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Direito Administrativo

(Fernanda Marinela)

Bibliografia: 1- Celso Antnio Bandeira de Mello. 2 Jos dos Santos


Carvalho Filho. 3- Fernanda Marinela (Livro digital pelo aplicativo Ebuki no
aplicativo possvel grifar e fazer notas).
Leitura obrigatria: Constituio.
www.marinela.ma material de estudo

Noes Introdutrias

Direito: conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado e que


conduzem a vida em sociedade, permitindo a coexistncia pacfica dos seres
humanos. Normas que estabelecem onde comea e termina o direito de cada
um.
Direito posto: direito vigente num dado momento histrico, que ser aplicado
num determinado momento social.
Direito foi dividido em vrios ramos para fins didticos. Foi dividido em direito
pblico e privado.
Direito pblico: se preocupa com a atuao do estado na satisfao do
interesse pblico. Direito administrativo est no ramo do direito pblico.

Questo de concurso: norma de direito pblico sinnimo de norma de ordem


pblica? Claro que no. Direito pblico no sinnimo de ordem pblica. O direito
pblico se preocupa com a atuao do estado na realizao do interesse pblico, j
a norma de ordem pblica aquela imposta coativamente e inafastvel pela
vontade das partes. Norma imperativa e inafastvel. No pode ser modificada pelas
partes. A norma de ordem pblica est presente no direito pblico, mas tambm
existem normas de ordem pblica no direito privado.
- Toda norma de direito pblico de ordem pblica (pois so inafastveis pela
vontade das partes), mas nem toda norma de ordem pblica de direito pblico,
pois existem normas de ordem pblica no direito privado. (es: regras de capacidade
civil, impedimentos para o casamentos, So inafastveis pela vontade das partes).
O conceito de ordem pblica maior, mais amplo que o de direito pblico.

Direito privado: cuida da satisfao do interesse privado, nas relaes entre


particulares.
O direito tambm foi dividido em interno (relaes jurdicas vigentes no
territrio nacional) e internacional (relaes entre outros estados).
Direito administrativo um ramo do direito pblico interno.

Conceito de direito administrativo: Existem vrias teorias acerca do conceito


e objeto do direito administrativo.
1. Escola Legalista: direito administrativo surgiu com a ideia da aplicao
do estudo das leis. Assim, foi criado na doutrina a escola legalista
(Direito administrativo s um estudo de leis), tambm chamada
escola exegtica/ emprica/ catica. Essa teoria no prosperou pois o
direito administrativo no se esgota na interpretao e aplicao da lei.
2. Escola do servio pblico: Em seguida a doutrina entendeu que o
objeto do direito administrativo abrangia leis e princpios. Escola do
servio pblico, segundo a qual o direito administrativo estuda o
servio pblico (entendido como toda atuao do estado). Essa teoria
tambm equivocada, pois no considera que o estado tambm tem
relaes privadas.
3. Critrio do poder executivo: segundo essa teoria, o direito
administrativo estuda a atuao apenas do poder executivo. Direito
administrativo, nessa tica, no se preocuparia com o poder legislativo
e judicirio. Esse conceito est errado pois o direito administrativo est
tambm nos outros poderes tambm, o legislativo e o judicirio
tambm se administram. O executivo administra como funo
principal, mas o legislativo tambm tem uma funo secundaria de
administrar (faz concursos, licitaes, etc.). No direito administrativo
estuda-se tambm os outros poderes, desde que esteja em foco sua
funo de administrar. Esse critrio tambm no foi acolhido.
4. Critrio das relaes jurdicas: direito administrativo um conjunto de
normas que rege as relaes jurdicas entre a administrao e o
administrado. Problema: se o direito administrativo se ocupa de todas
as relaes entre administrado e administrao, ele abrangeria todas
as relaes de direito pblico. Esse conceito tambm muito amplo
pois abrangeria o direito tributrio tambm.
5. Critrio teleolgico: direito administrativo um sistema de princpios
jurdicos que vai regular a atividade do Estado no cumprimento de
seus fins. Esse conceito insuficiente pois no estabelece os limites
do sistema, dessa forma, segundo Oswaldo Aranha, era necessrio
um complemento. Esse conceito foi aceito no brasil por Oswaldo
Aranha Bandeira de Melo, com a ressalva de que precisa de
complementao. A partir de ento a doutrina busca melhorar esse
conceito.
6. Critrio residual/negativo: para essa teoria, o direito administrativo
definido por excluso. Retira-se as funes legislativas e jurisdicionais
e o que sobra cabe ao direito administrativo. Esse critrio no est
errado, mas tambm no suficiente. Foi aceito pela doutrina, que
ressaltou a necessidade de complement-lo.
7. Critrio da distino entre atividade jurdica e social do Estado: Essa
teoria entende que o direito administrativo se preocupa com a

atividade jurdica do estado, sendo que a atividade social (poltica


pblica, como bolsa famlia, etc.) no objeto do direito. Teoria
tambm foi aceita no brasil, mas tambm insuficiente.
8. Critrio da administrao pbica: critrio criado por Hely Lopes
Meireles. o critrio mais aceito no Brasil. A ideia era aproveitar os
conceitos anteriores, que eram corretos mas insuficientes. Segundo o
autor, o direito administrativo um conjunto harmnico de regras e
princpios que compem o regime jurdico administrativo. Esse
conjunto de regras regem rgos, entidades, agentes no exerccio da
atividade administrativa (no importa se esses rgos e agentes so
do poder executivo, legislativo ou judicirio, o importante que
estejam em atividade administrativa) tendentes a realizar de forma
concreta/direta/imediata os fins desejados pelo estado. (Quem define
os fins o direito constitucional. No direito administrativo h apenas a
execuo desses fins).
Obs.: Para entender o conceito de Hely Lopes: realizar algo de forma direita
significa que independente de provocao. Exclui-se disso a funo jurisdicional (no
qual h necessidade de provocao.)
- Forma concreta: com destinatrio determinado e com efeitos concretos. Com isso
exclui-se do conceito a funo legislativa, que faz normas abstratas e com
destinatrio indeterminado.
- Forma imediata: oposto de mediata, que se relaciona com a funo social. O
direito administrativo no se preocupa com o social (forma mediata) mas com a
atividade jurdica do estado (forma imediata).
Fontes de direito administrativo:
1. Lei: Sentido amplo. Pode ser lei constitucional, ordinria,
complementar, medida provisria, qualquer espcie normativa. Nosso
ordenamento jurdico est organizado em uma estrutura
escalonada/hierarquizada. Com isso, existem normas superiores e
inferiores.
- Estrutura de pirmide, sendo o topo a constituio, em seguida as leis e na base
os regulamentos. O STF entende que as normas no ordenamento guardam uma
relao de compatibilidade, de forma que uma norma inferior deve ser compatvel
com as normas superiores. Ou seja, o regulamento deve ser compatvel com a lei,
que deve ser compatvel com a constituio. Isso chamado de relao de
compatibilidade vertical, o que significa dizer que normas inferiores devem ser
compatveis com as superiores, e todas elas compatveis com a constituio.
2. Doutrina: resultado do trabalho dos estudiosos do direito. No direito
administrativo no h codificao, o que implica uma legislao

fragmentada, produzida em momento histricos e contextos sociais


diferentes. Isso gera muitas divergncias na doutrina.
3. Jurisprudncia: Julgamentos reiterados do tribunal no mesmo sentido.
Quando o tribunal cristaliza o entendimento, cria smulas que tinha o
condo de orientar o posicionamento. A partir da reforma do judicirio e
a EC 45 as smulas ganharam a possibilidade de terem carter
vinculante. No brasil existem dois tipos de smula, as comuns que tem
o condo de orientar e as vinculantes. Das 32 smulas vinculantes, 13
so na rea de administrativo. Em razo da falta de codificao e das
divergncias doutrinrias, muitas vezes cabe jurisprudncia resolver
a controvrsia. No direito administrativo a jurisprudncia tem um papel
importantssimo. Tambm tem notria importncia os casos julgados
em regime de repercusso geral, que constitui o leading case.
4. Costumes: costume significa prtica habitual acreditando ser ela
obrigatria. O direito costumeiro no cria e no exime obrigao. Serve
apenas de fonte, de tanto praticar um determinado ato, o legislador
decidiu transformar aquilo em lei. No significa que a prtica reiterada
exime da obrigao. Ex: se a pessoa tem o costume de no pagar
tributo, no significa que tem o direito de no pagar.
5. Princpios gerais do direito: So os alicerces do ordenamento jurdico,
regras que esto na base da cincia do direito. Princpios gerais
podem ser expressos ou implcitos. Ex: ningum pode se valer da
prpria torpeza.

Mecanismos de controle (sistemas administrativos)

Praticado um ato administrativo, quem pode rever/controlar esses atos?


No direito comparado existem dois sistemas: contencioso administrativo e
1. Sistema do contencioso administrativo (sistema francs): praticado um
ato administrativo, o controle e a reviso desse ato ser feito pela
prpria administrao. A administrao pode rever seus prprios atos.
Em regra, o controle feito pela prpria administrao. Mesmo para os
pases que adotam o contencioso administrativo, excepcionalmente o
poder judicirio pode exercer esse controle.

Exemplos de controle pelo judicirio: pode controlar a atividade pblica de carter


privado (atividade praticada pelo poder pblico mas que est sujeita ao regime
jurdico privado. Ex: quando o estado realiza um contrato de locao, ainda que
precedida de licitao). Aes ligadas ao estado e capacidade das pessoas.
Situaes ligadas propriedade privada. Cabe ao judicirio decidir tambm quando

hiptese de represso penal. => esse rol meramente exemplificativo, no


exaustivo.
2. Jurisdio nica (sistema ingls): quem decide o poder judicirio. A
ltima instncia poder judicirio. Quem promove o controle o
judicirio, a regra que esse poder faz a reviso dos atos
administrativos. Nos pases de jurisdio nica, praticado um ato, a
prpria administrao poder praticar e rever esses atos? Sim, mas
trata-se de um controle que pode ser revisto pelo jurdicirio. Significa
dizer que a administrao pode rever, pode controlar, mas no um
controle definitivo, mas revisvel pelo judicirio. Sistema adotado no
Brasil. O Brasil sempre adotou esse sistema, com exceo da emenda
7 de 77, mas a regra era inoperante e nunca foi aplicada.
- Questo de concurso: possvel a criao de um sistema misto de controle? Para
a doutrina, no h falar em sistema misto pois nosso regimes j misturam as duas
formas de controle. O sistema de contencioso administrativo tambm tem controle
pelo judicirio e o sistema de jurisdio nica tambm tem controle pela
administrao. O que difere um sistema do outro a predominncia da forma de
controle.

Estado Governo Administrao

1- Estado: uma pessoa jurdica, goza de personalidade jurdica, de forma que


tem aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes. O estado uma pessoa
jurdica de direito pblico.
Estado de direito: Estado politicamente organizado e que obedece as suas prprias
leis.
Observao: Nem sempre o estado foi considerado pessoa jurdica de direito
pblico. A antiga Teoria da Dupla Personalidade entendia que o estado podia
assumir feio de direito privado quando estava em uma relao de direito privado.
Desde a edio do novo cdigo civil, esta teoria est superada.
Questo de concurso: a responsabilidade civil da administrao est prevista no art.
37 6? O enunciado falso. A responsabilidade civil no da administrao, do
Estado. Quem responde a pessoa jurdica, pois a personalidade jurdica que d
aptido para ser sujeito de direitos e obrigaes.
- Elementos do Estado: So elementos do estado: o povo (componente humano); o
territrio (base fsica), governo, finalidades especficas.

Poderes e funes do estado: Nosso estado tem funes tpicas (principais) e


funes atpicas (secundrias).
a) Poder legislativo: Ex: funo tpica do poder legislativo: legislar (funo
legiferante). Funo atpica: administrar, pois o legislativo tambm precisa
administrar seus rgos, fazer concursos, licitaes. Tambm funo
secundria julgar, em caso de impeachment de presidente, por exemplo.
Quando o legislador est no exerccio de sua atividade principal, ou seja, quando
est legislando, essa funo tem quais caractersticas? Na sua funo, o
legislador pode inovar no ordenamento jurdico, tem atuao de forma abstrata
(norma aplicada a todos que estiverem na mesma situao), atuao geral (serve
para todos).
b) Poder judicirio: A funo tpica jurisdicional solucionar lides de forma
coativa. Mas o judicirio tambm tem funo atpica de administrar. As
caractersticas do judicirio no exerccio da funo tpica: a princpio no
pode inovar no ordenamento, mas em alguns casos (com sumulas
vinculantes, modulao de efeitos, etc) o judicirio parece estar inovando,
como consequncia do ativismo judicial. Mas em regra o judicirio no pode
inovar no ordenamento. Funo concreta: decide o caso concreto. Funo
indireta: depende de provocao pois a jurisdio inerte.
Intangibilidade jurdica: impossibilidade de mudana, efeitos da coisa julgada.
Somente a funo jurisdicional tem a caracterstica da imutabilidade. O poder
judicirio decide em definitivo.
c) Poder Executivo: A funo tpica do executivo administrar, aplicar o
ordenamento, executar o que est previsto na lei. Funo atpica: legislar. Ex:
presidente editando medida provisria. Caractersticas da funo principal:
no inova o ordenamento jurdico. Funo direta: independe de provocao.
Funo concreta: tem destinatrio determinada e produz efeitos concretos.
Funo revisvel pelo poder judicirio, pode ser controlada pelo poder
judicirio. No tem intangibilidade jurdica, no produz efeitos da coisa
julgada. Pode ser modificada.
Coisa julgada administrativa: embora a funo administrativa no tenha
intangibilidade jurdica, existe coisa julgada administrativa, que significa
impossibilidade de mudana, mas somente para a via administrativa. A
intangibilidade s ocorre na via administrativa. Coisa julgada administrativa significa
dizer que foram esgotadas as vias administrativas, no cabe mais mudana na via
administrativa, embora seja possvel a alterao pelo judicirio.
d) Funo poltica: Presidente que declara guerra/estado de defesa/ estado de
stio qual a funo? Questes como essa, e maior importncia podem ser
consideradas como uma quarta funo do estado. Decises de cunho
poltico, com maior importncia e carter excepcional, que no podem ser

encaixadas nas funes normais do estado. O termo funo poltica e essa


quarta funo do estado foram conceitos trazidos por Celso Antonio Bandeira
de Melo. Ex: declarar estado de stio, sano e veto (no est efetivamente
legislando)
2- Governo: Comando, direo do estado. Para que o estado seja
independente, imprescindvel que o governo seja soberano. Ser governo
soberano significa independncia na ordem internacional e supremacia na
ordem interna.
3- Administrao: administrao o aparelhamento do estado, a mquina
administrativa preordenada a prestao de servios pblicos, poder de
polcia, etc. A expresso administrao pblica pode ter duas aplicaes
diversas.
a) Administrao no aspecto formal/orgnico/ subjetivo: administrao pblica
enquanto estrutura estatal (rgos, entidades). Em geral, nesse sentido, usase o termo Administrao com letra maiscula.
b) Administrao no aspecto material/objetivo: termo administrao em letra
minscula. Se refere funo administrativa propriamente dita.

Regime Jurdico Administrativo


Conceito: regime jurdico administrativo o conjunto harmnico e
sistematizado de princpios e regras que regem o direito administrativo.
Conjunto sistematizado de princpios que guardam entre si uma correlao
lgica. H uma relao de coerncia lgica entre os princpios, que esto
interligados. Esses princpios compem um sistema uma unidade.
Como os princpios esto sempre conectados, natural que em uma situao haja
relao entre vrios princpios. Pode haver mais de um princpio aplicado ao caso
concreto.

Teoria da ponderao dos interesses: nosso ordenamento composto por


princpios e regras. Segundo a teoria da ponderao dos interesses, quando
se observa uma situao concreta e verifica que mais de uma regra pode ser
aplicada aquela situao, utiliza-se o critrio da excluso. Trata-se da
aplicao de modo dijuntivo, uma regra ser aplicada, e a outra cair no
plano da nulidade, e no ser aplicado. Isso s vale para as regras. No caso
de princpios, se h mais de um princpio aplicado ao caso concreto,
necessrio haver ponderao acerca de qual ser aplicado. Um princpio ter
prevalncia sobre o outro, mas no h excluso ou plano de nulidade. Todos
os princpios so vlidos, mas ora prevalece um, e ora prevalece o outro.
Trata-se de uma ponderao dos interesses no caso concreto, para
determinar qual princpio mais relevante no caso.

Ex: Em 1988 a CR determinou que as contrataes da administrao s poderiam


ser feitas mediante concurso. Em 1989 um Estado contratou servidores sem
concurso. O STJ, 20 anos depois, analisando o caso concreto identificou um
conflito entre os princpios da legalidade (por ser o ato contrrio a norma
constitucional) e a segurana jurdica (em razo de os servidores estarem no cargo
h muitos anos) e a razoabilidade. O STJ fez uma ponderao de interesses para
concluir que embora a importncia de todos os princpios, nesse caso deveria
prevalecer a razoabilidade e segurana jurdica, para permitir a manuteno dos
servidores no cargo. No houve excluso de nenhum princpio, apenas prevalncia
de um sobre o outro.

Conceito de princpio: princpio proposio bsica que est no alicerce do


ordenamento jurdico. O texto constitucional traz os princpios mnimos da
administrao pblica no art. 37 caput da CF: Legalidade, Impessoalidade,
Moralidade, Publicidade, Eficincia (LIMPE).

Celso Antnio Bandeira de Melo, ao falar de princpios utiliza a expresso Pedra de


toque para falar dos princpios mais importantes do direito administrativo. Para ele,
os dois princpios chamados pedra de toque so o princpio da supremacia e o da
indisponibilidade do interesse pblico.

Conceito de interesse pblico: interesse pblico aquele contrrio ao


interesse privado. o interesse do conjunto social, o que a sociedade, em
sua totalidade busca. Para Celso Antnio o interesse pblico deve ser
conceituado como o conjunto dos interesses individuais considerados em sua
qualidade de membro da sociedade, o que cada um quer enquanto membro
da sociedade. o somatrio dos interesses pessoais, mas considerando as
pessoas como membro de uma sociedade. O somatrio deve representar a
maioria das pessoas enquanto membros da sociedade. O interesse pblico
tem duas formas:
a) Interesse pblico primrio: tambm chamado de interesse pblico
propriamente dito. efetivamente o que querem os indivduos em
sociedade.
b) Interesse pblico secundrio: desejo do estado enquanto pessoa
jurdica. importante que o interesse primrio seja coincidente com o
secundrio (povo e estado buscando os mesmos objetivos). Se h conflito
entre estes, deve prevalecer o interesse primrio.

Princpios:
1. Princpio da supremacia do interesse pblico: O princpio da
supremacia do interesse pblico determina um patamar de superioridade
do interesse pblico sobre o interesse particular. Sobreposio dos
interesses pblicos sobre os privados. No visa satisfazer o interesse do
Estado, no se trata da superioridade da mquina estatal, mas sim do

interesse do povo. Supremacia no superioridade do administrador,


superioridade da vontade do povo. Pressuposto do convvio social. Tratase de princpio implcito. Um exemplo de supremacia aplicada a situao
concreta a auto-executoriedade dos atos administrativos, a faculdade
de o poder pblico fechar estabelecimentos que violam normas de
segurana, ou requisitar um imvel para acomodar desabrigados da
chuva. Outro exemplo a desapropriao, em nome da supremacia o
poder pblico pode desapropriar em nome de um interesse pblico. Em
nome da supremacia, a administrao tem vrias prerrogativas. Em
nome da supremacia a administrao pode fazer vrias coisas, mas no
pode comprometer nem dispor do interesse pblico. O limite da
supremacia o limite da indisponibilidade do interesse pblico, pois
apesar das prerrogativas, no pode abrir mo do interesse pblico.
H uma corrente doutrinria que entende que o princpio da supremacia legitima
ilegalidades, abusos e arbitrariedades praticados pelo administrador. Entendem ser
necessria a desconstruo do princpio. Trata-se de posio minoritrio. Para a
maioria dos doutrinadores, no preciso eliminar o princpio, basta aplica-lo de
maneira correta.
2. Princpio da indisponibilidade do interesse pblico: O interesse do
povo e no do administrador. Dessa forma, o administrador no pode
abrir mo desse interesse. O administrador no tem liberdade e
liberalidade sobre esse interesse. O administrador representante do
interesse do povo, o que significa que no pode dele dispor. O
administrador exerce funo pblica, exerce atividade em nome e no
interesse do povo. Funo pblica encargo, obrigao, mnus pblico.
O administrador no tem autonomia, pois exerce a atividade em nove e
no interesse do povo. O interesse no dele, do povo, e por isso no
pode dele dispor.
Aplicao do princpio: administrador que deveria fazer concurso para escolher os
melhores profissionais e no fez, est agindo em violao ao interesse pblico, que
de contratar o melhor. Dessa forma, est dispondo do interesse pblico.
O administrador de hoje no pode criar entraves para o administrador de amanh.
Assim se o administrador no licitou e contratou uma empresa por 30 anos e que
presta um servio ruim, est comprometendo o futuro. Isso viola o interesse pblico.
3. Legalidade: o princpio da legalidade est na base de um estado de
direito. Estado de direito aquele politicamente organizado e que
obedece s suas prprias leis. A constituio repetiu o princpio da
legalidade vrias vezes pois est expresso nos art. 5,II, Art.37 caput,
art84 e art.150.

Enfoques do princpio da legalidade: O particular pode tudo, salvo o que estiver


vedado por lei, isso o princpio da legalidade para o particular. o critrio de no
contradio lei. Legalidade para o direito pblico significa que o administrador s
pode fazer o que est autorizado pela lei, no tem liberdade para criar aes que
no esto previstas em lei. Deve agir no limite do que a lei permite. Isso o critrio
de subordinao, pois o administrador est restrito a lei.
Administrar aplicar a lei de ofcio. Frase de Seabra Fagundes. Isso significa
que o administrador s pode fazer o que autorizado por lei. a expresso do
princpio da legalidade.
Controle de legalidade: o controle de legalidade atualmente aplicado em sentido
amplo. Ou seja, preciso verificar a compatibilidade de um ato com a lei, mas
tambm a compatibilidade com as regras e princpios constitucionais. Assim,
controle de legalidade verificao de compatibilidade com a lei, com as regras e
princpios constitucionais.
Antigamente o controle de legalidade era s a
compatibilidade do ato com a lei. Hoje tambm com os princpios e regras. Se o
ato viola a moralidade, por exemplo, no legal.
Princpio da legalidade do princpio da reserva de lei: reserva de lei a escolha de
uma espcie normativa, como quando a constituio determina que uma matria
ser tratada por lei complementar. Reserva de lei a atribuio de determinada
espcie normativa para tratar de determinada matria. Isso muito menor do que o
princpio da legalidade. Legalidade fazer o que a lei determina.
4. Princpio da impessoalidade:
o administrador no pode buscar
interesses pessoais ou particulares, deve agir com ausncia de
subjetividade. Exemplos da CF que representam o princpio da
impessoalidade: licitao, concurso pblico.
Obs: Concurso como modalidade de licitao concurso pblico. O objetivo do
concurso pblico provimento de cargo. Na licitao a escolha da melhor
proposta com contrapartida de prmio ou remunerao.
O princpio da impessoalidade traduz a ideia de que o administrador deve tratar a
todos da mesma forma, sem tratamentos benficos ou prejudiciais destinados
alguma pessoa, sem favoritismo ou perseguies. Esse o conceito de Celso
Antnio Bandeira de Melo. A administrao tem que tratar a todos sem
discriminaes benficas ou dentrimentosas, nem favoritismos nem perseguies
so tolerveis. Simpatias ou animosidades polticas ou ideolgicas no podem
interferir na atividade administrativa.
importante perceber que o ato administrativo tambm deve ser impessoal. O ato
no feito pelo servidor, mas pela pessoa jurdica que representa. A certido no
do servidor que a emitiu, da pessoa jurdica que ele representa. O ato
impessoal, no feito pelo servidor (pessoa fsica), mas sim pessoa jurdica.

Quem responde pelo ato administrativo a pessoa jurdica. A responsabilidade pelo


ato sempre da pessoa jurdica.
Antigamente, finalidade, impessoalidade e imparcialidade eram sinnimos. A partir
da CF/88 a doutrina moderna estabeleceu uma divergncia entre esses princpios.
- Impessoalidade X finalidade: para a doutrina tradicional (Hely Lopes Meireles) o
princpio da impessoalidade era sinnimo de finalidade e imparcialidade. No
entanto, a doutrina moderna no tem a mesma orientao. Os princpios so
autnomos e no podem ser confundidos. Celso Antnio Bandeira de Melo entende
que impessoalidade diferente de finalidade, so princpios que devem ser tratados
em separados. Para ele, o princpio da impessoalidade significa dizer que o
administrador no pode buscar interesses pessoais, trata-se de ausncia de
pessoalidade. A finalidade significa dizer que o administrador deve buscar a vontade
maior da lei, deve perseguir o esprito da lei. Se na finalidade busca-se a vontade
maior da lei, h uma ligao com o princpio da legalidade, e no da
impessoalidade. H previso legal no sentido do posicionamento do CABM: Lei
9.784/99, Art. 2 nico. O referido artigo cita vrios princpios, inclusive da
finalidade. O posicionamento da doutrina moderna, notadamente de CABM o que
tem prevalecido hoje nos concursos.
5. Moralidade: o princpio traz a ideia de honestidade. Alm disso, significa
obedincia a princpios ticos, boa-f, lealdade. O administrador deve ter
correo de atitudes, promover uma boa administrao. O administrador
deve agir com probidade. preciso distinguir a moral comum da moral
administrativa. A moral comum se refere a regras de convvio social, o
que certo e errado dentro das regras de convvio. A moralidade
administrativa depende de correo de atitudes e da boa administrao.
No basta agir de forma correta, deve tambm promover uma boa
administrao. A moral administrativa mais rigorosa, mais exigente do
que a moral comum. No basta agir de forma correta. Boa administrao
est ligada ao princpio da eficincia.
A doutrina entende que o princpio da moralidade traz conceitos vagos e
indeterminados, e por isso, h dificuldades na aplicao desse princpio de forma
isolada. Por essa razo sempre vem atrelado a outros princpios.
Questo do MPMG: O princpio da impessoalidade est ligado a igualdade e
isonomia constitucional. Isso verdadeiro ou falso? Verdadeiro, a partir do conceito
de CSBM de impessoalidade. O princpio da moralidade relaciona-se com lealdade
e boa-f. Verdadeiro ou falso? Verdadeiro, de acordo com o conceito acima.
Nepotismo: A nomeao de parentes para cargos pblicos fere algum princpio? O
nepotismo nunca foi visto com bons olhos na administrao pblica. Mas a proibio
ganhou fora com a edio da Emenda Constitucional 45/2004, que trouxe a
reforma do poder judicirio e instituiu o CNJ e o CNMP (Conselho nacional do

Ministrio Pblico). Esses rgos foram criados para realizar controle administrativo
sobre o judicirio e o MP. Uma das primeiras medidas do CNJ foi publicar uma
resoluo proibindo o nepotismo no judicirio (Resoluo n 7). Isso culminou na
smula vinculante n13.
Nesse momento o CNJ proibiu o parentesco no judicirio por meio da Resoluo de
n7. Da mesma forma, o CNMP editou a resoluo de n1 proibindo os parentes no
Ministrio Pblico. Os tribunais resistiram ao cumprimento da norma, por entender
que o CNJ no poderia proibir isso por resoluo e no tinha competncia para
tanto. Entendiam que a resoluo era inconstitucional. A matria foi levada ao STF e
foi objeto de ao declaratria de constitucionalidade (ADC 12). O STF decidiu pela
constitucionalidade da Resoluo n 7 e entendeu que a proibio do parente na
administrao j era implcita na constituio, ante a observncia dos princpios da
moralidade, impessoalidade e da eficincia. Alm disso a vedao do nepotismo
decorre do princpio da isonomia. A vedao j estava na CF pois tem respaldo em
vrios princpios.
O STF entendeu que se a CF j proibia o nepotismo, por interpretao dos
princpios, no era necessrio uma lei formal para vedar a conduta. O CNJ foi criado
para fazer controle administrativo, vedar o nepotismo uma forma de controle
administrativo, e dessa forma, o CNJ tem competncia para editar e resoluo e
proibir os parentes na administrao. O CNJ pode proibir o parentes mas no pode
fazer leis, pois no rgo normativo, assim o instrumento para promover a
vedao a resoluo. Dessa forma entendeu que a resoluo era constitucional
pois tinha competncia para faz-lo e o fez pelo mecanismo certo, pelo ato
normativo adequado, qual seja, a resoluo.
As resolues s proibiam o nepotismo no judicirio e no MP. Dessa forma ainda
era permitido no legislativo e executivo. Em razo disso, e por no poder o Supremo
legislar, editou a Smula vinculante n13.
Se os servidores parentes prestaram concurso, no h falar em proibio pelo
nepotismo. Essa proibio se refere apenas a servidores que no prestaram
concurso pblico.
A smula vinculante 13 vedou a nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em
linha reta, colateral ou por afinidade at o terceiro grau, inclusive. Essas pessoas
no podem ter parentesco com a autoridade nomeante e tambm no podem ter
parentesco com servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo,
chefia ou assessoramento. O parente no pode exercer cargo de provimento em
comisso ou funo gratificada na administrao direta e indireta em qualquer
poder. Isso compreende tambm as nomeaes recprocas (nepotismo cruzado).
Interpretao da smula 13: - no pode haver parentesco entre nomeante e
nomeado para cargo de provimento em comisso ou funo gratificada.

-Tambm no possvel a nomeao se o nomeado para cargo em comisso ou


funo gratificada parente de servidor que ocupa cargo de direo, chefia ou
assessoramento, na mesma pessoa jurdica.
Tambm vedado o ajuste mediante nomeaes recprocas (nepotismo cruzado).
- O cargo em comisso, (chamado at 88 de cargo de confiana) baseado na
confiana e no exige concurso. O cargo utilizado na administrao pblica para
cargos de direo, chefia e assessoramento. Qualquer pessoa pode ser nomeada,
desde que respeite condies mnimas da vida civil (maioridade, capacidade). Para
assegurar a continuidade do servio pblico em caso de troca de diretor,
determinou-se a reserva de um nmero mnimo dos cargos em comisso que deve
ser destinado a servidores efetivos.
- Cargo em comisso funo de confiana (funo gratificada): ambas so
baseadas na confiana e no h necessidade de concurso pblico. A funo
gratificada tambm serve para cargos de direo, chefia e assessoramento. No
entanto a funo gratificada s pode ser atribuda a quem j tem cargo efetivo.
Nesse caso, o servidor receber gratificao por funo de confiana, receber
mais dinheiro.
- importante lembrar que a funo de uma smula vinculante resolver grandes
controvrsias, ou seja a ltima palavra sobre o assunto, e assim no pode
depender de interpretao. No entanto o enunciado da smula vinculante 13 da
margem a interpretao. O prprio supremo faz interpretaes sobre a smula.
Uma dessas interpretaes admitiu o nepotismo quando se tratar de agentes
polticos. Ex: prefeitos podem contratar seus filhos para o cargo de secretrio.
(Reclamao 6650, reclamao 14497)
- O STF decidiu em regime de repercusso geral o tema 66 (RE 579951) e
determinou que no preciso lei formal para proibir o nepotismo no brasil.
6. Publicidade: o princpio da publicidade significa dar conhecimento
pblico, dar cincia. Se o titular do poder o povo, nada mais justo que
tenha cincia, conhecimento do que est acontecendo com seu poder.
Publicidade tambm significa incio de produo de efeitos. O ato
administrativo comea a produzir efeitos quando de sua publicao. Incio
de produo de efeitos significa condio de eficcia. Assim a publicidade
marca o incio da produo de efeitos e da eficcia do ato. A publicidade
tambm representa incio da contagem de prazo. O prazo para recorrer
de um ato administrativo contado da data que a pessoa teve cincia, do
dia que o ato publicado. A publicidade tambm um mecanismo de
controle e fiscalizao, pois se as pessoas tem cincia, tem mais
facilidade de realizar o controle. (Ex: contas municipais devem ficar
disposio da populao para controle e fiscalizao.art.31 da CF).

Fundamentos constitucionais da publicidade: art. 37 caput, art.5,XXXIII (direito de


informao), art. 5XXXIV (direito de certido), art.5 LXXII (habeas data).
Em regra o administrador tem dever de publicidade, mas, excepcionalmente essa
publicidade no acontecer. A prpria CF traz dispositivos que excetuam o princpio
da publicidade. Excees: direito intimidade art.5 X, inviolabilidade do direito a
intimidade. Art.5XXXIII quando a informao coloca em risco a segurana da
sociedade, no h princpio da publicidade. Art.5 LX atos processuais que correm
em sigilo (sigilo em processo tico profissional, hipteses de segredo de justia).

Questes de concurso: Na licitao modalidade convite h publicidade? Na


licitao modalidade convite, no h publicao de edital, os licitantes
recebem uma carta convite. Isso no significa que no h publicidade. Isso
porque o envio do convite e o afixamento deste no rgo pblico significa dar
publicidade. H publicidade, s no h publicao de edital. Publicidade
muito mais ampla do que publicao. A publicao no dirio oficial apenas
uma forma de dar publicidade.

- Qual o remdio constitucional cabvel para obter informaes de uma empresa


com a qual se deseja contratar? No cabe habeas data nesse caso, pois habeas
data s cabe quando se trata de informaes pessoais (seja para corrigir ou obter
informaes). Se a informao se refere a terceiros, trata-se de direito lquido e
certo de informao. Assim, cabe mandado de segurana.
- Pode o prefeito colocar seu prprio nome em um bem pblico? Matria expressa
no art.371 da CF. A publicidade de atos, obras e servios deve ter carter
educativo, informativo e de educao pessoal, no podendo conter nomes e
imagens que representem promoo pessoal. Isso est ligado ao princpio da
impessoalidade. O administrador que no publica seus atos est praticando ato de
improbidade administrativa (Art.11 da lei 8.429/92). O administrador deve publicar
de forma impessoal, no pode constar seu nome pois no pode haver promoo
pessoal.
possvel que conste o nome do administrador em obra pblica apenas em carter
informativo: ex: obra construda ano X pelo prefeito Y. S no possvel que haja
promoo pessoal em razo da obra.
Obs: ver lei da transparncia Lei complementar 131/2009 e Lei de acesso a
informao (lei 12.527/2011)
7. Princpio da eficincia: Existia de forma implcita na constituio. A
partir da EC 19/98 passou a ser expresso. A emenda 19 trouxe uma
reforma administrativa. Princpio da Eficincia se relaciona com
produtividade/rendimento funcional, ausncia de desperdcios, agilidade,
economia. Para efetivar o princpio da eficincia, o constituinte criou
vrios mecanismos, alm da insero do princpio no art. 37.

Consequncias da roupagem expressa da eficincia: O constituinte, com a EC 19


alterou a estabilidade, de modo a atrelar esse instituto eficincia. Para que o
servidor adquira estabilidade, deve ser eficiente. O constituinte condicionou a
aquisio e manuteno da estabilidade eficincia. O servidor pblico, para
adquirir a estabilidade, alm de passar no concurso e ter cargo efetivo, precisa ser
aprovado na avaliao especial de desempenho (art.41 da CF). A avaliao
requisito para a aquisio de estabilidade. No h normatizao para como essa
avaliao ocorrer. Para o servidor j estvel, h a avaliao peridica de
desempenho. Se no for aprovado, pode perder a estabilidade. Avaliao peridica
para manuteno da estabilidade. Tambm no h regulamentao de como ser
feita. Para regulamentar a avaliao peridica e especial, preciso uma lei
complementar. O servidor deve ter direito a ampla defesa.
A avaliao j existia antes da emenda 19, mas antes no tinha o condo de retirar
a estabilidade.
Em 1998 ocorreu ainda uma outra mudana relativa aos gastos com folha de
pagamento. Art. 169 da CF: racionalizao da mquina administrativa: no
possvel gastar tudo que se arrecada dom despesas com pessoal. O artigo
determina que o gasto com pessoal no pode exceder os limites estabelecidos por
lei complementar. Essa lei j foi criada, a chamada Lei de Responsabilidade Fiscal
(LC 101/00). Os limites foram definidos pelo art. 19 da LC101. Para a Unio, o limite
de 50% de sua receita corrente lquida. Para Estados e Municpios, o limite de
60%. Quando a lei foi criada, muitos entes polticos excediam esse limite e assim
era necessrio haver corte de pessoal. Isso foi feito com a adoo das seguintes
medidas: 1- a reduo de cargos em comisso em pelo menos 20% (art,169 2). 2exonerao de servidores no estveis, primeiro os menos importantes. Essas
medidas deveriam ser feitas nessa ordem, que obrigatria e no pode ser
desrespeitada. S possvel passar para a categoria seguinte depois de esgotada a
anterior. Se ainda assim o limite no for atingido, seria possvel o corte de
servidores estveis, comeando pelos de menor importncia.
Nesses casos, o cargo ser extinto e s poder ser novamente criado depois de 4
anos. Isso importante para que a racionalizao da mquina no seja utilizada
para exonerar inimigos polticos. Naquela legislatura (4 anos) o administrador no
pode recriar o cargo com funes idnticas ou semelhantes. (art. 1696)
Nos casos de exonerao por racionalizao da mquina, os servidores estveis, e
somente os estveis, tem direito a indenizao.
Importante: o instituto do corte de servidor o da EXONERAO e no demisso.
Isso porque demisso pena, sano, em razo de falta grave.
Eficincia no servio pblico: Eficincia no gastar muito e obter resultado timo
nem gastar pouco e obter um resultado ruim. Eficincia gastar pouco e obter um
bom resultado. Assim preciso ter eficincia quanto aos meios e aos resultados.

8. Princpio da Isonomia: Tratar os iguais de forma igual e os desiguais de


forma desigual na medida de sua desigualdade. preciso verificar qual
o fator de excluso e o fator de discriminao e ver se esses fatores
esto de acordo com o objetivo da norma. Se o fator de discriminao
est de acordo com o objetivo da norma no h violao ao princpio da
isonomia. Se o fator discriminao no est de acordo com a finalidade
da norma, h violao ao princpio da isonomia.
Ex: norma que determina que deficientes fsicos no podero prestar determinado
concurso. preciso ver se a norma que exclui o deficiente est ou no de acordo
com o princpio da isonomia. Se o concurso para funo administrativa que pode
ser desempenhada por um deficiente, a excluso no est de acordo com a
isonomia. Mas se o concurso para exerccio da funo de salva vidas, por
exemplo, a excluso est de acordo com a isonomia, na medida que o deficiente
no tem condies de exercer a funo.
- Outra questo relativa isonomia o limite de idade em concursos pblicos. Para
a jurisprudncia o limite possvel desde que esteja previsto na lei da carreira e que
a exigncia seja compatvel com as atribuies do cargo.
Sumula 683 do STF: O limite de idade para a inscrio em concurso

pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da , quando possa


ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser
preenchido.
Consolidado esse posicionamento, discute-se se o requisito de previso do limite de
idade na lei da carreira deve ser feito por lei ou pode ser por outro instrumento
normativo. RE 600.885, em regime de repercusso geral. O Supremo entendeu que
preciso lei formal para disciplinar essa exigncia. Isso no pode ocorrer por outro
instrumento normativo, como resoluo ou regulamento. S a lei pode disciplinar o
limite de idade. A lei no pode delegar a regulamentao ao regulamento. Da
mesma forma, esse limite no pode estar apenas no edital
E os concursos que j foram realizados quando o limite de idade era determinado
por regulamento? O supremo modulou os efeitos da deciso para permitir que os
concursos j realizados fossem mantidos.
O exame psicotcnico, assim como o limite de idade, deve estar previsto na lei da
carreira, no basta que haja previso no edital. preciso garantir critrios objetivos
no exame e o direito de recurso.
Isonomia X teste fsico: H diversas aes discutindo a realizao de testes fsicos
em diferentes locais, com diferentes condies para candidatos do mesmo
concurso. Discute-se tambm o horrio da prova, pois o candidato que faz um teste
fsico as 8 da manh no tem as mesmas condies do que um que faz a prova

meio dia. Discute-se tambm o problema de subjetividade das provas orais, que
pode violar a isonomia.
9. Princpio do contraditrio e ampla defesa: art.5 LV da CF Para haver
contraditrio preciso dar cincia da existncia do processo. O
contraditrio tem duas bases. A base lgica que ao chamar a parte ao
processo, consagra-se a bilateralidade do processo, constituio de uma
relao jurdica bilateral. A outra a base poltica, segundo a qual
ningum pode ser julgado sem primeiro ser ouvido. A parte deve ter a
chance de falar no processo. Alm de chamar a parte ao processo,
preciso dar a ela o efetivo direito de se defender, assegurado pelo
princpio da ampla defesa. Para que o direito de defesa se concretize no
basta dar prazo para se defender, preciso cumprir algumas regras.
REQUISITOS:
Defesa prvia: A defesa precisa ser prvia, no adianta que seja feita aps a
formao do convencimento do julgador. O julgamento deve se construir aps o
exerccio da ampla defesa.
Procedimento definido: O procedimento deve ser j definido e estabelecido, para
que haja previsibilidade e a parte saiba como e quando exercer sua defesa. Da
mesma forma, as sanes j devem ser pr-definidas. preciso que a parte saiba o
que pode acontecer ao fim do processo, quais medidas podem ser aplicadas.
Informaes do processo: Para que a parte se defenda, deve ter informaes do
processo. Assim a ampla defesa pressupe direito a informao e acesso ao
processo. O processo administrativo, na maioria das vezes, no podem sair da
repartio (no h direito de carga). Nesse caso, deve haver direito de fazer cpias
do processo. A jurisprudncia entende que a administrao deve viabilizar as
cpias, sendo que as custas ficam a cargo do interessado.
O direito defesa tcnica tambm importante para a ampla defesa. A presena
do advogado foi discutida na jurisprudncia no que tange ao processo administrativo
disciplinar. A orientao que prevaleceu durante um tempo era que a presena do
advogado era facultativa. O STJ entendeu que o advogado contribua para a
regularidade do processo administrativo e consolidou o entendimento segundo o
qual o advogado tem que estar presente em todas as fases do processo disciplinar.
A presena era obrigatria. Se o advogado no participou do processo, haveria
nulidade. Isso criou uma situao complicada pois o servidor que desviou dinheiro e
foi demitido, poderia ser reintegrado com direito as vantagens do perodo do
afastamento apenas em razo de o advogado no ter acompanho o processo. Em
razo disso o STF editou a Smula vinculante n5 que acabou com o entendimento
do STJ.

Smula vinculante n 5: A FALTA DE DEFESA TCNICA POR ADVOGADO NO


PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO OFENDE A CONSTITUIO.
Ficou firmado ento o entendimento de que a presena do advogado no processo
administrativo disciplinar facultativa. Apesar da presena do advogado no ser
obrigatria, o administrador deve viabilizar a defesa do advogado.
Direito a produo de provas: Deve ser viabilizada a produo de provas, sendo
que no basta a mera produo, preciso que a prova seja avaliada, para que
possa formar o convencimento do administrador. Direito de produo e avaliao
das provas.
Garantia de recurso: A parte tem direito de ter as decises de seu processo
revistas por uma outra autoridade, ainda que no haja previso expressa. O direito
de recurso independe de previso expressa. O recurso no pode ser condicionado a
depsito ou arrolamento prvio de dinheiro ou bens para sua admissibilidade. o
que dispe a smula vinculante n21. No possvel atrelar o recurso capacidade
financeira da parte.
- A partir da CF/88 foi consolidado o entendimento de que ningum pode ser
processado sem participar do processo. Isso significa que deve ser assegurado a
defesa no mbito do processo administrativo. Nos processos perante os Tribunais
de conta a parte que poderia ser atingida com o processo no era chamada para se
defender. (ex: processo contra prefeito que culmina na anulao de contrato que
prejudica empresa contratada. A empresa deve participar.). Em razo disso foi
editada a smula vinculante n3.
Smula vinculante n3: Nos processos perante o Tribunal de Contas
da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando
da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato
administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de
aposentadoria, reforma e penso.
A smula determina que durante o processo que tramita no TCU, se a deciso
puder prejudicar algum, essa pessoa deve ser chamada para participar do
processo.
A exceo contida na segunda parte da smula no implica dizer que a parte no
ter direito a contraditrio e ampla defesa. Apenas significa que a pessoa no
poder participar desse processo no mbito do TCU.
Ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso: so atos complexos
que dependem de duas manifestaes de vontade em rgos diferentes. O ato
depende de manifestao da administrao e do tribunal de contas. A smula
apenas diz que no tribunal de contas no haver contraditrio e ampla defesa, mas
isso ser assegurado no mbito administrativo.

O ato s se torna perfeito aps a manifestao de ambos os rgos. Se a


administrao, aps devido processo, entendeu que o servidor tem direito a
aposentadoria e o aposentou provisoriamente, e posteriormente o Tribunal de
contas entendeu que no havia direito a aposentadoria, a deciso no implica perda
de nada, pois a pessoa tinha apenas um direito provisrio.
Para complementar a smula vinculante n 3, a jurisprudncia tem entendido que
no necessrio ter contraditrio e ampla defesa no TCU, mas, se o tribunal de
contas demorou mais de 5 anos para analisar o pedido, necessrio assegurar
contraditrio e ampla defesa. Isso porque, o TCU precisa decidir em um tempo
razovel, se no o faz, h violao a segurana jurdica. A smula no foi afastada,
apenas flexibilizada.
10. Razoabilidade e proporcionalidade: Esses princpios limitam a
liberdade do administrador pblico. Razoabilidade significa dizer que o
administrador deve agir de forma coerente, com lgica. Probe os
excessos e probe que o administrador aja de forma despropositada. O
administrador deve observar o padro de razoabilidade para o padro do
homem mdio. Proporcionalidade: est embutido na razoabilidade. A
proporcionalidade exige que o administrador aja com equilbrio. Deve
haver equilbrio entre os atos e as medidas, entre os benefcios e
prejuzos causados. O princpio da razoabilidade e proporcionalidade so
implcitos na constituio mas explcitos na norma infraconstitucional (Lei
9.784/99).
O poder judicirio pode rever qualquer ato administrativo, seja vinculado ou
discricionrio, desde que esse seja um controle de legalidade. Esse controle a
legalidade diz respeito a compatibilidade do ato com a lei, mas tambm com regras
e princpios constitucionais. Nesse particular, os princpios da proporcionalidade e
razoabilidade so limites a discricionariedade do administrador pblico.
O poder judicirio pode fazer controle de legalidade do ato administrativo, mas no
pode rever seu mrito. Mrito= liberdade, juzo de valor, convenincia e
oportunidade. O judicirio no pode rever a convenincia e oportunidade do ato.
Ex: Determinado municpio precisa muito de um hospital e uma escola, mas no
tinha dinheiro para isso. O administrador, com o juzo de valor determinou a
construo de um hospital. Nesse caso, a escolha do administrador est dentro da
legalidade e atende a proporcionalidade e razoabilidade. Assim o poder judicirio
no pode rever o mrito desse ato interferindo no juzo de valor e na convenincia.
Ex 2: Se em um municpio que precisa de uma escola e um hospital mas no tem
dinheiro para os dois, o administrador constri uma praa, o ato no razovel.
Nesse particular, o judicirio pode intervir e determinar a construo do hospital,
tendo em vista que o investimento na praa viola o razovel e o proporcional. Tratase de um controle de legalidade, relativo a observncia dos princpios.

Com o princpio da razoabilidade e proporcionalidade, o administrador no tem


liberdade ampla e irrestrita. Est sujeito ao controle de legalidade na observncia
dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
11. Princpio da Continuidade: O princpio da continuidade determina que o
servio pblico no pode ser interrompido, deve ser prestado de forma
ininterrupta. A ideia de prestao contnua deriva da obrigatoriedade de
que tem o Estado de prestar a atividade administrativa. Se o estado tem
obrigao de prestar os servios, deve faz-lo de forma contnua.
Continuidade X Inadimplncia: O servio pblico pode ser interrompido? Usurio
inadimplente tem direito a continuidade? O art. 6 3 da Lei 8.987/95 (Lei dos
servios pblicos) determina que no se configura descontinuidade do servio a sua
interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso quando por motivos de
ordem tcnica ou inadimplemento do usurio.
Hipteses de interrupo de servio que no viola princpio da continuidade:
a) Emergncia. Em caso de emergncia no preciso comunicar o usurio do
corte.
b) Desrespeito s normas tcnicas ou de segurana. Nesse caso, o usurio
deve ser comunicado do corte. O intuito preservar a segurana. Se o
usurio no cumpre as regras tcnicas para utilizao, pode haver corte.
c) Usurio inadimplente. Nesse caso tambm deve ser notificado.
No caso de usurio inadimplente, possvel a interrupo do servio ainda que seja
essencial. Para a posio majoritria, se a prestadora de servio for obrigada a
prestar o servio a quem no paga a empresa ir a falncia. Isso atrapalharia no
funcionamento da empresa e comprometeria os usurios pagantes. Assim cortar o
servio dos inadimplentes se refere a supremacia do interesse pblico por preserva
a empresa e a continuidade dos servios pblicos. O corte serve para proteger a
coletividade, pois se a empresa presta servio a quem no paga, pode falir e
prejudicar todos. Alm disso, o corte atende ao princpio da isonomia, na medida
que trata os desiguais de forma desigual.
possvel cortar a energia at mesmo quando o estado o usurio inadimplente.
A jurisprudncia faz algumas ressalvas, no possvel cortar o servio quando o
corte puder colocar em risco a vida ou segurana pblica. Ex: no possvel cortar
a luz de hospital. Da mesma forma , no possvel cortar a iluminao de via
pblica.
Se o usurio depende de uma mquina para sobreviver, tambm na possvel
cortar a energia.
Direito de greve X continuidade: O servidor pblico tem direito de greve nos
termos da lei, art. 37,VII, mas esse direito ser regulado por lei especfica. Lei

especfica, nesse caso, ordinria. Se o constituinte quisesse lei complementar,


teria falado. At a EC 19 era lei complementar. A emenda alterou esse dispositivo e
hoje a hiptese de lei ordinria especfica. A lei deve ser especfica, s pode falar
de greve. No entanto essa lei ainda no foi editada. Assim, a norma constitucional
uma norma de eficcia limitada.
Norma de eficcia plena aquela na qual j se pode, desde j exercer o direito.
Norma de eficcia contida aquele na qual possvel praticar o direito, que ser
regulamentado no futuro. A norma de eficcia limitada aquela na qual no se pode
exercer o direito enquanto no editada a lei.
Em tese, os servidores no poderiam fazer greve, pois no existe a lei
regulamentando. Mas os servidores fazem greve mesmo assim. Em razo de se
tratar de norma de eficcia limitada, por diversas vezes as greves de servidores so
declaradas ilegais.
Por vrias vezes os servidores entraram com mandado de injuno e o Supremo
comunicou o Congresso da omisso na lei, mas o legislativo se manteve inerte. Em
razo disso, o Supremo resolveu dar aos mandados de injuno um efeito concreto.
Ou seja, enquanto no editada a lei da greve de servidor pblico, aplicvel a lei do
trabalhador comum, lei 7.783/89, no que couber. Isso foi resultado dos MI 670, 708
e 712. (LER EMENTAS) Com isso, era possvel ao servidor fazer greve sem que
fosse, de pronto, considerada ilegal. A aplicabilidade da lei 7.783 no aplicada de
forma irrestrita ao servidor, mas apenas no que cabe pois foi criada para a iniciativa
privada, sendo que a realidade do servio pblico muito diversa, notadamente
pela essencialidade dos servios. Assim, ainda existem muitos problemas no que
tange ao direito de greve dos servidores.
Quando o Supremo decidiu isso em Mandado de Injuno (que via de regra produz
efeitos inter partes) imaginou-se que seriam impetrados vrios outros. Para evitar
que vrios servidores impetrassem MI com o mesmo objetivo, o Supremo deu efeito
erga omnes a esses MIs para que pudessem ser aproveitados para vrios
servidores. (Repercusso Geral 531, 541 e 544).
Quanto aos militares, a constituio probe o direito de greve. (art. 142 3, IV).
No mbito federal, foi publicado o decreto 7777/2012 que tratava da continuidade do
servio pblico em perodo de greve. O decreto no resolve a questo pois isso
deveria ser tratado em lei.
12. Princpio da Autotutela: A administrao pblica pode rever seus
prprios atos quando eivados de vcio de ilegalidade. Quando os atos so
ilegais, o instrumento a anulao. Mas a administrao pode rever seus
atos quando inconvenientes. Nesse caso, o instrumento apto a rever os
atos a revogao. O princpio da autotutela est consagrado nas
smulas 346 e 473 do STJ. Essa previso tambm est no ar. 53 da lei

Lei 9.784/99. Para alguns doutrinadores (Maria Silvia Zanela Dipietro) a


autotutela, alm da possibilidade de reviso dos atos, tambm se
relaciona ao dever da administrao de zelar pelos bens e patrimnio do
Estado.
OBS: ato ilegal enseja anulao! Ato inconveniente enseja revogao.
13. Princpio da presuno de legitimidade: Os atos administrativos
gozam de presuno de legitimidade + legalidade + veracidade. Os atos
administrativos so presumidamente legtimos (esto de acordo com
normas morais), legais (esto de acordo com a lei) e gozam de
veracidade (so verdadeiros.) Essa presuno relativa, ou seja, admite
prova em sentido contrrio, pode ser contestada. uma presuno juris
tantum, pode ser contestada e afastada.
Se a presuno relativa, a quem cabe o nus da prova? Via de regra quem
contesta o administrado, e como o nus da prova cabe a quem alega, cabe ao
administrado desconstituir essa presuno.
O ato administrativo aplicvel de imediato, pois goza de presuno de
legitimidade. O ato pode ser desde logo aplicado. a consequncia prtica da
presuno de legitimidade. O ato aplicvel desde j, mas depois disso possvel
contestar. Enquanto o ato no afastado pela ausncia de legitimidade, deve ser
aplicado.
14. Princpio da especialidade: Decorre do princpio da indisponibilidade e
legalidade. Quando a administrao direta cria a indireta, deve faz-lo por
intermdio de lei e deve definir sua finalidade especfica. Quando a lei
autoriza a criao das pessoas jurdicas da AP indireta, deve estabelecer
suas finalidades especficas. O princpio da especialidade determina que
as pessoas jurdicas da administrao indireta esto vinculadas a essa
finalidade especfica. Se a pessoa jurdica foi criada para determinado
servio pblico, est vinculada a ele, e s pode prestar esse servio.
Esse raciocnio tambm admitido nas situaes na qual a administrao
pblica cria rgos. O raciocnio foi ampliado para abranger tambm os
rgos pblicos.

Organizao da administrao

Alguns servios pblicos so prestados pela prpria administrao. Outros


so delegados para serem prestados por terceiros
1. FORMAS DE PRESTAO DE SERVIO DA ADMINISTRAO:

a) Prestao centralizada: prestada pelo ncleo, centro da administrao.


A administrao centralizada composta pela administrao direta, entes
polticos, ou seja, Unio, Estados, municpios e DF.
b) Prestao descentralizada: retirada do ncleo. A prestao passada
para outras pessoas, que podem ser da administrao indireta ou
particulares. A administrao indireta composta pelas autarquias,
fundaes pblicas, empresas pblicas, sociedade de economia mista. O
servio sai do ncleo e transferido para outras pessoas.
A descentralizao desconcentrao: desconcentrao acontece quando um
servio distribudo ou deslocado dentro do mesmo ncleo. Transfere de um rgo
para o outro. Forma desconcentrada de servio pblico.
Desconcentrao: servio redistribudo dentro da mesma pessoa jurdica com
relao de hierarquia e subordinao. Ex: presidente do rgo determina mudana
de um servio de um setor para o outro.
Descentralizao: se pressupe uma nova pessoa. O servio sai do centro e vai ser
transferido para uma nova pessoa, que pode ser fsica ou jurdica. Por se tratarem
de pessoas diferentes, nessa hiptese, no h hierarquia ou subordinao. Se a
atividade deslocada entre entes polticos, isso descentralizao poltica. O
objeto aqui a descentralizao administrativa.

Descentralizao:
a) Descentralizao por outorga: Transfere-se a titularidade e a execuo
do servio. A titularidade ser o proprietrio do servio. Como ser
transferido a prpria titularidade, isso no pode ser feito a qualquer
pessoa e de qualquer maneira. A transferncia por outorga s pode ser
feita atravs de lei. A titularidade no pode sair das mos do poder
pblico, assim, a outorga s pode ser feita s pessoas da administrao
indireta de direito pblico(h divergncias acerca disso, mas essa a
posio majoritria). Assim, em geral, a descentralizao por outorga
direcionada a autarquias e fundaes, que so pessoas jurdicas da
administrao indireta. A descentralizao por outorga a medida mais
drstica.
b) Descentralizao por delegao: a administrao detm a titularidade e
vai transferir apenas a execuo do servio. A delegao pode ser feita
por meio de lei. Mas tambm pode ser feita por contrato administrativo ou
por ato administrativo. A delegao pode ser feita em favor de pessoas
de direito privado da administrao indireta, quais sejam, empresas
pblicas, sociedades de economia mista, fundaes pblicas de direito
privado. A delegao contratual pode ser utilizada para transferir o servio
para o particular. So exemplos de delegao contratual a concesso e a
permisso (telefonia, transporte coletivo,etc). A delegao por ato
administrativo tambm ocorre na transferncia ao particular. So

hipteses de autorizao de servio: taxi e despachante. O servio


delegado por ato administrativo unilateral.
2. Relao entre o Estado e seus agentes.
a) Teoria do mandato: Segundo esta teoria, existiria um contrato de mandato
entre o estado e seus agentes. Isso no seria vivel pois o estado precisaria
de um agente para realizar o contrato, e quem assinaria esse contrato com o
primeiro agente? O Estado precisa do agente para manifestar sua vontade. A
teoria no ganhou fora e foi superada no ordenamento jurdico brasileiro.
b) Teoria da representao: Para essa teoria, a relao do estado com seus
agente se dava pela representao, como se fosse tutela ou curatela. No
entanto, na tutela e curatela, pressupe-se incapacidade do representado.
Dessa forma no se pode falar em representao pois o Estado no
incapaz, sujeito capaz e responde por suas condutas. Assim no h falar
em representao, ou tutela e curatela. Essa teoria tambm no prosperou.
c) Teoria do rgo (teoria da imputao): segundo essa teoria, a relao do
estado e dos agentes imputada por lei, decorre de disposio legal. O
agente age em nome do estado em razo de previso legal. Segundo essa
teoria, a vontade do estado se confunde com a vontade do agente. O que
quer o estado, o agente exterioriza. E o que quer o agente o que quer o
estado. Por essa razo, para ver se o agente tem competncia para praticar
determinado ato, preciso verificar se a lei lhe concedeu a autorizao para
tanto. Essa a teoria que prevalece.
3. rgos Pblicos: Buscando maior eficincia dos servios e melhor
organizao, a administrao criou vrios rgos pblicos, com uma
especialidade e competncia diferente. rgo pblico um ncleo
especializado de competncia. So unidades abstratas. Os rgos pblicos
esto presentes na administrao direta e indireta (art., 1 da lei 9.784). A
principal caracterstica do rgo pblico a ausncia de personalidade
jurdica. rgo pblico no tem personalidade jurdica, no pode ser sujeito
de direitos e obrigaes. A jurisprudncia tem entendido que via de regra o
rgo pblico no pode ir a juzo, mas excepcionalmente pode ir a juzo em
busca de prerrogativas funcionais e enquanto sujeito ativo. Se rgo pblico
no tem personalidade, a responsabilidade por seus atos da pessoa
jurdica a que pertence. Como no tem personalidade jurdica, o rgo no
pode celebrar contrato. O contrato deve ser celebrado pela pessoa jurdica. O
rgo pode ser o gestor ou executor do contrato, mas quem o celebra a
pessoa jurdica. O rgo pode licitar e gerir o contrato, mas no parte
contratada. A parte contratada a pessoa jurdica ao qual o rgo pertence.
Art. 37,8 Contrato de gesto entre rgos. O entendimento que prevalece que
a despeito do disposto nesse artigo, no possvel que os rgos celebrem
contratos.

Se o rgo pblico no tem personalidade jurdica, como pode ter CNPJ: O CNPJ
apenas um cadastro, com o intuito de controlar e fiscalizar a sada e entrada de
dinheiro. Apesar de no ter personalidade, o rgo tem CNPJ, para fiscalizar e
controlar suas atividades e o fluxo do recurso. rgos com recursos oramentrios
tem CNPJ.
rgo pblico pode ter procurador prprio (ex: procuradoria da assembleia)
4. Classificao dos rgos pblicos:
a) De acordo com a posio estatal
i.
rgos independentes: rgos que esto no topo dos
poderes. Est no comando, chefia de cada um dos poderes.
No sobre qualquer relao de subordinao. Est sujeito a
controle, mas no subordinado. Ex: presidncia da republica,
congresso nacional. Em esfera Municipal, a prefeitura rgo
independente.
ii.
rgos autnomos : aquele que goza de autonomia, ou seja,
ampla liberdade e poder de deciso. Mas no liberdade todas
pois esto subordinados aos outros rgos. Subordinados aos
rgos independentes. Ex: procuradorias, MP, Tribunais de
conta, ministrios e secretarias de estado.
iii.
rgos superiores: tem poder de deciso, mas subordinado
aos rgos independentes e autnomos. Ex: gabinetes,
departamentos, organizaes internas.
iv.
rgos subalternos: chamado de rgo de mera execuo
pois no tem poder decisrio, subordinado aos anteriores. Ex:
seo de RH, almoxarifado.
Esses exemplos variam de acordo com o tamanho da organizao. Assim no
bom se apegar demais aos exemplos.
b) Classificao de acordo com a estrutura:
i.
Simples (unitrio): o rgo existe sozinho, sem outros rgos
agregados a sua estrutura. No tem ramificaes Ex: gabinetes.
ii.
Composto: Aquele que tem ramificaes, tem outros rgos
agregados a sua estrutura. Ex: delegacia de ensino e as esolas
ligadas a ela.
c) Classificao quanto atuao funcional:
i.
rgo singular (unipessoal): composto por um nico agente.
A tomada de deciso feita por uma nica pessoa. Ex: juzo
monocrtico, presidncia da repblica, prefeitura.
ii.
rgo colegiado: tomada de deciso coletiva. rgo
composto por mais de um agente. Ex: casas legislativas,
tribunais.

Administrao Indireta

1. Caractersticas comuns a todas as pessoas da API:


a) Personalidade jurdica prpria: todas as pessoas da API tem
personalidade jurdica prpria e podem ser sujeitos de direitos e
obrigaes. A pessoa jurdica responde por seus atos. Para que
cumpra com suas obrigaes, preciso que tenha patrimnio e
receita prpria. No importa se o dinheiro vem da prpria atividade da
PJ ou se vem de repasse da administrao direta. O que importa
que tenha patrimnio. Se tem patrimnio e receita, precisa de
autonomia tcnica, administrativa e financeira. As pessoas jurdicas da
administrao indireta no tem capacidade poltica, no tem poder de
legislar. S tem o poder de cuidar de seu dinheiro e se administrar,
mas no tem autonomia poltica.
b) No tem fins lucrativos: As pessoas jurdicas da administrao
indireta no tem fins lucrativas. O lucro possvel, pode acontecer,
mas no esse o propsito. No so criadas para o lucro, embora o
lucro seja possvel. Quando for imprescindvel segurana nacional e
interesse coletivo, as Empresas Pblicas ou Sociedades de Economia
mista da ADI podem desenvolver atividades econmicas. (art. 173 da
CF) .As autarquias e fundaes s desenvolvem servios pblicos.
c) Finalidade especfica: Em ateno ao princpio da especialidade, as
PJs da API devem ter finalidade especfica, e esto vinculadas a essa
finalidade. A finalidade definida na lei de criao da PJ. O que a lei
determina, o administrador no modifica. Se a lei estabelece uma
finalidade X, no pode o administrador modifica-la para executar
finalidade. S uma nova lei pode mudar a finalidade da PJ.
d) No esto sujeitas a subordinao: Na API fala-se em
descentralizao e dessa forma, no h hierarquia ou subordinao
entre as pessoas da API e da administrao direta. Entra a APD e API
existe controle, mas no subordinao. Exemplos de controle:
Tribunal de contas, CPI, Superviso ministerial (controle feito pelo
ministrio de acordo com o ramo de atividade.). Esse controle pode
envolver o cumprimento das finalidades (controle finalstico), receitas
e despesas, e pode fazer a nomeao do dirigentes da API. A APD
pode nomear os dirigentes da API.
Em caso de agncia reguladora e Banco Central, a Administrao direta no nomeia
dirigentes por si s, pois depende de autorizao do senado.

e) Criao e extino: Lei especfica cria as autarquias. Lei especfica


autoriza a criao de SEM, empresa pblica e da fundao. Trata-se
de lei ordinria e no complementar. uma lei especfica pois no
pode tratar de outros assuntos, e cada pessoa jurdica ter uma lei
para cria-la.

Autoriza
criao
Lei
Cria

SEM e EP
Fundao
Autarquia
.

Quando se diz que a lei cria a pessoa jurdica, isso significa dizer que basta a lei
para cria-la, nada mais necessrio. Nos casos em que a lei apenas autoriza a
criao, no basta a lei para criar a PJ, preciso tambm que faa o registro.
Apenas com o registro a PJ passa a existir. Se tem natureza civil, a PJ registrada
no cartrio, se tem natureza empresarial, registrada na junta comercial. A lei
apenas autoriza a criao, mas para que exista, necessrio o registro dos atos
constitutivos.
Extino: Por paralelismo de formas, da mesma maneira que a PJ criada,
extinta. Se criada por autorizao de lei, a lei tambm autorizar a extino. Se a
PJ criada por lei, tambm extinta por lei.
A lei complementar definir as possveis finalidades das fundaes criadas. Art.37,IV

2. Fundao: Fundao significa um patrimnio destacado por um fundador


para uma finalidade especfica. Patrimnio personalizado. Fundao
tambm chamado de universitas bonorum. A fundao pode ser
pblica ou privada, a depender do fundador. Se a fundao pblica ou
privada, vai depender de que a constituiu. A fundao constituda pelo
poder pblico, fundao pblica. Se foi fundada por um particular, a
fundao privada. A fundao privada est fora da administrao
pblica, no tem relao com o direito administrativo. A fundao pblica,
por outro lado, est dentro da administrao indireta.
A fundao pblica pode ter dois regimes diferentes: pode ser fundao pblica de
direito pblico ou fundao pblica de direito privado.

A fundao pblica de direito pblico (tambm chamada autarquia fundacional)


uma espcie de autarquia. Se a fundao est dentro do conceito de autarquia, a
fundao pblica de direito pblico CRIADA por lei, e no autorizada. como se
fosse uma autarquia. Segue o mesmo regime da autarquia.
Fundao pblica de direito privado: tambm chamada de fundao
governamental. No espcie de nada, mas segue o mesmo regime de empresa
pblica e de SEM. Como segue o mesmo regime da SEM e da EP, sua criao
autorizada por lei.
3. Autarquia: Pessoa jurdica de direito pblico. Presta atividades tpicas de
estado. Presta servios pblicos prprios do estado, tpicos da atividade
estatal. O regime jurdico da autarquia semelhante ao das pessoas
jurdicas da administrao direta.
a) Regime jurdico: autarquia pessoa jurdica de direito pblico. Os atos
praticados pelas autarquias so atos administrativos, o que significa dizer que
esto sujeitos aos atributos, regras e formalidades do direito administrativo.
Ou seja, tem presuno de legitimidade, tem auto-executoriedde. Os
contratos firmados pelas autarquias so contratos administrativos sujeitos a
lei 8.666, razo pela qual a autarquia est obrigada a licitar. Os contratos
contm todas as caractersticas do contrato administrativos, inclusive a
presena de clusulas exorbitantes.
b) Responsabilidade civil: Autarquia est sujeita ao art.3376, ou seja, a
responsabilidade civil segue a regra da responsabilidade civil do estado. Isso
significa dizer que a responsabilidade civil da autarquia, em regra, objetiva.
Pode ocorrer a responsabilidade do estado pelos atos da autarquia, mas isso
ocorrer em um segundo momento (responsabilidade subsidiria). O estado
s responde quando a autarquia no tem condies de arcar com o dano. A
responsabilidade do Estado, embora subsidiria OBJETIVA.
c) Bem autrquico: bem pblico, eis que bem pblico bem pertencente a
pessoa jurdica de direito pblico. Em razo disso, ganha todo o tratamento
destinado aos bens pblicos. Dessa forma, so inalienveis como regra. A
inalienabilidade relativa, em algumas situaes possvel alienar. Pode-se
dizer que alienvel de forma condicionada, ou inalienvel como regra. Os
bens pblicos so impenhorveis, no podem ser objeto de penhora, arresto
ou sequestro. (Penhora garante a execuo, enquanto o arresto e sequestro
so cautelares tpicas. O arresto para bens indeterminados, enquanto o
sequestro para bens determinados.). Para os bens pblicos, aplica-se a
impossibilidade de onerao. Isso significa que no cabe direito real de
garantia. O bem pblico no pode ser objeto de direito real de garantia, no
pode ser objeto de penhor e hipoteca. Bem pblico no pode ser adquirido
por prescrio aquisitiva (usucapio). Bens pblicos so imprescritveis. A
administrao pode adquirir bens por usucapio, mas seus bens no podem
ser usucapidos.

d) Dbitos judiciais: sero pagos atravs do regime de precatrio. Regime


previsto no art. 100 da CF. Precatrios constitudos at julho de um ano
devem ser pagos no exerccio financeiro seguinte.
e) Prazo prescricional: a matria foi objeto de muita discusso na doutrina e
jurisprudncia, mas a posio que prevalece que o prazo prescricional deve
respeitar o Decreto 20.910/ 32, sendo o prazo de 5 anos para a reparao
civil. A discusso ocorreu por ter o CC 2002 determinado que o prazo
prescricional para reparao civil de 3 anos. O STJ passou a decidir que a
reparao civil prescreveria em 3 anos pois o art. 10 do decreto 20.910
determinava que o prazo seria de 5 anos salvo se existir prazo mais benfico.
Como o prazo de 3 anos determinado pelo CC mais benfico, deveria ser
aplicado este. No entanto esse posicionamento foi novamente alterado,
sendo que hoje entende-se que o prazo prescricional de 5 anos. O STJ no
Resp 1251993, em sede de regime repetitivo, determinou que o prazo de 5
anos.
f) Procedimentos financeiros: Autarquias esto sujeitas a contabilidade pblica
e a lei de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Aplica-se a lei 4.620/64, que
cuida das regras de contabilidade pblica.
g) Regime tributrio: A autarquia tem privilgios tributrios? Art. 150, VI a trata
da imunidade tributria recproca. Um ente poltico no poder instituir
imposto para outro ente poltico. A imunidade tributria apenas para os
impostos, ou seja, no atinge taxas e contribuies. Assim, possvel que
um ente cobre taxas e contribuies de outro ente poltico. O 2 do art. 150
estende a imunidade s autarquias. Assim as autarquias esto imunes aos
impostos, mas devem pagar taxas e contribuies. Importante ressaltar que a
autarquia s goza de imunidade no exerccio de sua atividade especfica,
estabelecida por lei. errado dizer que autarquia jamais pagar imposto. Isso
porque, a autarquia no pagar imposto em sua finalidade especfica, mas se
desenvolve outra atividade, deve pagar imposto em relao a ela.
h) Regime processual: autarquia tem tratamento de fazenda pblica. Isso
significa dizer que possui um tratamento diferenciado no processo. Tem prazo
em dobro para recorrer e em quadruplo para contestar (art.188, CPC ).
Reexame necessrio (art.475,CPC). Os processos que envolvem autarquias
dependem de reexame necessrio. Em regra, h reexame necessrio em
processos que envolvem autarquias. No entanto, o art. 475 traz algumas
excees nas quais no h reexame. Assim, o reexame necessrio em regra
deve acontecer, mas no absoluto, em razo das excees do art. 475. A
falta do reexame necessrio impede o trnsito em julgado da sentena.
Smula 483 do STJ: determina que o INSS goza dos privilgios da fazenda pblica.
i) Regime de pessoal: Quem trabalha na autarquia servidor pblico, tendo em
vista que a autarquia pessoa jurdica de direito pblico. O servidor pode ser
estatutrio ou celetista. O servidor hoje est sujeito a regime nico, ou seja,

em determinada esfera poltica, todos os servidores pertencem a um nico


regime. Ex: todos os servidores federais so estatutrios.
Exemplos de autarquia: INSS, INCRA (Instituo nacional de colonizao e reforma
agrria), Universidades Federais, Conselhos de Classe (autarquias profissionais).
Conselhos de classe: tambm chamado de autarquia profissional. Originariamente,
tem natureza de autarquia. Em 1998 tentaram modificar essa regra com a lei
9.649/98 dizendo que o conselho de classe seria PJ de direito privado. A matria foi
objeto da ADI 1717 e o Supremo entendeu que conselho de classe exerce poder de
polcia, e assim no seria razovel dizer que um rgo que exerce poder de polcia
tenha natureza privada. Em nome da segurana jurdica, para no permitir que um
particular possa punir outro particular, o conselho de classe deve ter natureza de
autarquia.
Regras do conselho: cobra anuidade, sendo que esta tem natureza tributria
(contribuio). Se o sujeito no paga, a cobrana deve ser feita via execuo fiscal.
Nesse caso, como h dinheiro pblico deve haver controle pelo Tribunal de contais,
tendo em vista que a contabilidade pblica. Conselho de classe est sujeito a
concurso pblico.
OAB: O tratamento diferenciado surgiu a partir do prprio estatuto da ordem (lei
8.906). O estatuto determina expressamente que a cobrana da anuidade feita por
execuo comum. Em razo disso percebe-se que a anuidade no tem natureza
tributria. Assim, no h contabilidade pblica e controle pelo Tribunal de contas. O
controle da OAB feito dentro da prpria ordem. Isso decorre da necessidade da
OAB de ter independncia e liberdade para atuar.
Quem trabalha na OAB tem regime celetista, art. 79. O Procurador geral da
repblica pleiteou no Supremo fosse dada interpretao conforme ao artigo (ADI
3026) para que os funcionrios da OAB fossem concursados. O Supremo decidiu
que a OAB no entidade de administrao indireta, mas uma categoria impar nas
personalidades jurdicas brasileiras. No est vinculada a administrao e possui
finalidades institucionais, de forma que no se faz necessrio o concurso pblico. O
regime de pessoal trabalhista e no h necessidade de concurso pblico.
OAB autarquia??? Embora no se inclua na administrao indireta, entende-se
que a OAB autarquia, mas com um tratamento diferenciado.
Territrio: Territrio no ente poltico, mas tem personalidade jurdica. Assim se
fosse criado um territrio no Brasil, teria natureza de autarquia (autarquias
territoriais).
Autarquias de regime especial: utilizado hoje para definir as agncias
reguladoras. Antigamente as universidades pblicas tambm eram autarquias de
regime especial. Isso porque o dirigente era escolhido por eleio. Em razo dessa

liberdade e da autonomia pedaggica, o regime era chamado especial. Atualmente,


o termo reservado para as agncias reguladoras.

3.1.

Agncias reguladoras. As agncias reguladoras so autarquias de


regime especial. Ou seja, segue as regras das autarquias, mas tem
tratamento diferenciado em algumas situaes. Com isso, seus bens
so pblicos, est sujeita ao regime de precatrio, goza das
prerrogativas da fazenda pblica, etc.

Regime especial:
a) Funo: Agncia reguladora tem a funo de normatizar, regular e controlar
determinados servios. Antes o prprio Estado exercia esse controle, e com a
criao das agncias, passou a ter uma pessoa jurdica especfica para
exercer esse controle. A funo no nova, j era exercida pelo estado, a
diferena que agora tem um rgo especfico para isso. Em razo dessa
funo, as agncias reguladoras tem mais autonomia.
b) Investidura especial dos dirigentes: Antes da nomeao pelo presidente
necessrio aprovao pelo senado. Trata-se de ato complexo, pois depende
da aprovao por dois rgos diferentes. O mandato tem prazo determinado,
fixo. No entanto o dirigente pode sair antes, em caso de renncia ou
condenao. A lei da agncia disciplina o prazo do mandato. H uma lei
tendente a unificar o mandato em todas as agncias para o prazo de 4 anos.
Encerrado o mandato, o dirigente est sujeito a uma quarentena, que impede
que trabalhe na iniciativa privada no mesmo ramo controlado pela agncia. A
regra geral que o prazo de quarentena de 4 meses com remunerao.
Mas em algumas agencias esse prazo pode ser de at 12 meses.
c) Licitao: A lei da ANATEL (Lei 9472/97), alm de cri-la, determinou que a
agncia ter um procedimento especfico de licitao, e no seguir a lei
8.666. alm disso, essa lei determinou que cada agncia reguladora criaria o
seu procedimento de licitao. Com isso as agncias reguladoras ficaram
fora da lei 8.666 e no precisariam seguir as normas gerais de licitaes e
contratos. Alm disso, a lei determinou que as agncias seguissem o prego
e a consulta. Essa lei foi objeto de controle de constitucionalidade pelo
supremo (ADI 1668). O Supremo entendeu que por serem autarquias, as
agncias reguladoras devem seguir a lei 8.666 e no podem criar seu prprio
procedimento de licitao. No que tange ao prego e a consulta, o supremo
declarou a constitucionalidade, sendo que as agncias podem adotar prego
e consulta, desde que observem a lei 8.666. O prego j possui
regulamentao, mas a consulta ainda no foi regulamentada. A consulta
modalidade especfica da agncia reguladora, mas no se sabe nada acerca
de seu procedimento, ante a ausncia de regulamentao.
d) Regime de pessoal da agncia reguladora: A lei 9986/00 foi a norma geral
das agncias reguladoras. Essa lei determina que o pessoal da agncia

reguladora ser celetista e contratado temporariamente. Nessa poca, era


possvel o regime mltiplo, sendo aceitado tanto o regime celetista como
estatutrio. No entanto, o regime celetista era permitido em hipteses
excepcionais, para profissionais pouco qualificados, contratados para
servios gerais. Esse perfil no era compatvel com o pessoal das agncias
reguladoras, que tinham profissionais qualificados para a funo de
fiscalizao. Na ADI 2310 o Supremo, discutindo a questo em sede de
cautelar, entendeu que a contratao no podia ser feita por contrato
temporrio, eis que a demanda era permanente. Entendeu tambm que os
funcionrios dependiam de qualificao especial, de forma que o regime
deveria ser estatutrio, com a criao de cargos. Por segurana jurdica, os
contratos em andamento seguiram at o final e depois seriam substitudos
por cargos. Aps essa declarao do Supremo, a lei 9986 foi alterada e a
ADI perdeu seu objeto e foi extinta sem julgamento de mrito. Com essa
alterao, promovida pela Medida provisria 155/03, convertida na lei 871/04,
a lei criou cargos com o regime estatutrio. No entanto, os cargos criados
foram insuficientes para a demanda das agncias, de forma que alguns
contratos temporrios foram sendo prorrogados durante vrios anos. A
matria foi novamente submetida ao supremo na ADI 3678, que ainda no foi
julgada.
e) Exemplos de agencia: ANEEL (Agncia nacional de energia eltrica),
ANATEL (Agencia nacional de telecomunicaes),ANVISA (Agncia nacional
de vigilncia sanitria), ANS (Agencia nacional de sade), ANTT (Agencia
nacional de transportes terrestres), ANTAQ (Agencia nacional de transportes
aquavirios), ANAC (agencia nacional de aviao civil), ANP(Agencia
nacional de petrleo), ANA (Agencia nacional das guas), ANCINE(Agencia
nacional de cinema)
OBS: Nem tudo que tem nome de agncia uma agncia reguladora. Para
determinar se ou no, preciso analisar a lei de criao.
OBS 2: Existe uma agncia reguladora que no ganhou o nome de agncia.
a CVM (Comisso de valores mobilirios), que uma agncia reguladora,
apesar do nome.
3.2.

Agncias executivas: uma autarquia ou fundao que est


sucateada e precisa de reformas para se tornar eficiente. Est
prevista na lei 9649/98. Essa velha fundao ou autarquia elabora um
plano estratgico de reestruturao para se tornar mais eficiente. Com
isso, celebram com a administrao direta um contrato de gesto
(Art.37,8 da CR), que um contrato celebrado entre a autarquia
ineficiente com a administrao direta para implementar o plano
estratgico. Esse contrato traz para a autarquia/fundao mais
autonomia e liberdade. Com o contrato, a autarquia/fundao ganha
status temporrio de agncia executiva, mas com o fim do contrato
volta a ser uma autarquia ou fundao comum. A doutrina critica muito

a agncia executiva, por ser um prmio para a ineficincia, eis que o


contrato da mais liberdade do que a prpria lei que cria a autarquia ou
fundao.
OBS: o art. 37,8 traz trs espcies de contratos de gesto: 1Contrato entre entes da administrao, como ocorre com as agencias
executivas. 2- Contrato entre rgos: criticado pela doutrina pois
rgo no tem personalidade jurdica e no poderia firmar contrato. 3contrato entre administradores: criticado pois no seria uma
modalidade de contrato administrativo.
4. Empresas estatais: So aquelas que contam com a participao do
estado, mas nem toda empresa que o estado participa compe a
administrao pblica. S fazem parte da administrao aquelas
empresas estatais que seguem o regime prprio das empresas pblicas
ou sociedade de economia mista.
4.1. Empresa pblica: uma pessoa jurdica de direito privado que
segue um regime misto/hbrido, pois em parte pblica e em parte
privada. Em alguns casos se aproxima mais do regime privado e em
outros do regime pblico, conforme a atividade desenvolvida pela
empresa. A empresa pblica pode ser prestadora de servio pblico
(hiptese na qual o regime se aproxima mais do pblico) ou
exploradora de atividade econmica (regime se aproxima mais do
privado). A empesa pblica tem capital exclusivamente pblico. Isso
no significa que deve ser de apenas um ente. Pode ser de uma
autarquia e de um municpio, ou do municpio e do estado etc, desde
que seja toda pblica. A empresa pblica pode ser constituda sob
qualquer modalidade empresarial, pode ser SA, pode ser sociedade
limitada, etc.
4.2. Sociedade de economia mista: uma pessoa jurdica de direito
privado que seque o regime hbrido/misto, parte pblico e parte
privado. Pode ser constituda com as mesmas finalidades da EP:
prestao de servio pblico ou explorao de atividade econmica. O
capital misto, parte pblico e parte privado, mas a maioria votante
desse capital deve estar nas mos do poder pblico. A sociedade de
economia mista necessariamente deve ser constituda como
Sociedade Annima.
Empresas Estatais
Empresas pblicas e sociedades de economia mista.
Empresas estatais so aquelas em que o Estado participa, faz parte. Mas nem
toda empresa que o Estado participa empresa estatal compe a
Administrao Pblica. Na verdade, s faz parte da Administrao Indireta
aquelas empresas estatais que seguem o regime de empresas pblicas e que
seguem o regime de sociedades de economia mista.

Em Direito Administrativo, somente estudaremos as empresas estatais que


integram a Administrao, isto , apenas a empresa pblica e a sociedade de
economia mista.
Empresa pblica. Empresa pblica, apesar do nome, uma pessoa jurdica de
direito privado. Mas a empresa pblica no segue verdadeiramente o regime de
direito privado; na verdade, segue um regime misto, hbrido em parte pblico e
em parte privado, a depender de sua finalidade. A empresa pblica pode ser
prestadora de servio pblico quando o regime ser mais pblico ou
exploradora de atividade econmica quando o regime ser mais privado.
O nome empresa pblica em razo do fato de que seu capital deve ser
exclusivamente pblico. pessoa jurdica de direito privado, com regime
misto/hbrido, que pode ter finalidade de prestao de servio pblico ou
explorao de atividade econmica. Ser exclusivamente pblico no significa
que deve ser de apenas um ente; significa que apenas no pode ter capital
privado.
Alm disso, a empresa pblica pode adotar qualquer forma/modalidade
empresarial, desde que o capital seja exclusivamente pblico e isso que
importa.
Sociedade de economia mista. Da mesma forma que a empresa pblica, a
sociedade de economia mista uma pessoa jurdica de direito privado, que
tambm seguir um regime misto/hbrido. A sociedade de economia mista pode
ser constituda com as mesmas finalidades pertinentes empresa pblica:
prestao de servios pblicos ou explorao de atividade econmica. Sem
prejuzo, o nome sociedade de economia mista tambm est ligado ao capital
que compe a empresa estatal, ou seja, o capital ser misto, podendo ter capital
privado. Mas em todo caso o Estado deve manter o controle da empresa, isto ,
a maioria votante da sociedade de economia mista deve estar nas mos do
Poder Pblico, lembrando que nem todo capital d direito a voto. A sociedade de
economia mista, necessariamente, tem que ser constituda sob a forma
empresarial de sociedade annima.

Diferenas entre empresa pblica e sociedade de economia mista.


Tanto a empresa pblica quanto a sociedade so pessoas jurdicas de direito
privado. Ambas seguem regime hbrido/misto, a depender de sua finalidade. A
empresa pblica e a sociedade de economia mista tero as mesmas finalidades:
prestadoras de servios pblicos ou exploradoras de atividade econmica.
Daqui pra frente veremos as diferenas:
1) a empresa pblica tem capital exclusivamente pblico, enquanto que a
sociedade de economia mista tem capital misto (parte pblica e parte privada,
mantendo a maioria votante nas mos do Poder Pblico).

2) A empresa pblica pode ser de qualquer modalidade empresarial, mas a


sociedade de economista mista deve seguir o regime de sociedade annima.
3) Competncia para julgar as aes que tem como parte a empresa pblica e a
sociedade de economia mista? A resposta consta do artigo 109 da Constituio,
que determina que, se tivermos uma empresa pblica federal, a competncia
ser da justia comum federal. De outro lado, a sociedade de economia mista
federal no consta da lista do artigo 109, e como se sabe, a competncia
residual ser da justia comum estadual. Alis, tem-se as smulas 517 e 556 do
STF.
No entanto, sendo uma empresa pblica estadual ou sociedade de economia
mista, no h diferena na competncia, e as aes que as tiverem como parte
devero tramitar na justia comum estadual, salvo se tiver interesse da Unio
que pode puxar o processo para a justia federal.
Enfim, a diferena s acontece quando se trata de empresas pblicas federais e
sociedades de economia mista federais. Quando forem estaduais, ambas tero
aes tramitando na justia comum estadual, salvo se houver interesse da Unio
que pode fazer com que o processo passe a tramitar na justia comum federal.

A) Licitao
Como vimos, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista s
podem ter duas finalidades: prestadoras de servios pblicos e exploradoras de
atividade econmica. Quando prestar servio pblico, seu regime se aproximar
do regime de direito pblico (mais pblico que privado), ao passo que se tiver
como finalidade a explorao de atividade econmica seu regime se aproximar
do regime privado (mais privado do que pblico). Lembrando que, como vimos,
as empresas pblicas e as sociedades de economia mista so pessoas jurdicas
de direito privado com regime misto/hbrido.
importante frisar que quando se fala em explorao de atividade econmica,
devemos nos lembrar do disposto no artigo 173 da Constituio, segundo o qual
o Estado no intervir na atividade econmica, salvo por meio das empresas
pblicas e sociedades de economia mista, quando for imprescindvel para a
segurana nacional ou ao interesse coletivo. Assim, s pode entrar na atividade
econmica quando envolver segurana nacional ou interesse coletivo.
Alm disso, o 1 do artigo 173 determina que tais empresas tero um regime
prprio previsto em lei especfica. Fala em estatuto prprio previsto em lei
especfica.
CRFB/88, art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta
Constituio, a explorao direta de atividade econmica
pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.

1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa


pblica, da sociedade de economia mista e de suas
subsidirias que explorem atividade econmica de produo
ou comercializao de bens ou de prestao de servios,
dispondo sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 19, de 1998)
I - sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e
pela sociedade; (Includo pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis,
comerciais, trabalhistas e tributrios; (Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
III - licitao e contratao de obras, servios, compras e
alienaes, observados os princpios da administrao
pblica; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)
IV - a constituio e o funcionamento dos conselhos de
administrao e fiscal, com a participao de acionistas
minoritrios; (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de
1998)
V - os mandatos, a avaliao de desempenho e a
responsabilidade dos administradores.(Includo pela Emenda
Constitucional n 19, de 1998)
O regime jurdico das empresas pblicas e das sociedades de economia mista
praticamente o mesmo, variando conforme a finalidade, sendo ora mais pblico
ora mais privado.Vejamos os principais aspectos desse regime jurdico.
Tais empresas estatais devem licitar? Os contratos que elas firmam so contratos
administrativos, estado, portanto, sujeitas lei 8666/93? Empresa pblica e
sociedade de economia mista, quando celebram contratos, so contratos
administrativos, estando em regra sujeitas licitao. Quando tem por finalidade
a prestao de servio pblico, o regime ser mias pblico, no havendo dvidas
de que a empresa estatal dever licitar. Alis, a prpria lei 8666/93, no seu artigo
1, estabelece a exigncia aos entes componentes da Administrao Indireta de

licitar. Alm disso, o artigo 37, inciso XXI, da CRFB/88 1, tambm aponta tal
necessidade de licitao s empresas estatais. Mas e as empresas pblicas e
sociedades de economia mista, tambm esto obrigadas a licitar? Vale lembrar o
artigo 173, 1, III da Constituio. At hoje no se promulgou a lei das empresas
pblicas e sociedades de economia mista, no havendo ainda seu estatuto
prprio, e, por isso, seguir a regra geral, ou seja, a lei 8666/93, lembrando que
o artigo 1 desta Lei nada diferencia entre as sociedades de economia mista e
empresas pblicas prestadoras de servio pblico ou exploradoras de atividade
econmica.
Se esto sujeitas licitao, por que na prtica muitas vezes elas no licitam? A
regra geral que devem licitar, valendo a Lei 8666/93 (regra geral) enquanto
no advir estatuto prprio. Mas a prpria Lei 8666/93 traz dispensas e
inexigibilidades que acabam permitindo que elas escapem da licitao. Vejamos
dois exemplos, um de dispensa e outro de inexigibilidade: artigo 24, 1 da Lei
8666/93 sendo de pequeno valor, haver dispensa de licitao (ser valor
pequeno e configurar dispensa de licitao quando o valor do contrato
equivaler a 10% do convite = R$15.000,00 para obras e servios de engenharia
e para outros bens e servios R$8.000,00). Nessa linha, o 1 do artigo 24
determina que no caso da empresa pblica e sociedade de economia mista, bem
como alguns outros entes, o limite mximo para se configurar pequeno valor
dobrado, ou seja, para obras e servios de engenharia ser de R$30.000,00 e
para outros bens e servios R$16.000,00.
Lei 8666/93, art. 24, 1. 1o Os percentuais referidos nos
incisos I e II do caput deste artigo sero 20% (vinte por
cento) para compras, obras e servios contratados por
consrcios pblicos, sociedade de economia mista, empresa
pblica e por autarquia ou fundao qualificadas, na forma
da lei, como Agncias Executivas. (Includo pela Lei n
12.715, de 2012)
Tambm h hiptese de inexigibilidade em relao atividade fim. As hipteses
de inexigibilidade esto previstas no artigo 25 da Lei 8666/93, que prev um rol
exemplificativo (numerus apertus), tendo entre suas hipteses quando houver
inviabilidade de competio.
Ademais, qual o objetivo da licitao? proteger o interesse pblico. Se, por
alguma razo, a licitao prejudicar o interesse que ela deveria proteger, tornarse- invivel. A licitao no um fim em si mesma, mas tem um objetivo maior
1 CRFB/88, art. 37, XXI. XXI - ressalvados os casos especificados na legislao,
as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo
de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes. (Regulamento)

que proteger o interesse pblico; ao prejudicar o que deveria proteger, est


tornando invivel o procedimento licitatrio.
Nesse contexto, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista
podem ter duas finalidades (prestao de servio pblico e explorao de
atividade econmica, nesta ltima por imperativos da segurana nacional ou
relevante interesse coletivo). Independente de sua finalidade, estar sempre
perseguindo uma razo de interesse pblico. Ento a atividade fim da empresa
pblica ou sociedade de economia mista ser sempre o interesse pblico. E,
portanto, se promover a licitao prejudicar a atividade fim, estar prejudicando
o interesse pblico, o que far com que a competio se torne invivel.
Lembrando que o rol do artigo 25, que prev inexigibilidade de licitao,
exemplificativo, norteando-se pela inviabilidade de competio. Prejudicando a
atividade fim prejudica o interesse pblico que, por sua vez, torna invivel a
competio, acarretando a inexigibilidade de licitao.
Na atividade meio precisa licitar, mas na atividade fim tornar-se inexigvel
quando prejudicar a atividade fim da empresa.

B) Bens
Os bens de empresa pblica e de sociedade de economia mista so, em regra,
bens privados, que tambm significa que so, em regra, bens penhorveis.
Mas essa regra no absoluta: os bens da empresa pblica e da sociedade de
economia mista seguem o regime de direito pblico quando estiverem
diretamente ligados prestao de servio pblico, albergando o princpio da
continuidade da prestao dos servios pblicos, que devem ser ininterruptos.
Assim, em regra bens de empresa pblica podem ser penhorados, ainda que sua
atividade fim seja a prestao de servio pblico; porm, no poder penhorar
os bens ligados de forma direta prestao do servio pblico, de modo a
manter-se a continuidade do servio pblico.
Exceo: PERGUNTA: como juiz federal, pedido de penhora de bicicleta da
empresa de correios e telgrafos. Deferiria? A ECT tem uma peculiaridade: todos
os seus bens so impenhorveis. A ECT tem exclusividade no servio postal, que
foi reconhecida pela ADPF 46; em razo dessa exclusividade, a ECT ganhou
tratamento de Fazenda Pblica, o que abarca vrias regras especiais, entre elas
a impenhorabilidade de bens, no importando se esto ou no diretamente
ligados ao servio pblico prestado. Portanto, a ECT uma empresa pblica que
tem um tratamento diferenciado, em razo da exclusividade da prestao do
servio postal, e seus bens no podem ser penhorados.

C) Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil da empresa pblica e da sociedade de economia mista


subjetiva ou objetiva? Est sujeita ao artigo 37, 6 da Constituio?
Ao pensar em responsabilidade civil, devemos considerar as duas finalidades
possveis s empresas pblicas ou sociedades de economia mista. Nesse sentido,
CRFB/88, art. 37, 6. 6 - As pessoas jurdicas de direito
pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Quando fala em pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico
dizer que a empresa pblica e sociedade de economia mista que prestam
servio pblico estaro sujeitas regra do artigo 37, 6 da Constituio. Assim,
nesse caso, a responsabilidade ser objetiva.
Sem prejuzo, servio pblico obrigao do Estado, e ele no pode
descentralizar o servio pblico e se eximir da responsabilidade por sua
prestao. Nessa linha, a responsabilidade do Estado em relao s empresas
estatais subsidiria, respondendo subsidiariamente por ato dessas empresas.
Assim, responsabilidade objetiva, valendo o artigo 37, 6 da Constituio,
porm o Estado responde subsidiariamente.
Por outro lado, e se a empresa estatal tiver como atividade fim a explorao de
atividade econmica? Nesse caso, aplicam-se as regras do Direito Civil, pois no
se encaixa no artigo 37, 6 da Constituio. Assim, a responsabilidade ser
subjetiva e o Estado no responde. Entretanto, esse entendimento, que o da
maioria da doutrina e da jurisprudncia, encontra divergncia.

D) Falncia
Empresa pblica e sociedade de economia mista esto sujeitas ao regime
falimentar?
A posio que prevalece atualmente a de que empresa pblica e sociedade de
economia mista no esto sujeitas ao regime falimentar. Mas e quanto
empresa pblica ou sociedade de economia mista que explora atividade
econmica? Hoje, a lei no faz nenhuma distino, no separando se prestao
de servio pblico ou explorao de atividade econmica.
Enfim, pela Lei 11.101/05, no se sujeitaro falncia. Mas h divergncia
doutrinria, que encontra amparo especialmente em Celso Antnio Bandeira de
Melo, para quem necessria a distino no que tange finalidade da empresa
estatal. Se presta servio pblico, de fato no ter falncia, mas se explora
atividade econmica, estaria sim sujeita ao regime falimentar. Mas essa no a
posio que prevalece no que diz respeito ao regime falimentar. Para a maioria,
no se sujeita ao regime falimentar, independente de sua finalidade.

E) Regime Tributrio
A empresa pblica ou a sociedade de economia mista gozam de algum privilgio
quanto ao regime tributrio?
Nesse ponto, lembraremos do artigo 173, 2 da Constituio, o qual afirma que
quando a empresa estatal explorar atividade econmica, no ter privilgios
tributrios que tambm no forem extensveis iniciativa privada.
CRFB/88, art. 173, 2. 2 - As empresas pblicas e as
sociedades de economia mista no podero gozar de
privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.
O dispositivo fala em duas regras negativas: no tem privilgios no extensveis
iniciativa privada. Tirando qualquer no, a assertiva ser falsa. O que for
dado ao particular deve ser dado empresa pblica ou sociedade de economia
mista exploradoras de atividade econmica.
Por outro lado, se a empresa pblica ou sociedade de economia mista for
prestadora de servio pblico com exclusividade, a jurisprudncia (tanto no STF
quanto nos demais tribunais) reconheceu que, em razo da exclusividade,
gozam de imunidade tributria recproca, aquela prevista na CRFB/88, art. 150,
VI, a, que fala de imunidade para os impostos. Essa posio comeou para a
ECT, mas j est construda para outras empresas pblicas e sociedades de
economia mista que prestam servio pblico com exclusividade. Nesse sentido, o
tema com repercusso geral 115, envolvendo o RE 580.264, e o tema com
repercusso geral 235, envolvendo o RE 601.392, bem como o tema 412,
envolvendo o ARE 638.315. O assunto ainda tem algumas aes pendentes para
alguns tributos, mas a ideia que se aplica a imunidade recproca no que tange
finalidade da empresa (atividade fim) quando prestar servio pblico com
exclusividade.
Noutro giro, quando a empresa pblica ou sociedade de economia mista presta
servio pblico sem exclusividade, no podemos nos esquecer do artigo 150, 3
da Constituio:
CRFB/88, art. 150, 3. 3 - As vedaes do inciso VI, "a",
e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio,
renda e aos servios, relacionados com explorao de
atividades econmicas regidas pelas normas aplicveis a
empreendimentos
privados,
ou
em
que
haja
contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo
usurio, nem exonera o promitente comprador da obrigao
de pagar imposto relativamente ao bem imvel.
Esse dispositivo envolve usurio de servio que paga preo ou tarifa. Se o
encargo tributrio estiver embutido nesse preo ou tarifa, a empresa no tem

privilgios. Assim, no ter privilgios tributrios quando o valor do tributo for


repassado no preo/tarifa do servio ao usurio.
A regra que no tem privilgios tributrios.
Na ltima aula estvamos estudando empresas estatais. Vimos que nem todas
as empresas estatais so empresas pblicas e sociedades de economia mista, e
nem todas integram a Administrao Pblica.
Empresa pblica pessoa jurdica de direito privado, de capital exclusivamente
pblico, podendo assumir qualquer forma societria. A competncia para julgar
processos envolvendo a empresa pblica federal a justia federal.
Sociedade de economia mista pessoa jurdica de direito privado, por sua vez,
de capital misto, desde que tenha maioria votante nas mos do Poder Pblico,
podendo assumir apenas a forma de sociedade annima. A competncia para
julgar processos envolvendo sociedade de economia mista federal da justia
estadual, salvo se houver interesse da Unio.
...
Privilgios tributrios atividade econmica tem privilgios extensveis
iniciativa privada, lembrando do artigo 173, 2.
Prestao de servio pblico tem imunidade recproca se prestar servio com
exclusividade.
170,3: se o encargo tributrio repassado ao usurio, no ter privilgio.

F) Regime de Pessoal
Quem trabalha na empresa pblica ou na sociedade de economia mista
celetista ou estatutrio? O regime de pessoal, necessariamente, ser celetista;
portanto, seus trabalhadores sero titulares de emprego, sendo denominados
empregados, ou, como dito por parte da doutrina, servidores de entes
governamentais de direito privado. Tais empregados no so servidores pblicos,
mas apesar disso, igualam-se aos servidores pblicos em algumas questes.
Nesse contexto, tais empregados sero equiparados aos servidores pblicos nas
seguintes situaes:
1) Concurso pblico: os empregados esto sujeitos contratao mediante
concurso pblico;
2) A regra no Brasil de que no possvel a cumulao, que ser possvel
apenas excepcionalmente. O regime de no acumulao tambm se
aplica s empresas pblicas/sociedades de economia mista, estando
proibidos de acumular;
3) Se a empresa pblica ou sociedade de economia mista vive do prprio
dinheiro, no precisando de repasse da Administrao Direta para seu
custeio, no precisar observar o teto remuneratrio. Assim, em regra

est sujeita ao teto, mas se for uma atividade rentvel o suficiente para
dispensar repasse de verbas pblicas por parte da Administrao Direta,
poder ultrapassar o teto remuneratrio. Se depender de repasse da
Administrao Direta para custeio dever observar o teto remuneratrio,
caso contrrio estar liberada de observar o teto remuneratrio.
Enquanto depender do dinheiro do pai, segue as regras dele;
4) Seus empregados sujeitam-se Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade
Administrativa). Improbidade Administrativa tema do intensivo II, mas a
professora recomenda sua leitura;
5) Tambm se equiparam aos servidores pblicos no que toca lei penal,
conforme determina o artigo 327 do Cdigo Penal 2;
6) Tambm se equiparam aos servidores pblicos quanto aos remdios
constitucionais (mandado de segurana, por exemplo). De acordo com a
lei do MS de 2009, o entendimento jurisprudencial que prevalece o de
que se o agente est em uma empresa pblica que presta servio pblico,
poder ser questionado via mandado de segurana, mas essa mesma
possibilidade no existe se a empresa estiver explorando atividade
econmica;
No que se refere hiptese de dispensa, os empregados diferem dos servidores
pblicos. Normalmente, para dispensar o servidor pblico, dever fazer um
processo, com deciso motivada e fundamentada. J os empregados da empresa
pblica ou da sociedade de economia mista, conforme orientao que prevalece
no TST, consignado na smula 390 do TST, o de que o empregado de empresa
publica ou sociedade de economia mista no tem a estabilidade prevista no
artigo 41 da Constituio. Mas o TST tem a OJ 247, segundo a qual, se os
empregados no tem estabilidade do artigo 41 da Constituio,
consequentemente sua dispensa poder ser imotivada, no precisando motivar
ou fundamentar, pois no possuem a estabilidade do artigo 41. Essa a posio
que se consolida no Brasil no que diz respeito aos empregados da empresa
pblica ou sociedade de economia mista. Mas a professora no concorda com
essa regra. Ademais, a OJ 247 teve uma ressalva recente, para ressalvar a
Empresa de Correios e Telgrafos (ECT) que, conforme visto na ltima aula,
possui tratamento diferenciado.

2 CP, art. 327. Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos
penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo,
emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce
cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para
empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de
atividade tpica da Administrao Pblica. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000).
2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes
previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo
de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de
economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.
(Includo pela Lei n 6.799, de 1980)

A discusso sobre a ECT chegou ao STF, que julgou o assunto em sede de


repercusso geral (RE 589.998). Nessa deciso, o STF reafirma que empregado
da ECT no tem a estabilidade do artigo 41, entretanto, o STF confirma o que o
TST j vinha dizendo, no sentido de que a dispensa dever ser motivada. Assim,
embora no tenha a estabilidade do artigo 41, sua dispensa dever ser
motivada. O tema dessa repercusso geral o 131.
Para as demais empresas pblicas e sociedades de economia mista, a dispensa
poder ser imotivada.
Antes de finalizar, duas empresas estatais merecem destaque: ECT e Petrobrs.

Empresa de Correios e Telgrafos


Tem natureza jurdica de empresa pblica, mas teve reconhecida no STF a
exclusividade na prestao do servio postal (ADI 46). Tal qual ressaltado pelo
STF nessa deciso, exclusividade diferente de monoplio, no so sinnimos:
monoplio se aplica atividade econmica, j exclusividade se aplica
prestao de servio pblico.
Por fora do reconhecimento da exclusividade na prestao do servio pblico, a
empresa pblica ECT recebeu tratamento de Fazenda Pblica, tendo um
tratamento muito prximo e semelhante s Autarquias, que pessoa jurdica de
direito pblico.
Nesse diapaso, em razo desse reconhecimento, os bens da ECT seguiro o
regime pblico, isto , sero impenhorveis; a ECT estar sujeita ao regime de
precatrios (j que os bens sero impenhorveis, necessrio uma
garantia/certeza de pagamento, que consubstanciada no regime de
precatrios); ECT aplica-se a imunidade recproca, a qual no vale para todos
os tributos, apenas para os impostos; a dispensa dos empregados dever ser
motivada, ainda que no se lhes aplique a estabilidade prevista no artigo 41 da
Constituio.

Petrobrs
A grande discusso no que tange Petrobrs diz respeito licitao. Em razo
da Lei 9478/97, que, alm de instituir a ANP, em seu artigo 67 determinou que a
Petrobrs tivesse um procedimento simplificado de licitao, a ser definido pelo
Presidente da Repblica mediante decreto, o qual j foi editado: Decreto
2.745/98.
O Tribunal de Contas interveio na questo sendo contrrio ao procedimento
simplificado para licitao: uma lei no poderia dar para apenas uma empresa
um procedimento simplificado fixado mediante simples decreto. At poder ter
procedimento simplificado, mas deve ser definido por uma lei especfica, que
tambm dar a todas as empresas estatais um procedimento diferenciado.

Assim, no acrdo 39 de 2008, o TCU entendeu que o procedimento simplificado


de licitao previsto no Decreto para a Petrobrs seria inconstitucional,
determinando ento a suspenso do procedimento.
Irresignada, a Petrobrs levou a questo ao STF, que, no MS 25.888, em sede de
liminar, decidiu que reconhece a validade da smula 347 do STF 3: que diz que o
Tribunal de Contas pode at dizer que determinado ato normativo
inconstitucional, mas a questo que no pode substituir o STF no controle
concentrado de constitucionalidade; portanto, o STF concedeu a liminar para que
a Petrobrs possa continuar com seu procedimento simplificado at ulterior
deciso de mrito. A deciso do STF foi apenas em sede de liminar e foi uma
deciso formal, que no analisou de fato a constitucionalidade do procedimento
simplificado. No pode fazer o controle concentrado de constitucionalidade, e o
assunto no tem desfecho com uma deciso de mrito: so inmeros Mandados
de Segurana (ato do TCU cabe MS no STF), pois o TCU suspende, a Petrobrs
impetra MS e o STF concede liminar para retirar a suspenso.

Consrcios Pblicos
Trataremos no de qualquer consrcio pblico, mas aqueles previstos na Lei
11.107/05.
A Lei 11.107/05 cria uma nova pessoa jurdica para compor a Administrao, que
denominada de Associao Pblica. Mais especificamente, a Lei 11.107/05
trata da reunio de entes polticos (Unio, estados, municpios e Distrito Federal)
em busca de uma finalidade comum, ou seja, em razo de interesses
convergentes, celebrando ento um contrato de consrcio. Do contrato de
consrcio pblico surge uma nova pessoa jurdica, chamada de Associao. Essa
Associao compe a Administrao Indireta, nascendo da reunio de entes
polticos na busca por uma finalidade comum (convergncia de interesses).
A Associao Pblica pode ter dois regimes diferentes: uma Associao Pblica
de regime de direito pblico, mas pode tambm ser uma Associao Pblica de
regime de direito privado. Caso a Associao Pblica siga o regime de direito
pblico, a doutrina diz que seria uma espcie de autarquia, e tudo o que for dito
para as autarquias tambm servir s Associaes Pblicas com regime de
direito pblico. De outro lado, sendo a Associao Pblica com regime de direito
privado significar que seguir, em verdade, um regime hbrido, que no
verdadeiramente privado, sendo semelhante ao da empresa pblica/sociedade
de economia mista.
PERGUNTA: Compem a Administrao Pblica Indireta as autarquias, empresas
pblicas, sociedades de economia mista, fundaes pblicas e consrcios
pblicos. Falso? Sim, consrcio pblico nada mais do que um contrato, e o que
3 STF, smula 347. O TRIBUNAL DE CONTAS, NO EXERCCIO DE SUAS ATRIBUIES,
PODE APRECIAR A CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PBLICO.

compe a Administrao indireta a Associao que advm do consrcio


pblico. Assim, consrcio pblico apenas uma espcie de contrato, no tendo
personalidade jurdica e no compor a Administrao Indireta.
Os consrcios pblicos foram criados pensando-se em gesto cooperativa, como
para promover a proteo ambiental. Mas h uma grande preocupao em
relao a desvio de verbas pblicas, gerando crticas. Os entes polticos criam
uma Associao que compem a Administrao Indireta: como pode de um
contrato de gesto nascer uma associao, que uma espcie de autarquia,
mas uma autarquia deve ser criada por lei, como pode o consrcio criar a
Associao Pblica que compor a Administrao Indireta? O tema, enfim, ser
estudado no Intensivo II, valendo apenas a ressalva.

Agora sairemos da Administrao, comeando o estudo de entes que esto fora


da Administrao. Estudaremos, mais especificamente, os entes de cooperao.

ENTES DE COOPERAO

So tambm chamados de Terceiro Setor, de Entes Paraestatais ou de


Organizaes No Governamentais.
Os entes de cooperao so pessoas jurdica que esto fora da Administrao,
mas como o prprio nome diz, so pessoas que cooperam com o Estado. Toda
ONG ente de cooperao? A resposta negativa: somente ser ente de
cooperao a organizao no governamental que de alguma maneira est
colaborando com o Estado.
Terceiro Setor. O que significa Terceiro Setor? terminologia pertinente cincia
da Economia. No Primeiro Setor estaria o Estado; no Segundo Setor, estaria a
iniciativa privada e o mercado; o Terceiro Setor os entes de cooperao; e hoje
ainda reconhecido o Quarto Setor, que nada mais do que o resultado da
economia informal aliada pirataria no Brasil.
Paraestatal aquilo que est ao lado do Estado, colaborando com o Estado. Os
Entes de Cooperao so pessoas jurdicas de direito privado, que no integram
a Administrao Pblica. Tais entes prestam atividade de interesse coletivo,
desenvolvem atividade de interesse coletivo. Mas, embora prestem atividade de
interesse coletivo, elas no prestam servio pblico propriamente dito; fala-se
que prestam, em verdade, servios sociais. Alm disso, os entes de cooperao
no possuem fins lucrativos.
Os entes de cooperao compreendem: Servios Sociais Autnomos, Entidades
de Apoio, Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico.

Servios Sociais Autnomos


o ente de cooperao ou entidade paraestatal que mais cai em concursos
pblicos.
Como visto alhures, o servio social autnomo uma pessoa jurdica de direito
privado que est fora da Administrao Pblica (integram, portanto, a iniciativa
privada). Os servios sociais autnomos tambm denominado de Sistema S
(SESI, SEBRAE, SENAI, SENAC etc.).
A) Finalidade
A finalidade do Sistema S fomentar as diversas categorias profissionais. Seu
papel no a prestao de servio pblico, mas sim a prestao de servios
sociais (com assistncia ou ensino a determinadas categorias profissionais). No
se trata de delegao de servios pblicos, at porque, como dito, o Sistema S
no presta servios pblicos propriamente ditos.
Os servios sociais autnomos apoiam as categorias profissionais, mas no
representam delegao de servio pblico. diferente do que acontece com as
concessionrias e permissionrias, pois na delegao, concesso e permisso as
empresas privadas assumem efetivamente um servio pblico, sendo
responsveis pela prestao de servio pblico. Aqui, so servios de apoio ao
Estado, mas no assumem o servio pblico, que obrigao do Estado.
diferente de delegao de servio pblico; na concesso e na delegao de
servios pblicos, as empresas sero efetivamente responsveis pelos servios
prestados.
B) Criao
Dependem de autorizao legislativa, mas a criao feita pela Confederao
nacional respectiva. Cada servio social ser criado pela confederao respectiva
(lembrando: organizaes sindicais: sindicato federao confederao).
A remunerao do servio social autnomo pode decorrer de duas fontes:
- possvel que sobreviva de dotao oramentria, isto , que tenha sua
atividade custeada por repasse de dinheiro pblico diretamente do oramento;
- mas essa no a principal fonte de receita. Os servios sociais autnomos so
beneficirios da parafiscalidade, ou seja, podem receber contribuio parafiscal.
Lembrando: no direito tributrio, tem-se a distino entre competncia tributria
e capacidade tributria: competncia tributria a aptido para instituir tributos
conferida pela Constituio, sendo indelegvel/intransfervel, e quem tem
competncia tributria so os entes polticos; j a capacidade tributria a
aptido para arrecadar/cobrar tributos, que pode ser delegada/transferida. A
parafiscalidade nada mais do que a delegao/transferncia da capacidade
tributria. Assim, o servio social autnomo pode ser beneficirio da

parafiscalidade, podendo ento cobrar tributos. No caso, o tributo a


contribuio parafiscal, que est prevista no artigo 149 da Constituio.
A parafiscalidade pode ser conferida a qualquer pessoa? A resposta negativa.
Somente aquelas que persigam ou tenham como objetivo o interesse pblico
podem ser beneficirias da parafiscalidade.
Noutro giro, o Tribunal de Contas tem que controlar a atividade dos beneficirios
da parafiscalidade? A resposta positiva: onde tem dinheiro pblico tem controle
pelo Tribunal de Contas.
Sem prejuzo, os servios sociais autnomos esto sujeitos licitao? O artigo
1 da Lei 8666/93 aduz que estaro sujeitos s suas normas os entes controlados
direta ou indiretamente pelo Poder Pblico e, portanto, os servios sociais
autnomos esto sujeitos licitao, por serem controlados pelo Tribunal de
Contas.
Lei 8666/93, artigo 1, par. nico. Pargrafo nico.
Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da
administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as
fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de
economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios.
Mas h uma orientao no TCU de que o servio social autnomo pode utilizar
um procedimento simplificado de licitao, definido em regulamento. Esse
regulamento foi publicado pelo TCU no acrdo 001.620/98-3. Admite-se ento a
adoo de um regulamento prprio para contrataes e licitaes, que dever
ser aprovado pelo Tribunal de Contas, no estando sujeitos aos estritos termos e
limites da Lei 8666/93.
Por outro lado, os servios sociais autnomos no gozam de privilgios
administrativos, fiscais ou processuais, salvo os que a lei expressamente
garantir.
Interessante destacar ainda que o regime de pessoal ser o celetista, sendo
titulares de emprego privado. possvel que o servio social autnomo contrate
seus empregados por meio de um processo seletivo, mas no precisa ser
concurso pblico. Ademais, os empregados dos servios sociais autnomos so
passveis de Mandado de Segurana ou Ao Popular e respondem por
Improbidade Administrativa, j que tem dinheiro pblico envolvido (Lei 8429/92,
artigo 1, par. nico). Alm disso, para fins de responsabilizao penal,
equiparam-se aos servidores pblicos, embora evidentemente no sejam
servidores pblicos, mas empregados do regime privado.
Por fim, a competncia de processamento e julgamento de aes envolvendo os
servios sociais autnomos ser da justia comum estadual.
Exemplos:

SESI (servio social da indstria);


SENAC (servio nacional de aprendizagem comercial);
SEBRAE (servio brasileiro de apoio s micro e pequenas empresas);
SEST (servio social do transporte);
SESC (servio social do comrcio);
SENAI (servio nacional de aprendizagem industrial);
SENAR (servio nacional de aprendizagem rural);
SENAT (servio nacional de aprendizagem do transporte).

Falaremos agora da segunda categoria de entes de cooperao ou entidades


paraestatais: as entidades de apoio.
ENTIDADES DE APOIO
A entidade de apoio tambm uma pessoa jurdica de direito privado, sem fins
lucrativos. A entidade de apoio muito comum dentro de universidades e
hospitais pblicos. Em razo da dura realidade das universidades pblicas
brasileiras, surge a entidade de apoio, constituda pelos prprios servidores da
universidade, tendo personalidade jurdica prpria, mas que funciona dentro da
prpria universidade. Paga-se a ps-graduao entidade de apoio, que ter
maior flexibilidade na utilizao dessa receita.
No necessariamente ser falcatrua. Muitas vezes financiam pesquisas
importantes da universidade pblica, bolsas de ps-graduao por exemplo.
Infelizmente, o ideal no era esse. O ideal era que o prprio Estado bancasse a
universidade, mas a precria situao brasileira exigiu essa alternativa; as
entidades de apoio surgem do sucateamento das universidades pblicas.
A entidade de apoio se mistura com a universidade pblica, o que acontece at
porque funciona no mesmo prdio; mas so duas pessoas jurdicas diferentes,
apesar da aparente confuso, at porque a universidade uma autarquia.
Tambm surgem em hospitais pblicos, com o objetivo de financiar pesquisas.
So institudas por servidores pblicos em nome prprio (eles mesmos fundam
a entidade), podendo ter a natureza jurdica, isto , podem assumir a forma de
fundao (mais comum), de associao e de cooperativa. Exercer suas
atividades dentro da universidade. Para que a entidade de apoio possa utilizar os
espaos da universidade e receba a ratificao e chancela da universidade, ser
formalizado um convnio, que concretizar o vnculo jurdico entre a entidade de
apoio e a universidade.

Finalidades. A entidade de apoio tem como finalidade uma atividade social; a


ideia de servio social (que no so servios pblicos propriamente ditos, no
sendo servios pblicos exclusivos do Estado). Normalmente, as entidades de
apoio relacionam-se com a cincia, pesquisa, sade e educao, estando
geralmente conveniadas aos hospitais pblicos e s universidades pblicas.
Privilgios.
1) As entidades de apoio podem receber dotao oramentria, consistindo
em regra que preocupa muito, pois pessoa jurdica de direito privado
que est fora da Administrao. Alis, a respeito, vale lembrar da FINATEC,
entidade de apoio que funcionava dentro da UNB: houve um escndalo
quanto utilizao pouco criterioso do dinheiro pblico recebido
(cinzeiro de R$1.000,00). Assim, as entidades de apoio tm o privilgio de
receberem dotao oramentria.
2) A entidade de apoio, pessoa jurdica de direito privado, funciona dentro da
universidade, e normalmente quem trabalha nela so servidores pblicos
da universidade. Assim, tem o privilgio de receber cesso de servidores
pblicos.
3) Alm disso, tem o privilgio da utilizao especial de bem pblico, que
normalmente ocorre mediante permisso de uso de bem pblico. Isto
costuma j constar do convnio.
Crticas entidade de apoio: vale observar que no seguem o regime de direito
pblico, o que significa que no precisam licitar nem fazer concurso pblico.
Entretanto, recebem dotao oramentria, servidores e bens pblicos. A
entidade de apoio e a universidade acabam se confundindo.
No que se refere universidade pblica, a Lei 8.958/94 regulamenta as
entidades de apoio nas universidades pblicas federais. Mas segundo a
professora tem pouca aplicao na prtica.
Exemplos:
- FUNDEPES (ligada UFAL - Alagoas);
- FAPEX (ligada UFBA - Bahia);
- FCFP (ligada UFCE - Cear);
- FINATEC (ligada UNB);
- FUNDEP (ligada UFMG);
- CERTI (ligada UFSC);
- no disse o nome (ligada UNICAMP)
- FUSP (ligada USP)
Tem universidade federal com mais de uma entidade de apoio.

Seguiremos adiante e falaremos do terceiro ente de cooperao ou entidade


paraestatal: organizaes sociais.
ORGANIZAES SOCIAIS
muito comum usar a abreviatura OS. Prevista na Lei 9.637/98. A organizao
social pessoa jurdica de direito privado, criada por particulares e, portanto,
no integra a Administrao Pblica. No tem fins lucrativos, embora o lucro seja
possvel.
Prestam servios sociais, ou seja, servios pblicos no exclusivos do Estado. A
Lei 9.637/98 estabelece as organizaes sociais de mbito nacional, mas
tambm so possveis no mbito estadual e municipal, criadas por leis prprias.
A criao das organizaes sociais decorre da extino de estruturas da
Administrao Pblica. Nasce da extino de estruturas da Administrao
Pblica. O que o rgo da administrao pblica fazia passado ao particular, e
tudo que o rgo tinha dado ao particular, que criado sem necessidade de
ter experincia anterior. criada por contrato de gesto, nasce do contrato de
gesto, mas ora, como ela assina o contrato se ainda no existe, uma entidade
fantasma celebrando contrato de gesto?
Assim, para criar a OS: inicialmente, extinguem-se estruturas da Administrao
Pblica, e as atividades ali desenvolvidas so transferidas para uma pessoa
privada por meio de um contrato de gesto. Com a celebrao do contrato de
gesto, nasce a organizao social. O contrato de gesto, alm de criar a OS, o
vnculo jurdico do ente de cooperao com o Estado. O contrato de gesto
previsto no artigo 5 da Lei 9.637/98. Formalizado o contrato de gesto, este
dever ser registrado no rgo competente, sendo que esse registro
condicionado ao cumprimento dos requisitos e aprovao pelo Ministro do
ramo de atividade (deciso totalmente discricionria) e do Ministro do
Planejamento****. A pessoa jurdica privada escolhida no precisa existir
anteriormente e no precisa ter experincia no ramo de atividade. O Conselho
de Administrao da OS composto por administradores (representantes do
Estado) e particulares.
A professora tem a impresso de que tudo maquinado/combinado, equivalendo
a fraudes.
Finalidades. A organizao social pode estar ligada ao ensino, pesquisa
cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, ao meio ambiente, cultura e
sade. So somente estas as finalidades previstas em lei, no podendo ter
outras finalidades que no estas. Em regra, desenvolvem atividades de natureza
privada. No podemos nos esquecer que muitas vezes na extino do rgo
pblico acaba levando atividade pblica junto. Normalmente, o que estava no
rgo pblico vai junto.
Privilgios:

a) Podem receber dotao oramentria especfica;


b) Bens pblicos, por meio da permisso de uso (sem a obrigao de
licitao);
c) Cesso de servidores;
O entendimento que prevalece o de que por receberem dotao oramentria
devem ser controladas pelo Tribunal de Contas (professora colocou como um dos
privilgios)
d) Artigo 24, XXIV, da Lei 8666/93: dispensa nos contratos decorrentes do
contrato de gesto. Ento tudo que for decorrente do contrato de gesto
ter dispensa de licitao.
A Lei 9.637/98 est sendo discutida em Ao Direta de Inconstitucionalidade,
mais especificamente na ADI 1923, que ainda no tem julgamento definitivo,
apenas liminar negada.
Exemplos:
Instituto de Desenvolvimento Sustentvel Mamirau
Centro de Estudos e Gesto Estratgicos
Instituto de Matemtica Pura e Aplicada
Centro de Gesto e Estudos Estratgicos
Associao Rede Nacional de Ensino e Pesquisa

Para encerrar o estudo dos entes de cooperao, falaremos de OSCIP


ORGANIZAO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO
abreviada como OSCIP. Foi regulamentada pela Lei 9.790/99. Trata-se de
pessoa jurdica de direito privado, que no integra a Administrao Pblica e no
tem fins lucrativos. Prestam servios sociais (ou seja, servios no exclusivos do
Estado e, portanto, no o servio pblico propriamente dito).
Imagine que um rgo pblico precisa de uma modernizao de informtica. A
Administrao Pblica ento faz um projeto de modernizao, vai OSCIP e
celebra com ela um termo de parceria destinado execuo desse projeto
determinado.
A ideia da OSCIP boa. Porm, os administradores falsificam um projeto,
utilizando a OSCIP para suprir mo de obra do Estado: ao invs de fazer concurso
pblico, trazem a OSCIP para suprir a mo de obra, e com esse trabalhador o
Estado no tem vnculo, no tem que pagar verbas trabalhistas ou obrigaes
trabalhistas, porque ele vem da OSCIP. Mas teoricamente no deveria estar na
administrao; a OSCIP destinada a execuo de um projeto especfico. O MPT
tem pegado pesado com esse tipo de situao, que na verdade so fraudes de

contrataes. Embora no possam levar familiares para a Administrao Pblica,


a OSCIP pode consistir em um meio de burlar essa regra e favorecer familiares:
trabalham na administrao e so pagos pela OSCIP, alm de contratar aqueles
que no podem ser contratados pela via normal e legtima. A ideia boa, mas o
problema so as fraudes.
Enfim, o vnculo jurdico da OSCIP o termo de parceria, que no tem a mesma
fora que o contrato de gesto da OS: no confere dotao oramentria nem
permite cesso de servidores ou bens pblicos. O termo de parceria destinado
execuo de um projeto especfico de reestruturao da Administrao Pblica.
Noutro giro, a OSCIP pode ter as seguintes finalidades:
Desenvolver trabalhos ligados assistncia social, cultura, ao patrimnio
histrico e artstico, ao meio ambiente, ao desenvolvimento econmico e social e
conteno de pobreza. Portanto, situaes especficas.
De toda forma, a OSCIP tem requisitos: deve existir previamente no mercado, ou
seja, no pode ser uma entidade nova, no nascendo do contrato. Deve ter a
experincia de pelo menos 1 ano no ramo de atividade. Alm disso, no tem
interferncia de representantes do Estado (no h interferncia de
administradores).
Nota-se a diferena com a OS, que nasce do contrato de gesto enquanto a
OSCIP j existe no mercado, com experincia de pelo menos 1 ano; na OS vem a
dotao oramentria, bens e servidores, enquanto na OSCIP a situao toda
com recurso pblico, pagando pelo servio prestado pela OSCIP; a OS tem
interferncia de representantes do Estado no Conselho de Administrao, o que
no acontece na OSCIP, pessoa privada gerida por particulares; a OS criada por
contrato de gesto e a OSCIP tem seu vnculo formalizado por termo de parceria.

Fechamos ento entes de cooperao. Professora ressalta que no cai em todos


os concursos, sendo interessante olhar o edital para ver se cai. Prximo tema
ser Poderes Administrativos.

Poderes da administrao
1. Conceito: Os poderes da administrao so instrumentos, prerrogativas que
tem o estado para a busca do interesse pblico. Poderes da administrao
diferente de poder do estado, eis que poderes do estado (executivo,
legislativo, judicirio) so elementos estruturais.
2. Caractersticas:

a) Exerccio obrigatrio: O poder de exerccio obrigatrio. Trata-se de um


dever do administrador. Poder-dever. O administrador tem obrigao de
exercer os poderes da administrao. Celso Antnio Bandeira de Melo
chama de dever-poder pois se trata de uma obrigao.
b) Irrenuncivel: o administrador no pode abrir mo dos poderes
administrativos. O poder irrenuncivel. Se o administrador tem o dever
de agir, no pode dispor disso. A irrenunciabilidade dos poderes da
administrao est ligada ao princpio da indisponibilidade do interesse
pblico. O administrador exerce funo pblica, ou seja, o
direito/interesse/poder do povo, o que significa que o administrador no
pode dele dispor. A irrenunciabilidade tambm est ligado ao princpio
geral de que o administrador de hoje no pode criar entraves para o
futuro.
c) Limites previstos em lei: os poderes da administrao no so
ilimitados. O administrador, no exerccio dos poderes da administrao,
deve observar os limites previstos em lei. A medida deve ser trinmia:
necessidade + proporcionalidade + adequao (eficincia). Alm dos
limites estabelecidos pelo trinmio citado, h limitao em razo da
competncia. A autoridade precisa ser competente para praticar o ato.
Vale lembrar que a regra de competncia decorre de lei, em ateno ao
princpio da legalidade. a lei que estabelece a competncia para prtica
de determinado ato.
d) Responsabilizao: se a autoridade excede os limites previstos na lei
pode ser responsabilizada. Cabe responsabilizao tanto pela ao
quanto pela omisso.
Abuso de poder: ultrapassar os limites previstos em lei para a prtica do ato.
Modalidades:
I-

Excesso de poder: O abuso de poder pode ocorrer por excesso de poder:


situao na qual a autoridade tem competncia para agir mas ultrapassa
o limite de seu poder.Ex: blitz da polcia na qual o policial agride a
pessoa.
IIDesvio de finalidade ou desvio de poder: diferente do excesso de poder.
Nessa situao h vcio ideolgico ou vcio subjetivo, por ser um defeito
na vontade. Autoridade pratica o ato com outro objetivo. Ex: delegado
deixa para prender algum no momento de sua posse em um cargo, por
ser seu inimigo pessoal. O desvio de finalidade tem um conjunto
probatrio difcil pois difcil provar o vcio ideolgico. O ato praticado
com desvio de finalidade tem cara de legalidade, pois, em tese poderia
ser praticado mas os motivos pelo qual feito possuem vcios ideolgicos.
3. Classificao: CABM critica a classificao quanto ao grau de liberdade
(diviso do poder em discricionrio ou vinculado) pois entende que o ato
praticado pelo poder discricionrio ou vinculado e no o poder propriamente

dito. O poder aparece ora como vinculado ora como discricionrio, nenhum
poder puramente vinculado ou discricionrio.
a) Poder vinculado: aquele no qual o administrador no tem liberdade, no
exerce juzo de valor. No h falar em convenincia ou oportunidade.
Preenchidos os requisitos legais, a autoridade deve praticar o ato. EX: licena
para dirigir. Se a pessoa cumpre os requisitos, o poder pblico no pode se
recusar a conceder a licena. Tambm exemplo disso o ato de concesso
de aposentadoria.
b) Poder discricionrio: H certa liberdade na atuao do administrador. H
juzo de convenincia e oportunidade. A autoridade analisa o caso concreto
para concluir se conveniente e oportuno. Discricionariedade significa
liberdade nos limites da lei, no h liberdade absoluta. Discricionrio
arbitrrio pois a discricionariedade praticada nos limites da lei, enquanto o
ato arbitrrio desrespeita os limites da lei. Ex: permisso de uso de bem
pblico (colocao de mesas na calada. Pode ser permitido ou no, de
acordo com anlise do caso concreto e juzo de convenincia e
oportunidade).
4. Espcies:
4.1. Poder regulamentar: Para Maria Silvia Zanela Dipietro, o correto
chamar de poder normativo que gnero, sendo o regulamento uma
espcie do poder normativo. Conceito: ferramenta ou instrumento que
permite ao estado regulamentar, normatizar e disciplinar, definindo
normas complementares previso legal buscando sua fiel execuo. O
poder regulamentar complementa previso legal buscando sua exata
aplicao. Ex: regulamento que define quais so as substancias ilcitas
para fins de aplicao da lei de trfico de entorpecentes. O poder
regulamentar pode se expressar por decretos regulamentares, portarias,
instrues, resolues, deliberaes, regimentos.
a) Decretos regulamentares: Decreto diferente de regulamento pois decreto
forma, regulamento o contedo. Nem todo decreto tem em seu contedo
um regulamento. Pode existir decreto que no regulamenta.
Lei regulamento: a lei vem de uma casa legislativa, representada por todos os
grupos sociais enquanto o regulamento vem de rgo singular, unipessoal. O
processo legislativo rigoroso, depende de deliberao legislativa e do executivo. O
regulamento, por outro lado pode ser feito pelo presidente e publicado logo em
seguida, no h formalidade, no h procedimento de elaborao rigoroso. Assim a
lei mais segura e mais representativa que o regulamento.
Tipos de decretos regulamentares:

Executivo: complementa a lei buscando sua fiel execuo. Depende de lei


anterior eis que tem o condo de apenas complementa-la. Est previsto no
art. 84, IV da CR. Tem seu fundamento legal na lei.

Constituio
Lei
Regulamento executivo.

Autnomo: inova no ordenamento jurdico e exerce papel da lei. Tem


fundamento direto na constituio e no depende de lei anterior. Serve para
regulamentar a prpria constituio.
Constituio
Regulamento
Embora haja divergencia nesse ponto, a doutrina majoritria e o STJ
entendem que a partir da Emenda Constitucional 32/01, que modificou o art.,
84,VI, possvel a edio de decreto autnomo no Brasil. No entanto, tratase de hiptese excepcional, possvel somente quando expressamente
autorizado pela constituio federal. O decreto autnomo possvel diane da
autorizao do art. 84, VI. Alguns autores entendem ser possvel em matria
ambiental, mas isso no pacfico.
Disucte-se se isso seria possvel no mbito estadual e municipal. O
entendimento majoritrio de que no possvel ao prefeito e governador
editarem decretos autnomos pois a CF autoriza apenas o presidente.
Celso Antnio Bandeira de Melo critica o decreto autnoma pois entende que
dar ao presidente extremamente perigoso em uma democracia ainda frgil.
Controle pelo poder judicirio: Ato regulamentar est sujeito a controle
pelo poder judicirio? Sim, o poder judicirio pode controlar a legalidade do
ato regulamentar. Trata-se de controle de legalidade em sentido amplo, ou
seja verificar se o ato compatvel com a lei e com regras e princpios
constitucionais.
Controle pelo poder legislativo: art. 49,V: o poder legislativo pode sustar os
atos normativos que exorbitem o poder regulamentar.

4.2.

Poder hierrquico: Construo, estabelecimento de hierarquia.


Instrumento que da ao administrador a possibilidade de
escalonar/hierarquizar/ estruturar seus quadros. Estabelecer relaes de
subordinao, estabelecer quem manda e quem obedece. CABM chama
de poder do hierarca.

Faculdades: dar ordens, fiscalizar e controlar o cumprimento das ordens. possvel


ao chefe rever os atos dos subordinados. Tambm possvel a avocao(puxar
para seu ncleo de atribuies o que no era seu) e delegao de atribuies. O
poder hierrquico tambm permite a aplicao de sanes e penalidades. A

aplicao de sanes ao mesmo tempo aplicao de poder hierrquico e


disciplinar. O poder disciplinar decorrente do poder hierrquico.
4.3.

Poder disciplinar: instrumento/prerrogativa do estado de aplicar sano


em razo da prtica de infraes funcionais. O poder disciplinar no
atinge qualquer particular, mas apenas aqueles que esto na intimidade
da administrao pblica, ou seja, aqueles que exercem funo pblica.
Decorre da hierarquia.

O poder disciplinar, para a doutrina tradicional (Hely Lopes Meireles) em regra


discricionrio.
Para a doutrina moderna, o chefe deve instaurar o processo administrativo
disciplinar diante do conhecimento da infrao. Trata-se de um dever da autoridade.
Ou seja a instaurao do processo atividade vinculada. Diante da infrao o chefe
tem obrigao de instaurar o processo e isso no est sujeito a convenincia e
oportunidade. Tambm no h liberdade na escolha da pena. S h
discricionariedade em definir o conceito de infrao. Definida a infrao a lei
expressa quanto a pena, no h juzo de valor. A deciso vinculada. A
discricionariedade no poder disciplinar restrita, reservada apenas para a
definio/reconhecimento da infrao.
No caso dos Tribunais, como no h hierarquia entre juzes e desembargadores, no
caso de infrao funcional de juiz, o poder disciplinar exercido pela corregedoria
do tribunal.
No que tange a possibilidade de o CNJ processar e julgar magistrados, a matria
gerou grande conflito com as corregedorias. O tema foi objeto do mandado de
segurana n 28.801 no Supremo que decidiu que no obstante as corregedorias
tenham competncia para processar e julgar magistrados, essa competncia
tambm do CNJ, que deve exerc-la em carter subsidirio.
4.4.

Poder de Polcia: permite ao poder pblico restringir e limitar a atuao


do particular em nome do interesse pblico. preciso compatibilizar o
interesse pblico com o interesse particular para viabilizar o bem estar
social. Ex: limitao da velocidade em uma avenida, limitao de nmero
de andares de prdio. O poder de direito no retira direitos do particular,
apenas define a forma e a maneira de se exercitar esse direito. Dessa
forma , se o poder de polcia no retira o direito de ningum, no h falar
em indenizao pelo exerccio do poder de polcia.

Regras:
a) O poder de polcia atinge basicamente a liberdade e a propriedade, mas no
retira esses direitos. Define a forma como ser exercido. No h obrigao
de indenizar pelo exerccio do poder de polcia.

b) Forma preventiva: em um primeiro momento o poder de polcia exercido


de forma preventiva, para prevenir danos ao interesse pblico. Mas existe
tambm o poder de polcia fiscalizador, que tem o escopo de verificar o
cumprimento da ordem. Ex: radar para verificar velocidade em avenida. O
poder de polcia tambm pode ser repressivo quando aplica sanes pelo
descumprimento da ordem.
c) O poder de poltica pode ser exercido pela edio de atos normativos com o
condo de restringir e liminar a atividade do particular. A edio de ato
normativo pode representar o poder regulamentar quando complementa lei
ou poder de polcia quando limita a atividade do particular.
O poder de polcia tambm pode ser exercido por atos punitivos nos casos em que
o particular deixa de cumprir a norma. Ex: determinar demolio de prdio
construdo em desacordo com as normas do local.
d) Possibilidade de cobrana de taxa de polcia: taxa de polcia um tributo
vinculado contraprestao estatal. cobrado o quanto gasto na diligencia
do servio. Art.78 do CTN.
e) O poder de polcia em regra negativo. Isso porque geralmente traz uma
obrigao de no fazer, uma absteno.
f) A autoridade que exerce o poder de polcia deve ser competente para o ato.
A competncia depende da rbita do interesse. Se o interesse nacional, o
interesse da unio. Se o interesse regional, competncia do estado.
Quando h interesse local, a competncia do municpio.
g) Delegao do poder de polcia: o STF julgando a ADI 1717 decidiu que o
poder de polcia no pode ser delegado ao particular, em nome da segurana
jurdica. O supremo entendeu que seria possvel delegar no o poder de
polcia, mas o atos materiais (instrumentais e preparatrios) em seu
exerccio. O particular no pode aplicar multa de transito, mas o poder
pblico pode contratar particular para instalar e controlar radares pois isso
ato preparatrio para o exerccio do poder de polcia.
h) Fundamento: o fundamento do poder de polcia o exerccio de supremacia
geral. Supremacia geral a atuao do poder pblico que independe de
qualquer vnculo anterior. No depende de uma relao jurdica anterior. Se
h vinculo anterior, a supremacia especial e no h poder de polcia.. Ex:
aluno explode objeto em escola. Havia vinculo anterior pois o aluno estava
matriculado na escola, assim no poder de polcia. A pena de suspenso
decorre do vnculo.
i) Atributos importantes: o poder de polcia , em regra, discricionrio. A
definio do limite de velocidade, por exemplo, discricionria. Essa regra
no absoluta, pois existem hipteses de poder de polcia vinculado. Ex:
licenas =poder de polcia vinculado. Autorizao = poder de polcia
discricionrio.
j) Poder de polcia em regra goza de autoexecutoriedade, pode ser executado
independentemente do poder judicirio. No depende de autorizao ou

controle prvio do poder judicirio. A autoexecutoriedade tem dois enfoques


diferentes: exigibilidade e executoriedade. Exigibilidade decidir sem o poder
judicirio, meio de coero indireta, isso todo ato tem. A executoriedade
significa executar sem o poder judicirio, trata-se de meio de coero direta.
Isso s possvel nas situaes previstas em lei, e em situaes urgentes.
Nem sempre o ato decorrente do poder de polcia tem autoexecutoriedade. Isso
porque, embora sempre tenha exigibilidade, nem sempre tem executoriedade.
Existem atos que dependem do judicirio para serem executados. Ex: sano
pecuniria. Se a parte no paga, o poder pblico deve ir ao judicirio para cobrar.
k) Coercibilidade: fixa uma obrigao e assim o ato dotado de imperatividade
l) Polcia administrativa polcia judiciria: na polcia administrativa, o que se
busca bem estar social, exercida por vrios rgos, tem diversos campos
de atuao. Na judiciria se busca a conteno de crimes, aplicao por
apenas um rgo.

Atos administrativos
1. Conceito: Ato diz respeito a manifestao de vontade, fato acontecimento.
Ato administrativo manifestao de vontade que atinge a rbita jurdica no
direito administrativo. Essa manifestao exteriorizada pelo estado ou por
quem lhe faa as vezes. O ato atinge o mundo jurdico, com a criao,
modificao ou extino de um direito. Tem por finalidade a satisfao do
interesse pblico. Ato administrativo est sujeito a regime jurdico de direito
pblico. O ato administrativo complementar e inferior a lei. Est sujeito a
controle de legalidade pelo poder judicirio.
Hely Lopes Meireles faz uma distino entre ato administrativo em sentido estrito e
em sentido amplo. O ato administrativo em sentido estrito, alm das caractersticas
citadas, deve ser concreto e unilateral. O ato em sentido amplo exatamente o
conceito supra. O ato em sentido estrito tem duas caractersticas a mais: ser
concreto e unilateral. Assim, dos atos administrativos em sentido estrito esto
excludos os contratos, por exemplo.
2. Ato administrativo ato da administrao: se o ato praticado pela
administrao, chamado ato da administrao. O regime do ato da
administrao pode ser pblico ou privado. Quando o ato da administrao
de regime pblico, chamado de ato administrativo. Existem atos que esto
fora da administrao mas que tambm so regidos pelo regime pblico (ex:
atos praticados por permissionrias ou concessionrias).Esses atos tambm
so chamados atos administrativos. Assim, existem atos administrativos

dentro e fora da administrao. Ato administrativo no sinnimo de ato da


administrao. Ato administrativo existe dentro e fora da administrao
pblica.
3. Tipos de atos:
3.1. Atos da administrao: quem praticou o ato foi a administrao.
Podem seguir o regime privado. No so atos administrativos, mas s
atos da administrao.
3.2. Atos da administrao + atos administrativos: so atos praticados pela
administrao, mas que sequem o regime pblico. Assim, so atos da
administrao e atos administrativos ao mesmo tempo.
3.3. (s) Atos administrativos: Atos que esto fora da administrao. So
aqueles que no so praticados pela AP. Podem ser praticados por
concessionrias, permissionrias, etc. Obedecem o regime pblico, e
por isso, so atos administrativos.
4. Elementos/ requisitos do ato administrativos: A doutrina majoritria, ao
tratar dos elementos do ato administrativo, utiliza os elementos tratados na lei
4.717/85 que trata da ao popular. Celso Antnio Bandeira de Melo adota
uma posio diferente no que tange a arrumao dos elementos.
Para Celso Antnio os pressupostos so divididos em pressuposto de
existncia e de validade. O pressuposto de existncia a condio para que
exista o ato. O objeto, por exemplo, pressuposto de existncia, pois se o
objeto (assunto) do ato no se relaciona com o direito administrativo, no se
trata de ato administrativo.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, esse ttulo mais bem definido da
seguinte maneira: o termo elemento sugere a ideia de parte componente de
um todo, so realidades intrnsecas do ato, entretanto, alguns dos
elementos indicados pela maioria da doutrina no podem ser considerados
partes do ato administrativo, porque so exteriores a ele. Visando a
identificar esses aspectos exteriores ao ato, o autor preferiu a terminologia
pressupostos, que foram divididos em
pressupostos de existncia e
pressupostos de validade.
Ou seja, o que a maioria da doutrina chama de elementos do ato, CABM os
divide em elementos, pressupostos de existncia e de validade.

Elementos para a doutrna majoritria:


a) Competncia: alguns autores chamam de competncia e outros de sujeito
competente. preciso analisar quem pode ser sujeito do ato, quem pode
praticar o ato administrativo.O podutor/sujeito do ato, deve ser um agente
pblico. Agente pblico o conceito mais agrangente, inclui todo aquele que
exerce funo pblica. Pode exercer funo pblica de forma temporria ou
permanente, com ou sem remunerao, independentemente do tipo de
vcunlo (nomeo, designao, contratao). A competncia tem como fonte
a lei ou a constituio federal. A relao entre os estados e seus agentes
depende de disposio legal (teoria da imputao ou teoria do rgo). a lei
que vai distribuir a competncia. Competncia administrativa no se
presume, a lei que determina.
Caractersticas da competncia: competncia administrativa de competncia
obrigatria. Se um sujeito competente para praticar determinado ato, obrigado a

pratic-lo. A competncia no uma faculdade, dever do administrador. Em razo


disso, irrenuncivel. A competncia no pode ser objeto de transao.
imodificvel, no pode ser modificada pela vontade do administrador, pois que
estabelece a lei. O que a lei faz o administrador no pode alterar. imprescritvel,
o no exerccio da competncia por um determinado perodo no implica sua perda.
Mesmo que no exercida por um determinado perodo, permanece a competncia
do sujeito para a prtica do ato. A competncia improrrogvel. Se a autoridade
competente e ningum alega, ela continua incompetente. No h prorrogao de
competncia, como acontece com a incompetncia relativa no processo civil.
Excepcionalmente, a competncia pode ser delegada (pertence a um rgo que
transfere para outro) e avocada (superior puxa a competncia que no lhe
pertence). Isso pode ocorrer apenas em carter excepcional e devidamente
justificado. Ler artigos de 11 a 15 da lei 9.784/99.
A lei estabelece 3 situaes nas quais no possvel delegar a competncia, so
elas: 1- competncia exclusiva (privativa pode ser delegada), 2- competncia para
atos normativos. 3- competncia para deciso em recurso administrativo.
Elementos definidores: Competncia em razo da matria, territrio, hierarquia,
tempo.
b) Forma do ato administrativo: O ato administativo deve seguir a forma
prescrita em lei. A vontade manifestada precisa ser exteriorizada, caso
contrrio no h ato administrativo. Essa exteriorizao deve atender a
algumas formalidades especificas. O ato deve cumprir as formalidades
previstas na lei. Independentemente de previso legal, o ato deve ser por
escrito. A regra geral que seja escrito, mas excepcionalmente pode ter outra
forma quando a lei assim autorizar. Para os atos administrativos, aplica-se o
princpio da solanidade e no do informalismo, tendo em vista que deve
cumpir a forma prevista em lei.
O silncio administrativo nada jurdico, no significa nem que sim nem que no.
No produz efeitos, salvo quando a lei estabelecer. Do silncio administrativo cabe
MS em razo do direito lquido e certo de obter resposta. Direito de petio (direito
de pedir e obter resposta). Para a maioria dos autores, o judicirio no pode
substituir o administrador em seu silncio, e pode apenas determinar que o
administrador apresente uma resposta.
CABM, em posio minoritria, entende que se o ato estritamente vinculado
(aquele que tem mera conferncia de requisitos) o juiz pode decidir pelo
administrador, pois basta checar os requisitos do ato para deferi-lo ou no.
Vcio de forma: Pode ser uma mera irregularidade, defeito de padronizao (ex:
mandaram escrever de caneta preta e foi escrito de azul). No compromete a
validade do ato.

Vcio sanvel: existem defeitos de forma que podem ser corrigidos. So atos
anulveis, mas passveis de convalidao.
Vcio insanvel: defeitos de forma to graves que no podem ser corrigidos. Nesse
caso, o ato nulo.
A realizao de um processo administrativo prvio condio de forma da
realizao de um ato administrativo. Isso porque o ato no ocorre isoladamente,
mas sim dentro de um processo. O processo vai legitimar e fundamentar a prtica
do ato administrativo. O processo administrativo deve atender ao modelo
constitucional, significa dizer que deve observar o contraditrio e a ampla defesa.
Tambm condio de forma do ato a necessidade de motivao (fundamentao).
Motivao a relao lgica entre os elementos do ato e a lei. Para a maioria dos
autores a motivao obrigatria, esse tambm o entendimento dos tribunais
superiores. Os fundamentos da obrigatoriedade da motivao esto no art. 1
nico da CF pois se o poder emana do povo, eles so titulares do poder e devem ter
cincia dos atos e seus motivos. Da mesma forma, o art. 1,I que trata do direito a
cidadania justifica essa posio, pois o cidado tem direito de saber o que acontece
na administrao. O direito a informao consagrado no art.5, XXXIII tambm
justifica a motivao pois motivar informar. Conhecer as razes do ato tambm
fundamental para levar ao judicirio a leso ou ameaa de leso.
O art. 93,X determina que os atos administrativos praticados pelo judicirio devem
ser motivados. No entanto preciso considerar que o judicirio pratica atos
administrativos como funo secundria, atpica. Se na funo atpica precisa
motivar, quem exerce ato administrativa como funo primria, tem obrigao ainda
maior de motivar.
A motivao deve acontecer antes o durante a prtica do ato. No possvel a
motivao posterior ao ato.
Jos dos Santos Carvalho Filho, em posio minoritria, entende que a motivao
facultativa, pois quando o constituinte quis obrigar a motivar, o fez expressamente
(art.93,X da CF e art.50 da lei 9784/99), sendo que nas demais hipteses a
motivao facultativa.
c) Motivo: motivo no sinnimo de motivao. O motivo o fato e
fundamento jurdica que levam a prtica de um ato. Ex: pratica-se o ato de
demisso de um servidor em razo de ter praticado uma irregularidade. A
motivao vai alm do motivo, trata-se de uma relao entre os elementos do
ato e a lei.
Legalidade do motivo: para que o motivo seja legal, deve ter materialidade, deve ser
verdadeiro. Se o administrador alega motivo falso, o motivo ilegal e isso
compromete o ato. Ex: demitir servidor por rivalidade pessoal alegando que vai
reduzir os gastos.

O motivo declarado deve ser compatvel com o motivo descrito em lei. Ex: se
servidor pratica infrao leve e a pena prevista em lei advertncia, no pode
administrador aplicar pena de demisso.
Teoria dos motivos determinantes: uma vez declarado o motivo, esse motivo
deve ser cumprido. A teoria dos motivos determinantes vincula o administrador ao
motivo do ato. Ex: se desapropria para construir a escola, deve construir. O
administrador est vinculado ao motivo declarado, o que significa dizer que esse
motivo deve ser verdadeiro, legal e tem que ser cumprido.
Mesmo em caso de exonerao ad nutum (sem motivos), que o caso da
exonerao de servidor que ocupa cargo em comisso, preciso ser fiel ao motivo.
O administrador no obrigado a motivar, nesse caso, mas se motivar, est
vinculado ao motivo.
Tredestinao: constitui exceo vinculao aos motivos. A tredestinao uma
mudana permitida dos motivos. possvel na desapropriao quando mantida uma
razo de interesse pblico. Se desapropria para fazer um hospital pode mudar e
fazer uma escola, pois ambos os motivos so de interesse pblico.
d) Objeto: Resultado da prtica do ato administrativo. Ato considerado em si
mesmo. Para CABM o objeto o efeito jurdico imediato.
Requisitos: O objeto do ato administrativo precisa ser lcito, possvel e determinado.
Objeto lcito aquele que est previsto na lei, autorizado por ela. Objeto possvel
aquele faticamente possvel (ex: no faticamente possvel a promoo de servidor
morto). O objeto deve ser determinado ou determinvel no decorrer do processo.
e) Finalidade: Bem da vida que se pretende proteger. Bem jurdico objetivado
pelo ato. Todo ato administrativo deve ser praticado por uma razo de
interesse pblico. Se o ato praticado por um interesse diferente do pblico,
o ato est viciado, com um defeito chamado desvio de finalidade. Desvio
de finalidade um vcio no elemento finalidade, relativo vontade. Muitas
vezes o desvio de finalidade tambm gera vcio de motivo. Nesse caso, o
motivo inexistente.
5. Ato vinculado: Ato vinculado aquele que no tem liberdade, juzo de valor,
convenincia ou oportunidade. Alguns autores chamam de ato regrado. No
h liberdade no ato vinculado, preenchidos os requisitos legais, a autoridade
obrigada a pratic-lo. Ex: aposentadoria de servidor pblico: se o servidor
preencheu todos os requisitos legais, o administrador obrigado a conceder
a aposentadoria. Licena para dirigir, para construir.
6. Ato discricionrio: ato no qual o administrador tem liberdade. H juzo de
valor, e anlise de convenincia e oportunidade. Liberdade no significa fazer
de qualquer maneira, e sim liberdade nos limites da lei. Se a lei da
alternativas prtica do ato, h discricionariedade. Se a lei utiliza conceito

vago ou indeterminado, h necessidade de preencher esse contedo, de


forma que h discricionariedade. Hipteses de discricionariedade
a) Lei estabelece a competncia para o ato, mas no fiz a maneira de
execuo.
b) Quando a lei apresenta alternativas.
c) Diante de conceitos vagos e indeterminados.
Ex: Autorizao para pesca amadora, autorizao de uso de bem pblico.
Quem estabelece a competncia a lei.
Ato vinculado

Ato Discricionrio

Competncia

Vinculado

Vinculado

Forma

Vinculado

Vinculado

Motivo

Vinculado

Discricionrio

Objeto

Vinculado

Discricionrio

Finalidade

Vinculado

Vinculado

Com base na tabela supra, percebe-se que no ato vinculado, todos seus elementos
so vinculados. J o ato discricionrio, possui competncia, forma e finalidade
vinculados e motivo e objeto discricionrios. A discricionariedade do ato
discricionrio se encontra no motivo e no objeto. A margem de liberdade est
nesses dois elementos.
Posio divergente: CABM entende que a forma e a finalidade so, em regra
vinculadas, mas a lei pode, expressamente, dar alternativas, e nesse caso, esses
elementos podem ser discricionrios.
Mrito do ato administrativo: O motivo e o objeto, elementos discricionrios do ato
discricionrio, o que chamamos de mrito do ato administrativo. Mrito a
margem de liberdade do ato, a parte que faz juzo de valor e anlise de
convenincia e oportunidade. O mrito do ato administrativo se encontra no motivo
e no objeto.
O poder judicirio pode rever QUALQUER ato administrativo, seja vinculado ou
discricionrio. No entanto, o controle se limita legalidade. Essa legalidade em
sentido amplo, ou seja, compatibilidade com a lei + regras e princpios
constitucionais. O poder judicirio no pode rever o mrito do ato administrativo, em
sede de controle judicial. Se o controle for administrativo, ou seja, se estiver revendo
seu prprio ato, pode fazer controle do mrito. Assim, errado dizer que o jucicirio

nunca poder rever o mrito, eis que pode rever o mrito de seus prprios atos, em
controle administrativo.
7. Atributos/caractersticas do ato administrativo.
a) Presuno
de
legitimidade:
Os
atos
administrativos
so
presumidamente legais e legtimos, at que se prove o contrrio. H
presuno de legitimidade (obedincia s regras morais), legalidade
(obedincia a lei) e veracidade (esto de acordo com a verdade). No se
trata de presuno absoluta. A presuno relativa, presuno juris
tantum, pode ser contestada, admite prova em sentido contrrio. O nus
da prova cabe a quem alega, quem contesta a presuno deve afast-la.
Em geral, quem contesta o administrado.
b) Autoexecutoriedade: O ato pode ser praticado sem controle prvio do
judicirio. O ato independe de autorizao do poder judicirio para gerar
efeitos. Ex: o embargo de uma obra, fechamento de um restaurante pela
vigilncia sanitria, independe de autorizao do judicirio. O prprio
administrador executa o ato, sem autorizao do judicirio. A
autoexecutoriedade no impede que a parte recorra ao judicirio. A
Autoexecutoriedade tambm no afasta o formalismo, embora dispense o
controle prvio do judicirio, isso no significa dizer que pode ser feita de
qualquer forma, eis que deve observar o formalismo.
A autoexecutoriedade tem dois enfoques diferentes. A doutrina diverge quanto a
esses enforques. Para a maioria dos autores h autoexecutoriedade-exigibilidade:
que constitui um meio indireto de coero. o poder que tem o estado de decidir
sem o judicirio. Todo ato administrativo tem exigibilidade. O estado sempre pode
decidir sem autorizao judicial.
O segundo enfoque a executoriedade: executar sem a interveno do judicirio.
trata-se de um meio direto de coero. Nesse caso, nem todo ato administrativo tem
executoriedade. Esta s est presente nas hipteses previstas em lei ou quando a
situao for urgente.
Ex: a multa tem exigibilidade, mas no tem executoriedade. Isso porque, embora
possa o poder pblico aplicar e exigir a multa, no pode executar, no pode
expropriar bens do devedor. Precisa, para tanto, recorrer via judicial.
Nem todo ato administrativo tem autoexecutoriedade. Todo ato administrativo
tem exigibilidade, mas nem todos tem executoriedde. Para ter autoexecutoriedade
precisa ter os dois elementos: executoriedade e exigibilidade.
c) Imperatividade/coercibilidade: os atos administrativos so, em regra
coercitivos, obrigatrios. Mas nem todo ato coercitivo/imperativo. Esta
caracterstica est presente nos atos administrativos que instituem

obrigaes. Se o ato no estabelece obrigao, no h falar em


obrigatoriedade.
d) Tipicidade: Cada ato administrativo tem sua aplicao determinada.
Cada ato corresponde a uma figura definida.
8. Classificao:
a) Quanto ao grau de liberdade: Ato vinculado e discricionrio.
b) De acordo com seus destinatrios:
i.
Ato geral: Atinge a coletividade como um todo. Ato abstrato,
impessoal.
ii.
Atos individuais/especiais: Atos com destinatrio determinado.
Destinatrio j definido quando da prtica do ato. Ex: nomeao de
servidor. O ato individual pode ser individual singular, quando tem
apenas um destinatrio. Ou pode ser individual plrimo: quando
tem vrios destinatrios determinados. Ex: nomeao de vrios
servidores.
c) Quanto ao alcance do ato:
i.
Atos internos: Aquele que produz efeito dentro da repartio,
rgo pblico. Ex: regra que define o uniforme dos servidores.
ii.
Atos externos: Produz efeitos dentro e fora da administrao
pblica. A produo de efeitos para fora, mas atinge a
administrao internamente. Ex: mudana de horrio de
funcionamento. direcionado para fora, mas atinge os funcionrios
tambm.
d) Quanto a formao:
i.
Ato simples: S precisa de uma manifestao de vontade para
sua formao.
ii.
Ato composto: dependem de duas manifestaes de vontade
para sua formao. As manifestaes de vontade esto em um
mesmo rgo, mas em patamar de desigualdade. A primeira
manifestao a principal e a outra secundria.
iii.
Ato complexo: Tambm depende de duas manifestaes de
vontade. Mas essas manifestaes esto em rgos diferentes,
mas em patamar de igualdade. Ex: nomeao de dirigente de
agencia reguladora. Depende de manifestao de rgos
diferentes.
9. Formao, validade e eficcia do ato: Um ato administrativo perfeito
quando percorre seu ciclo de formao. vlido quando preencheu todos os
requisitos legais. Validade diz respeito ao cumprimento das exigncias legais.
Eficcia diz respeito produo de efeitos. O ato eficaz aquele que est
pronto para produzir efeitos.
Para a doutrina majoritria, o ato j formado no deixa de ser perfeito. No
entanto, o ato pode perder sua validade ou sua eficcia.

- O ato pode ser perfeito, vlido, mas ineficaz. Ex; contrato administrativo no
publicado. Sua formao percorreu todo o ciclo, atendeu todos os requisitos mas
no foi publicado e a publicao condio de eficcia.
Ato perfeito + Invlido + eficaz: o ato invlido (que no preencheu todos os
requisitos legais) produz todos os efeitos como se vlido fosse, at que seja
reconhecida sua invalidade, momento a partir do qual perde a eficcia.
Ato perfeito + invlido + ineficaz: ex: contrato administrativo firmado com fraude na
licitao (invlido) e que no foi publicado (ineficaz).

10. Efeitos tpicos e atpicos: O ato pode produzir efeitos tpicos/prprios


(desejados) ou efeitos atpicos/imprprios, que no eram desejados, mas
ocorreram mesmo assim, so efeitos secundrios. Ex: nomeao de servidor.
O efeito tpico o preenchimento do cargo.
O efeito atpico se divide em duas categorias: efeito reflexo e efeito preliminar.
Efeito reflexo: Efeito secundrio que atinge terceiros estranhos prtica do ato. Ex;
ato administrativo que desapropria terreno de Jos. Maria havia alugado o terreno.
Dessa forma, h um efeito reflexo do ato, que atinge Maria.
Efeito atpico preliminar:
Efeito que aparece nos atos administrativos que
dependem de duas manifestaes de vontade. Ou seja, o efeito atpico preliminar
ocorre nos atos complexos ou compostos. Esse efeito atpico se configura com o
dever da segunda autoridade se manifestar aps a manifestao da primeira. um
efeito anterior formao do ato. um efeito secundrio que vem antes do
aperfeioamento do ato. Ex: nomeao de dirigente de agencia reguladora:
depende de ato do presidente e do senado. A perfeio s ocorre aps
manifestao das duas autoridades. Quando a primeira se manifesta, surge para a
segunda o dever de manifestao. O efeito tpico ocupar o cargo. O efeito atpico
preliminar o dever de manifestao. CABM chama o efeito preliminar de
PRODRMICO.
11. Extino dos atos administrativos:
a) Cumprimento dos seus efeitos: O ato pode se extinguir pelo
cumprimento dos seus efeitos.
b) Desaparecimento do sujeito ou objeto: O ato pode ser extinto tambm
pelo desaparecimento do sujeito ou do objeto. Ex: nomeao de servidor
que faleceu. O ato de nomeao se extingue pelo desaparecimento do
sujeito. Ex2: tombamento quando o prdio caiu. O tombamento se
extingue pelo desaparecimento do objeto quando o prdio tombado
desabou.

c) Renncia: O ato pode ser extinto pela renncia do sujeito.


d) Retirada do ato pelo poder pblico: Poder pblico decide retirar o ato
do ordenamento jurdico. A retirada do ato pelo poder pblico pode
acontecer por: anulao, revogao, cassao, caducidade, e a
contraposio.
I.

Anulao: a retirada de um ato administrativo ilegal. A


retirada do ato ilegal pode ser feita pela administrao ou
pelo judicirio. Isso porque, permitido ao poder judicirio
fazer controle de legalidade. O poder que tem o estado e
rever seus prprios atos a autotutela (Smulas 346, 473
do STF). A administrao tem o prazo de 5 anos para rever
os atos ilegais quando estes produzirem efeitos favorveis.
(Art. 54 da 9784/99). A anulao de ato administrativo
pressupe processo administrativo, como ampla defesa e
contraditrio.

Efeitos da anulao: Para a doutrina majoritria, a anulao produz efeitos ex tunc,


ou seja, retroativos. O ato anulado desde a sua origem. No entanto, CABM, em
posio minoritria, entende que a anulao produz efeitos ex tunc apenas se isso
for mais benfico para o interessado. Para o doutrinador, a parte interessada, que
no deu causa a ilegalidade, no pode ser prejudicada pela anulao ex tunc do
ato. Se for mais benfico para o interessado, a retirada do ato ex nunc.
Ex: ato que defere ao servidor uma gratificao e aumenta seu salrio. Se esse ato
ilegal e ocorre sua anulao, esta anulao restritiva do direito do interessado
que deixar de ganhar. Por ser o segundo ato (que promoveu a anulao) restritivo
do direito do interessado, tem efeitos ex nunc. O que ganhou no ser devolvido,
pois a anulao s ter efeitos a partir de ento.
Ex2: ato que indefere gratificao. Esse ato era ilegal e foi anulado pelo ato 2.
Dessa forma, o segundo ato ampliativo, pois amplia os direitos do interessado,
que passar a ganhar a gratificao. Para CABM, nesse caso, o ato ter efeitos ex
tunc, e ser anulado desde seu nascedouro, podendo o servidor receber a
gratificao retroativa.
Se o ato possui vcio sanvel (que em geral vicio de forma ou de competncia),
anulvel, no entanto, possvel sanar o vcio e promover a convalidao do ato. Se
o ato possui vcio insanvel, o ato nulo. Se nulo, deve haver sua anulao.
Anulao cumprimento do princpio da legalidade. Anular ato ilegal dar
cumprimento a esse princpio. No entanto, o princpio da legalidade no mais
importante que os demais princpios. Assim se a anulao fere outros princpios
importantes, e causa mais prejuzos do que a manuteno do ato, prefervel no
anular. a chama estabilizao dos efeitos do ato: manter os efeitos do ato pois
sua retirada causa amis prejuzos do que sua manuteno. Para o STJ, passados 5

anos, melhor estabilizar o ato, em nome da segurana jurdica, do que fazer a


anulao.

II.

III.
IV.

V.

Revogao: Retirada de um ato administrativo em razo de


ser inconveniente e inoportuno. S quem pode revogar ato
administrativo a administrao. O poder judicirio no
pode revogar atos administrativos em sede de controle
judicial. (S pode revogar seus prprios atos). A revogao
produz efeitos ex nunc, no retroage, s produz efeitos para
frente. At ento era conveniente, e deixa de ser a partir da
revogao. No h limite temporal para a revogao. No
h prazo para que a administrao revogue os atos. No
entanto, tem limite material, limite de contedo. No
possvel revogar ato vinculado e ato que j produziu direito
adquirido. Tambm no possvel a revogao de ato
administrativo que j exauriu seus efeitos, e nem atos que
no esto mais na rbita de competncia.
Cassao: retirada de um ato administrativo pelo
descumprimento das condies inicialmente impostas.
Caducidade: retirada do ato administrativo pela
supervenincia de uma norma jurdica que com ele
incompatvel. Ex; permisso para uso de terreno para
instalao de circo. Supervenincia de plano diretor
estabelecendo que no local passar uma rua. O ato da
permisso retirado por caducidade.
Contraposio: Existem dois atos administrativos que
decorrem de competncias diferentes, sendo que o
segundo elimina os efeitos do primeiro. O segundo ato
apaga os efeitos do primeiro.

Licitao
1. Conceito: Procedimento administrativo direcionado a escolher a melhor
proposta para a administrao. A proposta mais vantajosa no
necessariamente a mais barata. O procedimento por ter por critrio o menor
preo, mas tambm pode ser a escolha de melhor tcnica. O objetivo
celebrar o melhor contrato possvel. A licitao permite que qualquer um que
preencha as regras do edital, possa ser contratado pelo poder pblico. Evita
favorecimento de determinadas empresas. Viabiliza a aplicao do princpio
da impessoalidade e da isonomia. A licitao tambm tem o escopo de
proporcionar o desenvolvimento nacional eis que traz um grande poder de
compra do estado e envolve um fluxo muito grande de recursos.

2. Sujeitos licitao: O art.1 da lei 8.666 traz uma lista daqueles que so
obrigados a licitar. So eles: administrao direta (Unio, estados DF,
municpios), administrao indireta (autarquias, fundaes pblicas,
empresas pblicas e SEM). Tambm esto sujeitos a licitao os fundos
especiais e os entes controlados direta ou indiretamente pelo poder pblico.
As empresas pblicas e SEM podem ser prestadoras de servio pblico ou
exploradoras da atividade econmica, podem ter duas finalidades. Se prestam
servio pblico, tem um regime mais pblico do que privado, e est sujeito ao
art.37,XXI da CF e lei 8.666, de forma que est sujeita a licitao.
No entanto, se as empresas exploram atividade econmica, seu regime se aproxima
mais do privado do que do pblico. Se mais privado do que pblico, se aplica o
art. 173, 1,III que determina que estas empresas podero ter estatuto prprio.
Como este estatuto ainda no foi aprovado, as empresas esto submetidas norma
geral, de forma que se sujeitam a lei 8.666.
Na prtica, muitas vezes essas empresas no fazem a licitao em razo as causas
de dispensa e inexigibilidade previstas na prpria lei
Fundo especial: A lei no precisava tratar dos fundos especiais em separado. Isso
porque o fundo especial pode ter natureza fundacional ou de rgo da
administrao direta. Nos dois casos, por sua natureza, era necessrio licitar.
Entes controlados: so os entes de cooperao, servios sociais autnomos como
OS, OSCIP. Servio social autnomo= Sistema S (Sesi, senai, etc). No caso do
Sistema S, TCU entendeu que est sujeito um procedimento simplificado prprio
do sistema S. No caso da OS, a lei 8666, no art. 24, XXIV, traz uma hiptese de
dispensa de licitao para contratos decorrentes do contrato de gesto.
3. Competncia legislativa: A competncia para legislar sobre licitao, nos
termos do art. 22, XXVII, privativa da unio. A competncia da unio para
legislar sobre normas gerais de contratos e licitao. Isso j foi feito na lei
8666 e 10.520. As leis editadas sob competncia privativa unio para tratar
de contratos e licitao so leis nacionais (aplicadas para dos os entes).
Quando a unio legisla em norma geral, est fazendo uma lei de mbito
nacional.
Se a unio legisla sobre normas gerais, quem ir legislar no que tange a
normas especficas? Quem legisla sobre norma especfica o prprio ente,
de forma que a lei ser aplicada apenas a ele. Ex: estado de minas gerais
legisla sobre uma norma especfica, que aplicvel apenas a ele. Quando a
unio legisla sobre norma especfica, a lei de mbito federal (s aplicvel
Unio).
O art. 17 trata da alienao de bem nico. Em alguma de suas alneas, a discusso
foi levada ao supremo ao argumento segundo o qual o detalhamento do artigo

traduz norma especfica, que no poderia ter sido editada pela unio. Trata-se da
ADI 927. O Supremo reconheceu que o art. 17 vai alm de norma geral. O artigo
no foi dito inconstitucional, mas sofreu interpretao conforme. Entendeu-se que
alguns incisos tratam de norma especfica, aplicveis apenas unio.
4. Princpios que regem a licitao: Alm dos princpios gerais j estudados e
que so aplicveis a todo ato administrativo, existem princpios especficos
da licitao, dispostos no art. 3 da lei 8666 e outros.
4.1. Princpio da vinculao ao instrumento convocatrio (Art.41 da lei
8.666). O procedimento licitatrio est vinculado ao edital. O edital a
lei do certame, tudo que for relevante e interessar ao procedimento
licitatrio, deve estar previsto no edital. O administrador no pode
exigir nem mais e nem menos do que est no edital. Se h uma
exigncia no edital, no pode o administrador, no momento da
licitao, dispens-la pois isso violaria a isonomia e impessoalidade,
tendo em vista que algumas empresas podem ter desistido do
procedimento por causa disso. possvel, excepcionalmente, a
alterao do edital, mas nesse caso, a administrao deve reiniciar o
procedimento.
4.2. Princpio do julgamento objetivo: O edital tem que definir de forma
clara e precisa qual ser o critrio do julgamento, preciso que seja
um julgamento objetivo. Os licitantes devem saber exatamente como
ser o procedimento e o critrio para a escolha.
O edital deve definir qual o tipo de licitao. Tipos de licitao(art.
45): melhor preo, melhor tcnica ou tcnica e preo. O licitante deve
saber qual o tipo de licitao, para que possa formular sua melhor
proposta. O administrador no pode levar em considerao situaes
e elementos estranhos ao edital. Se no est no edital, no pode ser
considerado. EX: se o critrio menor preo, no pode ganhar a
licitao a empresa que tem o segundo melhor preo s porque
ofereceu um produto banhado a ouro com parcelamento em 10 vezes,
se essas qualidades no estavam no edital.
4.3. Princpio do procedimento formal: A licitao um procedimento
formal, vinculado. O administrador deve atender a todas as
formalidades do edital. O administrador no tem liberdade. No se
pode observar a formalidade apenas como um fim em si mesmo. Se a
formalidade no causa prejuzo a ningum, no preciso atender a
exigncia. S preciso atender a formalidade necessria, que se no
exercida causa prejuzo as partes.
4.4. Princpio do sigilo de proposta: As propostas so sigilosas e devem
ser entregue em envelope lacrado. S podem ser abertas no momento
em que for designado sesso pblica para apresentao das
propostas. A fraude no sigilo das propostas configura crime na licitao
(art. 93 e 94 da lei 8.666) e improbidade administrativa (Art. 10, VIII da

LIA). A exceo ao sigilo de proposta o leilo, eis que os lances so


feitos de forma oral. Nas demais modalidades de licitao, h sigilo.
5. Contratao direta: A contratao direta ocorre sem procedimento licitatrio.
A contratao direta por ocorrer em duas situaes: dispensa ou
inexigibilidade de licitao. As hipteses de dispensa so aquelas nas quais a
competio vivel, possvel, mas por alguma razo o legislador a dispensa.
O rol de hipteses de dispensa taxativo. A dispensa de licitao se divide
em licitao dispensada e dispensvel.
5.1. Licitao dispensada: a competio possvel e vivel, mas a lei diz
que no precisa licitar. A licitao j est dispensada, de forma que,
ainda que o administrador queira licitar, no possvel.
O
administrador no pode escolher, no h juzo de valor. Essas
hipteses esto no art. 17 da lei 8.666.
5.2. Licitao dispensvel: A competio vivel, mas a lei dispensou a
exigncia. Nesse caso, a licitao apenas dispensvel, de forma que
o administrador, por um juzo de valor, pode escolher por fazer ou no
a licitao. A licitao dispensvel est no rol do art. 24 da lei 8.666.
Ex: valor pequeno, situao emergencial.
5.3. Inexigibilidade: Casos nos quais a competio no possvel ou
invivel. Ex: Quando h apenas uma empresa que fornece o servio.
As hipteses esto previstas no art. 25 da lei 8.666. Sempre que a
competio no for possvel, h inexigibilidade de licitao. O art. 25
prev um rol exemplificativo, na medida que h inexigibilidade para
outros casos em que no possvel a competio.
Requisitos para a viabilidade da competio: Para que a competio seja vivel
preciso a observncia de 3 requisitos cumulativos:
a) Pressuposto lgico: Pluralidade (mais de um) de fornecedores e de objeto.
No possvel haver competio se h apenas uma empresa apta a prestar
o servio. Quando h ofertante singular, a competio invivel. Da mesma
forma, se o objeto singular (s existe aquele) no possvel fazer licitao.
O objeto pode ser singular em seu carter absoluto: s foi fabricado um, no
existe outro no mercado. Objeto especial: existem mais de um, mas s um
participou de um momento especfico. Ex: capacete do Airton Sena. O objeto
pode ser singular em razo do carter pessoal. Ex: pintura ou escultura. Se o
objeto singular, falta pluralidade e no possvel licitar. Para que o servio
singular leve contratao direta, no basta que a empresa afirme que o
servio melhor que os demais, e por isso diferente. O servio singular que
justifica a contratao direta precisa estar na lista do art. 13 da lei 8.666 (ex:
servios advocatcios.) Mas isso no basta. Alm de estar nesta lista, o
profissional deve ter notria especializao. Alm disso, a administrao deve
precisar de um servio especializado. Quando o mercado diverge e h mais

de um profissional que atende a essas qualidades, h certo subjetivismo do


administrador, que pode escolher.
b) Pressuposto jurdico: A licitao deve proteger o interesse pblico. Se a
licitao prejudicar o interesse pblico, est contrria ao seu propsito. Se a
licitao prejudica a atividade fim da empresa, invivel. Nesse caso,
inexigvel por falta de pressuposto jurdico.
Concurso: Por que a empresa pblica no precisa realizar licitao em seu
objeto fim? Se a empresa faz licitao para promover sua atividade fim, isso
inviabiliza o prprio desenvolvimento da atividade, o que contrrio ao
interesse pblico. Nesse caso, no h pressuposto jurdico para licitar.
c) Pressuposto ftico: Para ter licitao, preciso que o mercado tenha
interesse no objeto.
A contratao direta uma exceo, por isso, deve ser devidamente fundamentada
e explicada. Para tanto, necessrio o PROCEDIMENTO DE JUSTIFICAO,
previsto no art. 26 da lei 8.666.

Modalidades de licitao

Em regra a escolha da modalidade de licitao feita com base no valor da


contratao. Mas, em alguns casos, para escolher a modalidade de licitao,
necessrio observar a natureza do objeto.
As modalidades de licitao esto previstas no art. 23 da lei 8.666.
1. Concorrncia: A concorrncia pode ser escolhida em razo do valor ou das
qualidades do objeto.
1.1. Concorrncia em razo do valor:
a) Para obras e servios de engenharia acima de R$1.500.000,00.
b) Outros bens e servios acima de R$ 650.000,00.
1.2. Concorrncia em razo das qualidades do objeto:
a) Quando se trata de bem imvel, tanto na aquisio ou alienao. O
Art. 19 traz uma exceo. Quando se trata de imvel decorrente d
deciso judicial ou dao em pagamento, possvel utilizar
concorrncia ou leilo.
b) Quando se trata de concesso, seja de direito real de uso ou de
servio. Excepcionalmente, quando o servio estiver previsto na
poltica nacional de desestatizao, a modalidade tambm pode
ser leilo.
c) Licitao internacional. Licitao internacional aquela que tem a
participao de empresas estrangeiras. A regra geral para
licitaes internacionais a concorrncia. No entanto, existem
duas excees. Quando o valor do contrato se enquadra no valor

da tomada de preos e h cadastros de empresas estrangeiras


(banco de dados de empresas estrangeiras), possvel que a
modalidade da licitao seja tomada de preos. Nesse caso,
ambos os requisitos devem estar presentes. Tambm possvel
utilizar, excepcionalmente, a modalidade convite, quando o valor
atende ao limite do convite e no existe fornecedor no Brasil.
Obs: Toda modalidade licitatria tem um prazo de intervalo mnimo, que vai desde a
publicao do edital at a entrega dos envelopes. Esse prazo o que tem o licitante
para preparar os documentos e se organizar Na concorrncia, se a licitao for do
tipo tcnica ou tcnica + preo o intervalo mnimo ser de 45 dias. Se o critrio for
somente de preo, esse prazo ser de 30 dias. Se a lei no fala nada, se refere a
dias corridos. Sero considerados apenas os dias teis se a lei assim estabelecer.
Na omisso, conta-se dias corridos.

2. Tomada de preos: Tambm escolhida de acordo com o valor da


contratao. A tomada de preos utilizada para valor mdio.
a) utilizada para obras e servios de engenharia nos valores acima de
R$150.000,00 at R$ 1.500.000,00.
b) Outros bens e servios de acima de R$80.000,00 e at R$ 650.000,00.
2.1.

2.2.

Quem pode participar da tomada de preos:


a) Licitantes cadastrados aquele licitante que participa do
cadastramento. O cadastramento um banco de dados que existe
na administrao. Funciona como se fosse uma habilitao prvia.
Se o licitante j fez o cadastramento, recebe um certificado de
registro cadastral, que substitui a habilitao.
b) Licitantes que apesar de no estarem cadastrados, preencham os
requisitos para o cadastramento at o terceiro dia anterior a
entrega dos envelopes. Nesse caso, o licitante deve fazer um
requerimento
no qual juntar todos os documentos que
comprovem que preenche os requisitos.
Intervalo mnimo: O intervalo mnimo na tomada de preos quando a
licitao do tipo tcnica ou tcnica + preo de 30 dias corridos. Se
o tipo melhor preo, o intervalo de 15 dias.

3. Convite: O convite, assim como a tomada de preo, uma modalidade


licitatria escolhida com base no valor.
a) Obras e servios de engenharia at RS 150.000,00
b) Outros bens e servios at R$ 80.000,00.
Se o valor for pequeno, nos termos da lei, a licitao dispensvel. Nesse
caso, h discricionariedade do administrador, que pode ou no licitar. Caso
opte pela licitao, dever faz-lo pela modalidade convite.

3.1.

3.2.
3.3.

3.4.

Quem pode participar do convite:


a) Licitantes convidados. Sero convidados pelo menos 3 empresas,
sejam elas cadastradas ou no.
b) Os licitantes que, apesar de no terem sido convidados, so
cadastrados. Essas empresas devem manifestar interesse com 24
horas de antecedncia. O prazo para o j cadastrado manifestar
interesse. Quem no est cadastrado, no pode participar.
Intervalo mnimo: O intervalo mnimo de 5 dias TEIS.
Instrumento convocatrio: No convite, o instrumento convocatrio no
o edital, mas sim uma carta convite. O convite feito pelo
encaminhamento da carta convite para o endereo dos convidados.
Esta carta fica afixada no trio da repartio. No h publicao, como
no caso do edital. Trata-se apenas de fixao da carta.
Comisso de licitao: As regras sobre a comisso de licitao esto
previstas no art. 51 da lei 8.666. Normalmente, a comisso composta
por at trs membros. No caso do convite, h uma ressalva. Se a
repartio for pequena e selecionar 3 membros comprometer o
andamento, possvel que a comisso seja integrada por apenas 1
servidor.

Obs: Se a lei determina para certo valor que a modalidade ser convite, possvel
fazer concorrncia ou tomada. sempre possvel utilizar a modalidade mais
rigorosa. S no possvel utilizar a mais simples quando o valor superar o limite
desta modalidade. Assim, na escolha da licitao, bom ter uma margem no valor,
caso seja necessrio, posteriormente, fazer uma alterao superveniente. Isso
porque, o TCU entende que as alteraes devem sempre estar dentro do valor da
modalidade. Ex: se o valor do contrato de engenharia de 140.000 reais, mais
recomendvel fazer tomada de preo, no obstante o valor atenda ao convite. Isso
porque, nesse caso, se fosse realizado convite, no seria possvel promover
alteraes no contrato.
OBs: Dispensa de licitao: dispensvel a licitao quando o objeto tem o valor
de 10% do valor limite do convite. O art., 241 da Lei 8.666 traz uma exceo. Ter
limite dobrado (20%) quando se tratar de autarquias ou fundaes, SEM, Empresas
pblicas e consrcios pblicos.
Art..238: Os valores sero dobrados se o consrcio tiver at 3 entes. Se o
consrcio for formado por mais de 3 entes, o valor ser triplicado.
4. Leilo: Utilizado para alienao.
a) Imvel decorrente de deciso judicial ou dao em pagamento (art. 19)
b) Bens mveis inservveis, apreendidos e penhorados. No obstante o
legislador fale em bem penhorado, trata-se, na verdade de bem
empenhado. Isso porque, o leilo de bens penhorados ocorre nos termos
do CPC. O leilo da lei 8.666 trata de bens empenhados, ou seja, objeto
de penhor.

c) Art. 17 6 - Alienao de bens mveis com valor isolado ou global at o


valor de R$ 650.000.
4.1.
4.2.

Prazo de intervalo mnimo: O intervalo mnimo entre a publicao do


edital e o dia do evento ser de 15 dias corridos.
Procedimento: quem faz o leilo o leiloeiro. A lei 8.666 no detalha
como ser o procedimento do leilo. No entanto, o leilo segue a
praxe administrativa.

5. Concurso: Em regra, o concurso tem por objetivo o provimento de cargo


pblico. No entanto o concurso da lei 8.666 o concurso serve para a escolha
de trabalho artstico, cientfico ou tcnico. A contrapartida um prmio ou
uma remunerao. No h ideia de preenchimento de cargo. Ex: concurso
para escolher artista que far monumento em praa.
5.1. Intervalo mnimo: 45 dias corridos.
5.2. Procedimento: diferente das demais modalidades de licitao. O
procedimento est previsto em regulamento prprio. As regras so
previstas no regulamento do prprio concurso.
5.3. Comisso: Em regras, as comisses de concurso so formadas por 3
servidores pblicos. A comisso do concurso, no entanto no precisa
ser composta por servidor pblico. Trata-se de comisso especial.
Deve ser formada por pessoas idneas e com conhecimento na rea.

6. Prego: Foi introduzido pela lei 10.520/2002. O prego necessariamente


modalidade utilizada para aquisio. No se vende nada por prego. Serve
para a aquisio de bens e servios comuns. O bem comum aquele que
pode ser definido no edital com expresso usual de mercado. O que
interessa a qualidade do objeto. No importa o valor.
6.1. Intervalo mnimo: 8 dias TEIS.
6.2. Procedimento: Enquanto nas modalidades normais h habilitao e
depois proposta, no prego, h inverso das etapas. Primeiro ocorre a
parte tcnica e depois a habilitao.
6.3. O prego pode ser presencial ou eletrnico. O procedimento do
prego eletrnico semelhante ao presencial. A diferena que os
lances acontecem pela internet. O prego eletrnico disciplinado
pelo decreto 5.450/2005 e pelo decreto 5.504/05. Este ltimo
estabelece que no mbito federal a preferncia para realizao de
prego eletrnico.

Procedimento da licitao (concorrncia, convite


e tomada de preos)

O procedimento licitatrio realizado em duas grandes etapas: fase


interna (preparao do processo) e fase externa (a partir da publicao
do edital).
1. Fase interna do procedimento:
Etapas:
1.1.

Formalizao do processo:
a) Autuao do processo: colocar na capa, dar um
nmero, numerar as folhas.
b) Autuado o processo, a primeira pgina a
demonstrao de uma necessidade (ex: requisio de
compra de algo).
c) Demonstrao do recurso oramentrio.
d) Nomeao da comisso de licitao (art. 51 da lei
6.666). A comisso no precisa ter formao jurdica.
e) Elaborao do edital pela comisso. O art. 40 da lei
8.666 estabelece o que deve conter no edital. O edital
tem como parte anexa o contrato.
f) Parecer jurdico: o edital deve ser submetido anlise
jurdica. Deve ser elaborado um parecer jurdico
sobre o edital Se h um assessor jurdico na estrutura
administrativa, ele pode elaborar o parecer. Caso
contrrio, pode ser encaminhado para a procuradoria
do rgo.
g) Aps a anlise do edital, encaminhado para a
autoridade superior, que autorizar a deflagrao do
processo licitatrio.

2. Fase externa:
2.1.

Comea com a publicao do edital. O edital dever ser


publicado de acordo com as regras do art. 21. No
possvel cobrar pelo edital. Ele deve estar disponvel. S
possvel que a administrao cobre pelos custos da
cpia do edital. vedado a venda de edital. Tambm no
possvel condicionar a participao compra do edital.
Para que o licitante participe, basta que conhea as
regras do edital, independente do meio pelo qual teve
acesso a ele.

O edital pode ser impugnado, nos termos do art. 41 da lei 8.666. Qualquer cidado
pode impugnar o edital (no qualquer pessoa, qualquer cidado).O cidado tem
o prazo de 5 dias teis de antecedncia da data marcada para a entrega dos
envelopes. A comisso tem 3 dias teis para julgar a impugnao

O potencial licitante tambm pode impugnar o edital. O licitante tem o prazo de at 2


dias teis antes da entrega dos envelopes. No entanto, decair do direito de faz-lo
se no o fizer nesse prazo.
A impugnao no tem natureza de recurso, e por isso, no tem efeito suspensivo.
O processo no para.
A comisso de licitao pode alterar o edital, nos termos do art. 214 da lei 8.666.
Somente nesta hora, antes da entrega dos envelopes, o edital pode ser alterado. A
alterao feita por aditamento, que deve ser publicado da mesma forma que o
edital. No preciso publicar o edital inteiro outra vez. Basta publicar o aditamento.
Se a alterao modificar as obrigaes do edital, necessrio reabrir o prazo de
intervalo mnimo.
2.2.

2.3.

Recebimento dos envelopes: Se a licitao do tipo


preo ou do tipo tcnica, sero dois envelopes: um com
os documentos da empresa e outro com o da proposta.
Se a licitao for do tipo tcnica + preo, sero 3
envelopes: um com os documentos, um com proposta
tcnica e outro com a proposta de preo. Os envelopes
devem estar devidamente lacrados at o momento da
sesso pblica de abertura dos envelopes.
O licitante no precisa entregar o envelope
pessoalmente, basta que a documentao esteja l
tempestivamente.
Fase de habilitao/ qualificao: Requisitos previstos no
art. 27 e seguintes da lei 8.666. O art. 27 traz um rol
taxativo, no possvel sua ampliao. A comisso deve
rubricar todos os envelopes. E os licitantes e membros
da comisso devem assinar todos os documentos
constantes no envelope no momento da abertura, para
assegurar que nada ser substitudo posteriormente. Os
licitantes que preencherem os requisitos estaro
habilitados/qualificados e os que no preencheram,
estaro inabilitados/desqualificados.

Se todos os licitantes foram inabilitados, possvel fazer a diligncia do art. 483


que concede aos licitantes um prazo de 8 dias teis para complementar os
documentos (no caso do convite, sero 3 dias teis). Se ainda assim, nenhuma
empresa preenche os requisitos, preciso realizar uma nova licitao.
Do julgamento da habilitao, abre-se a oportunidade do recurso, que trem as
regras previstas no art. 109 da lei 8.666. O recurso deve ser apresentado no prazo
de 5 dias teis. Trata-se de recurso com efeito suspensivo. Ou seja, o processo para
at o julgamento do recurso.

2.4.

Classificao e julgamento: S passa a essa fase os


licitantes habilitados na etapa anterior. Nesse momento,
haver a abertura dos envelopes com as propostas.
Analisar-se-, de incio, se as propostas esto de acordo
com as formalidades previstas no edital. Essa etapa
divide-se em sub-etapas:
a) Classificar- verificar se as propostas cumpriram as
formalidades do edital
b) Verificar se as propostas tem preo compatvel com
aquele praticado no mercado.

Licitao deserta: Ocorre quando no aparece nenhum interessado na licitao. A


lei determina que nos casos em que realizar novo procedimento licitatrio causaria
prejuzo para o poder pblico, possvel fazer contratao direta.
Inabilitao de todos: Se todas os licitantes forem inabilitados, preciso realizar a
diligncia do art. 483 e abrir prazo para a complementao dos documentos. Se
ainda assim todos continuarem inabilitados, preciso realizar nova licitao.
Licitao fracassada (desclassificao de todos): Se os licitantes, embora
habilitados, foram desclassificados em razo de sua proposta no atender ao
requerido, utiliza-se a diligncia do art. 48. Se ainda assim permanecerem
desclassificados, possvel haver dispensa de licitao.
2.5.

2.6.

2.7.

2.8.

Julgamento: Etapa destinada escolha da melhor


proposta. Se h empate, necessrio que a comisso
promova o desempate, com base no art. 3 2. A lei
estabelece trs regras de preferncia: bem produzido no
pais, bem produzido por empresa brasileira, bem
produzido por empresa que investe em pesquisa no pas.
Se, ainda assim, permitir o empate, o art. 452
determina que ser utilizado uma forma de sorteio.
Nova classificao: Estabelecer nova classificao
aps o julgamento, colocando as demais empresas em
ordem de classificao. Determinar qual a segunda,
terceira, quarta empresa.
Recurso: aps a nova classificao, abre-se a
oportunidade de apresentao de recurso, que deve ser
apresentado em 5 dias teis e tem efeito suspensivo. Se
a modalidade de licitao for o convite, esse prazo ser
de dois dias teis.
Homologao:
Homologar
significa
verificar
a
regularidade do processo. Se o procedimento tiver

2.9.

alguma ilegalidade ou defeito, a autoridade deve


promover sua anulao. Cabe autoridade superior, no
momento da homologao, verificar a regularidade do
processo, sendo que, em caso de ilegalidade, deve
promover a anulao do processo. Da homologao
tambm cabe recurso, que tambm deve ser interposto
no prazo de 5 dias teis e normalmente no tem efeito
suspensivo. A autoridade pode, excepcionalmente,
conceder efeito suspensivo ao recurso.
Adjudicao: Ocorre aps a homologao e consiste na
assinatura do contrato. Vale dizer que o licitante
vencedor no tem direito subjetivo a assinar o contrato,
tem apenas a garantia de no ser preterido. Se o poder
pblico quiser assinar o contrato, deve contratar com o
licitante. Mas, se no quiser contratar com ningum, tem
esse direito. O licitante tem mera expectativa de direito.
Lado outro, o licitante se obriga a proposta no prazo de
60 dias (salvo se o edital estabelecer outro prazo). Ou
seja, no prazo de 60 dias aps a abertura dos envelopes,
est obrigado a assinar o contrato. Se no assinar, a
administrao pode aplicar uma sano. Caso tenha
passado mais de 60 dias da data em que os envelopes
foram entregues, a empresa no tem mais a obrigao
de manter sua proposta e assinar o contrato. Vinculao
a proposta (art. 643). Pode sofrer as sanes do art. 87
da lei 8.666.
Se o licitante vencedor no quis contratar a
administrao pode fazer novo procedimento ou chamar
o segundo colocado. Nessa hiptese, convoca-se o
segundo colocado para ver se aceita fazer o servio pelo
preo que o licitante vencedor ofereceu. Os licitantes
classificados sero chamados para atender a proposta
vencedora.

3. Procedimento no prego.
3.1.
Formalizao do processo
3.2. Publicao do edital
3.3. Recebimento dos envelopes
3.4. Classificao/julgamento: No prego, h uma inverso
nesse momento. Enquanto nas outras modalidades
analisado a qualificao e depois a classificao das
propostas, no prego, primeiro ocorre a classificao e
julgamento, para depois ocorrer a habilitao. Primeiro
analisa as propostas escritas e depois as verbais.

3.5.

3.6.

Habilitao: no so analisados os documentos de todas


as empresas, mas apenas o da empresa vencedora.
Nesse momento, abre-se a oportunidade de recurso,
para impugnar tanto a classificao quanto a habilitao.
A manifestao da vontade de recorrer deve ser
apresentada na hora, e as razes do recurso podem ser
apresentadas no prazo de 3 dias.
Adjudicao: Aqui ocorre outra inverso. Enquanto nas
outras modalidades h homologao e depois a
adjudicao, no prego primeiro ocorre a adjudicao
para depois o certame ser homologado. Na prtica a
administrao j adjudica e homologa, de forma
concomitante.

Assim, o procedimento do prego possui duas inverses, uma no que tange a


classificao e habilitao (primeiro ocorre a classificao para depois ocorrer a
habilitao) e a segunda na homologao e adjudicao (primeiro ocorre a
adjudicao para depois ocorrer a homologao).

Contratos administrativos

1. Conceito: Vnculo jurdico em que um sujeito ativo e um sujeito passivo se


comprometem a uma prestao e contraprestao. Visa satisfazer um
interesse pblico e marcado pela presena do Estado. Est sujeito ao
regime jurdico administrativo. Contrato administrativo uma espcie do
gnero contratos, de forma que so aplicveis algumas normas bsicas do
direito civil.
2. Caractersticas:
a) Presena do poder pblico.
b) Contrato formal: A lei prev vrias formalidades para o contrato
administrativo.
c) Contrato consensual: manifestao bilateral. Contrato se aperfeioa no
momento em que a vontade manifestada. O contrato administrativo
consensual pois se torna perfeito no momento em que se manifesta a
vontade. O resto a fase de execuo do contrato. O contrato real, por
outro lado, s passa a existir quando h a entrega do bem (ex:
emprstimo).
d) Contrato comutativo: Contrato comutativo aquele que tem prestao e
contraprestao equivalentes que j esto previamente estabelecidas.
e) Contrato personalssimo: Leva em considerao as qualidades das
partes. Apesar de o contrato ser personalssimo, a lei 8.666 determina que
a subcontratao no autorizada implica resciso. Pela redao da lei,

percebe-se que so admitidas subcontrataes autorizadas. Para haver


subcontratao, a administrao deve anuir. Para que autorize, existem
dois requisitos criados pela doutrina: 1- a empresa subcontratada deve
reencher as mesmas exigncias da licitao. 2- Alm disso, no
possvel subcontratar todo o objeto do contrato, mas apenas de partes
dele.
f) Contrato de adeso: no possvel discutir as clusulas do contrato.

3. Formalidades:
a) Depende de procedimento administrativo prvio: Para a formalizao
do contrato necessrio que haja um procedimento prvio, que pode ser
a licitao ou a justificao do art. 26 (em caso de dispensa ou
inexigibilidade).
b) Forma escrita: A regra geral que o contrato administrativo deve ser
feito por escrito. O contrato verbal nulo e de nenhum efeito.
Excepcionalmente, o contrato administrativo pode ser verbal, nos termos
do art. 60 pargrafo nico da 8.666, se for contrato de pronta entrega, de
pronto pagamento e com valor inferior a R$4.000,00.
c) Publicao: Art. 61 pargrafo nico. O contrato administrativo deve ser
publicado, mas no necessrio que seja publicado na ntegra. Basta a
publicao do extrato (resumo) do contrato. A publicao um dever da
administrao. A publicao condio de eficcia do contrato. O contrato
no produzir efeitos enquanto no for publicado. Sem a publicao, o
contrato vlido, mas no eficaz. A administrao tem o prazo de 20
dias, contados da assinatura do contrato, para promover a publicao. A
publicao no pode ultrapassar o 5 dia til do ms seguinte ao da
assinatura.
d) Instrumento de contrato: Art. 62 da lei 8.666. Instrumento de contrato
o documento que definir os parmetros da contratao, suas regras. Em
algumas situaes o instrumento obrigatrio, e em outras, facultativo.
O instrumento de contrato obrigatrio quando o valor do contrato for
correspondente ao da concorrncia ou tomada de preos. Ainda que haja
dispensa ou inexigibilidade, o que interessa para fins de aferir a
obrigatoriedade do instrumento, o valor do contrato. obrigatrio, ainda
que haja contratao direta, o instrumento quando o valor do contrato o
valor da concorrncia ou tomada de preos.
Se o valor for o do convite e o contrato puder ser feito de outra maneira ou
outra forma, o instrumento facultativo. So necessrios os dois
requisitos: valor do convite + possibilidade de fazer de outra forma. Outra
forma, nesse caso, pode ser nota de servio, nota de empenho, cartacontrato.

4. Clusulas necessrias: So aquelas que deve estar presentes no contrato.


Art. 55 da lei 8.666. So vrias, sendo as mais importantes:
a) Garantia: Est listada no art. 55, mas os detalhes esto no art. 56. A lei
diz que a administrao pode exigir garantia. No entanto, entende-se
que se trata de um poder-dever, de forma que uma obrigao da
administrao exigir garantia. No uma faculdade! O poder pblico
apenas determina a obrigatoriedade de garantia, mas a forma pela qual
se dar a garantia escolha do contratado.
A forma pode ser cauo em dinheiro, ttulos da dvida pblica, fiana
bancria (garantia fidejussria), seguro garantia (contrato de seguro do
contrato principal). A garantia prestada no valor de at 5% do valor do
contrato. Excepcionalmente, a garantia pode ter um valor maior, chegando
em at 10% do valor do contrato. Isso ocorre no caso de contrato de
grande vulto ou alta complexidade ou risco financeiro para a
administrao.
b) Durao do contrato: Art. 57 da lei 8.666. O contrato s pode durar o
prazo do crdito oramentrio, que por sua vez, tem durao de um ano.
Todo contrato administrativo necessariamente deve ter prazo determinado
e pr-estabelecido. No possvel contrato administrativo ad eternum.
Excepcionalmente possvel que o contrato dure mais de um ano.
- possvel que tenha durao maior quando o objeto est previsto no
Plano Plurianual (PPA) que dura quatro anos. Se o objeto est no PPA,
possvel que o contrato dure 4 anos, pois est previsto no oramento
plurianual.
- Em contratos de prestao contnua, quanto maios o prazo, melhor o
preo. Assim, se for contrato de prestao contnua, possvel que o
contrato dure at 60 meses. Ex: servio de segurana. Em caso de
excepcional interesse pblico nos contratos de prestao contnua,
possvel a prorrogao por mais 12 meses.
- Aluguel de equipamentos e programas de informtica: o prazo pode ser
de at 48 meses.
- Contratos com dispensa de licitao previstos no art. 24, IX, XIX, XXVIII,
XXXI. Esses contratos podem ter durao de at 120 meses.
- Se o contrato de concesso ou permisso de servio pblico, o prazo
est previsto na lei do servio, e no na 8.666. ex: telefonia, transporte
coletivo.
- Tambm pode ter prazo maior os contratos realizados sem desembolso
de dinheiro pela administrao. Ainda assim deve ter prazo determinado.
5. Clusulas exorbitantes. Enumeradas no art.58 da lei 8.666. Clusulas
exorbitantes so aquelas que extrapolam o comum dos contratos para
conceder administrao algumas prerrogativas. D a administrao uma
condio privilegiada. Se a clusula exorbitante estivesse prevista em
contrato comum, seria clusula no lida, eis que estabelece a desigualdade
entre as partes.

a) Alterao unilateral do contrato: est prevista no art. 58, mas tem


detalhamento no art. 65. Existem duas formas de alterao: bilateral e
unilateral. S clausula exorbitante a alterao unilateral.
S possvel fazer dois tipos de alteraes: 1-Alterar as especificaes
do projeto (alterao qualitativa); 2- alterar o valor do contrato (alterao
quantitativa).
No possvel alterar a natureza do objeto (ex: no possvel alterar o
contrato de telefonia para transporte). A natureza do objeto imutvel.
A alterao quantitativa tem um limite. S possvel alterar at um limite
de 25% para os acrscimos os supresses. Em caso de reforma, os
acrscimos podem chegar at 50%.
b) Resciso unilateral do contrato:
c) Fiscalizao. Art. 67. A administrao tem obrigao de fiscalizar o
contrato.
d) Aplicao de penalidades: Art. 87. possvel a aplicao de
advertncia, multa (depende de previso contratual), suspenso de
contratar com o poder pblico pelo prazo de at 2 anos, declarao de
inidoneidade.
A pena de suspenso de contratar s impede que a empresa contrate
com o ente que aplicou a penalidade. Assim, se a pena foi aplicada pelo
Estado de Minas gerais, a proibio no atinge o estado do RJ, por
exemplo.
Na declarao de inidoneidade, por outro lado, a empresa ficar
impossibilitada de contratar com todos os entes, e no s com quem
aplicou a sano. O poder pblico s pode contratar com empresa idnea.
Para voltar a contratar com o poder pblico, a empresa deve se reabilitar.
Para tanto, necessrio que a empresa aguarde o prazo de 2 anos e
indenize os prejuzos causados. So requisitos cumulativos.
Cabe ao administrador escolher qual penalidade ser aplicada, de acordo
com a gravidade da conduta praticada.
e) Ocupao provisria dos bens da contratada: O estado pode,
enquanto estiver em andamento o processo que discute a resciso do
contrato, assumir o servio e para prest-lo, ocupar provisoriamente os
bens da contratada.
Reverso: Os bens ocupados provisoriamente podem ser adquiridos pelo
estado atravs da reverso, com o intuito de garantir a continuidade do
servio. Tanto a ocupao provisria quanto a reverso so passveis de
indenizao, a depender do que est previsto no contrato.
6. Alterao bilateral: No caso da alterao bilateral, possvel as seguintes
alteraes:
a) no regime de execuo
b) na forma de pagamento (vale lembrar que na administrao no existe
pagamento antecipado)
c) substituio da garantia,

d) modificao para promover a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro do contrato.


A alterao para manuteno do equilbrio pode ocorrer em razo da
aplicao da teoria da impreviso, que consiste em fato novo imprevisto e
imprevisvel e que onera demais o contrato para uma das partes. Nesse
caso, possvel alterar o contrato para restabelecer o equilbrio. Pode ocorrer
teoria da impreviso nos seguintes casos:
I. Fato do Prncipe: atuao do poder pblico de forma geral e abstrata.
Atinge o contrato de forma indireta ou reflexa. Ex: alterao de alquota de
tributo.
II. Fato da administrao: atuao especfica do poder pblico que atinge
diretamente o contrato. Ex: negativa de desapropriao de imvel
relevante para execuo do contrato.
III. Caso fortuito e fora maior: tambm permite a alterao para promover o
reequilbrio econmico.
7. Extino
7.1. Resciso administrativa: Ocorre quando a administrao
unilateralmente decide rescindir o contrato. Isso possvel em duas
hipteses:
a) Razes de interesse pblico
b) Descumprimento de clusula contratual pelo contratado.
7.2.
7.3.
7.4.
7.5.

Resciso amigvel ou consensual


Resciso judicial: Ocorre quando o contratado no deseja mais
manter o contrato, caso em que deve recorrer ao judicirio.
Resciso de pelo direito: Decorre de situao estranha vontade
das partes. Ex: falecimento, incapacidade civil.
Anulao: ocorre quando o contrato for ilegal.

Servios pblicos
1. Conceito: Servio pblico uma utilidade ou comodidade material
destinada a satisfao da coletividade como um todo (demanda coletiva),
sendo fruvel singularmente, pois cada um utiliza do servio de uma
forma. Servio pblico est sempre relacionado a uma demanda coletiva
que o estado assume como sua obrigao. S servio pblico se a
coletividade precisar do servio. Servio pblico dever do estado, mas
pode ser prestado de forma direta, com a prpria estrutura do estado, ou
de forma indireta, quando o estado transfere esse servio para outras
pessoas. Isso no significa dizer que o estado no tem o dever de prestar
o servio. Quem tem responsabilidade o estado.
2. Princpios que regem o servio pblico: A lei 8.987/95, que disciplina a
concesso de servio pblico, em seu art. 6 conceitua o que um
servio adequado e estabelece uma srie de regras a serem observadas
na prestao do servio pblico.

2.1.

Princpio da continuidade: O servio pblico deve ser prestado


de forma contnua, ininterrupta. O dever do estado de prestar o
servio deve acontecer sempre, de forma ininterrupta. O art. 63
estabelece hipteses nas quais possvel a interrupo do servio
pblico sem que isso caracteriza violao ao princpio da
continuidade. possvel a interrupo:
a) Em caso de emergncia;
b) Por descumprimento s normas tcnicas, desde que haja aviso
prvio;
c) Por inadimplemento do usurio. Mesmo em caso de servio
essencial, em nome da supremacia do interesse pblico,
possvel promover o corte. O corte do servio ao inadimplente
uma garantia de continuidade para quem paga o servio, pois
permitir a inadimplncia poderia prejudicar a atividade da
prestadora de servio. Alm disso, preciso observar a
isonomia material, usurio pagador no pode ter o mesmo
tratamento do usurio que no paga, preciso dar tratamento
desigual aos desiguais. O corte deve ser feito com base da
razoabilidade, em alguns casos no possvel a interrupo do
servio. Ex: se um hospital deixa de pagar a conta, no
possvel promover o corte, pois isso poderia prejudicar a vida
dos pacientes.
2.2. Princpio da segurana: Os servios pblicos devem ser
prestados de forma segura, no podem comprometer a segurana,
vida e integridade das pessoas.
2.3. Princpio da generalidade (universalidade): O servio deve ser
prestado para todos.
2.4. Princpio da atualizao (modernizao/adaptabilidade): O
servio deve ser prestado de acordo com o estado da tcnica. Ou
seja, deve ser prestado de acordo com as tcnicas mais modernas.
2.5. Princpio da modicidade: O servio deve ser prestado com tarifas
mdicas, as mais baratas possveis.
2.6. Princpio da cortesia: O servio deve ser prestado com
urbanidade, com cortesia.
2.7. Princpio da eficincia: O servio pblico deve ser prestado com
eficincia.
3. Repartio de competncia: A constituio faz uma repartio de
competncia dos servios pblicos, que est prevista nos artigos 21, 23,
25 e 30. No entanto, preciso lembrar que o rol constitucional
meramente exemplificativo e no esgotam todos os servios que existem.
Essa competncia distribuda de acordo com o interesse. Se um servio
de interesse nacional, que assume sua prestao a Unio. Se o
interesse regional, o servio prestado pelo estado e se o interesse
local, deve ser prestado pelo municpio. No caso dos servios que no
esto na constituio, a diviso ocorrer de acordo com os interesses.

Hipteses de servios:
a) Servios de prestao obrigatria de forma exclusiva: O estado
obrigado a prestar o servio e no pode transferir para particulares.
Ex: servios de segurana nacional. O estado presta o servio com
exclusividade.
Obs: O servio postal foi amplamente discutido na ADPF46. A
constituio no fala nada a respeito da delegao nesse caso. Por
isso entendia-se que a prestao era exclusiva do estado. No entanto,
quem presta esse servio no brasil a Empresa de Correios e
Telgrafos. Em razo disso, foi realizada uma construo doutrinria e
no ordenamento para permitir isso. Considerou-se que a ECT possui
tratamento diferenciado, de fazenda pblica, por prestar um servio
essencial de forma exclusiva. O Supremo entendeu que o servio
postal oficial (correspondncia pessoal) de exclusividade da ECT.
Fedex, Tam express e outras empresas s podem entregar cargas
maiores, que no correspondncia pessoal. Trata-se de exclusividade
e no monoplio (monoplio para atividade econmica, enquanto
exclusividade se refere a servio pblico).
OBS 2: A dispensa de empregados de empresas pblicas que prestam
servio pblico deve ser motivada.
b) Servios de prestao obrigatria que o estado tem obrigao de
transferir: O estado tem que promover a prestao do servio que
deve ser obrigatoriamente outorgada a um terceiro. Tratam-se dos
servios de rdio e tv (art. 223 da CF). O estado tem a obrigao de
fazer esse servio acontecer, mas no pode reter sua prestao,
obrigado a transferir. O brasil no pode ter apenas TV e rdio pblicos,
preciso ter redes de comunicao privadas, sob pena de haver
monoplio na imprensa. A informao deve ser divulgada de forma
imparcial, razo pela qual o servio no pode ser prestado
exclusivamente pelo estado.
c) Servio nos quais a titularidade do estado e do particular: tanto o
estado quanto o particular podem prestar o servio. O particular, nesse
caso, no presta o servio em razo da transferncia, mas sim porque
a constituio assim permitiu. No preciso firmar contrato entre o
estado e particular pois o particular, por disposio constitucional,
titular do servio. No um caso de delegao, mas de titularidade do
particular conferida pela CF. Ex: Sade e ensino. O estado presta
servios de sade e educao, mas se um particular quiser abrir
instituio de ensino, no precisa de delegao do estado. O estado
controla e fiscaliza a atividade, mas no tem sua titularidade exclusiva.
diferente do que ocorre no transporte pblico, servio no qual a
titularidade do estado, que transfere a prestao a particular, por
contrato administrativo.

OBS: em razo de ser servio pblico que possvel a impetrao


de mandado de segurana em face de diretor de universidade ou de
hospital particulares, pois embora privados, prestam servios pblicos.
Servios de utilidade pblica, secundrios/no essenciais (imprprios)
podem ser transferidos.
d) Servios pblicos de prestao obrigatria pelo estado mas que
podem ser transferidos: Nesse caso, o estado PODE (no obrigado)
transferir o servio pblico que obrigado a prestar, direta ou
indiretamente. So hipteses de concesso e permisso de servio
pblico. Ex: transporte pblico e servios de telefonia.
4. Classificao:
4.1. Quanto a essencialidade:
a) Servios prprios (essenciais): No podem ser delegados, so
servios essenciais. Ex: segurana pblica.
b) Servios secundrios/no essenciais (imprprios): podem ser
transferidos. Ex: transporte pblico, telefonia. A classificao antiga,
feita por Heli Lopes Meireles e j foi superada, pois existem vrios
servios essenciais que foram transferidos.
4.2.

Quanto ao destinatrio:
a) Servios gerais: Servio prestado coletividade como um
todo. No possvel medir e calcular o quanto cada um utiliza.
um servio indivisvel. Ex: iluminao pblica, pavimentao.
O servio geral, teoricamente, deve ser mantido pela receita
geral do estado, que basicamente a arrecadao dos
impostos.
Taxa de iluminao: O Supremo entendeu ser inconstitucional a
taxa de iluminao pblica, por ser servio indivisvel. Com isso
o texto constitucional foi alterado e a iluminao passou a ser
cobrada com o nome de contribuio de iluminao pblica.
No entanto, isso tambm inconstitucional, pois a contribuio,
assim como a taxa, tributo vinculado a atividade do estado, e
se no possvel determinar o quanto cada um utilizou, no
possvel a cobrana de taxa ou contribuio. No entanto, o
Supremo ainda no reconheceu a inconstitucionalidade da
contribuio. O certo seria que a iluminao pblica fosse
custeada com a receita geral do estado, eis que indivisvel.
Servio de bombeiro: O servio de bombeiro tambm
indivisvel e geral pois no possvel saber o quanto cada um
utiliza. Assim tambm inconstitucional a cobrana de taxa de
bombeiro. Esse servio tambm deve ser mantido pela receita
geral do estado.

Taxa de buraco: Em alguns estados h cobrana de taxa de


buraco quando da cobrana do IPVA. Trata-se de taxa
inconstitucional pois um servio geral e indivisvel.
b) Servios individuais: Servio divisvel. possvel medir e
calcular o quanto cada um utiliza. Ex: energia domiciliar,
transporte pblico. O usurio paga de acordo com a utilizao
do servio, se no utilizar no paga. Os servios individuais
so divididos em duas categorias:
i.
Servio especfico compulsrio: obrigatrio o
pagamento. O usurio paga pelo fato de o servio estar a
disposio. O servio compulsrio aquele que o
indivduo no pode se esquivar de pagar, no pode
recusar. So cobrados por taxa. Ex: taxa de saneamento
bsico. Ainda que a pessoa no utilize, deve pagar.
ii.
Servio especfico facultativo: S preciso pagar se a
pessoa utilizar o servio. Em geral o servio que foi
delegado, que prestado por empresa privada. A
cobrana, nesse caso, feita por tarifa. Se o servio
transferido para empresa privada, a regra que seja
cobrado por tarifa. Quando o servio prestado pelo
estado, em regra cobrado por taxa.
OBS: natureza jurdica da cobrana do servio de gua e
esgoto prestada por particular: no tem carter tributrio, por
isso tem natureza de tarifa e no de taxa.
5. Delegao de servio pblico: A atividade administrativa pode ser
prestada de forma centralizada (pelo ncleo da administrao) ou de
forma descentralizada (por outorga ou delegao). Na outorga a
administrao transfere a titularidade e a execuo. Na delegao a
administrao transfere apenas a execuo do servio, retendo a
titularidade para si. A transferncia por delegao tem fundamento no art.
175 da CF. Divide-se em concesso, permisso e autorizao de servio
pblico.
5.1. Concesso: Existem duas formas de concesso: a concesso
comum prevista na lei 8987/95 e a concesso especial prevista na
lei 11.079 que surgiu com a criao das Parcerias Pblico
Privadas.
a) Concesso comum: Nos termos da lei 8.987, concesso de
servio uma delegao (transferncia s da execuo. A
administrao retm a titularidade) feita pelo poder concedente
pessoa jurdica ou consrcio de empresas.
O poder
concedente aquele que tem a competncia do servio. S
possvel fazer concesso pessoa jurdica ou consrcio de
empresas, no possvel que seja concedida a pessoa fsica.

Para conceder um servio pblico preciso fazer licitao, na


modalidade concorrncia. No entanto, excepcionalmente,
preciso utilizar o leilo, se o servio estiver previsto na poltica
nacional de desestatizao. Ex: aeroportos brasileiros- foram
delegados atravs de leilo. A concorrncia na concesso pode
ter como critrio: tcnica, tcnica e preo, melhor preo, ou
melhor tarifa para o usurio. Ou seja, tem as regras gerais da
8.666, mas alguns parmetros diferenciados no que concerne a
tarifa. A concorrncia na concesso pode ter procedimento
invertido (primeiro olha classificao para depois analisar
habilitao) e a possibilidade de lances verbais.
Autorizao legislativa: Para que haja concesso preciso de
autorizao legislativa. Em geral, a lei que disciplina o servio j
diz se pode ou no ter delegao.
Para formalizar a concesso preciso realizar contrato
administrativo de concesso de servio pblico. Importante
lembrar que todo contrato administrativo deve ter prazo
determinado. O prazo est determinado na lei que disciplina o
servio. A prorrogao possvel desde que esteja dentro do
prazo estabelecido pela lei.
Remunerao: A remunerao das concessionrias feita,
principalmente pela tarifa. A poltica tarifria estabelecida no
momento da licitao. Quando o servio muito caro, se o
servio for remunerado apenas pelo usurio, a tarifa no ser
mdica. Em razo disso possvel que o estado custeie parte
do servio com recursos pblicos. No entanto, isso facultativo.
O estado no obrigado a custear uma parte do servio, o
recurso pblico pode ou no estar presente na concesso do
servio.
Tambm possvel haver receitas alternativas, que uma
cobrana autorizada pelo contrato que permite a manuteno
da tarifa baixa. Ex: propaganda em nibus. alternativa pois
no se relaciona com a prestao do servio diretamente.
Responsabilidade da concesso: A concessionria assume o
servio por sua conta e risco. A responsabilidade da
concessionria do servio. Se algo der errado, a
concessionria que arca com os prejuzos. A responsabilidade
da concessionria objetiva (art. 376 CR). A responsabilidade
objetiva tanto em relao ao usurio quanto ao no usurio
(RE 591874). O estado tem responsabilidade subsidiria, pois
se a concessionria no tiver recursos para arcar os prejuzos
decorrentes de seus atos, o estado deve pagar.
Extino da concesso:
i.
Avento do termo contratual: A extino pode se dar pelo
fim do prazo estipulado, avento do termo contratual.

ii.

Encampao: Tambm pode ocorrer a resciso


administrativa/unilateral, por razes de interesse pblico,
quando a administrao no tem mais interesse no
contrato. Essa hiptese chamada de encampao.
Nesse caso, a administrao deve indenizar os prejuzos
causados a empresa, que cumpriu regularmente o
contrato at o momento. Para que o estado promova a
encampao, necessrio autorizao legislativa.
iii.
Caducidade: a resciso unilateral do contrato pela
administrao em razo do descumprimento de clusula
contratual pela empresa. Nesse caso, necessrio
processo administrativo. Aqui, a responsabilidade de
indenizar da concessionria, que no cumpriu o
contrato como deveria.
iv.
Resciso judicial: Se a concessionria no tem mais
interesse no contrato e objetiva a resciso, deve
ingressar no judicirio.
v.
Resciso consensual: Ocorre quando as duas partes
chegam a um acordo amigvel para promover a resciso,
que de interesse de ambas.
vi.
Anulao: Ocorre a anulao quando a administrao
constata alguma ilegalidade no contrato.
vii.
Falncia/extino de PJ/morte do concessionrio: So
hipteses de extino de pleno direito, decorrem de
situaes alheias vontade das partes.
b) Concesso especial (Parceria pblico privada): Tambm
uma delegao de servio, com a transferncia apenas da
execuo. Segue o mesmo procedimento da concesso
comum, com algumas peculiaridades. Est prevista na lei
11.079/2004. O estado vivia um problema de falta de verba para
investir em empreendimentos. Em razo disso, resolveu buscar
na iniciativa privada o investimento para realizar o servio. A
ideia utilizar o investimento privado e dar ao particular a
explorao do servio. Buscava-se alm do investimento, a
eficincia do setor privado. Inicialmente, o parceiro privado no
aderiu ao sistema, em razo da falta de credibilidade do poder
pblico no cumprimento do contrato e por serem os
investimentos realizados a longo prazo.
Objetivos: Em razo da falta de disponibilidade de recursos do
estado, um dos objetivos da PPP era buscar financiamento
privado. O segundo objetivo era buscar a eficincia do setor
privado.
Conceito: A PPP uma concesso de servio, delegao
(transferncia da execuo do servio), mas uma concesso
na qual se busca o financiamento privado e a transferncia da

gesto para o particular. Trata-se de concesso com regras


prprias, especiais. O nome parceria pblico privada sofreu
vrias crticas pois na parceria ambas as partes renem
esforos por um interesse comum. Na PPP as partes tem
finalidades diversas, a concessionria quer obter lucro e o
estado s quer que o servio seja prestado.
Modalidades: existem duas modalidades de PPP, so elas:
i.
Concesso patrocinada: como uma concesso comum,
mas nessa categoria o recurso pblico obrigatrio (na
concesso comum o recurso pblico facultativo). O
estado deve pagar uma parte do servio. Em geral ocorre
quando o investimento muito alto, sendo invivel
determinar que a concessionria arque com todo o valor.
Para que a empresa recupere o investimento com a tarifa
do usurio, demoraria muito tempo, de forma que no
compensaria o investimento. Em razo disso, o estado
paga um pouco desta despesas. Ex: construo do
metro.
ii.
Concesso administrativa: Nesse caso, o usurio do
servio a prpria administrao. A administrao pode
ser usuria de forma direta ou indireta do servio. Ex:
Presdio: quem utiliza de forma direta o preso, no
entanto a administrao usuria indireta, pois deve
prestar esse tipo de atividade. A concesso
administrativa semelhante a um contrato comum de
obra ou servio, mas nesse hiptese h financiamento
privado. A idealizao um pouco diferente, pois como a
administrao usuria, ela que paga a conta, no h
tarifa de usurio.
Caractersticas:
i.
ii.

iii.

Financiamento do setor privado.


Compartilhamento dos riscos do negcio. Se o negcio
der errado, o estado paga uma parte o investidor privado
outra. H, em razo disso, o compromisso de escolher
bem o servio e o parceiro, para evitar prejuzo.
Pluralidade compensatria: O estado pode pagar o
parceiro de diversas maneiras. H uma forma de
pagamento facilitada. O estado pode pagar em dinheiro,
com cesso de direitos, utilizao de bens pblicos,
transferncia de crditos no tributrios. A pluralidade
compensatria exige uma fiscalizao maior, para evitar
que haja o pagamento parcial sem a compensao.

Vedaes:
i.
ii.
iii.

O contrato no ode ter valor inferior a 20 milhes.


O contrato no pode ter prazo inferior a 5 anos ou
superior a 35 anos.
O objeto no pode ser simples, deve haver pelo menos
dois elementos (obra+ servio ou obra+ fornecimento, ou
fornecimento + servio).

Controle: A partir do momento no qual firmada a parceria,


(aps a celebrao da licitao) criada a Sociedade de
propsito especfico, que tem como objetivo controlar, implantar
e gerir a parceria. composta pelo estado e pelo parceiro
privado. A lei estabelece que ser criada aps a licitao.
No resto, so aplicveis as normas da concesso comum.
5.2.

Permisso de servio pblico: A permisso est prevista nos


art.2, IV e art. 40 da lei 8.987/95. O art. 2 conceitua o que
permisso. Nos termos da lei, a permisso uma delegao de
servio (transferncia s da execuo) pelo poder concedente a
PESSOA FSICA OU JURDICA. O concedente a pessoa da
administrao direta que tem competncia sobre o servio. Nesse
ponto a permisso diferente da concesso, pois na concesso s
possvel delegar a pessoa jurdica ou consrcio de empresas, ao
passo que na permisso possvel transferir o servio para pessoa
fsica.
Existem duas categorias de permisso: permisso de servio e
permisso de utilizao de bens. Em seu surgimento, a permisso
era ato unilateral. O estado, unilateralmente transferia a utilizao
do bem ou servio. Com a lei 8987, a lei passou a exigir um
contrato para a permisso do servio, que deixou de ser unilateral.
No entanto, a lei foi omissa no que tange a permisso de uso de
bem, de forma que esta continuou a ser unilateral.
O supremo entende que a permisso de servio tem a mesma
natureza jurdica da concesso, ou seja, as duas tem natureza
contratual. No se est dizendo que os institutos so iguais,
apenas que tem a mesma natureza jurdica, qual seja, contratual.
Formalizao: Para a formalizao do contrato necessrio fazer
licitao. Mas a lei no prev qual modalidade de licitao ser
adotado, devendo observar os valores que a lei 8.666 prev para
cada modalidade. Tambm no h exigncia de autorizao
legislativa.
Por ser contrato administrativo, deve ter prazo determinado, que
ser estipulado pela lei que disciplina o servio.

5.3.

Precariedade: Antigamente, quando a permisso era ato unilateral,


era precrio, podia ser desfeito a qualquer tempo sem necessidade
de indenizar. Atualmente, a doutrina e jurisprudncia entendem que
apesar de ser precrio, por ser constitudo por contrato a
precariedade deve ser mitigada. Hoje a precariedade quer dizer
que possvel retomar a qualquer tempo, mas com o dever de
indenizar. A mitigao acontece em razo da formalizao do
contrato, que impede que o contrato seja desfeito de qualquer jeito,
se indenizao.
Regras da concesso: No mais, a permisso segue as normas da
concesso.
Autorizao de servio pblico: No brasil a autorizao aceita,
apesar de crticas doutrinrias, para pequenos servios ou
situaes urgentes. Ex: servio de despachante, taxi. A autorizao
realizada atravs de um ato administrativo unilateral,
discricionrio (de acordo com a convenincia e oportunidade) e
precrio (pode ser desfeito a qualquer tempo sem indenizao). A
lei no fala de autorizao, uma construo doutrinria. No que
couber, aplicam-se as regras da concesso.

Agentes pblicos

1. Conceito: O conceito de agente pblico todo aquele que exerce funo


pblico, seja efetivo, comissionado, de forma temporria ou permanente, com
ou sem remunerao. Se exerceu funo pblica agente pblico,
independentemente do tipo de vnculo. At os convocados para trabalhar na
eleio so agentes pblicos (no dia que trabalhou).
2. Classificao:
2.1. Agentes polticos: aquele que representa a vontade do estado, que
est no comando de cada um dos poderes. Ex: presidente,
governador, prefeito, auxiliares imediatos do poder executivo
(ministros, secretrios de estado, secretrios municipais), senadores,
deputados e vereadores. A doutrina majoritria e o Supremo entendem
que magistrados e membros do MP tambm so agentes polticos,
pois ainda que no haja escolha poltica, representam a vontade do
estado. Tambm so agentes polticos os ministros e conselheiros dos
tribunais de contas.
Agente poltico titular de cargo ou de emprego? Agente poltico
titular de cargo, o que significa dizer que esto sujeitos a um regime
jurdico administrativo, estatutrio. diferente do emprego, que tem
seus direitos previstos na CLT e no contrato de emprego. Se o agente

2.2.

titular de cargo, o regime legal/estatutrio, chamado de regime


jurdico administrativo. O cargo s existe em pessoa jurdica de direito
pblico, o emprego, por outro lado, pode existir em PJ de direito
pblico ou privado.
Servidores estatais: todo aquele que no est no comando ou
direo mas atua no estado (lato sensu), seja na administrao direta
ou indireta. O servidor estatal se divide em duas categorias: se atua
em pessoa jurdica de direito pblico, chamado de servidor pblico.
Se o servidor estatal est em pessoa jurdica de direito privado
(empresa pblica, SEM, fundao de direito privado) chamado de
servidor de ente governamental de direito privado.
a) Servidor pblico: aquele que atua em pessoa jurdica de direito
pblico (administrao direta +autarquias e fundaes de direito
pblico). Antigamente a constituio estabelecia o regime jurdico
nico, em determinada PJ ou todos seriam estatutrios ou
seguiriam a CLT. Na poca predominou o regime de cargos. Em
1998 veio a emenda constitucional 19 que alterou o art. 39 da CR e
a partir de ento passou a vigorar o regime mltiplo. Com isso, no
mesmo ente poderia ter tanto ocupante de cargo quanto de
emprego. Quem definia ser era cargo ou emprego era a lei que
criava o cargo/emprego. No entanto, essa emenda, neste artigo, a
matria foi objeto de controle de constitucionalidade (ADI 2135) por
conter vcio formal. O supremo reconheceu em sede de cautelar (o
mrito ainda no foi julgado) a inconstitucionalidade formal da
emenda 19 no que tange ao regime mltiplo. A deciso cautelar
produz efeitos ex nunc. Assim, no possvel mais misturar o
regime, sendo que os efeitos relativos aos entes que j adotaram o
regime mltiplo ainda sero analisados quando do julgamento do
mrito. Atualmente, vale a regra do regime jurdico nico.
Obs: a expresso funcionrio pblico no existe mais. Foi substituda
pela expresso servidor pblico titular de cargo ou emprego depois
da CR 88. Antigamente essa expresso se referia a servidor titular de
cargo.
b) Servidor de ente governamental de direito privado: No
servidor pblico, empregado e est sujeito a CLT. Trabalha nas
PJ de direito privado, EP, SEM e fundao de direito privado. No
so servidores pblicos, mas se equiparam eles em algumas
situaes. Apesar de serem empregados, so obrigados a prestar
concurso pblico. No brasil, vale o regime da no acumulao de
cargos, ao qual esses empregados esto sujeitos. Tambm esto
sujeitos ao teto remuneratrio, no entanto, h uma exceo na
constituio. Se a empresa no depende do repasse da
administrao direta para seu custeio, no precisa cumprir o teto

2.3.

remuneratrio.
Se a empresa depende do repasse da
administrao direta, deve cumprir o teto remuneratrio. O
empregado tambm se iguala ao servidor pblico no que se refere
a lei de improbidade administrativa. O empregado pode responder
por improbidade como se servidor fosse. Da mesma forma,
considerado, para fins de aplicao do cdigo penal, servidor
pblico (art. 327 do CP). O empregado tambm est sujeito aos
remdios constitucionais, pode figurar no polo passivo de MS, por
exemplo.
Dispensa: Nos termos da smula 390 do TST, esses empregados
no gozavam da estabilidade do art. 41 da constituio. Com isso a
dispensa poderia ser imotivada, nos termos da OJ 247 do TST. No
entanto, preciso considerar que esses empregados prestaram
concurso pblico, sendo que no seria razovel que, depois de ser
submetido a concurso, pudesse o empregado ser dispensado a
critrio da empresa. Em razo disso a jurisprudncia firmou o
entendimento segundo o qual os empregados da empresa de
correios e telgrafos no poderiam ser dispensados de forma
imotivada, pois a ECT presta servio pblico, e seu regime se
aproxima mais do pblico do que o privado. Assim, entendeu-se
que se esses funcionrios prestam servios pblicos e o
empregado prestou concurso pblico, a dispensa deve ser
motivada. O supremo no conferiu estabilidade a esses
empregados, apenas entendeu que a dispensa deveria ser
motivada. Isso serve no s para a ECT mas para qualquer
prestadora de servio pblico. (Tema 131 da Repercusso geral
RE 589998). Vale lembrar que se a empresa pratica atividade
econmica, o regime mais privado do que pblico. Por essa
razo entende-se que, nesses casos, a dispensa pode ser
imotivada.
Particulares em colaborao: o particular que no perde sua
condio de particular, mas que em um dado momento exerce uma
funo pblica. O particular no presta concurso, mas em determinado
momento exerce funo pblica. Ex: mesrio, jurado no tribunal do jri,
servio militar obrigatrio. O particular em colaborao pode ser
subdividido em:
a) Convocado/requisitado: obrigado a prestar o servio. Ex:
mesrio, jurado, servio militar obrigatrio.
b) Voluntrios (particular em sponte prpria ou agentes honorficos):
No so obrigados a prestar o servio, participam de forma livre.
Ex: amigos da escola, mdicos que prestam servio em hospital
pblico, dirigentes em rgos de classe (presidente da oab, do
conselho de medicina).

c) Concessionrios/permissionrios
de
servio
pblico:
funcionrios que trabalham em concessionrias ou permissionrias
de servios pblicos. Ex: quem presta servio de transporte
pblico.
d) Delegados de funo: Art. 236 da CF. So as pessoas que
prestam servios notariais. O oficial do cartrio um particular que
teve um servio pblico delegado. O concurso pblico promove a
delegao da funo. O titular da serventia um particular em
colaborao, no perde a condio de particular.
e) Particular que pratica ato oficial: Est em dois servios
especficos, quais sejam, servio de sade e de ensino. Quem
presta servio de ensino ou de sade um particular em
colaborao, tendo em vista que sade e ensino so servios
pblicos. Essas pessoas so particulares que prestam servios
pblicos. por essas razo que diretores de universidades
privadas e dirigentes de hospitais privados podem figurar no polo
passivo de mandados de segurana. Essas pessoas so agentes
pblicos, na categoria particulares em colaborao.
3. Acessibilidade: A acessibilidade no brasil ampla, o que significa dizer que
brasileiros e estrangeiros podem ser servidores pblicos. No entanto, o
estrangeiro pode ser servidor na forma da lei, no qualquer estrangeiro e
nem para qualquer cargo. A condio para ser servidor pblico o concurso
pblico. A acessibilidade ampla, mas a condio a aprovao em
concurso pblico. Trata-se de um processo seletivo, uma escolha meritria,
eis que passam os melhores candidatos. O concurso consagra a
impessoalidade e a isonomia.
3.1. Excees ao concurso: Excepcionalmente, no ser realizado
concurso pblico. Isso ocorre nas seguintes hipteses:
a) Exerccio de mandatos eletivos. No so escolhidos por concurso
mas por eleio poltica.
b) Cargos em comisso: cargos baseados na confiana. Serve para
funes de direo, chefia e assessoramento. O cargo pode ser
exercido por qualquer pessoa, desde que cumpra critrios
mnimos.
c) Contratos temporrios: Hipteses de excepcional interesse pblico.
Trata-se de uma situao de anormalidade. (art. 37,IX da CR).
d) Hipteses expressas na constituio federal: Ministro do STF
(escolha poltica), alguns cargos de tribunais superiores, regra do
quinto constitucional (art. 94, CR), ministros e conselheiros dos
tribunais de contas, agente comunitrio de sade e agente de
combate a endemia(art. 198 da CR).
Esses ltimos so
submetidos a processo seletivo simplificado.
3.2. Regras importantes do concurso pblico:
a) Requisitos do edital: O edital s pode conter requisitos que so
compatveis com as atribuies do cargo. Os requisitos precisam

estar previstos na lei da carreira. S podem ser exigidos requisitos


que esto no edital.
b) Validade do concurso: O prazo de validade do concurso de at
dois anos. Pode ser menos do que isso. Para haver prorrogao,
deve haver previso no edital. Se o edital omisso, no possvel
prorrogar. Se h previso editalcia, possvel prorrogar por uma
nica vez e por igual perodo. A prorrogao deve ocorrer dentro do
prazo de validade do concurso. Se j venceu o prazo, no
possvel mais prorrogar. Se o edital prev possibilidade de
prorrogao, faculdade do administrador prorrogar, no
obrigao. A prorrogao deciso discricionria do administrador,
de acordo com a convenincia e oportunidade do interesse pblico.
c) Direito nomeao: A regra geral que o candidato aprovado no
concurso tem no tem direito nomeao, mas mera expectativa
de direito. No entanto, a jurisprudncia reconhece que, em alguns
casos, h direito subjetivo nomeao. H direito subjetivo
nomeao quando:
i.
Quando o candidato preterido. H preterio quando
nomeia-se candidato em posio posterior em relao a
quem foi aprovado em classificao melhor (smula 15 do
STF).
ii.
Vnculo precrio: H direito subjetivo nomeao quando,
no obstante a existncia de concurso pblico a
administrao deixa de nomear os aprovados e contrata
pessoas com vnculo precrio, como contrato temporrio,
designao ad hoc. Se h concurso pblico com candidatos
aprovados e a administrao faz contratos de vnculo
precrio, est assumindo que tem dinheiro e que precisa da
mo de obra, de forma que deve nomear os aprovados.
Esse o entendimento da jurisprudncia do STF e STJ.
iii.
Candidatos aprovados dentro do nmero de vagas: no
entendimento do STF (tema 161 da repercusso geral- RE
598099) tem direito subjetivo a nomeao. Quando o
administrador elabora o edital, tem liberdade, trata-se de
conduta discricionria. No entanto, a partir do momento que
publicou o edital, est vinculado a ele e deve cumprir suas
disposies. Se o edital prev 20 vagas, deve nomear 20
pessoas. O cadastro de reserva um meio de o
administrador no dizer o nmero de vagas e no se
vincular a ele. Por enquanto, tido como constitucional,
embora seja objeto de crticas.
4. Estabilidade: Est prevista no art. 41, que foi alterado pela EC 19/98. O
primeiro requisito a nomeao para cargo efetivo. Aps, deve ter 3 anos de

servio, com aprovao em avaliao especial de desempenho. Assim, deve


cumprir 3 requisitos para aquisio da estabilidade:
a) Nomeao para cargo efetivo, que pressupe a aprovao em concurso
pblico.
b) 3 anos de exerccio.
c) Aprovao na avaliao especial de desempenho. A avaliao vai
depender da lei da carreira. A maioria das leis de carreira nada dispe a
respeito da avaliao.
Na sua redao original, a constituio trazia como requisitos para
estabilidade apenas a aprovao em concurso e 2 anos de exerccio, mas
no exigia que o cargo fosse efetivo. Assim, era possvel a estabilidade de
empregado de pessoa jurdica pblica (Smula 390 do TST). O empregado
de pessoa jurdica de direito privado no tinha estabilidade. No entanto, o
art. 41 foi modificado pela EC 19, que passou a exigir o exerccio de cargo
efetivo, 3 anos de exerccio e aprovao na avaliao especial para adquirir
estabilidade. Com isso, a partir de 1998, o empregado pblico no pode mais
ter estabilidade, a smula 390 foi superada.
4.1.

Perda estabilidade: S pode ocorrer nas seguintes hipteses:


a) Processo administrativo com contraditrio e ampla defesa. (art. 41
da CR)
b) Deciso judicial transitada em julgado.(Art. 41 da CR)
c) Avaliao peridica de desempenho. Antigamente, a avaliao
existia, mas no retirava a estabilidade. Com a emenda 19/98, a
avaliao passou a ter o condo de retirar a estabilidade. A forma
como ser feita depende de regulamentao da lei da carreira, que
ainda no foi feita. Art. 41 da CR)
d) Racionalizao da mquina administrativa. (art. 169) Hiptese j
estudada. Trata-se de caso em que o administrador precisa reduzir
os gastos com folha de pagamento. Inicia exonerando servidores
de cargo em comisso, depois servidores no estveis e se no for
suficiente, exonera servidores estveis.
5. Estgio probatrio: A constituio em sua redao original determinada que
para a estabilidade era preciso 2 anos de exerccio. A lei 8112/90, em seu art.
20, determinava o prazo de estgio probatrio de 24 meses. O prazo
coincidia com o prazo de estabilidade da constituio. Em 1998, com a
emenda 19, a constituio estabeleceu que para aquisio da estabilidade, o
prazo era de 3 anos. Ai surgiu a polmica pois se o prazo da estabilidade
passou a ser de 3 anos, como ficaria o estgio probatrio? Estgio probatrio
e estabilidade so institutos dependentes? Se so institutos independentes,
possvel terem prazos diferentes, de forma que o art. 20 da lei 8112 foi
recepcionado pela nova norma constitucional. Mas se assim fosse, o servidor
acabaria o estgio probatrio mas no seria estvel. Essa posio no a
adotada pela jurisprudncia e doutrina. A posio majoritria que so

institutos dependentes e precisam ter o mesmo prazo, de modo que ao fim do


estgio o servidor adquira a estabilidade. Assim, a estabilidade no brasil hoje
de 3 anos sendo o mesmo prazo aplicado ao estgio probatrio. Em razo
disso, o art. 20 da lei 8112 no foi recepcionado pela nova regra
constitucional.
6. Sistema remuneratrio:
6.1. Tambm sofreu alteraes pela EC 19 no que tange as modalidades
remuneratrias. Existem servidores que recebem remunerao e
servidores que recebem subsdio.
a) Remunerao (vencimentos): Remunerao composta de duas
parcelas, sendo uma fixa, chamada de salrio base ou vencimento (no
singular). Essa parcela fixa acrescida de uma parcela varivel que
depende das condies pessoais do servidor, tais como tempo de servio,
escolaridade, etc. Durante muitos anos, essa foi a remunerao do
servidor. O problema desse sistema que quando o servidor se
aposentava havia dvida do que seria incorporado, se a parcela varivel
seria contada na inatividade. Isso gerava grande instabilidade. Da mesma
forma, quando havia aumento percentual, discutia-se se esse aumento
tinha como base de clculo a parcela fixa ou ambas.
b) Subsdio: Em razo dos problemas da remunerao, a emenda 19 criou
uma outra modalidade, qual seja, o subsdio. No foi extinta a
remunerao, mas passou a ser admitido o subsdio. Subsdio a
remunerao paga em parcela nica que contm a base mais a parcela
varivel. Recebem subsdios no brasil hoje os chefes do poder executivo
e seus vices, auxiliares imediatos do poder executivo (ministros e
secretrios), membros do poder legislativo, magistrados e membros do
MP, ministros e conselheiros dos tribunais de contas, membros da AGU,
procuradores e defensores pblicos e policiais. A constituio determina
que tambm podem receber subsdios os demais cargos de carreira.
Cargos de carreira so aqueles para os quais h plano de carreira, de
ascenso funcional.
Existem apenas duas verbas que podem ser pagas fora do subsdio, so
elas: verbas indenizatrias e os direitos previstos no art. 393, que trata
dos direitos do trabalhador (13, frias, jornada extraordinria).
6.2. Fixao: A remunerao s pode ser fixada por lei, no pode ser por
decreto nem portaria, s lei. Essa lei de iniciativa privativa de quem
arcar com as despesas do salrio. Se o funcionrio do executivo, a
iniciativa da lei que fixa a remunerao do poder executivo.
Excees: Remuneraes que no so fixadas por lei:
a) Ser fixada pelo congresso nacional, por decreto legislativo (no
submetida a sano e veto do presidente. Na h deliberao
executiva. S passa pela cmara e senado) a remunerao do
presidente e vice. Fixa tambm a remunerao dos ministros dos
estados, dos senadores e dos deputados federais.

b) Ser fixado pela cmara municipal, tambm por decreto legislativo,


a remunerao dos vereadores.
OBS: a remunerao de deputado estadual, governador, prefeito
fixada por lei! No h exceo nesses casos. As hipteses de exceo
so apenas as citadas.
7. Teto remuneratrio: Atualmente, no servio pblico, ningum pode receber
mais do que ministro do STF. o chamado teto geral, estabelecido pela EC
19/98. Alm do teto geral, a EC 41/2003, criou o chamado subteto. A partir de
ento, alm do teto geral foram estabelecidas as seguintes regras:
a) Unio: Ningum pode receber mais do que ministro do STF.
b) Estado: Se o servidor do executivo estadual, no pode ganhar mais do
que o governador. Se do legislativo estadual, no pode receber mais do
que o deputado estadual. Se autua no judicirio, o servidor no pode
receber mais do que o salrio de desembargador. O teto remuneratrio
do judicirio (salrio de desembargados) tambm serve para membros do
MP, procuradores, defensores pblicos.
Obs: O teto do judicirio s aplicvel para membros do MP, defensores,
etc, o que significa dizer que analistas do ministrio pblico, tcnicos da
defensoria e outros cargos no listados acima tero como teto o salrio do
governador. Todo o quadro do MP, procuradoria, Defensoria, que no os
defensores, promotores e procuradores, tero como teto o salrio do
governador.
Obs 2: O desembargador receber at 90,25% do ministro do STF.esse
o limite da remunerao enquanto desembargador. Na ADI 3854 o
supremo fez interpretao conforme para entender que 90,25% a
remunerao do desembargador enquanto desembargador. Se exercer
outro cargo, como de professor, pode ultrapassar esse limite.
c) Municpio: No mbito municipal o teto remuneratrio o salrio do
prefeito.
8. Acumulao: A regra geral o regime da no acumulao. Esse regime
aplicvel para administrao direta e indireta. Excepcionalmente, a
constituio autorizou algumas hipteses de acumulao. Essa orientao
est no art. 37,XVI e XVII e art. 38:
a) Se o servidor est em atividade em dois cargos no pode ultrapassar o
teto remuneratrio e deve haver compatibilidade de horrios. Pode
acumular, desde que cumpridos esses requisitos, nas seguintes
hipteses:
i.
Dois cargos de professor.
ii.
Um cargo de professor e um cargo tcnico.
iii.
Dois cargos na rea da sade. (ex: mdico do estado e do
municpio).

b) Servidor aposentado nos dois cargos. Nesse caso o servidor pode


receber os dois proventos, desde que seja nas hipteses em que
permitida a cumulao na atividade.
c) Servidor aposentado em um cargo e na atividade em outro: possvel
desde que o segundo cargo seja um mandato eletivo. E no pode
ultrapassar o teto, sob pena de abate. Tambm possvel que o
aposentado em um cargo trabalhe na ativa em outro cargo, desde que
seja compatvel com as hipteses da atividade (dois cargos de professor,
um de tcnico e um de professor, ou dois da sade). Assim, possvel
que um professor da universidade federal aposentado exera o cargo de
professor estadual. Tambm possvel que o servidor aposentado exera
cargo em comisso.
Antes da emenda 20/98 era possvel aposentar em dois cargos (ex: juiz
que aposentou e virou promotor) independente das hipteses
excepcionais de cumulao. Isso foi preservado em razo do direito
adquirido. Mas atualmente no mais possvel.
d) Servidor em atividade nos dois cargos sendo o segundo um mandato
eletivo: nesse caso preciso observar o art. 38 da CR. Se o mandato
eletivo federal, estadual ou distrital no pode ser acumulado com outro
cargo em atividade (se estiver aposentado pode). Nesse caso, o servidor
se afasta de seu cargo e passa a receber a remunerao do mandato
eletivo. Ganha apenas a remunerao do mandato eletivo, no pode
escolher entre o que ganhava antes e o que ganha no mandato eletivo.
Se o mandato for de prefeito, tambm no possvel acumular. O servidor
se afasta, mas nesse caso pode escolher entre a remunerao do cargo
anterior ou de prefeito.
No caso de vereador, se o horrio for compatvel, pode acumular as duas
remuneraes e cargos. Se o horrio no for compatvel, o servidor se
afasta e escolha a remunerao (segue a mesma regra do prefeito). Ou
seja, s possvel acumular no caso de vereador com horrio compatvel.

Intensivo II

Bens pbicos
1. Domnio pblico
1.1. Domnio pblico em sentido amplo: o poder de dominao
ou de regulao que o estado exerce sobre todos os bens,
sejam eles bens pblicos, privados ou insuscetveis de
apropriao.

1.2.

Domnio pblico em sentido estrito: So bens que esto a


disposio do povo. Esto destinados utilizao pblica,
coletividade.
2. Conceito de bem pblico: um bem que pertence a uma pessoa
jurdica de direito pblico (entes polticos, autarquias, fundao pblica
de direito pblico). Tambm seguiro o regime de bens pblicos os
bens pertencentes a pessoa privada mas que esto diretamente
ligados a prestao de servio pblico. Ideia dar proteo ao bem
para garantir a continuidade do servio. Trata-se daquele bem que, se
retirado, pode comprometer a prestao do servio pblico. Essa
proteo dada para pessoa privada que presta servio pblico
(empresas pblicas, sociedade de economia mista que prestam
servio pblico). O art. 28 da lei 8987/95 determina que quando essas
empresas firmam contratos de financiamento, no podem dar em
garantia bens que comprometam a prestao do servio pblico. Esse
artigo se refere as concessionrias e permissionrias de servio
pblico. Esse conceito revela a posio majoritria, defendida por
Celso Antnio, Maria Silvia Zanela Dipietro e pelo STJ.
2.1. Conceito para doutrina minoritria: Para a doutrina
minoritria, entre eles, Jos dos Santos Carvalho Filho, s
bem pblico aquele bem pertencente a pessoa jurdica de
direito pblico. Jos dos Santos afasta o regime de bens
pblicos dos bens pertencentes a pessoas privadas.
Questo de concurso: Bem de empresa pblica penhorvel? Empresa
pblica segue o regime privado, e, dessa forma, seus bens no possuem a
proteo dada aos bens pblicos. Assim, em regras so penhorveis. No
entanto, preciso considerar que as empresas pblicas e SEM podem ter
duas finalidades: podem ser prestadoras de servios pblicos ou exploradora
de atividade econmica. Se a empresa explora atividade econmica, o bem
penhorvel. Da mesma forma, se prestadora de servio pblico, em regra,
os bens tambm so penhorveis. No entanto, aqueles bens essenciais para
a prestao do servio, bens sem os quais o servio no pode ser prestado,
tem a proteo dos bens pblicos. Assim, no caso da SEM e EP, s tem a
proteo de bens pblicos aqueles bens que estiverem diretamente ligados
ao servio.
Empresa de correios e telgrafos: possvel penhorar a bicicleta utilizada
na entrega de correspondncias? No caso da ECT, trata-se de empresa
pblica, mas que tem tratamento de fazenda pblica. Isso porque, tem a
exclusividade do servio postal, o que lhe conferiu tratamento diferenciado.
Essa questo foi discutida na ADPF 46, na qual o Supremo reconheceu que a
ECT tem exclusividade no servio postal, de forma que merece tratamento
diferenciado, de fazenda pblica. Isso significa, dentre outras coisas, a
impenhorabilidade de seus bens, estejam eles ligados ou no ao servio
pblico.

Obs: Na ADPF 46 o Supremo esclareceu que quando se trata de servio


pblico, dizemos que h exclusividade, mas quando h explorao de
atividade econmica, h monoplio. Por isso, incorreto dizer que a ECT
tem o monoplio, eis que por se tratar de servio pblico, ela tem
exclusividade.
3. Classificao:
3.1. Quanto titularidade:
a) Bens federais: Art. 20 da CRFB. O artigo 20 trata dos bens
da unio. Os bens federais esto listados na CF, mas esse
rol meramente exemplificativo. Isso significa dizer que
possvel encontrar bens da unio que no esto elencados
no art. 20 da CRFB.
b) Bens Estaduais: Art. 26 da CRFB. O rol do art. 26 tambm
exemplificativo, de forma que existem outros bens
estaduais alm daqueles.
c) Bens Distritais: O DF tem competncia somatria, ou seja,
pode o que pode o estado e o municpio. O que nos demais
bem do estado, pode ser bem do DF e o que do
municpio tambm pode ser do DF.
d) Bens municipais: Os bens municipais no participam da
partilha constitucional, no esto enumerados na CRFB.
Podem estar listados em lei ordinria ou at na lei orgnica
do municpio.
3.2.

Quando destinao:
a) Bens de uso comum do povo: Tambm chamado de
bem de domnio pblico. So bens que esto disposio
do povo, da coletividade. So bens que se destinam a
utilizao geral. Utilizao geral aquela feita sem distino,
sem discriminao. Est para todos sem qualquer distino.
O bem de uso comum do povo, para sua utilizao normal,
no depende de autorizao. Ex: praias, praas, ruas.
Apesar de estar a disposio do povo, possvel que o
poder pblico regulamente o uso. Ex: pode fechar uma
praa pblica depois de 10h para garantir a segurana.
Obs: Como conciliar o art.5,XVI que trata do direito de
reunio com a utilizao livre dos bens pblicos? O direito
de reunio est garantido na CRFB, mas no se pode
impedir, com isso, a utilizao do bem pblico. Assim, o
poder pblico pode impedir que a reunio ocorra naquele
local e horrio para no atrapalhar a utilizao por outras
pessoas. Mas, nesse caso, deve apontar outro lugar para
que a reunio ocorra.

b) Bens de uso especial; Tambm chamados de bens do


patrimnio administrativo. So os bens que se destinam
prestao de servio pblico. So chamados de
instrumentos ou aparelhamento material do estado. Ex:
veculos oficiais do estado, hospital, prdios de reparties
pblicas, escolas pblicas, cemitrios, aeroportos, terras
indgenas.
c) Bens dominicais: So definidos por excluso. Bem
dominical aquele que no de uso comum do povo e nem
de uso especial. Bem dominical aquele que no tem
destinao/finalidade pblica. Ex: uma repartio pblica
abandonada, dvida ativa, terras devolutas, bens inservveis
para a administrao.
Para a maioria, Bem dominial = bem dominical, so
sinnimos. No entanto, para Cretella Jr., dominical no
sinnimo de dominial. Para ele, dominial gnero indicativo
de todos os bens sob o domnio do estado. Dominical
espcie, e so os bens que no tem finalidade pblica.
4. Regime jurdico dos bens pblicos:
4.1. Inalienabilidade: Os bens pblicos, em regra, so inalienveis.
Essa inalienabilidade relativa, o que significa dizer que, se o
bem de uso comum do povo ou bem especial, no pode ser
livremente alienado. No entanto, se o bem dominical,
alienvel. O bens pblicos so alienveis de forma
condicionada. Ou seja, ele pode ser alienado em determinadas
condies.
possvel modificar a condio de inalienabilidade? Um bem
inalienvel pode se tornar alienvel? Sim, possvel que um
bem dominical passe a ter uma finalidade e se torne de uso
comum ou de uso especial. O contrrio tambm possvel.
Afetao
ou
desafetao
(consagrao/desconsagrao):
Afetao ganhar finalidade pblica. J a desafetao ocorre quando
o bem perde sua finalidade pblica. Para que ocorra a afetao, no
necessrio nenhuma formalidade, o simples uso afeta o bem. No
necessrio ato administrativo ou lei. Segundo a doutrina majoritria, a
desafateo ocorre de forma mais rigorosa. Para que o bem deixe de
ser de uso comum ou de uso especial para ser dominical
(desafetao) necessrio lei ou ato administrativo autorizado por lei.
O no uso no suficiente para desafetar o bem. A desafetao s
pode ocorrer por lei, ato administrativo ou ato da natureza
Requisitos para alienao (art. 17 d lei 8666):
a) Bens imveis:
Desafetao

Se o bem imvel e de pessoa jurdica de direito pblico


necessrio autorizao legislativa para a venda.
Demonstrao de interesse pblico A alienao s poder ocorrer
se existir uma razo de interesse pblico.
Avaliao prvia
Licitao prvia na modalidade concorrncia. Excepcionalmente,
quando o bem for decorrente de deciso judicial ou dao em
pagamento, possvel utilizar leilo. Embora a regra seja a
licitao, o art. 17 prev a dispensa de licitao. Uma licitao
dispensada aquela que o administrador no tem escolha em
licitar ou no.
b) Bens mveis:
Interesse pblico.
Avaliao prvia.
Licitao prvia. Se for bem mvel at o limite de R$650.000,00,
utiliza-se o leilo. Acima desse valor, utiliza-se concorrncia.
Tambm h hipteses de licitao dispensada no art. 17. Da lei
8.666.
Na ADI 927: A Unio tem competncia para legislar sobre normas
gerais de licitao e contratos, nos termos do art. 22, XXVII da CF.
quando a Unio legisla de forma geral a lei serve para todos os
entes. A unio e os estados podem legislar sobre normas
especficas. Nesse ltimo caso, a norma servir penas para o ente
que legislou. Na ADI o Supremo discutiu o art. 17 da lei 8666.
Nela o STF fez interpretao conforme do artigo e entendeu que
era uma norma especfica da Unio. Com isso, os estados
poderiam disciplinar alguns incisos do art. 17. O artigo
constitucional, mas h interpretao conforme para determinar
que norma especfica da unio.
4.2.

4.3.

Impenhorabilidade: A penhora nada mais do que uma


garantia que acontece dentro de uma ao de execuo. O
bem pblico no pode ser objeto de arresto nem sequestro. O
arresto e sequestro so cautelares tpicas, sendo que o arresto
para proteger bens indeterminados. O sequestro voltado
para bens determinados. O bem pblico, por ser inalienvel ao
final do processo, no pode ser objeto de arresto, sequestro ou
penhora. A fazenda pblica pagar a obrigao pelo regime de
precatrios, previsto no art. 100 da constituio federal, de
acordo com a disponibilidade oramentria e ordem cronolgica
de apresentao.
Impossibilidade de onerao: Bem pblkico no pode ser
objeto de direito real de gatantia.
a) Penhor: Bem mvel- onerao fora do juzo
b) Hipoteca: Bem imvel. Onerao fora do juzo

c) Anticrese: explorao de um bem.


OBS: bem objeto de penhor bem empenhado.
4.4.

Imprescritibilidade: Bem pblico imprescritvel, no pode ser


objeto de prescrio aquisitiva. Isso significa fizer que no cabe
usucapio. Os bens pblicos no podem ser usucapidos,
independentemente da posse exercida por particular. (art. 191
paragrafo nico da CF, art. 1833 da CF, art.102 do CC e
smula 340 do CTF)
RESOLUO DE QUESTES PELA PROFESSORA

PROVA DO TJCE/2014

Smula 340 do STF: bens pblicos no podem ser usucapidos.


Imprescritibilidade caracterstica dos bens de uso comum do
povo/domnio pblico e dos bens de uso especial.
Terras devolutas so, normalmente, bens dominicais. Mas, pela
preservao ambiental, podero no ser bens dominicais.
Bens de Conselhos Federais e Regionais de Fiscalizao significam
autarquias,
cujos
bens
so
pblicos
e
protegidos
da
impenhorabilidade, no podendo ser constritos para pagamentos de
dvidas dessas entidades.
Bens de representao diplomticas de Estados Estrangeiros e de
Organismos Internacionais, conforme previso do artigo 98 do
Cdigo Civil, no so bens pblicos. O artigo 98 diz que so bens
pblicos os bens de domnio nacional...:
Lei n 10.406/2002, artigo 98. So pblicos os bens do
domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de
direito pblico interno; todos os outros so
particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem.

Bens de sociedades de economia mista, como Petrobrs, so, em


regra, bens privados, salvo quando diretamente ligados ao servio
pblico.

NO IDENTIFIQUEI A PROVA

Bens pertencentes a autarquias so impenhorveis, mesmo para


satisfao de obrigaes decorrentes de contrato de trabalho regido
pela Consolidao da Legislao Trabalhista.

Bens pertencentes s entidades da Administrao indireta podem


ser privados ou pblicos. Privados se for empresa pblica e
sociedade de economia mista, fora isso sero bens pblicos.
Smula 340 do STF: a imprescritibilidade atinge tambm os bens
dominicais.
Os bens pblicos no podem ser penhorados para satisfao de
dbitos reconhecidos pela legislao trabalhista.
A imprescritibilidade para todos os casos, para todos os bens, seja
ele de uso comum do povo, de uso especial ou dominical.
imprescritvel, no se lhes aplicando qualquer tipo de usucapio.

MPE AC 2014

So bens pblicos as florestas, naturais ou plantadas, localizadas


nos entes pblicos e nas entidades da administrao indireta,
excetuadas as que estejam sob o domnio das sociedades de
economia mista. --- assertiva falsa. O excetuadas est falso,
servindo para todos da administrao indireta. Lei 11.284/06, artigo
5.
5. Aquisio de bens pblicos:
a) Compra
b) Usucapio: O bem pbico no pode ser usucapido, mas o poder
pblico pode usucapir patrimnio particular. Pode adquirir pela
prescrio aquisitiva mas no pode perder pela prescrio.
c) Doao: possvel que o estado receba bens em doao de um
particular.
d) Permuta: O estado pode trocar um bem com um particular, mas
essa troca deve ser favorvel para o estado, deve atender ao
interesse pblico.
e) Dao em pagamento: Dao em pagamento pagar de outra
maneira que no a estipulada. Pode-se pagar com um bem uma
obrigao que deveria ser paga em direito. o que acontece com
os tributos: em regra se paga em dinheiro, mas se a lei autorizar e
a fazenda pblica aceitar, pode ser pago com um bem.
f) Direito hereditrio: Testamento: possvel que o autor da
herana faa testamento para deixar bens ao estado. Vale lembrar
que s possvel ao de cujus dispor, tendo herdeiros necessrios,
da parte disponvel.
Herana jacente: Quando o falecido no tem herdeiros e no
deixou testamento, h herana jacente. Nesse caso, o estado
adquire esses bens.

g) Ao de execuo: Na ao de execuo, o estado pode


adjudicar o bem penhorado. Assim a adjudicao uma forma de
aquisio. Tambm pode adquirir por meio da arrematao.
h) Parcelamento de solo urbano: Loteamento. Quando se faz um
loteamento, preciso registrar as reas pblicas do loteamento
(praas, ruas) que se tornam bens do estado.
i) Pena de perdimento de bens: Art. 71 do CP e art. 12 da lei de
improbidade. Ocorre o perdimento de bens quando objeto de um
crime e o dono no aparece. Ex: carro roubado que no foi
reclamado pelo dono. Os bens objeto de crimes so adquiridos
pelo estado. O bem que foi objeto do ato de improbidade
administrativa tambm est sujeito a pena de perdimento e pode
ser transferido ao estado.
j) Reverso: Ocorre em caso de descumprimento de contrato
administrativo, quando o estado assume o servio prestado ante a
ineficincia da empresa contratada. Nesse caso, o estado pode
ocupar provisoriamente os bens da contratada enquanto perdura o
processo administrativo para resciso do contrato. Se rescindir o
contrato ao final do processo administrativo, esses bens podem ser
adquiridos pelo estado mediante o instituto da reverso. So
sempre os bens essenciais a continuidade do servio. Isso se
fundamenta no princpio da continuidade do servio pblico.
k) Abandono: art.1275 do CC. Se o bem abandonado e o estado
tenta diligenciar para localizar o bem, de forma infrutfera, o estado
pode adquiri-lo. preciso que haja o nimo de abandonar.
l) Acesso natural: Pode ocorrer por aluvio, avulso e alveo
abandonado.
Alveo abandonado: Ocorre quando um rio seca, e o terreno onde
flua dividido entre os imveis lindeiros.
Aluvio: a aquisio de bens quando pequenas quantidades de
terra saem dos imveis superiores e se fixam nos imveis inferiores
atravs das guas.
Avulso: Avulso quando um bloco perceptvel se desloca de um
imvel superior e vai para um imvel inferior. Nesse caso, deve
haver a devoluo ou indenizao.
m) Desapropriao:
H
aquisio
originria
tambm
por
desapropriao. Isso ocorre independente da vontade do
proprietrio, mas deve haver indenizao.
6. Gesto de bens pblicos: Gesto de bens pblicos trata das formas
de utilizao do bem pblico. Quanto a forma de uso possvel dividir
nas seguintes classificaes:
6.1. Quanto aos fins naturais:

6.2.

a) Uso normal: Se o bem utilizado dentro da normalidade,


para aquilo que se destina, no necessrio autorizao. O
uso pode ocorrer sem o consentimento. Nesse caso o bem
utilizado de forma normal. Ex: utilizar rua para transitar, usar
a praia para nadar.
b) Uso anormal: Ocorre quando o bem utilizado de outra
forma, que no a destinao natural do bem. Nesse caso,
necessrio autorizao do estado. Ex: utilizar praia para
fazer luau, fechar a rua para uma festa, fazer quermesse na
praa.
Quanto generalidade do uso:
a) Utilizao comum: Generalidade do uso, o bem est para
todos, h uma generalidade na utilizao do bem, que est a
disposio da coletividade. uma utilizao indistinta e sem
nus.
b) Utilizao especial: Tem a utilizao sujeita a regras
especficas. Nesse caso, o bem no est a disposio da
coletividade, seu uso se d com consentimento do estado.
Muitas vezes h incidncia de obrigao de pagar. A
utilizao especial pode ser remunerada ou privativa. Um
exemplo de uso especial remunerado o pedgio, museu
no qual se paga para entrar. S pode utilizar o bem aquele
que tem dinheiro para pagar. Uso especial privativo: O uso
especial privativo d o direito de usar o bem como se dono
fosse. Ex: utilizao de praia para evento privado, colocar
mesas na calada. necessrio a autorizao do estado,
mas concedida a autorizao, o particular pode utilizar como
se dono fosse.
c) Utilizao compartilhada: Ocorre quando o bem pode ser
utilizado tanto por um particular quanto pelo povo. Ex:
telefone pblico, o bem explorado por um particular e
utilizado pelo povo.

7. Formas de transferncia do uso privativo;


7.1. Autorizao: Essa autorizao um ato unilateral,
discricionrio e precrio. Ou seja, feita de acordo com a
convenincia e oportunidade e pode ser desfeita a qualquer
tempo sem direito de indenizao. Ex: se o estado autoriza
realizao de micareta na praia, no ano seguinte pode no
autorizar.
7.2. Permisso: concedida com base no interesse pblico e
privado. A permisso se relaciona a situaes mais constantes,
mas que podem ser desfeitas com facilidade. A permisso
nasceu como ato unilateral, administrativo, discricionrio e
precrio. Com a lei 8987/95 foi determinado que a permisso de

servio pblico contrato. J a permisso de uso de bem,


continua sendo ato unilateral, precrio e discricionrio.
7.3. Concesso: Ocorre em situaes permanentes e que atendam
ao interesse pblico. Deve ser formalizada por meio de
contrato. Como depende de contrato, necessrio realizar
prvia licitao.
7.4. Outras formas: possvel a utilizao de institutos privados,
como a locao, comodato, cesso de uso, arrendamento,
concesso de direito real de uso. No entanto, o mais comum
que se faa por permisso, concesso ou autorizao.
8. Bens pblicos em espcie:
8.1. Bens da unio: art. 20 da CRFB
a) Bens que atualmente pertenam a unio ou que sejam a ela
atribudos. (inciso I)
b) Terras devolutas indispensveis para segurana nacional :
So terras que no possuem donos, que no foram
demarcadas ou discriminadas. Esse instituto surgiu com a
falncia do sistema de capitanias hereditrias. S terra
devoluta enquanto no demarcada. No Brasil, como regra
geral, a terra devoluta do estado membro.
Excepcionalmente, da unio, nos casos de terra devoluta
fronteiria ou que indispensvel para a segurana
nacional. Cada estado membro pode dar a terra devoluta a
destinao que quiser. A smula 477 do Supremo determina
que as concesses de terra devolutas de faixa de fronteira
s podem envolver a posse, de forma que o domnio
permanece com a unio. Trata-se de concesso de uso.
(Inciso II)
c) Lagos, rios e qualquer corrente de agua em terreno de seu
domnio ou que banhem mais de um estado, que sirvam
como limite entre pases ou que provenham ou se estendam
a outro pas. Tambm so terrenos da unio os terrenos
marginais ou praias fluviais. (inciso III). Terreno marginal
uma faixa de 15 metros da mdia ordinria de enchente.
d) Ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros
pases, as paias martimas, ilhas ocenicas e costeiras,
excludas destas as que contenham sede de municpio,
exceto aquelas reas afetadas ao servio pblico e as reas
referidas no art. 26,II. Esse artigo resguarda propriedades
anteriores a constituio, ou seja, se a ilha era privada antes
da CF, assim permanece. (Inciso IV do art. 20)
e) Os recursos naturais da plataforma continental (terra que
est debaixo da gua) e da zona econmica exclusiva
(inciso V) OBs: Zona contgua: no bem de domnio da
unio, no h soberania, mas a unio exerce poder de

f)
g)

h)
i)

j)
k)

polcia. rea compreendida entre 12 e 24 milhas. Os


recursos naturais que esto na zona econmica exclusiva
tambm so bens da unio. Essa zona vai at 200 milhas.
Mar territorial: rea compreendida entre a margem e 12
milhas para o mar. (inciso VI)
Os terrenos de marinha e seus acrescidos (inciso VII): rea
compreendida entre 33 metros a contar da preamar mdia. A
utilizao desse espao feita por enfiteuse.
Os potenciais de energia hidrulica (inciso VIII) .
Os recursos minerais, inclusive os de subsolo (inciso IX).
como se o recurso mineral fosse separado do solo. O
terreno do particular, mas o mineral do subsolo da unio.
O proprietrio pode receber uma renda pela explorao.
Cavidades naturais subterrneas, stios arqueolgicos e prhistricos. (inciso X)
As terras tradicionalmente ocupadas por ndios. Smula 650
STF. O bem s da unio enquanto permanece o
aldeamento indgena. Se no mais ocupado por ndios,
deixa de ser da unio. (inciso XI)

O 2 do art. 20 determina que a faixa de at 150 km da


fronteira terrestre designada como faixa de fronteira,
considerada fundamental para defesa do territrio nacional, e
sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei. Isso no
significa dizer que a propriedade da unio. O bem pode ser de
particular, mas seu uso regulado pela unio.

Interveno na propriedade
Direito de propriedade: Direito de usar, gozar, usufruir, dispor e reaver o bem com
quem quer que ele esteja. Art. 5 XXII e XIII, da Constituio.
O direito de propriedade possui trs caractersticas::

Exclusivo: uso privativo do dono, do proprietrio e de quem ele permita.


Absoluto: liberdade sobre o bem
Perptuo: a propriedade pertence ao dono enquanto ele quiser.

Na interveno na propriedade, o estado afetar uma das caractersticas acima


descritas.
Poder de polcia: Alguns autores entendem que a interveno na propriedade tem
como fundamento o exerccio do poder de polcia. Poder de polcia significa a
compatibilizao de interesses em busca do bem estar social. Para a maioria da
doutrina, o poder de polcia serve como fundamento para todas as formas de

interveno, salvo na desapropriao. Isso porque, nesta modalidade, o estado


retira a propriedade e no apenas limita sua utilizao. Hely Lopes Meireles entende
que o poder de policia fundamento apenas da limitao administrativa e no serve
de justificativa para ouras modalidades.
Formas de interveno: O estado pode interferir na propriedade de duas maneiras.
a) Interveno restritiva: Pode fazer uma interveno sem retirar a
propriedade. Isso chamado de interveno restritiva e ocorre com a
servido, limitao administrativa, tombamento, requisio, ocupao.
b) Interveno supressiva:Existe tambm a forma supressiva de interveno,
que aquela na qual o estado toma a propriedade, como o caso da
desapropriao. A desapropriao chamada por Celso Antonio de sacrifcio
de direito, eis que o dono perde sua propriedade. Em razo disso, deve haver
um procedimento especfico e indenizao. Em algumas situaes, o estado
simula uma forma restritiva, quando na verdade, est tomando a propriedade.
o que acontece com formas extremas de servido ou interveno nas quais
o proprietrio fica impossibilitado de usar seu imvel. como se o estado
desapropriasse sem o devido procedimento. a chamada desapropriao
indireta.
Modalidades de interveno:
1. Limitao administrativa: Trata-se de exerccio do poder de polcia. uma
atuao do poder pblico em carter geral que atinge proprietrio
indeterminado e que vai atingir sua propriedade no que diz respeito ao
carter absoluto. A limitao serve para todos, geral, no importa quem o
dono. A limitao direcionada a proprietrio indeterminado. Ex: limitao de
andares de um prdio: determinao de que prdio em determinada regio
s pode ter 5 andares. A limitao administrativa, por si s, no gera
obrigao de indenizar. O poder judicirio no pode rever a limitao
administrativa, s pode fazer controle de legalidade. No pode adentrar na
anlise de convenincia e oportunidade. Se no h ilegalidade, no pode
rever o ato.
rea de preservao ambiental: Em geral, as reas de preservao
ambiental so uma forma de limitao administrativa. Isso ocorre quando h
limitaes de determinadas aes naquela rea. H uma restrio da
liberdade, mas ainda possvel utilizar o bem, morar no terreno. No entanto,
se no possvel utilizar a rea de nenhuma forma, pode ser o caso de
desapropriao indireta.
Limitao civil; No se pode confundir a limitao administrativa com a
limitao civil. O que justifica a limitao administrativa o poder de polcia, o
bem estar social, interesse pblico. A limitao administrativa um instituto
do direito administrativo. J a limitao civil (como o direito de vizinhana)
trata de interesses privados.

2. Servido administrativa: uma forma de interveno na qual o estado


utiliza a propriedade para prestar um servio pblico. Ex: estado utiliza um
terreno para passar rede de energia, tubulao de saneamento bsico.
uma forma restritiva de interveno, eis que o estado utiliza o bem mas o
dono no perde a propriedade. A servido um direito real sobre coisa
alheia. Se a servido um direito real, construda de forma perptua,
enquanto esta for a vontade do estado. Como direito real, assim como o
direito de propriedade, a servido deve ser averbada na matrcula do imvel.
A finalidade da servido a prestao de um servio pblico. O estado utiliza
o imvel junto com o proprietrio, quem mantm sua propriedade. Com isso,
a restrio incide sobre o carter exclusivo da propriedade.
A simples passagem da rede de energia eltrica ou da rede de saneamento
bsico no gera direito de indenizao. Mas a parir do momento que h um
dano efetivo, deve haver indenizao.
Relao de dominao: Existe na servido administrativa uma relao de
dominao. A dominao de um servio o outro bem.
Forma de constituio: A servido pode ser oriunda de uma lei, por ordem
judicial ou que a servido acontea por acordo entre as partes.
A servido acompanha o bem, de forma que o novo adquirente tambm deve
se sujeitar a ela. Para proteger o terceiro adquirente, a servido deve estar
registrada na matrcula do imvel. O registro serve para dar publicidade. No
caso da servido que decorre de lei, no necessrio o registro, pois a lei j
serve para dar publicidade. Quando ocorre por acordo ou por deciso
judicial, o registro obrigatrio.
Servido administrativa X servido civil: So diferentes na relao de
dominao. Na administrativa a dominao de um servio sobre um bem,
enquanto na civil de um bem sobre outro bem. A segunda diferena o
interesse. Na administrativa, o interesse pblico, eis que se destina a
prestao de um servio. Na servido civil, tudo acontece por interesse
privado.
Servido administrativa X limitao administrativa; A limitao geral e
abstrata, no um nus real, afeta o carter absoluto da propriedade, no
tem relao de dominao. No h indenizao e se refere a uma obrigao
de no fazer. J a servido administrativa especfica, atinge bem
determinado. Trata-se de um nus real que impe uma obrigao de
suportar.
Torres de alta tenso: A jurisprudncia entende que em caso de implantao
de torres de alta tenso, que inviabilizam o uso da propriedade, deveria ser
feito desapropriao.
3. Requisio: Est previsto no art. 5,XXV da CR. reservado para as
situaes de iminente perigo. uma interveno na forma restritiva, eis que a
propriedade permanece com o particular. Ex: requisio de um galpo para
acomodar desabrigados da chuva. Afeta a exclusividade da propriedade, eis
que o estado utiliza o bem junto com o particular. A requisio pode incidir

sobre bens mveis, imveis e servios. A requisio pode ocorrer em tempo


de paz ou em tempo de guerra.
Indenizao: Em regra, se no causado nenhum dano ao bem requisitado,
no h indenizao. Mas, se houver dano, pode caber indenizao. A
indenizao possvel, mas ulterior, s ocorre aps a utilizao e se
constatado dano. Na prtica, muitas vezes a situao se resolve na via
judicial pois o estado no devolve o bem. A indenizao muitas vezes
tambm discutida na via judicial, quando no h concordncia em relao
ao valor na via administrativa.
Questo de concurso: O poder pblico decidiu requisitar roupas de uma
fbrica e frangos de um frigorfico para socorrer desabrigados. Qual instituto
esse? Tanto a roupa quanto o frango sero utilizados e no possvel a
devoluo, de forma que o proprietrio perde a propriedade. Embora parea
desapropriao, trata-se de requisio, eis que fundamentada em iminente
perigo. A doutrina endente que quando se tratar de bens mveis e fungveis,
uma requisio e no desapropriao, eis que o estado pode devolver
outros bens de igual valor e qualidade.
Se o bem for de carter infungvel, no se trata de requisio, mas sim de
desapropriao, pois o bem no pode ser devolvido. Como insubstituvel,
no possvel devolver outro na mesma qualidade. o que acontece com a
roupa de um indivduo especfico, eis que dotada de pessoalidade, valor
sentimental.
Requisio X servido: A requisio temporria, enquanto a servido
direito real perptuo. Na requisio no h relao de dominao, ao passo
que na servido h. A requisio se justifica pelo perigo, e a servido ocorre
independentemente dele.
Requisio X limitao: A limitao geral e abstrata, com proprietrio
indeterminado e afeta o carter absoluto da propriedade. No se justifica pelo
perigo. J a requisio uma atuao especfica sobre proprietrio
determinado, afeta o carter exclusivo da propriedade e se justifica no perigo.
4. Ocupao temporria: Pode ocorrer em duas hipteses: a) terreno no
edificado vizinho obra pblica com o objetivo de guardar materiais, b)
pesquisa de minrio ou pesquisa arqueolgica. Nesse segundo caso, a ideia
evitar a desapropriao desnecessria. Primeiro o estado procura, e se
encontrar minrio, desapropria. S h indenizao se houver dano. O dano
pode ser tanto aquele causado ao terreno quanto a perda de uma
oportunidade. Ex: se a pessoa alugaria o terreno naquele perodo, mas no
pode alugar. Afeta o carter exclusivo da propriedade, pois o estado usa o
terreno junto com o particular.
Limitao administrativa X ocupao: A limitao geral e abstrata, sobre
propriedade indeterminada e afeta o carter absoluto do imvel Na ocupao,
atuao especfica sobre proprietrio determinado, afeta o carter
exclusivo.

Requisio X ocupao: So muito semelhantes, mas a requisio s pode


ocorrer em caso de iminente perigo.
Servido X ocupao; Servido perptua e tem relao de dominao. A
ocupao temporria e no h dominao
5. Tombamento: O tombamento tem como fundamento a preservao do bem.
(Decreto lei 25/1937). Tombamento um instituto para a conservao do
patrimnio artstico, paisagstico e cultural. Se refere a conservao da
identidade de um povo. Pode ser tombado o patrimnio histrico, artstico,
cultural, paisagstico. O tombamento uma interveno restritiva da
propriedade privada. possvel utilizar o bem, sem alterar suas
caractersticas. O tombamento pode atingir tento o interior quanto o exterior
do imvel. No tombamento, o proprietrio pode continuar utilizando o bem.
Se a conservao impossibilita o uso (como quando o imvel transformado
em museu) deve ocorrer desapropriao, e no tombamento. O tombamento
deve impor uma restrio parcial da propriedade.
O tombamento afeta o carter absoluto da propriedade, eis que retira um
pouco da liberdade que o proprietrio tem sobre o bem. O tombamento
constitudo em benefcio do interesse coletivo.
Instrumentos para proteger o patrimnio tombado: O cidado pode se valer
da ao popular para proteger o patrimnio tombado. Tambm possvel
buscar a proteo por meio da ao civil pblica. A ao civil pblica tem
legitimidade e objeto diversos da ao popular, eis que a ACP tem um carter
sancionador.
Livro do tombo: O tombamento formalizado pela inscrio em livro
especfico, o livro do tombo. Para realizar essa inscrio preciso, antes,
realizar um procedimento especfico de tombamento. Aps o procedimento, o
tombamento registrado no livro do tombo. Existem quatro tipos de tombo:
tombo histrico, artstico, cultural e paisagstico. O tombamento tambm
deve ser inscrito na matrcula do imvel.
Indenizao: O tombamento, em regra, no gera a obrigao e indenizar. No
entanto, se o tombamento instituir uma obrigao de fazer (obrigao de
restaurar o imvel por exemplo), deve haver indenizao. A indenizao
decorre da obrigao de fazer, e no do tombamento pura e simplesmente.
Competncia: A competncia legislativa est prevista no art. 24,VII da CR.
Trata-se de competncia concorrente. A unio legisla sobre normas gerais e o
estado sobre normas especficas.
J a competncia material, para fazer o tombamento, est no art. 23,III da
CR. Trata-se de competncia comum, ou seja, todos os entes podem fazer o
tombamento. O tombamento tem como regra o interesse. Se o patrimnio
de interesse nacional, a competncia para tombar deve ser da unio. Se o
interesse regional, do estado. E se o interesse local, cabe ao municpio
promover o tombamento. Se todos tem interesse, todos podem tombar.
Quem decide em primeiro lugar a unio, depois estado e municpio.
Obrigaes: H obrigaes que nascem com o tombamento

a) Conservao: Trata-se da principal obrigao decorrente do tombamento.


Se o proprietrio no tem recursos para conserv-lo, deve comunicar ao
poder pblico responsvel pelo tombamento. Em caso de omisso do
proprietrio, ser ele responsvel por eventual dano ocasionado ao bem.
necessrio, ainda que o poder pblico autorize medidas tomadas pelo
proprietrio para conservao. Ex reforma. necessrio autorizao
prvia para realizar reforma. Se o proprietrio faz a reforma sem
autorizao prvia, pode ser responsabilizado por crime de dano (art.165
do Cp). Isso porque, tem o dever de no danificar, no demolir e no
destruir. Se no tiver meios para a conservao, deve comunicar a
autoridade sob pena de multa.
b) Direito de preferncia: O proprietrio do bem tombado pode alien-lo, mas
os entes pblicos que realizaram o tombamento tem preferncia na
aquisio, sob pena de nulidade do negcio jurdico, sequestro do bem e
multa. Se o bem for tombado por todos os entes, deve ser oferecido
primeiro para a Unio.
c) Inalienabilidade do bem: Se um bem pblico foi tombado, se torna
inalienvel.
d) Patrimnio extraviado: Em caso de furto ou extravio o proprietrio deve
comunicar s autoridades no prazo de 5 dias.
e) Exportao: vedada a exportao do bem. Se o proprietrio exporta ou
tenta exportar, responde por crime + multa + sequestro.
f) Retirada do pas: possvel a retirada do bem do pas por curto espao
de tempo. O objetivo o intercmbio. Ex: retirada de quadro para ser
exposto em museu na Frana.
g) Fiscalizao: O proprietrio obrigado a suportar a fiscalizao.
h) Vizinho: O vizinho do patrimnio tombado no pode colocar placas ou
cartazes que prejudique a visibilidade do patrimnio tombado.
Modalidades do tombamento:
5.1. Quando constituio:
a) Tombamento voluntrio: Ocorre quando o proprietrio requer o
tombamento ou quando concorda com ele.
b) Tombamento de ofcio: aquele que no conta com a anuncia do
proprietrio. O tombamento ocorre independente da autorizao do
proprietrio.
5.2. Quanto eficcia:
a) Tombamento provisrio: Ocorre antes de terminar o processo de
tombamento. O procedimento instaurado e o poder pblico faz o
tombamento provisrio, para evitar que o bem seja deteriorado enquanto
dura o processo. a obrigao de conservar surge com a instaurao do
procedimento de tombamento.
b) Tombamento definitivo: Encerrado o processo, h o tombamento
definitivo, com a inscrio no livro do tombo.
5.3. Quanto ao destinatrio:

a) Tombamento geral: Atinge uma rua toda, ou um bairro todo.


b) Tombamento individual: Atinge um imvel especfico.
Vale lembrar que o tombamento pode incidir sobre bens pblicos ou privados. Para
a maioria da doutrina, no h restrio para o tombamento de bem pblico. Jose
carvalho dos Santos diverge.
ANOTAES DAS RESOLUES DE QUESTES
TRF1 regio, juiz.
As limitaes administrativas so determinaes por meio das quais o
Estado impe ao proprietrio obrigaes de carter positivo, que implicam
o dever de fazer algo em prol do interesse pblico. A assertiva est
errada por exemplo, a limitao de no poder construir prdio com mais
de 04 andares. A limitao administrativa traz basicamente uma
obrigao de no fazer (no construir, no plantar etc.)
A passagem subterrnea, por determinado terreno particular, de dutos
para o transporte de gs configura exemplo de limitao administrativa.
A assertiva falsa. A limitao administrativa ato geral e abstrato,
envolvendo proprietrio indeterminado e nada mais sendo do que poder
de polcia; no interessa quem o dono. Em verdade, a assertiva trata do
instituto da servido administrativa.
CESPE AGU
Determinado municpio deferiu a um empreendedor alvar para
construo de um hotel de vinte andares. Entretanto, antes do incio da
obra, sobrevieram normas de carter geral, limitando a apenas quinze
andares as construes no local. Foi ento solicitado parecer jurdico
sobre a legalidade de se revogar o primeiro alvar, para o devido
cumprimento das novas regras urbansticas. Com base nessa situao
hipottica e na jurisprudncia do STF acerca do tema, julgue os itens que
se seguem:
A norma que limitou a quinze o nmero de andares dos prdios a serem
construdos na localidade constitui limitao administrativa que, dotada
de carter geral, se distingue das demais formas de interveno estatal
na propriedade, no caracterizando, via de regra, situao passvel de
indenizao. A assertiva verdadeira. Para o STJ, pode revogar a licena
para construir concedida antes da posterior limitao administrativa.
Todavia, a revogao a retirada de um ato pela convenincia e
oportunidade. Mas a licena ato vinculado; sendo ato vinculado, como
poder revogar por falta de convenincia e oportunidade? Embora o STJ
entenda que a revogao pertinente, a professora no concorda com

isso, citando em seu favor o entendimento de CABM. CABM, alis, diz que
o que seria cabvel a desapropriao, com a consequente indenizao.
CESPE 2013 TJES
A limitao administrativa imposio de ordem geral que gera o dever
de indenizar. A assertiva falsa. A limitao administrativa no gera o
dever de indenizar.
CESPE 2013 STM juiz.
A limitao administrativa, mesmo que advinda de normas gerais e
abstratas, decorre do poder de polcia propriamente dito. A assertiva
verdadeira.
CESPE 2013 TRF 1 Juiz
A requisio modalidade de interveno por meio da qual o Estado, em
face de perigo iminente, utiliza servios, mas no bens, de particulares. A
assertiva falsa, pois a requisio pode envolver bens mveis e imveis,
alm de servios.
CESPE 2013 TJMA
Acerca da interveno do Estado na propriedade, era para assinalar a
assertiva correta.
a) Requisio pode ser sobre bens mveis, imveis e servios. ESSA ERA A
LETRA CORRETA
b) a requisio indenizvel, e a indenizao ulterior - se houver dano.
c) a servido administrativa no enseja a perda da propriedade do bem
imvel pelo particular. A servido afeta o carter exclusivo. S na
desapropriao que perde a propriedade. Servido administrativa forma
restritiva de interveno, e no supressiva, como o caso da
desapropriao.
d) na servido administrativa, forma restritiva de interveno do Estado
na propriedade privada, somente ensejar indenizao se houver dano. A
indenizao se medir pelo dano sofrido.

6. Desapropriao: A desapropriao um forma de interveno supressiva,


eis que o Estado adquire o bem. CABM chama essa interveno de sacrifcio
de direito, pois nesse caso, o estado toma a propriedade. A desapropriao
uma forma de aquisio originria da propriedade. Na aquisio originria, o

adquirente obtm o imvel independentemente da vontade do proprietrio, ou


seja, independe de vnculo com o proprietrio. Na desapropriao, o carter
perptuo da propriedade atacado, eis que o proprietrio perde o bem.
Competncia: A competncia legislativa da Unio. Compete a unio legislar
privativamente sobre desapropriao (art. 22, II da CR). A competncia
material (competncia para desapropriar) inicialmente da administrao
direta (entes polticos). Os entes polticos podem realizar todas as etapas da
desapropriao. Ou seja, podem fazer a parte declaratria e a parte
executiva. O decreto 3365/41, em seu art. 3, determina que os delegados
tambm podem desapropriar. Em 1941 o conceito de delegao era um
pouco diferente do atual. Por delegados entende-se autarquias, SEM, EP,
concessionrias, permissionrias, ou seja, a administrao indireta +
concessionrias e permissionrias. Esses delegados, na hiptese do art. 3
no podem realizar todo o procedimento da desapropriao. S podem
realizar a fase executiva. Isso significa que no podem declarar a
desapropriao. Para que os delegados possam desapropriar, preciso que
a administrao direta declare a desapropriao, para ento poderem
execut-la.
Elementos da desapropriao:
a) Objeto: Pode ser objeto de desapropriao tanto bem mvel como
imvel. Tambm possvel que o estado desaproprie bens corpreos ou
incorpreos (ex: aes de uma empresa). Tambm possvel
desapropriar bens pblicos e bens privados. No caso dos bens pblicos,
h uma certa ordem a ser observada. Tambm possvel a
desapropriao do espao areo o do subsolo. O bem pbico pode ser
objeto de desapropriao, mas o art. 22 do decreto lei 3365/41 faz
uma ressalva: se o bem pblico deve ser observada a seguinte ordem:
a unio pode desapropriar bens dos estados e dos municpios. Os
estados s podem desapropriar os bens dos SEUS municpios. J os
municpios, s podem desapropriar propriedade privada. Se um municpio
desapropria bem da unio, essa desapropriao tem defeito de objeto.
No um vcio de competncia, eis que o municpio tem competncia
para desapropriar, o vcio no objeto, eis que vedado ao municpio
desapropriar bem da unio.
Alguns bens no podem ser objeto de desapropriao: direitos da
personalidade, direito vida, direito imagem, direitos autorais e direitos
alimentos.
b) Sujeito ativo (competncia)
c) Pressupostos (fundamento).
d) Forma de indenizar.
e) Aspecto formal (procedimento): A desapropriao pode se resolver
completamente na via administrativa, mas em alguns casos, necessrio
a via judicial. A via judicial deveria ser excepcional, mas na prtica no
assim.
Modalidades de desapropriao (de acordo com a forma de indenizar)

6.1.

6.2.

Desapropriao comum/ordinria/geral: esta hiptese est prevista


no art. 5 XXIV da CR. O estado poder, por necessidade pblica,
utilidade pblica ou interesse social desapropriar o bem de particular.
Os fundamentos so necessidade pblica, utilidade, ou interesse
social. Desapropriao por utilidade ou necessidade: A desapropriao
por necessidade pblica tem amparo no art. 5 do decreto 3365/41.
Necessidade e utilidade tem uma nica lista no art. 5, o que diferencia
as duas uma situao de emergncia. Se h urgncia, fala-se em
necessidade, se no h, fala-se em utilidade pblica. o legislador no
distinguiu, eis que faz uma lista no art. 5 para necessidade e utilidade.
A distino construda pela doutrina. Necessidade sempre se refere
a situao de urgncia. Necessidade/utilidade diferente de interesse
social, a lista de hipteses de interesse social outra.
Interesse social: O interesse social est previsto na lei 4132/62, em
seu art. 2. Em geral, esta hiptese est ligada a melhoria para as
camadas mais pobres, o objetivo principal a reduo da
desigualdade social. Quando o poder pblico desapropria por
interesse social, os bens desapropriados podem ter uma destinao
especfica. Ex; desapropriao por zona ou desapropriao extensiva:
poder pblico desapropria uma rea para fazer uma obra. Com a obra
h valorizao das reas prximas. Poderia o estado, em razo das
obras realizadas, cobrar contribuio de melhoria, mas como difcil
sua instituio, o estado tem outra opo: pode desapropriar as reas
valorizadas e alienar, para ganhar um dinheiro em razo dessa
valorizao. A ideia ganhar com a valorizao da obra, substituindo a
contribuio de melhoria. (art. 4 do Decreto 4.132).A desapropriao
para industrializao ou urbanizao (art. 2 do decreto 3365) tambm
hiptese de desapropriao por interesse social. Ex: desapropria-se
uma casa para depois alienar para algum que construir no local uma
indstria. Quando da desapropriao j preciso consignar que o bem
ser posteriormente alienado.
Competncia: A desapropriao comum (por necessidade/utilidade/
interesse) de competncia de todos os entes. Qualquer ente poltico
pode fazer a desapropriao comum.
Objeto: Todos os bens passveis de desapropriao podem ser objeto
da desapropriao comum.
Indenizao: Nesse caso, a indenizao deve ser prvia, justa e em
dinheiro. O problema que nunca h consenso entre o que o estado
quer pagar e o proprietrio quer receber. Por isso as desapropriaes,
em geral, acabam na via judicial.
Desapropriao extraordinria/sancionatria: Tem natureza de
sano. Existem duas hipteses de desapropriao extraordinria:
Descumprimento da funo social da propriedade (art. 5 XXII e XXIII
da CR): Todos tem direito a propriedade, mas devem cumprir sua

funo social. O descumprimento de regras ambientais, por exemplo,


implica descumprimento da funo social. Se a propriedade rural, o
estado desapropria e investe na reforma agrria. Se a propriedade
urbana, o estado desapropria para cumprir o plano diretor.
a) Desapropriao rural ou para reforma agrria (art. 191 e 184 da
CR): Est prevista na lei 8629/63, Lei complementar 76/93 e LC
88/96. Exemplos de funo social da propriedade (lei 8629/93):
aproveitamento adequado, utilizao adequada dos recursos
naturais com preservao do meio ambiente, respeito as relaes
de trabalho, explorao que favorece o bem estar dos proprietrios
e trabalhadores.
Competncia: S a unio pode realizar esse tipo de
desapropriao.
Objeto: a desapropriao s pode ser de imvel rural.
Indenizao: Como a desapropriao pena, sua indenizao no
em dinheiro, mas em Ttulo da Dvida Agrria (TDA) resgatveis
em at 20 anos. Importante: indenizado em TDA apenas a terra
nua. As benfeitorias sero indenizadas em dinheiro.
Vedao: Essa desapropriao est vetada em caso de pequena e
mdia propriedade se o proprietrio no tiver outra. Tambm est
vetada em caso de propriedade produtiva.
b) Desapropriao urbana ou para o plano diretor (art. 182,4 da
CR, Lei 10.257/2001 estatuto da cidade). Ocorre em caso de
imvel urbano que descumpre o plano diretor. Nesse caso, no
possvel que o estado, diante do descumprimento do plano diretor,
desaproprie diretamente. Deve usar medidas gradativas at chegar
na desapropriao. A primeira medida a ser tomada contra quem
no cumpre o plano diretor o parcelamento ou edificao
compulsria. Nesse caso, o poder pblico determina ao proprietrio
que construa ou parcela aquele imvel. O proprietrio tem 1 ano
para apresentar o projeto e 2 anos para iniciar a obra. A segunda
medida a ser tomada, caso descumprida a primeira, a alquota
progressiva do IPTU. A alquota vai crescendo a cada ano que o
proprietrio descumpre as medidas e pode chegar em at 15%. O
IPTU aumentado progressivamente por 5 anos, perodo que o
proprietrio tem para construir. Se ainda assim, no cumprir as
medidas, h a desapropriao.
Competncia: A competncia para fazer essa modalidade de
desapropriao do municpio ou do DF (tem competncia
somatria, pode o que pode os estados e municpios).
Objeto: A desapropriao deve ser de imvel urbano.
Indenizao: trata-se de desapropriao sancionatria, e por isso,
a indenizao ser feita em Ttulo da Dvida Pblica (TDP) que
resgatvel em at 10 anos.

Obs: o estado pode desapropriar o imvel rural para reforma agrria ou o urbano
para cumprimento do plano diretor sem atribuir carter sancionatrio. Isso acontece
nos casos em que no h descumprimento da funo social, e a desapropriao
fundada no interesse social (art. 2 da lei 4132/62). Nesse caso, por no ter carter
de pena, a indenizao pode ser em dinheiro pois hiptese de desapropriao
comum/ordinria, cujo fundamento o interesse social na reforma agrria.
6.3.

Desapropriao confiscatria (confisco): Est prevista no art. 243


da CR, que foi alterado pela EC81/14. Essa desapropriao tinha
como base o trfico de entorpecentes. Atualmente, o art. 243 ganhou
um segundo foco, que fiz respeito a explorao do trabalho escravo.
Assim, a desapropriao pode ocorrer em duas situaes: trfico ilcito
de entorpecentes e trabalho escravo. Alm disso, a emenda tambm
modificou a destinao dos bens desapropriados. Pode ser utilizada
em trs hipteses diferentes:
a) Propriedade rural ou urbana utilizada para a plantao de
psicotrpico proibido (o texto antigo falava apenas em terreno
rural). A rea ser destinada a reforma agrria e programas de
habitao (o texto antigo s falava em reforma agrria).
b) Bem de valor econmico utilizado para o trfico ilcito de
entorpecentes. Ex: carro ou avio utilizado para distribuio de
drogas. Essa hiptese j existia na anterior redao do artigo. Pelo
texto anterior, o bem poderia ser revertido para fiscalizao ou
utilizado em casas de recuperao. O texto atual determina que o
bem ser revertido a um fundo especial com destinao especfica
na forma da lei. Essa lei ainda no foi criada.
c) Propriedade rural ou urbana utilizada para explorao do trabalho
escravo. Trata-se de hiptese nova introduzida pela emenda. A
rea ser destinada reforma agrria ou aos programas de
habitao. Antigamente, o trabalho escravo ensejava a
desapropriao sancionatria para reforma agrria, e o proprietrio
recebia indenizao por TDA. Com a alterao, a desapropriao
por trabalho escravo passou a ser confiscatria, que no gera
indenizao.
Indenizao: Nas desapropriaes confiscatrias no h
indenizao.
Competncia: Nesses casos, a competncia da unio.

7. Desapropriao indireta: Ocorre quando o estado, em razo de alguma


interveno na propriedade, acaba por retir-la do particular, sem realizar o
devido procedimento de desapropriao. Est prevista no art. 35 do decreto
lei 3365/41. Trata-se de uma tomada de bens pelo poder pblico. uma
retirada sem a observncia do procedimento formal. Alguns autores a
chamam de apossamento irregular, que um comportamento irregular do
estado. Como desapropriao, uma interveno supressiva.

Requisitos (EResp 922786):


a) Apossamento do bem pelo estado sem prvia observncia do
procedimento legal.
b) Afetao do bem, ou seja, destin-lo utilizao pbica.
c) Irreversibilidade da situao ftica a tornar ineficaz a tutela judicial
especfica.
d) A jurisprudncia tambm reconhece a desapropriao indireta quando h
total desvalorizao do bem, esvaziamento econmico. A ideia que
ocorra a desapropriao para recompor o valor econmico perdido.
Medidas judiciais: O proprietrio pode adotar medidas preventivas para
resguardar seu direito de propriedade. Se o particular toma cincia que h
possibilidade de o estado entrar na propriedade, pode ajuizar ao
possessria preventiva.
a) Interdito proibitrio: Se h ameaa de esbulho, o particular pode ajuizar
ao de interdito proibitrio.
b) Ao de manuteno de posse: Se h turbao (ex: estado entra no
terreno para medir, etc) possvel ajuizar a ao de manuteno e posse,
tambm preventiva:
c) Ao de reintegrao de posse: Se h esbulho, e o estado realmente se
apossa do bem, possvel ajuizar ao de reintegrao de posse. At
esse momento, ainda possvel reaver o bem.
d) Desapropriao indireta: Se h esbulho com incorporao e afetao, no
mais possvel reaver o bem, e s possvel ajuizar a ao de
desapropriao. A partir do momento em que o bem afetado, no mais
possvel sua devoluo e s possvel haver desapropriao indireta.
Nesse caso, a indenizao ser paga por precatrio, eis que a ao
gerar um dbito judicial, que pago pela via do precatrio.
Ao judicial:
a) Natureza jurdica: Para a maioria dos autores, a ao de desapropriao
tem natureza de direito real (STJ CC 46771)
b) Competncia para julgar: Por ser direito real, a competncia para julgar a
ao do juzo da situao do imvel. (Art. 95 do CPC)
c) Indenizao: Na desapropriao comum, a indenizao prvia, primeiro
o estado paga e depois entra no bem. J na desapropriao indireta no
h falar em indenizao prvia pois primeiro o estado entre no terreno e
depois o particular busca a indenizao. Por se tratar de uma ao
judicial, que gera dbito judicial, que deve ser pago por precatrio (art.
100 da CR). O pagamento acontece depois da posse.
d) Prazo prescricional: Art. 10, pargrafo nico do Decreto 3365/41. A
medida provisria 2183 alterou esse artigo e determinou que o prazo
prescricional seria de 5 anos. Na ADI 2260 Supremo suspendeu a
eficcia do dispositivo em sede de cautelar. No entanto, essa medida
provisria foi objeto de vrias alteraes e a ADI foi extinta por perda do
objeto. A smula 119 do STJ determinava que o prazo prescricional seria
de 20 anos. Com a entrada em vigor do novo cdigo, houve alterao no

prazo prescricional para a usucapio extraordinria que tambm alterou o


prazo prescricional da desapropriao. O STJ entende, hoje, em sede de
recurso especial repetitivo (Resp 1300442) que no contexto do CC/16 o
prazo prescricional de 20 anos. no contexto do CC/2002 o prazo
prescricional de 10 anos.
Se o prazo para a ao de desapropriao indireta j se expirou, o estado
pode ajuizar ao de usucapio e adquirir a propriedade sem indenizao.
Procedimento administrativo da desapropriao:
a) Fase declaratria: Fase declaratria: O instrumento mais comum utilizado para
se declarar a desapropriao o decreto expropriatrio (feito pelo chefe do poder
executivo). No se pode ignorar, no entanto, o contedo do art. 6 e 8 do DL 3365,
segundo os quais pode ser decretada a desapropriao por meio de uma lei com
efeitos concretos. chamada de lei de efeitos concretos porque incide sobre
situao especifica.
Contedo do decreto expropriatrio: O decreto deve fazer meno especifica ao
fundamento legal da desapropriao (no pode ser genrico), bem como identificar
o bem. A identificao do bem necessria porque o proprietrio tem direito a
indenizao pelas benfeitorias necessrias e uteis realizadas at o decreto
expropriatrio. necessrio estabelecer, ainda, a destinao do bem e o sujeito
passivo da desapropriao. Por fim, necessrio identificar o recurso
oramentrio que vai justificar a desapropriao.

Controle administrativo
1. Conceito: Conjunto de mecanismos jurdicos e administrativos para
fiscalizao e reviso de toda a atividade administrativa. uma faculdade de
vigilncia, orientao e correo que um poder exerce. Trata-se de
mecanismo de ajustamento. A abrangncia do controle bem ampla, alcana
toda a atividade administrativa e todas as esferas de todos os poderes. um
importante instrumento democrtico. Sua ausncia pode gerar desperdcios e
mau uso dos recursos pblicos, facilitando, inclusive, a corrupo e os
desvios, obrigando a sociedade a arcar com custos maiores.
1.1. Controle poltico X controle administrativo: O controle da
administrao diferente do controle poltico. No controle poltico h
um sistema de freios e contrapesos, um controle de um poder sobre
o outro. O controle exercido pelo poder executivo, legislativo e
judicirio. ex: sano e veto de uma lei: forma de controle do
executivo sobre o judicirio. Controle das contas: o legislativo,
assistido pelo tribunal de contas, controla as contas dos outros
poderes.

Lado outro, o controle administrativo controla a funo administrativa


do estado, est direcionado s instituies administrativas, podendo se
consumar de vrios modos.
2. Evoluo histrica: O controle remonta a idade antiga, ndia antiga do
sculo XIII ou XII a.c. No brasil vrias foram as iniciativas na idade moderna,
visando criar um rgo para o controle da despesa pblica. Em 1826 foi
criado um Tribunal de Reviso de Contas. Mas o Tribunal de Contas se
efetivou efetivamente quando da proclamao da repblica. As demais
constituies passaram a disciplinar esse controle externo, cada vez de
forma mais ampla, o que tambm ocorreu na CR/88, que ampliou de forma
extremamente significativa o controle do tribunal de contas.
No entanto, para os estudiosos, a forma de controle mais importante na
repblica o controle feito pelo povo. Ex: poderia ser feito controle por
audincias pblicas, mas no brasil isso no funciona muito bem. A consulta
pblica tambm instrumento de controle popular, sobretudo para controlar
as parcerias pblicas. Os contratos de parceria so muito longos, de forma
que, se no for exercido um controle eficaz, os prejuzos advindos do
contrato se prolongam por muito tempo. As contas municipais devem ficar a
disposio do povo por 60 dias durante o ano, para que o povo possa exercer
controle.
3. Momento do controle: A administrao serve para cumprir os fins do
estado, e por isso, deve estar sujeita a controle sob toda sua atividade. A
atividade de controle deve ser permanente, desenvolvida prvia,
concomitantemente e posteriormente prtica do ato, acompanhando toda
sua extenso e ocupar a ateno de toda a sociedade para afastar a ideia de
omisso e impunidade.
4. Pilares do controle:
4.1. Princpio da legalidade: A legalidade, para o direito pblico significa
fazer o que a lei autoriza. O administrador s pode fazer o que est
previsto na lei, est subordinado lei. preciso exercer controle de
legalidade sobre os atos do administrador para verificar se est
praticando algum ato que no est autorizado em lei. O administrador
tem liberdade dentro dos limites da lei, tem poder discricionrio, pode
analisar a convenincia e oportunidade, mas sempre dentro da lei. o
poder discricionrio no absoluto, eis que a liberdade do
administrador encontra limites na lei.
4.2. Escolha de polticas pblicas: A jurisprudncia entendia que o
judicirio no poderia interferir no mrito da administrao para
controlar as polticas pblicas, sob pena de violao ao princpio da
separao dos poderes. No entanto, esse cenrio mudou com a ADPF
45. No mbito desta, o judicirio reconheceu que no pode entrar no
mrito do ato administrativo, mas pode fazer controle de legalidade em
sentido amplo, inclusive quanto as polticas pblicas. Ao rever uma
poltica pblica por no ser proporcional, por exemplo, o poder

judicirio est exercendo controle de legalidade. O controle de


legalidade no s controle de obedincia a lei, mas a verificao de
compatibilidade com a lei, regras e princpios constitucionais.
4.3. Princpio da reserva do possvel X mnimo existencial: O estado
tem o dever de prestar servios, dentro do possvel, mas deve garantir
o mnimo existencial.
5. Classificao do controle:
5.1. Quanto ao rgo controlador:
a) Controle legislativo: Ocorre quando o poder legislativo controla os
diversos atos da administrao. O poder legislativo pode exercer
dois tipos de controle. Pode ser controle direto quando o prprio
legislador o exerce. Pode ser indireto quando exercido por outro
rgo, como ocorre com o controle exercido pelo Tribunal de
Contas.
Exemplos de controle: julgamento anual das contas. As CPIs
tambm so uma forma de controle pelo legislativo. A CPI no tem
poder para aplicar penalidades, deve encaminhar o resultado da
investigao para as autoridades competentes. Ex: encaminha
para o MP para propositura de ao penal ou ao de improbidade.
O tribunal de contas tambm uma forma de controle legislativo. O
TC analisa as contas e faz um parecer, mas quem decide sobre
sua aprovao a casa legislativa. Vale lembrar que a punio por
ato de improbidade administrativa independe de aprovao das
contas pelo Tribunal de Contas. Ou seja, ainda que as contas
tenham sido aprovadas, possvel haver condenao por ato de
improbidade. O TC aprova as contas por amostragem e no
analisa todos os contratos e todas as contas. Assim pode ser que
aprova as contas, mas deixe passar algum ato ilegal.
O art. 49,V da CR determina que o congresso nacional poder
sustar os atos normativos que exorbitem o poder regulamentar.
b) Controle judicial: O poder judicirio controla a atividade
administrativa dos demais administradores. O poder judicirio s
pode realizar o controle de legalidade. Deve fazer verificao de
compatibilidade com a lei, regras e princpios constitucionais. Tratase de um controle de legalidade em sentido amplo. O controle pode
ser exercido por meio de mandado de segurana, ao popular,
ao civil pblica, mandado de injuno.
Obs: o silncio administrativo no significa nem que sim nem que
no, salvo se a lei estabelecer um efeito. A falta de resposta s
produz efeito se a lei assim determinar. Caso contrrio, um nada
jurdico.
O art. 5 XXXIV, que trata do direito de petio se refere tambm a
obteno de uma resposta. No basta existir o direito de pedir,
quem pede deve tambm obter uma resposta. O art. 48 da lei
9784/99 determina que dever do administrador responder as

solicitaes. As solicitaes devem ser respondidas em prazo


razovel, em razo da razovel durao do processo. Se no h
resposta, possvel que a parte v ao judicirio, por meio do
mandado de segurana, pedir uma resposta. Isso tambm uma
forma de controle de ato administrativo pelo judicirio. A ideia no
de substituir o administrador, mas sim de o judicirio determinar
que o administrador apresente uma resposta.
c) Controle administrativo: a prpria administrao revendo seus
atos. Decorre do princpio da auto tutela. As smulas 346 e 473 do
STF determinam que a administrao pode rever seus atos quando
ilegais (administrao faz o controle via anulao) ou
inconvenientes (pode revogar o ato).
Obs: Se o judicirio rev os atos de outros poderes, controle
judicial, mas se rev seus prprios atos, controle administrativo.
O poder judicirio no pode revogar ato administrativo em sede de
controle judicial. Isso porque, no controle judicial, s pode rever a
legalidade e a revogao diz respeito a convenincia e
oportunidade. O judicirio s pode revogar seus prprios atos, pois
nesse caso controle administrativo.
O CNJ e o CNMP realizam controle administrativo. O CNJ realiza
controle administrativo no judicirio e o CNMP no Ministrio
Pblico. Controlam apenas a atividade exercida por esse rgos. O
ato normativo do CNJ a resoluo. Eles tem composio
heterognea, uma vez que so compostos por vrias categorias
(membros do MP, da advocacia, da cmara, senado, etc). O
presidente do Supremo o presidente do CNJ. J o corregedor
nacional um ministro do STJ. O CNJ exerceu uma funo muito
importante no nepotismo, por meio da resoluo 7. A matria foi
discutida no STF e o Supremo decidiu que o CNJ tem a
competncia para editar ato normativo proibindo o nepotismo.
Outro papel importante foi relativo a anlise de processos
disciplinares. Os magistrados eram punidos pela corregedoria do
prprio tribunal. Pouco se punia, uma vez que a corregedoria tinha
proximidade com os magistrados. O CNJ puxou para si a
responsabilidade de punir os magistrados. Diante da discusso, o
STF entendeu que tanto a corregedoria local quanto o CNJ em a
competncia para punir os magistrados, O CNJ exerce esse papel
de maneira relevante e os magistrados passaram a ser punidos de
forma mais severa. O CNJ tambm exerce importante papel no
controle sobre concursos pblicos.
5.2.

Quando extenso do controle:


a) Controle interno: aquele realizado pelo rgo que exerce e
controla a atividade. O rgo que pratica o ato exerce o controle.

Formas de controle interno: cumprimento de metas, controle de


resultados, acompanhamento da eficincia, gesto oramentria,
financeira e patrimonial. O controle interno serve de base para o
controle externo.
b) Controle externo: aquele realizado por rgo estranho
atividade controlada.
c) Controle externo popular: aquele controle realizado pelo povo.
5.3.

5.4.

5.5.

Quanto oportunidade:
a) Controle preventivo ou prvio: Ocorre antes da prtica do ato.
b) Controle concomitante ou sucessivo: o controle que ocorre
durante a prtica do ato. Ex: auditoria, prestao de contas durante
o contrato.
c) Controle subsequente ou corretivo: Acontece aps a prtica do
ato.ex: homologao de licitao, todas as etapas do procedimento
so realizadas e se no houver vcio, homologado.
Quando natureza:
a) Controle de legalidade: O controle de legalidade pode ser
realizado pelo judicirio e pela administrao. Trata-se de controle
em sentido amplo (lei, regra e princpio constitucional). Se o ato
ilegal, o resultado a anulao. Quando o ato ilegal produzir
efeitos favorveis, para sua anulao preciso processo
administrativo com ampla defesa e contraditrio. A administrao
pblica tem o prazo de 5 anos para rever esses atos (art. 54 da lei
9784/99).
b) Controle de mrito: Mrito a liberdade, o juzo e valor,
discricionariedade. O mrito est no motivo do ato. A revogao
no tem prazo, pode acontecer a qualquer momento. No entanto,
embora no tenha limite temporal, tem limite material. No
possvel revogar ato administrativo vinculado, que no tem juzo de
valor. Tambm no possvel revogar atos que geraram direitos
adquiridos, ou que j esgotaram seus efeitos.
Quanto hierarquia:
a) Controle hierrquico: Controle exercido com base na hierarquia.
aquele exercido pelo chefe sobre seus subordinados.
b) Controle finalstico: Controle sem hierarquia. o controle do
cumprimento das finalidades. aquele que ocorre entre a
administrao direta e indireta. Ex: controle da unio sobre suas
autarquias. Esse controle ocorrer por uma ferramenta chamada
superviso ministerial. Superviso ministerial o controle
exercido sobre a receita da administrao indireta, nomeao de
seus dirigentes, objetivos, etc.
Responsabilidade Civil do Estado

1. INTRODUO E FUNDAMENTO

Hodiernamente, no Brasil e no mundo, o Estado responde por seus atos.


Alis, essa responsabilidade mais rigorosa/exigente que a
responsabilidade privada. Em razo disso, possui regras e princpios
prprios.
O Estado sujeito de direito, sujeito responsvel. Responsabilidade civil
do Estado mais rigorosa que a responsabilidade privada. Afinal, a
atuao estatal impositiva, no h como recusar e pode causar danos
mais intensos.
Qual o fundamento terico da responsabilidade civil do Estado? A
ordem jurdica UNA: todos se sujeitam mesma ordenao jurdica e,
portanto, todos respondem pelos comportamentos violadores do direito
alheio, inclusive o Estado.
Alm disso, o princpio que fundamenta/justifica a responsabilidade civil
do Estado por ato ilcito o princpio da legalidade. Ele justificar o
dever de indenizar a partir de uma conduta ilcita (exemplo: delegado
cumpriu uma ordem de priso. Depois, agrediu fisicamente o preso. A
agresso ato ilegal). Por outro lado, tratando-se de uma conduta lcita,
o princpio da isonomia que fundamenta/justifica a responsabilidade
civil do Estado (exemplo: cemitrio construdo do lado da minha casa;
ruim pra mim e bom para a cidade. Ou viaduto Minhoco em SP). Assim:
condutas ilcitas ---------->>> princpio da legalidade
condutas lcitas ---------->>> princpio da isonomia

2. HISTRICO
PRIMEIRA FASE: nas monarquias, vigorava a regra da irresponsabilidade,
sendo caracterstica a noo de que the king can do no wrong. Ou seja,
vigia a Teoria da Irresponsabilidade, segundo a qual o Estado no
respondia por seus atos, afinal, o rei ditava o que era certo e o que era
errado.
SEGUNDA FASE: nela, o Estado passa a ser sujeito responsvel, mas em
situaes pontuais e especficas. Posteriormente, a responsabilidade civil
do Estado evolui para se respaldar na Teoria da Responsabilidade
Subjetiva, mais ampla que a anterior.
Teoria Subjetiva: passa a ser aplicada desde o CC/16. Nessa fase, o Estado
somente respondia por condutas ilcitas. Nessa linha, so elementos da
responsabilidade subjetiva, os quais devem ser demonstrados pela vtima
para ter direito indenizao:
- conduta lesiva;

- dano (se o dano no


enriquecimento ilcito);

existe,

qualquer

indenizao

seria

- nexo causal;
- elemento subjetivo (dolo ou culpa).
No comeo, a vtima deveria comprovar a culpa do agente, ou seja,
deveria apontar concretamente o agente responsvel. Mas isso gerava
uma dificuldade probatria enorme para a vtima, que restava
prejudicada. Isto , o elemento subjetivo era pertinente ao agente, o que
era difcil de ser provado pela vtima.
Mas esse conceito evolui da culpa do agente para a culpa do servio. A
culpa do servio foi uma teoria criada na Frana (faute du service). No
precisava indicar o agente que teve culpa e ainda provar essa culpa;
bastava vtima demonstrar que o servio no foi prestado, ou foi
prestado de forma ineficiente ou de forma atrasada.
Culpa annima expresso atinente adoo do conceito de culpa do
servio; dizer que no precisa apontar a pessoa culpada, bastando
indicar a culpa do servio. (no tem nome)
Para excluir a responsabilidade subjetiva basta excluir a culpa ou dolo.
verdadeiro? Sim. Basta afastar apenas um de seus quatro elementos que
se afasta a responsabilidade subjetiva.

No obstante, a regncia da responsabilidade civil do Estado evolui mais


uma vez, para passar a adotar a responsabilidade objetiva do Estado
protegendo mais a vtima de determinada atuao estatal.
A Teoria Objetiva passou a ser adotada a partir da CF/46. Com essa teoria,
o Estado passa a ser sujeito responsvel tanto para as condutas ilcitas
como lcitas.
So trs os seus elementos:
- conduta lesiva;
- dano (sem dano, haveria enriquecimento ilcito);
- nexo causal
Veja que no precisa se preocupar com culpa ou dolo.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
RESPONSABILIDADE
RESPONSABILIDADE OBJETIVA

SUBJETIVA
Indeniza apenas condutas ilcitas;

Indeniza condutas
lcitas;
Elementos:
a) Conduta lesiva;
b) Dano;
c) Nexo causal.

ilcitas

Elementos:
a) Conduta lesiva;
b) Dano;
c) Nexo causal;
d) Elemento subjetivo (dolo ou
culpa).
O
elemento
subjetivo
inicialmente
era
ligado
ao
agente.
Posteriormente, vigeu a culpa do
servio.
Excludentes:
Excludentes:
Basta afastar qualquer um dos Basta afastar qualquer um dos
elementos.
elementos.
Teoria do Risco Administrativo.
EXCLUDENTES DA TEORIA OBJETIVA
Duas teorias foram criadas ou idealizadas: falava-se em teoria do risco
integral e teoria do risco administrativo.
A teoria do risco integral preconiza que no se admite excludentes, no
sendo possvel excluir a responsabilidade do Estado.
J na teoria do risco administrativo se admite excludentes, sendo possvel
excluir a responsabilidade civil do Estado: bastaria excluir qualquer um de
seus trs elementos.
O Brasil adota, como regra, a teoria do risco administrativo, a qual
excepcionada em casos especficos pela teoria do risco integral. Tais
excees seriam para material blico, substncias nucleares e dano
ambiental, segundo a doutrina majoritria (CABM acha que nunca caberia
o risco integral).
A responsabilidade objetiva excluda quando se afasta o nexo causal.
verdadeiro? Sim. Basta afastar qualquer um de seus trs elementos para
se afastar a responsabilidade objetiva.
O caso fortuito, a fora maior e a culpa exclusiva da vtima so exemplos
de fatos que afastam a responsabilidade objetiva para a professora,
estar-se-ia excluindo a conduta estatal.

E a culpa concorrente? Ela no exclui a responsabilidade objetiva, apenas


influencia na indenizao devida, que ser mensurada de acordo com a
contribuio causal dos envolvidos. Nessa hiptese, a jurisprudncia
determina que caso no se consiga aferir a parcela de participao, a
responsabilidade ser dividida em 50% para cada um dos responsveis
(diviso dos prejuzos).

[FIQUE POR DENTRO: LC 147/2014. Altera a LC 123/06 (cuida do


estatuto das micro e pequenas empresas). O grande foco dessa
nova LC foi a introduo do SUPERSIMPLES, que tem como objetivo
alavancar o desenvolvimento nacional, simplificando e amenizando
as empresas que atuam na informalidade.
Mas ela modificou tambm a lei 8666/93:
- artigos 3 e 5, que tratam da preferncia para micro e epp: no
mais poder, mas dever dar preferncia, passando a frente de
todas as outras em caso de empate. Empate quando houver
valor/proposta igual ou com diferena de at 10%. No caso do
prego, considera-se empatado a empresa que tem o valor igual e
no superior a 5% da proposta;
- artigo 43, no 1: traz flexibilidade para documentao para micro
e epp, devendo comparecer com seus documentos mesmo que no
esteja regular no aspecto fiscal. Declarado o vencedor, a micro ou
epp ter o prazo de 05 dias para regularizar seus documentos. Ou
seja, no fica inabilitada e, se declarado vencedora ou com empate,
ter 5 dias teis para regularizar os seus documentos. Esse prazo
prorrogvel por igual perodo a critrio da Administrao;
- artigo 47: dar preferncia a micro e epp nos estados e municpios,
enquanto no vier a lei do respectivo ente, ou seja, enquanto no
for aprovada a lei do estado/municpio, a micro e epp ter a
preferncia com base na aplicao da lei federal;
- artigo 48: de poder passa a ser dever. No mais faculdade.
Facilitou a subcontratao para a contratao delas e cotas (25%)
para epp e micro quando o objeto for divisvel;
- artigo 49: na contratao direta, com dispensa ou inexigibilidade,
em regra, no se aplica a preferncia, exceto no caso de
contratao por dispensa por valor pequeno, caso em que dever
ser contratada a microempresa e a epp.]

3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL


Atualmente, a responsabilidade civil extracontratual do Estado est
prevista no artigo 37, 6 da CRFB/88.
Responsabilidade decorrente de contrato verifica-se na Lei n 8.666/93
quais as consequncias. A responsabilidade ora estudada a
extracontratual.

3.1.

Sujeitos

Pessoa jurdica de direito pblico: Administrao Direta (entes polticos);


tambm da Administrao Indireta (autarquia e fundao de direito
pblico).
Pessoa jurdica de direito privado: apenas aquelas prestadoras de servio
pblico
(empresas
pblicas,
sociedades
de
economia
mista,
concessionrias, permissionrias...)
PERGUNTA: o Estado responde pelo dano causado pelos agentes
pblicos de outra pessoa jurdica?
Motorista de autarquia, dirigindo carro de autarquia, atropela uma pessoa,
e essa pessoa quer indenizao. De quem ela cobrar? A autarquia tem
personalidade prpria e, portanto, tambm patrimnio prprio. Portanto,
cobrar a indenizao da autarquia, que responder por ato de seu
agente: por isso se diz que se trata de responsabilidade primria.
Na hiptese de a autarquia no tiver dinheiro, a vtima pode pleitear essa
indenizao do Estado? Sim. DICA: sempre que se pensar em
responsabilidade civil do Estado, pense que servio pblico obrigao do
Estado; caso transfira ou descentralize ou delegue esse servio, continua
sendo responsvel pela prestao desse servio. O Estado no pode lavar
as mos. Portanto, pode pleitear do Estado sim, mas sua responsabilidade
nesse caso subsidiria.
Nesse contexto, o Estado pode responder de duas maneiras:
- por responsabilidade primria, respondendo por ato de agente
prprio;
- por responsabilidade subsidiria, respondendo por ato de agente
de outra pessoa jurdica.

PERGUNTA: a vtima precisa ser usuria do servio? Motorista do


nibus bateu no carro do particular. Os passageiros que estavam dentro
do nibus (usurios) se machucaram. Os passageiros do carro do
particular tambm se machucaram. A concessionria ser responsvel
nos termos do artigo 37, 6, independente de as vtimas serem ou no
usurias do servio? A posio que prevalece, inclusive por fora de
repercusso geral, de que no importa se a vtima usuria ou no do
servio prestado pela empresa, sendo aplicado o artigo 37, 6
indistintamente. A regra a teoria objetiva, pouco importando se a vtima
ou no usuria do servio, apenas que a pessoa jurdica prestadora de
servio pblico estava prestando servio pblico. o que constou a partir
do tema 130, proferido com base no RE 591.874.

3.2.

Conduta lesiva

A conduta do Estado pode ser:


a) Conduta comissiva
Sempre que se tratar de uma ao do Estado, aplicar-se- a teoria
objetiva (responsabilidade objetiva). Lembrando que na teoria objetiva a
responsabilidade se verificar tanto nas condutas ilcitas como lcitas.
Para as condutas ilcitas, o fundamento o princpio da legalidade.
Para as condutas lcitas, o fundamento o princpio da isonomia.

b) Conduta omissiva
A prestao de servio pblico um dever do Estado.
A omisso estatal gerar responsabilidade civil subjetiva, conforme
entendimento prevalente. Mas estamos numa caminhada para mudana
de posio, encontrando-se julgados nos tribunais superiores em sentido
contrrio, isto , adotando a teoria objetiva. De qualquer forma, hoje,
prevalece a responsabilidade subjetiva para as condutas omissivas do
Estado.
Sendo teoria subjetiva, aplicar-se- apenas s condutas ilcitas. A ilicitude
se verificaria no descumprimento de dever legal. Precisa haver o
descumprimento de dever legal para configurar a ilicitude e, enfim, a
responsabilidade civil subjetiva. Tinha a obrigao de agir, mas no agiu.

Furto do meu carro. Houve descumprimento do dever legal de garantir


segurana. H responsabilidade civil do Estado? Depende: se o Estado
poderia ter evitado e no evitou, haver responsabilidade. Tendo prestado
o servio pblico no padro normal, podendo evitar o dano, mas no
evitou, poder haver responsabilidade (exemplo: dois policiais perto que
no fizeram nada). Em todo caso, deve ser respeitada a reserva do
possvel: far dentro do que possvel. Se o servio ruim, mas est
sendo feito dentro do que possvel, o Estado no responde.
Ou seja, padro normal + dano evitvel: Estado poder responder. O
padro normal deve observar sempre o princpio da reserva do possvel
combinado com o mnimo existencial. Ler ADPF 45.
PERGUNTA: preso praticou suicdio com os lenis do presdio. Estado
responde? O preso est sob tutela do Estado portanto, o suicdio envolve
um descumprimento do dever legal. Mas necessrio mais: o servio foi
prestado dentro de um padro normal, e o dano era evitvel? Praticado o
suicdio com as roupas do colega ou os lenis, significa que praticaria o
suicdio de qualquer jeito, consistindo em dano inevitvel s se o agente
penitencirio andasse de braos dados com o preso.
E se o preso tiver praticado o suicdio com arma que chegou a ele por
meio de um bolo de visita? Nesse caso, o suicdio poderia ser impedido se
a arma no tivesse entrado, e o dano evitvel, configurando
responsabilidade do Estado.
Defeito do semforo/sinal: estava verde para os dois lados, o que
provocou acidente entre dois automveis. Nessa hiptese, preciso
considerar: se o Estado cria uma situao de risco (como tambm quando
coloca presdio no centro de uma cidade, preso foge, mata pessoa e leva
carro), consiste numa ao estatal, e o Estado responder nos termos da
teoria objetiva, portanto.
E o preso que foge de presdio e a 500 km pratica a mesma conduta, o
Estado responder? Nesse caso, no h que se falar em risco criado pelo
Estado. 500 km quebrou o risco. Mas, mesmo que no se trate de risco
criado pelo Estado, estamos diante de uma omisso estatal que ensejou
descumprimento de dever legal. Se o dano for evitvel (agente
penitencirio perdeu chave da cela), responder pela teoria subjetiva
padro normal + dano evitvel. Mas se for um dano inevitvel, no
haver responsabilidade civil subjetiva do Estado: precisa ter padro
normal + dano evitvel para que responda.
Mergulhou no tanque da usina nuclear e morreu. O entendimento que
haver responsabilidade objetiva criou o risco.

Preso matou outro em presdio. Estado responde? Nesse caso, a


jurisprudncia reconhece situao de risco, em razo da notria
superlotao de presdios, aplicando-se a teoria objetiva.
Enfim, a definio da responsabilidade civil do Estado depender das
peculiaridades do caso concreto.

3.3.

Dano

Sem dano haver enriquecimento ilcito.


Dano jurdico: somente se falar em responsabilidade civil do Estado se
existir dano jurdico, que consiste na leso a um direito. Se no houver
leso a direito, no haveria que se falar em responsabilidade.
Mudar museu de local gerar a quebra dos estabelecimentos que se
constituram ao seu redor. Tais estabelecimentos tinham direito
manuteno do museu naquele local? No, e os estabelecimentos
sofrero apenas dano econmico e no jurdico, o que significa que no
gerar responsabilidade civil do Estado.
A responsabilidade civil do Estado exige que haja dano jurdico. Alm de
jurdico, o dano deve ser certo. Certo o dano determinado ou
determinvel.
Dano jurdico e dano certo para as condutas ilcitas.
J para as condutas lcitas, o dano deve ser:
- jurdico;
- certo;
- especial, ou seja, aquele dano particularizado, cuja vtima
sabida;
- anormal (trnsito em cidade grande fato normal)

4. AO JUDICIAL
Conforme orientao do STF, a vtima ajuizar a ao contra o Estado
diante da responsabilidade objetiva.
Se o Estado for condenado a indenizar a vtima, poder promover ao
regressiva em face de seu agente. Mas a Constituio determina que o

agente s responde se tiver agido com culpa ou dolo, ou seja, vale a


responsabilidade subjetiva na ao regressiva.
A vtima poderia ajuizar a ao diretamente contra o agente? O STF
entende que no, dada a Teoria da Dupla Garantia, que preceitua que a
vtima deve cobrar do Estado primeiro para proteger o agente e segundo
para proteger a prpria vtima (cobrar do agente significa teoria subjetiva
e cobrar do Estado significa teoria objetiva). o que restou consignado no
RE 228.977.
Sem prejuzo, o agente poderia ser denunciado lide pelo Estado? A
doutrina diz que no, pois atrasar o processo, pelas diligncias adicionais
e por trazer a discusso da teoria subjetiva. No entanto, essa no a
posio que prevalece na jurisprudncia, que admite a denunciao da
lide, a qual seria, alis, aconselhvel, por representar economia e
celeridade processual. Mas denunciar lide escolha do Estado e,
quando o faz, estar assumindo que o agente culpado e reconhecendo
sua prpria responsabilidade. E isso facultativo ao Estado, que decide se
assumir ou no. Ademais, se decidir por no denunciar, no prejudicar
que seja proposta ao de regresso posteriormente.
Noutras palavras, segundo o STJ, a denunciao da lide aconselhvel,
representando economia e celeridade processual. Mas faz-la deciso
do Estado, ou seja, facultativa. E se decidir por no denunciar, no
gerar nulidade nem comprometer o direito de regresso do Estado.

PERGUNTA: qual o prazo prescricional aplicvel? Tratando-se de


Fazenda Pblica, aplica-se o Decreto 20.910/32, que prev prazo
prescricional de 05 anos. a posio que prevalece atualmente, sendo
superada a divergncia ensejada pela vigncia do CC/02 que
supostamente previa o prazo prescricional de 03 anos. Assim, o STJ,
inclusive em sede de repetitivos, j pacificou o entendimento de que
aplicvel o prazo de 05 anos do Decreto 20.910/32, cf. REsp. 1.251.993.
No que tange ao regressiva do Estado, a regra a
imprescritibilidade, dada a previso do artigo 37, 5 da Constituio.
Mas esse assunto est afetado com repercusso geral no tema 666
discute-se se a imprescritibilidade no seria uma pena perptua.

- Responsabilidade civil por ato praticado por preso foragido: tema 362 da
Repercusso Geral, aguardando julgamento.

- Responsabilidade civil por morte de preso: tema 592 da Repercusso


Geral, aguardando julgamento.

ANOTAES DAS QUESTES


Notrios SP 2014
H responsabilidade do Estado, ou de quem exerce em seu nome uma
funo pblica, mesmo diante de atos lcitos, desde que o dano causado
no afete indistintamente a toda sociedade, e sim a uma pessoa ou a um
grupo determinvel, e que o prejuzo reclamado no se possa qualificar
como razovel pelo convvio em sociedade. ASSERTIVA CORRETA temos
a os conceitos de dano especial e dano anormal.

TCE/PB PROCURADOR 2014 (adaptada)


As teorias subjetivas e objetivas da responsabilidade patrimonial do
Estado sempre caminharam paralelamente e, no Brasil, a partir da
Constituio de 1946 prevalecem as teorias objetivas. CORRETO.
A CF inovou em relao s constituies anteriores ao prever a
possibilidade de responsabilizao de forma objetiva das pessoas jurdicas
de direito privado que prestem servio pblico. CORRETO
As teorias acerca da responsabilidade patrimonial do Estado sempre
estiveram pautadas na necessidade de a Administrao Pblica rever seus
atos e se responsabilizar por eles. ERRADO afinal, houve a teoria da
irresponsabilidade das monarquias.

Improbidade Administrativa
1. Conceito: Designativo tcnico para falar de corrupo administrativa, revelandose na forma de obteno de vantagens patrimoniais indevidas s expensas do
errio; pelo exerccio nocivo das funes e empregos pblicos; pelo trfico de
influncia nas esferas da administrao pblica e pelo favorecimento de poucos
em detrimento dos interesses da sociedade. aquele administrador que no
segue os princpios da administrao pblica (LIMPE), e atua sem probidade.
2. Previso Legal: A Constituio trata do assunto em, ao menos, 4 dispositivos:
Art.14, 9 da CF: Trata de improbidade no perodo eleitoral e possui carter
preventivo, pois procura impedir tais atitudes.
Art.15, inc. V da CF: Veda a cassao e autoriza a suspenso de direitos
polticos. possvel suspender (e no cassar) direitos polticos por ato de
improbidade.

Art.85, V, CF: Crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, dentre


estes a improbidade. Ato de improbidade do presidente configura crime de
responsabilidade.
Art.37, 4 CF: So medidas de improbidade: sanes de ressarcimento dos
prejuzos, indisponibilidade de bens, suspenso de direitos polticos e perda da
funo, alm das medidas penais cabveis.

3. Competncia legislativa: A quem cabe legislar sobre o assunto? No h


previso legal expressa acerca da competncia para legislar sobre improbidade,
sendo o posicionamento meramente doutrinrio. Segundo a doutrina, se
competncia da Unio legislar sobre ressarcimento dos prejuzos,
indisponibilidade de bens, suspenso de direitos polticos e perda e funo,
tambm dela a competncia para legislar sobre improbidade administrativa (art.
22, I, da CF).
Nesse sentido, a Lei foi criada pela Unio em mbito nacional (Lei 8.429/92).
Embora a Lei tenha sido criada no ano de 1992, ficou ela suspensa por muitos
anos, tendo em vista que se discutia sua inconstitucionalidade. Assim, na
realidade, sua aplicao muito recente (aproximadamente 6 anos), motivo pelo
qual bastante cobrada em concursos.
A ADI 2182, na qual se discutia primordialmente a inconstitucionalidade formal
da lei, foi julgada improcedente e extinta pelo STF.
A ADI 4295, que no gerou a suspenso da Lei, questiona principalmente a
inconstitucionalidade material da Lei (em seu contedo). No se trata de vcio de
procedimento, tal como na ADI anterior, j extinta pelo Supremo.
4. Natureza jurdica: Conforme j decidido pelo STF (ADI 2797), um ato de
improbidade ilcito civil, e no de crime, motivo pelo qual o art.37, 4 da CF a
separa dos ilcitos penais (alm das sanes penais cabveis). Ajuza-se,
portanto, uma ao de improbidade.
Um ato de improbidade administrativa pode configurar tambm ilcito penal,
previsto no CP, e que pode dar origem a uma ao penal, e de ilcito
administrativo. Neste ltimo caso, ser iniciado um PAD (Processo Administrativo
Disciplinar) em razo de infrao funcional por violao ao Estatuto dos
servidores (Lei 8.112). Nota-se, portanto, que uma mesma conduta pode gerar 3
processos distintos, que ocasionaro sanes distintas.
possvel que sejam proferidas decises diferentes em cada processo? Sim, em
razo da independncia das instncias. Excepcionalmente, haver comunicao
das instncias:
a) Absolvio penal: Quando vier a absolvio penal por inexistncia de fato
ou negativa de autoria, haver comunicao das instncias. As demais
hipteses de absolvio no geram necessariamente a absolvio nas
demais instncias. Essa informao esta prevista no art. 126, Lei 8.112; no
art. 66 CPP e no art. 935 do CC.
b) Excludente penal: A absolvio penal por excludente penal no significa
absolvio geral, ou seja, nas demais instncias. Mas, faz coisa julgada no
processo civil. Assim, no ser necessrio produzir mais provas sobre o
assunto (art. 65 do CPP).

Obs. O crime de responsabilidade traz medida de sano poltica. possvel


processar o agente por crime de responsabilidade e por improbidade
administrativa? A ao de improbidade gera sanes de natureza poltica, por
este motivo alguns doutrinadores entendiam pela impossibilidade de se
cumular duas aes. Atualmente, a questo est pacificada. No h bis in
idem, uma vez que a ao de improbidade tem natureza civil e ao por
crime de responsabilidade natureza poltica.

5. Elementos definidores da Improbidade


5.1.

Sujeito passivo do ato de improbidade: O sujeito passivo do ato


aquele que sofreu o ato de improbidade (art.1 da Lei 8429). So eles: a
administrao direita (U/E/Mun., DF), a administrao indireta (Fundao
Pblica, EP, SEM) ou fundacional (em 1992 discutia-se muito a natureza
da fundao, o que hoje no ocorre, ela est includa na Adm. Indireta),
da Unio, dos Estados, do DF, dos municpios, de territrio (hoje, no
existe territrios, mas se passar a existir sero includos na Lei de
Improbidade) ou de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou, ainda,
de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com mais de 50% do patrimnio ou receita anual. Esto sujeitos
tambm sujeitos a Lei, os atos praticados contra o patrimnio de entidade
que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de
rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio
haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimnio ou da
receita anual, limitando-se nestes casos, a sano patrimonial
repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
Por meio dos artigos, percebe-se que, para haver improbidade, preciso
que haja dinheiro pblico e interesse pblico. Em resumo, so sujeitos
passivos de ato de improbidade, segundo o art. 1 da Lei de Improbidade:
a)
b)
c)
d)
e)

Administrao Direta;
Administrao Indireta;
Territrios;
Empresa incorporada ao patrimnio pblico;
Pessoas jurdicas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido
ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou receita anual.
nico: A ao de improbidade, nos casos seguintes, limitada a
repercusso do ato aos cofres pblicos:
a) Pessoa jurdica cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com menos de 50% do patrimnio ou da receita anual.
b) Entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou
creditcio, de rgo pblico.
Hipteses do nico:
- Beneficirias, que recebem benefcios fiscais, creditcios ou
incentivos.
- Partido Poltico: Partido poltico pode sofrer improbidade, uma vez
que pode receber o fundo partidrio (dinheiro pblico).

- Sindicato: Sindicato recebe contribuio sindical, muito embora se


trate de pessoa privada. A contribuio sindical dinheiro pblico.
Como beneficirio da parafiscalidade, os sindicatos podem sofrer
improbidade administrativa.
- Conselhos de Classe: Tem natureza de autarquia e esto sujeitos a
improbidade.
- Entes de cooperao: Recebem recursos pblicos e, portanto, esto
sujeitas a improbidade. Ex. Sistema s, OSCIP, OS, entidade de
apoio.
Ao popular x Ao de improbidade: Os objetivos so distintos, mas as entidades
so praticamente as mesmas. Na ao popular (art.11 e 12 da Lei 4717/65) objetiva-se
a anulao do ato + perdas e danos. Na ao de improbidade, por outro lado, tem-se a
aplicao de penalidades/sanes (art.1 da Lei 8492/92).
5.2.

Sujeito ativo: Aquele que praticou o ato, que desviou o dinheiro. O autor
do ato vira o ru no processo de improbidade. Por sua vez, o sujeito
passivo do ato (estudado no tpico anterior) sujeito ativo da ao.

Segundo o art. 1 da Lei de Improbidade prev que pratica ato de improbidade o


agente publico. O conceito de agente pblico encontra-se previsto no art.2 da
mesma lei, segundo o qual reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei,
todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por
eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de
investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades
mencionadas no artigo anterior.
O conceito dado no art.2 da Lei muito amplo e independe do vinculo jurdico
com a administrao. Pode ser, portanto, servidor titular de cargo, emprego,
funo, cargo em comisso, etc.
Segundo art.3, as disposies da lei so aplicveis, no que couber, quele que,
mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
O terceiro, portanto, tambm pratica ato de improbidade, quando induza ou concorra
com sua prtica.
Polmicas:
Agente poltico responde por improbidade? A dvida estava no fato de que os
agentes polticos j respondem por crime de responsabilidade. Muito se
perguntava se a punio por ato de improbidade constituiria bis in idem, pois,
embora constitua ilcito civil, tambm atinge a seara poltica. Como os crimes
de responsabilidade atingem a seara poltica, condena-lo por ato de
improbidade no seria puni-lo duas vezes pelo mesmo ato? Prevalece o
entendimento de que o agente poltico responde por ato de improbidade na
primeira instncia, salvo o presidente da repblica (art. 85 da CF). O art.85, V
diz expressamente que, para o presidente, a improbidade crime de
responsabilidade, estando ele fora da Lei 8429/92. Os demais agentes

polticos respondero
responsabilidade.

tanto

por

improbidade

quanto

por

crime

de

Haveria foro privilegiado ou os agentes polticos seriam julgados na primeira


instncia? Embora haja divergncia sobre o assunto, prevalece a orientao
(posio majoritria) de competncia da primeira instncia (ADI 2860 e 2797).
No que tange ao prefeito, por ter lei especfica de crime de responsabilidade
foi declarada repercusso geral (Tema 576). O mrito ainda no foi julgado.
O herdeiro responde pelas sanes do ato de improbidade? Se o agente
improbo falece, o herdeiro responde nos limites da herana e est limitado as
sanes de natureza patrimonial. Ningum sofre sanes de natureza poltica
por ato de terceiros.
A introduo da lei anticorrupo traz novidade relativa possibilidade de
desconsiderao automtica da personalidade jurdica, o que provavelmente
ser copiado para a lei de improbidade. Isso ocorre porque, em regra, os
scios se escondem atrs da pessoa jurdica.
5.3.

Ato de improbidade: Para ser ato de improbidade, no necessrio que se


trate de ato administrativo. Ex. O servidor que furta materiais da
administrao no pratica ato administrativo, mas pratica ato de improbidade.
necessrio dano aos cofres pblicos para configurar ato de improbidade? A
hiptese est prevista no art. 21 da Lei 8429/92, que diz que ato de
improbidade independe do dano efetivo ao patrimnio pblico. Ou seja, o
agente pode ser responsabilidade por simples violao aos princpios da
administrao pblica. Neste caso, s no h de se falar em ressarcimento
ao errio pblico, sob pena de enriquecimento ilcito da administrao.
Sero, assim, aplicadas sanes de natureza poltica.
Obs. O ato de improbidade independe da aprovao das contas pelo Tribunal
de Contas, muito embora a rejeio das contas pelo Tribunal seja indicio de
ato de improbidade. No entanto, ainda que as contas do agente tenham sido
aprovadas, pode ser ele responsabilizado por ato de improbidade. Isso
ocorre porque o Tribunal de Contas confere as contas por amostragem (no
confere todas as contas, mas o faz por sorteio).

5.3.1. Modalidades de ato de improbidade: As hipteses dos art. 9, 10 e 11 so


exemplificativas. As condutas do caput j so, por si s, atos de improbidade.
a) Atos que importam enriquecimento ilcito (art.9): Esto previstos os atos
mais graves.
b) Atos que causam leso ao patrimnio pblico (art.10)
c) Atos que causam violao a princpio da administrao pblica (art.11):
So os atos mais leves que geram sanes menos graves.
Obs. O que define o ato de improbidade a ao do agente, no
importando o que o terceiro fez. Primeiro deve ser observado se houve
enriquecimento ilcito, em segundo se houve dano e, por fim, se houve
violao aos princpios da administrao pblico. Tenta-se, portanto,
sempre o ato mais grave.

Exemplos que mais caem em concurso:


- Fraude licitao: Pode ser enquadrada em qualquer dos artigos acima
citados. Depende se houve enriquecimento, dano ou apenas violao aos
princpios.
- Favores e presentes constituem atos de improbidade, dependendo do
caso especfico.
- Evoluo patrimonial incompatvel (art.13): um ponto de alerta. Se a
evoluo muito superior ao valor que o agente recebe, j indcio de
ato de improbidade. No site da transparncia possvel observar o
crescimento patrimonial de agente poltico e agente pblico.
- Doao de bens pblicos sem as exigncias legais: A doao indevida
de bens pblicos causa dano ao errio pblico e enquadrada no art. 10
da Lei de Improbidade. Observar art.17 da Lei 8.666).
- Agente que no fiscaliza o pagamento de tributos: A negligncia na
fiscalizao dos contratos administrativos e na arrecadao gera danos
ao patrimnio pblico e configura ato de improbidade. A negligncia na
arrecadao tambm configura crime segundo Lei 8.137/90.
- Promoo pessoal: Pode ser improbidade pelo art.10 (utilizao de
dinheiro pblico para propaganda indevida) ou pelo art.11 (violao aos
princpios).
- Desvio de finalidade
- No publicao dos atos do agente: O art. 37, 1 da CF traz o dever de
publicar, a finalidade da publicao e a impossibilidade de promoo
pessoal.
- Contratao sem concurso pblico, fraude e favorecimento em concurso
pblico configuram ato de improbidade.
5.3.2. Elemento subjetivo: necessrio elemento doloso ou basta conduta
culposa para configurao de ato de improbidade? Para o art.10 a lei
expressa. Pode ser tanto por culpa quanto por dolo. Como no h
previso expressa para os atos do art. 9 e 11, s so possveis na forma
dolosa, conforme entendimento prevalecente. O MP diversas vezes
tentou a aplicao da forma culposa do art.11, porque o agente publico
tem dever de seguir os princpios da administrao pblica. Para o art. 10

(dano ao patrimnio pblico) h previso expressa de que este ato


pode ser configurado em razo de culpa ou de dolo. No caso do art. 9
(enriquecimento) e do art. 11 (violao a princpios) a lei no
estabelece nada. A interpretao que se d ante a omisso legal que
s possvel a configurao do ato se houver dolo. O STJ tem
aplicado o dolo genrico, ou seja, no preciso comprovar a conduta
de forma subjetiva, basta faz-lo de forma genrica.
6. Sanes: O art. 12 ampliou o rol de sanes estabelecidas na constituio.
O art. 12 traz uma lista de medidas para cada modalidade de ato de
improbidade.
6.1. Atos quem importem enriquecimento ilcito (art.9): Perda dos
bens e valores acrescidos indevidamente; perda da funo pblica;

6.2.

6.3.

ressarcimento integral do dano, quando houver; suspenso dos


direitos polticos de 8 a 10 anos; multa civil de at 3 vezes o valor
acrescido; proibio de contratar com o poder pblico ou receber
benefcios e incentivos fiscais.
Atos que importem dano ao errio: Perda dos bens e valores
acrescidos indevidamente; perda da funo pblica; ressarcimento
integral do dano, quando houver; suspenso dos direitos polticos de 5
a 8 anos; multa civil de at 2 vezes o valor do dano; proibio de
contratar com o poder pblico ou receber benefcios e incentivos
fiscais.
Atos que violem princpios da administrao: Perda da funo
pblica; ressarcimento integral do dano, quando houver; suspenso
dos direitos polticos de 3 a 5 anos; multa civil de at 100 vezes o valor
da remunerao do agente; proibio de contratar com o poder pblico
e receber benefcios e incentivos fiscais.

O juiz pode optar por aplicar uma, alguma ou todas as penalidades. S no pode
aplicar penalidades que no esto previstas nesta lista.
Penalidade em bloco: Antigamente, o MP defendia a aplicao de pena em bloco,
ou seja, reconhecido o ato administrativo, o juiz deveria aplicar todas as penalidades
da lista supra. O entendimento que prevalece na jurisprudncia que no
obrigatria a aplicao de pena em bloco e o juiz pode escolher qual pena quer
aplicar. Se o ato do art. 10, no pode aplicar pena do art. 11, deve observar a lista
do art. 12.
As pensa de perda de funo e suspenso de direitos polticos s podem ser
aplicadas com o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Para definir a conduta de improbidade, preciso olhar para a conduta do agente.
Ou seja, se o agente no enriqueceu, ainda que o terceiro tenha enriquecido, o ato
no o do art. 9, mas sim do art. 10, eis que causou dano. Isso importante para a
fixao das sanes.
7. Ao de improbidade
7.1. Natureza jurdica: Para a maioria dos autores, a ao de improbidade
administrativa tem natureza de ao civil pblica. Essa ao civil
pblica pode ou no se precedida de um inqurito civil para a colheita
de provas.
7.2. Legitimidade: So legitimados o MP e a pessoa jurdica lesada. O MP
tem presena obrigatria, de forma que se a ao ajuizada pela
pessoa jurdica lesada, necessrio chamar o MP a lide. Se o MP
ajuza a ao obrigatrio chamar a pessoa jurdica lesada, que pode
ou no atuar no processo. A pessoa jurdica lesada pode ficar silente.
A pessoa jurdica lesada no pode fazer prova a favor do agente
improbo, apenas contra ele. Ex: prefeito atual, representando a PJ

prejudicada ajuda a fazer provas contra o prefeito anterior, que ru


da ao de improbidade.
7.3. Vedaes: Nas aes de improbidade vedado acordo, composio e
transao.
7.4. Competncia: A competncia para processar e julgar a ao de
improbidade da primeira instncia. A lei 10628/02 alterou a lei e
autorizou o foro privilegiado para a ao de improbidade. A ao por
improbidade deveria ser julgada por quem tem a competncia para
julgar o crime comum. A matria foi levada ao STF que entendeu que
se no h previso constitucional, o legislador ordinrio no pode
conceder esse privilgio. Assim, entendeu-se que para a ao de
improbidade administrativa no h foro privilegiado, de forma que
dever ser feito na primeira instncia.
8. Medidas cautelares:
8.1. Afastamento preventivo do agente: O agente pode ser afastado
quando isso for necessrio para a investigao. A lei no disciplinou
um prazo para esse afastamento. O afastamento ocorre sem prazo e
sem prejuzo da remunerao. Ou seja, o agente afastado mas
continua recebendo.
8.2. Indisponibilidade de bens: Tem o condo de evitar a dilapidao do
patrimnio.
8.3. Sequestro
8.4. Investigao e bloqueio de bens e contas bancrias
9. Prescrio:
8.1. Mandato eletivo ou cargo em comisso: O prazo prescricional de
5 anos a contar da data em que o agente deixa o cargo.
8.2. Demais servidores: O prazo ser o mesmo prazo da demisso do
servio pblico (estatuto). Na maioria dos estatutos, o prazo de 5
anos. mas aqui, contado do conhecimento do fato.
8.3. Reparao civil: o entendimento atual que s h prescrio para a
aplicao da penalidade por atos de improbidade administrativa. A
reparao civil imprescritvel, de forma que a qualquer momento o
agente pode ser condenado a reparar os danos. O STF reconheceu a
repercusso geral do tema da imprescritibilidade da reparao civil
(RE 669069), mas ainda no julgou o mrito.

Convnios e consrcios

1. Fundamentos: art.241 da CR e art. 116 da lei 8.666: aplicam-se as


disposies desta lei, no que couber, aos acordos, convnios, consrcios
celebrados por rgos e entidades da administrao. No entanto, a lei 8666
no a mais adequada para regular os convnios e consrcios, pois

2.

3.

4.

5.

regulamentam contratos, nos quais prevalecem interesses divergentes, o que


no se coaduna com o conceito/objetivo dos convnios e consrcios.
Conceito:
2.1. Convenio: Representa um acordo firmado por entidades polticas de
qualquer espcie, ou entre essas entidades e os particulares para a
realizao de objetivos em carter comum, buscando sempre
interesses recprocos, convergentes.
2.2. Consrcio: Consiste em um acordo de vontades firmado entre
entidades estatais da mesma espcie para a realizao de objetivos
de interesses comuns, por exemplo, consrcios entre dois municpios.
Caractersticas:
3.1. Descentralizao administrativa: Representam um instrumento de
descentralizao administrativa, consistindo numa forma de fomento
em que os interesses perseguidos so convergentes, comuns a todos
os participantes, que recebem, em razo disso, o nome de partcipes.
3.2. Difere do contrato administrativo, tendo em vista que neste, os
interesses perseguidos so divergentes.
3.3. Cada entre colabora de acordo com suas possibilidades.
3.4. A responsabilidade incide sobre todos, conforme a participao de
cada um.
3.5. Forma-se uma cooperao associativa que no adquire personalidade
jurdica.
3.6. A celebrao desses atos depende de um plano de trabalho, que
proposto pela organizao interessada e aprovado previamente pelos
partcipes.
3.7. Autorizao legislativa para a celebrao de convnios e consrcios.
Apesar dessa regra estar prevista em lei, o STF entende que esta
exigncia inconstitucional por ferir o princpio da separao dos
poderes. (ADI 342, ADI 1857, ADI 177)
Plano de trabalho: art. 1161 da lei 8.666. O plano de trabalho deve conter:
a) A identificao do objeto executado.
b) As metas a serem atingidas.
c) As etapas ou fases de execuo
d) Plano de aplicao dos recursos financeiros
e) Cronograma de desembolso.
f) A previso de incio e fim de cada etapa da execuo total do objeto.
g) Se o ajuste compreender obra ou servio de engenharia, comprovao de
que os recursos prprios para complementar a execuo do objeto esto
devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento
recair sobre a entidade ou rgo descentralizador.
Controle: As receitas decorrentes dos convnios esto sujeitos a controle
pelos rgos especficos, inclusive pelo tribunal de contas.
Liberao de parcelas: As parcelas do convnio sero liberadas em estrita
conformidade com o plano de aplicao aprovado, podendo ser retidas em
caso de problemas tais como:
a) No tiver havido comprovao da boa e regular aplicao da parcela
anteriormente recebida.

b) Verificado o desvio de finalidade


c) Atrasos no justificados no cumprimento das etapas ou fases
programadas
d) Prticas atentatrias aos princpios da administrao pblica nas
contrataes.
e) O executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo
partcipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo
sistema de controle interno.
Saldos: enquanto no utilizados, os valores sero obrigatoriamente depositados em
poupana. Se a verba no for utilizada no plano de trabalho, deve ser devolvida.
6. Consrcios pblicos: Art. 241 e lei 11.107. O decreto 6.017/2007 traz
normas gerais de contratao de consrcios pblicos, regulamentando a lei
11.107 para viabilizar sua execuo.
6.1. Conceito: Consrcio pblico da lei 11. 107 uma forma de
colaborao entre diversos entres polticos, para a gesto associada
de servios pblicos e atividades pblicas de interesses comuns.
Trata-se de uma gesto associada na prestao de servios, que
representa uma forma jurdica segura e estvel. Para a maioria da
doutrina, o consrcio pblico tem natureza jurdica de contrato, mas
desse contrato nasce uma pessoa jurdica (associao) que faz parte
da administrao indireta. A associao pode ter dois regimes
diferentes, pode ser PJ de direito pblico ou PJ de direito privado. Se
de direito pblico, a associao uma espcie de autarquia. A
associao de direito privado possuir um regime misto/hbrido, tal
qual a Empresa pblica ou sociedade de economia mista.
6.2. O consrcio pode:
a) Firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza
b) Receber auxlios, contribuies e subvenes sociais ou
econmicas de outras entidades e rgos do governo
c) Promover desapropriaes e instituir servides.
d) Ser contratado pela administrao direta ou indireta dos entes da
federao consorciados, sendo neste caso, dispensada a licitao
e) Emitir documentos de cobrana e exercer atividades de
arrecadao de tarifas e outros preos pblicos pela prestao de
servios ou pelo uso ou outorga de uso de bens pblicos.
f) Outorgar a concesso, permisso ou autorizao de obras ou
servios pblicos
g) Fazer cesso de servidores entre eles
6.3. Protocolo de intenes:
Clusulas necessrias:
a) Denominao, finalidade, prazo de durao e sede do consrcio.
b) Identificao dos entes da federao consorciados
c) Indicao da rea de atuao do consrcio.
d) Previso de que o consrcio publico uma associao pblica ou
pessoa jurdica de direito privado, sem fins econmicos.

6.4.

6.5.

e) Os critrios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o


consrcio pblico a representar os entes consorciados perante
outras esferas de governo.
f) As normas de convocao e funcionamento da assembleia geral,
inclusive para a elaborao, aprovao e modificao dos estatutos
do consrcio pblico. A assembleia geral a instncia mxima do
consrcio, quem manda.
g) A previso de que a assembleia geral a instncia mxima do
consrcio pblico, e o nmero de votos para suas deliberaes.
h) O nmero, as formas de provimento e a remunerao dos
empregados pblicos, bem como os casos de contratao por
tempo determinado, para atender a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico.
i) As condies para que o consrcio pblico celebre contrato de
gesto ou termo de parceria.
j) A autorizao para a gesto associada de servios pblicos,
explicitando: as competncias, cujo exerccio se transferiu ao
consrcio publico, os servios pblicos, objeto da gesto associada
e a rea em que sero prestados, a autorizao para licitar ou
outorgar concesso, permisso autorizao, etc.
Novos contratos: Surgiram com a lei 11.107
a) Contrato de consrcio pblico (espcie de contrato novo)
b) Contrato de rateio. Surgiu no sentido de distribuir a despesa.
Determinar como ser distribuda a receita e as despesas.
c) Contrato de programa: acontece quando a associao celebra um
contrato com um ente da federao.
Regras para licitao:
a) Art. 24 1 da Lei 8.666: dispensa pelo valor de 20% do convite.
b) Art. 24, XXVI da lei 8.666
c) Art. 23 8 da 8.666.

Lei 8.112/90 Estatuto dos servidores pblicos

1. Agente pblico: todo aquele que exerce funo pblica, seja de forma
temporria ou permanente, independente do tipo de vnculo. Pode ser por
designao, nomeao, contrato, etc. Pode ser com ou sem remunerao.
Esse o conceito mais abrangente de agente pblico.
Categorias:
1.1. Agente poltico: aquele que est no comando de cada um dos
poderes. Chefe do legislativo, executivo e judicirio. Tambm so
agentes polticos os membros do legislativo, magistrados, membros do
MP, ministros do tribunal de contas. ex: prefeitos, governadores,

1.2.

1.3.

presidente, secretrios de estado. Esses agentes polticos so


titulares de cargos. Os direitos desses agentes polticos esto na
constituio e em leis prprias, como a lei orgnica da magistratura, do
MP. esses agentes seguem o regime jurdico administrativo, mas no
se submetem a lei 8.112, eis que seus direitos esto consagrados na
CR e em lei especfica.
Servidor estatal: Servidor pblico que atua no estado, seja na
administrao direta ou indireta. Os servidores estatais se dividem em
duas categorias:
a) Servidor pblico: O servidor pblico aquele que necessariamente
trabalha em pessoa jurdica de direito pblico: Unio, Estados e
municpios ou autarquias e fundaes de direito pblico. O servidor
pblico est sujeito ao regime jurdico nico. Ou seja, naquela
ordem poltica, todos os servidores devem seguir o mesmo regime.
Ou todos sero estatutrios ou todos sero celetistas. No mbito
federal, foi adotado o regime estatutrio (legal) e assim veio a lei
8.112. Antigamente, eram chamados de funcionrios pblicos, mas
a CR/88 alterou essa denominao e passou a falar em servidor
pblico titular de cargo e servidor titular de emprego a lei 8.112
aplicvel apenas aos servidores titulares de cargo, que esto
sujeitos ao regime jurdico administrativo.
b) Servidor de ente governamental de direito privado. O servidor de
ente governamental de direito privado e aquele que trabalha nas
EP e SEM e so titulares de emprego, pelo regime celetista. A lei
8.112 s aplicvel aos titulares de cargo, de forma que no ser
aplicvel aos servidores de ente governamental de direito privado.
Particulares em colaborao: aquele que no perde a qualidade
de particular, mas em um dado momento exerce uma funo pblica.
ex: jurado, mesrio. No titular de cargo, apenas um particular que
coopera com o estado em determinado momento. A lei 811.2 no
aplicvel aos particulares em colaborao. Exemplos: requisitados,
voluntrios, pessoas que trabalham em concessionrias e
permissionrias.

Cargo pblico: a mais simples e indivisvel unidade de competncia


expressada por um agente. O cargo tem regime estatutrio ou institucional,
no contratual. O cargo deve ser criado e definido por lei. Essa lei j
estabelece quantos cargos sero criados e sua denominao prpria. O
cargo aquele que est presente nas pessoas jurdicas de direito pblico,
seja na administrao direta ou indireta. O titular do cargo um servidor
pblico. A regra que o cargo ser criado por lei. A exceo para servios
auxiliares do poder legislativo, hiptese na qual o cargo poder ser criado por
resoluo da prpria casa. Essa regra est prevista no art. 51,IV e art. 52 XIII

da CR. Apesar de o cargo de auxiliar do legislativo no precisar ser criado por


lei, sua remunerao depende de lei.
Funo pblica: So plexos unitrios de atribuies, ou seja, o conjunto de
atribuies que o servidor tem. Essa funo pblica tambm deve ser criada
por lei. O pagamento da funo pblica feito por gratificao. A nica funo
pblica que existe no brasil a funo de confiana, que s pode ser
exercida por titular de cargo efetivo. Assim, sempre que se falar em funo
pblica, significa que a pessoa ocupante de cargo efetivo e exerce funo
de confiana. A funo de confiana serve para direo, chefia ou
assessoramento.
Emprego: Ncleo de encargos de trabalho permanente, sendo que essa
relao trabalhista, celetista. preenchido por agentes contratados, h um
contrato de trabalho. H influencias do direito pblico, como por exemplo, a
exigncia de concurso pblico, teto remuneratrio, no acumulao. Em
algumas situaes, so equiparados aos servidores pblicos.

2. Classificao dos cargos pblicos:


2.1. Quanto posio estatal:
a) Cargo isolado: Cargo isolado aquele que no tem plano de
crescimento ou ascenso funcional.
b) Cargo de carreira: o cargo para o qual h plano de crescimento.
organizado em classes, estruturas escalonadas. O servidor
continua no mesmo cargo, mas com classe diversa. Ex: juiz
substituto, juiz de primeira entrncia, entrncia especial ascende
na carreira, mas continua sendo juiz.
2.2.

Quanto garantia/vocao de permanncia/ reteno:


a) Cargo em comisso: o cargo de livre nomeao e exonerao.
baseado na confiana. No h garantia de permanncia. Pode
ocorrer exonerao ad nutum (sem precisar explicar os motivos).
b) Cargo efetivo: Pressupe a realizao de concurso pblico. O
servidor aprovado em concurso tem a chance de adquirir
estabilidade. Se o servidor estvel, s pode ser dispensado por
meio de processo administrativo ou judicial.
c) Cargo vitalcio: A dispensa s pode ocorrer por processo judicial.
o caso da magistratura, MP, conselheiros do tribunal de contas.

Obs: Funo de confiana X cargo em comisso: Cargo um conjunto de


atribuies, responsabilidade e um posto na administrao. O cargo em comisso
baseado na confiana, tanto que era chamado de cargo de confiana. Serve para
direo, chefia e assessoramento. O sujeito que ocupa o cargo em comisso no
precisa ser dos quadros da administrao. Qualquer pessoa pode exercer o cargo
em comisso, no precisa ser servidor efetivo. Basta cumprir os requisitos mnimos,
como capacidade civil, idoneidade, etc. O ocupante de cargo em comisso recebe
remunerao. Para no ter risco continuidade do servio pblico (em razo do

risco de sempre trocar os servidores) o constituinte determinou que uma parte


desses cargos em comisso deve ser ocupado por servidores efetivos. Assim, h
um mnimo previsto em lei para servidores de carreira (efetivos). Tudo isso
diferente da funo de confiana. A funo significa o conjunto de atribuies e
responsabilidades. A funo no tem um lugar no quadro da administrao, no h
um posto. Dentro de todo cargo (atribuio + responsabilidade + posto) h sempre
uma funo (atribuio + responsabilidade). A funo tambm serve para chefia,
direo e assessoramento, mas s pode ser atribuda a quem j tem cargo efetivo.
Nesse caso, o sujeito j tem um cargo efetivo (que lhe da atribuio,
responsabilidade, posto e remunerao) e ganha uma funo (+ atribuio +
responsabilidade + gratificao). O ocupante de funo de confiana ganha
gratificao por exerccio de funo de confiana, que se justifica por ter mais
responsabilidades e atribuies do que aquele que s ocupa o cargo efetivo.

3. Provimento: Atribuir um cargo a um servidor,


3.1. Provimento originrio: Ocorre quando o servidor ingressa na
carreira. Pode ser que nunca tenha sido servidor na vida, ou que
estava em outra carreira e prestou novo concurso. Ex: analista que
prestou concurso para juiz. O provimento originrio, pois entrou pela
primeira vez na carreira de juiz. A nica forma de provimento originrio
a nomeao.
Nomeao atribuio de cargo a determinado
servidor. A posse a aceitao do cargo, momento no qual o servidor
assume um compromisso de sem servir. Investidura a formao da
relao jurdica. O prazo para tomar posse de 30 dias aps a
nomeao. Se a servidora no tomar posse no prazo de 30 dias, a
nomeao ficar sem efeito, em razo da no aceitao. Nesse
momento, ainda no se formou a relao jurdica, o que s ocorre com
a investidura. Exerccio j quando o servidor comea a trabalhar.
Aps a posse, o servidor tem 15 dias para entrar em exerccio. Se em
quinze dias no entrar em exerccio, ocorre a desinvestidura. Essa
desinvestiura no tem natureza de pena, apenas uma exonerao.
Essas regras esto no art. 13 da lei 8.112/90.
Segundo a smula 16 do Supremo, o servidor que nomeado tem
direito subjetivo posse.
Excepcionalmente, possvel prorrogar esses prazos.
3.2.

Provimento derivado: O provimento derivado ocorre no caso do


servidor que j est na carreira e assume cargo diverso. O cargo
diverso, mas pertence a mesma carreira do anterior. Ex: juiz de
primeira entrncia promovido para comarca de segunda entrncia. O
provimento derivado pois passou a ocupar cargo diferente na mesma
carreira. O provimento derivado se divide em 3 categorias:

a) Provimento derivado vertical: A nica forma de provimento


derivado vertical a promoo. O servidor vai ascendendo na
carreira. Preenche um novo cargo na mesma carreira. Nesse caso
h elevao/ascenso funcional. Antigamente existia a
transposio e acesso que permitia a mudana entre carreiras. Isso
no existe mais. inconstitucional qualquer ascenso que mude
de carreira sem prvia provao em concurso para aquela carreira
(smula 685 do STF). inconstitucional mudar de carreira sem
concurso pblico. Ex: o escrivo no pode nunca ser promovido a
delegado, pois so carreiras diferentes. S possvel a ascenso
dentro de uma mesma carreira.
b) Provimento derivado horizontal: A nica modalidade de
provimento derivado horizontal a readaptao. A mudana de
cargo tambm ocorre na mesma carreira. Mas, nesse caso, no h
elevao na carreira. H preenchimento de cargo diverso na
mesma carreira e sem elevao. A readaptao est prevista no
art. 24 da lei 8112. uma espcie de transferncia do servidor para
resolver uma limitao fsica que possui. H um novo provimento
na mesma carreira em razo de uma necessidade fsica. Ex:
telefonista que ficou surda. Isso diferente da aposentadoria por
invalidez, pois no caso da invalidez, no possvel colocar o
servidor em nenhuma outra funo. Na readaptao h apenas
uma limitao para determinada funo, sendo que o servidor pode
fazer outras coisas. Se a doena o torna invlido de forma
permanente, deve ser aposentado. Para que seja possvel a
readaptao, deve haver inspeo mdica. Hoje no existe mais a
transferncia, que antigamente era modalidade de provimento
derivado horizontal.
c) Provimento derivado por reingresso: Acontece no caso em que
o servidor retirado e por alguma razo retorna ao servio pblico.
Existem quatro hipteses de provimento derivado por reingresso:
i.
Reintegrao: Est prevista no art. 28 da lei 8112. Trata-se
do retorno do servidor que foi desligado deforma ilegal. O
servidor ter direito de retornar quando reconhecida a
ilegalidade da demisso/exonerao. Reintegrar significa
retornar para o cargo de origem. O servidor tem o direito de
voltar para o cargo que ocupava antes. Se o cargo foi
transformado, deve voltar para o cargo resultante da
transformao. O servidor reintegrado tem direito ao
recebimento de todas as vantagens referentes ao perodo no
qual esteve afastado. Deve receber as frias, salrios, e
promoes referentes a esse perodo. Esse direito de
reintegrao s conferido ao servidor estvel. Se o

ii.

iii.

iv.

servidor ainda no adquiriu estabilidade, no tem direito a


reintegrao.
Reconduo: Ocorre no caso em que um servidor estava
no lugar do outro (que foi afastado) e o outro retorna para
seu cargo. Da ao servidor o direito de retornar ao cargo de
origem. Mas s volta para o cargo de origem se estiver
vago. Se o cargo de origem estiver ocupado, ele pode ir
para um equivalente vago. Se no houver equivalente vago,
o servidor fica em disponibilidade. A reconduo est
prevista no art. 29 da lei 8112 e pode acontecer em duas
hipteses:
Reintegrao do antigo ocupante: A ocupava o cargo e saiu
por alguma razo ilegal. Nesse perodo, B ocupou o cargo.
Quando A reintegrado, B tem direito de voltar ao seu cargo
de origem (reconduo).
Inabilitao em estgio probatrio para outro cargo: Ex:
sujeito era servidor estvel no cargo de escrivo e foi
aprovado no concurso para o cargo de delegado. Se ele foi
inabilitado no estgio probatrio no cargo de delegado, pode
ser reconduzido para o cargo de escrivo.
Na reconduo o servidor retorna para o cargo de origem se
estiver vago. Se no estiver vago, retornar para um
equivalente vago. Se no houver equivalente vago, fica em
disponibilidade (fica em casa mas recebe proporcional ao
tempo de servio).
A reconduo direito apenas do servidor estvel.
Reverso: Em alguns estatutos chamada de readmisso.
Est prevista no art. 25 da lei 8112. A reverso tambm
admite duas situaes, sempre pensando no aposentado
que volta a trabalhar.
Aposentado por invalidez: Ocorre quando o servidor foi
aposentado por invalidez mas, posteriormente, foi
comprovado por junta mdica que tem condies de voltar
ao trabalho. Trata-se do retorno do inativo quando a junta
mdica reconhece insubsistentes os motivos da
aposentadoria por invalidez.
pedido do servidor, mas no interesse da administrao:
Trata-se de hiptese voluntria. Ocorre quando os servidor
aposentado quer voltar para a ativa. Isso depende de
anlise de convenincia e oportunidade pela administrao.
Nesse caso, h discricionariedade da administrao, que
pode ou no aceitar o servidor de volta.
Aproveitamento: Ocorre no caso do servidor que est em
disponibilidade. Est previsto no art. 30 a 32 da lei 8112.
Tambm uma garantia do servidor estvel. o retorno do

servidor que estava em disponibilidade. O aproveitamento


deve ser em cargo equivalente, com atribuies
equivalentes e vencimentos compatveis.
4. Formas de deslocamento:
4.1. Remoo: est prevista no art. 36 da lei 8112. uma forma de
deslocamento no mbito do mesmo quadro com ou sem mudana de
sede. A remoo pode acontecer por necessidade do servio ou a
pedido do servidor.
4.2. Redistribuio: Est prevista no art. 37 da lei 8112. Isso ocorre diante
da necessidade de reacomodar os quadros. o deslocamento que
surge em razo da extino de um rgo ou de sua reduo ou
reorganizao. Ex:
fecha uma escola rural e o professor
redistribudo para outra escola. Normalmente essas pessoas so
acomodadas de acordo com a necessidade da administrao.
4.3. Substituio: Est prevista nos art. 38 e 39 e feita por determinao
do chefe. Os servidores investidos em cargos de chefia, direo ou
cargo de natureza especial tero seus substitutos definidos pelo
regimento. Em caso de omisso do regimento, a chefia imediata deve
definir o substituto.
5. Desinvestidura: a quebra da relao jurdica.
5.1. Desinvestidura pena (demisso): Trata-se de sano em razo de
falta grave. A demisso pena, est no art. 132.
5.2. Exonerao: Exonerao no pena. Pode decorrer da vontade do
servidor de sair. A exonerao pode ocorrer a pedido do servidor ou
quando o servidor toma posse, mas no entra em exerccio no prazo
de 15 dias. Tambm pode haver a exonerao do ocupante de cargo
em comisso (exonerao ad nutum). Pode haver exonerao
tambm quando o servidor for inabilitado no estgio probatrio. A
exonerao tambm pode ocorrer em razo do desempenho ruim na
avaliao peridica. Por fim, h exonerao no caso do art. 169 da CR
que trata do corte de despesas com pessoal.
Aps a desinvestidura ocorre a vacncia (art. 33 da lei 8112) e o cargo ficar vago.
6. Vacncia: A vacncia o cargo desocupado (art. 33 da lei 8112). Ocorrer
em caso de exonerao, readaptao, demisso, aposentadoria, falecimento,
promoo e posse em outro cargo.
7. Direitos e vantagens do servidor:
7.1. Remunerao: No brasil existem duas modalidades remuneratrias:
alguns servidores recebem remunerao e outros recebem subsdio:
a) Remunerao ou vencimentoS: Retribuio dada ao servidor
composta de duas parcelas: parcela fixa + parcela varivel. A
parcela fixa o que chamamos de vencimento (no singular) ou
salrio base. A parcela varivel so os abonos, gratificaes, etc.

b) Subsdio: A partir da emenda 19 foi introduzido uma nova


modalidade, que o subsdio. O subsdio pago em parcela nica,
que abrange tanto o que era parcela fixa quanto varivel. A ideia do
subsdio era acabar com a dvida que o servidor sempre tinha de
quais verbas seriam mantidas na aposentadoria. A ideia era dar
mais segurana para o servidor e para o estado.
Quem recebe subsdio no brasil hoje? Subsdio, no latim, significa
ajuda de sobrevivncia. No brasil, recebem subsdio os chefes do
executivo (presidente, vice, governador, prefeitos), auxiliares
imediatos do executivo (ministros, secretrios estaduais e
municipais, membros do legislativo, juzes e membros do MP, AGU
(procuradores e defensores), ministros e conselheiros do tribunal
de contas, policiais. A constituio fala tambm que podero
receber subsdios os demais cargos de carreira (aquele que tem
plano de crescimento).
Vale lembrar que subsdio para o alto escalo.
Existem duas verbas que podem ser pagas alm do subsdio:
verbas indenizatrias (ex: diria, ajuda de custo) e verbas do art.
39 3 da CR. ex: adicional noturno, hora extra, dcimo terceiro.
Regras importantes:

Irredutibilidade:
A
remunerao
do
servidor,
seja
por
remunerao/vencimentos ou subsdio irredutvel, salvo se for para se
adequar ao teto. Se a remunerao ultrapassa o teto, possvel haver
reduo. A previso est na constituio (art. 37,XV da CR).
Vedao de vinculao e equiparao: proibido pelo texto constitucional
haver vinculao e equiparao da remunerao do servidor. No possvel
amarrar a remunerao de uma carreira na outra, ou seja, no possvel
dizer que um analista ganhar o mesmo tanto que o juiz. No possvel
vincular a remunerao de um servidor a do outro, pois no se pode
equiparar as carreiras. Tambm no possvel vincular a remunerao do
servidor ao salrio mnimo. Assim no possvel dizer que o servidor X
ganhar 3 salrios mnimos, eis que eventual aumento do salrio mnimo
implicaria um aumento automtico da remunerao. No possvel vincular
nem ao salrio mnimo nem a qualquer outro indexador.
Descontos permitidos pela lei:
a) Faltas injustificadas: as faltas sem justificativas podem ser descontadas
na renumerao do servidor.
b) Faltas justificadas: possvel descontar ou compensar com o trabalho em
outro dia.
c) Atrasos: possvel descontar os salrios, mas nesse caso o desconto
deve ser proporcional. No pode descontar o dia todo se o servidor
chegou 30 minutos atrasado.

Consignao em folha de pagamento: o desconto que ocorre direto em


folha de pagamento. Deve ocorrer a critrio do administrador mas autorizada
pelo servidor. Ex: penso alimentcia, emprstimo feito pelo servidor.
Penhora, arresto, sequestro: Remunerao verba alimentar, de forma
que no cabe penhora, arresto e nem sequestro de remunerao de
servidor.
Servidor em dbito: O servidor exonerado ou demitido que tem dbito com
a administrao tem 60 dias para pagar o dbito sob pena de inscrio em
dvida ativa e ajuizamento da ao de execuo.
7.2.

Vantagens/indenizao: Indenizao serve para compensar alguma


despesa que o servidor teve. As formas indenizatrias previstas na lei
se dividem em 4 formas: ajuda de custo, transporte, dirias e auxlio
moradia. Esses valores no se incorporam, ou seja, no gera ao
servidor o direito de receber aquela verba todo ms. O servidor s
recebe no ms que teve o gasto a ser compensado. Se em
determinado ms no houve aquela despesa, no h valar em
indenizao. Trata-se e situao momentnea, que no se incorpora.
Os valores da indenizao no esto na lei 8112, dependem de
regulamento prprio. Espcies:
a) Ajuda de custo: uma verba remuneratria, vantagem do
servidor, para que possa compensar as despesas que ter com
remoo para outra cidade por interesse da administrao. Serve
para a instalao do servidor, que, no interesse do servio, passa a
ter exerccio em nova sede, com mudana de domiclio em carter
permanente. S h ajuda de custo se a mudana for em carter
permanente. No serve para aquele servidor que ficar apenas um
dia na semana em outra localidade.
vedado o duplo pagamento de indenizao, a qualquer tempo, no
caso de o cnjuge servidor vier a ter exerccio na mesma sede. Ou
seja, se duas pessoas casadas so servidoras e um deles
transferido e aps o outro o acompanha para a mesma cidade, no
h dupla indenizao, apenas um deles deve receber.
No concedido no caso de remoo a pedido do servidor, s h
auxlio se a remoo se deu por interesse da administrao.
O auxlio no poder exceder 3 meses da remunerao do
servidor.
b) Diria: o pagamento que serve para compensar o afastamento
em carter eventual ou transitrio para outro ponto do territrio
nacional ou para o exterior. Ex: servidor vai fazer um curso em
outra cidade ou trabalha um dia na semana em outra cidade. A
diria serve para indenizar as despesas extraordinrias com
pousada, alimentao, locomoo, etc.
c) Transporte: Serve para compensar as despesas com a utilizao
de meio prprio de locomoo para a execuo de servios

externos, por fora das atribuies prprias do cargo. No se trata


daquela verba utilizada para pagar o transporte de ida e volta para
o trabalho. Mas sim da utilizao do meio prprio para execuo de
servio externo. Ex: oficial de justia que se desloca em seu
veculo particular para fazer as intimaes. O valor a ser pago
depende de regulamento.
d) Auxlio
moradia:
Serve
para
compensar
despesas
comprovadamente realizadas pelo servidor com aluguel de moradia
ou hospedagem em hotel. Tem que atender aos requisitos da lei
8112 (art. 60- B). A matria foi alterada pela lei 12. 998/2014.
O valor limitado a 25% do valor do cargo em comisso, funo
comissionada ou cargo de ministro de estado ocupado.
Ocorrendo o falecimento, exonerao, colocao de imvel
funcional a disposio do servidor que morava em hotel ou
aquisio de imvel, o auxlio moradia continuar sendo pago por
um ms.
7.3.

Gratificaes e adicionais: Como regra, incorporam-se aos


vencimentos, salvo nos casos ressalvados pela lei. So adicionais e
gratificaes previstos na lei 8112:
a) Gratificao por funo de direo, chefia e assessoramento:
destinado ao servidor que exerce funo de confiana. O
servidor j tem um cargo efetivo e ganha um valor a mais pelo
exerccio de cargo de confiana. a lei especfica da carreira que
cria a funo e detalha o valor da gratificao.
b) Gratificao natalina: o dcimo terceiro. Corresponde a 1/12
da remunerao por ms trabalhado. Deve ser pago at o dia 20
de dezembro de cada ano.
c) Adicional noturno: a hora trabalhada entre 22h e 5h. A hora
noturna dura 52 minutos e 30 segundos. A hora noturna
acrescida de 25% do valor da hora normal.
d) Gratificao pro encargo de curso ou concurso: Art. 76-A da lei
8112. destinado ao servidor que da cursos para outros
servidores. Essa gratificao tambm concedida ao servidor que
participa de banca de concurso e banca de anlise de currculo. A
ideia estimular o servidor a participar dessas atividades.
e) Adicional por atividade insalubre, perigosa ou penosa: Trata-se
do servidor que trabalha com habitualidade, de forma permanente
em local insalubre, perigoso ou penoso. O contato com essa
atividade deve ser permanente. No basta que o servidor se
exponha a essa situao apenas de forma espordica. O valor
depende de lei especfica. Os valores so calculados de forma
diferente a depender da exposio do servidor a essas situaes.
f) Adicional por servio extraordinrio: a chamada hora extra. A
hora extra no pode ser uma constante, no pode ocorrer todo dia.

A hora paga com valor acrescido de 50%. Ex: se a hora do


servidor custa 10 reais, deve receber 15 reais pela hora extra. O
limite de no mximo 2 horas extras por dia.
g) Adicional de frias: Corresponde a 1/3 da remunerao das
frias. O servidor recebe o adicional antes de gozar as frias
h) Outras vantagens relativas ao local ou natureza do trabalho.

7.4.

Frias: O servidor tem direito a 30 dias de frias, podendo ser


acumulado at no mximo dois perdios. O primeiro perodo aquisitivo
de frias de 12 meses. O perodo aquisitivo de 12 meses e o
estado tem mais 12 meses para conceder as frias. O servidor deve
tirar as primeiras frias antes de adquirir a segunda. No possvel
acumular.
Em caso de servidor que trabalha com raio X ou substncia
radioativas, o perodo de frias de 20 dias por semestre, vedada a
acumulao. Isso ocorre em razo do risco de contaminao.
O pagamento das frias deve ocorrer at dois dias antes do gozo das
frias.
As frias podem ser parceladas em at 3 etapas, ou seja, o servidor
pode tirar 3 perodos de 10 dias. O parcelamento deve ser requerido
pelo servidor e deferida no interesse da administrao.
Se o servidor exonerado de um cargo efetivo ou em comisso, deve
ter direito a indenizao pelas frias. A indenizao se refere tanto s
frias completas quanto s proporcionais.
Interrupo: O servidor de frias pode ser convocado a voltar a
trabalhar em caso de calamidade pblica, comoo interna,
convocao para jri, servio militar ou eleitoral ou por necessidade do
servio. Aps o perodo de interrupo, o servidor pode tirar o perodo
restante das frias.

7.5.

Licenas: A licena concedida dentro de 60 dias do trmino da outra


de mesma espcie ser considerada como prorrogao. A licena
pode ser licena direito e vantagem ou licena para seguridade social.
Modalidades de licena direito/vantagem:
a) Doena em pessoa da famlia: concedida por doena de
membro da famlia. Para a concesso da licena, a pessoa doente
deve ser: cnjuge ou companheiro, pais, filhos, padrasto ou
madrasta, enteado e dependente que viva s expensas do servidor.
Essa licena depende de comprovao por percia mdica oficial.
Poder ser concedida a cada 12 meses (includas as
prorrogaes): i- por at 60 dias consecutivos ou no com
remunerao; ii- por 90 dias, consecutivos ou no, sem
remunerao.
Os 12 meses so contados da ltima licena tirada.

b)

c)

d)

e)

f)

g)

Vale lembrar que esta licena uma licena de direito/vantagem.


Se a doena do servidor, a licena da seguridade social e
possui outras regras.
Afastamento do cnjuge ou companheiro: Ocorre quando o
cnjuge foi removido. Serve para acompanhar cnjuge ou
companheiro que foi deslocado para outro ponto do territrio
nacional, para o exterior ou para o exerccio de mandato eletivo
dos poderes executivo e legislativo. A licena ser por prazo
indeterminado e sem remunerao. possvel, a depender da
situao concreta, que o servidor possa fazer um exerccio
provisrio em rgo ou entidade da administrao federal direta,
autrquica ou fundacional, desde que a atividade seja compatvel
com seu cargo.
Servio militar: Ocorre quando o servidor deixa seu cargo para
exerccio de servio militar. Concludo o servio militar, o servidor
ter ainda at 30 dias sem remunerao para reassumir o exerccio
do cargo.
Atividade poltica: So duas licenas, concedidas em momentos
diversos. A primeira concedida no perodo entre a sua escolha
em conveno partidria como candidato a cargo eletivo at a
vspera do registro de sua candidatura perante a justia eleitoral
(prevista na lei 8112). Essa licena sem remunerao.
A segunda licena no prevista pela lei 8112, mas sim pelo
cdigo eleitoral: Registrada a candidatura, h uma segunda
licena, que vai do registro at 10 dias aps o pleito. Essa licena
do cdigo eleitoral com remunerao.
Capacitao: A cada 5 anos o servidor poder afastar-se do
exerccio do cargo efetivo, com respectiva remunerao, por at 3
meses, para participar de curso de capacitao profissional.
Interesses particulares: Podero ser concedidas ao servidor
ocupante de cargo efetivo, desde que no esteja em estgio
probatrio, licenas para o trato de assuntos particulares pelo
prazo de at 3 anos consecutivos sem remunerao. chamada
de licena sem vencimento. Nesse caso, o servidor no recebe
remunerao e fica afastado, mas tem vnculo com o estado. Ou
seja, nesse perodo no pode acumular funes ou exercer outro
cargo. A licena por interesse particular no gera vacncia.
Mandato classista: Foi alterado pela lei 12.998/2014. A licena
para o desempenho de mandato em confederao, federao,
associao de classe de mbito nacional, sindicato representativo
da categoria ou entidade fiscalizadora da profisso, ou, ainda, para
participar de gerncia ou administrao em sociedade cooperativa
constituda por servidores pblicos para prestar servios a seus
membros. (a parte sublinhada foi acrescentada pela lei

7.6.

12.998/2014). Essa licena feita sem remunerao e ter a


durao do mandato, podendo ser renovada em caso de reeleio.
Afastamento:
a) Para servir em outro rgo ou entidade: Ocorre quando o
servidor vai exercer cargo em comisso ou funo de confiana em
outro rgo ou em casos previstos em leis especficas. Se o
servidor da unio e vai exercer outro cargo na unio, o nus da
remunerao da unio. Se o servidor vai exercer cargo em rgo
ou entidade do Estado, municpio ou DF, o nus da remunerao
ser do rgo ou entidade cessionria (que passou a receber o
servio), mantido o nus para o cedente nos demais casos.
Se o servidor for trabalhar em EP ou SEM pode optar pela
remunerao do cargo de origem exercido na unio. Nesse caso, a
unidade cessionria deve efetuar o reembolso das despesas. Ou
seja, o servidor recebe da unio e a EP repassa o dinheiro para
unio.
b) Mandato eletivo: Quando vedada a acumulao (art. 38 da CR e
94 da RJU) o servidor deve se afastar para exercer mandato eletivo
se o mandato for federal, estadual ou distrital, no escolhe a
remunerao, deve ganhar a remunerao do cargo eletivo. Se o
mandato for de prefeito, pode escolher entre a remunerao do
cargo efetivo ou eletivo. Se for vereador, pode cumular.
c) Participao em programa de ps graduao stricto sensu no
pais (mestrado e doutorado): Serve para mestrado, doutorado e
ps doutorado. um ato discricionrio da administrao. Ocorre
quando o servidor no pode conciliar os estudos com o cargo. O
afastamento ser feito com remunerao e exige-se que o servidor
seja efetivo h 3 anos para mestrado e 4 para doutorado e ps
doutorado (computado o estgio probatrio). No pode ter licena
para assuntos particulares, licena capacitao ou para pos
graduao nos ltimos 2 anos.
Aps o retorno o servidor deve cumprir o mesmo perodo em suas
funes. Ou seja, se ficou 2 anos afastado, deve voltar e trabalhar
amis dois anos.
Dever ressarcir o estado se solicitar exonerao ou aposentadoria
ou se no obtiver ttulo ou grau, salvo se comprovado fora maior.
d) Estudo ou misso no exterior: Precisa de autorizao do
presidente de cada poder (poder executivo, legislativo ou
judicirio). no exceder 4 anos e somente decorrido igual perodo
ser permitida nova ausncia. No ser concedida exonerao ou
licena para tratar de interesse particular antes de decorrido
perodo igual ao do afastamento, ressalvada a hiptese de
ressarcimento da despesa havida em seu afastamento.

O afastamento de servidor para servir em organismo internacional


de que o brasil participe ou com o qual coopere dar-se- com perda
total da remunerao (art. 96).
7.7.

Concesses:
a) Doao de sangue: 1 dia de folga.
b) Alistamento eleitoral: Pelo perodo comprovadamente necessrio
para alistamento ou recadastramento eleitoral, limitado, em
qualquer caso, a 2 dias (lei 12.998/2014).
c) Casamento: 8 dias de folga.
d) Falecimento: Falecimento do cnjuge, companheiro, madrasta,
padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmos. 8
dias de folga.
e) Matrcula em instituio de ensino congnere: Para servidor
estudante que mudar de sede no interesse da administrao, em
qualquer poca, independentemente de vaga (estende-se ao
cnjuge, companheiro e filhos, enteados e menor sob guarda). Ex:
servidor que mora e estuda na universidade federal em macei e
transferido para BH. Nesse caso, ser assegurada uma vaga na
UFMG. A vaga em instituio congnere. Ou seja, se estuda em
particular, ter vaga em outra particular na cidade; se estuda em
federal, ter vaga em outra federal na cidade para a qual foi
transferido.
f) Horrio especial: Pode ser concedida nas seguintes situaes:
i.
Para estudante: com compensao de horrio. Pode sair
uma hora mais cedo desde que chegue uma hora mais
cedo, por exemplo.
ii.
Para portador de deficincia. Pode trabalhar em horrio
especial, sem compensao.
iii.
Para servidor que tem cnjuge, filho ou dependente portador
de deficincia fsica. Nesse caso, deve haver compensao
de horrio.
iv.
Servidor que desempenha atividade prevista nos incisos I e
II do art. 76-A (servidor que instrutor ou trabalha em banca
examinadora de concurso)

7.8.

Tempo de servio: art. 102 e art. 103 da lei 8112. Nos casos do art.
102, a apurao do tempo serve para todos os efeitos. A cada 365 dias
conta-se um ano. O art. 103 traz o tempo para aposentadoria e
disponibilidade.
Direito de petio: o direito de pedir e de obter resposta. Para fins
de prescrio, o prazo prescricional a cincia. Ex: para receber uma
gratificao que tenha direito, o prazo se inicia a partir da cincia de
que tinha direito da gratificao.

7.9.

O prazo de 5 anos quando o assunto demisso, cassao ou


direitos patrimoniais e crditos referentes ao trabalho.
Prazo prescricional de 120 dia para qualquer outro direito.
7.10. Seguridade social: