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TEORIA PURA DO DIREITO HANKS KELSEN

Cpitulo II

1. As normas morais como normas sociais


Normas jurdicas e normas sociais: a cincia jurdica no a nica disciplina
dirigida ao conhecimento e descrio de normas sociais.
Essas normas sociais podem ser abrangidas sob a designao de Moral cuja
disciplina dirigida ao seu conhecimento a tica.
Moral: tem como exigncia a justia e regula a conduta humana ao estatuir
deveres e direitos, estabelecendo normas autoritariamente. Estas normas
morais podem estatuir sobre a conduta de um homem em face de outro ou
ainda em face de si mesmo (norma que probe o suicdio). Os efeitos que
esta conduta tem sobre a comunidade que ela se transforma na
conscincia dos membros da comunidade, numa norma moral.

2. Moral como regulamentao da conduta


A concepo de que o direito normalmente descreve uma conduta externa
enquanto a moral uma conduta externa no acertada.
A ordem social muitas vezes prescreve condutas que se contrapem a
alguma inclinao ou interesse egostico dos indivduos cujas condutas o
ordenamento regula. Prescrever apenas uma conduta que corresponda a
todas as inclinaes ou interesses egosticos dos destinatrios das normas
seria suprfluo pois que os homens seguem as suas inclinaes ou
procuram realizar os seus interesses egosticos mesmo sem a tal serem
obrigados.
Uma ordem social s far sentido se vier de encontro conduta social do
individuo que seguir suas prprias inclinaes na ausncia de eficcia desta
norma social, fazendo o que o resultado seja diferente do pretendido.
O homem pode ter interesses que se contradizem. Nenhuma ordem social
pode obstar as inclinaes dos homens, os seus interesses egosticos, como

motivos de suas aes ou omisses. Podem criar para o individuo a


inclinao ou interesse de se conduzir em harmonia com a ordem social e se
opor s inclinaes e interesses que na ausncia dela atuariam.
As normas sociais no necessariamente esto sempre em desacordo com os
interesses egosticos. No quer dizer que a moral prescreve que o individuo
deve no realizar ou reprimir suas inclinaes. A norma moral apenas se
refere aos motivos da conduta
Uma conduta apenas pode ter valor moral quando no s o seu motivo
determinante como tambm a prpria conduta correspondam a uma norma
moral. O motivo no pode ser separado da conduta motivada, na avaliao
moral
Kant distingue o Direito como regulamentao da conduta externa da Moral,
como regulamentao da conduta interna, ou seja, dos motivos da ao.

3. Moral como ordem positiva sem carter coercitivo


Uma distino entre o Direito e a Moral no pode encontrar-se naquilo que
as duas ordens sociais prescrevem ou probem, mas no como elas
prescrevem ou probem uma determinada conduta humana.

5. Relatividade do valor moral


No se pode determinar qualquer elemento comum aos contedos das
diferentes ordens morais, ao longo da histria, em vista da diversidade do
que os homens consideram como bom e mau, justou e injusto, em
diferentes pocas e nos diferentes lugares.
Quando no h um valor moral absoluto no se tem qualquer possibilidade
de determinar o que que tem de ser havido, em todas as circunstancias
por bom e mau, justo e injusto.
O que necessariamente comum a todos os sistemas morais possveis no
outra coisa seno a circunstncia de eles serem normas sociais, isto ,
normas que estatuem, quer dizer, estabelecem como devida (devendo ser)

uma determinada conduta de homens referida imediata ou mediatamente


a outros homens.
moralmente bom o que corresponde a uma norma social que estatui
determinada conduta humana.
O valor moral relativo constitudo por uma norma social que estabelece
determinado comportamento humano como devido (devendo-ser). Norma e
valor so conceitos correlativos.
A questo das relaes entre direito e moral no uma questo sobre o
contedo do Direito mas uma questo sobre a sua forma.
No se aceita a ideia de que o Direito um mnimo moral exigido e que uma
ordem moral coercitiva, para poder ser considerada como Direito tem que
satisfazer uma exigncia moral mnima.
O valor de paz no representa um elemento essencial ao conceito de
Direito.

6. Separao do Direito e da Moral


A pretenso de distinguir Direito e Moral, Direito e Justia, sob pressuposto
de uma teoria relativa de valores, apenas significa que, quando uma ordem
jurdica valorada como moral ou imoral, justa ou injusta, isso traduz a
relao entre a ordem jurdica e um dos vrios sistemas de Moral e no a
relao entre aquela e <a> Moral.
A moral relativa no pode desempenhar uma funo de fornecer uma
medida ou um padro absoluto para valorao de uma ordem jurdica
positiva.

7. Justificao do Direito pela Moral


A legitimao do direito positivo por uma moral distinta da ordem jurdica
irrelevante, pois a cincia jurdica no tem de aprovar ou desaprovar o seu
objeto, mas apenas tem que conhecer e descrever.

O jurista cientifico no se identifica com qualquer valor, nem mesmo com o


por ele descrito.
A tese rejeitada pela Teoria Pura do Direito mas muito espalhada pela
jurisprudncia tradicional de que o direito segundo sua prpria essncia
deve ser moral, de que uma ordem social imoral no Direito, pressupe
uma moral absoluta, valida em todos os tempos em todos os lugares.

Captulo VIII
1. A essncia da interpretao. Interpretao autntica e no autntica.
A interpretao uma operao mental que acompanha o processo da
aplicao do direito no seu progredir de um escalo superior para o escalo
inferior.
Existem duas espcies de interpretao que devem ser claramente
distinguidas uma da outra: a interpretao do Direito pelo rgo que o
aplica, e a interpretao do Direito que no realizada por um rgo
jurdico mas por uma pessoa privada e, especialmente, pela cincia jurdica.
a)Relativa indeterminao do ato de aplicao do Direito
A norma de escalo superior tem sempre um carter de um quadro ou
moldura a ser preenchidos por quem a aplica.
b) Interpretao intencional do ato de aplicao do Direito
A indeterminao pode dizer respeito tanto ao fato condicionante quando a
consequncia condicionada.
c) Interpretao no intencional do ato de aplicao do Direito
O sentido verbal da norma no unvoco: o rgo competente para aplic-la
encontra-se perante varias significaes possveis.
d) O Direito a aplicar como moldura dentro da qual h vrias possibilidades
de aplicao.

A interpretao de uma lei no deve conduzir necessariamente a uma nica


soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente na medida em
que sejam aferidas pela lei a aplicar tem igual valor. Sendo assim, uma
determinada interpretao sobre uma lei no significa dizer que esta a
norma individual, mas apenas uma das normas individuais que se podem
produzir dentro daquela moldura da norma geral.
e) Os chamados mtodos de interpretao
No h absolutamente um mtodo segundo o qual, das vrias significaes
verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta.
Todos os mtodos de interpretao at o presente elaborados conduzem
sempre a um resultado apenas possvel.

2. A interpretao como ato de conhecimento ou como ato de vontade


Saber qual das possibilidades aplicar um problemas de poltica do Direito.
A tarefa que consiste em obter da lei a nica sentena justa ou ato
administrativo correto, , essencialmente, idntica a tarefa que se proponha
na Constituio, criar leis mais justas.
O juiz tambm criador do direito, e tambm, relativamente livre para tal.
A aplicao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria
Direito. Os tribunais de ultima instncia, muitas vezes, criam Direito novo.
3. A interpretao da cincia jurdica
Diferentemente da feita pelos tribunais competentes, essa interpretao
no criao jurdica.
O preenchimento da chamada lacuna do Direito uma funo criadora de
Direito que somente pode ser realizada por um rgo aplicador do mesmo.
A interpretao jurdico-cientfica tem que evitar, com o mximo de
exatido, a fico de uma norma jurdica e a criao de uma nica
interpretao tida como correta.

Nenhuma vantagem poltica pode justificar que se faa uso desta fico
numa exposio cientifica do Direito positivo, proclamando como correto um
nico ponto de vista cientfico.