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CESPE / UnB

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB)

PROVA PRTICO-PROFISSIONAL
REA: DIREITO PENAL
Aplicao: 25/10/2009

PADRO DE RESPOSTA
PEA PROFISSIONAL

1. Memoriais (art. 403, 3., do CPP) endereados ao juiz de direito da 9. Vara Criminal de Planaltina DF.
2. Preliminar de nulidade por ausncia de nomeao de defensor ao ru que no constituiu advogado para
apresentar resposta acusao (art. 396-A, 2., do CPP).
3. Preliminar de nulidade por falta de nomeao de defensor ao ru presente que no o tiver, segundo art. 564,
III, c do CPP: a nulidade ocorrer nos seguintes casos: III por falta das frmulas ou dos termos seguintes: c a
nomeao de defensor ao ru presente, que o no tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos. Smula n.o
523 do STF: no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se
houver prova de prejuzo para o ru.
O art. 261 do CPP prev que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem
defensor.
Nucci afirma que a no nomeao de defensor ad hoc causa de nulidade absoluta: se o defensor constitudo,
ou dativo, do acusado no comparecer audincia de instruo, fundamental que o magistrado nomeie defensor ad
hoc (para o ato). Se o ato processual se realizar, ausente a defesa, constitui prejuzo presumido, logo, nulidade absoluta.
Cf STJ: HC 40.673-AL, 5. T., rel. Gilson Dipp, 26-04-2005, v.u., Boletim AASP n. 2437, set. 2005. Guilherme de
Souza Nucci. Cdigo de processo penal comentado. 6. edio, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp.
866-7.
4. Preliminar de nulidade por falta de interrogatrio do ru presente. Art. 564, III, e do CPP: a nulidade
ocorrer nos seguintes casos: III por falta das frmulas ou dos termos seguintes: e a citao do ru para ver-se
processar, o seu interrogatrio, quando presente, e os prazos concedidos acusao e defesa. Estando o ru presente
e desejando defender-se por intermdio de seu interrogatrio, no pode o juiz recusar-se a interrog-lo, sob pena de
cerceamento de defesa e nulidade.
5. Absolvio por atipicidade da conduta de Jos, visto que o fato no constitui infrao penal em face da
presena de justa causa (elemento normativo do tipo) para o atraso nos pagamentos (ou no pagamento), conforme art.
386, III, do CPP.
Jos ganha apenas 1 salrio mnimo, gasta boa parte de seu salrio para comprar remdios indispensveis sua
sobrevivncia, visto que sofre de problemas cardacos, e constituiu nova famlia, composta por uma mulher
desempregada e 6 outros filhos menores. No h dolo na conduta de Jos, sendo que a falta de pagamento da penso
alimentcia se deve sua absoluta impossibilidade pessoal de faz-lo.
Ao comentar o art. 244, caput, do CP, Damsio afirma que o elemento normativo do tipo est contido na
expresso sem justa causa, sendo que no h tipicidade se o sujeito no presta s pessoas os recursos necessrios por
carncia, ou por no ganhar o suficiente. (Damsio E. de Jesus. Cdigo Penal anotado. 17. ed., So Paulo: Saraiva,
2005, pp. 817-18).
Em caso de condenao e pelo princpio da eventualidade:
6. Pugnar pela fixao da pena no mnimo legal de 1 ano de deteno, arbitrando a multa no mnimo legal.
Sustentar que Jos primrio e portador de bons antecedentes.
7. Sustentar o afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, e, do CP, para evitar o bis in idem, visto
que o fato de a vtima ser descendente do ru (filho) elemento constitutivo do tipo previsto no art. 244, caput, do CP.

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Nesse sentido, o art. 61, caput, do CP dispe que so circunstncias que sempre agravam a pena, quando no
constituem ou qualificam o crime.
8. Pleitear o reconhecimento da circunstncia atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP, visto que Jos ser
maior de 70 anos na data da sentena (nasceu em 7/9/1938, tendo a defesa sido intimada para a apresentao dos
memoriais em 15/6/2009).
9. Requerer a fixao do regime aberto para cumprimento da pena, conforme previso do art. 33, 2., c, do
CP, e a substituio da pena privativa de liberdade por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos, na forma
prevista no art. 44, 2., do CP, com a possibilidade de Jos aguardar em liberdade o trnsito em julgado da sentena
(apelar em liberdade) em face de sua primariedade, bons antecedentes, residncia fixa no distrito da culpa e ausncia
dos requisitos que autorizariam sua priso preventiva.
10. ltimo dia de protocolo da pea: 22/6/2009 (segunda-feira).
O art. 403, 3., do CPP prev que o juiz poder, considerada a complexidade do caso ou o nmero de
acusados, conceder s partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentao de memorais.
Assim, haja vista que a defesa foi intimada em 15/6/2009 (segunda-feira), o ltimo dia do prazo para oferecer
os memoriais ser o dia 22 (segunda-feira). Nesse sentido, importante registrar que, apesar de os 5 dias terminarem em
um sbado, o art. 798 do CPP dispe que todos os prazos correro em cartrio e sero contnuos e peremptrios, no se
interrompendo por frias, domingo ou dia feriado, e o 3. do citado artigo dispe que o prazo que terminar em
domingo ou dia feriado considerar-se- prorrogado at o dia til imediato.

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