27/2/2014

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia

Acrdos STJ

Acrdo do Supremo Tribunal de Justia

Processo:
N Convencional:
Relator:
Descritores:

03P1677
JSTJ000
LEAL HENRIQUES
HOMICDIO QUALIFICADO
CRIME DE RESULTADO
COMISSO POR OMISSO
ATENUAO ESPECIAL DA PENA
N do Documento:
SJ200307090016773
Data do Acordo:
09-07-2003
Votao:
MAIORIA COM 1 VOT VENC
Tribunal Recurso:
T REL ALCOBAA
Processo no Tribunal Recurso:13/02
Data:
20-03-2003
Texto Integral:
S
Privacidade:
1
Meio Processual:
REC PENAL.
Sumrio :
Deciso Texto Integral:
ACORDAM NA SECO CRIMINAL DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA
1.
No Tribunal do Crculo Judicial de Alcobaa foi julgado o arguido A, devidamente id. nos
autos, tendo sido condenado como autor material de um crime de homicdio qualificado, por
comisso omissiva, p. e p. pelos art.s 10, n.s 1 e 2, 131 e 132, n.s 1 e 2, al. a), todos do
C.P., na pena de 15 anos de priso e absolvido da prtica do crime de ocultao de cadver,
p. e p. pelo art. 254, n. 1, al. a), do mesmo texto legal.
Inconformado, recorre o arguido, apresentando motivao onde conclui:
- O n 2 do art. 10 do C. Penal faz depender a verificao da comisso, da existncia de
um dever jurdico que pessoalmente obrigue o agente a evitar o resultado que constitua
crime.
- Esse dever tem de decorrer directamente da lei e no de quaisquer princpios da moral ou
de direito natural.
- A douta deciso "a quo" considerou terem sido violados os deveres constantes do art.
1874 e da alnea b) do n. 1 do art. 2009 do Cdigo Civil.
- Todavia, tais disposies no obrigam um filho a prestar alimentos a um ascendente sob a
forma de refeies, mas antes sob a forma de prestaes pecunirias mensais, conforme o
disposto no art. 2005 CC.
- Uma vez que a previso do n. 2 do art. 10 do CP s se aplica quando existe um "dever
jurdico que pessoalmente" obrigue o agente a evitar o resultado e, no caso dos autos, tal
se verifica, no aplicvel ao caso sub judice o disposto no art. 10 do C. Penal.
- Tambm no existe um nexo de causalidade entre o facto ocorrido - morte - e a omisso do
arguido.
- O n.1 do art. 10 do C. Penal consagra claramente a doutrina da causalidade adequada
para resolver a imputao objectiva do resultado ao agente e a equiparao da omisso
aco.
- Para que se possa estabelecer um nexo de causalidade entre um resultado e uma aco, ou
omisso, necessrio que, em abstracto, a aco ou omisso seja idnea para causar o
resultado, ou seja, que o resultado seja uma consequncia normal tpica da aco, o que
no se verifica no caso dos autos.
- A douta deciso recorrida coloca a relao entre a omisso e o resultado no campo
apenas das probabilidades.
- No est demonstrado que o arguido soubesse e pudesse entender que a sua omisso
conduziria necessariamente morte da me, uma vez que se admite, na prpria deciso
recorrida, que esse resultado poderia no ter ocorrido.
- No pode ser aplicado ao caso dos autos o disposto no n. 1 do art. 10 do C. Penal, no
sendo punvel, por omisso, a conduta do arguido.
- de difcil compatibilizao a qualificao do homicdio com base apenas no parentesco,
com a criminalizao da omisso com base na mesma relao de parentesco, podendo,
assim, existir uma relao de consumpo.
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- A pena aplicada manifestamente excessiva.

- O n 3 do art. 10 do C. Penal, admite a atenuao especial da pena, no caso dos crimes
praticados por omisso, o que deveria ter sido aplicado ao caso vertente, uma vez que a
culpa do arguido se encontra claramente diminuda.
- Como tal, deveria ter sido a pena especialmente atenuada, nos limites do art. 73 do C.P.,
como permite o n.3 do art. 10 do Cdigo Penal.
- A douta deciso recorrida violou o disposto nos artigos 10, 132 e 73, todos do Cdigo
Penal.
- Aos factos provados deveria ter sido aplicado o disposto nos artigos 137, 138 ou 200
do Cdigo Penal.
Respondeu o M. P. na comarca, o qual, por sua vez, concluiu:
- Os factos considerados provados pelo Colectivo de Juzes e constantes do douto
acrdo recorrido integram o crime de homicdio qualificado, por omisso, p. e p. pelos
artigos 10 n 1 e 2, 131 e 132 n 1 e 2 a) do C. Penal.
- O dever jurdico que impende sobre um filho de prestar alimentos a ascendente no se
consubstancia apenas na forma de prestaes pecunirias.
- Com efeito, o artigo 2005, n.s 1 e 2 do C. Civil bem claro ao consagrar excepes
regra da prestao pecuniria, a saber: "a existncia de acordo ou disposio legal em
contrrio" ou "a ocorrncia de motivos que justifiquem medidas de excepo" ou a
situao prevista no n 2 do mencionado artigo.
- O nexo de causalidade encontra-se bem explicito no artigo 27 dos factos provados que
refere: " A ausncia de alimentos e de prestao de cuidados de sade, durante o perodo
que esteve acamada, foram a causa da morte de B por inanio".
- Esta factualidade retrata com toda a clareza que a morte de B foi causada, directa e
necessariamente, pela ausncia da prestao de cuidados alimentares.
- A pena aplicada foi correctamente doseada de forma justa, adequada e proporcional,
tendo em conta os contornos do dolo e da ilicitude, a personalidade do arguido e a
gravidade dos factos..
Neste Supremo Tribunal de Justia, o M. P. foi de parecer que os autos deviam prosseguir
para julgamento.
Colhidos os vistos realizou-se a audincia oral e, discutida a causa, momento de proferir
deciso.
2.
Deu o tribunal "a quo" como provados os seguintes factos:
- O arguido vivia com a sua me B, na casa desta, sita no Bairro do Calvrio, n. ...., em
Peniche, o que acontecia desde 1995 ;
- O arguido era a nica pessoa da famlia que vivia com a sua me B;
- Tendo esta nascido em 18 de Maro de 1915;
- No dia 12 de Abril de 1998, a B foi encontrada cadver no interior da sua residncia;
- O cadver encontrava-se em cima da cama do quarto que utilizava para dormir, em
decbito dorsal, com 4 (quatro) cobertores a tap-lo e um outro a servir de lenol;
- No cho, junto cama, encontravam-se algumas garrafas de leite UCAL vazias, com
vestgios de leite seco e restos de po duro;
- Bem como uma bacia de plstico com muitas larvas
mortas;
- O corpo encontrava-se em adiantado estado de decomposio, com cheiro nauseabundo,
notando-se a ausncia dos olhos e lngua;
- No hbito externo existiam pequenos orifcios disseminados pelo corpo provocados pela
sada de larvas de insectos;
- Os rgos internos encontravam-se bastante putrefactos, estando os pulmes muito
ressequidos;
- Enquanto o estmago e intestinos encontravam-se completamente vazios;
- O corpo no apresentava qualquer leso externa susceptvel de indiciar a aco de
terceiros;
- A morte da B ocorreu aproximadamente 15 dias antes do cadver ter sido encontrado;
- Tendo-se a causa da morte ficado a dever a inanio.
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- Antes do cadver ser descoberto, a B encontrava-se acamada desde h aproximadamente

dois meses, sendo pessoa que sofria de poliartroses;
- Durante o ms anterior data determinada para a morte o arguido apenas forneceu sua
me garrafas de leite com chocolate e algumas sandes;
- Durante os meses de Fevereiro e Maro de 1998, perodo durante o qual a B esteve
acamada, o arguido no prestou qualquer cuidado de sade sua me, com excepo da
alimentao mencionada;
- Designadamente, levando-a ao Hospital Distrital de Peniche ou ao Centro de Sade desta
cidade;
- Com efeito, a ltima consulta no Centro de Sade data de 04 de Dezembro de 1996,
conforme documento junto aos autos a fls. 144;
- Sendo que o ltimo atendimento no Hospital Distrital de Peniche data de 27 de Novembro
de 1997, conforme documento junto aos autos a fls. 164;
- No perodo compreendido entre 12 de Fevereiro de 1998 e 12 de Abril de 1998, a falecida B
nunca foi transportada pelos Bombeiros Voluntrios de Peniche;
- O arguido encontra-se reformado, por invalidez, da indstria hoteleira, tendo como
rendimento a sua penso de reforma no montante mensal de, aproximadamente, 222,00
Euros;
- Enquanto a sua me se encontrava acamada, e confrontado com o no aparecimento da
mesma janela ou na rua, o arguido recusou a entrada na habitao, onde ambos viviam, de
vizinhos, referindo que a me se encontrava bem, e que no necessitava de qualquer apoio,
o que satisfazia a curiosidade daqueles;
- Sendo que os demais familiares da B no se interessavam com o estado da mesma,
nomeadamente os seus outros dois filhos, vivendo ambos em Peniche;
- Nos dias 21/01/98, 16/02/98 e 17/03/98, o arguido procedeu ao levantamento da penso de
sobrevivncia de sua me, no montante de esc.: 50.010.00, que a mesma recebia
mensalmente da Segurana Social;
- F-lo a rogo da mesma, por no saber assinar, mediante a apresentao do bilhete de
identidade da sua me, e do prprio;
- A ausncia de alimentos e de prestao de cuidados de sade, durante o tempo em que
esteve acamada, foram a causa da morte da B por inanio.
- O arguido deixou de alimentar a sua me B durante aproximadamente 12 dias,
encontrando-se esta acamada e incapacitada de se movimentar e de, por si s, prover sua
alimentao;
- Durante tal perodo, o arguido ausentou-se da casa onde ambos viviam, tendo
permanecido com uma cidad de nacionalidade brasileira, que conheceu num bar, em casa
de um conhecido, de quem se encontrava enamorado;
- Afirmou encontrar-se iludido com a mesma, pois no se relacionava sexualmente com uma
mulher h muito tempo;
- Durante tal perodo, e apesar de conhecer o estado da sua me, nunca se deslocou a casa,
apesar de ter permanecido na localidade de Peniche;
- Tendo regressado casa onde vivia com a sua me na madrugada do prprio dia 12 de
Abril de 1998, deitando-se de imediato;
- Sabia o arguido que, ao no fornecer alimentao sua me durante tal perodo, tal poderlhe-ia causar a morte, aceitando e conformando-se com esta;
- O arguido agiu de forma voluntria e consciente, tendo previsto a morte da sua me como
resultado da ausncia da prestao de cuidados alimentares, nos termos expostos,
aceitando e conformando-se com tal resultado;
- Agiu o arguido sem constrangimento, e com a sua vontade livre e esclarecida, apesar de
saber que o seu comportamento era legalmente proibido;
- O arguido e a sua me davam-se aparentemente bem, sendo que esta nunca se queixava
daquele;
- O arguido casado, encontrando-se separado de facto da sua mulher h mais de 7 anos,
que o abandonou;
- Tem dois filhos com as idades de 24 e 17 anos, vivendo o mais novo com a me, e
sofrendo o mais velho do Sndroma de Down (Mongolismo);
- Tem como habilitaes literrias o 2ano do ciclo preparatrio, tendo nascido no dia
04/05/55;
- Aos 29 anos de idade sofreu um acidente de viao, do qual resultaram extensas
queimaduras;
- Em 1994 sofreu tuberculose pulmonar, tendo estado internado num sanatrio durante
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nove meses;
- O arguido possui uma personalidade dotada de manifesta frieza e distanciamento afectivo,
desconfiana e auto-desculpabilizao;
- Revela, ainda, a sua personalidade ou maneira de ser
imaturidade, rigidez e centrao no prprio, revelando displicncia e indiferenciao;
- No meio social onde se insere considerado como uma pessoa de trato fcil.
- Do CRC do arguido consta o seguinte:
- por acrdo de 04/10/96 - PCTC n. 35/95.3 do Tribunal de Crculo de Caldas da Rainha -,
foi condenado pela prtica do crime de trfico de menor gravidade, p. e p. no art. 25, aln.
a), do DL n. 15/93, de 20/01, na pena de 15 meses de priso, a qual ficou suspensa na sua
execuo pelo perodo de 3 anos..
O mesmo tribunal deu como no provados os seguintes factos:
- que a morte da B tenha ocorrido no perodo compreendido entre 3 semanas e um ms da
data em que o cadver foi encontrado;
- que a penso de reforma do arguido seja no montante mensal de esc.: 31.000.00;
- que o arguido tivesse conhecimento que a sua me falecera e que, tendo tal
conhecimento, tenha ocultado tal facto, recusando a entrada na habitao de vizinhos e
familiares;
- que a ocultao de tal facto tivesse por objectivo proceder ao levantamento da penso de
sobrevivncia da sua me;
- que o arguido se preparasse para proceder ao levantamento da penso de sobrevivncia
da sua me respeitante ao ms de Abril;
- que o arguido tenha agido com inteno de dissimular a morte da me, de forma a atingir
as datas de vencimento dos vales de correio;
- que o arguido tenha querido provocara morte da sua me, utilizando a forma de no lhe
fornecer alimentao de modo a atingir tal desiderato;
- que o arguido tenha agido movido pelo propsito de fazer sua a penso de sua me;
- que o arguido tenha planeado a sua conduta com perfeito discernimento de todas as
consequncias, designadamente a morte de sua me, executando-a, sem qualquer
hesitao, ao longo de pelo menos 10 dias;
- que o arguido tenha atrasado o anncio da morte de sua me, desrespeitando os
sentimentos sociais inerentes ao culto da morte;
- relativamente ao aduzido no art. 18 da acusao, no se considerou atenta a sua
natureza perfeitamente conclusiva, enquanto que o mencionado no art. 19 pura matria
de direito, no tendo sido igualmente considerado..
De acordo com as concluses da motivao - e so elas que delimitam o objecto do
recurso, como jurisprudncia constante deste Supremo Tribunal de Justia - equacionou
o arguido recorrente as seguintes questes:
1 - Sendo que o n. 2 do art. 10 do CP faz depender a comisso de um resultado por
omisso da existncia de um dever jurdico que pessoalmente obrigue o agente a evitar
esse resultado, no se perfila, no caso concreto, esse dever, uma vez que em lado algum a
lei (nomeadamente os art.s 1874, e 2009, n. 1, al. b), do Cd. Civil) obriga os filhos a
prestar alimentos a um ascendente sob a forma de refeies;
2 - Exigindo o n. 1 do mesmo art. 10 do CP que nos crimes de resultado o facto abranja
no s a aco adequada a produzi-lo como a comisso da aco adequada a evit-lo, no
est demonstrado nos autos que o arguido soubesse e pudesse entender que a sua
omisso conduziria necessariamente morte da me, uma vez que se admite, na prpria
deciso recorrida, que esse resultado poderia no ter ocorrido;
3 - de difcil compatibilizao a qualificao do homicdio com base apenas no
parentesco com a criminalizao da omisso com base na mesma relao de parentesco;
4 - A pena aplicada manifestamente excessiva, justificando-se, no caso, o uso da
faculdade de atenuao especial da pena nos moldes dos art.s 73 e 10, n. 3 do CP;
5 - Ou ento integrou a conduta do arguido em qualquer dos tipos dos art.s 137
(homicdio negligente), 138 (exposio ou abandono) ou 200 (omisso de auxlio), todos
do CP.
Vejamos.
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/4e4b119def7ffcfa80256db8003c4054?OpenDocument&Highlight=0,03P1677

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A 1 e 2 questes tm a ver com a comisso de crimes por omisso.

Na arquitectura do crime (comportamento humano, ilcito, tpico e culposo), a conduta,
enquanto negao de valores ou interesses de uma dada comunidade, pode exprimir-me de
uma forma positiva - o fazer -, ou de uma forma negativa - o no fazer.
Dito de outra forma, com a aco viola-se a norma jurdica fazendo o que a lei probe,
com a omisso viola-se a norma jurdica, no fazendo o que a lei manda..
A omisso, sendo a absteno de actuar, pode ser simples ou prpria (a que se exprime por
um comportamento negativo voluntrio ou imprudente, ainda que no conduza a um
resultado material) ou comissiva ou imprpria (se materializada numa absteno que
produz um resultado material proibido - v.g. a morte provocada pela no alimentao de um
filho de tenra idade). SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES, Noes Elementares de
Direito Penal, 46.
A lei penal refere que, quando o tipo compreende o chamado evento ou resultado (como
por exemplo acontece com a morte no homicdio), o facto abrange no s a aco como
tambm a omisso adequadas sua produo.
o que estatui o art. 10, n. 1, do CP.
Ou seja, o que promana do preceito citado , por um lado, a equiparao da omisso
aco, e, por outro, que a ligao da conduta ao resultado tem que ser vista em termos de
causalidade adequada, de harmonia com a qual a causa de determinado resultado a que
for adequada ou idnea para o produzir, segundo as mximas da experincia e a
normalidade do acontecer.
S assim no ser, isto , a equiparao no ter lugar, se outro for o sentido da lei.
Sintetizando e concluindo, podemos afirmar que se um comportamento omissivo provocar
um certo resultado tpico de consider-lo, para efeitos penais, como se tivesse sido
produzido por aco (ou seja, se no fosse a omisso o resultado no se teria produzido).
Esta regra, porm, no absoluta, j que comporta restries.
Uma delas j foi antes apontada e que se consubstancia na ideia de que a equiparao no
se verificar se for outra a inteno da lei.
Assim acontecer, por exemplo, nos casos de crimes de execuo vinculada ou em que o
legislador relaciona a censurabilidade da aco com essa forma vinculada de execuo,
como acontece com a coaco, com a generalidade dos crimes sexuais ou com a burla, em
que h que verificar, autonomamente, se, no caso concreto, a omisso corresponde ou
equiparvel aco.
No crime de homicdio, porm, tal restrio no se pe j que o tipo correspondente se
limita a incluir a exigncia de um resultado (a morte) sem lhe associar qualquer forma
vinculada de execuo.
A outra restrio consagrada na lei est inscrita no n. 2 do referenciado art. 10, ao
pressupor que a omisso s punvel quando sobre o omitente recair um dever jurdico
que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado decorrente da sua omisso.
Trata-se de uma restrio de reconhecido melindre, j que o legislador no nos fornece
pistas seguras que nos elucidem sobre qual a fonte desse dever jurdico (lei, contrato,
situao concreta criada), nem quando se pode afirmar que, existindo esse dever, o
omitente est pessoalmente obrigado a evitar o resultado proibido.
O Prof. Figueiredo Dias lana alguma luz sobre a questo ao ponderar:
A doutrina tradicional era, como se sabe, no sentido de que tal ocorreria quando a
posio de garante derivasse da lei, de um contrato ou de uma situao de ingerncia,
dizer, de perigo para bens jurdicos criados, ainda que no culposamente, pelo prprio
omitente.
Esta doutrina fortemente restritiva encontra-se de algum modo em crise e qual no
estranha, decerto, uma muito mais afinada sensibilidade que hoje se possui para os valores
e experincias de solidarismo e da comunidade de vida.
Mas no deixa de ser certo tambm que um alargamento desmesurado das fontes donde
deriva ou onde se ancora a posio de garante poria em srio risco as exigncias de
segurana das pessoas e de determinabilidade dos tipos incriminadores, que
constitucionalmente se ligam ao princpio da legalidade em direito penal.. Pressupostos da
Punio, 55.
Ou seja: o ponto de equilbrio a encontrar no pode ir buscar-se nem nos limites do
restritivo nem nos da ampla abertura.
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/4e4b119def7ffcfa80256db8003c4054?OpenDocument&Highlight=0,03P1677

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Por isso o ilustre Mestre proclama:

Uma coisa me parece certa: a lei, o contrato, a ingerncia, no devem constituir fontes do
dever de garantia, mas s planos em que aquele se deve reflectir, por homenagem s
exigncias que acabo de referir ... V-se, assim, que decisiva uma relao prtica de
proximidade - digamos existencial - entre o omitente e determinados deveres jurdicos que
ele tem o dever pessoal de proteger ou entre o omitente e determinadas fontes de perigo
por cujo controlo pessoalmente responsvel.
Que com isto se alarga o catlogo das situaes em que o dever de garantia se afirma,
indiscutvel; sem que todavia se possam dizer postas irremediavelmente em causa as
exigncias decorrentes do Estado de Direito .... ibidem.
Dito isto, que inegavelmente responde de forma cabal situao em anlise, no se mostra
possvel furtar o recorrente responsabilidade penal tal como ela vem definida no acrdo
posto em crise.
Na verdade, provado que ficou que o arguido vivia desde 1995 com sua me, a vtima, j
com a provecta idade de 80 anos e acamada; que durante os meses de Fevereiro e Maro de
1998 apenas lhe forneceu, por vezes, garrafas de leite com chocolate e algumas sandes; e
que durante aproximadamente 12 dias no lhe deu a tomar sequer qualquer tipo de alimento,
nem providenciou para que algum o fizesse, ausentando-se de casa para se entregar aos
favores de uma companheira de ocasio, bem sabendo que a vtima no tinha possibilidade
de prover, pelos seus prprios meios, sua substncia, aceitando e conformando-se com a
ideia de que com tal absteno lhe poderia causar a morte, manifesto que praticou um
homicdio por omisso.
A relao de proximidade existencial em que se encontrava com a vtima - de que nos fala
Figueiredo Dias -, colocando-a na sua prpria e exclusiva dependncia, criou no arguido o
dever jurdico de proteg-la e assisti-la nas suas necessidades, alimentando-a e prestandolhe os cuidados de sade de que a mesma carecia, tornando-se, assim, pessoalmente
responsvel pela sua vida, sabendo, como sabia, das suas carncias e que mais ningum
tinha com ela uma relao de proximidade susceptvel de gerar esse mesmo dever de
proteco e assistncia.
E no h dvida tambm de que a conduta omissiva do arguido foi causa adequada da
morte da vtima, pois que da experincia comum, e o relatrio da autpsia o demonstra,
que uma pessoa doente, incapaz e com aquela idade (mais de 80 anos), perecer fatalmente
se no for alimentada durante 12 dias consecutivos, depois de passar um longo perodo de
tempo com uma alimentao insuficiente, como foi o caso.
Nem se diga que o facto de a vtima possuir mais dois filhos vivendo na mesma localidade
neutralizava ou enfraquecia a posio de garante do arguido, uma vez que entre estes e a
me no existia qualquer relao de proximidade capaz de gerar o dever jurdico de
assistncia.
Improcedem, assim, pois, as questes 1 e 2 postas pelo recorrente.
No que tange 3 questo (compatibilizao da qualificao do homicdio e da produo do
evento com base na mesma relao de parentesco) de admitir que o arguido possa ter
alguma razo.
certo que quanto a esse ponto a deciso impugnada, ao referir-se tcnica dos exemplospadro que inspirou o legislador na construo do tipo inscrito no art. 132 do CP, no
mostra que a mesma foi utilizada secamente na fundamentao que conduziu ao
enquadramento dos factos em tal preceito, porquanto, o que a se regista que apenas se
tomou como indcio concretizador da clusula geral (especial censurabilidade ou
preversidade do agente) o parentesco prximo entre autor e vtima.
Na verdade, a se escreve concretamente o seguinte:
Produzindo os exemplos-padro um efeito de indcio ... as consequncias de tal indiciao
so as seguintes: desencadeado o denominado efeito-padro, ou constituda a citada
presuno ilidvel, atravs do preenchimento do tipo fundamental do art. 131 e de, pelo
menos, uma das circunstncias elencadas no n. 2 do art. 132, s circunstncias
extraordinrias ou, ento, um conjunto raro de circunstncias especiais pode anular o efeito
do indcio, desde que atribuam ao facto uma imagem global insusceptvel de revelar a
especial censurabilidade ou perversidade do agente.
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/4e4b119def7ffcfa80256db8003c4054?OpenDocument&Highlight=0,03P1677

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Portanto, o parentesco s ter entrado como circunstncia qualificativa para ultrapassar o

tipo de homicdio simples, atendendo a que, no caso concreto, se mostrou revelador de
especial censurabilidade e perversidade do agente.
Ora, no de todo sufragvel que esta considerao colida com o facto de o arguido ser
responsabilizado por uma conduta omissiva, j que legtimo admitir que a punio no
acode pelo facto de o recorrente ser filho da vtima, mas to s pela relao de proximidade
que existia entre ambos e que o obrigava a ter um comportamento que evitasse o resultado
danoso - a morte daquela.
Porm, como se encara esta anlise com algumas mas srias reservas, d-se prevalncia
regra do "in dubio pro reo" e confere-se provimento a esta questo, pelo que o arguido
ser apenas responsabilizado pela prtica de um crime de homicdio simples, p.e p. pelo art.
131 do C. Penal.
E entramos j na 4 questo (justificao para a atenuao especial da pena).
Resolvido o problema do enquadramento legal da conduta do recorrente, temos que ao
ilcito cometido corresponde uma pena de 8 a 16 anos de priso.
O acrdo sob censura deu relevo a que:
- a ilicitude presente na conduta do arguido elevada, atenta a gravidade dos factos
praticados, nomeadamente o grau de omisso do dever de assistncia desrespeitado (no
mbito do dever que lhe era imposto), o que faz elevar as exigncias de culpa;
- o grau de sofrimento causado pelo arguido, atenta a causa de morte da sua me,
igualmente de relevar e censurar, o que faz elevar idnticas exigncias;
- a motivao subjacente conduta de comisso por omisso do arguido igualmente de
censurar, quase repugnante, atento o facto de ter deixado de alimentar a sua me em virtude
de andar na companhia de uma mulher, de forma a satisfazer os seus instintos sexuais, e por
quem se afirmou iludido, o que no pode deixar de fazer aumentar as mesmas exigncias,
ainda que tenhamos considerado tal comportamento como no enquadrvel no conceito de
motivo ftil na prtica do acto;
- o dolo presente na conduta do arguido, atenta a sua natureza de eventual, denota
menores exigncias de culpa, atenta a sua menor intensidade;
- por outro lado, toda a situao pessoal do arguido demonstra estarmos perante uma
pessoa necessariamente marcada pela vida, atento o facto de ter sido abandonado pela
mulher, de ter extensas queimaduras no corpo atento um acidente de viao que sofreu, e
de ter sofrido, inclusive, tuberculose, que o obrigou a internamento por um perodo de 9
meses, o que denota fragilidade pessoal, conducente a menores exigncias preventivas;
- a personalidade evidenciada pelo arguido conduz, pelo contrrio, ao aumentar das
exigncias preventivas, atentas as caractersticas de frieza e distanciamento afectivo,
desconfiana, auto-desculpabilizao, imaturidade e egosmo, reveladoras de uma atitude
displicente e indiferente;
- por outro lado, a conduta do arguido surge ainda de forma mais incompreensvel atento o
facto do mesmo dar-se aparentemente bem com a sua me, nunca esta se queixando do
mesmo, pelo que seria de esperar uma atitude de cuidado, carinho e proteco perante a
fragilidade por aquela vivenciada, e no atitude contrria, o que no pode deixar de fazer
aumentar as exigncias
da culpa e da preveno;
- por fim, o facto de tal atitude omissiva respeitar a
uma pessoa dependente, no s devido sua
condio de doente, como ainda devido sua elevada idade - 83 anos -, o que indicia uma
personalidade desrespeitadora perante aqueles por quem devemos ter um acrescido
respeito (traduzido numa maior vulnerabilidade, mas tambm numa experincia de vida que
incute
considerao e afectividade), mesmo fora, e para alm, de eventuais laos familiares, o que
faz elevar as mesmas exigncias preventivas..
Corrigido o enquadramento legal da conduta do arguido, h que lhe adequar a respectiva
pena concreta.
Assim, tendo presentes a culpa do agente, a ilicitude dos factos e as demais circunstncias
concorrentes, cr-se ajustada uma censura situada nos 10 anos de priso, no se
justificando minimamente, e por tudo quanto dito ficou, a atenuao especial da pena.
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Da que a questo no proceda.

Finalmente temos a 5 questo (enquadramento diferente da conduta do arguido).
Face s concluses a que se chegou na anlise das 1, 2 e 3 questes est prejudicada a
apreciao especfica deste problema.

3.
De harmonia com o exposto, acordam na Seco Criminal deste Supremo Tribunal de
Justia em conceder parcial provimento ao recurso, condenando-se o arguido A, pela
prtica de um crime de homicdio voluntrio consumado, p. e p. pelo art. 131 do CP, na
pena de 10 anos de priso.
Lisboa, 9 de Julho de 2003
Leal Henriques
Borges de Pinho
Pires Salpico
Henriques Gaspar (vencido, nos termos do voto que junto).
__________
(1) - SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES, Noes Elementares de Direito Penal, 46.
(2) - Pressupostos da Punio, 55.
(3) - ibidem.

DECLARAO DE VOTO
1. Reconhecendo, embora, o elaborado trabalhado construtivo, tanto da deciso da primeira
instncia, como do acrdo, e as dvidas que o caso concreto, como se fora um verdadeiro
caso de escola, imperiosamente suscita, no acompanho a soluo a que chegou a posio
que fez vencimento .
Pelos motivos que a seguir, em sntese, enuncio .
2. A situao da vida sobre que as decises trabalharam, revela, certo, uma realidade
socialmente dramtica, e dir-se-ia mesmo incogitvel no espao civilizacional do princpio
deste sculo, e , por isso, fortemente impressiva pelo sentimento e emoo que
necessariamente determina (e o texto da deciso de 1 instncia no escapa, em um ou
outro ponto , a este registo) . Mas, no obstante, tem de acolher-se , de outra parte, no
rigor analtico dos instrumentos metodolgicos e nas categorias dogmticas, em uma das
mais problemticas questes da teoria da aco e do direito penal do facto .
Tem a ver com a rigorosa definio da posio que garante, como categoria dogmtica, nos
crimes omisso imprpria ou de comisso por omisso .
A equiparao do faccere ao omittere nos termos do artigo 10 , n1, do Cdigo Penal ,
expande, com efeito, de tal modo as margens da punibilidade, que sem a existncia de uma
rigorosa delimitao da relevncia da omisso , rectius, da comisso do resultado por
omisso , criar-se-ia uma situao insuportavelmente lata, que escaparia ao domnio do
princpio da tipicidade penal e da legalidade, com refraces negativas no mbito
constitucional do direito penal.
Na verdade , o carcter onto-antropolgico que o faccere transporta e um potencial, um
transporte de energia e uma realizao que se cristalizam em alteraes ao real verdadeiro e
que determinam o valor ou desvalor prprios do faccere , ganham uma densidade que o
omittere no pode beneficiar ; o omittere jurdico-penalmente relevante , diferentemente,
um real construdo cuja relevncia resulta da transferncia do espao axiolgico tendo em
conta a proibio dos resultados (cfr,. JOS DE FARIA COSTA , "Omisso (reflexes em
Redor da Omisso Imprpria)" , no Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXXII , Coimbra,
1996 , pg. 391-402) .
3. A menor densidade da omisso significa que a comisso por omisso , como modelo de
equiparao aco , traduz-se sempre numa tipicidade diminuda - com a consequente
fragilizao do princpio da tipicidade .
O reequilbrio na densificao da garantia da tipicidade na equiparao da aco omisso
centra-se na construo referencial da categoria tpica, que a lei expressamente refere como
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pressuposto e fundamento da equiparao : a equiparao s existe e o resultado s

punvel , quando sobre o omitente recair um dever jurdico que pessoalmente o obrigue a
evitar esse resultado , como se expressa o n2 do artigo 10 do Cdigo Penal . a
categoria dogmtica de garante.
Esta categoria pertence, assim, tipicidade, e , por isso, parte integrante da complexidade
do tipo de crime comissivo por omisso .
O tipo omissivo , ao contrrio da comisso por aco, , assim, complexo, impondo a
interpretao , metodologicamente antes da subsuno , quanto verificao , existncia e
rigorosa caracterizao da posio de garante .
Trabalho de interpretao que, pelas imposies de certeza ao nvel da definio dos
elementos do tipo , e consequentemente do respeito pelo princpio da tipicidade e da
legalidade, se revela dos mais rduos, tanto nas formulaes da doutrina, como nos
desenvolvimentos vividos da jurisprudncia .
A produo do resultado tpico nos casos e comisso por omisso s , pois , punvel,
quando sobre o omitente recair um dever jurdico que pessoalmente o obrigue e evitar o
resultado.
Este dever jurdico, como elemento integrante da tipicidade, determina o crculo dos
garantes susceptveis de aparecer como autores do facto .
O dever jurdico que integra e determina a posio de garante tem, pois, de ser interpretado
e integrado como outro qualquer elemento da tipicidade , no bastando, por isso, uma
qualquer relao formal-situacional decorrente da lei , de contrato ou de uma situao de
ingerncia (para aludir aos tradicionais planos referencias a doutrina) . Tais fontes
genricas, como de hoje pacificamente aceite, no podem, apenas por si mesmas, ser
fonte de um elemento do tipo legal : no podem ex abrupto criar, por si, o dever jurdico de
garante e gerar um elemento do tipo.
A indeterminao e a insegurana que da decorreria, constituiria uma violao do princpio
da tipicidade .
4. A posio de garante, mesmo dentro dos referidos planos onde se pode reflectir e que
refractam o dever jurdico-pessoal tipicamente complexo , e partindo desses planos, tem de
ser construda no domnio de uma responsabilizao primitiva , no sentido de primeira, e
analisada e integrada ainda pelas circunstncias do caso e pela particular configurao da
situao tpica. A posio de garante , que se explica e se funda no cumprimento de uma
certa expectativa juridicamente vinculada, encontra-se, e s se pode encontrar, no espao
das situaes que, partindo dos referidos planos, traduza uma contextualizao das
relaes comunicacionais como uma espcie de monoplio de facto, da esfera do domnio
positivo do omitente ; este tem de poder intervir em termos reais no nexo de
causao/evitao do resultado desvalioso (cfr., FARIA COSTA, loc. cit.).
Mas para intervir em termos reais, o agente tem de possuir pessoalmente as necessrias
capacidades e qualidades.
Se a aco exigida ao garante se traduzir numa prestao de auxlio primrio, imperioso
segundo as circunstncias do caso, p. ex., de alimentao, alojamento, higiene, assistncia,
ser necessrio , tambm , que exista efectiva capacidade individual de aco , pessoal,
intelectual e de facto , adequada e necessria posio de garante . A capacidade
individual de aco - fazer o exigido de forma conveniente - pertence, pois, ainda e tambm
ao tipo, e deve ser interpretada segundo as exigncias de certeza inerentes ao respeito pelo
princpio da tipicidade .
Nesta definio e integrao tpica , para ser susceptvel de integrar a posio jurdica de
garante, este tem de conhecer a situao tpica, tem de possuir as foras prprias
necessrias (fora, conhecimento, capacidade intelectual e capacidade de realizao das
tarefas materiais exigidas) , tem se representar a aco exigida como fim possvel da sua
vontade, e como elemento de natureza pessoal-objectiva tm de ocorrer pressupostos
externos de proximidade especial e presena fsica, ou, dito de outro modo, monoplio de
facto da situao (cfr., H-H JESCHECK, "Tratado de Derecho Penal" , Parte General, vol. II ,
pgs. 850 e segs.).
Na densificao da causa jurdica especfica tem de estar, por outro lado, uma relao de
dependncia, no sentido de estreita relao vital, total e exclusiva, baseada num vnculo
jurdico com refraco nos aludidos planos da lei, do contrato ou de ingerncia . Os
deveres morais no podem constituir fundamento da posio de garante e da consequente
responsabilidade jurdico-penal.
No domnio muito especfico das relaes intrafamiliares, a doutrina aceita a construo da
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posio tpica de garante imediatamente na relao entre pais e filhos dependentes (no
autnomos no sentido imediatamente fsico), e entre cnjuges pelo plano da especificidade
da relao conjugal e da comunho de direitos e deveres (cfr., os exemplos citados por
ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, "Causalidad, omissin e imprudencia" , in Anurio de
Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVII, Fasc. III, Setembro-Dezembro de 1994,
desig. pg. 60) . Mas no j, em termos imediatos ou restritos, nas relaes entre filhos e
pais ou avs (cfr., v.g., SCHONKE/SCHRODER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 21. Auf.,
13, Bem. 18-19, pg. 162-163).
5. Voltando ao caso sub jdice, no encontro nos factos provados ancoragem bastante
para poder integrar, em relao ao arguido, a posio de garante com a densidade
necessria definio de um elemento tpico .
Na deciso recorrida e na opinio que fez vencimento, a posio de garante foi deduzida e
construda (pois a posio de garante na comisso por omisso um real construdo)
muito a partir do dever de prestar alimentos aos ascendentes, que um dever jurdico com
o sentido e a dimenso que lhe assinala o artigo 2009 , n1 , alnea b), do Cdigo Civil
(embora com modo de prestao legalmente fixado - artigo 2005, do mesmo diploma), e da
proximidade fsica do arguido em relao me (vivia com a me desde 1995, e era a nica
pessoa de famlia que vivia com a me).
Estes dados , um jurdico e outro de facto, no so, porm , no juzo que fao, suficientes
para satisfazer a extrema necessidade de certeza e de garantia de (pr) identificao dos
elementos do tipo, como pressuposto do respeito pelo princpio da legalidade , no sentido
exigente (e constitucional) da legalidade dos crimes e das penas.
H, na verdade, alguns elementos que faltam (no foram ou no puderam ter sido
averiguados) para caracterizar a posio , relevante e tipicamente integrada , de garante .
Para o modo como a posio maioritria est construda, no est, com efeito , provado se o
arguido possua as condies pessoais que seriam adequadas (conhecimentos ,
possibilidades, capacidades intelectuais e de saber fazer) em ordem evitao do resultado
. Provando-se que o arguido , antes da ausncia , apenas forneceu me garrafas de leite
com chocolate e algumas sandes , no se demonstra que este possusse as qualidades e
as capacidades pessoais minimamente exigidas para prestar os cuidados de alimentao,
tratamento e higiene adequados a evitar o resultado (o concreto resultado, pois apenas
esse relevante na qualificao aceite) , ou seja, no caso, a morte .
No domnio dos factos , e bem ao contrrio, perante as fragilidades pessoais do arguido (e
que so to intensas pelo que se deduz dos factos provados relativos ao seu passado e s
caractersticas da sua personalidade), bem poder at, em deduo que as regras da
experincia impem , afirmar-se que no possuiria as necessrias capacidades pessoais,
mesmo estando fisicamente presente e prestando o que sabia, para evitar, a maior ou menor
prazo, o resultado que est em causa .
Acresce um outro factor, que no foi minimamente tomado em considerao, e que
inteiramente relevante quando se parte, como fonte, do dever jurdico ancilar que as
decises aceitam : o dever jurdico tambm incumbia aos outros dois filhos que, vivendo na
mesma cidade , no se interessavam com o estado da me. E no nvel basilar da fonte
primeira do dever, que as decises aceitaram como relevante factor metodolgico da
construo decisional na perspectiva , dir-se-ia minimalista, de integrao tpica da posio
de garante, no se vm assinalveis diferenas entre o arguido, apesar da suposta presena
fsica, e os restantes filhos que deveriam saber que o arguido no possua as adequadas
condies pessoais para satisfazer as expectativas comunicacionais prprias do monoplio
de facto da situao.
6. O arguido no pode, assim, a meu ver, ser autor do crime de homicdio por comisso por
omisso, por no estar suficientemente caracterizada a posio, que faz parte do tipo, de
garante .
Na situao concreta, tal como est provada, no se revelam, com a necessria segurana e
certeza prprias da tipicidade, todos os elementos da posio de garante em relao
evitao da morte, mas apenas, e bem diverso, embora de muito relevante dimenso
axiolgica, uma atitude - essa sim, bem evidenciada - de aceitao e potenciao de uma
sria situao de perigo .
A ausncia, altamente censurvel , do arguido - numa palavra, o abandono da me - saindo
de casa e no regressando durante doze dias , sem providenciar pelo auxlio , social,
mdico, familiar ou mesmo de solidariedade vicinal que a sua me necessitava e que o
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arguido no estaria em condies de prestar, traduz e integra um comportamento activo, a

caber, sem dificuldade tpica , em todos os seus elementos , na previso do artigo 138 , ns
1 , alnea b) , 2 e 3 , alnea b) , do Cdigo Penal .
Seria, assim, nesta qualificao que considero integrada a conduta do arguido , e nos seus
limites definiria a medida da pena a aplicar .

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