1.1.

Anlisis doctrinal del tipo penal de Colusin:

Este delito, tiene un propsito especfico: el conminar a los
funcionarios y servidores pblicos a que observen el rol
especial que han asumido en los negocios, contrataciones y
dems operaciones en los que participan a nombre del
Estado.
La intervencin penal en esta rea de conductas es de
naturaleza subsidiaria y complementaria a los procesos
administrativos

respectivos

que

ventilan

las

responsabilidades de los sujetos pblicos por conductas infuncionales

de

quebrantamiento

del

rgimen

de

incompatibilidades y de instrumentalizacin del cargo o

comisin especial para fines distintos a los oficiales.
i.
El Bien Jurdico Protegido:
El objeto de la tutela penal es cautelar la regularidad, el
prestigio y los intereses de la administracin pblica,
expresados en la idoneidad moral y celo profesional en el
cumplimiento de sus obligaciones por parte de los agentes
pblicos. Castigando a los funcionarios y servidores pblicos
que trasgrediendo sus roles han lesionado los intereses del
Estado se reafirma la vigencia del ordenamiento jurdico.
ii.
Sujeto Activo y Sujeto Pasivo:
Slo los funcionarios y servidores pblicos que acten en
razn de su cargo o por comisin especial pueden ser
sujetos activos. No puede ser autor por lo tanto cualquier
funcionario o servidor que carezca de las facultades
especficas de decisin que el tipo exige; sus aportes sern
en todo caso de complicidad o asumirn irrelevancia. La
norma no crea un tercer sujeto en el comisionista.

En este delito, como tambin en el de peculado, se aprecia

en

toda

su

dimensin

la

exigencia

de

la

necesaria

vinculacin funcional que debe poseer el sujeto activo con el

objeto material del delito: en el caso del peculado, con los
caudales y efectos; en el de la colusin desleal, con las
operaciones o negociaciones estatales. En el caso de existir
un colegiado de negociadores pblicos para una operacin
contractual, el silencio o la omisin de denunciar que adopte
uno o varios de ellos ante la conducta ilcita asumida por los
dems, dada la especial posicin de garante que asumen
dichos funcionarios, puede configurar un estado de coautora
en el delito.
Sujeto pasivo es el Estado o, especficamente, alguna de sus
entidades contratantes, incluidos en entes paraestatales.
En este punto es menester, sealar que este tipo de
conductas son aplicables asimismo a los particulares bajo la
figura del extraneus, es decir, que sin contar con la
caracterstica necesaria para ser considerado como autor, en
este caso especfico, ser funcionario pblico, la doctrina y
jurisprudencia han considerado pertinente no eximir de
responsabilidad a los particulares involucrados en este tipo
de ilcitos, sancionndolos en calidad de cmplices primarios
y secundarios, segn su participacin.
iii.
Comportamiento tpico:
Los componentes materiales del tipo renen diversos
componentes normativos de naturaleza administrativa extra
penal

(operaciones

negocios

diversos)

en

torno

al

comportamiento del funcionario o servidor pblico. Pero el

ncleo rector se halla resumido en el acto de defraudar los

intereses estatales y paraestatales concertndose con los

interesados.
a)

Ncleo

rector

tpico.-

comportamiento

lcito

El

es

ncleo

defraudar

rector
al

del

Estado

entidades y organismos sostenidos por ste mediante

la concertacin con los interesados en los convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros.
Esta defraudacin implica toda una flagrante
violacin de los deberes inherentes al cargo o a
los encargos de la comisin especial confiada a
los funcionarios y servidores pblicos. stos se
valen de las atribuciones posedas para sustituir
ilcitamente los intereses y pretensiones estatales o
paraestatales, a los que por ley deben estar llamados a
representar

cautelar,

por

sus

pretensiones

intereses particulares.
Defraudar al Estado y a sus organismos o entidades es,
as, el quebrantamiento del rol especial asumido y la
violacin del principio de confianza depositado, con el
consiguiente engao al inters pblico, al comportarse
el

funcionario

incompatibles

servidor

contrarios

asumiendo
las

roles

expectativas

intereses patrimoniales del Estado. La defraudacin

mediante concertacin que es lo que aqu se castigasupone un aspecto de reproche moral juridizado por el
engao,

as

como

la

presencia

de

un

segundo

elemento de naturaleza material dado por el perjuicio

ocasionado a los intereses estatales (patrimoniales, de
expectativas de mejoras, de ventajas, etc.).

El perjuicio es el elemento intrnseco de la

defraudacin, es su componente material que lo
objetiviza y diferencia del simple engao. Es de
primera importancia para verificar el perjuicio los
informes y dictmenes tcnicos de ley, que al respecto
se hayan

realizado administrativamente, va control

o ya en sede judicial.
La defraudacin al Estado tiene que ser producto del
concierto confabulatorio con los interesados, que por
su naturaleza misma rebasa y contradice los trminos
de entendimiento normales de toda concertacin que
acompaa la celebracin de negociaciones o contratos.
Se puede concertar ilcitamente, mediante diversas
modalidades confabulatorias, para presentar precios
simulados,

admitir

calidades

inferiores

las

requeribles, o derivar directamente de las operaciones

ventajas o intereses particulares o para otros fines.
b)

mbito

de

comprensin

tpica

de

los

negocios

jurdicos.- El tipo penal es abierto al respecto. Los

negocios

en

funcionario
Suministros,

los
o

que

servidor

tenga

que

pblico

Licitaciones,

intervenido
son:

Concursos

el

Contratos,
de

precios,

Subastas y cualquier otra operacin semejante.

iv.
Elemento Subjetivo:
Se necesita el dolo directo en el comportamiento activo,
dadas las caractersticas del tipo penal. El concierto para
defraudar resulta impensable con dolo eventual. El sujeto
activo al concertarse puede actuar con evidente codicia o

con

intencionalidades

extraeconmicas

que

buscar

perjudicar al Estado.
v.
Consumacin y Tentativa:
El delito es de resultado, es decir, requiere ya que la
norma penal as lo plantea-, que se produzca la
defraudacin a los intereses del Estado u organismos
sostenidos por l, esto es, QUE SE D EL PERJUICIO
ECONMICO, LO QUE TENDR QUE ESTABLECERSE
TCNICAMENTE. No se requiere necesariamente que el
sujeto activo del delito obtenga un beneficio o ventaja para
s mismo.
Las

diversas

formas

de

tentativa

son

perfectamente

admisibles, ya que se trata de operaciones y negocios del

Estado que se componen de una diversidad de acto en
tiempo y espacio. La simple concertacin sin que se
produzca

la

defraudacin

es

tentativa

inacabada.

La

frustracin o postergacin de la celebracin de los acuerdos

defraudatorios, de ser detectados, implica delito frustrado. El
desistimiento

voluntario

es

igualmente

admisible.

La

colusin que no llega a ocasionar perjuicio al Estado, segn

las circunstancias, es irrelevante penalmente o es simple
tentativa.
vi.
Participacin:
Los interesados, trmino con el que se alude a los que
siendo particulares negocian con el Estado, tienen la calidad
de partcipes primarios del delito de colusin, ya que sin
ellos, por la forma como est construido el tipo penal, sera
impracticable la tipicidad del delito. En tanto partcipe
necesario, en sus modalidades de complicidad primaria
(tomando en cuenta para ello todas las exigencias de

tipicidad para tal ttulo de imputacin) y tambin abarcando

la hiptesis de instigacin, deber el interesado actuar
dolosamente para que su conducta sea punible, vale decir,
con el conocimiento de los componentes del tipo y con la
voluntad de infringir la norma.
La

posibilidad

de

ver

en

el

interesado

un

cmplice

secundario, es tambin una opcin en el entendido que ste

colabore a travs de los actos de ejecucin de delito con el
autor o autores.
Al no tener los interesados titularidad pblica, ni deberes
de lealtad en sus relaciones con el Estado, no resulta
coherente imputarles responsabilidad a ttulo de autora.