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RECEBIDO EM 20.09.2013 | APROVADO EM 16.05.2014

ARGUMENTAO JURDICA UTILIZADA PELOS


TRIBUNAIS BRASILEIROS AO TRATAR
DAS UNIES HOMOAFETIVAS *
Claudia Rosane Roesler e Paulo Alves Santos
LEGAL ARGUMENT USED BY BRAZILIAN COURTS
TO DEAL WITH HOMOAFFECTIVE UNIONS

RESUMO

ABSTRACT

ESTE ARTIGO VERSA SOBRE A ARGUMENTAO DESENVOLVIDA PELOS


TRIBUNAIS BRASILEIROS , SOBRETUDO A CORTE CONSTITUCIONAL ,
AO LIDAR COM QUESTES RELATIVAS S UNIES HOMOAFETIVAS .
INICIALMENTE, REALIZOU-SE UMA ANLISE DAS DECISES JUDICIAIS

T HIS

PROFERIDAS NOS CONFLITOS QUE ENVOLVEM O TEMA EM MBITO

OUT AN ANALYSIS OF JUDICIAL DECISIONS MADE IN CONFLICTS

ESTADUAL , OBSERVANDO OS POSICIONAMENTOS ADOTADOS PELOS

INVOLVING THE ISSUE AT THE STATE LEVEL , NOTING THE

TRIBUNAIS DE JUSTIA E OS ARGUMENTOS UTILIZADOS POR ELES

POSITIONS ADOPTED BY THE COURTS AND THE ARGUMENTS

PARA JUSTIFICAR SUAS POSTURAS .

OS

DADOS COLHIDOS FORAM

ARTICLE PROPOSES AN ANALYSIS OF THE ARGUMENTS

B RAZILIAN COURTS , ESPECIALLY THE


C ONSTITUTIONAL C OURT , WHILE DEALING WITH ISSUES
RELATING TO HOMOAFFECTIVE UNIONS . I NITIALLY , WE CARRIED
DEVELOPED BY THE

USED BY THEM TO JUSTIFY THEIR POSITIONS .

T HE

COLLECTED

SISTEMATIZADOS E APRESENTADOS DE FORMA DESCRITIVA, SITUANDO

DATA WERE ORGANIZED AND PRESENTED IN A DESCRIPTIVE

O POSICIONAMENTO DAS CORRENTES INTERPRETATIVAS QUE SE

MANNER , PLACING THE POSITION OF INTERPRETIVE TRENDS

DESENVOLVERAM A PARTIR DA CONTROVRSIA EM DEBATE .


SEGUIDA, AVALIOU-SE A DECISO DO
NO JULGAMENTO DA

ADI 4.277,

EM

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A FIM DE DETERMINAR COMO OS

ARGUMENTOS SUSCITADOS NO DEBATE NACIONAL FORAM , OU NO ,


ENFRENTADOS PELA

C ORTE S UPREMA

E O GRAU DE SOLIDEZ DA

THAT HAVE DEVELOPED AROUND THE CONTROVERSY .

IT IS EVALUATED THE DECISION OF THE


THE TRIAL OF

ADI 4.277,

T HEN
S UPREME C OURT IN

IN ORDER TO DETERMINE HOW THE

ARGUMENTS RAISED IN THE NATIONAL DEBATE WERE , OR NOT ,


FACED BY THE

S UPREME C OURT

AND THE DEGREE OF

FUNDAMENTAO APRESENTADA PARA O ACRDO PROLATADO .

ROBUSTNESS OF THE REASONS GIVEN FOR THE JUDGMENT .

PALAVRAS-CHAVE
U NIES HOMOAFETIVAS ; A RGUMENTAO J URDICA ; J UDICIRIO
B RASILEIRO ; ADI 4.277; E NTIDADES FAMILIARES .

KEYWORDS
H OMOAFFECTIVE UNIONS ; L EGAL A RGUMENTATION ; B RAZILIAN
J UDICIARY ; ADI 4.277.

1 A UNIO ESTVEL NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO


As relaes familiares geram diversas implicaes no mbito dos direitos personalssimos e patrimoniais, razo pela qual recebem especial ateno normativa. O complexo dessas relaes encontra amparo no direito de famlia, que se dedica ao estudo e tutela dos efeitos jurdicos advindos das entidades familiares.
DOI: HTTP://DX.DOI.ORG/10.1590/1808-2432201426

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A atuao do legislador brasileiro, firme na tradio romano-cannica, sempre se
pautou pela supremacia do modelo familiar heteronormativo institudo pelo casamento. Contudo, ao longo de nossa histria jurdica, esta perspectiva vem sendo
rompida, sobretudo em razo da presso advinda da dinmica das relaes sociais.
A esse respeito, a Constituio Brasileira de 1988 inseriu no ordenamento normativo ptrio, de forma inovadora, um modelo familiar flexvel, conferindo tratamento legislativo s chamadas unies estveis. O novo texto constitucional disps:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
[...]
3 Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua converso em casamento. (BRASIL, 1988)
Ao regular este dispositivo da Constituio, o Cdigo Civil brasileiro erigiu
como requisitos para a configurao da unio estvel a convivncia pblica, contnua,
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir famlia entre um homem e uma
mulher (BRASIL, 2002).
A publicidade exige que a constituio da unio estvel seja fato incontroverso e
notrio perante sociedade, no podendo ser mantido em segredo. A continuidade se
relaciona a uma estabilidade de convivncia que intrnseca a este modelo familiar,
embora no haja a exigncia de prazo mnimo para sua configurao. O objetivo de
constituir famlia requer dos companheiros um firme propsito de conferir quele
relacionamento um grau de compromisso compatvel com a responsabilidade inerente aos institutos familiares. Por fim, a diversidade de sexos elemento diretamente
relacionado tradicional opo do direito brasileiro (GONALVES, 2009).
Esses so requisitos objetivos e subjetivos que permitem diferenciar uma mera
relao eventual, ou uma relao duradoura despida de seriedade, daquela unio que
o Estado reconhece como entidade familiar. Alm disso, a lei no autoriza a existncia de unio estvel entre pessoas impedidas para o casamento, pois a parte final da
norma constitucional direciona a atividade legislativa no sentido de facilitar a converso daquela para este.
Contudo, os limites da unio estvel aparecem bastante sinuosos em casos nos
quais a aplicao da lei vigente no ocorre de maneira to clara. Os critrios escolhidos pela lei tornam bastante rdua a tarefa do intrprete em reconhecer se h publicidade suficiente, se entre os companheiros havia nimo de constituir famlia ou se o
tempo de relacionamento satisfatrio ou no.
dentro desses casos limtrofes que se insere a temtica da possibilidade de existncia de uma unio estvel homoafetiva. Embora tenha sido explicitado pela Constituio que esta entidade familiar ocorreria entre homem e mulher, forte corrente
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interpretativa tem considerado que este dispositivo deve ser problematizado e compreendido de forma mais ampla, luz do princpio constitucional da igualdade.
Este estudo se dedica anlise do comportamento da jurisprudncia brasileira
diante dessa controvrsia e avaliao das razes adotadas pelo Supremo Tribunal
Federal na busca pela soluo dessa disputa hermenutica. No contexto da anlise,
procuraremos compreender os diversos argumentos formulados na tentativa de solucionar a questo, ao passo que, ao avaliarmos a deciso da Suprema Corte, buscaremos determinar o nvel de coerncia da deciso e investigar o grau de solidez dos
fundamentos apresentados. O trabalho parte, assim, de uma distino proposta por
Manuel Atienza (2013) entre analisar e avaliar uma argumentao, compreendendo
que a primeira fase de todo o trabalho de discusso das decises judiciais deve ser
centrado na compreenso de sua estrutura argumentativa, enquanto a segunda parte
(e em sequncia primeira), destinada sua valorao.1

2 ANLISE DA JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS


A discusso acerca do tratamento jurdico a ser conferido s unies entre pessoas do
mesmo sexo assumiu contornos diversos em cada pas no qual essa questo foi suscitada. Desde as respostas mais inclusivas at a negao de qualquer proteo jurdica, os
Estados tiveram de designar qual a posio que essas relaes teriam em seus ordenamentos jurdicos.2
No Brasil, embora haja legislao dispersa sobre o assunto,3 a construo do
regime jurdico aplicvel s famlias homoafetivas se deu principalmente pela via
jurisprudencial. Assim, compreender a forma como os tribunais brasileiros enfrentaram esta controvrsia significa conhecer o prprio desdobramento da insero deste
instituto no direito ptrio.
Por essa razo, esta pesquisa props, inicialmente, a realizao de uma anlise
dos argumentos utilizados nos debates acerca das unies homoafetivas travadas nos
tribunais estaduais e do Distrito Federal. Com essa investigao, objetiva-se apreender o estgio de desenvolvimento em que se encontrava a jurisprudncia brasileira
sobre o tema no perodo anterior deciso do Supremo Tribunal Federal, que apreciou a questo na via do controle abstrato de constitucionalidade.
O mtodo utilizado para diagnosticar o comportamento dos rgos judicantes
foi a anlise individualizada de julgamentos emanados dos tribunais que compem a
segunda instncia da jurisdio comum. Esses resultados foram obtidos por meio de
buscas nas pginas eletrnicas que as cortes mantm na internet e os acrdos encontrados foram submetidos a uma apreciao de sua estrutura argumentativa, com base
modelo proposto por Stephen Toulmin (2001).
O termo empregado para efetuar a busca foi unio homoafetiva. De fato, a despeito de outras denominaes que as unies entre pessoas do mesmo sexo tenham
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recebido, esta expresso, cunhada pela desembargadora gacha Maria Berenice Dias
(2000), foi rapidamente assimilada na prtica jurdica e mostra-se tecnicamente mais
apropriada discusso que se trava na esfera do direito de famlia contemporneo,
no qual o afeto possui lugar de destaque.
O perodo a ser pesquisado foi fixado sobre duas balizas: a necessidade de um lapso
temporal suficiente para observar o desenrolar do comportamento do tribunal e a existncia de um substrato legislativo comum e estvel sobre a temtica. Dessa forma,
tomou-se como marco inicial a entrada em vigor da Lei n. 10.406/2002 (Cdigo Civil
atual) e como termo final o ltimo dia do ano anterior quele no qual o Supremo
Tribunal Federal julgou a ADI 4.277, cujo resultado possui efeito vinculante.4 Portanto,
foram analisados resultados de 11/01/2003 a 31/12/2010.
Alm disso, somados aos critrios j delineados, foram utilizados critrios de
seleo material dos julgamentos a serem considerados na pesquisa. O objetivo deste
filtro de relevncia consistia em retirar do rol de decises aquelas em que: a) a temtica das unies homoafetivas tenha sido versada de forma paralela ou incidental, sem
qualquer reflexo na razo de decidir do julgamento; b) a discusso sobre matria ftica impossibilitou a discusso acerca do regime jurdico das unies homoafetivas; c)
acrdo de embargos de declarao que apenas reafirmavam o que j havia sido decidido pelo tribunal, tendo em vista que a deciso desses recursos compe o prprio
acrdo principal.5
Com base nesses parmetros, a busca inicial nos sites dos tribunais retornou 325
resultados. Aps a aplicao do filtro material, 139 resultados foram considerados
irrelevantes e descartados, de forma que a amostra definitiva para a anlise ficou composta de 186 resultados, cuja distribuio geogrfica pode ser observada nos seguintes grficos:

GRFICO

1 PERCENTUAL DE DECISES RELEVANTES E IRRELEVANTES

43%

57%
DESCARTADOS
RELEVANTES
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2 QUANTIDADE DE DECISES RELEVANTES POR ESTADO

GRFICO

0
0

1 1 1 2
5

11

1
3

3
5

13

31
1
9

(em %)
1

0
0

Como se v, h uma acentuada diferena entre o nmero de casos julgados pelos


estados federados. Enquanto alguns tribunais analisaram a controvrsia em diversas
oportunidades, existem outros, como o Tribunal de Justia do Tocantins, que jamais
foram instados a se manifestar.
Para justificar esta disparidade, deve-se levar em considerao, alm das diferenas populacionais e da dificuldade de acesso justia que se apresenta de forma
mais frequente em alguns locais, o nvel de informao disponvel e o grau de influncia exercida pelo preconceito em cada unidade federativa. De fato, ingressar com
uma ao judicial buscando conferir efeitos jurdicos a uma relao homoafetiva pode
significar enfrentar uma srie de tabus, cuja fora diferenciada nas diversas regies
do pas.
Ademais, como a pesquisa abrange decises tomadas no segundo grau de jurisdio, o nmero de recursos que sobe aos tribunais pode variar conforme a maior ou
menor tranquilidade com que essas questes so enfrentadas na primeira instncia.
Nesse ponto, importante destacar que esses recursos, em geral, so manejados:
a) pelo prprio casal homoafetivo, que se volta contra a sentena que rejeita a possibilidade de equiparao com a unio estvel; b) por um dos companheiros homoafetivos ou pelos herdeiros de um dos companheiros falecidos, nos pedidos de dissoluo
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da unio homoafetiva nos moldes da unio estvel; e c) pelo Ministrio Pblico, que
atuou tanto em um sentido quanto no outro.
Apesar dessas dificuldades, o nmero de casos no decorrer do perodo abrangido pela pesquisa aumentou consideravelmente. No ano de 2003, foram apenas sete
registros de julgamentos que envolveram a questo, ao passo que em 2010 a matria
foi pautada 45 vezes. A evoluo da quantidade de julgados ao longo do tempo pode
ser verificada no grfico a seguir:

GRFICO

3 QUANTIDADE DE DECISES RELEVANTES NO DECORRER

DO PERODO DE PESQUISA
60

40

20

0
2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

Percebe-se que, enquanto a corrente que defendia a equiparao encontrava lugar


em alguns tribunais pioneiros, como o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, o
nmero de pessoas que se interessavam em mover aes nesse sentido era atrado pela
possibilidade de procedncia da ao. Dessa forma, a aceitao da unio homoafetiva
como entidade familiar passava de teoria completamente impossvel para a condio
de questo juridicamente controversa, o que permitia o efetivo debate sobre o tema
e encorajava um nmero maior de litigantes.
A esse respeito, deve-se notar a quantidade de julgamentos nos quais a corte estadual se limitava a afirmar a possibilidade jurdica do pedido de reconhecimento da
unio homoafetiva como unio estvel, determinando ao juzo da causa que realizasse
nova anlise da questo. Tais decises afastavam a sentena de extino da ao sem resoluo do mrito, afirmando ser admissvel, em tese, o pedido formulado pelos casais
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homossexuais. Contudo, o fato de ser possvel no significava que, no mrito, essa


fosse a soluo jurdica a ser adotada.
De fato, ao julgar dessa forma, os tribunais apenas afirmavam o dever de o juiz
analisar a tese apresentada, por que ele no poderia deixar de pronunciar o direito
afirmando a existncia de lacuna na lei. A esse respeito, ressaltou o Desembargador
Elias Camilo, do Tribunal de Justia de Minas Gerais:
Assim, in casu, cumpre ressaltar que, em que pese no ter nosso
ordenamento jurdico ptrio consagrado, expressamente, as unies
homoafetivas, ou seja, entre pessoas do mesmo sexo, inexiste, tambm,
qualquer vedao no sentido de no poder tal unio surtir efeitos civis, o
que, por evidente, no pode ser tido como ausncia de direito, em especial
considerando-se que, nos casos em que verificada a omisso da lei, mostra-se
possvel a aplicao da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de
direito, nos termos do disposto nos arts. 4 da LICC e 126 do CPC.
[...]
Desta forma, v-se que, inexistindo no ordenamento positivo brasileiro
qualquer proibio expressa de reconhecimento de unio homoafetiva
e concesso de efeitos civis esta, in casu, o pedido mostra-se, sob uma
viso abstrata, suscetvel de acolhimento ou rejeio, merecendo, portanto,
reforma a sentena de primeiro grau que indeferiu a inicial por carncia
de ao.
Por tais razes de decidir, dou provimento ao recurso para, cassando a
sentena impugnada, determinar o regular processamento do feito.6

Em verdade, a doutrina considera juridicamente impossvel apenas o pedido expressamente vedado pelo ordenamento jurdico, pois nos demais casos o juiz poder valer-se
da analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito para solucionar a lide.7
Todavia, a concluso de que a discusso acerca das unies homoafetivas juridicamente possvel no pacfica. H quem, por outra perspectiva, enxergue no silncio do
constituinte uma vedao implcita ao reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar equiparada unio estvel, conforme ressaltou a Desembargadora Maria
do Rocio, do Tribunal de Justia catarinense:
Trata-se de actio por meio da qual a apelante pretende o reconhecimento
de unio homoafetiva. Todavia, tal pretenso no se mostra juridicamente
possvel, uma vez que a legislao em vigor no a ampara.
A propsito, observe-se que o 3 do art. 226 da Constituio Federal
estabelece que para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
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entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento.
[...]
Verifica-se, portanto, que o contedo das mencionadas normas estabelecem
expressamente como um dos requisitos configurao da unio estvel e
seu reconhecimento como entidade familiar a convivncia entre homem e
mulher, ou seja, deve haver a diversidade de sexos. Afasta-se, desta forma,
qualquer possibilidade de se reconhecer tal instituto em relao s pessoas
do mesmo sexo, o que caracteriza o pedido exordial como juridicamente impossvel,
no se podendo aplicar a analogia na hiptese, como pretende a apelante
(grifos acrescidos).8
Essa divergncia de entendimentos acerca de uma questo meramente preliminar
um preldio do conflito de jurisprudncia sobre o mrito da controvrsia. Constatou-se,
sem muito esforo, a inexistncia de uma soluo pacificada sobre o tratamento jurdico a ser conferido s unies homoafetivas. As concluses a que chegaram os diversos tribunais foram diametralmente opostas, sendo comum haver, em um mesmo rgo julgador, decises em sentidos opostos sucedendo-se no tempo.
Ao final, verificou-se que, de todos os acrdos analisados, 56% admitiam a
equiparao entre as unies estveis e as unies homoafetivas de alguma forma.9 Os
demais, 44%, rechaavam esta tese. No decorrer do perodo pesquisado, impossvel identificar uma jurisprudncia dominante e estvel, conforme se infere do grfico a seguir, que mostra o desenrolar das decises no tempo:

4 QUANTIDADE DE DECISES FAVORVEIS E DESFAVORVEIS


NO DECORRER DO PERODO DE PESQUISA

GRFICO

30
25
20
15
10
5

Favorvel equiparao

Contrrio equiparao
2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

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Entretanto, no meio do embate jurisprudencial, h tribunais que se destacaram


pelo posicionamento firme em um sentido ou em outro. Essas cortes transformaram-se em referncias para as demais, liderando verdadeiros blocos em defesa de
cada uma das teses.
Um exemplo o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, que nas
nove vezes em que decidiu a questo manifestou-se contrrio possibilidade de equiparao entre a unio estvel e a unio homoafetiva. J no final de 2010, apenas
alguns meses antes de o Supremo Tribunal Federal pacificar a questo em sentido
contrrio, a Corte distrital mantinha sua posio de que a unio homoafetiva no
poderia receber tratamento analgico unio estvel, contrariando, inclusive, precedentes do Superior Tribunal de Justia:
Ocorre que, de acordo as normas insculpidas nos artigos, 226, 3,
da Constituio Federal e o artigo 1.723 do Cdigo Civil, invivel
o reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, pois esta s
poderia ser constituda por pessoas de sexo diferente. Assim, dispe
os citados dispositivos:
[...]
Com efeito, no obstante o entendimento que vem sendo consolidado no
Superior Tribunal de Justia no sentido de autorizar a adoo por pessoas
que vivem em unio homoafetiva, certo que, diante da ausncia de permisso
constitucional ou legal para se reconhecer a unio estvel entre pessoas
do mesmo sexo, fica inviabilizada a adoo conjunta da menor pelas
demandantes, ora agravantes. (Voto vencedor do Des, Joo Batista Teixeira,
AGI 2010.00.2.006328-2, 3 Turma Cvel, data de julgamento: 27/10/2010,
grifos acrescidos)
De outro lado, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, apenas no ano de 2006,
proferiu seis decises favorveis equiparao. Os primeiros acrdos do Tribunal a
conferir tratamento analgico s unies homoafetivas podem ser encontrados j no primeiro ano abrangido pela delimitao temporal da pesquisa (2003), por exemplo:
As entidades familiares referidas na Constituio no encerram uma
relao hermtica, fechada ou clausulada e nela se podem incluir outras
que preencham determinados requisitos.
[...]
O objeto de norma no a famlia, como valor autnomo, em detrimento
das pessoas humanas que a integram, j que antes, a proteo se voltava
para a paz domstica, considerando-se a famlia fundada no casamento
com um bem em si mesmo.
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Destarte, o caput do art. 226 clusula geral de incluso, no sendo lcito
excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade,
estabilidade e notoriedade, sendo as famlias ali arroladas meramente
exemplificativas, embora as mais comuns.
As demais comunidades se acham implcitas, pois se cuida de conceito
constitucional amplo e indeterminado, a que a experincia de vida h de
concretizar, conduzindo tipicidade aberta, adaptvel, dctil, interpretao
que se refora quando o preceito constitucional usa o termo tambm,
contido no artigo 226, 4, que significa da mesma forma, outrossim,
exprimindo-se uma ideia de incluso destas unidades, sem afastar-se outras
no previstas.
Assim, pode-se concluir que, mesmo sem lei que as regule, as unies homoerticas so
reconhecidas pela Constituio como verdadeiras entidades familiares, para alguns
como entidades distintas, em vista de sua natureza e para outros, onde ainda me filio,
como verdadeiras unies estveis. (Voto Vencedor do Des. Jos Carlos Teixeira,
Apelao 70005488812, 7 Cmara Cvel, data de julgamento: 25/06/2003,
grifos acrescidos)
Todavia, embora os precedentes desses dois tribunais sejam reproduzidos em boa
parte das decises investigadas, necessrio observar que no mbito interno das
Cortes inexiste consenso absoluto sobre questo.
No Distrito Federal, em todos os julgamentos que participou, a Desembargadora
Ndia Corra defendeu arduamente a tese contrria quela majoritria em seu tribunal.
Em seus votos, ela destacava que, em sua concepo, deixar de reconhecer a existncia de unio estvel entre duas pessoas, simplesmente por serem do mesmo sexo, atenta contra os princpios da dignidade da pessoa humana, por se tratar de uma conduta
discriminatria e preconceituosa.10
No caso do Rio Grande do Sul, a questo da divergncia ainda mais emblemtica. Em 2009, foram trs decises contrrias e trs favorveis equiparao. Dessas
seis decises, cinco emanaram do mesmo rgo julgador.
No cerne dessa disputa interpretativa esto os diversos argumentos acolhidos pelos
julgadores para justificar suas posies acerca do correto tratamento jurdico a ser conferido s unies homoafetivas. A partir da classificao proposta por Neil MacCormick
(2008), passamos a fazer uma anlise dessas assertivas.
Inicialmente, percebe-se em ambos os lados a tentativa de alcanar a vontade da
Constituio. Entretanto, enquanto a corrente contrria defende que este objetivo
pode ser alcanado a partir da literalidade da lei, os defensores da equiparao afirmam que este propsito deve ser buscado por meio de uma interpretao sistemtica
e principiolgica do texto constitucional.
Assim, o argumento literal, na forma frequentemente encontrada na jurisprudncia
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CLUDIA ROSANE ROESLER E PAULO ALVES SANTOS :

brasileira sobre o assunto, sustenta que a expresso utilizada na norma clara, no


havendo necessidade de maiores consideraes a esse respeito. Por esse vis, ao explicitar o termo entre homem e mulher, o constituinte originrio no o fez em vo, mas
com o objetivo de impedir a extenso deste instituto a qualquer arranjo que no
preenchesse esta exigncia especfica.
Ocorre, nesse ponto, uma interseco entre o argumento teleolgico e o literal.
Conforme se verificou no curso desta pesquisa, as espcies argumentativas geralmente no se apresentam de forma pura. H, na verdade, argumentaes hbridas,
formadas por argumentos que partem de perspectivas diferentes, o que demonstra a
complexidade da atividade argumentativa empreendida.
No caso em anlise, o argumento literalista usado, na verdade, como suporte
para uma argumentao teleolgica. Esta argumentao literal-teleolgica recorrente e fundamenta-se na ideia de que a lei no utiliza palavras inteis. Portanto, se
foram usadas determinadas palavras na formulao do texto normativo, a norma que
dele se extrai deve valorizar os termos literais utilizados, pois eles foram escolhidos
pelo legislador com um objetivo especfico. Caso contrrio, a lei haveria utilizado
termos distintos, com o fim de alcanar objetivos diversos.
Este entendimento pode ser ilustrativamente representado pelo seguinte trecho
jurisprudencial:
luz do art. 226, 3, da Constituio Federal, a unio estvel, para
efeito de proteo do Estado, aquela havida entre homem e mulher como
entidade familiar.
[...]
A diversidade de sexo continua a ser requisito fundamental tanto para a
celebrao do casamento, quanto para o reconhecimento da unio estvel,
razo pela qual no se pode conceber a mesma natureza jurdica desses
institutos s relaes homoafetivas.
No se trata, no entanto, de mera omisso legislativa passvel de
interpretao analgica extensiva. O dispositivo constitucional, ao
declarar expressamente a proteo do Estado apenas unio estvel
existente entre homem e mulher, excluiu dessa proteo as relaes
havidas entre pessoas do mesmo sexo, caso contrrio, as teria expressamente
contemplado, conforme o fez com as relaes heterossexuais.
No pode o julgador ir alm do que quis o legislador. (Voto vencedor do
Desembargador Clio Csar. TJMG, Apelao 1.0024.07.764088-6/001, j.
04/12/2008, grifos acrescidos)
Em outra vertente, o argumento sistmico se uniu argumentao por princpios, a fim de afastar o entendimento literal que surge primeira vista.
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De fato, na busca pela melhor interpretao possvel, os princpios do sistema
jurdico desempenham um papel fundamental. Eles so, por definio, elementos
que permitem a exata compreenso das regras, conferindo-lhes um sentido harmnico (SUNDFELD, 2005). exatamente nesse critrio que os argumentos favorveis
equiparao entre as unies estveis heteroafetivas e homoafetivas se tornam mais
densos, justamente pelo fato de os princpios serem normas que no apresentam em
sua estrutura situaes fticas determinadas de aplicao (DWORKIN, 2010).
A partir dessa perspectiva, assume-se o ordenamento jurdico constitucional como
um sistema uno e coeso, cujas ideias centrais residem nos princpios (SUNDFELD,
2005). Assim, o verdadeiro sentido da expresso utilizada pelo legislador somente pode
ser averiguado dentro do contexto em que a norma est inserida, invocando-se, sempre que necessrio, os princpios do sistema normativo como instrumento de compatibilizao ou, em ltimo caso, excluso da regra incompatvel.
Como resultado, segundo os defensores da equiparao, no se poderia conceber
que um texto constitucional que possui carter inclusivo e abrangente em matria de
famlia fosse utilizado para negar direitos s unies homoafetivas.
Pelo contrrio, a harmonizao deste dispositivo especfico da Constituio com
as demais disposies constitucionais, luz dos princpios da igualdade, da liberdade
e da dignidade humana, revelaria que o texto constitucional constitui, por si s, fundamento jurdico suficiente para equiparar s unies homoafetivas s unies estveis.
Este posicionamento adotado no seguinte julgamento:
A Constituio Federal proclama o direito vida, liberdade, igualdade e
intimidade (art. 5, caput) e prev como objetivo fundamental, a promoo
do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao (art. 3, IV). Dispe, ainda, que
a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais (art. 5, XLI). Portanto, sua inteno a promoo do bem
dos cidados, que so livres para ser, rechaando qualquer forma de excluso
social ou tratamento desigual.
Outrossim, a Carta Maior a norma hipottica fundamental validante
do ordenamento jurdico, da qual a dignidade da pessoa humana
princpio basilar vinculado umbilicalmente aos direitos fundamentais.
Portanto, tal princpio norma fundante, orientadora e condicional,
tanto para a prpria existncia, como para a aplicao do direito,
envolvendo o universo jurdico como um todo. Esta norma atua como
qualidade inerente, logo indissocivel, de todo e qualquer ser humano,
relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razo e
autodeterminao de cada indivduo.
[...]
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CLUDIA ROSANE ROESLER E PAULO ALVES SANTOS :

Por conseguinte, a Constituio da Repblica, calcada no princpio da


dignidade da pessoa humana e da igualdade, se encarrega de salvaguardar
os interesses das unies homoafetivas. Qualquer entendimento em sentido
contrrio que seria inconstitucional. E quanto tutela especfica dessas
relaes, aplica-se analogicamente a legislao infraconstitucional atinente
s unies estveis. (Voto vencedor da Desembargadora Maria Berenice
Dias. TJRS, Apelao 70012836755, data de julgamento: 21/12/2005)
No campo da argumentao por analogia, as correntes interpretativas divergiram sobre qual instituto mais se aproximava s relaes homoafetivas. Aqueles que
se opuseram equiparao dessas relaes s unies estveis justificavam que os
relacionamentos homoafetivos, embora estivessem fora do mbito do direito de
famlia, encontravam respaldo jurdico na legislao obrigacional. Dessa forma, a
unio homoafetiva deveria ser tutelada em analogia com as sociedades de fato.
Nesse sentido:
Certo que, a inexistncia de regime jurdico prprio a disciplinar a
parceria homossexual h de levar, pelo emprego da analogia, aplicao
das normas que integram o direito das obrigaes.
Assim o afirmo porque aspectos comuns fundamentais aproximam-na da
sociedade de fato: a) no constitui elemento relevante a circunstncia de serem
os conviventes do mesmo sexo; b) deve haver unio de esforos pessoais
e/ou materiais, para a obteno de fim comum e; c) mister a mtua
cooperao dos parceiros. (Voto vencedor da Des. Diva Lucy. TJDFT, AGI
2008.00.2.012928-9, 5 Turma Cvel, data de julgamento: 18/03/2009,
grifos acrescidos)
Contudo, o pensamento diverso repele de forma veemente esta interpretao.
Segundo os julgadores que se alinham a esse entendimento, o trao que identifica
tanto a unio estvel quanto a unio homoafetiva o vnculo personalssimo que se
forma entre as pessoas que participam desses institutos. Esse vnculo possui natureza comum em todas as entidades familiares e se manifesta por meio do exerccio da
afetividade entre os componentes da famlia. Portanto, tal realidade no guardaria
qualquer semelhana com o nimo associativo de uma organizao com fins lucrativos, sendo mais adequada sua analogia com os institutos do direito de famlia.
H, ainda, a abordagem da questo pelo prisma da harmonizao contextual
(MACCORMICK, 2008). Esta estratgia argumentativa, por sua vez, consiste na
submisso do conceito jurdico em debate a um esquema normativo mais amplo, com
o objetivo de verificar, dentro de um conjunto de regras relacionadas, qual interpretao melhor se adequaria dentro do todo legislativo.
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628 : ARGUMENTAO JURDICA UTILIZADA PELOS TRIBUNAIS BRASILEIROS AO TRATAR DAS UNIES HOMOAFETIVAS
Partindo desse ponto de vista, os defensores da unio estvel homoafetiva argumentam que o direito civil-constitucional, na forma concebida aps a Constituio
de 1988, possui uma srie de disposies que vedam a utilizao da orientao sexual
dos indivduos como critrio de diferenciao para fins jurdicos. Nesse sentido,
comum invocar como referncia regras relacionadas igualdade jurdica dos cnjuges, a existncia de modelos familiares no vinculados a relacionamentos heteroafetivos e a primazia dos princpios da afetividade e do livre planejamento familiar dentro da legislao pertinente ao direito de famlia.
Com base nesse espeque, os intrpretes que se filiam corrente mais progressista consideram estar suficientemente demonstrado que qualquer interpretao que
negue s relaes homoafetivas o carter familiar certamente implicar desarmonia
com restante das normas referentes matria.
Este argumento foi especialmente reforado aps a edio da Lei n. 11.340/2006
(Lei Maria da Penha), que inovou ao apresentar um conceito de famlia que no mais
se baseia na enumerao dos tipos familiares, mas nos elementos constitutivos presentes em qualquer entidade familiar. Preceitua o referido diploma normativo:
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar
contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe
cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral
ou patrimonial:
[...]
II no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por
indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais,
por afinidade ou por vontade expressa;
[...]
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem
de orientao sexual. (Grifos acrescidos)
Contudo, os que se opem ao entendimento de que a unio homoafetiva constitui
entidade familiar asseveram que as disposies da Lei Maria da Penha so especficas e
no podem ser entendidas como regra geral do sistema. Ademais, afirmam que, ao
determinar que a lei facilite a converso da unio estvel em casamento, no seria possvel estender os seus efeitos unio homoafetiva, pois igualmente no seria possvel,
de acordo com as demais normas do ordenamento, o casamento homoafetivo.
Assim, postulam no sentido de que a atuao do Legislativo seria elemento
imprescindvel para que a unio homoafetiva alcanasse o status jurdico de entidade
familiar, pois a extenso do conceito de unio estvel pela via jurisprudencial provocaria anomalias no sistema e implicaria uma perda na objetividade conceitual deste
instituto. Sobre a imprescindibilidade da atuao legiferante, exemplificativamente:
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CLUDIA ROSANE ROESLER E PAULO ALVES SANTOS :

A heterossexualidade a essncia do casamento. Tanto que a melhor


doutrina entende ser ato inexistente a unio que se oficialize entre pessoas
do mesmo sexo. O mesmo entendimento aplica-se unio estvel, logo,
enquanto no houver lei que reconhea tal direito, no pode o julgador, cuja
tarefa aplicar a norma posta, ignorar os limites legais para tutel-lo.
[...]
No h, em nosso ordenamento jurdico, amparo legal unio estvel
homoafetiva, o que impossibilita ao Judicirio acat-la, sob pena de funcionar
com o legislador positivo, em afronta ao princpio constitucional da separao
dos poderes. (Voto vencido do Des. Francisco Vicente. Apelao 015307317.2008.8.26.0000, Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, 11 Cmara
de Direito Pblico, data de julgamento: 27/04/2009, grifos acrescidos)
Aps esta breve anlise, em que identificamos as principais controvrsias suscitadas
nos debates realizados pelos tribunais estaduais brasileiros, consideramos estar suficientemente descrita a situao em que se encontrava a jurisprudncia ptria sobre as unies
homoafetivas no perodo anterior ao julgamento da ADI 4.177, pelo que podemos passar a avaliar a deciso do Supremo Tribunal Federal no julgamento da referida ao.

3 AVALIAO DA DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


A discusso relativa s unies homoafetivas chegou ao Supremo Tribunal Federal,
pela primeira vez, por meio da ADI 3.300,11 proposta pela Associao da Parada do
Orgulho dos Gays, Lsbicas, Bissexuais e Transgneros de So Paulo. Naquela ao,
questionava-se a interpretao ordinariamente adotada pelos tribunais brasileiros
acerca da Lei das Unies Estveis (Lei n. 9.278/96), na qual somente se inclua os
relacionamentos heteroafetivos. Contudo, o Cdigo Civil de 2002 revogou o ato
normativo impugnado, pelo que a ao foi extinta sem resoluo do mrito em
razo da perda superveniente do objeto.
Contudo, a matria foi novamente suscitada por ocasio da ADPF 132, proposta
pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, em face do Estatuto dos Servidores Civis
do estado e das decises proferidas no Estado do Rio de Janeiro e em outras unidades
federativas, que negavam s unies homoafetivas os direitos pacificamente reconhecidos
aos casais em unio estvel. Subsidiariamente, o autor pleiteou o recebimento da ADPF
como ADI, a fim de conferir interpretao conforme a Constituio ao art. 1.723 do
Cdigo Civil, converso que foi promovida pelo relator.
Por fim, o Procurador-Geral da Repblica props nova ADPF, que ao ser analisada pelo Ministro Gilmar Mendes, no exerccio da presidncia do tribunal, foi convertida na ADI 4.277. Na referida ao, a Procuradoria requereu que o Supremo Tribunal
Federal declarasse: a) que obrigatrio o reconhecimento, no Brasil, da unio entre
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630 : ARGUMENTAO JURDICA UTILIZADA PELOS TRIBUNAIS BRASILEIROS AO TRATAR DAS UNIES HOMOAFETIVAS
pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os requisitos
exigidos para a constituio da unio estvel entre homem e mulher; e b) que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis estendam-se aos companheiros nas unies entre pessoas do mesmo sexo.
As duas ltimas aes de controle abstrato de constitucionalidade foram reunidas
sobre a relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto e julgadas em conjunto pelo Plenrio
da Corte Constitucional nos dias 4 e 5 de maio de 2011.
Inicialmente preciso enfrentar os bices que normalmente se invocam contra a
possibilidade de a Corte Constitucional enfrentar matria de tamanha densidade e relevncia social. Em regra, os opositores da tramitao do tema pela via judicial reclamam
que o Poder Judicirio no poderia escrever direitos fundamentais, substituindo a vontade do poder constituinte originrio, que optou por no regular o assunto em debate
e deix-lo sob a anlise do legislador ordinrio.
Essa questo foi especialmente enfrentada no julgamento, sendo possvel encontrar a sntese da concluso emanada do Supremo Tribunal Federal neste trecho do
voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes:
No seria extravagante, no mbito da jurisdio constitucional, diante
inclusive das acusaes de eventual ativismo judicial, de excesso de
interveno judicial, dizer que melhor saberia o Congresso encaminhar esse
tema, como tm feito muitos parlamentos do mundo todo. Mas verdade,
tambm, que o quadro que se tem, como j foi aqui escrito, de inrcia,
de no deciso por razes polticas vrias que no valem, que no devem
ser aqui rememoradas, ns conseguimos ento identificar.
evidente, tambm, me parece, que aqui ns no estamos a falar apenas,
Senhor Presidente, da falta de uma disciplina que permita o desenvolvimento
de uma poltica pblica. Ns estamos a falar, realmente, de direitos fundamentais
bsicos. (Grifos acrescidos)
Em verdade, h dois argumentos principais invocados para justificar o papel da
Corte no processo decisrio da questo em anlise.
O primeiro deles surge a partir da constatao de que o problema colocado em julgamento refere-se a uma questo principiolgica. Como sabido, os princpios constitucionais ocupam papel de destaque no mundo jurdico e no possuem condies
determinadas para sua aplicao. Dessa forma, a matria submetida anlise da Corte
consiste justamente em, a partir de determinada situao ftica, reconhecer se os princpios invocados so ali aplicveis.
Em verdade, discutir a aplicao de princpios a tarefa que assume maior grau
de importncia nas Cortes Constitucionais ao redor do mundo, configurando-se como
verdadeira questo de direito. Nesse aspecto, depreende-se do voto da Ministra Crmen
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Lcia, fazendo referncia a Bobbio, cuja discusso no se pauta pela conquista de


novos direitos, mas pela efetivao de direitos j conquistados.
Em segundo lugar, a no atuao do legislador identificada como situao causadora de uma proteo insuficiente aos direitos fundamentais dos casais homoafetivos,
o que reclama a atuao da Corte. Conforme apontado pelo Ministro Joaquim Barbosa,
a inrcia legislativa causou um insustentvel descompasso entre o mundo dos fatos e
o universo do direito, hiptese na qual as Corte Supremas e Constitucionais devem
fazer a ponte entre o mundo do direito e a sociedade.
Outro aspecto importante no qual o Supremo Tribunal Federal teve de se debruar foi a discusso acerca da adequada tcnica de deciso em controle de constitucionalidade aplicvel ao caso.
Evidentemente, a simples declarao de inconstitucionalidade com pronncia de
nulidade no seria suficiente, pelo contrrio, geraria efeitos desastrosos.12 De fato,
ntido que a pretenso dos interessados que suscitaram a atuao da Corte no era ver
declarada a inconstitucionalidade do dispositivo do Cdigo Civil que rege as unies
estveis, mas a de possibilitar que esta norma fosse interpretada de forma abrangente
o suficiente para incluir as unies homoafetivas.13
Contudo, o pedido de interpretao conforme a Constituio, formulado nas aes
diretas de inconstitucionalidade, encontrou no mnimo dois obstculos.
Inicialmente, contata-se que o texto infralegal questionado mera repetio daquilo que consta no prprio texto da Constituio. Assim, sendo certo que jamais se admitiu em nosso sistema jurdico a possibilidade da inconstitucionalidade do texto constitucional originrio,14 o Tribunal estaria realizando, indiretamente, interpretao da
Constituio conforme a Constituio.
Por segundo, sabe-se que a interpretao conforme a Constituio parte das
interpretaes possveis em um texto com mltiplos sentidos para escolher quais dessas interpretaes so, ou no, constitucionais. Contudo, no caso em anlise, partiuse de um texto com linguagem extremamente clara para atribuir-lhe uma interpretao que dificilmente poderia ser considerada entre sentidos possveis da norma.
Ante a esses problemas, a Corte Constitucional necessitou construir argumentativamente uma soluo, cujo centro consta no voto do Ministro Gilmar Mendes. Ao
analisar a questo, o ministro acentuou a dificuldade tcnica da deciso, afirmando
que no necessrio muito esforo hermenutico para se constatar, de pronto, que
o pedido, tal como formulado, poderia suscitar srios questionamentos quanto aos
limites da interpretao conforme a Constituio.
O julgador ento avalia que, em muitos casos, o Supremo Tribunal Federal no
distingue claramente entre a interpretao conforme a Constituio, limitada negativamente pelos sentidos literais do texto, e a deciso interpretativa modificativa
desses sentidos originais postos pelo legislador, buscando, por quaisquer dessas tcnicas, solucionar a inconstitucionalidade no caso concreto.
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632 : ARGUMENTAO JURDICA UTILIZADA PELOS TRIBUNAIS BRASILEIROS AO TRATAR DAS UNIES HOMOAFETIVAS
Dessa forma, conclui o Ministro, o papel da Corte Constitucional est se distanciando do dogma do legislador negativo e dirigindo-se linha jurisprudencial das decises
interpretativas com efeitos aditivos. De toda a sorte, a soluo apresentada incompleta,
no sendo possvel delimitar com clareza os limites da atuao da Corte ao interpretar a
Constituio, seja pela interpretao conforme ou pela interpretao aditiva.
No mrito, os fundamentos adotados exprimiram razovel consenso, havendo,
contudo, substancial diferena nas concluses a que chegaram os julgadores.
O eixo da deciso est na argumentao sistmico-principiolgica. De fato, a Corte
acentua o carter sistmico da Constituio a fim de evidenciar a contradio existente
entre a literalidade do art. 226, 3, do texto constitucional e o restante do diploma
normativo, sobretudo quando se confere ao referido dispositivo uma interpretao que
objetive excluir a possibilidade de existncia de um modelo familiar que abrigue as relaes homoafetivas. A partir desse contraste, os ministros promovem uma compatibilizao hermenutica, utilizando-se primordialmente dos princpios constitucionais.
O prprio desenvolvimento do instituto familiar, trazido ao debate como argumento histrico pelo Ministro Marco Aurlio,15 refora a compreenso de que a atual
Constituio da Repblica, que promoveu expressivos avanos no campo da pluralizao dos modelos familiares, no poderia tornar-se uma clusula de barreira para o
desenvolvimento de um processo por ela mesmo impulsionado.
Acerca dessa mudana no paradigma familiar, destacou o Ministro Luiz Fux:
Dessa forma, o conceito constitucional ps-1988 de famlia despiu-se
de materialidade e restringiu-se a aspectos meramente instrumentais,
merecendo importncia to-somente naquilo que se prope proteo
e promoo dos direitos fundamentais dos indivduos. Em sntese, no
pode haver compreenso constitucionalmente adequada de famlia que
aceite o amesquinhamento de direitos fundamentais.
justamente a partir dessa perspectiva que o Supremo Tribunal Federal aplicou
ao caso os princpios da igualdade, da liberdade e da no discriminao.
Se, por certo, os princpios so normas que orientam a interpretao das regras do
ordenamento, a aplicao da regra em agresso frontal a princpios aos quais ela se
subordina gera uma incongruncia que deve ser solucionada interpretativamente para
correta aplicao do direito ao fato. Este processo, para alm da simples subsuno,
exige uma construo argumentativa da premissa normativa.
Assim, ante a insegurana jurdica gerada pelas excessivas decises contraditrias
concernentes matria, o Supremo Tribunal Federal buscou exercer, alm do papel
de Corte Constitucional, a funo de instncia superior do Poder Judicirio responsvel pela uniformizao da jurisprudncia constitucional, conforme o modelo de
organizao da jurisdio adotado pela Constituio de 1988.
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H, dessa forma, um componente institucional na deciso prolatada, fato confirmado pela eficcia erga omnes e pelo efeito vinculante conferido por lei s decises em
controle concentrado de constitucionalidade, como ocorre na hiptese.
Contudo, a despeito da aparente convergncia entre o entendimento dos membros do Tribunal, a concluso alcanada por cada um dos ministros no foi idntica.
As margens amplas que possui o instituto da interpretao conforme Constituio
torna possvel uma variedade de solues com diferenas no muito abordadas, mas
que necessitam ser ressaltadas.
Houve consenso entre os julgadores de que as relaes homoafetivas so um fato
da vida que, sob pena de ofensa a princpios constitucionais, devem ser tuteladas pelo
direito por meio da disciplina que rege as relaes familiares. Entretanto, no momento de determinar quais normas especficas devem incidir sobre essas relaes, surgiu
uma significante divergncia.
A primeira opinio, que consta do voto relator, defende que a tutela jurdica das
unies homoafetivas deve ser dar segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva. Segundo esse entendimento, como decorrncia direta do julgamento da Suprema Corte, os casais homoafetivos adquiririam
direito totalidade do regime jurdico aplicvel unio estvel, inclusive quanto s
suas consequncias, o que inclui a possibilidade de converso em casamento e a adoo conjunta.
Nessa linha de pensamento, a Corte estaria a promover uma analogia perfeita,
criando a possibilidade de uma unio estvel homoafetiva a partir da aplicao direta
dos princpios constitucionais. Tratar-se-ia, portanto, de uma mutao no instituto da
unio estvel.
De outro lado, na linha inaugurada pelo Ministro Ricardo Lewandowski, defende-se que o papel da Corte seria o de afastar qualquer interpretao que tente utilizar a Constituio para negar reconhecimento jurdico s unies homoafetivas. Dessa
forma, abrir-se-ia a possibilidade de uma integrao analgica dessas relaes com a
unio estvel apenas naquilo em que so assemelhados, descartando-se aqueles que
so prprios da relao entre pessoas de sexo distinto.
Essa opinio foi corroborada pelos Ministros Gilmar Mendes e Cezar Peluso.
Esse ltimo, ao proferir seu voto, ressaltou:
De modo que, na soluo da questo posta, a meu ver e de todos os Ministros
da Corte, s podem ser aplicadas as normas correspondentes quelas que,
no Direito de Famlia, se aplicam unio estvel entre o homem e a
mulher. Mas nem todas, porque no se trata de situaes absolutamente
idnticas, seno, como todos tratamos de equiparao, e equiparao
porque no h, na verdade, igualdade, portanto, preciso respeitar aquilo
que cada instituio, em si, tem de particular, no apenas por sua natureza
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634 : ARGUMENTAO JURDICA UTILIZADA PELOS TRIBUNAIS BRASILEIROS AO TRATAR DAS UNIES HOMOAFETIVAS
extrajurdica, mas tambm pela prpria natureza normativa de cada qual.
(Grifos acrescidos)
A despeito da controvrsia, todos os ministros votaram com o Relator, proclamando-se como resultado do julgamento que Os ministros desta Casa de Justia,
ainda por votao unnime, acordam em julgar procedentes as aes, com eficcia erga
omnes e efeito vinculante, com as mesmas regras e consequncias da unio heteroafetiva (Grifos acrescidos)
A ausncia de um debate mais incisivo sobre as divergncias laterais provocou a
perpetuao da incerteza acerca do correto regime jurdico aplicvel s unies
homoafetivas. Embora a deciso da Corte Constitucional determine expressamente
a adoo das mesmas regras e das mesmas consequncias previstas para a unio estvel, grande debate se instaurou na doutrina e na jurisprudncia acerca do alcance
desta deciso.16
Portanto, certo que o Tribunal deveria ter se debruado melhor sobre o tema,
proferindo uma deciso tecnicamente mais precisa e menos vaga. Naquele momento, deveriam ter sido analisadas cada uma das consequncias diretas da equiparao
entre as unies homoafetivas e as unies estveis, evitando assim a contraditria concluso de que o julgamento foi unnime, mas divergente.
Ao que tudo indica, a deciso do Supremo Tribunal Federal no foi terminativa,
mas apenas um primeiro posicionamento da Corte sobre a matria, que ainda gerar muitos debates no Pretrio Excelso.
Com efeito, observa-se que um novo captulo deste romance ser escrito em
breve, no julgamento da ADI 4.966/DF. Nessa ao ser discutida a constitucionalidade da Resoluo n. 175 do Conselho Nacional de Justia,17 que, fundamentando-se
na deciso que acabamos de avaliar, tornou obrigatria s autoridades competentes a
celebrao de casamento civil entre pessoas de mesmo sexo.
A Corte, enfim, ser provocada a responder, de forma direta, se possvel
extrair de seu julgamento anterior a existncia, no ordenamento jurdico brasileiro,
do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.
Esta nova ao est sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, que, considerando a relevncia da matria, adotou o procedimento abreviado para o julgamento da controvrsia. interessante perceber que, ao votar na ADI 4.277, o Ministro
Gilmar salientou:
Neste momento, limito-me a reconhecer a existncia da unio entre pessoas
do mesmo sexo, por fundamentos jurdicos prprios e distintos daqueles
explicitados pelo Ministro Ayres Britto e, com suporte na teoria do
pensamento possvel, determinar a aplicao de um modelo de proteo
semelhante no caso, o que trata da unio estvel, naquilo que for cabvel,
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nos termos da fundamentao aqui apresentada, sem me pronunciar sobre outros


desdobramentos. (Grifos acrescidos)
De fato, o julgamento gerou seus naturais desdobramentos e agora a Corte chamada a se pronunciar de forma mais direta e clara sobre eles. Enquanto isso, o regime jurdico das unies homoafetivas permanece entre debates e contradies, aguardando que o Supremo Tribunal complete sua deciso e esclarea exatamente o que
significa naquilo que for cabvel.

CONCLUSES
As unies homoafetivas, embora sejam fatos sociais recorrentes, no recebem no ordenamento jurdico brasileiro qualquer tratamento normativo. Assim, as controvrsias
em torno do tema, em consequncia da inrcia legislativa, provocam grandes discusses no mbito judicial.
Em um primeiro momento, a posio jurisprudencial negava qualquer efeito jurdico unio homoafetiva, classificando-a como um nada jurdico. Qualquer pretenso fundada nesse tipo de relao nem sequer era discutida, por considerar-se um
pedido juridicamente impossvel.
A crescente aprovao social a este tipo de relacionamento, bem como o avano
do princpio da no discriminao, provocou a abertura do direito ao reconhecimento
das unies homoafetivas como relaes aptas a gerar efeitos jurdicos. Tendo em vista
a falta de regulamentao especfica, os tribunais passaram a integrar o ordenamento
por meio de processos analgicos.
A partir da interpretao literal dos dispositivos que tratam da famlia e da concepo tradicional de entidades familiares, as unies homoafetivas foram tuteladas
como sociedades de fato, sendo regidas pela disciplina contratual e sujeitas jurisdio
civil contenciosa.
Na ltima dcada, com o impacto da constitucionalizao do direito de famlia e o
desenvolvimento de ferramentas tericas como o princpio da afetividade, houve uma
tentativa de deslocar a matria relativa s unies homoafetivas para o campo do direito
de famlia por meio da equiparao dessas entidades com a unio estvel heteroafetiva,
tese que encontrou bastante resistncia, iniciando um intenso debate argumentativo.
Nesse contexto, os tribunais brasileiros adotaram posicionamentos divergentes
uns com os outros, e entre seus prprios julgados, ao decidir sobre a matria. Da
mesma forma, a doutrina possua defensores em ambos os lados, no havendo qualquer inovao legislativa significativa acerca do tema.
Um intenso debate foi travado entre os defensores do argumento literal, que defendiam uma interpretao estrita das disposies acerca da unio estvel, e os que se
posicionavam por uma argumentao princpio-sistmica, que com base em princpios
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636 : ARGUMENTAO JURDICA UTILIZADA PELOS TRIBUNAIS BRASILEIROS AO TRATAR DAS UNIES HOMOAFETIVAS
constitucionais como a igualdade e a liberdade atribuam uma interpretao ampla a
tais disposies, a fim de abranger as unies homoafetivas.
Em ambas as correntes havia um apelo ao argumento teleolgico, pois os representantes de cada corrente interpretativa buscavam, uns pela literalidade e outros
pela organicidade, encontrar a real inteno da norma constitucional que criou a
unio estvel.
O impasse entre os dois posicionamentos no foi superado pelo decurso do
tempo, razo pela qual a Corte Constitucional foi provocada, por meio de uma Ao
Direta de Constitucionalidade, a pacificar o entendimento acerca do art. 226, IV, da
Constituio Federal.
No julgamento da ADI 4.277, em conjunto com a ADPF 132, o Supremo Tribunal
Federal, aps enfrentar questes relativas legitimidade para atuar na matria, posicionou-se a favor de uma interpretao mais ampla do referido dispositivo, rechaando
expressamente o argumento literal e afastando a analogia da unio homoafetiva com
uma simples sociedade de fato.
Destaca-se na deciso da Corte Suprema a consolidao de uma nova perspectiva
da famlia e da sua funo na sociedade, que se volta para a plena realizao dos direitos fundamentais, sobretudo a dignidade da pessoa humana. Alm disso, ntido no
julgamento o entendimento de que o direito liberdade alberga o direito ao livre planejamento da vida familiar, devendo cada qual constituir sua famlia da forma que
melhor propicie o desenvolvimento de seus membros a partir do afeto mtuo.
Entretanto, no que tange especificamente ao regime legal que deve ser aplicado s
unies homoafetivas, embora o tribunal tenha declarado que o reconhecimento jurdico dessas unies deveria ser feito com as mesmas regras e consequncias da unio estvel, os desdobramentos dessa concluso evidenciaram a impreciso do comando dispositivo da deciso.
De fato, no houve unanimidade para afirmar que o regime jurdico das unies estveis plenamente aplicvel s unies homoafetivas. No entanto, no existe um pronunciamento claro sobre em quais pontos possvel, ou no, aplicar a interpretao analgica. Assim, o tribunal certamente ser provocado a esclarecer sua jurisprudncia,
definindo com maior preciso o verdadeiro sentido e o real alcance de seu julgado.

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CLUDIA ROSANE ROESLER E PAULO ALVES SANTOS :

NOTAS

* Artigo elaborado em concluso ao Programa de Iniciao Cientfica da Universidade de Braslia (ProIC/UnB)


2013, sob orientao e coautoria de professor.
1 Manuel Atienza assinala que a anlise de uma deciso objetiva compreender a estrutura dos argumentos
utilizados por ela, ao passo que a avaliao parte dessa compreenso e busca que se assuma uma postura crtica a
respeito dos argumentos adotados: el anlisis de una argumentacin suele ser el paso previo a su evaluacin. Necesitamos (o
queremos) entender la argumentacin que otro ha hecho para as poder evaluarla y adoptar alguna actitud al respecto: aceptar
que la decisin as argumentada est justificada, discrepar de la misma y escribir un artculo doctrinal mostrando por qu se trata
de una argumentacin equivocada, plantear un recurso explotando precisamente los errores argumentativos de la decisin, etc.
(ATIENZA, 2013, p. 484)
2 Acerca do tratamento jurdico atribudo s unies homoafetivas ao redor do mundo: Atkin (2011).
3 Registre-se que durante a pesquisa foram encontrados atos normativos que tratavam das unies homoafetivas,
sobretudo no que toca aos direitos previdencirios e dos servidores pblicos. Porm, no que tange ao direito civil
propriamente dito, cuja competncia legislativa constitucionalmente atribuda ao Congresso Nacional, no houve
qualquer ao efetiva. Vide Lei estadual n. 5.260/2008 do Rio de Janeiro (arts. 14 ss.) e Lei estadual n. 13.549/2009 de
So Paulo (art. 5)
4 Nos termos do art. 102, 2, da Constituio Federal, as decises do Supremo Tribunal Federal, nas aes de
controle concentrado de constitucionalidade, possuem eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais
rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
5 Os embargos declaratrios, por constiturem meio recursal voltado soluo de contradies, omisses ou
obscuridades no acrdo embargado, no acrescentam, em regra, nenhum contedo novo deciso. Contudo, na
excepcional hiptese de um recurso desse tipo ter sido provido com efeitos modificativos, alterando o resultado da
deciso anterior, considerou-se, para efeitos da pesquisa, uma nova deciso.
6 Apelao 4845559-52.2009.8.13.0024, data de julgamento: 25/11/2009.
7 Encontra-se presente a possibilidade jurdica do pedido quando o ordenamento jurdico no veda o exame da
matria por parte do Judicirio. [...] Constitui erro grosseiro argumentar que o pedido do autor juridicamente
impossvel porque o direito material no o ampara. Se o direito no ampara a pretenso, o caso de improcedncia.
(DONIZETTI, 2007, p. 24-25, grifos acrescidos)
8 Apelao 2007.032992-5, data de julgamento: 18/03/2008.
9 Nem sempre os acrdos so claros na fundamentao que apoiam suas concluses. Considerou-se a deciso
favorvel equiparao sempre que, de alguma forma, o tribunal reconheceu o carter familiar das unies homoafetivas
e lhes aplicou alguma disposio normativa referente unio estvel.
10

Apelao Cvel 2008.01.1.129519-6, data de julgamento: 25/08/2010.

11 Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3300&classe=


ADI-MC&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em 30/06/2013.
12 Trata-se da tcnica bsica do controle de constitucionalidade brasileiro, que consiste no reconhecimento da
incompatibilidade da norma infraconstitucional frente Constituio e, por consequncia, sua retirada do ordenamento
jurdico com efeitos ex tunc.
13 A prpria petio inicial da ADI 4.277 apresenta de forma clara o pedido de interpretao conforme
Constituio, portanto, sem declarao de nulidade.
14 Vide a ADI 4.097, na qual se indeferiu a petio inicial de ao direta em face de norma do texto constitucional
originrio. O pedido foi julgado juridicamente impossvel.
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638 : ARGUMENTAO JURDICA UTILIZADA PELOS TRIBUNAIS BRASILEIROS AO TRATAR DAS UNIES HOMOAFETIVAS
15 Aps um apanhado acerca do desenvolvimento histrico do instituto familiar, concluiu o Ministro Marco
Aurlio: O processo evolutivo encontrou pice na promulgao da Carta de 1988. O Diploma o marco divisor: antes dele,
famlia era s a matrimonial, com ele, veio a democratizao o reconhecimento jurdico de outras formas familiares.
16

A esse respeito, confira-se o captulo referente unio estvel em Diniz (2012).

17 Art. 1 vedada s autoridades competentes a recusa de habilitao, celebrao de casamento civil ou de


converso de unio estvel em casamento entre pessoas de mesmo sexo. Art. 2 A recusa prevista no artigo 1 implicar
a imediata comunicao ao respectivo juiz corregedor para as providncias cabveis. Art. 3 Esta resoluo entra em vigor
na data de sua publicao. (Resoluo n. 175 do CNJ)

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ATIENZA, Manuel. Curso de argumentacin jurdica. Madrid: Trotta, 2013.


ATKIN, Bill (Org.). The international survey of family law. Bristol: Jordan Publishing Limited, 2011.
BRASIL. Cdigo Civil brasileiro. Congresso Nacional, 2002.
________. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Assembleia Nacional Constituinte, 1988.
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito & a justia. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2000.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direto Civil brasileiro: Direito de Famlia. 27. ed. So Paulo Saraiva, 2012. v. 5
DONIZETTI, Elpdio. Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2010.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2009.
LBO, Paulo. Direito Civil: famlias. So Paulo: Saraiva, 2011.
MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Traduo Conrado Hubner Mendes e Marcos Paulo Verssimo.
Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito pblico. So Paulo: Malheiros, 2005.
TOULMIN, Stephen. Os usos do argumento. Traduo Reinaldo Guarany. So Paulo: Martins Fontes, 2001.

Claudia Rosane Roesler


croesler@unb.br

DOUTORA

EM

PROFESSORA

FILOSOFIA E TEORIA GERAL DO DIREITO


PELA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

ADJUNTA NA

UNIVERSIDADE

DE

BRASLIA

Paulo Alves Santos


pauloas-22@hotmail.com

GRADUANDO

EM

DIREITO

NA

UNIVERSIDADE

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