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Administracin del Estado y el concepto de Autonoma.

A propsito del proyecto


de autonoma constitucional de la Defensora Penal Pblica INFORME EN
DERECHO. Marzo 2012
Eduardo Cordero Q. Abogado. octor en Derecho.
Profesor de Derecho Administrativo

Indice

1. Antecedentes generales. ............................................................................................ 2


2. Conceptos previos: Autonoma, Gobierno y Administracin. ..................................... 3
3. El marco constitucional: los rganos que integran la Administracin del ................... 4
Estado............................................................................................................................. 4
4. La cuestin a nivel legal: la LOC N18.575 (LBGAE). ................................................ 7
5. El problema del concepto de autonoma en la Administracin del Estado................. 9
6. Criterios para establecer la autonoma de un rgano de la Administracin del
Estado........................................................................................................................... 15
7. La relacin Ministerio - Servicio Pblico y los problemas que se pueden presentar
respecto de la autonoma: La defensa penal como poltica pblica. ............................ 17
8. Algunos aspectos que en la actualidad pueden afectar la futura autonoma de la
Defensora Penal Pblica. ............................................................................................ 22
8.1. El nombramiento y remocin del Defensor Nacional......................................... 23
8.2. La integracin del Consejo de Licitaciones para la Defensa Penal Pblica
(CLDPP). .................................................................................................................. 24
a) Antecedentes generales. .................................................................................. 24
b) El Sistema de Licitacin Pblica....................................................................... 25
c) La naturaleza del CLDPP. ................................................................................ 26
d) El CLDPP y la autonoma de la DPP................................................................ 28
8.3. La ausencia de potestades normativas del Defensor Nacional......................... 29
9. El reconocimiento de autonoma constitucional y los efectos en la legislacin........ 31
vigente. La necesidad de programar su implementacin a nivel legal. ........................ 31
10. Conclusiones. ......................................................................................................... 33
Anexo: Formas de nombramiento y remocin de autoridades de entidades autnomas.
...................................................................................................................................... 36

1. Antecedentes generales.

Con fecha 12 de septiembre de 2006 se ha presentado ante el Senado de la


Repblica un proyecto de ley suscrito por la Senadora Soledad Alvear, el cual tiene
por objeto reconocer y otorgar autonoma constitucional a la Defensora Penal Pblica.
En trminos generales, dicha iniciativa tiene por finalidad desvincular las decisiones
tcnicas que debe adoptar dicho servicio, respecto de las oportunidades polticas. As,
el proyecto pretende mediante el reconocimiento de una autonoma institucional
alcanzar dicho objetivo, pues aquello le permitira a la Defensora establecer
compromisos de estabilidad y determinacin de las polticas pblicas asociadas a la
asistencia legal, especialmente tratndose de los derechos que se le reconocen a los
ciudadanos frente al poder punitivo estatal.

Esta iniciativa fue aprobada en general por la Comisin de Constitucin,


Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado con fecha 16 de agosto de 2011. A su
vez, la Sala le dio su aprobacin en general con fecha 17 de enero de 2012 y
actualmente se encuentra nuevamente en la misma Comisin para ser analizada en
particular.

El texto del proyecto es el siguiente:


PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL:

Artculo nico.- Introdcense las siguientes modificaciones a la Constitucin


Poltica de la Repblica:

1.- Agrgase al numeral 3 del artculo 19, el siguiente prrafo quinto,


nuevo:
"Existir una Defensora Penal Pblica, autnoma y con personalidad
jurdica propia, encargada de proporcionar defensa penal a los
imputados o acusados que carezcan de abogado, en la forma prevista
por la ley. Una ley orgnica constitucional determinar su organizacin y
atribuciones.".

2.- Incorprase la siguiente disposicin vigsimosexta transitoria, nueva:

"Vigsimosexta. Se entender que la ley N 19.718, que cre la


Defensora Penal Pblica, cumple con el requisito de qurum exigido
para las leyes orgnicas constitucionales y seguir aplicndose en lo
que no sea contraria a la Constitucin, mientras no se dicte el respectivo
cuerpo legal.

Ahora bien, se ha solicitado a quien suscribe la emisin de un Informe en


Derecho con el objeto de establecer cules son los alcances y consecuencias del
reconocimiento de autonoma constitucional a la Defensora penal pblica, conforme a
las normas constitucionales y legales que rigen a los rganos y entidades que forman
parte de la Administracin del Estado. Se debe hacer presente que este estudio
comprende el tema de la autonoma desde la perspectiva institucional, no alcanzando
a los temas vinculados a la autonoma que se reconoce a los defensores y
funcionarios en relacin a los servicios que se prestan en el marco del derecho a la
defensa, amparados, por lo dems, en el secreto profesional.

Para el mejor aserto en el anlisis de lo que se ha consultado, desarrollaremos


el tema a partir de la distincin entre los conceptos de autonoma poltica y
administrativa (2), para luego exponer y analizar las normas que regulan
orgnicamente la Administracin del Estado a nivel constitucional (3) y legal (4), y
posteriormente enfrentar el problema del concepto de autonoma dentro de la
Administracin del Estado en Chile (5) y los criterios que se han formulado para
determinar en qu casos nos encontramos ante entidades autnomas (6). Esto nos
permitir identificar algunos aspectos que afectan la autonoma de la DPP (7) y las
eventuales dificultades que se pueden presentar con la entrada en vigencia de esta
reforma respecto de las normas legales vigentes (8). Al final, formularemos nuestras
conclusiones (9) y haremos una relacin de rganos de naturaleza autnoma que
reconoce nuestro ordenamiento jurdico, especialmente para determinar como se
manifiesta dicha caracterstica respecto del nombramiento y remocin de sus mximas
autoridades.

2. Conceptos previos: Autonoma, Gobierno y Administracin.


El concepto de autonoma tiene para el Derecho pblico diversos alcances. En el caso
que nos corresponde estudiar es importante distinguir entre autonoma poltica y
autonoma administrativa.

La autonoma poltica se predica de aquellos Estados compuestos, en donde el


poder poltico no slo es distribuido a nivel horizontal (poder legislativo, judicial y
ejecutivo), sino que tambin de forma vertical: Estado federal y Estados federados,
Estado central y regiones. Son casos que tambin se comprenden bajo la nocin de
descentralizacin poltica, ya que existe ms de un centro de impulsin del poder,
como ocurre con los Estados federales o regionales, en donde se comparte el poder
legislativo a nivel central o federal y a nivel de estados miembros o regiones; lo mismo
que el gobierno.

Distinto es el caso de la autonoma administrativa, pues esta no supone


necesariamente

la

existencia

de

descentralizacin

poltica.

La

autonoma

administrativa supone la existencia de rganos que forman parte de la Administracin


del Estado, pero cuya relacin con el poder central o las mximas autoridades
gubernativas es tenue o casi inexistente, lo cual le permite actuar con independencia
al momento de adoptar sus propias decisiones. En muchos de estos casos, la entidad
autnoma goza de personalidad jurdica y patrimonio propio, pero no es una condicin
esencial, tal como lo explicaremos ms adelante.

Ahora bien, conforme a nuestra Constitucin, no es posible la existencia de


rganos, entidades o regiones que gocen de autonoma poltica, ya que esto supone
una descentralizacin poltica que no se condice con el carcter unitario que le asigna
la Carta fundamental a nuestro Estado (artculo 3). Sin embargo, lo anterior no es
bice para que dentro de la Administracin del Estado puedan existir rganos
autnomos de naturaleza administrativa, como da cuenta la propia Carta fundamental:
Contralora General de la Repblica, Banco Central, Municipalidades, Consejo
Nacional de Televisin. Adems, tambin se permite al legislador crear rganos de la
misma naturaleza (artculo 65 inc. 4 N2).

Por lo tanto, en este informe el concepto que se analizar ser el de autonoma


administrativa en el marco de la organizacin de la Administracin del Estado. Para tal
efecto, resulta necesario determinar qu rganos forman parte de este complejo
orgnico segn nuestro ordenamiento jurdico, tanto a nivel constitucional como legal.

3. El marco constitucional: los rganos que integran la Administracin del


Estado.

Nuestra Constitucin establece diversas normas respecto de la organizacin y


atribuciones de los rganos del Estado, as como la posicin institucional que
ostentan. Al efecto, se preocupa de regular el Gobierno (Captulo IV); el Congreso
Nacional (Captulo V); el Poder Judicial (Captulo VI); el Ministerio Pblico (Captulo
VII); el Tribunal Constitucional (Captulo VIII); el Tribunal Calificador de Elecciones y
los Tribunales Electorales Regionales (Captulo IX); la Contralora General de la
Repblica (Captulo X); las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica (Captulo
XI); el Consejo de Seguridad Nacional (Captulo XII); el Banco Central (Captulo XIII);
las Intendencias, Gobiernos Regionales, Gobernaciones y Municipalidades (Captulo
XIV). A lo anterior, se debe agregar el Consejo Nacional de Televisin, previsto en el
artculo 19 N12, y las empresas del Estado, segn el N21 del mismo artculo
(Captulo III).

A este respecto, la Carta Constitucional distingue entre el Gobierno y la


Administracin del Estado (artculo 38), como entidades que integran lo que
tradicionalmente se ha denominado Poder Ejecutivo. Ambas funciones, esto es,
gobierno y administracin, estn entregadas al Presidente de la Repblica (artculo
24), quien adems es el Jefe de Estado.

Ahora bien, el Gobierno est compuesto fundamentalmente por el Presidente y


los Ministros de Estado, que son los colaboradores directos e inmediatos del
Presidente. A su vez, a nivel regional y provincial, se asignan funciones de gobierno a
los Intendentes y Gobernadores, que son autoridades de la exclusiva confianza del
Presidente de la Repblica.

Por su parte, la Administracin del Estado puede ser comprendida como un


complejo orgnico que por regla general se encuentra bajo la dependencia o bajo
la tutela o supervigilancia del Presidente de la Repblica. Su conceptualizacin
siempre ha sido compleja, pero tradicionalmente se ha utilizado un criterio negativo
para dar cuenta de su alcance: se entiende que la Administracin comprende a todos
aquellos rganos que no forman parte del Poder Legislativo o del Poder Judicial.1

Este criterio provoca algunas dificultades respecto de rganos administrativos que cumplen funciones
jurisdiccionales, como sucede con el Servicio de Impuestos Internos y el Servicio Nacional de Aduanas.
En todo caso, con la entrada en vigencia de la Ley N20.322 (D.O. 27.01.2009) se ha separado la funcin
administrativa de la jurisdiccional a travs de la creacin de los Tribunales Tributarios y Aduaneros.
5

De esta forma, no forman parte del Gobierno y de la Administracin del Estado


el Congreso Nacional (Cmara de Diputados y Senado); el Poder Judicial; el Tribunal
Constitucional y la Justicia Electoral. Por su parte, todos los dems rganos pblicos
estn comprendidos dentro del Poder Ejecutivo: el Presidente de la Repblica,
Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Contralora General de la Repblica,
Fuerzas Armadas y de Orden, Banco Central, Gobiernos Regionales, Municipalidades,
Consejo Nacional de Televisin y las empresas pblicas.2

A los rganos anteriores se deben agregar los servicios pblicos creados por
ley. Al efecto, el artculo 65 inciso 4 N2 dispone que estos rganos pueden ser de
distinta naturaleza: fiscales, semifiscales o autnomos.

A su vez, por regla general, todas estas entidades deben estar bajo la
dependencia o la tutela del Presidente de la Repblica, ya que a l le corresponde la
funcin de gobierno y de administracin del Estado. El Presidente de la Repblica es
el que debe fijar las polticas y directrices que deben guiar a todos los rganos que
forman parte de la Administracin del Estado, para lo cual se le otorgan una serie de
facultades, como el nombramiento de las mximas autoridades de la Administracin,
su remocin o destitucin, la asignacin de recursos, etc. En esta funcin, sus
colaboradores inmediatos son los Ministros de Estado.

Sin embargo, la propia Carta Fundamental establece que determinados


rganos gozarn de autonoma, razn por la cual no estarn sometidos a dicha
dependencia o tutela, como ocurre con la Contralora General de la Repblica, el
Banco Central, el Ministerio Pblico, las Municipalidades y el Consejo Nacional de
Televisin3. Al mismo tiempo, la propia Constitucin permite que la ley pueda crear
rganos autnomos (artculo 65 inciso 4 N2). De esta forma, nos encontramos con

En nuestra opinin tambin se debe considerar al Ministerio Pblico, regulado en el Captulo VII de la
Constitucin y la LOC N19.640, de 15 de octubre de 1999. Sin embargo, no aparece mencionado en el
artculo 1 LBGAE. No obstante lo anterior, su posicin institucional no es diversa de la que tienen otros
organismos, como la Contralora General de la Repblica.
3
El Tribunal Constitucional se hizo cargo de esta materia al pronunciarse sobre la LOC N18.840, del
Banco Central. Al efecto, seal que [] la existencia de estos rganos autnomos no debe extraar, ya
que desde la poca de la Constitucin de 1925, el Constituyente inspirado en el principio de la
descentralizacin funcional de la Administracin del Estado, ha facultado al legislador para crear rganos
descentralizados autnomos e, incluso, empresas del Estado, cuya administracin se rige por sus
respectivas leyes. [] Que ninguno, pues, de los organismos autnomos que contempla o permite la
Constitucin puede decirse que estn plenamente sometidos al gobierno y administracin del Estado que
compete al Presidente de la Repblica. Ellos se rigen por sus respectivas leyes. [] pretender que el
Banco Central est sujeto al poder jerrquico del Presidente de la Repblica sera inconstitucional, pues la
Constitucin lo crea como un ente autnomo. Vase Sentencia Rol N78, de 20 de septiembre de 1989.
6

entidades que tienen una autonoma de rango constitucional y otras de naturaleza


legal, haciendo excepcin a lo dispuesto en el artculo 24 de la Constitucin. La
distincin entre autonoma constitucional y autonoma legal se analizar con
detenimiento en un apartado posterior.

Conforme a lo expuesto en esta primera parte, podemos sostener lo siguiente:

a) Forman parte del Gobierno y la Administracin del Estado aquellos rganos


creados por la Constitucin y la ley, y que no integran el Congreso
Nacional, el Poder Judicial, la Justicia Electoral y el Tribunal Constitucional.
b) Por regla general, estos rganos estn bajo la dependencia o tutela del
Presidente de la Repblica, en la medida que a ste le corresponde el
gobierno y la administracin del Estado.
c) No obstante lo anterior, existen determinados rganos que forman parte de
la Administracin del Estado, pero que gozan de autonoma, con lo cual se
hace una importante excepcin a lo establecido en el artculo 24 de la Carta
Fundamental.
d) Esta autonoma puede ser otorgada a nivel constitucional, vgr. Contralora o
Banco Central, o a nivel legal vgr. Consejo para la Transparencia (artculo
65 inciso 4 N2).

4. La cuestin a nivel legal: la LOC N18.575 (LBGAE).

Los principios y bases orgnicas contenidos en la Constitucin son desarrollados, en


nuestro pas, a partir de una ley orgnica constitucional (artculo 38 de la
Constitucin). Esta regulacin actualmente se encuentra contenida en la Ley
N18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado est en el DFL N1, de 2001,
del Ministerio Secretara General de la Presidencia (en adelante LBGAE).

Este cuerpo legal contiene en su Ttulo II (artculos 21 y ss.) un conjunto de


disposiciones sobre aspectos orgnicos de la Administracin del Estado, y en
particular en el prrafo 1 de dicho ttulo regula a los Ministerios, Subsecretarias,
secretarias regionales ministeriales y servicios pblicos. Del anlisis de la normativa
de la LBGAE, es posible constatar que sta no sigue en trminos estrictos la
nomenclatura utilizada por la Constitucin. As, guarda absoluto silencio respecto de

los servicios pblicos semifiscales y autnomos, a pesar de ser categoras


consagradas por la Constitucin.

Ahora bien, est ley nos da un concepto y clasificacin de los servicios


pblicos, considerando si actan bajo la personalidad jurdica del Estado o tienen
personalidad jurdica propia:

Artculo 28.- Los servicios pblicos son rganos administrativos


encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y
continua. Estarn sometidos a la dependencia o supervigilancia del
Presidente de la Repblica a travs de los respectivos Ministerios,
cuyas polticas, planes y programas les corresponder aplicar, sin
perjuicio de lo dispuesto en los Artculos 22, inciso tercero, y 30.
La ley podr, excepcionalmente, crear servicios pblicos bajo la
dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la Repblica.

Artculo

29.-

Los

servicios

pblicos

sern

centralizados

descentralizados.
Los servicios centralizados actuarn bajo la personalidad jurdica y
con los bienes y recursos del Fisco y estarn sometidos a la
dependencia del Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio
correspondiente.
Los servicios descentralizados actuarn con la personalidad jurdica
y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarn sometidos a la
supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio
respectivo. La descentralizacin podr ser funcional o territorial.

La LBGAE reordena las distinciones que se haba hecho respecto de los


servicios pblicos y las reduce a dos categoras: centralizados, en relacin a aquellos
que actan con la personalidad y con los bienes del fisco, y se encuentran bajo la
dependencia del Presidente de la Repblica; y descentralizados, que gozan de
personalidad jurdica y patrimonio propio, y se encuentran bajo la supervigilancia del
Jefe de Estado.

Conforme a esta clasificacin, es muy relevante distinguir si el vnculo que tiene


el servicio pblico con el Presidente es de dependencia o supervigilancia. Al efecto, se
ha entendido que la dependencia da lugar a una relacin de jerarqua entre la mxima
8

autoridad del Estado y el servicio pblico, aquello explica que tambin se le denomine
vnculo de jerarqua. En razn de lo anterior, se entiende que la jerarqua otorga un
conjunto de poderes o facultades que son inherentes a tal calidad, como sucede con la
potestad de mando que tiene la autoridad sobre sus subordinados4; el ejercicio de un
control jerrquico permanente sobre su gestin5; el nombramiento de funcionarios as
como la facultad de cesar en sus funciones6; el ejercicio de la potestad disciplinaria
sobre ellos7; la resolucin de los recursos jerrquicos que se interpongan en contra de
sus actos8, as como la resolucin de las contiendas de competencia que se presenten
entre ellos9, adems de la dictacin de normas internas de carcter general (circulares
e instrucciones).

Por el contrario, en el caso de la supervigilancia tambin denominada


tutela dichos poderes o facultades desaparecen, en razn de que el rgano ya no se
encuentra supraordenado al Presidente. En razn de lo anterior, este rgano goza de
autonoma respecto del poder central, salvo en los casos que la ley expresamente le
atribuya determinadas potestades al Presidente de la Repblica sobre l, como sera
el nombramiento o remocin de su autoridad superior; el ejercicio del control
disciplinario; la autorizacin o aprobacin de los actos del servicio descentralizado; la
posible revocacin de los mismos, entre otros. Es por tal razn, que este vnculo no es
uniforme en su intensidad, pues bien puede ocurrir que las potestades de tutela sean
un nmero acotado de facultades, dando al servicio pblico una amplia autonoma
(descentralizacin real) o sean de tal naturaleza que se acerque plenamente a los
poderes propios de la jerarqua (descentralizacin ficta).10

5. El problema del concepto de autonoma en la Administracin del Estado.

El artculo 61 letra f) del Estatuto Administrativo establece que es deber de los funcionarios pblicos
obedecer las rdenes impartidas por el superior jerrquico.
5
Vanse los artculos 11 de la LBGAE y 64 del Estatuto Administrativo.
6
Artculo 146 y ss. del Estatuto Administrativo.
7
Artculo 126 y ss. del Estatuto Administrativo.
8
Artculo 10 de la LBGAE y artculo 59 de la Ley N19.880.
9
Artculo 39 de la LBGAE.
10
En tal sentido, Manuel DANIEL ARGANDOA seala que mientras ms intensos sean los poderes de
tutela que la ley establezca, ms se acercarn al vnculo jerrquico y en esa misma medida se disminuir
la autonoma del rgano descentralizado, y viceversa. Vase DANIEL ARGANDOA, Manuel, La
organizacin administrativa en Chile. Bases fundamentales. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2 ed.,
1982, p. 81. En el mismo sentido, PIERRY ARRAU, Pedro, La Administracin del Estado en la Constitucin Poltica,
en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso 10, 1986, pp. 411-433.
9

El concepto de autonoma en el mbito de la organizacin de la Administracin del


Estado adolece en nuestro derecho de una enorme imprecisin en cuanto a su
alcance y sentido.

En primer trmino, debemos sealar que la autonoma aparece estrechamente


vinculada con la idea de autarqua o autogobierno, es decir, alude a aquellas
entidades que tienen el poder de darse sus propias normas y su propio gobierno. Este
concepto se expresa fundamentalmente en aquellos Estados compuestos que admiten
un reparto del poder de forma horizontal (poderes del Estado) y vertical (entidades
territoriales), como sucede con los Estados federales (vgr. Estados Unidos, Alemania,
Brasil o Mxico) y los Estados regionales (Espaa e Italia).

Sin embargo, Chile es un Estado unitario, tal como lo expresa el artculo 3 de


la Carta Fundamental. Si bien su territorio se divide en regiones, la posibilidad de
descentralizar territorialmente el poder poltico no es admitida, so pena de alterar su
carcter unitario. As, tal como lo hemos sealado, en nuestro pas no se admite la
descentralizacin poltica asociada estrechamente al concepto de autarqua, sino
slo la descentralizacin administrativa, ya sea funcional o territorial.

En este contexto, el concepto de autonoma difiere abiertamente respecto de lo


que se ha entendido en el mbito de los Estados compuestos. As, la autonoma dice
relacin con las facultades que tiene el Presidente de la Repblica en relacin a
determinados rganos que integran la Administracin del Estado, respecto de los
cuales no existe un vnculo de jerarqua y los mecanismos de tutela o supervigilancia
son bastante atenuados.

A este respecto, se debe tener presente que, en su origen, la incorporacin del


concepto de autonoma en nuestro ordenamiento estaba asociada a la creacin de
entidades dotadas de personalidad jurdica y patrimonio propio, distintas e
independientes del Estado/Fisco. En efecto, desde mediados del siglo XIX
comenzaron a surgir en Chile rganos con personalidad jurdica propia, como la
Universidad de Chile en 1842, las cajas de ahorro y crdito y las Municipalidades,
especialmente con la ley de la comuna autnoma de 1891. Esto cobr mucho ms
fuerza bajo la vigencia de la Constitucin de 1925, a partir de una abundante
legislacin social e interventora, que permiti la creacin de diversos organismos de

10

crdito11, ahorro12 y fomento13, adems de un sinnmero de empresas pblicas14. A


esto se deben agregar las instituciones semifiscales, no definidas por el legislador y en
donde la gestin y los recursos reconocan una importante participacin de privados,
como fueron las cajas de previsin.

Con el objeto de ordenar todo este complejo de rganos, la Contralora utiliz


el concepto de Administracin del Estado como comprensiva de todas ellas (entidades
fiscales, semifiscales y autnomas), mientras que el concepto de Administracin
Pblica se restringa nica y exclusivamente a las entidades fiscales lo que hoy
denominaramos administracin centralizada o que actan con la personalidad jurdica
del

Fisco.

su

vez,

las

entidades

semifiscales

estaran

compuestas

fundamentalmente por las cajas de previsin, mientras que la administracin


autnoma, comprendera a todos aquellos servicios pblicos y empresas dotadas de
personalidad jurdica propia, excluidos de algunas limitaciones y prohibiciones a las
cuales se encontraba sujeta la Administracin Pblica o Central15. En buenas cuentas,
sera lo que hoy conocemos como administracin descentralizada, pero se trata de
entidades que gozan de un mayor grado de independencia en la gestin.16

Por tal razn, la Ley de Reforma Constitucional N17.284, de 1970, redujo todo
este conjunto de rganos, al sealar que los servicios de la Administracin del Estado
pueden ser centralizados como descentralizados17, abandonando la vieja distincin
entre Administracin Pblica, instituciones semifiscales, empresas fiscales y servicios
autnomos18. As, en Chile el concepto de autonoma se entenda comprendido en el
concepto general de entidad descentralizada.19

11

Instituto de Crdito Industrial e Instituto de Crdito Agrcola.


Caja Nacional de Ahorro.
13
Caja de Crdito y Fomento Minero y Corporacin de Fomento de la Produccin.
14
A la ya existente Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE), se sumaba la Empresa Martima del Estado
(EMPREMAR), la Lnea Area Nacional (LAN), la Empresa Nacional de Minera (ENAMI), el Banco del
Estado y la Empresa Nacional de Petrleos (ENAP).
15
Vanse los artculos 34 y 161 de la Ley N10.336, orgnica constitucional de la Contralora General de
la Repblica. En la misma direccin, tambin se puede consultar el artculo 1 del Decreto Ley N799, de
1974.
16
Esto ocurri con la Corporacin de Fomento de la Produccin, la Caja de Crdito Agrario, el Instituto
de Crdito Industrial, el Instituto de Economa Agrcola, la Caja de Crdito Minero y la Lnea Area
Nacional, segn lo dispuso la Ley N10.343, de 1952, que en su artculo 106 las calificaba como
organismos de administracin autnoma, no sujetos a las limitaciones y prohibiciones establecidos por las
leyes de carcter general que afectaban a las Instituciones Semifiscales. Posteriormente, la Ley N11.764,
de 1954, insisti en remarcar tal carcter. Vase PANTOJA BAUZ, Rolando. La organizacin
administrativa. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 2004, pp.308-309.
17
Vanse el inciso 2 del artculo 45 de la Constitucin de 1925.
18
Cabe sealar que la Ley de Reforma Constitucin N7.727, de 1943, introdujo en el artculo 45 de la
Constitucin de 1925, la distincin entre Administracin Pblica, instituciones semifiscales y empresas
12

11

Sin embargo, la Constitucin de 1980 introdujo una serie de cambios sobre la


materia:
a) Retom la antigua distincin entre servicios fiscales, semifiscales,
autnomos y empresas del Estado (artculo 62 inc. 4 N2, actual artculo 65)

b) Considera a una serie de rganos a los cuales se les atribuye autonoma a


nivel constitucional: Consejo Nacional de Televisin, Contralora General de la
Repblica, Banco Central y las Municipalidades. Posteriormente se incorpora al
Ministerio Pblico con igual naturaleza20. En este caso nos encontramos con entidades
que forman parte de la Administracin del Estado, pero que gozan de una amplia
autonoma respecto del Presidente de la Repblica, de forma que la ley al momento
de regularlas debe respetar esta garanta institucional.

La LBGAE retom el criterio contenido en la Reforma Constitucional de 1970 y


opt por distinguir entre administracin centralizada y descentralizada, dejando fuera
la categora de los servicios semifiscales y subsumiendo a los servicios autnomos
dentro de las entidades descentralizadas. Es por tal razn, que la doctrina tiende a
distinguir al interior de las entidades descentralizadas entre aquellas que gozan de
mayor o menor autonoma.21

Sin embargo, la identificacin entre descentralizacin y autonoma se rompe a


partir de los trminos de la propia Constitucin, pues considera con carcter de
autnomo a entidades que no son descentralizadas, como ocurre con la Contralora
General de la Repblica y el Ministerio Pblico. Esto podra llevar a pensar que el
concepto de autonoma no supone necesariamente descentralizacin. Por tal razn,
se estima conveniente realizar a este respecto una distincin adicional. Los rganos
que son parte de la Administracin del Estado pueden ser autnomos, pero las formas
de autonoma son distintas dependiendo de la norma que la otorga o confiere:

fiscales. El concepto de servicios autnomos sera introducido por el legislador y recogido en la


jurisprudencia de la Contralora General de la Repblica.
19
Bien seala PANTOJA, cit. (nota 17), p. 311, que la presencia de estos organismos es considerada
normalmente como un ejemplo de descentralizacin administrativa. En el mismo sentido se pronuncia
CARMONA SANTANDER, Carlos, Una aproximacin general sobre las Superintendencias desde la
perspectiva del derecho. Santiago: Universidad de Chile, 1994.
20
Incorporado por la Ley N19.519 (D.O. 16.09.1997).
21
Vanse DANIEL ARGANDOA y PIERRY, cit. (nota 11).
12

a) La autonoma constitucional es aquella considerada en la propia


Carta Fundamental y que constituye una garanta institucional que debe ser respetada
por el legislador22. En efecto, supone una remisin al legislador para que regule y
desarrolle normativamente la institucin, pero le impone al mismo tiempo un lmite,
pues no le est permitido desfigurar o alterar las caractersticas esenciales que esta
institucin posee, privndola de todo sentido y eficacia. En definitiva, la garanta
institucional sustrae de la competencia del legislador la facultad de eliminar la
institucin, aunque sin privarlo de la facultad de regularla23.

b) La autonoma legal, otorgada en virtud de lo dispuesto en el artculo


65 de la Constitucin por iniciativa del Presidente de la Repblica, la cual carece de la
proteccin indicada anteriormente y es variable en su intensidad, pudiendo llegar a los
niveles de la autonoma constitucional. De hecho, esta ha sido la interpretacin que se
ha seguido en el ltimo tiempo, mediante la creacin de rganos que no slo tienen
personalidad jurdica propia, sino que cuentan con una amplia independencia de
gestin. As ha sucedido con el Servicio Electoral24, el Consejo de Defensa del
Estado25, el Consejo para la Transparencia26 y el Instituto Nacional de Derechos
Humanos27.

22

El Tribunal Constitucional ha puesto de relieve la necesidad de respetar la naturaleza autnoma cuando


deriva de la Carta Fundamental, la cual ha asignado a ciertos rganos del Estado como la Contralora
General de la Repblica, autonoma que se proyecta en una triple dimensin: organizativa, institucional y
normativa. La referida autonoma implica, precisamente, que cada uno de estos mbitos de accin no
puede estar supeditado, en su ejercicio, a rganos que se relacionen, aunque sea en forma indirecta, con
las labores de gobierno y administracin propias de la funcin ejecutiva. Vase sentencia Rol N80, de 22
de septiembre de 1989.
23
Las garantas institucionales han sido desarrolladas por la doctrina y jurisprudencia alemana, la cual a
su vez han sido recogida ampliamente por el Derecho espaol. Su origen dogmtico se encuentra en la
interpretacin del artculo 127 de la Constitucin de Weimar que reconoca y garantizaba la autonoma
municipal (Selbstverwaltung) dentro de los lmites de las Leyes, constituyendo la primera garanta
institucional generalmente aceptada por la doctrina. Vase SCHMITT, Carl. Verfassunglehre. Mnchen:
Duncker Humblot, 1928 [Versin en espaol Teora de la Constitucin. Madrid: Revista de derecho
privado, 1934, traduccin de Francisco Ayala]; Grundrechte und Grudpflichten y Freiheitsrechte und
institutionelle Garantien de 1931, actualmente contenidos en Verfassungsrechtliche Aufstze aus den
Jahren 1924-1954. Materialien zu einer Verfassungslehre. Berln: Duncker & Humblot, 1958. En el
Derecho espaol destacan las obras de BAO LEN, Jos Mara, La distincin entre derecho fundamental
y garanta institucional en la Constitucin Espaola en REDC 24, septiembre-diciembre, 1988, pp. 155179; PAREJO ALFONSO, Luciano, Garanta institucional y autonoma locales. Madrid: Instituto de
Estudios de Administracin Local, 1981.
24
Ley N18.556 (D.O. 01.10.1986). Su artculo 87 dispone:Crase el Servicio Electoral, organismo
autnomo, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuyo objeto ser cumplir con las funciones que
le seale la ley y que se relacionar con el Presidente de la Repblica a travs del Ministerio del Interior.
Su domicilio ser la capital de la Repblica.
25
DFL N1, de 28 de julio de 1993, del Ministerio de Hacienda (D.O. 07.08.1993). El artculo 1 dispone
que el Consejo de Defensa del Estado es un servicio pblico descentralizado, dotado de personalidad
jurdica, bajo la supervigilancia directa del Presidente de la Repblica e independiente de los diversos
Ministerios.
13

Conforme a lo anteriormente expuesto, es posible concluir lo siguiente:

a) Que en Chile la autonoma de los rganos de la Administracin del


Estado debe ser entendida en el marco de un Estado unitario, que
slo admite una descentralizacin administrativa y no poltica.

b) Que tradicionalmente el concepto de autonoma ha estado unida al


concepto de descentralizacin, sin embargo, no necesariamente se
identifican,

pues

existen

rganos

autnomos

que

no

son

descentralizados, como ocurre con la Contralora General de la


Repblica y el Ministerio Pblico.

c) La autonoma en Chile puede ser otorgada a nivel constitucional o


legal. En el primer caso, la entidad goza de una garanta
institucional que debe ser respetada por el legislador en su ncleo
esencial. En el segundo caso, el legislador puede establecer
diversos niveles de autonoma (intensidad variable), incluso llegando
a aquellos que han sido reconocidos constitucionalmente. Adems,
y como bien lo seala Rolando PANTOJA, se puede sostener que son
servicios autnomos para la Constitucin los rganos y organismos
que presentan especiales caracteres de independencia frente a los
que encarnan los tradicionales poderes del Estado, hallndose
sometidos slo a la Constitucin Poltica de la Repblica y a la ley
que conforme a ella regula su organizacin, funcionamiento y
atribuciones, y que por sus caractersticas difieren de los servicios
autnomos creados por el legislador, que, sin perjuicio de lo
expresado anteriormente, son generalmente reconocidos como
servicios descentralizados.28

d) Por ltimo, siendo de nuestro inters la forma que asumen las


autonomas

constitucionales,

debemos

sealar

que

en

su

26

Ley N20.285 (D.O. 20.08.2008). El artculo 31 dispone: Crase el Consejo para la Transparencia,
como una corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio.
27
Ley N20.405 (D.O. 10.12.2009). El artculo 1 establece: Crase el Instituto Nacional de Derechos
Humanos, en adelante tambin "el Instituto", como una corporacin autnoma de derecho pblico, con
personalidad jurdica y patrimonio propio.
28
PANTOJA, cit. (nota 19), pp. 312-313.
14

configuracin se debe atender a diversos elementos que permitan


cuantificar el grado o intensidad en que ha sido otorgada. De esta
forma, el mero hecho de indicar que un rgano es autnomo, no
conlleva necesariamente a una suerte de asimilacin a un modelo
predeterminado29. En este caso, deben existir ciertos rasgos o
elementos que permitan identificar dicha autonoma en la regulacin
legal, so pena que estas disposiciones puedan ser contrarias a la
Constitucin.

6. Criterios para establecer la autonoma de un rgano de la Administracin del


Estado.

Con el objeto de determinar los niveles de autonoma de un rgano o servicio pblico,


se puede recurrir a diversos criterios. En principio, la autonoma aparece como un
atributo de las entidades que forman parte de la administracin descentralizada, es
decir, que disponen de personalidad jurdica y patrimonio propio. Sin embargo, este no
es un elemento determinante como lo hemos sealado. Por lo tanto, la
descentralizacin constituye un elemento que permite identificar la autonoma, pero
tambin se deben considerar otros factores, como la dependencia que tienen las
autoridades del servicio con el Presidente de la Repblica, la posibilidad de que se
puedan revisar sus actos, la gestin presupuestaria, entre otros.

Dentro de los pocos trabajos que existen sobre la materia, Pedro PIERRY nos
aporta algunos criterios y categoras para poder establecer los niveles de autonoma
en los servicios descentralizados30. Para tal efecto, se analiza la mayor o menor
autonoma desde la perspectiva de la designacin y remocin de sus autoridades,
mayor o menor control de tutela, y, por ltimo, el financiamiento independiente31.
Adems, se debe tener presente que a la cabeza de estos organismos existe una
autoridad en cuyo nombramiento interviene el Presidente de la Repblica, ya sea de
forma discrecional o con la aprobacin de otro rgano (vgr. Senado), ms an, en

29

Un buen ejemplo de lo sealado lo constituye el Servicio Nacional de Aduanas. Esta entidad, conforme
al artculo 2 del Decreto Ley N 3.551, de 1980, es una institucin autnoma, con personalidad jurdica y
de duracin indefinida. Sin embargo, el Director Nacional de dicho Servicio es de la exclusiva confianza
del Presidente de la Repblica.
30
PIERRY, cit. (nota 9), p. 424. Se debe tener presente que este autor parte de la base que los entes
autnomos seran personas jurdicas separadas del Estado, que cuentan con patrimonio propio y son
capaces de actuar en el campo jurdico a travs de sus representantes, quienes pueden celebrar contratos y
actos que los obligan a actuar ante los Tribunales de Justicia
31 PIERRY, p. 427.
15

algunos casos estas autoridades son de exclusiva confianza del Presidente, mientras
que en otras su remocin est condicionada al cumplimiento de determinados
requisitos. Por lo tanto, los criterios para determinar la autonoma de estos servicios
giran en torno a la dependencia que tiene la autoridad con el poder central32,
permitiendo distinguir entre:

a. Servicios con autoridades no dependientes del poder central:


i. Servicios dirigidos por autoridades unipersonales o por Consejos
en que el Presidente de la Repblica no interviene en su
designacin. Este podra ser el caso del Director del Servicio
Electoral y del Instituto Nacional de Derecho Humanos.
ii. Autoridades unipersonales designadas por el Presidente de la
Repblica y removidos con intervencin de otro organismo. As
sucede con la Contralora General de la Repblica y el Ministerio
Pblico.
iii. Autoridades unipersonales designadas por el Presidente de la
Repblica, pero que no puede remover a voluntad, como ocurre
con el Fiscal Nacional Econmico.
iv. Consejos

mayoritariamente

integrados

por

miembros

no

designados por el Presidente de la Repblica, como sucede con


el Instituto Nacional de Derechos Humanos.
v. Consejos

mayoritariamente

integrados

por

miembros

no

designados por el Presidente de la Repblica y por otros


designados pero que no puede renovar.

b. Servicios con autoridades dependientes del poder central.


i. Consejos mayoritariamente integrados por miembros de la
confianza

exclusiva

del

Presidente

de

la

Repblica

subordinados jerrquicamente, como el Comit de Inversiones


Extranjeras.

32

PIERRY, pp. 427-428.


16

ii. Autoridades unipersonales de la confianza exclusiva del


Presidente de la Repblica, como el Servicio Nacional de
Aduanas.
Al interior de cada grupo se distinguen en relacin con el control de tutela. As
hay algunos servicios en donde no existe o es muy poco el control de tutela
establecido en las leyes y otros que cuentan con un sistema de control de tutela por
parte de la autoridad central. Dentro del primer grupo tendrn mayor autonoma los
servicios con muy poco o ningn control de tutela, en cambio, los del segundo grupo
ostentarn mayor autonoma si disponen de un sistema de control de tutela, porque de
lo contrario el Gobierno utilizar la subordinacin que implica la exclusiva confianza al
no disponer de otros medios de control.

Por otra parte, la autonoma se incrementa en la medida que los servicios


cuenten con una forma propia de financiamiento, diversa a la contemplada por la Ley
de Presupuesto, en la medida que tal financiamiento contribuya realmente al
funcionamiento del servicio. No obstante, este financiamiento debe ir aparejado de la
posibilidad de disponer de los ingresos para que cobre importancia.

En definitiva, siguiendo la clasificacin del autor espaol GARCA TREVIJANOS


FOS33, la descentralizacin puede ser ficta o simblica, media o plena. Integran la
ltima categora los rganos que el constituyente crea como autnomos as como los
rganos cuya autoridad no depende
del poder central y no estn sujeto a ninguno o es muy poco el control de
tutela. La descentralizacin media corresponde a los rganos cuya autoridad depende
o no del poder central pero sujeto al control de tutela establecido por la ley.
Finalmente, la descentralizacin ficta alude a los rganos en que nada se dice o muy
poco sobre el control de tutela, pero est dirigido por autoridades de confianza del
Presidente de la Repblica.

Por su parte, los aspectos presupuestarios no inciden en la clasificacin


anterior, pero s son determinantes para establecer un mayor o menor grado de
autonoma.

7. La relacin Ministerio - Servicio Pblico y los problemas que se pueden

33

GARCA TREVIJANO FOS, Jos Antonio. Tratado de Derecho Administrativo. 3 ed. Madrid: Editorial
Revista de Derecho Privado, t. III, vol. 1, p.452.
17

presentar respecto de la autonoma: La defensa penal como poltica pblica.

De acuerdo a lo establecido en LBGAE, los ministerios son los rganos superiores de


colaboracin del Presidente de la Repblica en las funciones de gobierno y
administracin de sus respectivos sectores. Para tales efectos, deben proponer y
evaluar las polticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas
aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas,
asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector34. Por su parte, los
servicios pblicos son definidos como rganos administrativos encargados de
satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estos se encuentran
sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs
de los respectivos ministerios, cuyas polticas, planes y programas les corresponder
aplicar.

Por lo tanto, y por regla general, los servicios pblicos se encuentran sujetos a
las polticas, planes y programas que fijen los ministerios, pues en esta materia slo
les corresponde una funcin de ejecucin. Esta regla, sin embargo, tiene un par de
excepciones:

a) En circunstancias excepcionales, la ley podr encomendar alguna de las


funciones propias de los ministerios a los servicios pblicos. Asimismo, en los casos
calificados que determine la ley, un ministerio podr actuar como rgano
administrativo de ejecucin35; y

b) La ley podr, excepcionalmente, crear servicios pblicos bajo la


dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la Repblica36. Actualmente
esto sucede con el Consejo Nacional de la Cultura y de las Artes37 y con el Consejo de
Defensa del Estado.38

34

Artculo 22.
Inciso 3 del artculo 22 LBGAE.
36
Inciso 2 del artculo 28 LBGAE.
37
El artculo 1 de la Ley N19.891 establece lo siguiente: Crase el Consejo Nacional de la Cultura y
las Artes, en adelante, tambin, "el Consejo", como un servicio pblico autnomo, descentralizado y
territorialmente desconcentrado, con personalidad jurdica y patrimonio propio, que se relacionar
directamente con el Presidente de la Repblica. Sin perjuicio de esta relacin, todos aquellos actos
administrativos del Consejo en los que, segn las leyes, se exija la intervencin de un Ministerio, debern
realizarse a travs del Ministerio de Educacin.
38
El artculo 1 del DFL N1, de 28 de julio de 1993, del Ministerio de Hacienda, establece: El Consejo
de Defensa del Estado es un servicio pblico descentralizado, dotado de personalidad jurdica, bajo la
supervigilancia directa del Presidente de la Repblica e independiente de los diversos Ministerios. Los
35

18

Por lo tanto, los ministerios pueden determinar el marco de actuacin de los


servicios pblicos a partir de las polticas, planes, programas y normas que fijan, pues
a stos les corresponden llevar adelante una funcin de ejecucin de las mismas. As
las cosas, la DPP es un servicio pblico que se encuentra bajo la supervigilancia del
Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Justicia, debiendo ser una
entidad que debe ejecutar las polticas, planes, programas y normas que fije el
Ministerio en las materias que son propias de la defensa penal39. Sin embargo, sobre
este punto debemos hacer necesariamente algunas precisiones.

No se debe confundir la determinacin de polticas en relacin con lo que se


conoce como una poltica pblica. Las polticas son un conjunto de valores y fines
globales que orientan en un perodo determinado de tiempo el quehacer poltico y/o
administrativo

de

la

nacin40.

Estas

se

establecen

dentro

del

marco

de

discrecionalidad que otorga la ley al Presidente de la Repblica y a los ministerios, y


nunca pueden ir en contra de las normas que integran el bloque de la legalidad:
Constitucin, leyes y reglamentos41. Por su parte, se ha definido la poltica pblica
como un conjunto de decisiones cuyo objeto es la distribucin de determinados bienes
o recursos. Se trata del diseo de un conjunto de actividades realizadas en funcin de
un resultado social y poltico, esto es, una solucin para obtener un objetivo
determinado42. Esta presupone la determinacin poltica (valores y objetivo globales) y
exige establecer cules son las vas y acciones que se deben emprender para
materializar dichos valores y objetivos globales en objetivos especficos, a travs de
acciones concretas, que pueden ir desde modificaciones legales, la dictacin de
normas administrativas, el diseo y ejecucin de programas o planes, etc.

En el caso de la defensa jurdica y, en especfico, de la defensa penal, nos


encontramos ante un servicio pblico o prestacin que el Estado debe garantizar

decretos supremos que se refieran al Consejo de Defensa del Estado y en que no aparezca una vinculacin
con un Ministerio determinado, sern expedidos a travs del Ministerio de Hacienda.
39
Artculo 1 de la Ley N19.718.
40
Vase PRECHT PIZARRO, Jorge. Valor jurdico de las directivas presidenciales, programas
ministeriales, circulares e instrucciones de servicio, en Revista Chilena de Derecho, vol. 16, N2, 1989,
p. 469.
41
En el mismo sentido se ha pronunciado la Contralora. Vasen los dictmenes Nos. 12.902, de 1977 y
15.197, de 1988.
42
KAUFFER MICHEL, Edith. Las polticas pblicas: algunos apuntes generales, Revista Ecosur de
Ciencias Polticas, Mxico. D.F. 2004, pp. 3-4.
19

(artculo 19 N3 Const.)43, constituyendo al mismo tiempo un derecho fundamental


reconocido por nuestra Constitucin y por diversos tratados celebrados por Chile y que
se encuentran vigentes44. Ahora bien, estas disposiciones en s mismas constituyen
una importante limitacin respecto de las facultades discrecionales que tiene el
Ministerio de Justicia al momento de establecer las polticas, planes, programas y
normas en este mbito. Ms an, si de acuerdo a la propia Carta fundamental el deber
del Estado no slo se traduce en respetar estos derechos, sino tambin en
promoverlos.45

Tal como lo hemos indicado, las polticas que fijan los ministerios pueden tomar
diversas formas. De hecho, ha ocurrido que stas se han adoptado bajo la forma de
directivas

presidenciales,

programas

ministeriales,

circulares,

instrucciones

instrutivos. En trminos generales y atiendiendo a su naturaleza jurdica, este conjunto


de actos se pueden reducir a dos categoras de instrumentos: normas reglamentarias
o circulares46. En el caso que estas polticas se encuentren en normas de naturaleza
reglamentaria, estas son obligatorias para todos los rganos y servicios pblicos, ya
sean centralizados o descentralizado, pues se trata de disposiciones que forma parte
del sistema de fuentes al cual se debe someter todo rgano administrativo (artculo 6
Const.). En cambio, en el caso de las circulares o instructivos, stas slo resultan
vinculantes para la Administracin central, salvo que por ley expresa se establezca su
carcter vinculante en relacin con entidades descentralizadas, pues en tal caso nos
encontramos ante una facultad de tutela o supervigilancia que slo la ley puede
atribuir.47

43

El artculo 19 N3 inciso 3 establece que la ley arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y
defensa jurdica a quienes no puedan procurrselos por s mismos.
44
El artculo 8.2 e) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, al derecho irrenunciable de ser asistido por un
defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se
defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.
45
Inciso 2 del artculo 5 de la Carta Fundamental.
46
Vase CORDERO QUINZACARA, Eduardo. Las normas administrativas y el sistema de fuentes, en
Revista de Derecho, Universidad Catlica del Norte, 2010, vol.17, N1, pp. 21-50.
47
La Contralora ha reconocido que las polticas y normas dictadas bajo esta forma son vinculantes para
los rganos dependientes. As ha sealado que corresponde al Ministro de Salud fijar las polticas, planes
y programas, as como dictar las normas generales sobre materias tcnicas, administrativas y financieras a
las que debern ceirse los organismos y entidades del Sistema Nacional de Servicios de Salud, para
ejecutar actividades de prevencin, promocin, fomento, proteccin y recuperacin de la salud y de
rehabilitacin de las personas enfermas. Por su parte, el Subsecretario de Salud Pblica, en el ejercicio de
sus atribuciones, debe respetar no slo el marco legal o reglamentario que regule las materias de salud
que son de su competencia, sino que, adems, las instrucciones y las normas generales vigentes que haya
podido dictar el Ministro. Vase Dictamen N 32.921, de 2005.
20

La distincin no deja de tener importancia respecto de la autonoma. En efecto,


en el caso de encontrarnos ante normas reglamentarias, stas son plenamente
aplicables a los rganos autonmos, pues dichas disposiciones forman parte del
marco normativo que limita su actuacin48. En cambio, en el caso de las circulares e
instrucciones, nos encontramos frente a normas que se dictan respecto de rganos
dependientes, en donde el componente de la jerarqua es capital. As las cosas,
resulta dificil de sostener la autonoma de una entidad descentralizada cuando se
encuentra sujeta a este tipo de control de tutela.

En la materia que nos interesa, debemos tener presente que corresponde al


Ministerio de Justifica velar por la prestacin de asistencia jurdica gratuita en
conformidad a la ley49. En concordancia con lo anterior, a esta Secretaria de Estado le
compete aprobar las normas e instrucciones generales a que debern atenerse las
instituciones que realicen acciones de asistencia jurdica gratuita50. As, la Contralora
General de la Repblica ha sealado que a estas normas se encuentran sujetas
incluso las entidades de carcter autnomo, como sucede con las Corporaciones de
Asistencia Judicial, cuya finalidad es asesorar en el mbito jurdico y judicial, en forma
gratuita, a personas de escasos recursos, de acuerdo con lo previsto en las leyes Ns.
17.995 y 18.63251. En nuestra opinin, este dictamen resulta bastante discutible, pues
estas Corporaciones son entidades descentralizadas y autnomas por mandato legal,
y no resulta admisible que por la va de un reglamento se le imponga el sometimiento
a las normas e instrucciones de carcter general que emanan del Ministerio. Esta
doctrina claramente puede afectar la autonoma que se reconozca a la Defensora
Penal Pblica, como lo vamos a exponer a continuacin.

Ahora bien, en esta materia no debemos olvidar que el proceso de toma de


decisiones polticas desde el punto de vista normativo es ms complejo. En efecto, no
slo se limita al espacio de discrecionalidad que la ley le entrega a los rganos
gubernamentales para fijarlas, sino que supone que la propia ley e incluso la
Constitucin ya han adoptado una decisin poltica sobre la materia. En el caso

48

Esto es lo que ha sucedido con el Consejo para la Transparencia, a propsito del reglamento dictado
por el Gobierno pocos das antes de la entrada en vigencia plena de la Ley N20.285, de Acceso a la
Informacin Pblica, siendo plenamente vinculante para dicha entidad. Vase el Decreto Suprem N13,
publicado el 13 de abril de 2009.
49
Letra j) del artculo 2 del decreto ley N 3.346, de 1980, que Fija la Ley Orgnica del Ministerio de
Justicia.
50
Letra g) del artculo 4, del decreto N 1.597, de 1980, del Ministerio de Justicia, Reglamento Orgnico
de dicha Secretara de Estado.
51
Dictamen N15.573, de 2012.
21

particular, la decisin poltica ha sido el reconocimiento como derecho constitucional


de la defensa jurdica y, a su vez, como un deber del Estado garantizar la prestacin
de dicho servicio pblico, tal como se indica en el artculo 19 N3 de la Carta
fundamental. Por lo tanto, las facultades del Ministerio y las normas que han creado
los diversos sistema de defensa jurdica se deben enmarcar dentro de dicha
determinacin poltica. A su vez, el Ministerio, en el marco de las normas legales a las
cuales se encuentra sometido, podr tener un margen de discrecionalidad para
determinar la forma de ejecutar esta poltica pblica, ya sea en los programas que se
van a implementar, la asignacin de los recursos, etc., pero en ningn momento puede
desconocer el deber que le corresponde al Estado sobre la materia ni menos an ir en
contra de lo establecido por la Carta fundamental. As, por lo dems, lo ha sostenido la
Contralora General de la Repblica, al sealar que las instrucciones dictadas por los
Ministerios que fijan directrices y tareas que se asignan a diversas entidades, se
deben ajustar a las normas vigentes y que, en el evento de surgir disconformidad,
prevaleceran las normas legales y reglamentarias que les sirven de fundamento.52

Por lo tanto, las polticas adoptadas por el Ministerio en materia de defensa


jurdica se deben establecer bajo normas administrativas, ya sean instrucciones o
reglamentos, conforme y dentro de los mrgenes que determine la ley. A su vez, la
nica manera de que estas normas vinculen a rganos descentralizados es que la ley
expresamente lo disponga, como ocurre en materias de salud, pues en caso contrario
nos encontraremos ante la ausencia de competencia y de atribuciones sobre la
materia. Sin embargo, en el caso de las entidades autnomas constitucionalmente,
esta posiblidad se encuentra seriamente limitada, porque si bien estos rganos estn
sujetos al bloque de legalidad, esto no abarca ni comprende a las normas dictadas
bajo la forma de instruccin.

8. Algunos aspectos que en la actualidad pueden afectar la futura autonoma de


la Defensora Penal Pblica.
Nos corresponde analizar en este apartado algunos aspectos o cuestiones que,
conforme al rgimen de entidad autnoma, requieren de una revisin en la actual Ley
N19.718. En nuestra opinin, esto comprende tres puntos: a) las normas sobre
nombramiento y remocin del Defensor Nacional; b) la integracin del Consejo de
Licitaciones para la Defensa Penal Pblica; y c) la falta de potestades normativas del
Defensor Nacional.
52

Dictamen N12.903, de 1977. En el mismo sentido el Dictamen N3.199, de 1978.


22

8.1. El nombramiento y remocin del Defensor Nacional.


Uno de los primeros aspectos que pueden afectar la futura autonoma de la DPP dice
relacin con la forma de nombramiento y remocin del Defensor Nacional. Tal como
se sabe, el Defensor Nacional es una autoridad de la exclusiva confianza del
Presidente de la Repblica, aunque su nombramiento est sujeto al Sistema de Alta
Direccin Pblica previsto en la Ley N19.88253. De esta forma, esta autoridad se
mantiene en su cargo mientras cuente con dicha confianza, pues el Presidente de la
Repblica puede removerlo cuando lo estime conveniente, pues se trata de una
facultad discrecional que la ley le confiere al Jefe de Estado.

Ahora bien, lo anterior afecta claramente las posibilidades de accin que tiene
el Defensor Nacional al momento de ejercer sus facultades y tomar una determinacin
en relacin con la organizacin interna y el funcionamiento del servicio, sobre todo en
lo que dice relacin con la forma como se debe prestar la defensa penal. No cabe
duda que en los casos ms complejos, especialmente aquellos en donde se enfrentan
las polticas y planes gubernamentales en materia de orden pblico, tranquilidad social
y seguridad, se producir una mayor tensin respecto de la defensa penal pblica de
los imputados y de las estrategas que se pueden desarrollar sobre la materia.
Claramente este potencial conflicto y sesgo, condiciona el ejercicio de las funciones
por parte de la mxima autoridad de la DPP frente a las determinaciones que adopte
el Gobierno, dando lugar a un margen de accin y a un grado de autonoma del
servicio de muy bajo nivel.

Por tal razn, respecto de los diversos rganos que en nuestro ordenamiento
jurdico se les ha otorgado autonoma, se han establecido distintos mecanismos de
nombramiento

y remocin de sus mximas autoridades que limitan la facultad

discrecional del Presidente. Al efecto, se acompaa un Anexo al final de este informe,


en donde se da cuenta de las diversas formas de nombramiento y remocin en los
rganos y servicios pblicos autnomos que forman parte de la Administracin del
Estado. En ellas se podr encontrar la intervencin del Senado o de la Corte Suprema
en el nombramiento de sus autoridades, la inamovilidad de las mismas o, en su caso,

53

El artculo quincuagsimo octavo de la Ney N 19.882 dispone expresamente que: Sin perjuicio de lo
establecido en el artculo anterior, los altos directivos pblicos tendrn en materia de remocin la
calidad de empleados de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su
nombramiento. La Contralora en diversos dictmenes ha sentado el mismo criterio. Vase, vgr.
dictmenes Nos. 52.500, de 2009; 12.520 y 14.525, ambos de 2011.
23

la remocin con la intervencin de otro rgano pblico. Sin embargo, no existe un


modelo nico en esta materia.

Por lo tanto, uno de los aspectos que deben ser revisados en la nueva
institucionalidad de la DPP, es el procedimiento de nombramiento y remocin del
Defensor Nacional, conforme a un estndar que permita garantizar una real autonoma
funcional de dicho servicio.

8.2. La integracin del Consejo de Licitaciones para la Defensa Penal Pblica


(CLDPP).

a) Antecedentes generales.

El CLDPP fue creado por la Ley N 19.718 como un cuerpo tcnico colegiado
encargado de cumplir las funciones relacionadas con el sistema de licitaciones de la
defensa penal pblica que le encomienda esta ley.

La funcin que cumple este Consejo debe ser entendida en el marco de la


finalidad que se asigna a la Defensora Penal Pblica, en orden a proporcionar
defensa penal a los imputados o acusados en un proceso penal54. Para tal efecto,
debe asegurar la cobertura del servicio de defensa penal pblica, ya sea a travs de
defensores locales institucionales o de defensores licitados. Por lo tanto, el sistema de
licitaciones se enmarca dentro de la prestacin de un servicio que constituye la funcin
esencial de la Defensora, en la medida que debe prestar y/o garantizar la satisfaccin
de una necesidad pblica y permanente, como es la defensa penal.

Por lo tanto, el sistema de licitaciones corresponde a un proceso de naturaleza


administrativa que tiene por objeto la seleccin de las personas jurdicas o abogados
particulares que prestarn los servicios de defensa penal pblica, y que est a cargo
de la Defensora Penal Pblica a travs del CLDPP.

Para comprender como el actual sistema de licitaciones incide en la autonoma


de la DPP, analizaremos el sentido y alcance de este sistema (b); la naturaleza del
CLDPP (c); y como esto puede afectar la autonoma de la DPP (d).

54

Artculo 2 de la Ley N19.718.


24

b) El Sistema de Licitacin Pblica.

El Mensaje que dio inicio a la tramitacin de la Ley N19.718, sealaba que la idea
central del nuevo sistema de Defensora Penal Pblica, era la de permitir la
participacin, en la prestacin del servicio, de abogados funcionarios del propio
organismo en los primeros momentos del procedimiento, simultneamente con la de
letrados particulares o pertenecientes a entidades pblicas o privadas, con o sin fines
de lucro, que se hayan adjudicado su prestacin en licitacin o mediante la
celebracin de convenios con la institucin pblica. En efecto, el proyecto tuvo por
finalidad establecer una distribucin entre los defensores pertenecientes al sistema
pblico y al privado, de modo que sean estos ltimos, de conformidad a los criterios
de objetividad, transparencia y eficiencia, que aporta el proceso de licitacin, los que
presten la defensora de manera ptima y permanente.55

De esta forma, la Ley N19.718 estableci un Ttulo V sobre los Beneficiarios y


prestadores de la defensa penal pblica, regulando en su Prrafo 3 las licitaciones
de estos servicios (artculos 42 a 50). Estas normas se encuentran complementadas
por el Decreto Supremo N495, de 2002, del Ministerio de Justicia, que establece el
Reglamento de Licitaciones y Prestacin de Defensa Penal Pblica, adems de la
Resolucin N135, de 2010, del Defensor Nacional, que formaliza el acuerdo del
CLDPP y aprueba las bases administrativas y tcnicas generales y anexos para la
licitacin pblica del servicio de defensa.

Ahora bien, sin entrar en el detalle acerca de este sistema, nos interesa
remarcar cinco puntos que son centrales para este informe:

a) A la Defensora Penal Pblica, como rgano de la Administracin del


Estado, le corresponde garantizar la prestacin de un servicio pblico que
responde a necesidades colectivas, y que se deben satisfacer de manera
regular y continua56. Adems esto comprende un derecho constitucional
que el Estado debe respetar, promover y asegurar.57

b) Se trata de la Licitacin de un servicio pblico. En efecto, la licitacin


comprende la prestacin de un servicio pblico que debe garantizar el
55
56
57

Mensaje N 94-340, de 6 de julio de 1999.


Artculo 28 de la Ley N 18.575.
Artculo 5 y 19 N 3 de la Constitucin.
25

Estado, sujeto a una retribucin con cargo a fondos pblicos, pues los
usuarios -por regla general- no tienen la obligacin de asumir sus costos.

c) La Licitacin es un procedimiento administrativo, sujeto a las normas


generales que rigen sobre la materia y a las disposiciones especiales
contenidas en la Ley N19.71858. En tal sentido, comprende diversas
etapas, como es la aprobacin y publicacin de las bases, el periodo de
consultas, presentacin de ofertas, evaluacin de las ofertas, resolucin,
suscripcin del contrato y aprobacin del mismo.

d) Tal como lo ha sealado la Contralora General de la Repblica en sus


dictmenes, las bases de licitacin forman parte del marco de la legalidad y,
por tanto, todo el procedimiento debe respetar el principio de sujecin
estricta a las bases para garantizar la validez del mismo.

e) Conforme a lo anterior, el contenido de las bases constituye un elemento


central al momento de determinar la forma y condiciones en que se
garantizar la prestacin del servicio. Adems, abarca un mbito de
discrecionalidad que el legislador de forma consciente entrega a los
rganos administrativos para que puedan desarrollar su funcin dentro de
ciertos mrgenes de actuacin, y se le permite ponderar aquello conforme a
criterios de mrito, oportunidad o conveniencia. Por ltimo, condiciona el
actuar de la propia Defensora respecto de la forma en que debe cumplir su
funcin.

c) La naturaleza del CLDPP.

Tal como se ha sealado, el CLDPP es un cuerpo tcnico colegiado encargado de


cumplir las funciones relacionadas con el sistema de licitaciones de la defensa penal
pblica que le encomienda esta ley.

En cuanto a su naturaleza, el CLDPP es un rgano administrativo que forma parte


de la DPP, desconcentrado, de carcter colegiado y resolutivo. Analicemos cada uno
de estos aspectos:

58

As, por lo dems, lo ha sealado la Contralora. Vase Dictamen N 836, de 5 de enero 2012.
26

a) El CLDPP es un rgano de naturaleza administrativa, sujeto a los principios y


normas que son propias a estas entidades, como las Leyes Nos. 18.575, de
Bases Generales de la Administracin del Estado; 19.880, que rige las bases
de los procedimientos administrativos; 20.285, de Acceso a la Informacin;
10.336, de la Contralora General de la Repblica, entre otras.

b) EL CLDPP es un rgano que integra la DPP y que acta bajo la personalidad


jurdica de esta entidad pblica. Por lo tanto, sus acuerdos y resoluciones son
imputables jurdicamente a la DPP, que es la persona jurdica a travs de la
cual acta en sus relaciones con terceros.

c) Dentro de la DPP, el CLDPP es un rgano desconcentrado, es decir, se le


atribuyen competencias exclusivas sobre determinadas materias, las cuales le
corresponde ejercer en el marco que le ha fijado la propia Ley N19.718. En
ese sentido, no se encuentra bajo la jerarqua o dependencia de otros rganos
dentro de la DPP.

d) Es un rgano colegiado, que adopta sus decisiones mediante acuerdos en


cada una de las sesiones. A su vez, dichos acuerdos deben ser formalizados
mediante resolucin del Defensor Nacional, en su calidad de jefe de servicio y
representante de la DPP. De conformidad a lo establecido en el artculo 12 de
la Ley N19.718, el CLDPP se integra por: El Ministro de Justicia, o en su
defecto, el Subsecretario de Justicia, quien lo presidir; El Ministro de Hacienda
o su representante; El Ministro de Planificacin y Cooperacin o su
representante; Un acadmico con ms de cinco aos de docencia universitaria
en las reas del Derecho Procesal Penal o Penal, designado por el Consejo de
Rectores, y Un acadmico con ms de cinco aos de docencia universitaria en
las reas del Derecho Procesal Penal o Penal, designado por el Colegio de
Abogados con mayor nmero de afiliados del pas.

e) Es un rgano de carcter resolutivo, en la medida que le corresponde conocer


y pronunciarse sobre diversas materias que la ley ha colocado dentro de su
competencia. Entre stas destacan las de proponer al Defensor Nacional el
monto de los fondos por licitar, a nivel nacional y regional; Aprobar las bases
de las licitaciones a nivel regional, a propuesta de la Defensora Regional
respectiva; Convocar a las licitaciones a nivel regional, de conformidad a esta
ley y su reglamento; Resolver las apelaciones en contra de las decisiones del
27

Comit de Adjudicacin Regional que recaigan en las reclamaciones


presentadas por los participantes en los procesos de licitacin; y Disponer la
terminacin de los contratos de prestacin de servicios de defensa penal
pblica celebrados en virtud de licitaciones con personas naturales o jurdicas,
en los casos contemplados en el contrato respectivo y en la ley59. De esta
manera, las decisiones que se adopten sobre estas materias son plenamente
vinculantes para todos los rganos de la DPP, incluyendo al Defensor
Nacional, quien es la autoridad que debe ejecutarlos.

d) El CLDPP y la autonoma de la DPP.

Como se ha explicado en este Informe, el concepto de autonoma guarda relacin con


la posicin que tiene un rgano o servicio pblico respecto del Gobierno,
particularmente del Presidente de la Repblica, en la direccin y control de sus
competencias y funciones. Es en base a este elemento que se han desarrollado cada
uno de los criterios que nos permiten determinar el grado de autonoma administrativa
que tiene una entidad pblica.

Ahora bien, en el caso que estamos analizando, no slo el nombramiento de la


mxima autoridad de la DPP constituye un elemento que condiciona la autonoma de
este organismo. En efecto, esto tambin sucede con el CLDPP por dos razones
fundamentales:

a) Se encuentra integrado en su mayora por representantes de la exclusiva


confianza del Gobierno, ya sea del Presidente de la Repblica o de los
Ministros de las respectivas carteras;

b) Este Consejo adopta determinaciones que son fundamentales en la funcin


que debe cumplir la DPP, como son los procesos de licitacin de los
servicios de defensa penal, de forma tal que sus acuerdos condicionan el
actuar de todo el organismo y, particularmente, de su mxima autoridad.

59

Durante la discusin parlamentaria expresamente se excluy una funcin asesora. La principal razn
era que los integrantes del CLDDP eran Ministros, que no podan estar en dicha posicin frente a un jefe
de servicio. Adems, del tenor de las funciones, ninguna de ellas cumpla tal finalidad. Vase el Segundo
Informe de la Comisin de Constitucin del Senado, de fecha 11 de diciembre de 2000 (Boletn N 2.36507).
28

En todo caso, se ha de tener presente que el factor que afecta directamente la


autonoma es el indicado en el apartado (a), mientras que el segundo (b) lo que hace
es acentuar este condicionamiento. En efecto, es posible mantener la existencia de un
Consejo de esta naturaleza y con las facultades indicadas en el apartado (b), sin
afectar la autonoma, en la medida que se cambie la forma en que se encuentra
integrado. De hecho, este puede ser uno de los aspectos ha considerar en la revisin
del sistema.

8.3. La ausencia de potestades normativas del Defensor Nacional.

En ltimo trmino, tambin se debe colocar especial atencin en las potestades


normativas que tiene el Presidente de la Repblica frente a las facultades que le
corresponden al Defensor Nacional.

En efecto, normalmente a los rganos autnomos se le atribuye la facultad


para interpretar su normativa interna y, en su caso, dictar las resoluciones destinadas
a regular determinadas materias contenidas en la ley, como es el caso del Ministerio
Pblico60, el Banco Central61, las Municipalidades62, la Contralora General de la
Repblica63, entre otros. En esta materia, el Presidente acta bajo una regla de
deferencia, y no ejerce su potestad reglamentaria de ejecucin respecto de las leyes
orgnicas de las entidades autnomas64, con el objeto de que stas, en virtud de sus
potestades normativas, desarrollen y complementen lo previsto en la ley.65

Por tanto, es importante que en una futura modificacin de la Ley N19.718, se


considere la facultad del Defensor Nacional para dictar normas administrativas para
permitir su ejecucin, por ejemplo, en materia de licitaciones y prestacin de defensa
penal, que actualmente se regulan en el Decreto Supremo N495, de 2002, del
Ministerio de Justicia, dictado por el Presidente de la Repblica.
60

Artculo 17 de la Ley N19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.


Ley N18.840, Orgncia Constitucional del Banco Central, que en diversas disposiciones le facultan
para adoptar acuerdos y dictar circulares.
62
Artculo 12 de la Ley N18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades.
63
Artculo 10 de la Ley N10.336, Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica.
64
Artculo 32 N6 de la Constitucin.
65
Uno de los pocos casos de excepcin se present con el Decreto Supremo N13, de 2009, del
Ministerio Secretara General de la Presidencia, que aprueba el Reglamento de la Ley N 20.285 sobre
Acceso a la Informacin Pblica. Por su parte, la Ley N 20.285 faculta al Consejo para la Transparencia
de potestades normativas en el artculo 33 d), en los siguientes trminos: Dictar instrucciones generales
para el cumplimiento de la legislacin sobre transparencia y acceso a la informacin por parte de los
rganos de la Administracin del Estado, y requerir a stos para que ajusten sus procedimientos y
sistemas de atencin de pblico a dicha legislacin.
61

29

30

9. El reconocimiento de autonoma constitucional y los efectos en la legislacin


vigente. La necesidad de programar su implementacin a nivel legal.

Por ltimo, se ha de tener particular atencin en las consecuencias que pueden


derivar del reconocimiento de autonoma constitucional a la DPP en relacin con la
legislacin actualmente vigente, en particular de la Ley N 19.718.

En efecto, en la medida que no se realicen los cambios correspondientes a


nivel legislativo, bien se podra plantear alguna discusin no menor respecto de una
posible inconstitucionalidad sobreviniente o derogacin tcita de los preceptos que
regulan el nombramiento del Defensor Nacional y de la integracin del CLDPP.

Por tal razn, es recomendable que se establezca una norma que mantenga la
vigencia de tales disposiciones o, en su caso, que se considere un rgimen transitorio
antes de llegar a la efectiva autonoma del organismo por la va legal. Esta es la mejor
forma de garantizar un paso seguro y programado al nuevo status que se le otorgar a
la DPP, y evitar alguna discusin que se pudiera presentar a este respecto.

Por ltimo, en lo que dice relacin con su implementacin a nivel legal y


administrativo, se ha de tener presente lo siguiente:

a) De conformidad al artculo 15 de la LOC N18.918, del Congreso Nacional,


en ningn caso se admitir a tramitacin un proyecto que proponga conjuntamente
normas de ley y de reforma constitucional. Por lo tanto, es posible que se pueda
presentar de forma separada un proyecto que contenga una modificacin
constitucional respecto de la autonoma de la Defensora Penal Pblica y, al mismo
tiempo, un proyecto de reforma a la Ley N19.718. Esto permite dos posibles caminos
a seguir: (i) tramitar de forma conjunta ambas modificaciones; y (ii) hacerlo de forma
sucesiva, esto es, una vez tramitada la reforma constitucional habra que realizar la
modificacin legal.

b) En el caso de la propuesta (i), se presentan algunas ventajas e


inconvenientes que es bueno tener presente:
- En primer trmino, una modificacin legal que le otorgue autonoma a la DPP
no se puede considerar contraria a la Carta fundamental. Tal como lo hemos
sealado, la autonoma puede ser otorgada a nivel constitucional o legal (artculo 65
inc. 4 N2 Const.), por lo tanto, mediante una modificacin legal es posible otorgar a
31

la DPP el carcter de rgano autnomo, no obstante estar pendiente la modificacin


constitucional. En todo caso, en este punto se debe establecer con toda precisin
cules seran los aspectos a modificar para que exista una autonoma real
(nombramiento del Defensor Nacional, integracin del CLDPP, las facultades
normativas del Ministerio y del Defensor Nacional, etc.). Adems, iniciar un proceso de
reforma en este nivel permite acotar los plazos y, por lo tanto, que la DPP disponga de
autonoma incluso antes que se le confiera a nivel constitucional.
- En segundo trmino, esta reforma legal quizs no pueda considerar algunos
aspectos de los previstos a nivel constitucional y, por lo tanto, sea una de la razones
que justifiquen no iniciar este camino paralelo. En nuestra opinin, este sera un
eventual inconveniente.

c) En el caso de la propuesta (ii), sta supone la aprobacin de la reforma


constitucional en curso y, por tanto, la necesidad de adaptar la Ley N19.718 a la
nueva naturaleza institucional de la DPP. Si fuese as, hay que precisar cules seran
los puntos que permitiran sostener que la ley cumple con el estndar previsto en la
Constitucin en cuanto a la autonoma que se le confiere a la DPP. En nuestra
opinin, esto comprendera los aspectos ya sealados: nombramiento del Defensor
Nacional, modificacin en la integracin del CLDPP, las facultades normativas del
Ministerio de Justicia y del Defensor Nacional en la materia. Adems, es en este
escenario donde se podran plantear los problemas indicados al inicio de este
apartado, los cuales deben ser previstos y resueltos anticipadamente, debido a la
disconformidad que se producira entre la dispuesto por la Constitucin y la Ley
N19.718.

d) Por ltimo, viene una revisin de las normas administrativas dictadas al


amparo de la anterior legislacin, las cuales podran quedar tcitamente derogadas.
Tambin en este punto habra que hacer una relacin o tabla de impacto que podra
producir la entrada en vigencia de la reforma constitucional, pues la Contralora ha
sostenido que las normas administrativas cuyo contenido sea contrario a lo previsto en
una nueva norma constitucional, se entienden derogadas tcitamente.66

66

Dictamen N 59.154, de 2005.


32

10. Conclusiones.

Conforme a lo expuesto a lo largo de este informe, podemos sostener lo siguiente:

a) El concepto de autonoma administrativa no se identifica con descentralizacin.


Es perfectamente posible que existan entidades autnomas centralizadas (vgr.
Contralora) y entidades descentralizadas que no son autnomas (vgr. Servicio
Nacional de Aduana).

b) La autonoma se puede otorgar a nivel constitucional (p. ej. Banco Central,


Contralora,

Ministerio

Pblico,

Municipalidades,

Consejo

Nacional

de

Televisin) o a nivel legal (p. ej. Consejo para la Transparencia, Servicio


Electoral). Esto permite distinguir entre autonoma constitucional y legal.

c) La autonoma constitucional no se distingue mayormente respecto de la


autonoma legal. La diferencia ms importante est en que los rganos que
gozan de autonoma legal estn sujetos a la voluntad del legislador en su
configuracin, la cual bien puede cambiar o desaparecer. Esto no ocurre con la
autonoma constitucional, ya que estas entidades gozan de una garanta
institucional cuyo ncleo o contenido esencial debe ser respetado por el
legislador.

d) La polticas adoptadas por el Ministerio de Justica en materia de defensa


jurdica

se

deben

establecer

bajo

normas

administrativas,

ya

sean

instrucciones o reglamentos, conforme y dentro de los mrgenes que


determine la ley. A su vez, la nica manera de que estas normas vinculen a
rganos descentralizados es que la ley expresamente lo disponga, como
ocurre en materias de salud, pues en caso contrario nos encontraremos ante la
ausencia de competencia y de atribuciones sobre la materia. Sin embargo, en
el caso de las entidades autnomas constitucionalmente, esta posibilidad se
encuentra seriamente limitada, porque si bien estos rganos estn sujetos al
bloque de legalidad, esto no abarca ni comprende a las normas dictadas bajo
la forma de instruccin.

e) La Defensora Penal Pblica actualmente es un servicio pblico que forma


parte de la Administracin descentralizada del Estado, relacionndose con el

33

Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Justicia. Por lo dems,


expresamente lo seala el artculo 1 de la Ley N19.718, al disponer: Crase
un

servicio pblico,

descentralizado

funcionalmente

desconcentrado

territorialmente, denominado Defensora Penal Pblica, en adelante "la


Defensora" o "el Servicio", dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio,
sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del
Ministerio de Justicia.

f) En razn de la anterior, el Presidente de la Repblica dispone de diversos


mecanismos de tutela o supervigilancia sobre la Defensora. Sin lugar a dudas,
los instrumentos ms importante son dos: i) el nombramiento y remocin de su
mxima autoridad, ya que a pesar de ser designado mediante el Sistema de
Alta Direccin Pblica, se trata de un cargo de la exclusiva confianza del
Presidente de la Repblica; ii) La integracin del CLDPP, que en su mayora lo
forman autoridades nombradas por el Gobierno, ya sea por el Presidente de la
Repblica o los Ministros respectivos, ya que en sus decisiones condicionan la
forma como la DPP ejerce sus funciones y atribuciones; y iii) Las facultades
normativas que le permite desarrollar la Ley N19.718.

g) Para la doctrina existe autonoma cuando una entidad administrativa goza de


descentralizacin plena. Sin embargo, conforme a este criterio, la DPP slo
dispone de una descentralizacin ficta o simblica, ya que como se ha
sealado su mxima autoridad est sujeta a la confianza del Presidente y sus
decisiones en cuanto a la forma de prestar los servicios de defensa penal
tambin estn condicionados por los acuerdos de un rgano cuya integracin
mayoritaria proviene de entidades de gobierno.

h) En razn de lo anteriormente expuesto, una modificacin constitucional que le


atribuya autonoma a este servicio, exige necesariamente una revisin a la
forma de nombramiento del Defensor Nacional, la integracin del CLDPP y la
posibilidad de otorgarle potestad normativa a su mxima autoridad. En este
caso, la regulacin de esta materia puede estar prevista expresamente en la
Constitucin, como ocurre con el Fiscal Nacional, el Contralor General de la
Repblica o los Alcaldes. En caso contrario, esto exige la modificacin de las
normas legales que regulan estas materias, ya que pueden llegar a adolecer
de una inconstitucionalidad sobrevenida con la entrada en vigencia de esta
reforma constitucional.
34

i)

Por ltimo, es muy importante considerar una disposicin transitoria que regule
la vigencia de la actual Ley N19.718, en el tiempo que media entre la entrada
en vigencia de la reforma constitucional y la modificacin futura de esta ley, ya
que se pueden plantear problemas serios respecto de su vigencia y
constitucionalidad. En este caso hay que analizar la conveniencia de
emprender una modificacin legal paralela a la reforma constitucional y,
adems, hacer una tabla de impacto que la reforma puede producir en las
normas administrativas vigentes.

Para que se pueda tener una visin general de este tema, se acompaa a este
informe una relacin de la formas de nombramiento y remocin de diversas entidades
calificadas de autnomas en nuestro ordenamiento, adems del rgimen de sus
funcionarios.

Es todo cuanto puedo informar.

Eduardo Cordero Q.

Via del Mar, 30 de marzo de 2012.

35

Anexo: Formas de nombramiento y remocin de autoridades de entidades autnomas.

Organo / Servicio

Contralora
General de la
Repblica

Norma que lo
regula
Constitucin
(98 y 99)

Naturaleza

Autonoma
constitucional

LOC N10.336

Ministerio
Pblico

Constitucin
(83 a 91)

Autonoma
constitucional

LOC N19.640

Constitucin
(108)
Banco Central
LOC N18.840

Autonoma
constitucional

Nombramiento de sus
autoridades

Remocin

Rgimen de sus funcionarios

El Contralor es nombrado por


el Presidente de la Repblica
con acuerdo de los 3/5 del
Senado.

Slo puede ser removido por


Juicio Constitucional (52 y 53
Const.)

LOC N10.336 de la Contralora


General de la Repblica (artculos
44 a 51).
Se califican como funcionarios
pblicos, sujetos a un estatuto
especial.

El Fiscal Nacional es
designado por el Presidente
de la Repblica, a propuesta
en quina de la Corte
Suprema y con acuerdo del
Senado adoptado por los 2/3
de sus miembros en ejercicio

El Fiscal Nacional y los fiscales


regionales slo podrn ser
removidos por la Corte
Suprema, a requerimiento del
Presidente de la Repblica, de
la Cmara de Diputados, o de
diez de sus miembros, por
incapacidad, mal
comportamiento o negligencia
manifiesta en el ejercicio de sus
funciones.

LOC N19.640, del Ministerio


Pblico
(artculos 66 a 89).
Se califican como funcionarios
pblicos. Se les aplica
supletoriamente en las materias
que expresamente indica:
a) Estatuto Administrativo.
b) Cdigo del Trabajo.
c) La Ley N16.744 sobre
accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales.

El Consejo est constituido


por cinco consejeros,
designados por el Presidente
de la Repblica, previo
acuerdo del Senado.

Los consejeros deben ser


acusados a la Corte de
Apelaciones de Santiago, la que
resolver, por intermedio de una
de sus salas y en nica

LOC N18.840, del Banco Central


Son funcionarios pblicos. Las
relaciones de los trabajadores del
Banco con la institucin se rigen
por las disposiciones de dicha ley

36

El Presidente del Consejo,


que lo ser tambin del
Banco, es designado por el
Presidente de la Repblica
de entre los miembros del
Consejo y dura cinco aos.

Constitucin
Consejo Nacional (19 N12, inc.
6)
de Televisin
LQC N18.838

Autonoma
constitucional

El Consejo est integrado por


11 miembros, designados de
la siguiente forma:
a) Un Consejero de libre
designacin del Presidente
de la Repblica, cuya
idoneidad garantice el debido
pluralismo en el
funcionamiento del Consejo,
que se desempear como
Presidente del mismo.
b) Diez Consejeros
designados por el Presidente
de la Repblica, con acuerdo
del Senado. Este acuerdo
requiere del voto favorable
de la mayora de los
Senadores en ejercicio.

instancia, si se ha incurrido en
infraccin o abuso.
La acusacin deber ser
fundada e interpuesta por el
Presidente de la Repblica o
por el Presidente del Banco o
por a lo menos, dos consejeros.

Es declarada por el Pleno de la


Corte Suprema, a requerimiento
del Consejo; y en un caso a
requerimiento de cualquier
persona (inhabilidad
sobrevenida).

Puede ser removido por el

y, en subsidio, por las del Cdigo


del Trabajo y dems normas
legales aplicables al sector
privado. En ningn caso se
aplican al personal del Banco las
normas generales o especiales
dictadas o que se dicten para el
sector pblico.

Se rigen por el Estatuto


Administrativo
(artculo 41, Ley N18.838).

Se rigen por el Estatuto

37

Municipalidades

Servicio Electoral

Constitucin
(118)
LOC N18.695

LOC N18.556
(57 y ss.)

Autonoma
constitucional

Autonoma legal

El Alcalde es elegido por


sufragio universal.

El Consejo Directivo estar


integrado por cinco
consejeros designados por el
Presidente de la Repblica,
previo acuerdo del Senado
adoptado por los tres quintos
de sus miembros en
ejercicio.
Los consejeros elegirn de
entre ellos un Presidente por
mayora de votos.

Tribunal Electoral Regional, a


requerimiento de a lo menos un
tercio de los concejales en
ejercicio, por impedimento
grave, por contravencin de
igual
carcter a las normas sobre
probidad administrativa, o
notable abandono de sus
deberes.

Administrativo de Funcionarios
Municipales
(Ley N18.833).

La remocin de los Consejeros


debe ser declarada por el
Tribunal Calificador de
Elecciones a requerimiento del
Consejo o del Ministerio del
Interior. Tambin puede ser a
requerimiento de cualquier
persona en caso de falta grave.

Se rigen por el Estatuto


Administrativo.

El Director y Subdirector pueden


ser removidos por el Consejo.

El Director y Subdirector del


Servicio es nombrado y
removido por el Consejo
Directivo.

38

Consejo de
Defensa del
Estado

DFL N1, de 28
de julio de 1993,
del Ministerio de
Hacienda, que
fija el texto
refundido,
coordinado y
sistematizado de
la Ley Orgnica
del Consejo de
Defensa del
Estado

Autonoma legal

El Consejo se compone de
doce abogados, quienes son
inamovibles en sus cargos y
cesarn en sus funciones por
las causales establecidas en
el Estatuto Administrativo
para los funcionarios de
carrera.

En caso de remocin, sta


deber disponerse por el
Presidente de la Repblica con
acuerdo del Senado.

Se rigen por el Estatuto


Administrativo, sin perjuicio de las
normas especiales de su ley
orgnica (artculos 37 a 40).

Cesarn en sus cargos al


cumplir 75 aos de edad.

Son nombrados por el


Presidente de la Repblica,
sin sujecin a normas sobre
escalafn, pudiendo recaer el
nombramiento en personas
ajenas al Consejo.
El Presidente del Consejo
ser designado por el
Presidente de la Repblica
de entre los consejeros;
durar tres aos en su cargo,
pudiendo renovarse su
nombramiento.

Fiscala Nacional
Econmica

DL N211, de
1973.

Autonoma legal

El fiscal es nombrado por el


Presidente de la Repblica
mediante el proceso de
seleccin de altos directivos
pblicos por un periodo de 4
aos, susceptible de
renovacin por una

Slo puede cesar por las


causales establecidas en el
artculo 33, previo un informe
favorable de la Corte Suprema,
a requerimiento del Ministro de
Economa, Fomento y
Reconstruccin.

Se rigen por el DL N211, de


1973 y supletoriamente por el
Estatuto Administrativo (artculo
36 DL N211).

39

oportunidad.

Consejo para la
Transparencia

Ley N20.285

Instituto Nacional Ley N20.405


de Derechos
Humanos

Autonoma legal

Autonoma legal

La direccin y administracin
superiores del Consejo
corresponde a un Consejo
Directivo integrado por cuatro
consejeros designados por el
Presidente de la Repblica,
previo acuerdo del Senado,
adoptado por los dos tercios
de sus miembros en
ejercicio.

Los consejeros sern removidos


por la Corte Suprema, a
requerimiento del Presidente de
la Repblica, de la Cmara de
Diputados mediante acuerdo
adoptado por simple mayora, o
a peticin de diez diputados, por
incapacidad, mal
comportamiento o negligencia
manifiesta en el ejercicio de sus
funciones.

Se rigen por el Cdigo del


Trabajo, pero se les aplica las
normas de probidad del Ttulo III
LBGAE. No obstante lo anterior,
Contralora los considera
funcionarios pblicos.

La Direccin Superior del


Instituto corresponder a un
Consejo, integrado de la
siguiente manera:
a) Dos consejeros
designados por el Presidente
de la Repblica, quienes
debern ser de distintas
regiones del pas.
b) Dos consejeros
designados por el Senado
(4/7).
c) Dos consejeros
designados por la Cmara de
Diputados (4/7).
d) Un consejero
designado por los decanos

Los consejeros slo podrn ser


removidos por la Corte
Suprema, a requerimiento del
Presidente de la Repblica o de
la Cmara de Diputados.

Se rigen por el Cdigo del


Trabajo, pero se les aplica las
normas de probidad del Ttulo III
LBGAE.
No obstante lo anterior,
Contralora los considera
funcionarios pblicos.

El Director del Instituto puede


ser removido por el Consejo.

40

de las Facultades de
Derecho de las universidades
integrantes del Consejo de
Rectores y de universidades
autnomas, en la forma
determinada por el estatuto.
e) Cuatro consejeros
designados en la forma que
establezcan los estatutos,
por las instituciones
vinculadas a la defensa y
promocin de los derechos
humanos que gocen de
personalidad jurdica vigente,
inscritas en el registro
respectivo que llevar el
Instituto.
El Consejo elegir, por
mayora absoluta de sus
integrantes, un Director, que
lo ser tambin del Instituto.

41