Artculo 315- 6 y Ley 136 de 1994, Artculo 91-A-5), en tanto que La Publicacin, regida por el precepto legal inmerso en El Artculo 81 de La Ley 136 de 1994, como etapa del proceso normativo debe darse dentro de los diez das siguientes a su sancin. Si aplicamos el anterior referente normativo al Acuerdo revisado y analizado, debe manifestarse, que examinado el mismo Residencia y Oficina: Carrera 15 Nmero 16 N 40 Popayn Cauca. Telfonos: 8231629 3165340906.
documento oficial, se encontr que con fecha 20 de Octubre de 1995 se remiti
desde La Secretara del Concejo hasta el despacho del Ejecutivo Municipal, para su respectiva sancin. Por su parte La Publicacin y en consecuencia la entrada en vigencia del Acuerdo, segn consta en copia de documento revisado, se dio durante los das 24 y 25 de Octubre de 1995, quedando como fecha del mismo el ltimo da referenciado. La pertinencia de este anlisis no tiene objeto diferente a entender que La Empresa creada, de carcter eminentemente Oficial, segn la misma definicin del Acuerdo, fue una decisin equivocada, toda vez que segn El Artculo 14.5 de La Ley 142 de 1994, Las Empresas de Servicios Pblicos Oficiales son aquellas en cuyo capital La Nacin, Las Entidades Territoriales o Las Entidades Descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes, condicin legal que no aparece en el texto aprobado y en contradiccin a ello se consigna una naturaleza jurdica de tipo Entidad de Derecho Pblico con Autonoma Administrativa y Patrimonio Independiente, figura que coincide con la definicin de Establecimiento Pblico. Dicho en otros trminos y en concordancia con la misma Ley de Servicios Pblicos, Las Empresas de Servicios Pblicos E.S.P., son de naturaleza Empresa Industrial y Comercial (carcter oficial) o Sociedades por Acciones (carcter oficial, privada o mixta). Si se continuase con el anlisis detallado del texto aprobado en este Acuerdo, muy seguramente saldran a flote otras falencias, deficiencias o errores, pero en la medida en que el eje central del ejercicio es la revisin y anlisis jurdico del Proceso de Constitucin de EMPOMER EICE, bastara con afirmarse que el mismo Acuerdo hizo trnsito a la vida jurdica, durante su vigencia nunca fue cuestionado en su vigencia o legalidad y hasta su derogatoria, siempre goz del amparo de La Presuncin de Legalidad, tal y como lo ha sealado La Corte Constitucional, mientras los actos administrativos no sean anulados o suspendidos por la autoridad judicial competente, se presumen legales y ajustados al ordenamiento jurdico. De conformidad con lo anterior, L os Acuerdos Municipales estn amparados por el principio de Presuncin de Legalidad que caracteriza a los actos administrativos, lo cual significa que las decisiones del Concejo Municipal se presumen conformes con el ordenamiento jurdico superior y, en consecuencia, son de obligatorio cumplimiento a partir de su promulgacin. Por ende, Los Acuerdos Municipales y los otros actos de Los Concejos son igualmente impugnables ante La Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, impugnacin que por lo general se lleva a cabo por medio de La Accin de Nulidad, teniendo en cuenta que en la gran mayora de los casos dichos Actos Administrativos emitidos por Las Corporaciones Municipales son de inters general. As las cosas, perfectamente se puede intentar una situacin concluyente en torno a la revisin y anlisis efectuado al Acuerdo Municipal 025 de 1995, Residencia y Oficina: Carrera 15 Nmero 16 N 40 Popayn Cauca. Telfonos: 8231629 3165340906.
manifestando lo siguiente: Fue un Acuerdo Municipal soportado en facultades
legales ciertas y aplicables, atenda en sus consideraciones a fines estatales constitucionales y legales igualmente ciertas, e independientemente de que su tenor resolutivo acusara enormes falencias y errores jurdicos, desde el inicio de su vigencia (25 de Octubre de 1995), hasta su derogatoria siempre goz de La Presuncin Legal de la que trata nuestro marco normativo colombiano. Igualmente debe concluirse que en razn del mismo contenido del Acuerdo, El Ejecutivo Municipal cont con un Instrumento Legal, sin lmites en el tiempo definido, que le permita actuar en funcin de concretar la creacin y puesta en marcha de una Empresa Oficial de Servicios Pblicos Domiciliarios y que en tal sentido, las opciones que le ofreca en su momento La Ley 142 de 1994, eran las de Empresa Industrial y Comercial del Estado (hasta Enero 1998 segn lo ordenado por El Artculo 180: Transformacin de empresas existentes. Las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a los que esta Ley se refiere, se transformarn de acuerdo a lo establecido en el artculo 17 de esta Ley, en un plazo de dos aos a partir de su vigencia) o de Sociedad por Acciones de carcter oficial, desde luego conservando las condiciones establecidas en el texto del Acuerdo, as ellas estuvieran equivocadas. ACUERDO MUNICIPAL NUMERO 018 DE 1998: POR MEDIO DEL CUAL SE DEROGA EL ACUERDO NUMERO 025 DE 1995. Soportado en facultades legales absolutamente equivocadas (Artculos 87 y 88 de La Ley 136 de 1994) y argumentando consideraciones fundamentalmente relacionadas con problemas legales acordes con las normas legales vigentes El Honorable Concejo Municipal, por intermedio de este Acuerdo de fecha 30 de Noviembre de 1998, derog EL Acuerdo 025 de 1995 (Octubre 25), mediante el cual se creaban Las Empresas de Servicios Pblicos Municipales de Mercaderes. Significa esta decisin, jams cuestionada y/o demandada hasta su derogatoria y en consecuencia cobijada por la figura de Presuncin de Legalidad, que con su entrada en vigencia dejaron de existir los mandatos legales que creaban La Empresa Oficial creada, que valga decir, jams cobraron vida jurdica mediante hechos reales y prcticos, jams se organizaron y jams entraron en operacin. Adicionalmente a esto debe manifestarse, que al revisar documentos consultados en la pgina web de La Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, aparece en El Registro Unico de Prestadores de Servicios RUPS, con fecha ______ la inscripcin de EMPOMER, al parecer tramitado con la sola inscripcin y reporte del Acuerdo 025 de 1995, que para esas se haba aprobado. En este punto de la revisin y anlisis al Acuerdo Municipal nmero 018 de 1998 (30 de Noviembre) y en trminos concluyentes, la situacin es sencilla: Fue un Acuerdo Municipal soportado en facultades legales existentes pero no Residencia y Oficina: Carrera 15 Nmero 16 N 40 Popayn Cauca. Telfonos: 8231629 3165340906.
pertinentes, atenda en sus consideraciones la necesidad de entrar a corregir o
solucionar problemas legales que aquejaban al Acuerdo 025 de 1995, desde el inicio de su vigencia hasta su derogatoria siempre goz de La Presuncin Legal de la que trata nuestro marco normativo colombiano y en trminos de la decisin adoptada dejo sin vigencia legal alguna El Acuerdo de Creacin de La Empresa Oficial de Servicios Pblicos Municipales, que valga decir hasta esa fecha de derogatoria, jams se haba cumplido por parte del Ejecutivo, el cumplimiento de lo ordenado en el mismo Acto Administrativo derogado. ACUERDO MUNICIPAL NUMERO 019 DE 1998: POR MEDIO DEL CUAL SE OTORGAN FACULTADES AL ALCALDE MUNICIPAL DE MERCADERES, CAUCA, Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES. Igualmente soportado en facultades legales absolutamente equivocadas (Artculos 87 y 88 de La Ley 136 de 1994) y sin argumentar consideracin alguna, El Honorable Concejo Municipal, por intermedio de este Acuerdo de fecha 06 de Diciembre de 1998, extendi un marco de facultades para que El Alcalde Municipal, tuviese un trmino de Tres (3) meses (hasta el 6 de Marzo de 1999), para que mediante Decreto procediera a crear Las Empresas Pblicas Municipales Prestadoras de Servicios Pblicos Domiciliarios, en calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado EICE, de conformidad con las estipulaciones consagradas en La Ley 142 de 1994 y en El Artculo 2 de La Ley 286 de 1996, el cual consagra la obligacin que asiste a los municipios de crear las referidas empresas cuando son prestadores directos de dichos servicios. Significa esta decisin, jams cuestionada y/o demandada hasta su derogatoria y en consecuencia cobijada por la figura de Presuncin de Legalidad, que con su entrada en vigencia entr a correr el trmino de 3 meses para que El Ejecutivo Municipal, mediante Acto Administrativo tipo Decreto creara una EICE encargada de la prestacin de Los Servicios Pblicos Domiciliarios. Independientemente de que el tenor del Acuerdo, sus fundamentos legales y el sentido mismo de la facultad otorgada, fueron absolutamente ilegales por cunto la figura autorizada no era posible de adoptarse al haberse vencido o caducado el plazo establecido en ese sentido, segn lo ordenado El Artculo 180 de La Ley 142 de 1994, debidamente prorrogado por El Artculo 2 de La Ley 286 de 1996. Ntese finalmente que fueron las aplicaciones incorrectas de los artculos comentados, los que viciaron de ilegalidad la facultad protmpore, que afortunadamente y en razn de las averiguaciones adelantadas, jams se concret. ACUERDO MUNICIPAL NUMERO 004 DE 2014: POR MEDIO DEL CUAL SE DEROGAN LOS ACUERDOS NUMERO 018 DE NOVIEMBRE 30 DE 1998 Y EL ACUERDO NUMERO 019 DE DICIEMBRE 6 DE 1998. Residencia y Oficina: Carrera 15 Nmero 16 N 40 Popayn Cauca. Telfonos: 8231629 3165340906.
Soportado en facultades constitucionales y legales ciertas y aplicables y
argumentando consideraciones fundamentalmente encaminadas a corregir errores o yerros de carcter jurdico, El Honorable Concejo Municipal, por intermedio de este Acuerdo de fecha 25 de Febrero de 2014, derog Los Acuerdos 018 de 1998 (derogatorio del Acuerdo 025 de 1995) y 019 de 1998 (facultades por el trmino de 3 meses para crear mediante Decreto una Eice). Puesto que ya se han consignado elementos de revisin y anlisis sobre Los Acuerdos 018 y 019 de 1998, materia central de lo decidido por este nuevo Acuerdo Municipal nmero 04 de 2014, se manifiestan elementos concluyentes de sus efectos en los siguientes trminos: Se trata de una decisin del Concejo debidamente soportada desde el punto de vista constitucional y legal, recoge consideraciones legales, apropiadas y pertinentes que conducen a las derogatorias ordenadas, no se ha sido cuestionado ni demandado ante Autoridad competente y consecuencialmente se encuentra vigente. Sin embargo, en su aplicacin, particularmente en un caso, se suceden nuevas inconsistencias de carcter legal y se da curso a decisiones que no pueden ni deben hacer trnsito hacia la vida jurdica territorial. En primer lugar debe asegurarse que carece de total sentido jurdico y no tiene asidero legal, que al derogarse El Acuerdo 018, se pretenda hacer cobrar vida jurdica al Acuerdo 025 de 1995 (Creacin de una Empresa Oficial de Servicios Pblicos), al menos en el marco de las autorizaciones y condiciones consignadas en la misma decisin, que como ya se ha manifestado rien prcticamente en su totalidad, con la regulacin que La Ley 142 de 1994 establece para Las Empresas Oficiales. Se podra rescatar de los efectos jurdicos de este Acuerdo 04 del 2014, el sentido general de la norma general, si entendemos plenamente que existe la imperiosa necesidad de realizar un Proceso de Transformacin Empresarial, que en definitiva liquide la organizacin empresarial existente a la fecha y cree una nueva, a la luz del estricto cumplimiento de la normatividad vigente. Se comparte plenamente la decisin de derogar El Acuerdo 019 de 1998, por las razones expuestas en el particular anlisis efectuado al mismo anteriormente y se reivindica el hecho de haber tomado la decisin de eliminar tal yerro jurdico. DECRETO MUNICIPAL NUMERO 011 DE 2005: POR MEDIO DEL CUAL SE ORGANIZA LA EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE MERCADERES, CAUCA. De todos los instrumentos revisados y analizados, se puede afirmar que es este Decreto el que configura el mayor adefesio jurdico y el que desgraciada y desafortunadamente formaliz la estructura organizacional que hoy se Residencia y Oficina: Carrera 15 Nmero 16 N 40 Popayn Cauca. Telfonos: 8231629 3165340906.
encuentra al frente del ejercicio administrador y operador del sistema. En
efecto, sin amparo legal alguno y sin respaldo de facultades expresamente otorgadas, El Ejecutivo Municipal ORGANIZA a partir del Primero de Marzo de 2005 La Empresa EMPOMER E.S.P. , aquella creada por El Acuerdo 025 de 1995, Acto administrativo del Concejo que como ya se manifestado en reiteradas veces haba sido derogado para esa fecha, adems de contemplar el aparecimiento de una organizacin empresarial tipo Empresa Industrial y Comercial del estado, en oportunidad y tiempo que no lo permita La Ley que desarroll y reglament en Colombia, todo lo relacionado con Los Servicios Pblicos Domiciliarios. Es ms, revisado nuevamente El Registro Unico de Prestadores de Servicios RUPS, se encontr una actualizacin del registro de EMPOMER como EICE, lo cual podra entenderse de manera preocupante, que se indujo al error a La Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios, al registrar una Empresa que no se cre en el debido momento en que exista la facultad para hacerlo, adems de hacerlo con una figura de creacin extempornea al plazo fijado por la misma ley. CONCLUSIONES GENERALES: 1. EMPOMER aparece registrada ante El RUPS como EICE y su constitucin, de conformidad con los documentos oficiales existentes al respecto de su creacin, manifiestan claramente que es ilegal. 2. De todos Los Actos Administrativos revisados y analizados, e independientemente de La Presuncin Legal que los cobija, solamente se rescata la aplicabilidad del Acuerdo nmero 04 del 2014, cuando se ocupa de la derogatoria del Acuerdo 019 de 1998. 3. El mayor riesgo jurdico que hoy acompaa a La Administracin Municipal de Mercaderes, en materia de garantizar La Prestacin de Servicios Pblicos Domiciliarios, es El Decreto 011 de 2005, por cunto se expidi sin facultad alguna otorgada por El Concejo Municipal, de conformidad con lo ordenado en El Artculo 313 de La Constitucin Nacional y se empe en Organizar un tipo empresarial, que para la fecha de concrecin de la actuacin administrativa respectiva, ya no era posible hacerlo. 4. El tema planteado en este documento de revisin y anlisis al Proceso de Constitucin de EMPOMER EICE, obliga a un tratamiento de la situacin concebido en trminos serenos, pero contundentes, en el doble nimo de corregir los errores cometidos en todos los trmites adelantados, sin deslegitimar ni colocar en duda total, las importantes actuaciones que la misma empresa y sus Gerentes han adelantado, en funcin de satisfacer necesidades bsicas y fundamentales de la comunidad mercaderea. RECOMENDACIONES Y/O SUGERENCIAS: Residencia y Oficina: Carrera 15 Nmero 16 N 40 Popayn Cauca. Telfonos: 8231629 3165340906.
1. Discutir con La Administracin Municipal la situacin existente a este
respecto y definir el modelo empresarial para organizar. 2. Presentar ante El Concejo Municipal El Proyecto de Acuerdo que le permita al Alcalde iniciar El Proceso de Transformacin Empresarial que se requiera. (Particularmente present una iniciativa de Proyecto de Acuerdo, el mismo da de compromiso, o sea El Viernes 22 de Mayo). 3. Iniciar El Proceso de Liquidacin de EMPOMER como requisito sinequanom para la creacin de un nuevo esquema organizativo. 4. Revisar las obligaciones, actividades y productos que definen las responsabilidades contractuales de La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayn, S.A. E.S.P., en el marco del Contrato Interadministrativo nmero 076 del 2014, de tal manera que se pueda pactar el nuevo rgimen contractual en este sentido.
Con especial afecto,
Mg. CARLOS HORACIO GOMEZ QUINTERO.
c.c. nmero 4.627.247 de Bolvar Cauca.
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Observaciones al pliego de condiciones del proceso de selección abreviada para prestar el servicio de aseo y cafetería en el aeropuerto y sede de INFICALI