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Tema:CP05.01.02 - Poderes administrativos I. Poder regulamentar.

Poder de polcia:
caractersticas, espcies e limites.
PODERES ADMINISTRATIVOS
1.

Poder normativo
Poder normativo ou regulamentar? A funo regulamentar uma das formas

de expresso do poder normativo, que uma terminologia mais ampla. O


regulamento apenas um ato normativo entre vrios. Poder normativo seria gnero,
enquanto que o poder regulamentar espcie.
A edio de regulamentos tem previso no art. 84, VI, da CRFB, que so
expedidos para a fiel execuo da lei. So atos emanados pelo Presidente da
Repblica que prestigiam o princpio da legalidade, uma vez que eles visam
regulamentar a execuo da Lei por essa razo que recebem o nome de decreto de
execuo.
A doutrina tende a criticar esse dispositivo. O regulamento o prprio ato
normativo, enquanto que o decreto a forma pela qual esse ato se exterioriza. O
Decreto a forma do regulamento. Frise-se, Decreto a forma do regulamento.
O regulamento um ato normativo secundrio, pois ele tem seu fundamento
direto na lei. Instrues normativas, resolues, portarias so atos normativos
secundrios.
A generalidade e abstrao uma caracterstica fundamental dos atos
normativos. Generalidade significa que o ato se aplica a todos indistintamente;
enquanto que abstrao significa que so aplicveis aos fatos que se subsumirem ao
ato normativo.
Qual a diferena entre a lei em sentido material e o poder normativo? Tanto
um quanto outro gozam do atributo generalidade e abstrao, a diferena, contudo,
reside na inovao. Somente a lei em sentido material capaz de inovar no mundo
jurdico (ou seja, criar direitos e obrigaes), uma vez que o poder normativo (com
exceo dos regulamentos autnomos) no pode extrapolar o comando legal, j que
sua edio se presta para dar fiel execuo lei. Outra diferena que os atos
oriundos do poder normativo (com ressalva a exceo j mencionada) esto

submetido ao controle de legalidade, enquanto que a lei em sentido material pode ser
impugnar atravs do controle de constitucionalidade.

Art. 84, IV Decreto de execuo. No pode ser contra legem, apenas


secunduam legem.
Art. 84, VI Decreto autnomo. Na redao originria da CFRB havia espao
para se falar em regulamento autnomo, para grande parte da doutrina. Isso porque,
na poca, a edio de regulamento autnomo violava o princpio da legalidade. A EC
32 alterou o art. 84, que inclui o inciso VI, e inclui a possibilidade de o chefe do
executivo federal editar regulamentos autnomos, ou seja, com fundamento direto na
Constituio. Obs.: decreto autnomo regulamento editado sem precedncia de lei.
JSCF argumenta que esse dispositivo no prev regulamento autnomo, mas
sim um ato de organizao interna da administrao pblica. Para ele se trata de
simples ato ordinatrio, e no um regulamento autnomo. H na doutrina ainda que
no admita a existncia de regulamento autnomo no ordenamento jurdico, como
Celso Antnio Bandeira de Mello (CABM).
Atualmente, entende-se pela existncia de regulamento autnomo com base
no art. 84, VI, da CRFB. Discute-se, porm, se os atos normativos editados pelo CNJ e
pelo CNMP com base, respectivamente, nos arts. 103-B, 4, I, e 130, 2, I, ambos da
CRFB, seriam outra modalidade de regulamento autnomo. Obs.: o STF ainda no
enfrentou essa questo.
Editado o decreto autnomo e, posteriormente, uma lei em sentido estrito
(poder legislativo), qual deve prevalecer? O decreto autnomo constitui uma reserva
regulamentar atribuda ao Chefe do Poder Executivo? H divergncia na doutrina,
havendo trs posies sobre o tema.
1 corrente: a possibilidade de o Chefe do Executivo editar regulamento com
vistas a organizar a administrao pblica federal (art. 84, VI, da CRFB no hiptese
de decreto autnomo, e sim de ato ordinatrio (JSCF).
2 corrente: a edio de regulamento autnomo est prevista no art. 84, VI, da
CRFB. Porm, trata-se de hiptese excepcional, de modo que, em respeito ao

principio da legalidade, que se funda na prpria noo de Estado Democrtico de


Direito, a supervenincia de lei prevalece sobre o regulamento autnomo editado.
3 corrente: a edio de decreto autnomo, nos termos do art. 84, VI, da CRFB,
constitui reserva regulamentar do Poder Executivo, motivo pelo qual o Poder
Legislativo no pode promulgar uma lei tratando das matrias elencadas naquele
dispositivo, sob pena de violao do princpio da independncia dos Poderes (art. 2
da CRFB).
1.1. Regulao x Regulamentao
Regulao tcnica e setorial. H uma discricionria tcnica. Advm de um
rgo colegiado da agncia reguladora, cujo contedo eminentemente tcnico. A
destinao da regulao no para todos abrange, porm, os usurios do setor
regulado - , mas para um setor especfico.
Regulamentao poltica e geral. H uma discricionariedade poltica,
administrativa convenincia e oportunidade. Aplica-se de maneira geral para a
sociedade.
1.2. Controle
No regulamento de execuo faz-se um controle de legalidade, uma vez que
ele expedido para fiel execuo da lei. O regulamento no pode ser contra ou ultra
legem. Ele no pode exorbitar o comando legal.
O controle de constitucionalidade fica mais afeto aos regulamentos autnomos
(ato normativo primrio), j que seu fundamento de validade extrado diretamente
da Constituio.
2.

Poder de polcia
uma prerrogativa das mais fortes (e necessria) para a Administrao

Pblica. O poder de policia limita o direito individual diante de uma situao que
envolve a coletividade.
Art. 78 do CTN - poder de polcia a atividade da Administrao Pblica que,
limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou

absteno de fato, em razo de interesse pblico. O poder de polcia est associado


limitao de direitos.

2.1. Competncia
A competncia para o exerccio do poder de policia decorre da competncia
legislativa. Deve-se investigar a quem a Constituio atribui a competncia legislativa
(art. 21, 25 e 30 da CRFB; art. 23 da CRFB).
2.2. Policia administrativa x Polcia judiciria
A ideia da polcia administrativa no reprimir pessoa, mas sim o controle e
fiscalizao de bens e atividades - preventiva. A ideia da polcia judiciria
restringir atos de pessoas - repressiva.
2.3. Limites
O poder de polcia no pode abrir mo da legalidade. Alis, nenhum ato
administrativo dispensa a legalidade.
A proporcionalidade (estrito sensu) um limite ao poder de polcia. Se o ato
de polcia trouxer mais desvantagens do que vantagens para a Administrao
Pblica, haver violao do princpio da proporcionalidade.
A razoabilidade tem como norte o bom senso. No se deve jamais confundir
proporcionalidade com razoabilidade, embora o Judicirio o faa normalmente.
Standards do princpio da proporcionalidade, segundo a lio de Robert Alexy:
i) adequao; ii) necessidade; e, iii) proporcionalidade em sentido estrito.
Adequao: adequado para alcanar o resultado desejado;
Necessidade: insubstituvel por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz;
Proporcionalidade senso estrito: mais vantagens do que desvantagens coletividade.

2.4. Atributos
So atributos do poder de polcia: discricionariedade, (auto) executoriedade,
imperatividade (ou coercibilidade).
O primeiro atributo a discricionariedade, que se traduz na margem de
escolha conferida pela Lei Administrao Pblica. A opo da Administrao ser
exercida com base em critrios de convenincia e oportunidade (mrito
administrativo).
Oportunidade momento adequado para praticar o ato; convenincia a
condio para praticar o ato.
O ato discricionrio possvel de controle pelo Judicirio? H controvrsia em
sede doutrinria. Contudo, em sede judicial, tem-se admitido o controle do ato
discricionrio no tocante a legalidade e ao mrito, excepcionalmente, sobretudo no
que se refere ao controle judicial de polticas pblicas.
Discricionariedade a margem de opo que o Administrador Pblico tem.
Mrito convenincia e oportunidade.
A autoexecutoriedade nem sempre est presente no ato de polcia, haja vista
que depende de previso legal. No entanto, em certos casos a autoexecutoriedade do
ato administrativo autorizada para evitar um dano mais grave um dano mais grave
(ex.: prdio que est prestes a cair). Nessa situao, o contraditrio ser diferido (ou
postergado).
A autoexecutoriedade possibilita a prtica do ato independentemente de
autorizao judicial. Alguns autores no gostam da expresso auto, razo pela
qual alguns se referem apenas a executoriedade.
As multas (sano pecuniria) no devem gozar do atributo da
autoexecutoriedade, uma vez que ningum ser privado de seus bens sem o devido
processo legal. Para sua cobrana h necessidade de a Administrao recorrer ao
Judicirio.

A incluso de nome em cadastros de inadimplentes, ou negativa de obteno


de certido, em funo da multa, tem-se admitido possvel, uma vez que isso no
considerado como uma cobrana.
SMULA 323: INADMISSVEL A APREENSO DE MERCADORIAS
COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS.
Coercibilidade, tambm conhecido como imperatividade, significa que o ato
se impe ao particular independentemente da sua concordncia.
2.5. Ciclo do poder de polcia
De acordo com DFMN, o ciclo do poder de polcia composto por quatro
etapas: i) ordem de polcia; ii) consentimento de polcia; iii) fiscalizao; iv) sano de
polcia ORDEM COM FISCALIZAO E SANO.
Ordem de polcia a Lei; consentimento a anuncia da Administrao para
que o administrado realize determinado ato; fiscalizao a atividade de
policiamento; sano a penalidade aplicada.
O poder de polcia pode ser delegado a particulares? Tradicionalmente o STF
sempre entendeu que o poder de polcia uma atividade tipicamente estatal, razo
pela qual no seria passvel de delegao. Contudo, a corte reconheceu repercusso
geral em recurso, ainda pendente de julgamento, que trata da delegao do poder de
polcia a pessoas jurdicas de direito privado. O STJ, por sua vez, j se manifestou e
entendeu que as atividades de consentimento e fiscalizao so delegveis. Na
doutrina, h quem sustente, sem qualquer ressalva, que o poder de polcia pode ser
delegado s entidades da Administrao Indireta, inclusive quelas que tenham
personalidade jurdica de direito privado (JSCF).
Em suma:
1 corrente: poder de polcia indelegvel, trata-se de funo tpica do Estado (STF);
2 corrente: poder de polcia pode ser delegado para uma pessoa jurdica integrante da
administrao pblica, inclusive aqueles que ostentam personalidade jurdica de
direito privado (J.S.C.F). C.A.B.M entende que os atos materiais podem ser delegados
a particulares que no integram a administrao pblica.

3 corrente: poder de polcia muito extenso, so vrias manifestaes; ordem de


polcia a lei ou o ato normativo, ato de consentimento licena, autorizao,
fiscalizao e sano. Para DMFN somente o consentimento e a fiscalizao podem
ser delegados, a ordem e a sano de polcia no.
O STJ, seguindo a orientao do D.M.F.N, entende que os atos de fiscalizao
podem ser delegados, porm a sano de polcia indelegvel.
2.6. Prescrio da pretenso punitiva
Lei 9873/99 (s se aplica s multas aplicadas em decorrncia do poder de polcia);
Prescrio quinquenal;
Prescrio intercorrente se o prazo ficar sem nenhuma tramitao durante 3 anos a
pretenso fulminada.

1 - Questo:
M.L.X. decidiu realizar acesses em sua casa, cuja implementao importou na
invaso de logradouro pblico.
Em razo disso, o Municpio em que est situado tal imvel notificou M.L.X acerca
do ilcito administrativo cometido e solicitou a desobstruo da via pblica, sob
pena de multa e demolio.
Inconfomada, M.L.X apresentou o respectivo recurso para impugnar tal deciso
administrativamente, o qual no foi deferido pela autoridade competente.
Na sequncia, M.L.X foi novamente notificada, no sentido de que a parte do imvel
que obstrua a via pblica seria efetivamente demolida, em razo do que ajuizou
ao ordinria, com pedido liminar de tutela inibitria de tal conduta do
Municpio, sob o fundamento de que seu direito de propriedade garantido pela
Constituio e que o imvel em questo no oferece qualquer risco para a
coletividade.
A autora alega, ainda, a inviabilidade de demolir o bem sem amparo em deciso
judicial, que afirma ser indispensvel na hiptese.
Analise se est presente o fumus bonis juris para a concesso da tutela pretendida
e esclarea se h alguma prerrogativa que poderia ser invocada pelo Municpio,
mediante apontamento de eventuais caractersticas que sejam pertinentes na
hiptese.

- direito propriedade funo social municpio competncia ocupao do solo


urbano;
- poder de polcia autoexecutoriedade previso legal ou situao de risco desnecessidade de autorizao judicial observncia do contraditrio e ampla defesa
- ausncia de fumaa do bom direito;
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 0043647-94.2010.8.19.0000
AGVTE. GEURISETE RODRIGUES DA COSTA LEAL
AGVDO. MUNICPIO DE NITERI
RELATOR: DESEMBARGADOR MAURICIO CALDAS LOPES
(TJRJ)
Ao anulatria de ato administrativo.
Deciso que revogara a antecipao de tutela inibitria antes concedida, para agora
autorizar o ru a prosseguir com a demolio do imvel em que reside a autora, em
nome da ordem
pblica municipal, forte em que a autora teria conhecimento do procedimento
administrativo em curso desde o ano de 2001.
Concesso de efeito suspensivo ao recurso para impedir a demolio do imvel.
Agravo de instrumento.
Autora que desde os idos 2001 sabe que a construo do seu imvel teria invadido o
logradouro pblico, o que importa em ilcito administrativo, ante a flagrante violao
da ordem pblica municipal.
Por outro lado, notificada em 28/05/01 da intimao n 4943 expedida pela Secretaria
de Urbanismo de Niteri para desobstruir a via pblica, sob pena de multa e
demolio de sua casa, tivera oportunidade de apresentar o devido recurso para
impugnar a respectiva deciso administrativa, o que fora indeferido pela autoridade
municipal competente nos autos do processo administrativo n 80/1740/2001, no se
h falar, na espcie, em violao aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
direito e dever do Municpio o exerccio do poder de polcia urbana e de
construes, garantir o uso adequado do espao pblico, prescindindo para tanto
de autorizao, interveno judicial, desde que respeitado o devido processo legal,
como o fora, no caso.
Recurso que se nega seguimento.

0043647-94.2010.8.19.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. MAURICIO


CALDAS LOPES Julgamento 15.10.2010 SEGUNDA CAMARA CVEL

REsp 1246443

AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. INFRAO ADMINISTRATIVA. DEMOLIO


DE EDIFCIO IRREGULAR. AUTO-EXECUTORIEDADE DA MEDIDA. ART. 72, INC.
VIII, DA LEI N. 9.605/98 (DEMOLIO DE OBRA). PECULIARIDADES DO CASO
CONCRETO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO.
1. A questo cinge-se ao debate sobre o eventual interesse processual do Ibama em
ao civil pblica cujo pedido consiste na condenao dos recorridos reparao de
danos ambientais, bem como indenizao por eventual dano coletivo causado ao
meio ambiente em razo da construo de prdio na margem do "Rio Chumbo", rea
de preservao permanente.
2. A origem entendeu que a demolio de obras sano administrativa dotada de
auto-executoriedade, razo pela qual despicienda a ao judicial que busque sua
incidncia. O Ibama recorre pontuando no ser atribuvel a auto-executoriedade
referida sano.
3. Mesmo que a Lei n. 9.605/98 autorize a demolio de obra como sano s
infraes administrativas de cunho ambiental, a verdade que existe forte
controvrsia acerca de sua auto-executoriedade (da demolio de obra).
4. Em verdade, revestida ou no a sano do referido atributo, a qualquer das
partes (Poder Pblico e particular) dado recorrer tutela jurisdicional, porque
assim lhe garante a Constituio da Repblica (art. 5, inc. XXXV) - notoriamente
quando h forte discusso, pelo menos em nvel doutrinrio, acerca da
possibilidade de a Administrao Pblica executar manu militari a medida.
5. Alm disso, no caso concreto, no se trata propriamente de demolio de obra, pois
o objeto da medida edifcio j concludo - o que intensifica a problemtica acerca da
incidncia do art. 72, inc. VIII, da Lei n. 9.605/98.
6. Por fim, no custa pontuar que a presente ao civil pblica tem como objetivo,
mais do que a demolio do edifcio, tambm a recuperao da rea degradada.
7. No se pode falar, portanto, em falta de interesse de agir.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

(REsp 1246443/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA


TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 13/04/2012)

2 - Questo:
Florisvaldo foi notificado do cometimento de duas infraes de trnsito. A
primeira diz respeito a excesso de velocidade, flagrado por radar instalado e
operado por empresa particular e a segunda penalidade atinente ao
estacionamento indevido do automvel, aplicada pela Guarda Municipal da
localidade, que foi criada na forma de sociedade de economia mista.
Considerando que as infraes efetivamente aconteceram, analise a validade de
cada uma das sanes aplicadas, luz da orientao dos Tribunais Superiores.
Gabarito:
STF (plenrio) poder de polcia indelegvel;
STJ (1 seo) ciclo do poder de polcia (DFMN) Ordem Con Fiscalizao e Sano
consentimento e fiscalizao so delegveis;
STF tema com repercusso geral.

- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO DIRETA DE


INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARGRAFOS DA LEI
FEDERAL N 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIOS DE
FISCALIZAO DE PROFISSES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada
a Ao, quanto ao 3 do art. 58 da Lei n 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o
Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta julgada
procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos
1, 2, 4, 5, 6, 7 e 8 do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos
artigos 5, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio
Federal, leva concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada,
de atividade tpica de Estado, que abrange at poder de polcia, de tributar e de
punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas,
como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime.

(ADI 1717, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em


07/11/2002, DJ 28-03-2003 PP-00061 EMENT VOL-02104-01 PP-00149)
-- SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA (STJ) ADMINISTRATIVO. PODER DE POLCIA. TRNSITO. SANO PECUNIRIA
APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Antes de adentrar o mrito da controvrsia, convm afastar a preliminar de
conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha
sido a lei local, no h dvidas que a tese sustentada pelo recorrente em sede de
especial (delegao de poder de polcia) retirada, quando o assunto trnsito, dos
dispositivos do Cdigo de Trnsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24),
na medida em que estes artigos tratam da competncia dos rgos de trnsito. O
enfrentamento da tese pela instncia ordinria tambm tem por conseqncia o
cumprimento do requisito do prequestionamento.
2. No que tange ao mrito, convm assinalar que, em sentido amplo, poder de
polcia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exerccio da
propriedade e da liberdade em favor do interesse pblico. A controvrsia em debate
a possibilidade de exerccio do poder de polcia por particulares (no caso,
aplicao de multas de trnsito por sociedade de economia mista).
3. As atividades que envolvem a consecuo do poder de polcia podem ser
sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: (i) legislao, (ii)
consentimento, (iii) fiscalizao e (iv) sano.
4. No mbito da limitao do exerccio da propriedade e da liberdade no trnsito,
esses grupos ficam bem definidos: o CTB estabelece normas genricas e abstratas
para a obteno da Carteira Nacional de Habilitao (legislao); a emisso da
carteira corporifica a vontade o Poder Pblico (consentimento); a Administrao
instala equipamentos eletrnicos para verificar se h respeito velocidade
estabelecida em lei (fiscalizao); e tambm a Administrao sanciona aquele que no
guarda observncia ao CTB (sano).

5. Somente os atos relativos ao consentimento e fiscalizao so delegveis, pois


aqueles referentes legislao e sano derivam do poder de coero do Poder
Pblico.
6. No que tange aos atos de sano, o bom desenvolvimento por particulares estaria,
inclusive, comprometido pela busca do lucro - aplicao de multas para aumentar a
arrecadao.
7. Recurso especial provido.
(REsp 817.534/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 10/11/2009, DJe 10/12/2009)
A jurisprudncia do STJ no sentido de impossibilidade de aplicao de sanes
pecunirias por sociedade de economia mista. Precedentes: AgRg na Rcl 9.850/PR,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, DJe 20/11/2012.
-- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APLICAO DE MULTA DE
TRNSITO POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PODER DE POLCIA.
DELEGAO DOS ATOS DE FISCALIZAO E SANO A PESSOA
JURDICA DE DIREITO PRIVADO.

(ARE 662186 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 22/03/2012, ACRDO
ELETRNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012 )
Deciso: O Tribunal reconheceu a existncia de repercusso geral da questo
constitucional suscitada, vencido o Ministro Marco Aurlio. No se manifestaram os
Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Crmen Lcia e Rosa Weber. Ministro
LUIZ FUX Relator

3 - Questo:

O Municpio X possui lei que autoriza o pagamento de dirias de viagem para os


seus servidores. Com base na aludida norma, o respectivo prefeito editou Decreto
que instituiu a remunerao de tais dirias para a primeira dama, o que ensejou o
desembolso de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por viagens acompanhando o alcaide
(prefeito).
Em razo disso, o Ministrio Pblico ajuizou ao civil pblica com vistas a anular
os atos que determinaram o mencionado pagamento, alm da devoluo das
quantias despendidas a esse ttulo pelo ente federativo.
Merece acolhida a pretenso do parquet?
Gabarito:
A resposta positiva. O Poder Executivo, atipicamente, est autorizado a editar atos
normativos dotados de generalidade e abstrao, como decorrncia do poder normativo que lhe
conferido (por simetria), na forma do art. 84, IV, da CRFB.
Contudo, o poder normativo, em linha de princpio, no tem aptido para inovar no
ordenamento jurdico. Isso porque a edio de atos normativos pelo Chefe do Executivo tem
seu fundamento de validade na prpria Lei e o Decreto lhe serve somente para fiel execuo
(nada mais!).
Desse modo, o Decreto deve observar o que dispe a Lei, no sendo dado inovar suas
disposies. Ocorre que, no caso em tela, o ato normativo expedido pelo Chefe do Executivo
Municipal exorbitou da funo que lhe cabia, qual seja: execuo da Lei.
Com efeito, verifica-se que a Lei municipal concede o pagamento de dirias aos seus servidores,
ou seja, queles que mantm vnculo jurdico de trabalho com a Administrao, conceito que
no inclui a primeira dama da edilidade, cujo Decreto prev o pagamento de diria a sua
pessoa pelo simples fato de acompanhar o Prefeito da municipalidade.
Sendo assim, merece acolhimento a pretenso do rgo Ministerial.
OITAVA CMARA CVEL
APELAO CVEL
PROCESSO N 0000817-67.2007.8.19.0017
APELANTES : PAULO CZAR GOMES PASSOS E OUTRO
APELADO: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
RELATOR: DES. ANA MARIA PEREIRA DE OLIVEIRA (TJRJ)

(...)
Os Decretos Municipais 019/2003 e 042/2006, por meio dos quais, o Municpio de Casimiro
de Abreu concedeu dirias de viagem sua Primeira Dama, ora tambm Apelante,
extrapolaram o poder regulamentar quanto Lei 382/97, que disciplina a concesso de diria
de alimentao e transporte a servidor pblico municipal. Em sentido amplo, servidores
pblicos so as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao
Indireta, com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga pelo errio pblico,
englobando os servidores estatutrios, empregados pblicos e temporrios.
Assim, a lei municipal e o decreto regulamentar devem guardar harmonia necessria para
atingir o seu objeto imediato, pois os decretos se prestam exclusivamente a regulamentar a
norma, nos limites do que nela fora estabelecido.
No presente caso, o Decreto Municipal 019/2003 exorbitou o exerccio primrio de
regulamentar a lei, uma vez que o artigo 3 incluiu a Primeira Dama como se servidora
municipal fosse, passando a prever o pagamento de diria para pessoa estranha aos quadros do
servio pblico municipal. E o Decreto Municipal 042/2006, embora revogando
expressamente o decreto anterior, regulamentou novamente a matria, prevendo a concesso de
diria Primeira Dama do Municpio, exorbitando o poder regulamentar.
(...)
As teses advogadas pelos rus no que a isso se refere no merecem acolhida. Ora, a doutrina
conceitua servidores pblicos como agentes que se vinculam ao Estado por uma relao
permanente de trabalho e recebem, a cada perodo de trabalho, a sua correspondente
remunerao. So, na verdade, profissionais da funo pblica (Jos dos Santos Carvalho
Filho, in Manual de Direito Administrativo, 10 Ed. Ed. Lumen Juris, pg. 472). Essa
definio, com todas as vnias dos rus, no se enquadra com as caractersticas da segunda r,
ento Primeira Dama. J os agentes particulares colaboradores, segundo o mesmo renomado
Administrativista (op. cit. Pg. 471), so agentes que, embora particulares, executam certas
funes especiais e podem se qualificar como pblicos, sempre como resultado do vnculo
jurdico que os prende ao ente estatal. Do mesmo modo, esse conceito no tem a elasticidade
pretendida pelos rus a ponto de enquadrar a esposa do Prefeito, pessoa que no guarda
qualquer espcie de vnculo jurdico com a administrao municipal, como servidorapblica

ou colaboradora eventual. Em verdade, quando a Primeira Dama acompanha seu marido em


eventos de cunho poltico ou de interesse da municipalidade, o faz na qualidade de esposa do
mesmo e no de pessoa que represente oficialmente o municpio como pretendem fazer crer os
rus.

Tema:CP05.01.03 - Poderes administrativos II. Discricionariedade e vinculao.


Poder hierrquico e poder disciplinar.
PODERES ADMINISTRATIVOS
1.

Poder discricionrio
A discricionariedade confere uma margem de opo ao Administrador para

que ele possa decidir com base em critrios de convenincia e oportunidade. No h


discricionariedade sem legalidade, do contrrio ser arbtrio.
O ato discricionrio pode ser controlado pelo Judicirio? Sim, por fora do
princpio da sindicabilidade, todo ato da Administrao se submete a algum tipo de
controle, seja por ela mesma, no exerccio da autotutela, seja mediante provocao do
Poder Judicirio. O ato discricionrio, assim, no est imune ao controle judicial, at
porque a discricionariedade deve ser exercida com base no princpio da legalidade,
sob pena de transmudar-se em arbitrariedade.
1.2. Discricionariedade e vinculao
Normalmente, os atos discricionrios no necessitam de motivao, isto , de
exposio escrita e expressa das razoes de fato e de direito que impulsionaram a
prtica do ato. Contudo, no sendo obrigatria a motivao, uma vez apresentadas as
razes de fato e de direito, estas vinculam o ato (teoria dos motivos determinantes),
podendo o ato ser anulado se o motivo for falso.
Discute-se na doutrina se a motivao obrigatria, em razo da omisso do
art. 37, caput, da CRFB. Tenho comigo que a motivao corolrio do princpio da
publicidade e do Estado Democrtico de Direito, uma vez que a no motivao do ato
inviabiliza o seu controle pelo administrado.
Pela teoria dos motivos determinantes, as razes de fato e de direito que
impulsionaram a prtica do ato determinam a sua validade. Desse modo, sendo falso
o motivo, o ato poder ser anulado.
1.2. Controle judicial

O ato discricionrio possui limitaes e pode sofrer controle.


Controle de juridicidade: legalidade + legitimidade + licitude
Princpios da razoabilidade e proporcionalidade
Princpio da motivao
Teoria do desvio de finalidade
Limites do controle judicial: mrito administrativo.
- Limites do controle judicial
STJ, RMS 13713 (no pode se imiscuir na opo)
- Controle Judicial e Polticas Pblicas
Inf. 581 e 582, STJ (Celso de Mello)
2.

Poder Hierrquico
O poder hierrquico pressupe comando e obedincia. O superior hierrquico

tem o poder de reviso dos atos dos seus subordinados.


Na delegao, o superior hierrquico distribui competncia. Na avocao, o
superior hierrquico avoca a competncia do subordinado se for exclusiva no
pode avocar. excepcional e motivada pelo interesse pblico.
Lei 9784/99 (arts. 11 a 15).
A hierarquia s pode ser vista na mesma pessoa jurdica, no havendo
hierarquia entre pessoas jurdicas distintas.
2.1. Hierarquia e vinculao
Hierarquia: controle orgnico; subordinao entre rgos e agentes da mesma
entidade; no h hierarquia entre pessoa polticas ou administrativas;

Vinculao: superviso ministerial e tutela administrativa; controle da


Administrao Indireta pela direta; controle de legalidade.
No h hierarquia entre pessoas jurdicas distintas, mas pode haver
vinculao;
2.2. Recurso hierrquico prprio e imprprio
Recurso hierrquico prprio: tramita dentro da mesma pessoa jurdica;
Recurso hierrquico imprprio: tramita fora da mesma pessoa jurdica.
Os ministros podem aceitar recurso hierrquico imprprio, desde que no
envolvam atos tcnicos, apenas atos ilegais na gesto das agncias (AGU)
Art. 66, Lei 5427/09 (Lei de processo administrativo RJ) recurso hierrquico
imprprio s cabe se houver previso legal;
Pode, independente de lei, porque seria expresso de tutela administrativa,
mas s pode rever se houver abuso de poder ou flagrante ilegalidade. (AGU)

3.

Poder disciplinar
O poder disciplinar funo do Estado que permite apurar infraes mediante

o devido processo legal e aplicar penalidades funcionais a seus agentes.


A penalidade tem que observar a proporcionalidade.
Formas de apurao: sindicncia e processo disciplinar observncia do
devido processo legal.

1 - Questo:
Maquiavel Benvisto formulou pedido a determinado rgo da Administrao
federal concernente a um ato vinculado que no foi apreciado no prazo de quatro
anos.

Em razo disso, Maquiavel formalizou outro requerimento ao rgo


hierarquicamente superior no mbito federal, com o escopo de que este realizasse
a avocao da competncia para promover a deciso administrativa, para o que
tambm no obteve qualquer resposta pelo prazo de dois anos.
Inconformado, Maquiavel impetrou mandado de segurana contra a segunda das
omisses relatadas, a fim de obter tutela para que a autoridade competente
efetivamente decidisse acerca da avocao.
Nas informaes, a autoridade coatora afirma que no foi praticado qualquer ato
com nulidade ou abuso de poder que justificasse o mandado de segurana. Aduz
ainda que a avocao discricionria, de modo que no poderia se submeter a
controle jurisdicional.
Merece acolhida a pretenso do impetrante? Descompatibilize eventuais
controvrsias em consonncia com a orientao do C. STJ.
Gabarito MS16043 / DF
2 - Questo:
L.V.A, pessoa fsica, prope ao em face ao Municpio Y em que requer sua
condenao ao pagamento do aluguel social. Afirma que seu direito foi garantido
pelo Dec. Municipal n 01/2011, que concedeu tal benefcio s vtimas das fortes
chuvas que causaram a destruio de vrios bairros naquela localidade. Devidamente
citado, o Municpio Y apresenta contestao em que alega indisponibilidade
oramentria; que paga o benefcio para 70% das famlias atingidas pelas chuvas;
que, ao caso, deve ser aplicada a teoria da reserva do possvel, diante da escassez de
recursos; que no h lei, nem municipal, nem federal, que obrigue a municipalidade
a fornecer moradia, seja qual for a situao, sendo o pagamento de tal benefcio ato
discricionrio, sujeito a critrio de convenincia e oportunidade, no qual o Poder
Judicirio no pode se imiscuir, sob pena de ofensa ao princpio da Separao dos
Poderes.
Como juiz da causa, profira deciso levando em conta que restou comprovado em
instruo probatria que a autora cumpre os requisitos do Decreto. Dispensada a
forma de sentena.
Gabarito: 0005074-36.2011.8.19.0037 21 Cmara Cvel
Ato vinculado no h discricionariedade

3 - Questo:
Insatisfeita com a deciso proferida pela autoridade mxima de uma autarquia
estadual, no mbito de sua competncia, certa sociedade visa a recorrer para o
Secretrio da respectiva pasta ou mesmo para o Governador, ao argumento de que
existe subordinao, diante da relao hierrquica existente entre tal ente
administrativo e o ente federativo que determinou a sua criao.
Analise se o aludido recurso seria cabvel luz do argumento invocado pelo
interessado.
Gabarito: no existe subordinao, mas sim vinculao (tutela administrativa);
divergncia doutrinria; admite recurso hierrquico imprprio, ainda que sem
previso legal; art. 66 da LPA-RJ; no se admite recurso hierrquico imprprio.