Você está na página 1de 274

UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO

ESCUELA DE POST GRADO


MAESTRIA EN DERECHO
Con Mencin en Ciencias Penales

INFORME FINAL DE TESIS

LA DETENCIN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO


FLAGRANCIA DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 20052009

AUTOR:
Abog. JAVIER EDILBERTO VELASQUEZ CRUZ.

ASESOR:
DR. RENAN ARBILDO PAREDES

Lambayeque, Diciembre de 2009

INFORME FINAL DE TESIS


LA DETENCIN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009
Por:
__________________________________________
Abog. JAVIER EDILBERTO VELASQUEZ CRUZ.
_______________________________
Dr. RENAN ARBILDO PARADES
Presentada a la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo, para optar el Grado Acadmico de
MAESTRO EN DERECHO
CON MENCIN EN CIENCIAS PENALES
Aprobada por:
___________________________________
PRESIDENTE - JURADO

___________________________________
SECRETARIO - JURADO

_________________________________
VOCAL - JURADO
Diciembre, 2009

INFORME FINAL DE TESIS


LA DETENCIN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009

PRESENTACIN
Me corresponde en calidad de Asesor de Tesis, presentar el informe Final de Tesis
intitulado LA DETENCIN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009, elaborado por el Abogado
JAVIER EDILBERTO VELASQUEZ CRUZ, a efectos de optar el Grado de Maestro
en Derecho, con Mencin en Ciencias Penales, a otorgar por la Escuela de Post
Grado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque; trabajo a travs
del cual postula un tema de relevante inters jurdico social como las detenciones
preliminares de las personas que an no siendo encontradas en delito flagrante son
detenidas por encontrarse incriminados en ilcito penal tipificado por nuestro Cdigo
Penal.
La investigacin nos da a conocer, a travs de sus resultados, que si bien existen
casos

de

detenciones

en

estado

de

no

flagrancia,

estas

resultan

ser

anticonstitucionales cuando no se prevn las formas establecidas, es decir cuando la


polica comete excesos en la detencin de una persona; por lo que es necesario que
dentro de los alcances de la ley N 27934 resulta imperioso realizar innovaciones a la
normatividad vigente. Evaluando previamente los fundamentos de la flagrancia
delictiva, radicando en ello el mrito perseguido por la presente investigacin, de
suma importancia para la colectividad.
Chiclayo, Diciembre del 2009
DR. RENAN ARBILDO PAREDES
Asesor de Tesis

INFORME FINAL DE TESIS


LA DETENCIN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009

DISPERSIN TEMTICA
RESUMEN...................................................................................................................09
ABSTRACT..................................................................................................................11
I. INTRODUCCIN.....................................................................................................13
II. MARCO METODOLGICO....................................................................................29
1. PRECISIONES METODOLGICAS PREVIAS......................................................29
2. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL TEMA BAJO ESTUDIO...........................33
3. SITUACIN PROBLEMTICA...............................................................................43
4 JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA........................................................................46
5 FORMULACION DE HIPTESIS...........................................................................47
5.1. HIPOTESIS....................................................................................................48
5.2. IDENTIFICACIN DE VARIABLES................................................................48
6. OBJETIVOS............................................................................................................50
6.1 OBJETIVO GENERAL....................................................................................50
6.2 OBJETIVOS ESPECFICOS..........................................................................51
7. MARCO METODOLOGICO...................................................................................51
7.1. REA DE ESTUDIO UBICACIN METODOLOGICA................................51
7.2. DELIMITACIN DE LA INVESTIGACIN.....................................................52
7.3. MTODOS Y TCNICAS APLICABLES PARA LA EJECUCIN DEL
PROYECTO...................................................................................................52
7.4. POBLACIN DE ESTUDIO RECOPILACIN............................................58
7.5. MUESTRA......................................................................................................59
III. MARCO TERICO................................................................................................60
CAPITULO I: LA LIBERTAD, EL DEBIDO PROCESO Y MEDIDAS
CAUTELARES PERSONALES...................................................................................60
1. LA LIBERTAD........................................................................................................60
1.1. Doctrina de la Libertad...................................................................................60
4

1.2. Concepto de Libertad....................................................................................62


1.3. Libertad Personal...........................................................................................64
1.3.1. Concepto..............................................................................................64
1.3.2. Contenido Constitucional de la Libertad personal................................65
1.3.3. Lmites y Restricciones al ejercicio de la libertad personal..................66
1.4. Lmites a la Libertad.......................................................................................67
1.5. Aspecto positivo y negativo de la libertad......................................................68
1.5.1. La cara negativa de la libertad............................................................68
1.5.2. La faz positiva de la libertad................................................................72
1.6. Tratados Americanos Sobre Derechos Humanos..........................................74
1.6.1. Declaracin Universal de los Derechos Humanos.......................................74
1.6.2. Declaracin Americana

de

los

Derechos y Deberes del

Hombre...................................................................................................74
1.6.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos......................75
1.6.4. Convencin Americana........................................................................76
2. DEBIDO PROCESO..............................................................................................77
2.1. Concepto y Antecedentes..............................................................................77
2.2. Principios que informan al Debido Proceso....................................................78
2.3. El Debido Proceso en el Nuevo Cdigo procesal Penal 2004.......................85
3. DERECHO A LA DEFENSA Y A LA ASISTENCIA DEL LETRADO.....................87
4. DERECHO A LA OPORTUNIDAD PROBATORIA................................................88
5. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.....................................................90
CAPITULO II: MINISTERIO PBLICO Y LA POLICIA NACIONAL EN LA
INVESTIGACIN PRELIMINAR..................................................................................92
1. EL MINISTERIO PBLICO.....................................................................................92
1.1. Antecedentes Histricos.................................................................................93
1.2. Naturaleza Jurdica.........................................................................................96
1.3. rgano Autnomo..........................................................................................98
1.4. Principios que rigen la Funcin Fiscal............................................................99
1.4.1. Principio de Legalidad u Obligatoriedad..............................................103

1.4.2. Principio de Autonoma......................................................................101


1.4.3. Principio de Jerarqua y Unidad..........................................................101
1.4.4. Principio de Independencia e Imparcialidad de la Funcin Fiscal......102
1.4.5. Principios de Inmediacin...................................................................103
1.4.6. Principio de Proporcionalidad..............................................................103
1.4.7. Principio de Celeridad.........................................................................103
1.4.8. Principio de Oportunidad.....................................................................103
1.4.9. Principio de Composicin de Conflictos..............................................104
2. LA POLICA NACIONAL DEL PER...................................................................104
2.1. Antecedentes histricos................................................................................104
2.2. El Derecho de Polica...................................................................................105
2.3. Principios que Rigen la Funcin Policial.......................................................106
2.3.1. Principio de Autoridad........................................................................106
2.3.2. Principio de Humanidad.....................................................................107
2.3.3. Principio de Universalidad..................................................................107
2.3.4. Principio de Legalidad........................................................................108
2.3.5. Principio de Integracionalidad............................................................109
2.3.6. Principio de Oficiosidad......................................................................110
2.3.7. Principio de Inmediacin....................................................................110
2.3.8. Principio Funcional.............................................................................110
2.3.9. Principio de Proteccin.......................................................................110
3. ABUSO DE AUTORIDAD.....................................................................................111
3.1. EL Abuso......................................................................................................111
3.2. Concepto de Acto Arbitrario..........................................................................112
3.3. Naturaleza Jurdica.......................................................................................112
4. LA INVESTIGACIN PRELIMINAR.....................................................................114
4.1. Cuestiones Preliminares...............................................................................114
4.2. Concepto de Investigacin Preliminar..........................................................115
4.3. Direccin de la Investigacin Preliminar.......................................................117
5. LA INTEGRACIN DE LA POLICA Y EL MINISTERIO PBLICO EN LA

INVESTIGACIN PRELIMINAR DEL DELITO....................................................120


5.1. La Actuacin Policial....................................................................................124
5.2. Aplicacin de Medidas Cautelares...............................................................126
CAPITULO III: FLAGRANCIA Y DETENCIN PRELIMINAR....................................127
1. LA FLAGRANCIA.................................................................................................127
1.1. Concepto......................................................................................................127
1.2. Requisitos.....................................................................................................129
1.3. La flagrancia en la Legislacin Peruana.......................................................131
1.4. Decretos Legislativos Ns. 983 y 989...........................................................133
2. CONCEPTO DE DETENCIN PRELIMINAR......................................................136
2.1. Concepto......................................................................................................136
2.2. Tipologas.....................................................................................................138
2.2.1. Detencin policial por autoridades policiales......................................138
2.2.2. Detencin Por mandato judicial..........................................................138
3. DETENCIN PRELIMINAR EN ESTADO DE FLAGRANCIA DELICTIVA..........139
4. DETENCIN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA DELICTIVA....139
4.1. Concepto......................................................................................................139
4.2. Detencin a solicitud del fiscal en caso de no flagrancia delictiva...............140
4.3. Presupuestos de detencin preliminar en estado de no flagrancia..............141
4.4. Convalidacin de la detencin preliminar a solicitud del fiscal
cuando no hay delito flagrante.....................................................................144
4.5. Finalidad de la detencin Preliminar a solicitud del fiscal cuando no
hay delito flagrante......................................................................................145
5. DETENCIN PRELIMINAR EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
DE 2004...............................................................................................................146
5.1. Detencin Policial.........................................................................................147
5.2. Arresto Ciudadano........................................................................................147
5.3. Detencin preliminar Judicial........................................................................147
6. CRITERIOS HERMENETICOS PARA APRECIAR LA COSNTITUCIONALIDAD
DEL MANDATO DE DETENCIN........................................................................148

6.1. El Mandato de detencin como medida cautelar y la presuncin


de inocencia................................................................................................148
6.2. La excepcionalidad del Mandato de Detencin...........................................150
6.3. El Mandato de detencin y el principio de proporcionalidad........................151
6.3.1. Mandato de detencin y juicio de idoneidad......................................151
6.3.2. Juicio de Necesidad...........................................................................152
6.3.3. Juicio de proporcionalidad en sentido estricto...................................153
6.4. Mandato de Detencin y Peligro Procesal...................................................154
6.5. El Mandato de Detencin y la Motivacin de las Resoluciones...................155
7. DETENCIN PRELIMINAR EN EL DERECHO COMPARADO...........................156
7.1. En Chile........................................................................................................156
7.2. En Bolivia......................................................................................................159
7.3. En Colombia.................................................................................................162
IV. MARCO EMPRICO..............................................................................................164
1. RESULTADOS DEL TRABAJO DE CAMPO..................................................164
1.1. ESTADSTICAS DE PETICIONES DE DETENCIONES PRELIMINARES
EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA DELICTIVA SEGN DELITO..................164
1.2. TABULACION DE ENCUESTAS INNOMINADAS APLICADAS A
FISCALES, JUECES Y ABOGADOS DE LA CIUDAD DE CHICLAYO

AL MES DE OCTUBRE DEL 2009.........................................................167


2. ANALISIS DE LOS RESULTADOS. ...............................................................169
3. DISCUSIN Y CONTRASTACIN DE HIPTESIS.......................................178
V. CONCLUSIONES..................................................................................................216
VI. RECOMENDACIONES. ......................................................................................218
PROYECTO DE LEY..........................................................................................219
VII. BIBLIOGRAFIA....................................................................................................22

INFORME FINAL DE TESIS


LA DETENCIN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009

RESUMEN
A travs del tiempo una persona era capturado cuando se le encontraba en la escena del crimen o
cometiendo un acto delictivo, siendo esto conocido actualmente en nuestra legislacin como detencin
preliminar en estado de Flagrancia delictiva, pero esta no es la nica detencin que existe puesto que
existe la llamada detencin preliminar en estado de no flagrancia delictiva. Ahora bien la flagrancia
delictiva se produce cuando el delincuente es atrapado en la misma escena del acto, es decir se le
encuentra infraganti, en otras palabras cuando la detencin policial, se ejecuta legalmente en caso
flagrancia de delito; la legislacin nacional ha considerado la detencin policial con autorizacin del
rgano jurisdiccional conforme a los presupuestos que establece la ley.
Ahora bien, la libertad personal debe ser asumida desde una lgica de autodeterminacin personal, en
los alcances del artculo 2 inciso 24 Numeral a) de Nuestra Carta Magna, que admite que todo lo que
no esta prohibido se encuentra permitido; ya que la libertad personal incide precisamente en la
capacidad de obrar y de actuar y de no ser obligado a realizar aquello que no nos agrade. Siendo que
en el mbito internacional, el derecho a la libertad personal se encuentra protegido, con lo que se
reconoce su especial trascendencia y reafirma su calidad de vehculo para la concrecin de otros
derechos. As pues, el pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos, en su artculo 9 Inciso 1,
recoge la prohibicin para que ninguna persona se vea socavada en su derecho a la libertad personal
por causas que no se encuentren fijadas por leyes o que no cumplan con los procedimientos
diseados por estas. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo
7 numeral 2, seala la misma prohibicin y ampla la exigencia formal para validar una limitacin del
derecho a la libertad personal, de similar parecer lo brinda la Corte Interamericana de Derechos
Humanos tambin ha ampliado la proteccin dad por la convencin americana, pues exige que la
restriccin de la libertad se encuentre autorizada por instrumentos internacionales y en las condiciones
que sean admitidas, que a su vez se encuentren habilitadas por las leyes nacionales y el acto concreto
se aplique de conformidad con ella, y que los fines de la restriccin sean legtimos.
El Ministerio Pblico, en la funcin concreta asignada a la Fiscala, se le ha impuesto la titularidad del
ejercicio de la accin penal pblica, y sobre todo la conduccin de la investigacin del delito desde su
inicio, asumiendo con tal efecto la direccin jurdico funcional de la actividad policial. Esta funcin
persecutoria que la Constitucin asigna al Fiscal, destinada a la aplicacin del derecho penal a los
infractores de las normas jurdico penales, permite construir un proceso penal esencialmente
acusatorio. El cual esta acompaado por otro rgano como es la Polica Nacional del Per, siendo su
esencial funcin la de brindar proteccin, es decir que la Polica, en su quehacer de mantener el orden,
de velar por el cumplimiento de las leyes y de garantizar la seguridad de las personas y sus
propiedades, as como en otros aspectos, lo que est haciendo es proteger y cautelar la legalidad, la
normalidad a las personas y sus derechos y libertades y no otra cosa. As pues, cuando amonesta,
detiene o previene, lo hace con la finalidad mencionada. Esa Soberana es indivisible y, por
consiguiente, debe ser indivisible la autoridad que representa el Estado.
La doctrina suele identificar a la flagrancia desde su sentido estricto o propio, as como tambin en su
sentido amplio o impropio; es decir, suele hablarse a nivel propio doctrinario de la flagrancia propia o
real o de la flagrancia impropia o cuasi flagrancia. En el primer caso se vincula la situacin en la que se
sorprende o se percibe a la persona del agente cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo;
el segundo, en cambio, versa sobre una situacin en la que se prescinde de la percepcin del agente
al momento de cometer el hecho punible, puesto que se admite su verificacin despus de haberse
cometido este en un tiempo inmediatamente siguiente.

La detencin preliminar, es la medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone el encarcelamiento


del procesado, en razn de que adems que se cumplen los requisitos formales para su procedencia
(art. 135), resulta necesaria para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible neutralizar
con otra medida de coercin menos grave. Siendo que, el artculo 2, 24, f) de la Constitucin reconoce
dos clases de medidas cautelares de privacin de libertad: la primera de ellas es la Detencin policial
por autoridades policiales: es la privacin de la libertad de una persona por parte de la Polica durante
un lapso de tiempo determinado por la ley (24 horas o al trmino de la distancia para delitos comunes y
hasta 15 das para los delitos exceptuados); la segunda es la Detencin por mandato judicial, la cual
presenta los siguientes supuestos: la detencin preliminar a solicitud del fiscal en aquellos casos de
delitos no flagrantes, regulada en la Ley N 27934; la detencin preliminar a solicitud del fiscal como
medida excepcional de limitacin de derechos en la investigacin preliminar, regulada en la Ley N
27934; la detencin Judicial o prisin preventiva, regulada en el artculo 135 del Cdigo procesal
Penal. Sin embargo, hay otras situaciones en donde se priva (momentneamente) la libertad personal
de un sujeto; como: el arresto ciudadano y la privacin de libertad como ejercicio de la potestad
disciplinaria del juez.
La detencin por delito flagrante constituye una situacin sumamente singular, respecto a la regla
representada por el general respeto y proteccin que depara nuestra ley a la libertad personal y a la
excepcin, constituida por la detencin mediando orden judicial escrita y debidamente fundamentada.
Por otro lado, la detencin preliminar en estado de no flagrancia delictiva, es la detencin de la libertad
personal de una persona, ante requerimiento del fiscal al juez penal competente para que dicte ordene
de detencin, el cual la dicta tomando en consideracin la presencia de dos supuestos: de urgencia y
peligro en la demora, que puedan acarrear la prdida de las pruebas o evidencias del hecho
delictuoso, por la cual se requiere el inicio de la investigacin preliminar para determinar el grado de
responsabilidad del o los implicados dentro de los alcances del artculo 2 de la Ley N 27934. As
mismo, esta ley tambin prev que iniciada la investigacin preliminar, exista o no flagrancia, el fiscal
podr pedir al juez penal la emisin de las medidas coercitivas establecidas en los artculos 135 y
143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, de los cuales el primero est referido a los requisitos que
debe observar el juez para dictar el mandato de detencin y el segundo al mandato de comparecencia.
En este orden de ideas se tienen como presupuestos de este tipo de detencin: a) la ausencia de delito
flagrante; b) urgencia; c) peligro en la demora; y, d) temporalidad.
En la Ausencia de delito flagrante, a solicitud del fiscal, no concurren los tres casos de flagrancia
delictiva: a) flagrancia propiamente dicha; b) cuasi-flagrancia; o, c) presuncin legal de flagrancia. En
suma, que no se de relacin de inmediatez o temporalidad cercana entre el evento delictivo y el
conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la realizacin de tal hecho. La U rgencia, es la
necesidad que exige que la medida limitativa slo debe imponerse cuando resulta indispensable limitar
un derecho para evitar el peligro de fuga, de ocultacin patrimonial o para obtener una fuente de
investigacin, sin cuya ejecucin patrimonial o para obtener una fuente de investigacin, sin cuya
ejecucin el objetivo de aseguramiento se puede frustrar. El peligro en la demora se funda en el
concepto de peligro procesal, conocido con la voz latina periculum in mora, esta integrado por dos
supuestos: la intencin del imputado a sustraerse de la accin de la justicia, y la intencin de perturbar
la actividad probatoria. Y, finalmente la Temporalidad: Producida la detencin del investigado, este de
ser informado por escrito e inmediatamente de las razones de la privacin de su libertad y dentro de las
24 horas debe decidirse su situacin jurdica, esto es, si se promueve o no la accin penal.
El Autor

10

FINAL REPORT OF THESIS


"PRELIMINARY DETENTION IN THE STATES OF NO CRIMINAL FLAGRANCY IN THE CITY OF
CHICLAYO: 2002-2006"

ABSTRACT
Over time a person was caught when he was at the scene of the crime or committing a criminal act, this
being in our legislation now known as preliminary detention in a state of flagrant criminal, but this is not
the only detention exist, since There is preliminary called state arrest flagrante no criminal. But the
flagrant crime occurs when the offender is caught in the same scene of the act, ie it is the act, in other
words when police custody, legally if you run flagrant crime; national legislation has seen the arrest
police with permission of the court pursuant to budgets required by law.
However, personal freedom must be assumed from a logic of personal self-determination in the scope
of Article 2, subsection 24 Numeral a) of our Constitution, which stipulates that everything not
forbidden is allowed, since affects personal freedom precisely in the capacity to act and act and not be
forced to make what we do not like. Since in the international arena, the right to personal liberty is
protected, which recognizes and reaffirms its special significance as a vehicle for the realization of other
rights. Thus, the International Covenant on Civil and Political Rights, Article 9, subsection 1, contains
the prohibition that no person undermined his right to personal freedom for reasons that are not set by
law or do not meet with the procedures designed by them. For its part, the American Convention on
Human Rights, in article 7 paragraph 2, points to the same prohibition and extends the formal
requirement to validate a limitation of the right to personal liberty, it gives like-minded American Court of
Human Rights has also extended the protection ity by the American Convention, it requires that the
restriction of freedom is authorized by international instruments and conditions to be admitted, which in
turn are empowered by national legislation and specific measure is applied in accordance with it, and
that the purpose of the restriction are legitimate.
The Public Ministry, in the specific role assigned to the prosecution, was imposed on the ownership of
the exercise of public prosecutions, and especially the conduct of criminal investigations since its
inception, with such effect by assuming legal address functional police activity. This function of
persecution that the Constitution assigns to the Prosecutor, for the application of criminal law violators
of legal rules - criminal, can essentially build a criminal indictment. Which is accompanied by a body
such as the National Police of Peru, and its essential function is to provide protection, ie the police, in
their day to maintain order, enforce laws and to ensure safety of persons and property, as well as in
other respects, what they are doing is to protect and prudential legality, normal people and their rights
and freedoms and not otherwise. So, when admonished, stop or prevent it is with the purpose
described. That Sovereignty is indivisible and, therefore, must be indivisible authority representing the
State.
The doctrine generally identify the flagrancy from proper or own, if, as also in the broad sense or
improper, ie usually speak at the flagrante delicto doctrine itself or own real and flagrant or own real or
flagrante delicto flagrante delicto or quasi improper. In the first case linking the situation in which
perception is surprised or agent the person committing the offense or just committed, the second,
however, concerns a situation in which dispenses with the perception of the agent at the time of
committing the offense, since it allows verification after having done this at a time immediately following.
The preliminary detention, enforcement action is exceptional, which provides for the imprisonment of
the accused, due also to comply with formal requirements for its origin (art. 135), it is necessary to
remedy a serious danger that procedural has been possible to neutralize with other less severe
coercive measure. Since that article 2, 24, f) of the Constitution recognizes two types of precautionary

11

measures involving deprivation of liberty: the first is in custody by police: the deprivation of liberty of a
person by Police for a period of time determined by law (24 hours or the end of distance for ordinary
crimes and 15 days for offenses excepted), the second is the detention by court order, which presents
the following situations: preliminary detention at the request of the prosecutor in cases of flagrant
crimes are not regulated in Law No. 27,934, the preliminary detention at the request of the prosecutor
as an exceptional measure limiting rights in the preliminary investigation, governed by Law No. 27,934,
the Judicial arrest or detention, regulated in Article 135 of the Code of Criminal Procedure. However,
there are other situations where they are deprived (temporarily) the personal liberty of a subject as the
citizen's arrest and detention as an exercise of disciplinary powers of the judge.
The arrest in flagrante delicto is a very unique situation with respect to the rule represented by the
general respect and protection afforded by our law to personal liberty and the exception, consisting of
mediating arrest warrant written and properly grounded. Furthermore, preliminary detention as non
flagrant criminal, is the arrest of a person's personal liberty, to order the prosecutor to criminal court
jurisdiction to issue orders of arrest, which dictates taking into account the presence of two situations of
urgency and danger in delay, which could lead to the loss of evidence or evidence of the crime, which is
required for the initiation of the preliminary investigation to determine the degree of responsibility of the
person or persons implicated within the scope Article 2 of Law N 27,934. Also, this law also provides
that initiated the preliminary investigation, whether or not flagrant, the prosecutor may ask the judge
issuing criminal coercive measures provided for in Articles 135 and 143 of the Code of Criminal
Procedure 1991, which the first refers to the requirements to be observed by the judge to issue the
arrest warrant and the second subpoena. In this vein are as budgets for this type of detention: a) the
absence of flagrante delicto; b) urgency; c) danger in delay, and d) timing.
In the absence of flagrante delicto, at the request of the prosecutor, did not attend the three criminal
cases of flagrante delicto: a) flagrancy itself; b) quasi-flagrante delicto or c) a legal presumption of
flagrante delicto. In short, not the immediacy or timing relationship between the event near criminal and
knowledge, by the tax authority, the realization of that fact. Urgency is the need which requires the
restrictive measure should only be imposed where it is essential to limit a right to avoid the danger of
escape, hide assets or to obtain a source of research, without whose implementation assets or to obtain
a source of research without whose implementation the objective assurance can be frustrating. The
danger in delay is based on the concept of procedural risk, known by the Latin word periculum in mora,
is composed of two situations: the intention of the accused to withdraw the prosecution, and the
intention of disrupting the probation. And finally the Time-frame: the arrest of the investigation, this
should be informed in writing immediately of the reasons for the deprivation of their liberty and within 24
hours to decide their legal status, that is, if it is promoted or not prosecution.
The Author

12

INFORME FINAL DE TESIS


LA DETENCIN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009
I.

INTRODUCCIN
A travs del tiempo una persona era capturado cuando se le encontraba en la
escena del crimen o cometiendo un acto delictivo, siendo esto conocido
actualmente en nuestra legislacin como detencin preliminar en estado de
Flagrancia delictiva, pero esta no es la nica detencin que existe puesto que
existe la llamada detencin preliminar en estado de no flagrancia delictiva. Ahora
bien la flagrancia delictiva se produce cuando el delincuente es atrapado en la
misma escena del acto, es decir se le encuentra infraganti, en otras palabras
cuando la detencin policial, se ejecuta legalmente en caso flagrancia de delito; la
legislacin nacional ha considerado la detencin policial con autorizacin del
rgano jurisdiccional conforme a los presupuestos que establece la ley.
Ahora bien, la libertad es definida como el estado existencial del hombre, en el
cual ste es dueo de sus actos y puede autodeterminarse mediante su
inteligencia, comprendiendo el sentido normativo de sus actos para decidir su
realizacin, sin sujecin a ninguna fuerza o coaccin psicofsica interior o exterior,
siendo que la libertad personal debe ser asumida desde una lgica de
autodeterminacin personal, en los alcances del artculo 2 inciso 24 Numeral a)
de Nuestra Carta Magna, que admite que todo lo que no esta prohibido se
encuentra permitido; ya que la libertad personal incide precisamente en la
capacidad de obrar y de actuar y de no ser obligado a realizar aquello que no nos
agrade.
En el mbito internacional, el derecho a la libertad personal se encuentra
protegido, con lo que se reconoce su especial trascendencia y reafirma su calidad
de vehculo para la concrecin de otros derechos. As pues, el Pacto Internacional
13

de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 9 Inciso 1, recoge la prohibicin


para que ninguna persona se vea socavada en su derecho a la libertad personal
por causas que no se encuentren fijadas por leyes o que no cumplan con los
procedimientos diseados por estas. Por su parte, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en su artculo 7 numeral 2, seala la misma
prohibicin y ampla la exigencia formal para validar una limitacin del derecho a
la libertad personal, de similar parecer lo brinda la Corte Interamericana de
Derechos Humanos tambin ha ampliado la proteccin dada por la Convencin
Americana, pues exige que la restriccin de la libertad se encuentre autorizada
por instrumentos internacionales y en las condiciones que sean admitidas, que a
su vez se encuentren habilitadas por las leyes nacionales y el acto concreto se
aplique de conformidad con ella, y que los fines de la restriccin sean legtimos.
Por otro lado, toda persona tiene derecho a tener un debido proceso al cual se le
define como el conjunto de condiciones jurdicas de carcter formal y sustancial
que necesaria e indudablemente deben cumplirse para asegurar el adecuado
procesamiento judicial de una persona. Plantea la composicin de un conjunto de
derechos para el justiciable y un cmulo de obligaciones para el Estado. En ese
mismo sentido con el Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004 se dan cambios en
cuanto al trmite de los procesos penales denominados comn y procesos
especiales, con sus propia regulaciones dejando de lado la antigua denominacin
de procesos sumarios y ordinarios, recogiendo adems nuevas instituciones
procesales. Ante esta situacin el legislador Nacional ha reorientado su
perspectiva y ha optado por un cambio total en la estructuracin del modelo de
proceso penal, buscando enmendar las grandes deficiencias y arbitrariedades a
las que est expuesto el proceso penal. Por ello, uno de los mayores cambios
que se ha hecho con la dacin del Cdigo Procesal Penal del 2004 es la
asignacin del verdadero rol que debe cumplir el juez, el de ser imparcial y
garantizar que los derechos de las partes no se vean afectados en ningn estadio
de la investigacin. As, la titularidad de la persecucin penal y la direccin de la

14

investigacin estarn a cargo del Ministerio pblico, limitndose el juez de la


investigacin preparatoria a observar que se respeten los derechos de las partes,
as como a resolver los que estos peticionen en audiencia pblica y de manera
oral.
Todas las personas tienen derecho a ser asesoradas por un abogado de su libre
eleccin, siendo que el derecho de defensa es esencial en todo ordenamiento
jurdico. Mediante l se protege una parte medular del debido proceso. Las partes
en juicio deben estar en la posibilidad jurdica y fctica de ser debidamente
citadas, odas y vencidas mediante prueba evidente y eficiente. El derecho de
defensa garantiza que ello sea as.
Por su parte, el derecho a la prueba, como un derecho fundamental, implica una
doble proyeccin; es un parmetro para fijar la constitucionalidad de las normas;
es decir, un lmite al legislador, que no podr dictar normas que contravengan
este derecho fundamental, en definitiva que de uno u otro modo impidan a los
ciudadanos la posibilidad de participar en condiciones de igualdad de armas en
un proceso, para hacer valer en l sus derechos e intereses; lo que a su vez se
divide en la necesidad de un Juicio previo y en la necesidad de que en l se
respete la garanta de defensa, incluido el derecho al uso de los medios de
prueba pertinentes. Por otro lado, es un deber que corresponde a los tribunales
respetarlo, y un derecho de los ciudadanos directamente ejecutable y aplicable
por los mismos. Las partes, por lo tanto, en la medida en que pueden introducir
hechos en el proceso, tienen naturalmente la de reconocer como ciertos los
alegados por la otra parte, lo que provoca como directa consecuencia que el Juez
deba tenerlos como ciertos, el mbito de la controversia, queda tambin
determinado por las partes lo que como veremos, delimita el objeto de la prueba.
La Ley N 27934 precisa los estados de flagrancia en el artculo 3. La flagrancia
propiamente dicha: cuando la realizacin del acto punible es actual y, en esa

15

circunstancia, el autor es descubierto; la cuasi flagrancia, cuando el agente es


perseguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible; y, la
presuncin legal de flagrancia, cuando el agente es sorprendido con objetos o
huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. La doctrina suele identificar a la
flagrancia desde su sentido estricto o propio, a si como tambin en su sentido
amplio o impropio; es decir, suele hablarse a nivel propio doctrinario de la
flagrancia propia o real y de la flagrancia impropia o cuasi flagrancia. En el primer
caso se vincula la situacin en la que se sorprende o se percibe a la persona del
agente cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo; el segundo, en
cambio, versa sobre una situacin en la que se prescinde de la percepcin del
agente al momento de cometer el hecho punible, puesto que se admite su
verificacin despus de haberse cometido este en un tiempo inmediatamente
siguiente.
El artculo 259 del CPP del 2004 y el artculo 4 de la Ley N 27934, recibieron la
modificacin del artculo 3 del Decreto Legislativo N 983 y del artculo 1 del
Decreto Legislativo N 989, respectivamente, siendo que a la flagrancia delictiva
se configura de acuerdo con los siguientes supuestos: cuando el agente es
descubierto en la realizacin del hecho punible; cuando el agente ha huido y ha
sido identificado por el agraviado inmediatamente despus de la perpetracin del
hecho punible, siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido; cuando el
agente ha huido y ha sido identificado por persona que haya presenciado el
hecho inmediatamente despus de su perpetracin, siendo encontrado dentro de
las 24 horas de producido; cuando el agente ha huido y ha sido identificado por
medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de dicho agente,
inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, siendo encontrado
dentro de las 24 horas de producido; cuando el agente es encontrado dentro de
las 24 horas despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos
procedentes de aquel o que se hubieren empleado para cometerlo que indiquen
su probable autora o participacin en el hecho delictuoso; cuando el agente es

16

encontrado dentro de las 24 horas despus de la perpetracin del delito con


seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o
participacin en el hecho delictuoso.
Por otro lado, la detencin preliminar, es la medida coercitiva excepcional, por la
cual se dispone el encarcelamiento del procesado, en razn de que adems que
se cumplen los requisitos formales para su procedencia, resulta necesaria para
afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible neutralizar con otra
medida de coercin menos grave. As, el artculo 2, 24, f) de la Constitucin
reconoce dos clases de medidas cautelares de privacin de libertad: la primera, la
privacin de la libertad de una persona por parte de la Polica durante un lapso de
tiempo determinado por la ley (24 horas o al trmino de la distancia para delitos
comunes y hasta 15 das para los delitos exceptuados). Y la segunda, la
detencin por mandato judicial, la que a su vez presenta los siguientes supuestos:
la detencin preliminar a solicitud del fiscal en aquellos casos de no flagrancia
delictiva, regulada en la Ley N 27934; la detencin preliminar a solicitud del fiscal
como medida excepcional de limitacin de derechos en la investigacin
preliminar, regulada en la Ley N 27379; detencin Judicial o prisin preventiva,
regulada en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, hay otras
situaciones en donde se priva (momentneamente) la libertad personal de un
sujeto; como: el arresto ciudadano y la privacin de libertad como ejercicio de la
potestad disciplinaria del juez.
La detencin por delito flagrante constituye una situacin sumamente singular,
respecto a la regla representada por el respeto y proteccin que depara nuestra
ley a la libertad personal y a la excepcin, constituida por la detencin mediando
orden judicial escrita y debidamente fundamentada. Y la detencin preliminar en
estado de no flagrancia delictiva es la restriccin de la libertad personal de una
persona, ante requerimiento del fiscal al juez penal competente para que dicte
orden de detencin, el cual la dicta tomando en consideracin la presencia de dos

17

supuestos: de urgencia y peligro en la demora, que puedan acarrear la prdida de


las pruebas o evidencias del hecho delictuoso, por la cual se requiere el inicio de
la investigacin preliminar para determinar el grado de vinculacin del o los
implicados dentro de los alcances del artculo 2 de la Ley N 27934; siendo que
los presupuestos de este tipo de detencin: la ausencia de delito flagrante;
urgencia; peligro en la demora y temporalidad.
La Ausencia de delito flagrante; es decir, para el tipo de detencin a solicitud del
fiscal no concurren los tres casos de flagrancia delictiva: la flagrancia propiamente
dicha; la cuasi-flagrancia; y, la presuncin legal de flagrancia. En suma, que no
se de relacin de inmediatez o temporalidad cercana entre el evento delictivo y el
conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la realizacin de tal hecho. Con
respecto a la urgencia, esta exige que la medida limitativa slo deba imponerse
cuando resulta indispensable limitar un derecho para evitar el peligro de fuga, de
ocultacin patrimonial o para obtener una fuente de investigacin, sin cuya
ejecucin el objetivo de aseguramiento se puede frustrar. La necesidad y urgencia
de la medida exigen que el pedido y la decisin jurisdiccional se produzcan con la
mayor rapidez a fin de asegurar el xito de su cumplimiento, tanto ms si esta
detencin tiene un trmino perentorio y supone que dentro del mismo, se podr
decidir con la promocin de la accin penal por el Ministerio Pblico.
El peligro en la demora se funda en el concepto de peligro procesal, conocido con
la voz latina periculum in mora, esta integrado por dos supuestos: la intencin del
imputado a sustraerse de la accin de la justicia, y la intencin de perturbar la
actividad probatoria. Y, finalmente la temporalidad, as producida la detencin del
investigado, este de ser informado por escrito e inmediatamente de las razones
de la privacin de su libertad y dentro de las 24 horas debe decidirse su situacin
jurdica, esto es, si se promueve o no la accin penal.

18

Por otro lado, se tiene que, el Ministerio Pblico, en la funcin concreta asignada
a la Fiscala, se le ha impuesto la titularidad del ejercicio de la accin penal
pblica, y sobre todo la conduccin de la investigacin del delito desde su inicio,
asumiendo con tal efecto la direccin jurdica funcional de la actividad policial.
Esta funcin persecutoria que la Constitucin asigna al Ministerio Pblico,
destinada a la aplicacin del Derecho Penal a los infractores de las normas
jurdico-penales, permite construir un proceso penal esencialmente acusatorio. El
cual esta acompaado por otro rgano como es la Polica Nacional del Per,
siendo su esencial funcin la de brindar proteccin, es decir que la Polica, en su
quehacer de mantener el orden, de velar por el cumplimiento de las leyes y de
garantizar la seguridad de las personas y sus propiedades, as como en otros
aspectos, lo que est haciendo es proteger y cautelar la legalidad, la convivencia
pacfica de las personas, y garantizar sus derechos y libertades.
En ese mismo sentido, se tiene que, la direccin viene a constituir, en el lenguaje
comn, la manera de recorrer un camino o trayectoria a seguir. Es por ello, que
bajo este entendimiento la palabra direccin, posee como sinnimos: sentido,
camino y rumbo. En este sentido, el Representante del Ministerio Pblico al dirigir
la Investigacin Preliminar, debe encabezarla, convirtindose en el responsable
principal de las acciones y diligencias que se deben de ejecutar para el
esclarecimiento de la comisin del delito. En la Constitucin Poltica, se seala
que le corresponde al Ministerio Pblico conducir, desde su inicio, la investigacin
del delito y que con tal propsito la Polica Nacional est obligada a cumplir sus
mandatos en el mbito de su funcin; reconociendo constitucionalmente que el
Fiscal posee la obligacin de dirigir la investigacin y, por tanto, la Polica
Nacional se constituye en un ente auxiliar del Fiscal en la Administracin de
Justicia.
Es importante precisar que la investigacin que lleve adelante el Representante
del Ministerio Pblico, debe estar revestida de los principios de independencia

19

funcional, imparcialidad, objetividad y con respeto a los derechos fundamentales


de las personas, pues an cuando en sta etapa se encuentren pruebas contra el
imputado, ste an goza del principio de presuncin de inocencia. En la
actualidad, y conforme a la Constitucin Poltica y su Ley Orgnica, el Ministerio
Pblico, cumple una funcin dinmica en la bsqueda de la verdad; de tal forma
que debe quedar atrs el papel esttico y poco protagnico que posea el fiscal y
que lo limitaba a cumplir, solo con lo sealado en el Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940. Hoy, podemos ver que el perfil del Fiscal, como Director de la
Investigacin, ha cobrado una vital importancia en el Proceso Penal, no slo en
nuestro pas, sino en muchos pases del orbe.
En la direccin o conduccin de la investigacin policial, aparentemente existe un
conflicto entre normas constitucionales: el artculo 159 apartado 4 de la
Constitucin que faculta al Ministerio Pblico la direccin o investigacin; mientras
que la Polica tambin combate el delito y persigue al delincuente, de conformidad
con el artculo 166 de la Constitucin; siendo que en la prctica, hasta antes del
Cdigo Procesal Penal, la Polica dirige la investigacin. La fiscala slo lo hace
en determinados casos (terrorismo, corrupcin, trfico ilcito de drogas) aun
cuando se conoce que en algunos Distritos Judiciales la Polica solicita la
intervencin del Fiscal para que los oriente y dirija su investigacin; En realidad,
siempre la Polica hace la investigacin preliminar, pero da cuenta de sus
actuaciones al Ministerio Pblico, sobre todo en aquellos delitos de mediana
intensidad y considerados graves; lamentablemente, no existe un nmero
suficiente de fiscales para poder cubrir los distintos espacios de investigacin; La
investigacin realizada por la Polica debe contar con una base normativa o
reglamentaria acorde con las leyes ordinarias.
As, la investigacin preliminar es muy importante y debe rodersele de las
mayores garantas para evitar que sea cuestionada en el proceso judicial; la Ley
N 27934 debe ser objeto de reformas normativas para su mejor interpretacin y

20

debida aplicacin. Quizs hubiera sido mejor poner en vigencia todo el captulo
que bajo el nombre De la investigacin policial preliminar existe en el Proyecto
del Cdigo Procesal Penal de 1995 (nueve artculos). Es necesario actualizar la
normatividad interna sobre la actuacin policial (actas, toma de declaraciones,
bienes incautados, entre otros); Debe fortalecerse la lnea de comunicacin entre
el Ministerio Pblico y la Polica a fin de seguir una sola forma de actuacin en la
investigacin del delito, conforme lo establece la Constitucin del Estado.
Lo que llam nuestro inicial inters investigador el dar respuesta a las siguientes
interrogantes: si existe o falta de conflicto entre normas Constitucionales y la
legislacin especial que otorga facultades extraordinarias a la Polica Nacional
del Per en la investigacin preliminar del delito?; Existe un nmero suficiente
de Fiscales para poder cubrir los distintos

espacios de investigacin?; La

investigacin realizada por la Polica cuenta con una base normativa o


reglamentaria acorde con las Leyes ordinarias?; Siendo la investigacin
preliminar una etapa importante, actualmente se encuentra rodeada de las
mayores garantas tendientes a evitar su cuestionamiento en el Proceso Judicial?;
Existe una adecuada relacin funcional entre los representantes del Ministerio
Publico y la Polica Nacional del Per que nos permita afirmar que existe una
conveniente coordinacin entre ambas instituciones tutelares en la lucha contra
criminalidad, resultando una sola forma de actuacin en la investigacin del
delito?, las cuales se configuran en una Si la llamada Instruccin Formal resulta
totalmente ilegtima desde el punto de vista constitucional?; y, si dentro de los
alcances de la ley N 27934 resulta imperioso proponer modificaciones a la
legislacin vigente, evaluando previamente los fundamentos de la flagrancia
delictiva.
Lo que, a priori, nos llev a formularnos como respuesta adelantada, vale decir
como hiptesis de investigacin, que SI, se aplicaran, adecuadamente, los
preceptos normativos contenidos en la Ley N 27934, en estricta concordancia

21

con los principios Constitucionales de respeto al derecho de libertad personal;


ENTONCES, se lograra la armona entre la realidad social y la norma jurdica,
incidiendo de manera positiva en los supuestos de concurrencia de la detencin
preliminar con presupuestos de no flagrancia; permitiendo una correcta
Administracin de Justicia y el respeto a los Derechos Humanos y al Debido
Proceso.
Siendo que, para llegar a dar sustento a dicha afirmacin, cumplimos con
plantearnos objetivos orientados a tal fin, de entre los que se encuentran, de
manera especfica: establecer si la Ley N 27934 colisiona o no con los principios
y postulados contenidos en la Constitucin Poltica, respecto de los presupuestos
que regula para la procedencia de la detencin; examinar si los requerimientos de
los fiscales en materia de detencin preliminar por orden judicial se ajustan al
precepto legal del artculo 2 de la Ley 27934; determinar en qu clase de delitos
se solicita detencin preliminar con mayor incidencia; identificar que otros
elementos, adems de la urgencia y peligro en la demora, se toman en cuenta
para solicitar la detencin preliminar; enunciar los fundamentos tericos de la
flagrancia delictiva y los principios que orientan la adopcin en cuanto al
requerimiento de la medida coercitiva objeto de detencin; estudiar si con la
aplicacin de la Ley N 27934 se han creado las condiciones adecuadas para la
entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal del 2004, en cuanto a las medidas
restrictivas de la libertad, propias del Modelo Acusatorio Adversarial. Objetivos
todos que confluiran en uno, precisado como planteamiento general: Establecer
en qu grado los Fiscales Provinciales Penales de la Provincia de Chiclayo, del
Distrito Judicial de Lambayeque, vienen aplicando la facultad conferida por el
numeral segundo de la Ley 27934, conforme los postulados constitucionales del
respeto a los derechos fundamentales de la persona humana.
Para tal efecto, el presente trabajo ha sido estructurado en cuatro apartados
claramente diferenciados, pero a la vez, relacionados entre s; en el primero nos

22

referimos a lo que respecta a la INTRODUCCIN del presente trabajo de


investigacin, el segundo apartado al MARCO METODOLOGICO DE LA
INVESTIGACION en donde se abordan los aspectos conceptuales de la
Investigacin Jurdica propuesta; el rea de estudio y ubicacin metodolgica, su
delimitacin, explicando los mtodos y tcnicas metodolgicas que han sido
utilizadas desde su formulacin hasta su ejecucin, la poblacin y muestra de
estudio; precisando en aquel el marco de referencia del problema que sirve de
base para la identificacin y justificacin del estudio del problema, lo que nos
permiti la formulacin de la hiptesis posteriormente contrastada, a travs del
cumplimiento de los diversos objetivos, tanto general, como especficos.
El tercer aparatado de la investigacin corresponde al MARCO TEORICO,
estructurado en tres captulos, el primero referido a la libertad, el debido proceso
y medidas cautelares personales; el segundo captulo aborda, el tema
relacionado al Ministerio Pblico y la Polica Nacional del Per en la Investigacin
Preliminar; el tercer captulo abarca lo referente a la flagrancia y la detencin
preliminar. De donde resulta que el marco terico se encuentra estructurado por
los diversos planteamientos doctrinarios tanto de autores nacionales como
extranjeros que sirven de sustento a los fines de la presente investigacin.
Un cuarto y ltimo apartado lo conforma el MARCO EMPIRICO o TRABAJO DE
CAMPO en donde se presentan los diversos resultados estadsticos obtenidos de
la recoleccin de datos de las Fiscalas Penales de la ciudad de Chiclayo, as
como la aplicacin de la encuesta innominada, cuya tabulacin se contiene en los
cuadros y grficos estadsticos, elaborados por el propio investigador; los cuales
son sometidos a la respectiva interpretacin, anlisis y discusin de los resultados
expuestos, todo ello con la finalidad de contrastar la hiptesis formulada y de dar
sustento a las conclusiones y recomendaciones formuladas; las cuales se ponen
en consideracin de la comunidad jurdica, local y nacional, para las crticas a que
hubieran lugar, expresando de antemano que el presente trabajo de investigacin

23

no pretende ser un tema que agote el debate sino que por el contrario,
esperamos que sirva para avivarlo.
A dicho propsito confluyen tanto Marco Terico como Marco Metodolgico, los
que correlacionados, permiten el adecuado tratamiento del Marco Emprico,
entendido como aquel en donde se abordan los diversos resultados obtenidos del
trabajo de campo, representados por cuadros estadsticos y grficos elaborados
sobre la base de los datos recopilados, obtenidos de las distintas fiscalas
penales y las encuestas innominadas aplicadas a los operadores del derecho de
la Provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, sede del Distrito Judicial
del mismo nombre.
Segn los datos obtenidos de los libros copiadores de las distintas Fiscalas
Penales de la ciudad de Chiclayo se tiene que los delitos con mayor incidencia
entre 17 delitos que son solicitados con mayor frecuencia en cuanto a la
detencin preliminar en estado de no flagrancia delictiva y dentro de ellos ocupa
el primer lugar el delito de robo (41.51%) en la 11 FPP, lo mismo sucede con la
5 fiscala con el 22.22%, y en la segunda fiscala con el 31.81%, seguido del
delito de hurto agravado con el 11.33% en la 11 FPP, 11.11% en la 5 FPP, el
primer lugar en la 3 FPP con el 25.80%, y en la 2 FPP con el 4.55%.
Ahora bien, en cuanto a los datos obtenidos de la encuesta innominada a los
operadores del derecho de la ciudad de Chiclayo se tiene que la posicin
mayoritaria de los encuestados, define a la libertad como aquella en el cual el
hombre se autodetermina mediante su inteligencia, sin coaccin psicofsica
interior o exterior (58%); asimismo el 68% de encuestados sostuvo que las
medidas restrictivas contra el derecho a la libertad ambulatoria, No solo se
deben aplicar en los casos de detencin en flagrancia delictiva o por mandato
judicial, sino tambin en supuestos de no flagrancia.

24

De otro lado, la detencin preliminar es

definida por la mayora de los

encuestados como una medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone el


encarcelamiento del procesado (44%) y un 39% la define como una situacin en
la que se restringe la libertad ambulatoria de una persona, cuando no se da el
supuesto de flagrancia. En ese margen de ideas, se define a la flagrancia
delictiva como aquella situacin cuando el sujeto agente es descubierto en la
realizacin del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando a huido y ha sido
identificado inmediatamente despus del acto o cuando es encontrado dentro de
las 24 horas con efectos o instrumentos procedentes del delito, entre otro s
(53%).
Con respecto a las facultades que la Ley N 27934 otorga y que regula la
intervencin de la PNP y el M. P. en la investigacin preliminar, el 53% de
encuestados No considera que estas facultades, aparte de servir para
coordinacin y apoyo, tambin deben ampliarse para la detencin corporal, por
propia cuenta, en los casos de no flagrancia delictiva. Y, segn su experiencia
laboral los encuestados (39%) entienden por delitos de no flagrancia delictiva
aquellos que se da por supuestos de urgencia y peligro en la demora, que
puedan acarrear la prdida de las pruebas o evidencias del hecho delictuoso,
pero a la vez existe un porcentaje significativo (38%) que entiende que es
cuando se da la detencin de una persona sin haber sido encontrado en los
supuestos de flagrancia delictiva.
La detencin preliminar segn el Decreto Legislativo N 989, en los casos de
urgencia y peligro en la demora, a fin de evitar perturbacin en la investigacin o
sustraccin de la persecucin penal, antes de iniciarse formalmente la
investigacin, de oficio o a pedido de la polica, el Fiscal podr solicitar al juez
penal de turno dicte motivadamente y por escrito, teniendo a la vista las
actuaciones remitidas por aqul, la detencin preliminar, hasta por 24 horas,
cuando no se da el supuesto de flagrancia; el 54% del total de encuestados

25

considera que dicha disposicin S resulta concordante plenamente con lo


dispuesto por la constitucin poltica; en ese mismo sentido el 52%, del total de
encuestados considera que la disposicin contenida en el artculo 261 del
NCPP del 2004, S resulta concordante plenamente con lo dispuesto por la
Constitucin Poltica.
De otro lado, se tiene que para el 39.67% del total de encuestados el
presupuesto de peligro en la demora es el que ocupa el primer lugar en
importancia, segn su criterio es el ms indispensable, para que se produzca la
detencin preliminar en estado de no flagrancia delictiva; asimismo, la detencin
preliminar S se ajusta a los principios de legalidad, proporcionalidad y
necesidad, en beneficio

de

la realizacin de actos de investigacin

prejurisdiccional conducentes a lograr el esclarecimiento de los hechos materia


de imputacin, segn el 71% de encuestados.
Por otro parte, la posicin mayoritaria (54%) considera que la libertad personal
resulta ilegtimamente violentada por las actuaciones policiales bajo los
supuestos de la llamada retencin; siendo que en ese mismo sentido se tiene
que, el 53% de los encuestados considera que S resulta indiferente a efectos de
estimar o no vulnerado el derecho a la Libertad, en lo concerniente al cambio del
NOMEM JURIS de la privacin de la libertad, retencin, intervencin personal,
etc. En cuanto a la eficacia de la detencin preliminar en estado de no flagrancia
delictiva, la posicin dominante se inclin por que No es eficaz para erradicar la
delincuencia (79%).
El 78%, de la poblacin encuestada, sostiene que S existe conflicto entre la
norma Constitucional y la legislacin especial (Ley N 27934 y D. Leg. N 989)
que otorga facultades extraordinarias a la Polica Nacional del Per en la
investigacin

preliminar del delito; y, el 63%

de acuerdo a su experiencia

profesional, que la investigacin preliminar siendo una etapa importante,

26

considera que S se encuentra rodeada de las mayores garantas tendientes a


evitar su cuestionamiento en el Proceso Judicial.
Finalmente, para concluir que la Ley N 27934 entra en controversia con los
principios y postulados de la Constitucin Poltica en cuanto a los presupuestos
que regula para la procedencia de la detencin, especialmente cuando sucede
un delito en estado de no flagrancia delictiva.
Por otro lado, los requerimientos de los representantes del Ministerio Pblico a
los jueces penales, sobre la detencin preliminar de una persona que no ha sido
encontrada en estado de flagrante delito son solicitados de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 2 de la Ley N 27934; y, dentro de las diferentes clases
de delitos se tiene que el delito que con mayor frecuencia se solicita la detencin
preliminar en estado de no flagrancia delictiva, es el referente a los delitos contra
el patrimonio en su figura de Robo, seguido del hurto agravado. Siendo que,
adems de los presupuestos como peligro en la demora y la urgencia que se
toman en cuenta para solicitar la detencin preliminar son la ausencia de delito
flagrante y la temporalidad.
Los fundamentos tericos identifican a la flagrancia como propia o real, la cual
vincula la situacin en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente
cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo; y, la flagrancia impropia
o cuasi flagrancia, la cual versa sobre una situacin en la que se prescinde de la
percepcin del agente al momento de cometer el hecho punible, puesto que se
admite su verificacin despus de haberse cometido este en un tiempo
inmediatamente siguiente. As mismo, los principios que orientan la adopcin en
cuanto al requerimiento de la medida coercitiva objeto de detencin, se tiene el
principio de presuncin de inocencia, el de proporcionalidad (el juicio de
idoneidad, juicio de necesidad, juicio de proporcionalidad en sentido estricto) y el
principio de motivacin de resoluciones. Y, con la aplicacin de la Ley N 27934

27

no se han creado las condiciones adecuadas para la entrada en vigencia del


Cdigo procesal Penal, en cuanto a las medidas restrictivas, propias del modelo
Acusatorio Garantista.

Lambayeque, Enero de 2010

Abog. JAVIER EDILBERTO VASQUEZ CRUZ


TESISTA

28

INFORME FINAL DE TESIS


LA DETENCIN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009
II.

MARCO METODOLOGICO

1.

PRECISIONES METODOLGICAS PREVIAS


Antes de ingresar a abordar el tema materia del presente estudio, conforme el
planteamiento del Plan de estudio consignado en el Proyecto de investigacin,
debemos considerar como pertinente el abordar los diversos aspectos
metodolgicos1 que nos guiaron durante la elaboracin de la presente Tesis
conducente a la obtencin del grado acadmico de Maestro en Derecho con
mencin en Ciencias Penales. Pautas que nos permitieron ir afianzando los
conocimientos adquiridos respecto a la rama de la metodologa de le
investigacin cientfica, a ser aplicada, tanto en el presente caso, como en
futuros trabajos de investigacin2.
Empezaremos sealando que a efectos de delimitar correctamente el marco
metodolgico de la investigacin 3, es menester resear que toda investigacin

RAMOS NUEZ, Carlos. Cmo hacer una tesis de Derecho y no envejecer en el intento- Y cmo
sustentar expedientes. Cuarta Edicin Revisa-Aumentada. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. 2007. Pgs. 71 y
SS: La metodologa no entraa un fin en s misma, sino tan slo una herramienta que auxilia al
investigadorEn Ciencias, no hay avenidas hechas, pero s una brjula mediante la cual a menudo es
posible estimar si se est sobre la huella promisoria. Esta brjula es el mtodo cientfico, que no produce
automticamente el saber, pero que evita que nos perdamos en el caos aparente de los fenmenosLa
metodologa describe y regula los diversos mtodos. Es progresiva por ser autocorrectiva. La metodologa
no es irreversible. No es un manual de recetas, sino un conjunto orgnico de procedimientos, a travs de los
cuales: a) se plantean los problemas cientficos; y, b) se ponen a prueba las hiptesis cientficas.
dem. Pg. 37: La elaboracin de una tesis constituye una prueba de madurez intelectual. Quien la haya
terminado podr afrontar mejor que quien no la hizo, los retos acadmicos y profesionales. Los desafos
acadmicos saltan a la vistala edad no puede ser nunca un pretexto para no presentar una tesis. En efecto,
ya sea que usted sea muy joven, de mediana edad o mayorcito siempre ser posible desarrollarla y
terminarlaEn realidad ni siquiera la enfermedad es bice para escribir
CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Metodologa de la Investigacin Cientfica. Diseo con
hiptesis explicativas. Editorial UDEGRAF S. A. Lima. 1999. Pg. 37: Investigacin es el conjunto de
actividades que desarrollamos para obtener conocimientos nuevos; es decir, datos o informaciones que no
poseemos y que necesitamos para tomar decisiones que contribuyan a resolver problemas cuya solucin
desconocemos, aunque ya sea de conocimiento de otrosUn dato es aislado, un conjunto de datos

29

en el campo social, en general, es un proceso destinado a obtener el


conocimiento cientfico acerca de la estructura, las transformaciones y los
cambios de la realidad social, que el hombre busca comprender, para llegar a la
esencia del conocimiento. Es por ello que, se sostiene que los seres humanos
en su que hacer constante se ponen en contacto con las cosas, los fenmenos y
procesos de la naturaleza y la sociedad, as como tratan de conocerse a s
mismos; de lo anterior, resulta que pueden llegar a ser considerados como
objetos del conocimiento cientfico tanto la naturaleza, la sociedad, como el
hombre mismo, con sus variados y mltiples problemas 4 .
Por conocimiento, ha de entenderse a todo el proceso que va de lo conocido a lo
desconocido; significando que la esencia del conocimiento se aprehende de
manera progresiva, movindose de lo sensible a lo racional, tomando contacto
directa o indirectamente de la realidad que lo circunda, y que se constituye en la
base del conocimiento; de donde se llega a desprender un trinomio de objetos
cognoscibles:

naturaleza-sociedad-hombre;

los

mismos

que

para

ser

comprendidos en sus exactas dimensiones, tienen que ser analizados fuera de


todo elemento subjetivo desfigurante de la realidad objetiva, para llegar as al
verdadero conocimiento cientfico5.
Diversos metodlogos, acerca de las formas del pensamiento, han convenido en
sealar que aquellas son las que afirman o niegan algo, y que gracias a ellas
podemos expresar los diversos aspectos, propiedades y relaciones de los
objetos; lo que hace que el conocimiento se mueva de lo singular a lo general, a
travs de lo particular. Ahora bien, los conocimientos de la realidad objetiva se
plasman y manifiestan en diversas formas del pensamiento, como son los
juicios, razonamientos, hiptesis, teoras, conceptos y categoras. En el juicio

integrados y presentados como cuadros, grficos, diagramas, esquemas, etc., se constituyen en informacin.
En general, se dice que investigamos cuando buscamos datos o informaciones nuevos.
ZELAYARAN DURAND, Mauro. Metodologa de la Investigacin Jurdica. Ediciones Jurdicas.
Lima. 2002. Pg. 11
CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pg. 39

30

singular se establece la relacin entre determinados fenmenos de la misma


especie, lo cual puede llegar a conducir a la formulacin de un juicio universal, o
sea, al conocimiento de una determinada ley, que rige la produccin de ciertos
hechos o fenmenos; por su parte, el razonamiento es la forma discursiva, por
medio de la cual se obtiene un conocimiento nuevo, partiendo de otro ya
establecido6. La hiptesis es una las formas con que se manifiesta el progreso
del conocimiento cientfico. Su comprobacin en la realidad puede convertirla en
slida teora.
En la actualidad, tanto las ciencias sociales, como las jurdicas, estn rodeadas
por verdaderos bosquejos de hiptesis, las cuales hacen que la investigacin
cientfica7 se lleve a cabo de forma ordenada y se conduzca al descubrimiento
de las leyes de la naturaleza y de la sociedad 8. La teora es el conocimiento
concreto y multifactico de los objetos, fenmenos y proceso de la realidad,
tratando de demostrar objetivamente, sus causas, efectos y correlaciones, en el
contexto de la naturaleza o de la sociedad. Siendo que, la principal caracterstica
del conocimiento cientfico es su objetividad, en el sentido que las proposiciones
y conclusiones deben ser independientes de las valoraciones y creencias
subjetivas de los investigadores; sin embargo, es posible que la objetividad del
conocimiento sea ms difcil de lograr en las ciencias sociales, particularmente,
en el campo de las ciencias jurdicas, que en las ciencias de la naturaleza 9.

6
7

dem. Pgs. 17 y 20.


CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pg. 40: La investigacin cientfica es una estructura
racional que integra, como elementos indispensables, a la investigacin y a la ciencia, y en ese orden
necesario, es decir que, privilegiael conjunto de actividades que realizamos para obtener conocimientos
nuevos (investigacin)sobre problemas nuevos que afectan la realidad, pero que son nuevos respecto al
conjunto de conocimientos ya provisoriamente establecidos y sistematizados por la humanidad (ciencia);
conocimientos nuevos, que como aportes se sumarn a la ciencia ya establecida. La investigacin cientfica
se identifica con el hacer ciencia, con el sentido dinmico, innovador, creador de la actividad cientfica.
dem. Pg. 27: Existen conceptos estticos y dinmicos sobre la ciencia. El concepto esttico de la
ciencia, que la ve como algo ya hecho, la define como: el conjunto de conocimientos ya provisoriamente
establecidos y sistematizados por la humanidad; que encontramos en libros y publicaciones especializadas,
en informes de investigaciones o eventos cientficos; o, en redes informticas mundiales El concepto
dinmico de la ciencia, que la ve como un hacer ciencia, viene relacionada con la investigacin cientfica.
RIBENDER, Manfred. Sociologa del derecho. Editorial Pirmide. Madrid. 1981. Pgs. 22 y ss.

31

A travs de la investigacin de las implicancias de la aplicacin de las normas


jurdicas a un determinado grupo o comunidad social (cuyo estudio corresponde
a la dogmtica jurdica), se puede comprobar si el derecho, realmente, cumple
con las tareas asignadas, respecto a la regulacin y control de las relaciones
interindividuales y sociales. Pues, si no se logran realizar en la vida social las
expectativas de comportamientos, previstas en las normas jurdicas, entonces el
derecho no habr cumplido su misin. La consecuencia ser la agudizacin de
los rechazos y conflictos sociales, no slo entre los destinatarios de las normas,
sino tambin entre aquellos y el Estado, como dador de las normas. De all que,
a la sociedad actual hay que entenderla en su proceso de constante evolucin y
cambio, no slo en los pases altamente desarrollados e industrializados, sino
tambin en los pases dependientes; de modo que, las viejas ideas de
organizacin se contraponen a las nuevas; y, como el Derecho no puede ser
ajeno a dichos cambios socio-polticos, necesariamente se convierte en una
especie de caja de resonancia; por lo que, los legisladores se ven presionados a
modificar o cambiar las normas jurdicas o a disear nuevas estructuras
jurdicas, ms coherentes con las nuevas circunstancias histricas, de ah que la
investigacin jurdica no slo debe abarcar el estudio de los fenmenos
macrosociales sino tambin de los microsociales, como en el presente caso, al
abordar la problemtica de una determinada realidad, a travs de la precisin de
un objeto y tema de estudio: La Detencin Preliminar en los Estados de no
flagrancia delictiva en la ciudad de Chiclayo: 2005-2009; cuya finalidad ltima es
la existencia de suma concordancia entre la ley 27934 y los postulados del
Nuevo Cdigo Procesal Penal.
Debemos precisar que, el desarrollo del presente trabajo de investigacin
jurdico-social, sigue el esquema del proceso lgico de la investigacin jurdica, y
que la mayora de los metodlogos estn de acuerdo en sealar, cuyo esquema
es el propuesto por la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional Pedro
Ruiz Gallo de Lambayeque.

32

2.

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL TEMA BAJO ESTUDIO


Delimitadas las pautas metodolgicas generales seguidas con la presente
investigacin10, entrando de lleno a abordar el tema propuesto, empezaremos
citando que las leyes reconocen, no slo en nuestro pas, sino en todos los del
orbe, los derechos del hombre, en tanto ser racional y libre, en algunas
legislaciones en mayor medida que en otras; siendo que aquellos se encuentran
plasmados en las Constituciones Polticas de cada Estado. En dichos
documentos no slo se reconoce la importancia y primaca de la existencia del
hombre, en tanto ser humano digno de proteccin total, sino, se reconoce y en
segundo orden, el derecho a la libertad, que es considerado como un derecho
humano fundamental; es por ello que regula que cuando ocurra el proceder a
restringir la libertad de una persona, sta deber de llevarse a cabo con todas
las garantas Constitucionales, estableciendo claramente los lmites de su
procedencia; es por ello que, entre estos temas, la plena libertad y la limitacin o
privacin por parte de ella, transcurrir o se desarrollar la presente
investigacin jurdica.
Se tratar de explicar cmo es que se llega a las garantas constitucionales
mencionadas; teniendo presente que el fenmeno del poder de la dominacin ha
sido permanente, de acuerdo a los distintos regmenes polticos. Siendo que, all
tambin ha operado la limitacin al derecho a la libertad.
Se intentar conocer los mecanismos ideados para controlar el fenmeno
delictivo, frente al cual los Estados han generado los medios o reacciones para
hacerles frente, una de ellas lo constituye la privacin de la libertad; en este

10

dem. Pg. 75: El proceso de elaboracin de una tesis atraviesa esencialmente dos etapas. La primera,
durante la cual la tesis no se ha definido sino que tan solo corresponde a una determinada rea. As, por
ejemplo, El Derecho Penitenciario. Del rea se pasa al tema, que en ste caso, sera, Los beneficios
penitenciarios. Luego se aterriza en la formulacin del problema, bajo la forma de interrogante: Se
aplican los beneficios penitenciarios en la crcel de mujeres de Santa Mnica?. Finalmente, se desliza la
hiptesis: En el penal de Santa Mnica no se aplican ciertos beneficios penitenciarios como el derecho a un
hospedaje transitorio para parejas

33

punto, no podemos olvidar que el Estado debe tender a respetar los derechos de
sus ciudadanos, para lo cual, tambin, los ciudadanos deben aprender a
respetar las reglas de juego impuestas por el Estado, caso contrario caer sobre
ellos el castigo estatal.
El presente trabajo de investigacin, incidir, de manera particular, sobre la
detencin preliminar prejurisdiccional en aquellos supuestos en que se acta sin
que existan los presupuestos constitucionales y legales de la flagrancia delictiva,
sucedidos en la Provincia de Chiclayo, del Distrito Judicial de Lambayeque
durante el periodo comprendido entre los aos 2005 al 2009.
El tema materia de la presente investigacin surgi, como motivacin en el
investigador, en razn de la labor funcional en el cargo de Fiscal Adjunto
Provincial de la Provincia de Chiclayo, consistente en la labor diaria, continua y
permanente en diligencias relacionadas a la investigacin preliminar del delito,
en las diferentes dependencias policiales de sta provincia y, especficamente,
en casos que originan la detencin de personas a quienes se les imputa la
comisin de un hecho delictivo, sin que exista flagrancia delictiva.
Esto es precisamente uno de los cuestionamientos de mayor incidencia que se
atribuye a la labor policial, por vulnerar uno de los derechos fundamentales de la
persona como es la libertad personal, lo que se dice se vera enfrentado con las
facultades constitucionales de prevencin y combate de la delincuencia. Frente a
ste antagonismo y la falta de una normativa especfica que definiera los
supuestos de flagrancia delictiva, la autoridad policial proceda a detener
indiscriminadamente a los implicados en algn hecho delictivo.
Segn SAN MARTN CASTRO, la interpretacin de la flagrancia debe ser
restrictiva en aras del mximo respeto a los derechos fundamentales en juego.
Citando a ARAGONES MARTNEZ,

precisa que ste concepto esta

34

condicionado por tres requisitos: 1 inmediatez temporal, es decir, que se est


cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes antes; 2 inmediatez
personal, entendido como que el delincuente se encuentre all en ese momento
o en situacin tal con relacin al objeto o a los instrumentos del delito y que ello
ofrezca una prueba evidente de su participacin en el hecho; y, 3 Necesidad
urgente que la polica, por las circunstancias concurrentes en el caso concreto,
se vea impedida a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner trmino a
la situacin existente impidiendo en todo lo posible la propagacin del mal que el
delito acarrea y de conseguir- en su caso- la detencin del autor o partcipe de
los hechos.
Como antecedentes, de ndole legislativa, que regulan la adopcin de la medida
coercitiva de detencin preliminar, en caso de no flagrancia, tenemos:
a. El Cdigo Procesal Penal de 1991 Autoriz al Juez penal a dictar orden de
detencin, ante requerimiento Fiscal, contra una persona para ponerla a
disposicin de la autoridad policial con fines de averiguacin penal, en casos
de urgencia y peligro por la demora, antes de iniciarse formalmente la
investigacin, fuera del supuesto de flagrancia. Aspecto que desarrollaremos
en el marco terico de la presente investigacin. El artculo 106 tercer
prrafo, defina a la flagrancia cuando la comisin del delito es actual y
en esa circunstancia su autor es descubierto, o cuando el agente es
perseguido y detenido inmediatamente de haberlo cometido o cuando
es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de
ejecutarlo La norma incorpora los supuestos para la flagrancia (primer
supuesto) y la cuasiflagrancia (segundo y tercer supuesto).
b. La

Ley N 27379 Ley de procedimiento para adoptar medidas

excepcionales

de

limitacin

de

derechos

en

investigaciones

preliminares (21-10-2000): Tiene como mbito de aplicacin a delitos


perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales,
en cuya realizacin se hayan utilizado recursos pblicos o intervenidos

35

funcionarios o servidores pblicos, delitos contra la Administracin Pblica,


delitos agravados previstos en el Dec. Leg. 896 (derogado por el la ley 27472
de

fecha

05-06-01),

delitos

aduaneros,

tributarios,

cometidos

por

organizaciones criminales, delitos de terrorismo, Trfico Ilcito de drogas,


Contra la humanidad y defensa nacional. El art. 2 de sta ley seala que el
Fiscal Provincial en caso de estricta necesidad y urgencia, podr solicita al
Juez Penal al emisin de hasta ocho medidas coercitivas distintas; de entre
las que figura, la Detencin Preliminar, siendo que dicha medida se
acordar siempre que existan elementos de conviccin suficientes para
estimar razonablemente que se ha cometido un delito a que se contrae el
mbito de la presente ley y que la persona ha intervenido en su comisin y
que se dar a la fuga u obstaculizar la actividad probatoria.
c. El Cdigo Procesal Penal del 2004, actualmente vigente, alude a la
procedencia de la medida cuando se presenten dos presupuestos materiales:
la existencia de razones plausibles de la comisin de un delito sancionado
con pena privativa de libertad superior a cuatro aos (pena conminada) y
existencia de posibilidad de fuga (eludir la accin de la justicia).
d. Ley 27934: Ley que regula la intervencin de la Polica y el Ministerio
Pblico en la Investigacin Preliminar del Delito: (publicada el 12/02/03).
Faculta al Fiscal Provincial a solicitar la detencin preliminar, en caso de
urgencia y peligro en la demora (se entiende imprescindible por el riesgo de
fuga o de perturbar la actividad probatoria); definiendo adems taxativamente
lo que se entiende por flagrancia, con lo que pareca haberse acabado la
discusin y deslindado el tema. Ello no obstante, en la realidad esto no es del
todo cierto, por cuanto la Polica Nacional del Per, contina con prctica de
detenciones fuera del supuesto en comento, siendo que la eficacia del
instrumento legal otorgado al Ministerio Pblico, est an en evaluacin lo
que pone sobre el tapete la autntica funcin constitucional de ste
organismo, como conductor de la investigacin del delito desde un inicio,

36

estando obligado la Polica Nacional a cumplir sus mandatos en el mbito de


su funcin.
Ahora bien, la vigente Ley N 27934 no hace sino ratificar el rol constitucional del
Ministerio Pblico como conductor de las actuaciones policiales en la
investigacin del delito, facultndolo a solicitar la medida coercitiva de detencin
en supuesto de no flagrancia, basndose en los presupuestos materiales antes
referidos.
En este punto, es preciso recordar

que los presupuestos de la detencin

preliminar son los propios de las medidas cautelares: imputacin (fomus boni
iuris) y

peligro de fuga (peliculum in mora). La primera de ellas esta

condicionada a la observancia de los presupuestos legales; exigiendo como


presupuesto material previo, la existencia de un ttulo de imputacin
(procesamiento o evidente participacin en el hecho punible) contra una persona
determinada;

el

funcionario

que

acte

sin

este

requisito

incurre

en

responsabilidad penal de tipo de detenciones ilegales arbitrarias. Consiste en un


juicio de probabilidad sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la
medida, es decir importa un prejuzgamiento que se funda en los resultados de
los actos de indagacin del procedimiento preliminar o de la actividad policial
previa al mismo; el segundo presupuesto, requiere que la imputacin se refiera a
un hecho punible que revista especial gravedad o que an sin tenerla pueda el
funcionario policial, de las circunstancias del hecho o de la personalidad del
agente, presumir que ste se sustraer a la actividad de la justicia.
La existencia de un previo auto de procesamiento hace decaer la obligacin de
la polica de constatar la verosimilitud de la imputacin, y que por el contrario ha
de formarse un juicio racional sobre la tipicidad del hecho, la presunta
participacin en l del sujeto pasivo de la detencin y sobre el peligro de fuga del
imputado.

37

La Potestad de detener de la polica, no se trata de una facultad, sino de un


PODER-DEBER, que le corresponde a la polica judicial, siempre que concurran
los presupuestos legales de la detencin. Pero es una potestad orientada al
cumplimiento de los fines del proceso penal, y no a fines de orden pblico o de
otro tipo. De all que la detencin debe cesar cuando se esclarezcan lo hechos y
en todo caso dentro del plazo de ley, el detenido deber ser puesto en libertad o
a disposicin de la autoridad judicial. Esta es una consecuencia del carcter de
competencia A PREVENCIN que corresponde a la polica.
Segn el Cdigo Procesal Penal del 2004, el Control Judicial, tiene por finalidad
servir de garanta y por tanto prevenir, controlar y sancionar posibles
vulneraciones del derecho a la libertad e integridad de la persona, para impedir
la desaparicin del detenido o la indeterminacin del lugar de su detencin y
protegerla de posibles torturas y tratos inhumanos o degradantes o de cualquier
otra violacin de sus derechos.
El control judicial debe estar referido a comprobar la legalidad de los motivos de
la detencin y en tal sentido, verificar si sta se produjo ante un flagrante delito o
como resultado de una orden judicial, o contrastar la racionalidad de los motivos
o indicios que justificaron la detencin preliminar. Pero adems el control judicial
no debe limitarse a ello, sino que debe comprender tambin a la forma como se
produjo la detencin y la forma como se desarrolla y, en el mismo sentido,
examinar por ejemplo, la adecuacin del lugar de donde se lleva a cabo la
detencin, ya que el detenido tiene derecho a que las condiciones de tal
detencin sean compatibles con la dignidad humana y que se respete y
garantice sus dems derechos, sin que pueda ser sometido a ningn tipo de
tortura o tratos crueles o inhumanos.

38

En el mismo sentido, el Cdigo Procesal Penal del 2004, frente a la adopcin de


un mandato de detencin preliminar dictado por el juez de la investigacin
preparatoria, ante requerimiento del agente Fiscal, ste a su vencimiento tiene
tres alternativas: 1.- Disponer la inmediata libertad del detenido; 2.- Comunicar
la continuacin de la investigacin, solicitando la detencin preventiva u otra
medida restrictiva; y, 3.- Poner al detenido a disposicin del juez de la
investigacin preparatoria, requiriendo auto de convalidacin de la detencin.
En el primer caso, se entiende que deber adoptarse dicha decisin al haberse
diluido o desvanecido los motivos que se presentaron para requerir la medida.
La siguiente decisin ser al haberse logrado acopiar suficientes elementos de
conviccin que determinen la vinculacin del imputado como autor o partcipe
del hecho incriminado. La tercera posicin, se dar cuando subsistan las
razones que determinaron la detencin, segn lo prev el numeral 266 primer
prrafo. Sin embargo en el caso de la detencin por los delitos de TID,
terrorismo y espionaje, a su vencimiento el Fiscal, slo podr solicitar de ser el
caso la medida de prisin preventiva o comparecencia simple o restrictiva.
Es oportuno indicar que, la detencin preliminar incomunicada, es una forma
agravada del cumplimiento de la detencin, pues supone la restriccin de ciertos
derechos del detenido-particularmente de aqullos que le permiten un contacto
con el exterior- con el objeto de evitar que se ponga en peligro la investigacin.
Su finalidad es evitar la frustracin del xito de la investigacin preliminar,
impidiendo que el imputado se confabule con terceros lo que se intenta
conseguir con el aislamiento y supresin de las comunicaciones con el exterior.
Entre los requisitos que la habilitan tenemos: la Necesidad de esclarecer el delito
o finalidad exclusivamente penal de la medida; la Reserva de la ley, la cual debe
precisar la forma y el tiempo de duracin de la medida; la autoridad debe sealar
sin dilacin y por escrito el lugar donde se halla la persona detenida.

39

Sin duda que sta restriccin de los dems derechos del detenido, tendr mayor
efectividad cuando se utiliza en los primeros actos de investigacin previa o
preliminar, resultando razonable que la anticipada decisin judicial, pueda
llevarse a cabo en sede policial o fiscal, bajo el control judicial.
Recordemos que nuestra Constitucin limita severamente las potestades
coercitivas autnomas de la polica. As, en materia de detencin, el Art. 2 inc.
24, pargrafo f), al igual que en el caso de allanamiento (Art. 2 inc. 9) exige la
flagrancia delictiva. El CPP del 1991 extiende esa limitacin a los secuestros e
incautaciones de bienes o cosas vinculadas al delito a la investigacin (Art. 106
inc. 11). Adems, segn el Art. 2 inc. 10 de la Carta Magna, esta prohibido el
secuestro o incautacin policial de comunicaciones, telecomunicaciones o sus
instrumentos, as como de documentos contables y administrativos.
El art. 106 inc. 8 tercer prrafo del CPP de 1991, defina a la flagrancia cuando
la comisin del hecho es actual y en esa circunstancia su autor es descubierto o
cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haberlo cometido
o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de
ejecutarlo. La

norma

incorpora

la flagrancia

(primer supuesto) y la

cuasiflagrancia (segundo o tercer supuesto).


La interpretacin de la flagrancia debe ser restrictiva en aras del mximo respeto
posible a los derechos fundamentales en juego. Segn ARAGONES MARTINES,
citado por San Martn Castro, el concepto de flagrancia esa condicionado por
tres requisitos: 1 inmediatez temporal: que est cometiendo un delito o que
haya sido cometido instantes antes; 2 inmediatez personal: que el delincuente
se encuentre all en ese momento o en situacin tal con relacin al objeto o a los
instrumentos del delito que ello ofrezca una prueba evidente de su participacin
en el hecho, y 3 necesidad urgente: que la polica, por las circunstancias
concurrentes en el caso concreto, se vea impedida de intervenir inmediatamente

40

con el doble fin de poner trmino a la situacin existente impidiendo en todo lo


posible la propagacin del mal que el delito acarrea, y de conseguir -en su casola detencin del autor o partcipe de los hechos, lo que no existir cuando la
naturaleza de los hechos permita acudir al juez para obtener el mandamiento
correspondiente- en los trminos del art. 107 in fine del CPP.
Es de aclarar que el concepto de flagrancia, para habilitar la intervencin ex
oficio de la polica, no resulta aplicable en los supuestos de consumacin
instantnea y efectos permanentes como lo son aquellos que se cometen por la
tenencia de objetos de trfico prohibido (drogas, armas, explosivos, bienes de
contrabando, etc.). Estos ltimos delitos, desde el momento que quedaron
consumados por su tenencia ilegal, ya no requieren

normalmente, una

intervencin urgente de la polica, tan urgente que no pueda esperar el tiempo


que se tarda en acudir al rgano jurisdiccional para obtener un mandamiento.
Las dems medidas cautelares e instrumentales restrictivas de derechos que
contempla

el

CPP, detencin

fuera

de

los

supuestos

de

flagrancia,

incomunicacin, arraigo, intervencin de las comunicaciones personales,


secuestro, incautacin, exhibicin forzosa de cosas, allanamiento fuera de los
casos de flagrancia, embargo, clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin,
tambin pueden imponerse, para lo cual el Fiscal, no la polica- deber solicitar
la orden judicial correspondiente. Para el caso de la detencin se requiere un
requisito adicional: urgencia y peligro por la demora.
La urgencia y peligro por la demora -segn ya est precisado es aqul requisito
mediante el cual resulta imprescindible la detencin de una persona por el riesgo
inminente de que pueda

huir o perturbar la actividad probatoria, no siendo

posible, por consiguiente, esperar el inicio de la investigacin formal, es decir, el


tercer momento de esta etapa, para que se permita la intervencin judicial.

41

El CPP del 2004, promulgado mediante Dec. Leg. N 957, establece en el art.
259 inc. 2, que existe flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es
actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y
capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelas que acaba de ejecutarlo.
La flagrancia delictiva, es el eje o condicin previa que legitima la detencin
preliminar policial. SAN MARTN CASTRO, citando a ZAMORA PIERCE, precisa
que flagar (del latn flagrare) significa arder o resplandecer como fuego o llama
de manera que, etimolgicamente, el trmino flagrante se refiere al hecho vivo y
palpitante, resplandeciente, cuya observacin convence al testigo de que est
presenciando la comisin de un delito.
Conviene destacar que si bien la Constitucin no ha definido de manera
concluyente lo que se entiende por delito flagrante, no significa que dicho
concepto deba ser considerado como vaco de contenido o sujeto a la libre
discriminacin del poder pblico.
Nuestra Constitucin Poltica, no reconoce otra excepcin al mandato judicial
para detener a las personas, lo que si esta contemplado en el Derecho
Comparado: la urgencia. Esta excepcin, como por ejemplo lo prev la
Constitucin Mexicana, en su artculo 16 consisten en una facultad de la polica
para detener, que segn ZAMORA- PIERCE, esta sometida a 4 condiciones: 1
Que se trate de un caso urgente (se tiene conocimiento de la comisin de un
delito y que el delincuente, despus de cometido el delito, se encuentra en un
lugar determinado y es necesario su aprehensin inmediata, porque se teme su
fuga). 2 Que no haya en el lugar ninguna autoridad judicial (por razones de
lugar o de tiempo sea imposible acudir al juez para recabar el mandamiento
judicial. 3 Que se trate de delitos que se persiguen de oficio. 4 Que la
autoridad policial ponga al detenido inmediatamente a disposicin del juez.

42

La evidencia en cuanto connotacin propia de la flagrancia - surge del hecho


que la autoridad policial presencia la ejecucin del hecho, total o parcialmente,
o advierte -en atencin a la temporalidad y aun cuando no ha presenciado el
propio acto delictivo- que el delincuente viene de ejecutarlo en esos momentos.
La urgencia, como tal y aun cuando no est positivizada, dice de la necesidad de
una intervencin inmediata de la polica y del peligro de fuga, pues de otro
modo- si ha de esperarse la orden judicial- el imputado se sustraer a la
actividad de la justicia. Ello exige, como se ha sustentado que el delito debe
tener una entidad determinada, que -prima facie- haga temer que el delincuente
no estar a disposicin de la justicia.
3.

SITUACIN PROBLEMTICA11
Metodolgicamente se seala que el investigador se encuentra frente a una
serie de problemas jurdicos especficos que requieren ser estudiados, por lo
que debe seleccionar uno, para el trabajo de investigacin que desea
emprender; siendo que con tal decisin, se debe dar preferencia a temas que
tengan trascendencia socio-jurdica especfica. As, con el presente trabajo de
investigacin estudiaremos, liminarmente, los diversos presupuestos para la
procedencia de la detencin preliminar, los cuales guardan relacin con los
establecidos para las medidas cautelares; esto es, que debe existir la imputacin
y el peligro de fuga; resultando que la concurrencia de ambos condicionantes
dan como resultado la llamada Detencin Preliminar, la misma que es estimada
como una modalidad de medida cautelar de carcter personal, dictada por el
Juez, pero solicitada por el Fiscal en contra del denunciado an sin existir

11

CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pg. 27: La ejecucin de tareas altamente repetitivas y
la solucin de problemas con solucin ya conocida, que tambin repetitivamente aplicamos, son parte de la
rutina. La rutina generalmente es mayoritaria, a ella a menudo se le dedica el 80% del tiempo; de ste 80%,
a la ejecucin de acciones y tareas altamente repetitivas alrededor del 50%; y, a los problemas repetitivos
con solucin ya conocida alrededor del 30%...Los Problemas nuevos para algunos, pero cuya solucin otros
ya conocen, constituyen aproximadamente el 15% de lo que hacemos; y, los problemas nuevos para la
ciencia, es decir sin solucin conocida por la humanidad, alrededor del 5% restante

43

flagrancia delictiva. Por lo que surge en nosotros una primera interrogante: En


qu medida esta detencin preliminar se ajusta a los principios de legalidad
(presupuesto formal o de tipicidad procesal y material o de justificacin
teleolgica), proporcionalidad y necesidad, en beneficio de la realizacin de
actos de investigacin prejurisdiccional conducentes a lograr el esclarecimiento
de los hechos materia de imputacin?
En nuestro pas, no es poco frecuente que la polica exceda sus atribuciones
constitucionales y legales, producindose las detenciones ilegales, an cuando
aquellas se les pretenda revestir de calificacin legal distinta (retencin), con el
objeto de eludir las garantas del detenido, siendo necesario establecer que la
detencin no es una decisin que se adopte en el curso de algn procedimiento
sino una pura situacin fctica, sin que puedan existir zonas intermedias entre la
detencin y la libertad. As buscamos conocer en qu medida la libertad de la
persona resulta ilegtimamente violentada por las actuaciones policiales bajo los
supuestos de la llamada retencin, impidiendo la libertad ambulatoria o Derecho
a la libertad de movimiento?; El cambio del nomem juris de la privacin de la
libertad, retencin, intervencin personal, etc. Resulta indiferente a efectos de
estimar o no vulnerado el Derecho a la Libertad?; La potestad de detener de la
Polica, resulta ser una facultad o un Poder Deber?
Somos concientes que en nuestro pas actualmente cuando hacemos proceso
penal aplicamos tanto normal del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940,
inspirado en el Sistema Procesal Mixto; as como, algunas normas contenidas
en el Cdigo Procesal Penal de 1991 y el Cdigo Procesal Penal de 2004,
desarrollado bajo las bases del sistema procesal acusatorio garantista moderno
y leyes especiales estructuradas bajo este ltimo sistema, generando esta
mixtura una duplicidad en cuanto a las facultades de investigacin del delito,
puesto que actualmente aquella puede ser llevado a cabo tanto por la Polica

44

Nacional, el representante del Ministerio Pblico y hasta el propio Juez Penal,


otrora denominado Juez Instructor.
Con la presente investigacin se pretende esclarecer si existe o no conflicto
entre normas Constitucionales y la legislacin especial que otorga facultades
extraordinarias a la Polica Nacional del Per en la investigacin preliminar del
delito?; existe un nmero suficiente de Fiscales para poder cubrir los distintos
espacios de investigacin?; la investigacin realizada por la Polica cuenta con
una base normativa o reglamentaria acorde con las Leyes ordinarias?; siendo
la investigacin preliminar una etapa importante, actualmente se encuentra
rodeada de las mayores garantas tendientes a evitar su cuestionamiento en el
Proceso Judicial?; existe una adecuada relacin funcional entre los
representantes del Ministerio Publico y la Polica Nacional del Per que nos
permita afirmar que existe una conveniente coordinacin entre ambas
instituciones tutelares en la lucha contra la criminalidad, resultando una sola
forma de actuacin en la investigacin del delito?
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA12: El planteamiento del problema tiene que
ver con las preguntas de la investigacin y con la justificacin del estudio. Vale decir,
porqu es conveniente dar solucin a este problema?, la manera en que la idea
inicial se desarrolla y se transforma en el planteamiento del problema de
investigacin cientfica de all que la variada problemtica nos lleva a preguntarnos:
Si la llamada Instruccin Formal resulta totalmente ilegtima desde el punto de
vista constitucional; y, si dentro de los alcances de la ley N 27934 resulta
imperioso regular un procedimiento especial para sentenciar en stos ilcitos?.
Con ello se pone en relieve la necesidad de plantearnos el problema a resolver
por la presente investigacin: La detencin preliminar en estado de no
flagrancia delictiva, regulada por la Ley N 27934, en lo que corresponde a
12

RAMOS NUEZ, Carlos. Ob. Cit. Pg. 122 y 123..

45

sus preceptos normativos, devienen en concordantes con los postulados


constitucionales de la libertad personal?
4.

JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA: Con acierto se sostiene que

El

propsito de la investigacin debe ser debidamente justificado, respecto a su


conveniencia, relevancia social, implicancias prcticas, valor terico y utilidad
metodolgicauna investigacin puede ser conveniente por diversos motivos,
podra en algunas circunstancias ayudar a resolver un problema social o
contribuir a la construccin de una nueva teora. De otro lado, puede ayudar a
crear un nuevo instrumento metodolgico para la recopilacin o anlisis de
datos, contribuir a la definicin de una variable o relacin entre variables;
asimismo, puede lograrse las formas de experimentar con una o ms variables
de una manera ms adecuada. Evidentemente, sera difcil que una
investigacin cientfico-social pueda responder positivamente a todas las
motivaciones de justificacin, es posible que slo pueda cumplirse uno de los
criterios13.
El tema de investigacin resulta trascendente en razn que explica y desarrolla
la problemtica que surge en la prctica policial, relacionado a las detenciones
verificadas fuera del supuesto de flagrancia delictiva y si el concepto jurdico
penal de flagrancia, desarrollado en la Ley N 27934, satisface os intereses
sociales de seguridad colectiva plena para el desenvolvimiento normal de la vida
en sociedad y si sta determina de manera expedita al agente fiscal su plena
operatividad en la investigacin preliminar.
Para ello analizaremos algunos alcances doctrinarios que nos brindan los
estudiosos del Derecho Penal, sobre el tema de la detencin preliminar, su

13

ACKOFF, R. Psicologa de la asociacin. Universidad de Chicago. Tercera Edicin. 1983. Ref. Cit.
En: ZELAYARAN DURAND, Mauro. Ob. Cit. Pgs. 204 y 205:

46

carcter excepcional y la defensa del Derecho a la libertad personal, enmarcado


dentro del derecho al debido proceso.
En este contexto, el presente trabajo de investigacin nos permitir arribar a
conclusiones conducentes a afirmar si la detencin preliminar prejurisdiccional,
dada fuera de los supuestos de flagrancia delictiva, tal como est recogido en el
numeral segundo de la ley 27934, resulta expeditiva y acorde o no a los
instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos.
5.

FORMULACION DE HIPTESIS
La hiptesis llega a constituir una de las formas con que se manifiesta el
progreso del conocimiento cientfico, y a travs de ellas, adems, se permite que
la investigacin cientfica se lleve a cabo en forma ordenada y se conduzca al
descubrimiento de las leyes de la naturaleza y de la sociedad. As, la
investigacin cientfica, particularmente en el mbito de las ciencias jurdicas, no
puede caminar a ciegas, ni al azar. Provisionalmente debe enfocar el problema
planteado formulando algunas hiptesis que traten de describir y explicar la
realidad de los casos o hechos que se pretenden estudiar 14.
Entonces, si tenemos que la hiptesis es una suposicin o conjetura verosmil de
relaciones entre hechos o fenmenos, destinada a ser comprobada mediante la
investigacin cientfica, en cualquier rea de la realidad natural, social o jurdica;
y que, las hiptesis expresan de manera clara las relaciones entre atributos,
caractersticas, procedimientos y factores, que toman el nombre de variables 15;

14

COHEN y NAGEL. Metodologa de la Investigacin Social. Pg. 47. Ref. Cit. En: ZELAYARAN
DURAND, Mauro. Ob. Cit. Pgs. 225 y 226: Los criterios para la fundamentacin de las hiptesis,
generalmente, estn relacionados con la posicin ideolgica y filosfica del investigador. Los partidarios del
empirismo consideran que toda hiptesis debe surgir de la observacin de los hechos de la realidad. En
cambio, los racionalistas sostienen que las hiptesis deben basarse en los conocimientos tericos
preexistentes. Respecto a esta discordancia de posiciones, sobre la fundamentacin de las hiptesis, lo cierto
es que, conforme lo ha demostrado la historia de las ciencias, lo emprico y lo racional no se excluyen, sino
que se complementan, por lo que la formulacin de la hiptesis no resulta ser contrapuesta a su
comprobacin emprica.

47

de donde resulta que, para el presente trabajo de investigacin nos planteamos


la siguiente hiptesis:
5.1. HIPOTESIS16: SI, se aplicaran, adecuadamente, los preceptos
normativos contenidos en la Ley N 27934, en estricta concordancia
con los principios Constitucionales de respeto al derecho de libertad
personal; ENTONCES, se lograra la armona entre la realidad social y
la norma jurdica, incidiendo de manera positiva en los supuestos de
concurrencia de la detencin preliminar con presupuestos de no
flagrancia; permitiendo una correcta Administracin de Justicia y el
respeto a los Derechos Humanos y al debido proceso.
5.2. IDENTIFICACIN DE VARIABLES: Como se mencionara, la hiptesis
constituye una proposicin tentativa, dentro de la investigacin cientfica,
acerca de las relaciones entre dos o ms variables y se apoyan en
conocimientos debidamente sistematizados; por lo que, segn ste
planteamiento, la formulacin de hiptesis implica, en el proceso de
investigacin, necesariamente, la determinacin de las variables 17, la
15

16

17

CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pg. 196: Una hiptesis es un enunciado
proposicional que plantea una nueva solucin creativa, innovadora, a un problema nuevo; mediante el cruce
de variables o factores, con poder explicativo o predictivo; que por ser necesariamente nueva an no puede
gozar de aceptacin; figura en el plan e informe final y es el eje principal de orientacin sobre lo que debe
contrastarse en la ejecucin o desarrollo de la investigacin. La hiptesis es, acadmicamente, la esencia de
una Tesis; lo fundamental de lo que propone un investigador. La hiptesis es una empresa, generalmente, es
la propuesta nueva de solucin; que implica riesgo, pero que nos puede llevar a una innovacin, que haga la
diferencia y nos lleve al xito, o a un nuevo xito.
ZELAYARAN DURAND, Mauro. Ob. Cit. Pg. 228: Sus notas caractersticas son las siguientes: a) Es
una conjetura o juicio probable que se formula sobre ciertos hechos o acontecimientos, relacionados con el
tema o problema de investigacin planteado; b) Tiene la alta probabilidad de validez, que se obtiene de la
conciliacin de la presuncin ideal con la observacin de los hechos de la realidad; y, c) Est destinada a la
comprobacin del hecho o situacin que enuncia idealmente, operacin que consiste en confrontarla con la
realidad de los hechos, para establecer su verdad o falsedad.
FERNANDEZ COLLADO, Carlos. Metodologa de la investigacin. Editorial Mc Graw-Hill. Mxico.
1997. Pg. 77 y ss. una variable es una propiedad que puede variar, o sea, adquirir diversos valores, cuya
variacin es susceptible de medirse. Ejemplos de variables, son el sexo, la motivacin intrnseca para el
trabajo, el atractivo fsico, la agresividad verbal, la personalidad autoritaria, etc., que puede ser la causa o
motivacin de determinados efectos, apreciables cualitativa y cuantitativamentesin definicin de las
variables no hay una autntica investigacin cientfica.

48

definicin conceptual de las variables y la definicin operacional de las


variables18.
Las variables pueden definirse como las propiedades o caractersticas
peculiares de los hechos o fenmenos, que pueden ser manipulados,
medidos y controlados, en todo el proceso de investigacin de carcter
social o jurdico, por lo que es importante que antes que se inicie la
investigacin se identifiquen las variables que deben ser evaluadas
cuantitativamente19. Entonces, se tiene que la variable viene a constituir
una caracterstica o propiedad de un hecho o fenmeno que puede variar
entre unidades o conjuntos, adquiriendo diversos valores susceptibles de
medirse, logrando valor para la investigacin cientfica al relacionarse con
otras (formar parte de una hiptesis o teora); siendo as, tenemos las
siguientes

clases

de

variables:

Variable

independiente

variable

dependiente20, las mismas que quedan expresadas en los siguientes


trminos:
a. VARIABLE INDEPENDIENTE: La primaca constitucional de los
derechos fundamentales de la persona humana, en especial de la
libertad, frente

18

19

20

a la

procedencia de

la

detencin preliminar

CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pg. 196: Una variable de investigacin es un
conjunto de datos, que pueden variar; que tienen en comn alguna caracterstica, propiedad o atributo que
les hace pertenecer al dominio de esa variable
MEJIA VALERA, Jos. Lecciones sobre metodologa de Investigacin Social. Departamento de
Sociologa de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima. 1964. Pgs. 84 y ss: Vistas las
variables desde otra perspectiva, son abstracciones conceptuales y operacionales de las propiedades o
caractersticas de los seres, ocurrencias o procesos fcticos, los cuales permiten distinguir a los individuos o
colectividades de otros
PICK, Susan y otros. Cmo investigar en Ciencias Sociales. Editorial Trillas. Mxico. 1994. Pg. 31:
Las variables independientes son aquellas que el investigador puede manipular, por cuanto se considera
que existe relaciones entre aquellas y las variables dependientes, por ejemplo, si el investigador sostiene la
hiptesis de que si administra una determinada droga a un grupo de adolescentes, el aprendizaje de stos se
incrementar. En ste caso, la variable independiente est representada por la droga manipulada por el
investigador, y la variable dependiente ser el grado de aprendizaje de los adolescentes, como resultado de
habrseles suministrado dicha droga

49

prejurisdiccional en supuestos de no concurrencia de flagrancia


delictiva
b. VARIABLES DEPENDIENTES: La correcta administracin de justicia
y el respecto irrestricto de los derechos humanos y de la garanta
jurisdiccional

del

debido

proceso,

plasmados,

cuantitativa

cualitativamente, en las resoluciones judiciales dictadas en la provincia


de Chiclayo en el Distrito Judicial de Lambayeque
6.

OBJETIVOS
Precisando, metodolgicamente, el presente aspecto, se tiene que En el
planteamiento de investigacin social o jurdica, es necesario establecer qu
pretende la actividad de la investigacin a realizarse, es decir cules son los
objetivos. Hay investigaciones que buscan ante todo contribuir a resolver algn
problema social; otros tienen como objetivo principal probar una teora o aportar
evidencia emprica a sta21; por lo que, los objetivos deben precisarse con
claridad y ser susceptibles de alcanzarse, por cuanto constituyen las guas del
estudio que deben tenerse presente durante todo el desarrollo del tema fijado
como problema de la investigacin; siendo as, en el presente trabajo,
procedimos a establecer como objetivos de la investigacin, los siguientes:
6.1 Objetivo General (finalidad): Establecer en qu grado los Fiscales
Provinciales Penales de la Provincia de Chiclayo, del Distrito Judicial de
Lambayeque, vienen aplicando la facultad conferida por el numeral
segundo de la Ley 27934, conforme los postulados constitucionales del
respeto a los derechos fundamentales de la persona humana.
6.2 Objetivos Especficos:

21

FERNANDEZ COLLADO, Carlos. Ob. Cit. Pg. 11.

50

1. Establecer si la Ley N 27934 colisiona o no con los principios y


postulados contenidos en la Constitucin Poltica, respecto de los
presupuestos que regula para la procedencia de la detencin.
2. Examinar si los requerimientos de los fiscales en materia de detencin
preliminar por orden judicial se ajustan al precepto legal del artculo 2
de la Ley 27934.
3. Determinar en qu clase de delitos se solicita detencin preliminar con
mayor incidencia.
4. Identificar que otros elementos, adems de la urgencia y peligro en la
demora, se toman en cuenta para solicitar la detencin preliminar.
5. Enunciar los fundamentos tericos de la flagrancia delictiva y los
principios que orientan la adopcin en cuanto al requerimiento de la
medida coercitiva objeto de detencin.
6. Estudiar si con la aplicacin de la Ley N 27934 se han creado las
condiciones adecuadas para la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Penal del 2004, en cuanto a las medidas restrictivas de la libertad,
propias del Modelo Acusatorio Adversarial.
7.

MARCO METODOLOGICO
7.1.

7.2.

REA DE ESTUDIO UBICACIN METODOLOGICA:


a.

rea de estudio

: Dimensin Praxiolgica

b.

Nivel epistemolgico

: Valoracin.

c.

Tipo de Investigacin : Investigacin Jurdico-social.

DELIMITACIN DE LA INVESTIGACIN.
a.

Espacial: Distrito Judicial de Lambayeque: Provincia de Chiclayo.

b.

Temporal: Enero del 2005 a Diciembre del 2009.

c.

Cuantitativa:

Solicitudes

fiscales

sobre

detencin

preliminar,

tramitadas ante los Juzgados Penales de Chiclayo.

51

d.

Cualitativa: Calidad y nivel en la valoracin y motivacin de los


presupuestos establecidos para la procedencia de la detencin
preliminar en no flagrancia delictiva.

7.3.

Mtodos y tcnicas aplicables para la ejecucin del Proyecto:


A.

Mtodos: Los mtodos22 de investigacin cientfica sirven para


descubrir nuevos hechos o fenmenos, en todos los campos de la
realidad, para la formulacin y acrecentamiento del saber cientfico.
As, el mtodo cientfico es el procedimiento lgico a seguir en el
trabajo de investigacin, para llegar al conocimiento del fenmeno
social o jurdico, que constituyen su materia o temtico de estudio
primario23.
En su acepcin general, el mtodo cientfico es el medio que
conduce a la obtencin de teoras, principios y leyes que reflejan la
realidad objetiva, mediante la observacin y la generalizacin de
ciertos hechos o fenmenos que se producen en el mundo de la

22

23

CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pg. 39: Es una orientacin racional, que sirve para
solucionar problemas, que puede resolver problemas nuevos porque tiene hiptesis (la plantea), lo que le da
el poder innovador, creativo; pero que implica riesgo, porque an n o est probado, no es repetitivo ni
seguro; an no sabemos si va a ser eficaz o eficiente; y que, cuando tiene xito se convierte en un sistema. El
mtodo que parte de un problema nuevo y que implica plantear hiptesis, tiene que ser contrastado; y, puede
fallar parcialmente, entonces se hacen las correcciones; o, puede fallar completamente, entonces se le
rechaza; o, finalmente, puede tener xito, entonces se convierte en sistema
dem. Pgs. 78 y ss.: En su acepcin general, el mtodo cientfico es el medio que conduce a la
obtencin de teoras, principios y leyes que reflejan la realidad objetiva, mediante la observacin y la
generalizacin de ciertos hechos o fenmenos que se producen en el mundo de la naturaleza y de la
sociedad. Estos dos momentos son las principales fases del mtodo de cognicinEl descubrimiento y
aplicacin de los mtodos de investigacin es el resultado de largos procesos de estudio, por parte de
esforzadas mentalidades. Particularmente el mtodo de la induccin es, indudablemente, la consecuencia de
muchos ensayos, efectuados en los diversos campos de la realidad y, evidentemente, el mtodo de la
deduccin surgi cuando los cientficos llegaron a establecer ciertos principios y frmulas tericas, que
reflejan acontecimientos permanentes o peridicos de carcter general, en base de la aplicacin previa del
mtodo inductivoLos mtodos, segn las funciones que cumplen, se clasifican en tres categoras: mtodos
de investigacin cientfica, mtodos de sistematizacin y mtodos de exposicin.

52

naturaleza y de la sociedad. Estos dos momentos son las principales


fases del mtodo de cognicin24.
La ciencia en su conjunto dispone de una amplia variedad de
mtodos para el conocimiento de la realidad. Esto se debe al hecho
de que la naturaleza y la sociedad son diversas y complejas; por
tanto, cada uno de sus fenmenos y procesos exigen un manejo
metodolgico especial para la investigacin 25.
La aplicacin del mtodo al conocimiento de cualquier sector de la
realidad, no puede ser arbitraria, debe responder a las leyes del
pensamiento, o sea, el quehacer cognoscitivo, debe seguir un
proceso lgico y coherente de acuerdo con las caractersticas del
objeto del conocimiento. Lo anterior quiere decir, que el mtodo
debe adaptarse a la naturaleza de cada fenmeno u objeto de
conocimiento, lo que conlleva a pensar sobre la existencia de tantos
mtodos, como objetos o fenmenos por estudiar, por cuanto stos

24

25

CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pg. 105: El mtodo general de investigacin
cientfica, tambin llamado mtodo general de la ciencia, o simplemente, mtodo cientfico, es una mega
orientacin o macro estrategia que entraa la abstraccin de una serie de actividades que se entiende
debera considerar un mtodo si es que se desea que sea considerado como un mtodo cientfico de
investigacin.
RODRIGUEZ, Francisco. Introduccin a la metodologa de la investigacin social. Editorial Poltica.
La Habana. 1984. Pg. 32 y ss.: El descubrimiento y aplicacin de los mtodos de investigacin es el
resultado de largos procesos de estudios, por parte de las esforzadas mentalidades. Particularmente el
mtodo de la induccin es, indudablemente, la consecuencia de muchos ensayos, efectuados en los diversos
campos de la realidad y, evidentemente, el mtodo de la deduccin surgi cuando los cientficos llegaron a
establecer ciertos principios y frmulas tericas, que reflejaban acontecimientos permanentes o peridicos
de carcter general, en base de la aplicacin previa del mtodo inductivo. En la antigua Grecia, en el estudio
de las ciencias, especialmente de la Geometra, se utiliz con mayor frecuencia el mtodo deductivo, que se
consideraba como un procedimiento a priori, derivado de premisas evidentes por s mismas, que no
requeran verificacin experimental. En la edad media, sigui imperando la filosofa aristotlica, con su
mtodo deductivo, pero precisa sealar que fueron los rabes, al tener cierto inters por las investigaciones
empricas, quienes utilizaron el mtodo de la induccin, apoyados en sistemticas observaciones de la
realidad objetiva. Sin lugar a dudas, es la edad moderna el punto de partida del estudio y aplicacin de los
mtodos del conocimiento lgico. Son clebres las aportaciones en ste campo de Galileo, Descartes y
Bacon, quienes son los iniciadores del uso de los mtodos de investigacin cientfica, aplicables a las
diferentes disciplinas del saber humano.

53

se diferencian cuantitativa y cualitativamente; en consecuencia, cada


uno de ellos requiere un tratamiento metodolgico especfico 26.
Los

mtodos

de

investigacin

cientfica,

segn

el

enfoque

metodolgico actual, se clasifican en atencin a dos puntos de vista:


De acuerdo a su campo de aplicacin, se distinguen los mtodos
generales, particulares y especficos; y, de acuerdo a las formas del
conocimiento, se diversifican en mtodos tericos y empricos.
As, el mtodo cientfico en sus principios bsicos y abstractos, es
invariable, independientemente de la clase de datos que maneje;
pero, las peculiaridades y variabilidad de los datos, en cada campo
de investigacin, hacen que los principios metodolgicos generales
se adapten ya varen, al aplicarse tcnicas especficas de
recopilacin de datos. Entonces, tenemos que en el campo de las
ciencias jurdicas, el mtodo es el medio de cognicin de las
situaciones y relaciones jurdico sociales, para el descubrimiento
de problemas27 dentro de la esfera jurdica y posterior formulacin de
nuevas propuestas a la ciencia del Derecho; por lo que dentro de los
diferentes mtodos cientficos que podemos encontrar tenemos:
a.

Inductivo-Deductivo:

El

mtodo

inductivo

es

aquella

orientacin que va de los casos particulares a lo general, es


decir que, de los daros o elementos individuales, por
26

27

dem. Pg. 39: Se sostiene que los mtodos que se emplean en el conocimiento de la vida social son
inaplicables a la investigacin de la materia orgnica o inorgnica. Particularmente, la investigacin en las
Ciencias Sociales, tiene que hacer frente a una diversidad de hechos, relativamente inestables, mucho mayor
que en la investigacin de las Ciencias Naturales; sin embargo, hay que entender que el mundo no slo es
infinitamente diverso, sino tambin nico, es decir, tiene algunas propiedades comunes, por estar
subordinado a las mismas leyes generales que rigen su desarrollo
CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pg. 26: De manera general se considera problema a
toda diferencia entre lo que DEBERA SER y lo que ES; o entre algo que se considera ideal y la realidad
Pero enfrentamos diferentes tipos o niveles de problemas: a) Problemas con solucin ya conocida, al menos
por todos los que trabajan desarrollando actividades vinculadas con ellos; b) Problemas nuevos para
algunos, pero cuya solucin ya es conocida por otros; y, c) Problemas nuevos para la ciencia, es decir, cuya
solucin es desconocida por la humanidad.

54

semejanza, se sintetiza y se llega a un enunciado general, que


explica y comprende a esos casos particulares28, y, el mtodo
deductivo es aquella orientacin que va de lo general a lo
especfico; es decir que, de un enunciado general se va
desentraando partes o elementos especficos 29.
b.

Exegtico: Tambin llamado histrico, constituye aquella


orientacin que va del pasado al presente, para proyectarse al
futuro; por lo que se le utiliza en el estudio de los antecedentes,
conceptualizacin y objeto de la investigacin de autos.

c.

Anlisis: Se emplea tambin el anlisis sustantivo de la


normatividad vigente en nuestro pas, as como en otros
pases, aplicables al estudio en ciernes.

d.

Sinttico: Se aplica al estudiar nuestra realidad problemtica,


doctrina y legislacin para finalmente realizar un estudio
sistemtico de toda la informacin recopilada en la etapa de
ejecucin.

e.

Descriptivo-explicativo: A travs de los cuales se procura dar


respuesta al cmo se viene aplicando el tema materia de la
investigacin a desarrollar; y adems de

f.

Dogmtico: El mtodo de investigacin jurdica a aplicarse, de


igual forma, es el mtodo dogmtico, el cual no slo determina
el mbito a investigar, sino que suministra un criterio, que tiene
por objeto integrar el material positivo que opera en los
conceptos jurdicos, para fijar despus los principios generales
mediante el anlisis y la sntesis.

28
29

dem Pg. 108.


dem Pg. 108.

55

B.

Tcnicas de Recopilacin de Datos30: Como una cuestin previa,


se debe resear que los metodlogos precisan que existe una
estrecha relacin entre los mtodos y las tcnicas de investigacin
social o jurdica, ya que los primeros constituyen los procedimientos
a seguir en la bsqueda de los nuevos conocimientos cientficos; y,
las segundas, son los instrumentos que su utilizan en la planificacin
de la investigacin, la recopilacin, la seleccin, anlisis e
interpretacin de los datos, empricamente verificables. Ambos no se
identifican, pero los primeros les dan el carcter cientfico a las
segundas31.
As, en la recopilacin de datos se utilizaron los medios tcnicos
adecuados que nos permitieron

captar la real dimensin de la

problemtica planteada en torno a si la Instruccin Formal es


ilegtima desde el punto de vista constitucional; y, si dentro de los
alcances de la ley N 27934 resulta imperioso un procedimiento
especial y sumarsimo para sentenciar en stos ilcitos. Evaluando
previamente los fundamentos de la flagrancia delictiva en la
30

31

CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Ob. Cit. Pg. 36: de manera general se entiende que tcnica es
toda aplicacin de los avances del conocimiento humano, para la solucin de problemas repetitivos,
prcticos de la vida, con solucin ya conocida. Tambin, generalmente, se las identifica con las mquinas
resultantes de dichas aplicaciones. As, durante mucho tiempo el hombre primitivo tena que cortar y limpiar
las pieles de los animales que cazaba; y para ello, empleaba sus dientes y uasLuego, en algn momento,
empez a usar piedras con filo para ese propsito; entonces, inicialmente buscaba esas piedras. Pero luego,
identific en las piedras una relacin, una constante de cambioDescubri que las piedras tenan
coloraciones diferentes, partes distinguibles o uniones estructurales, al ser golpeadas con otras piedras que
no las tienen; las que tienen esas coloraciones tienden a romperse primero; y, se rompen siguiendo las lneas
de esas uniones estructuralesEntonces el hombre comenz a buscar las piedras con esas coloraciones, las
golpeaba y obtena, piedras con filo delantero y la parte posterior redondeada. Esas piedras servan para
cortar y limpiar las pieles de los animales cazados, reemplazando sus dientes y uasDichas piedras o
cuchillos de piedra pasaron a ser parte de las primeras tcnicas de la humanidadLa historia de las
tcnicas nos recuerdan cmo se descubrieron las que el hombre viene acumulando.
dem. Pg. 127: Las tcnicas de investigacin social o jurdicas, como instrumentos de recopilacin de
datos, desempean roles importantes en la metodologa cognitiva, son como los termmetros que emplean
los fsicos y bilogos para tomar los datos de la temperatura del medio ambiente o del organismo humano,
del modo que el socilogo o jurista, que quiera conocer directamente la realidad socio-jurdica, puede
valerse de ciertos medios tcnicos para recopilar, analizar y difundir los datos que sean de inters cientfico
para el desarrollo o renovacin del conocimiento.

56

dimensin establecida para ello a travs del desarrollo del marco


terico que precede a la presente tratativa; es por ello que, entre las
tcnicas de recopilacin de datos, tenemos:
a.

Observacin: Tcnica que nos permite apreciar cmo se


desenvuelve el fenmeno estudiado; vale decir, que a travs de
ella se llega a conocer el grado de aplicacin de la figura
jurdica en estudio, dentro de la investigacin preliminar y el
periodo jurisdiccional.

b.

Bibliogrficas: Se utiliza para llevar a cabo la revisin y el


anlisis de la bibliografa relacionada con el tema objeto de
estudio, siendo aplicable a todas las fases de la presente
investigacin. La informacin requerida fue obtenida de las
Bibliotecas Especializadas de las Facultades de Derecho de las
Universidades local y nacionales, pginas Web y de la
biblioteca personal del autor.

c.

Fichaje: Para la elaboracin del marco terico, se emple las


siguientes clases de fichas: Bibliogrficas, textuales, resumen,
comentario y mixtas; elaboradas a lo largo de las diversas
fases de la investigacin, incluso desde antes de la elaboracin
del presente proyecto de investigacin, y que se somete a
aprobacin por la Escuela de Post Grado, conforme a la
normatividad existente.

d.

Acopio Documental: Para la presente investigacin se


efectuar una extraccin de datos preexistentes de los libros,
archivos copiadores de las fiscalias penales de la ciudad de
Chiclayo.

e.

Encuestas: De igual forma, se utiliza la tcnica indirecta de la


aplicacin de cuestionarios innominados y obtencin de
estadsticas que se elaborarn tomando en las informaciones
tericas obtenidas del trabajo de campo a elaborar, conforme al

57

cronograma establecido para la presente. Encuestas que sern


aplicadas a los

profesores y alumnos de Derecho de las

distintas Universidades de la Ciudad de Chiclayo; as como a


los operadores del derecho.
f.

Estadstica Descriptiva: Para una mejor presentacin y


explicacin de los resultados a obtener, el acopio documental
se procede a plasmar en cuadros estadsticos y en grficos.

7.4.

Poblacin de Estudio-Recopilacin: Como referente territorial, la


presente

investigacin, se

desarroll

sobre

el

departamento

de

Lambayeque, el mismo que se encuentra ubicado en la Costa norte del


Per; con clima clido, hmedo y desrtico, con escasas precipitaciones
en la Costa, y templado y seco en los sectores interandinos; sus lmites
son, por el norte con Piura; por el este con Cajamarca; por el sur con la
Libertad y por el oeste con el Ocano Pacfico. Cuenta con una superficie
de 14,231 kilmetros cuadrados, y con una poblacin de 1`088,505
habitantes; su capital es la ciudad de Chiclayo, la misma que constituye
una de las tres provincias, sobre la cual se desarroll, en especfico, el
presente trabajo de investigacin.
La Ciudad de Chiclayo se ubica geogrficamente en la parte
noroccidental del Per; es capital y puerta de entrada al Departamento de
Lambayeque. Fue elevada a la categora de ciudad capital de esta regin
bajo Decreto Supremo expedido en Ascope por el Presidente, General
Felipe Santiago Salaverry, el 18 de abril de 1835 todo esto gracias a las
gestiones del Coronel Jos Leonardo Ortz. El 23 de marzo de 1839 el
Presidente, General Agustn Gamarra ratifica el Decreto Supremo
expedido aos atrs. Esta ciudad es llamada tambin la Capital de la
Amistad, Capital del Tondero, Ciudad Heroica y Perla del Norte del Per.
Chiclayo, denominacin de la Provincia y la Ciudad es la palabra

58

traducida del Muchik y deriva de "Cheqta" que significa "La Mitad" y "Yoc"
que significa "Propiedad de" o "Terreno del medio de Propiedad Comn".
Segn censo 2005 la ciudad de Chiclayo es la cuarta del pas, alberga
546.054 habitantes con Pomalca ya conurbanado y Pimentel y Reque en
proceso de conurbacin. La provincia sin embargo lleg a 738.057
habitantes (2005) y el rea de influencia metropolitana con sus ciudades
satlites de Chiclayo 910.000. Para especialistas que comprenden
Chiclayo como todo un conjunto entre la ciudad en s y sus centros
menores (ciudades satlites), Chiclayo constituye una aglomeracin muy
poderosa.
Ahora bien, para el presente caso se recopilaran las solicitudes o pedidos
de detencin preliminar en supuestos que no concurre la flagrancia
delictiva, emitidos por el Ministerio Pblico; as como las resoluciones
judiciales que otorgan o deniegan tal pedido fiscal, emitidas durante los
aos judiciales 2005-2009, en la Provincia de Chiclayo del Distrito Judicial
de Lambayeque.
7.5.

Muestra: La muestra es el conjunto de datos

sobre los hechos o

fenmenos jurdicos que se estudian, representativos de todas las


ocurrencias producidas en el universo social general, vale decir, refleja
todo lo que acontece en el sistema social global, respecto al problema
jurdico, que es objeto de investigacin.
En el presente estudio, la muestra viene conformada por el porcentaje
estadstico necesario que permita establecer una visin especial de la
problemtica planteada.

59

INFORME FINAL DE TESIS


LA DETENCIN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009
III. MARCO TERICO
CAPITULO I
LA LIBERTAD, EL DEBIDO PROCESO Y MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
1.

LA LIBERTAD.
1.1.

Doctrina de la Libertad: La mayora de las definiciones han coincidido


en considerarla como una facultad o capacidad que tiene el hombre de
obrar de una manera o de otra, o sencillamente no obrar, esta facultad nace
del poder de que se halle revestido naturalmente el hombre para emplear
sus facultades en la ejecucin de aquello que le parezca ms conveniente 32.
La libertad caracteriza los actos propiamente humanos, y hace al hombre
responsable de sus actos en la medida en que ellos son voluntarios"33.
Desde el materialismo filosfico la libertad no puede ser entendida al margen
del determinismo casual. La concepcin casual de la libertad la ve no como
la posibilidad de realizar actos sin causa, sino como la posibilidad de
atribuir a la persona misma la causalidad del acto libre, constituido en un

32

33

Por tanto, en este sentido la libertad debe entenderse como ausencia de coacciones o traba externas que
impidan el desarrollo integral de la persona.
CORWIN, Edward. Libertad y gobierno. Editorial Bibliogrfica. Buenos Aires. 1948. Pg. 29-30:
...ya Abraham Lincoln, hablando acerca de la esclavitud en 1864 deca: El mundo nunca ha tenido una
buena definicin de la palabra libertad, y el pueblo norteamericano, hoy por hoy, necesita una: nosotros nos
declaramos por la libertad, pero usando la palabra no le atribuimos el mismo significado. Para algunos, la
palabra libertad puede significar que cada hombre puede hacer lo que le plazca de s mismo y del producto
de su trabajo; mientras que para otros la misma palabra puede significar que algunos hombres pueden
disponer como les plazca de otros hombres y del producto del trabajo de esos hombres. Aqu hay dos cosas
no slo diferentes, sino incompatibles, bautizadas con el mismsimo nombre de libertad. Se infiere, por lo
tanto, que cada una de las dos cosas es llamada por sus respectivas partes con dos nombres diferentes e
incompatibles: libertad y tirana

60

circuito procesal. As, la libertad es la facultad de hacer lo que se es, es


libre quien puede cumplir el principio: s quien eres. Slo podremos
considerar libres aquellos actos de los cuales podamos considerarnos causa
(o nos hacemos responsables), para lo cual ser imprescindible que hayan
sido proyectados (planeados o programados) como episodios de un proceso
global. Desde este punto de vista no cabe hablar de libertad cuando
desconozco las consecuencias de mi eleccin.
Todo esto implica que la libertad no slo deba entenderse en un sentido
individual, sino adems como un asunto social y hasta poltico. Las
concepciones filosficas abstractas de la personalidad, dentro de la cual
sitan a la libertad como un elemento inherente a su naturaleza, han tenido
repercusiones en la vida social. La realidad deontolgica de la libertad tiende
siempre a convertirse en realidad ontolgica. Por tanto, la libertad34, en su
nivel ms elevado, emerge cuando la persona, sujeto de derechos
inviolables, es reconocida como tal. Los derechos del otro se convierten as
en deberes del sujeto. Esto implica que la libertad debe constituirse como el
estado en que se est falto de sujecin y subordinacin, pero dicha libertad
podr estar limitada por la normativa social de los hombres, en virtud de la
mencionada responsabilidad.
En consecuencia no podemos ser privados de nuestra libertad 35, excepto en
los casos y segn las formas determinadas por la Ley36.

34

35
36

PRATT FAIRCHILD, Henry. Diccionario de Sociologa. Editorial Fondo de Cultura Econmica. 1974.
Pg. 958: ...ausencia de coercin general o especfica... Los sistemas de libertad son pautas de regulacin
social en las que se emplean diversas tcnicas para permitir incluso la variacin de la moda, de la libertad
de expresin, de la individualidad, la experimentacin, etc..
ORTEGA Y GASSET, Jos, Obras Completas. Volumen IV. Madrid. 1946 1947. Pg. 171.
De esta manera se patentiza la concepcin de Justiniano de la libertad: naturalis facultas cius, quod
cuique facere libet, nisi si quid aut iure prohibetur

61

MONTESQUIEU, sealaba que en una sociedad que tiene leyes, la libertad


no puede consistir en otra cosa que en poder hacer lo que se debe querer y
en no ser obligado a hacer lo que no debe quererse.
1.2.

Concepto de Libertad: Se hace un uso mltiple y efmero de la palabra


libertad; se la puede definir como un calificativo o bien como un sustantivo.
Existen diferentes tipos de libertades como libertad de expresin o libertad
de pensamiento. Por eso es que podemos llamar a la libertad como un
calificativo. Es un sustantivo pues, por si sola, la palabra significa un valor de
la humanidad. Tambin existe el verbo liberar 37. Obviamente el acto de ser o
hacer libre. Por que se puede hacer libre, tanto uno mismo como alguien, o
algo ms. Para que exista la libertad es necesario entonces liberarnos 38.
La libertad, traducida en una potestad o facultad, de propiedad de las
personas humanas de elegir fines y medios vitales, presenta dos aspectos
fundamentales, establecidos en razn del mbito donde aquella se
despliega. En primer lugar, la eleccin de objetos vitales y de conductos para
su realizacin puede tener lugar inmanentemente, estos es, solo en el
intelecto de la persona sin trascendencia objetiva. En este caso la potestad
electiva no implica sino una libertad subjetiva o psicolgica ajena al campo
del derecho. En segundo termino como el individuo no se conforma con
concebir los fines y medios respectivos para el logro de su bienestar vital,
sino que procura darles objetividad, manifestndolos a la realidad, surge la
libertad social, o sea, la potestad que tiene la persona de poner en practica
todos los conductos que trascienda en la realidad traducida en aquella

37

38

En cuanto a lo efmero de la palabra se puede decir que la usamos muchas veces sin pensar en su
significado, o peor aun no la usamos. El principal problema es que no conocemos su verdadero su significado
y no le damos la importancia que merece.
CAMUS, Albert. La sangre de la libertad. Editorial Americales. Buenos Aires. 1958. Pg. 151. La
Libertad no es hacer lo que nos da la gana eso es el libertinaje, corrupcin de la libertad sino hacer lo que
hay que hacer, es decir, realizar las cosas segn el querer de Dios no forzosa o necesariamente sino
libremente, porque nos da la gana de hacerlo.

62

facultad que tiene la persona humana de objetivar sus fines vitales mediante
la practica real de los medios idneos para este efecto 39.
Ahora bien, es la eleccin de fines vitales y de medios para su realizacin
como se practica la libertad. Esta es, en trminos genricos la cualidad
inseparable de la persona humana, consistente en la potestad que tiene en
concebir los fines y de escoger los medios respectivos que mas le acomoden
para el logro de su felicidad particular40.
La libertad social, es una potestad genrica de actuar, real y trascendente de
la persona humana, actuacin que implica la consecucin objetiva de fines
vitales del individuo y la realizacin practica de los medios adecuados para
su obtencin, pues bien ese actuar genrico de la persona, esa libertad
abstracta del sujeto, se puede desplegar especficamente de diferentes
maneras y en diversos mbitos o terrenos. Cuando la actuacin libre
humana se ejerce en una determinada rbita y bajo una forma particular, se
tiene a la libertad especifica.
La libertad no es solamente la libertad fsica, contra la que atentaron por
ejemplo los nazis, tambin existe la libertad mental. Llegados a este punto
podemos separar dos conceptos bastante generales de la libertad:
a. Libertad fsica: Aquella que nos permite salir de casa, opinar y hasta
expresar nuestras ideas libremente, sin temor a la censura.
b. Libertad mental o de ideas: Esta libertad nos permite usar las ideas o
pensamientos de otras personas para progresar con sus ideas,
pensamientos u obras. Esta libertad tambin incluye obras escritas, pues
son el reflejo de nuestro pensamiento sobre el papel, es decir, los libros.
39

40

dem. Esta es la libertad que interesa fundamentalmente al Derecho ya que la otra, es decir, la subjetiva o
psicolgica, se relega al fuero intimo del intelecto o de la conciencia, indiferente, en s misma, la regulacin
jurdica.
Se dice, por ende, que cada persona es libre para proponer los fines que ms convengan para el desarrollo
de cada personalidad, as como para seleccionar los medios que estime mas apropiados para su consecucin.

63

Considerando tanto a la libertad fsica como a la libertad mental, se la define


como: el estado asistencial del hombre, en el cual ste es dueo de sus
actos y puede autodeterminarse mediante su inteligencia, comprendiendo el
sentido normativo de sus actos para decidir su realizacin, sin sujecin a
ninguna fuerza o coaccin psicofsica interior o exterior 41.
1.3.

Libertad Personal:
1.3.1. Concepto: La libertad personal, en la doctrina, tiene una connotacin
negativa, producto de que el reconocimiento del derecho a la libertad
personal surgi en un escenario de facultades ilimitadas del poder
estatal, erigindose as como una forma de lmite ante actos abusivos
e injustificados del Estado. Esta conceptualizacin negativa se
proyecta an hasta nuestros das, pues la proteccin de la libertad
personal constituye una garanta frente a detenciones a cargo de
agentes pblicos, lo cual suele ser la razn por la cual an el
concepto de la libertad personal se encuentra identificado como el
rechazo o exclusin de interferencias42.
A pesar de todo ello, el derecho a la libertad personal se encuentra
adoptando calificaciones positivas en cuanto a su terminologa, como
el reconocimiento de una dimensin fsica en la cual se despliega este
derecho, dado como resultante que la libertad personal sea el
derecho fundamental resultante a la sustraccin a la libertad genrica,
de

todos

los

derechos

autnomamente

reconocidos

en

la

Constitucin43.

41
42

43

PRATT FAIRCHILD, Henry. Ob. Cit.


GARCIA MORILLO, Joaqun. El Derecho a la Libertad Personal. Editorial Tirant Lo Blanch.
Valencia. 1995. Pg. 30.
GARCIA MORILLO, Joaqun. Ob. Cit. Pg. 37.

64

Por nuestra parte, podemos afirmar que, la libertad personal debe ser
asumida desde una lgica de autodeterminacin personal, en los
alcances del artculo 2 inciso 24 Numeral a) de Nuestra Carta
Magna, que admite que todo lo que no esta prohibido se encuentra
permitido; ya que la libertad personal incide precisamente en la
capacidad de obrar y de actuar y de no ser obligado a realizar aquello
que no nos agrade.
1.3.2. Contenido

constitucional

de

la

libertad

personal:

Constitucionalmente el derecho a la libertad personal se encuentra


amparado en los alcances del artculo 2 inciso 24 Numeral a) de la
Constitucin, en donde se extiende su calidad de garanta ante actos
estatales que excedan los lmites y restricciones admitidos.
En el mbito internacional, el derecho a la libertad personal se
encuentra

protegido,

con

lo

que

se

reconoce

su

especial

trascendencia y reafirma su calidad de vehculo para la concrecin de


otros derechos.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo
9 Inciso 1, recoge la prohibicin para que ninguna persona se vea
socavada en su derecho a la libertad personal por causas que no se
encuentren fijadas por leyes o que no cumplan con los procedimientos
diseados por estas.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo
7 numeral 2, seala la misma prohibicin y ampla la exigencia
formal para validar una limitacin del derecho a la libertad personal, al
decir que las causas y las condiciones se encuentran fijadas de ante

65

mano por las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las
leyes dictadas conforme a ellas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin ha ampliado
la proteccin dada por la Convencin Americana, pues exige que la
restriccin de la libertad se encuentre autorizada por instrumentos
internacionales y en las condiciones que sean admitidas, que a su vez
se encuentren habilitadas por las leyes nacionales y el acto concreto
se aplique de conformidad con ella, y que los fines de la restriccin
sean legtimos.
1.3.3. Lmites y restricciones al ejercicio de la libertad personal: La
libertad personal, como todo derecho fundamental, no es obstculo
sino que la propia norma constitucional que la reconoce, a su vez, la
limita. El artculo 2 Inciso 24, literal b) admite la posibilidad de que el
ejercicio de este derecho sea restringido en casos previstos por la ley.
A su vez, el artculo 2 Inciso 24, literal f) admite la privacin de la
libertad por mandato judicial expreso, en caso de flagrancia del delito
o cuando la medida es necesaria por una condicin preventiva con
fines de investigacin.
Las restricciones de la libertad son aquellas situaciones en las que se
produce una limitacin del ejercicio de la libertad de carcter leve,
cuya finalidad consiste en realizar determinadas averiguaciones, sin
que para ello sea necesario que se encuentre vinculado a un proceso
penal actual o futuro, pues solo debe responder a la funcin
preventiva policial y al mantenimiento del orden pblico o la seguridad
ciudadana44.

44

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Editorial Ara Editores. 2002. Pg. 29.

66

1.4.

Lmites a la Libertad: Como es lgico, el reconocimiento de una libertad


ilimitada hara imposible la convivencia humana, por lo que son necesarias e
inevitables las restricciones a la libertad individual. Recordemos que la
libertad se define como el derecho de la persona a actuar sin restricciones
siempre que sus actos no interfieran con los derechos equivalentes de otras
personas.
La naturaleza y extensin de las restricciones a la libertad, as como los
medios para procurarlas, han creado importantes problemas a los filsofos y
juristas de todos los tiempos45. Casi todas las soluciones han pasado por el
reconocimiento tradicional de la necesidad de que exista un gobierno, en
cuanto grupo de personas investidas de autoridad para imponer las
restricciones que se consideren necesarias. Ms reciente es la tendencia
que ha subrayado la conveniencia de definir legalmente la naturaleza de las
limitaciones y su extensin. El anarquismo representa la excepcin a todo
esto, al considerar que los gobiernos son perversos por su propia naturaleza,
y sostener que es preferible su sustitucin por una sociedad ideal donde
cada individuo observe los elementales principios ticos.
El equilibrio perfecto entre el derecho del individuo a actuar sin interferencias
ajenas y la necesidad de la comunidad a restringir la libertad, ha sido
buscado en todas las pocas, sin que se haya logrado alcanzar una solucin
ideal al problema. Las restricciones son en, no pocas ocasiones, opresivas.
La historia demuestra que las sociedades han conocido situaciones de

45

SNCHEZ VILLAMONTE, Carlos. Las Instituciones Polticas en la Historia Universal. Editorial


Bibliogrfica Omeba. Buenos Aires. 1912. Citando a Gerald Walter (los orgenes du communisme) Pg. 234.
A fines del Siglo II a. c., bajo la direccin de Eunous, esclavo de origen Sirio, se dio el levantamiento de
mayor envergadura que de todos los anteriores. Este. hombre predicaba a la manera de Jess y convenca a
la gente con su mensaje y de l se dice que inaugur la historia de los movimientos revolucionarios, la galera
de los grandes inspirados, hacia las cuales las masas experimentan siempre una cierta predileccin y a los que
generalmente prefieren confiar sus destinos cuando se tratan de emprender la conquista definitiva de su
felicidad.

67

anarqua junto a periodos de despotismo en los que la libertad era algo


inexistente o reservado a grupos privilegiados.
1.5.

Aspecto positivo y negativo de la libertad: A continuacin se


examinar dos de los sentidos que tiene esta palabra, sentidos que son
fundamentales, que tienen a sus espaldas una gran parte de la historia de la
humanidad y que la van a tener todava 46.
1.5.1. La cara negativa de la libertad: Normalmente se dice que se es libre
en la medida en que ningn hombre, ni ningn grupo de hombres,
interfieren en la actividad Personal. En este sentido, la libertad poltica
es simplemente el mbito en el que un hombre puede activar, sin ser
obstculo para otros.
No se es libre en la medida en que otros impiden hacer lo que se
podra hacer si no lo impidieran, y si a consecuencia de lo que me
hagan otros hombres, este mbito de la actividad se contrae hasta un
cierto limite mnimo, puede decirse que se esta siendo coaccionado o
quizs oprimido. Sin embargo l termino coaccin no se aplica a toda
forma de incapacidad. Si alguien dice que no puede saltar mas de
diez metros o que no puedo leer por que es ciego, o que puede
entender las paginas ms oscuras de Hegel, seria una excentricidad
decir que en estos sentidos se es oprimido o coaccionado.

46

dem. El primero de estos sentidos que tienen en poltica las palabras freedom o liberty - que se
emplear con el mismo significado- y que siguiendo muchos precedentes, se le llamar en adelante como el
sentido negativo de la libertad, que responde a la siguiente pregunta de, cul es el mbito en que al sujeto
una persona o un grupo de personas- se le deja hacer lo que se le ocurra o ser lo que es capaz de hacer o ser,
sin que dichos actos interfieran o afecten a otras personas?. El segundo sentido, al que denominar positivo,
en contraposicin con el primer sentido, es el que esta implicado en la respuesta a la pregunta de, qu o
quin es la causa de control o interferencia que puede determinar que alguien haga, deje de hacer o sea una
cosa u otra?. Estas dos cuestiones son claramente diferentes, incluso aunque las soluciones que son den de
ellas puedan mezclarse mutuamente.

68

La coaccin implica la intervencin deliberada de otros seres


humanos dentro del mbito en que podra actuar si no intervinieran.
Solo se carece de libertad poltica si algunos seres humanos le
impiden a uno conseguir un fin. La mera incapacidad de conseguir un
fin no es falta de libertad poltica.
Se dice, muy plausiblemente, que si un hombre es tan pobre que no
puede permitirse algo respecto a lo cual no hay ningn impedimento
legal. En otras palabras, el uso de este trmino depende de una
especial teora social y econmica acerca de las causas de la
pobreza47 o debilidad.
El criterio de opresin es el papel que uno cree que representan otros
hombres en la frustracin de sus deseos, lo hagan directa o
indirectamente y con intencin o sin intencin de hacerlo.
Esto es lo que queran decir los filsofos, polticos, ingleses clsicos,
cuando usaban esta palabra. No estaban de acuerdo sobre cual
podan o deba ser la extensin del mbito de esa libertad. Suponan
que tal como eran las cosas, no podan ser ilimitadas porque si lo
fuera, ello llevara consigo una situacin en la que todos los hombres
podran interferirse mutuamente de manera ilimitada 48, y tal libertad
47

48

SNCHEZ VILLAMONTE, Carlos. Ob. Cit. Pg. 574. Solo porque creo que mi incapacidad de
conseguir una determinada cosa se debe al hecho de que otros seres humanos han actuado de tal manera que a
m, a diferencia de lo que pasa con otros, se me impide tener suficiente dinero para poder pagarla, es por lo
que me considero victima de coaccin u opresin.
ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Segunda Edicin. Editorial
Alternativas. 1999. Pg. 89. Seala hay detencin arbitraria en los casos de detencin sin orden judicial, la
detencin por fuerzas de seguridad para obtener declaraciones, el secuestro de nacionales en el exterior
para repatriarlos. La prolongacin de la detencin despus del cumplimiento de la pena impuesta o despus
de haberse ordenado judicialmente la libertad o por indulto o amnista y en los dems casos en que la
detencin sea irregular, abusiva o contraria a derecho. La detencin es ilegal cuando se produce
inobservancia de las formas y condiciones que la ley establece. De ah que la doctrina de derechos humanos
distinga tres casos de detencin ilegal: a) la detencin totalmente extralegal, b) el incumplimiento de las
formas exigidas por la ley para la detencin, y c) la desviacin de la facultades de detencin para fines
impropios. El primer caso se da cuando se priva a alguien de su libertad fuera de supuesto, es decir, en un

69

conducir al caos social, en que las mnimas necesidades de los


hombres no estaran satisfechas, o si no las libertades de los dbiles
serian suprimidas por los fuertes.
Sin las condiciones adecuadas para el uso de la libertad. Cul es el
valor de esta? Lo primero es lo primero. La libertad individual no es la
primera necesidad de todo el mundo 49. Pues la libertad no es la mera
ausencia de frustracin de cualquier clase, esto hinchara la
significacin de esta palabra hasta querer decir demasiado o querer
decir muy poco.
Lo que preocupa a la conciencia de los liberales occidentales no es
que la libertad que buscan los hombres sea diferente en funcin de
las condiciones sociales y econmicas que estos tengan, sino que la
minora que la tiene la haya conseguido explotando a la gran mayora
que no la tiene, por lo menos, despreocupndose de ella. Creen, con
razn que si la libertad individual es el ltimo fin del ser humano,
nadie puede privar a nadie de ella, y mucho menos an deben
disfrutarla algunos a expensas de otros.
Para lograr una libertad que sea iguales para todos es necesario
realizar un sacrificio en el sentido de ceder algo para que los que no
tienen o tienen poco puedan realmente gozar y hacer uso de su

49

caso que la ley no permita expresamente; el segundo cuando hay inobservancia del procedimiento o de las
formas para decretar detencin, como sera el caso en que un juez decretara detencin sin observar los
requisitos del articulo 135 del CPP de 1991; el tercero cuando seda a la detencin un fin punitivo o
segurista, a modo de anticipacin de pena o medida de seguridad, cuando en realidad es una medida
cautelar.
HERMANN SCHEREIBER. Los Diez Mandamientos. Editor Luis de Caralt. Barcelona. 1973. Pg.
32. La Historia nos informa como se realizaban estas privaciones bajo su forma mas conocida
-privacin de la libertad- esta pena, hoy habitual, es tan antigua como el mundo. Cada vencedor quera
asegurarse los servicios de los vencidos en calidad de esclavos, y para ello tenan que impedir que se
escapasen. En el antiguo Oriente se les atravesaba el labio superior con una cuerdesilla, como el ganado;
en la india se ataban a un poste, al aire libre; en China se les encerraba en jaulas

70

libertad; pero es una realidad que, la gran mayora de las personas no


estamos dispuestas a hacer, sea conciente o inconscientemente. Pero
un sacrificio no es ningn aumento de aquello que se sacrifica (es
decir, la libertad), por muy grande que sea su necesidad moral o su
compensacin.
Si la libertad de algunas personas depende de la miseria de un gran
nmero de otros seres humanos, el sistema que promueve esto es
injusto e inmoral. Pero si se reduce o pierde la libertad con el fin de
aminorar la vergenza de tal desigualdad, y con ello no aumento
materialmente la libertad individual de otros, se produce de manera
absoluta una prdida de libertad. Puede ser que esta se compense
con que se gane justicia, felicidad o paz, pero esa prdida queda y es
una confusin de valores. Sin embargo, sigue siendo verdad que a
veces hay que reducir la libertad de algunos para asegurar la libertad
de otros50.
No podemos ser absolutamente libres y debemos ceder algo de
nuestra libertad para preservar el resto de ella. Pero deberemos tener
presente que cederla toda es destruirnos a nosotros mismos.
1.5.2. La faz positiva de la libertad: El sentido positivo de la palabra
libertad se deriva del deseo, por parte del individuo, de ser su propio
dueo: uno se siente libre en la medida en que creo que esto es

50

A. Z. MANFRED, N. A. SMIRNOV. La Revolucin Francesa y el Imperio de Napolen. Editorial


Grijalbo. Mxico. 1960. Pg. 7. La pobreza y la miseria alcanzaron un lmite mximo. El aumento de las
revueltas de campesinos y plebeyos, indicaba que las capas bajas de la poblacin, los millones de
campesinos, los artesanos y los obreros explotados y oprimidos por la nobleza, el clero, las autoridades
locales y centrales, al igual que por la pequea burguesa de la ciudad, se encontraban agobiados por un
trabajo superior a su fuerza y la extrema pobreza en la que vivan, luchando por un nuevo orden mientras
que los segundos pugnaban por mantener las cosas en su estado actual.

71

verdad; y se siento esclavizado, en la medida en que se hacen darse


cuenta de que no lo es51.
La libertad que consiste en ser dueo de s mismo y la libertad que
consiste en que otros hombres no impidan decidir como por uno
mismo, pueden parecer a primera vista conceptos que lgicamente no
distan mucho uno del otro y que no son ms que las formas, negativa
y positiva, de decir la misma cosa 52. Sin embargo, las ideas positiva y
negativa de libertad se desarrollaron histricamente en direcciones
divergentes, no siempre por pasos lgicamente aceptables, hasta que
al final entraron en conflicto directo, la una con la otra.
Una manera de aclarar esto es hacer referencia al carcter de
independencia que adquiri la metfora del ser dueo de uno mismo,
que en sus comienzos fue, quiz, inofensiva53.
Frecuentemente se han sealado los peligros que lleva consigo usar
metforas orgnicas para justificar la coaccin ejercida por algunos
hombres sobre otros, con el fin de elevarlos a un nivel superior de
libertad.
51
52
53

GARCA RAMREZ, Sergio. Proceso Penal y derechos Humanos. Editorial Mxico. 1993. Pg. 57.
SNCHEZ VILLAMONTE, Carlos. Ob. Cit. Pg. 574.
Yo soy mi propio dueo; no soy esclavo de ningn hombre; pero no pudiera ser que fuese esclavo de la
Naturaleza, o de mis propias desenfrenadas pasiones? No son stas especies del mismo gnero: esclavo;
siendo unas polticas o legales y otras morales o espirituales? No han tenido los hombres la experiencia de
liberarse de la esclavitud del espritu o de la Naturaleza y no se dan cuenta en el transcurso de esta liberacin
de un yo que les domina, por una parte, y por otra, de algo de ellos que desaparece?. Este yo dominador
se identifica entonces de diversas maneras con la razn, con mi naturaleza superior, con el yo que calcula y se
dirige a lo que satisfar a largo plazo, con mi yo verdadero, ideal o autnomo, o con mi yo mejor, que se
contrapone por tanto al impulso racional a los deseos no controlados, a mi naturaleza inferior, a la
consecucin de los placeres inmediatos, a mi yo emprico o heternomo, arrastrado por todos los arrebatos de
los deseos y las pasiones que tiene que ser castigado rgidamente si alguna vez surge en toda su verdadera
naturaleza. Posteriormente estos dos pueden estar puede concebirse al verdadero yo como algo que es ms
que el individuo (tal como se entiende este trmino normalmente), como un todo social del que el individuo
es un elemento o aspecto: una tribu, una raza una iglesia, un estado, o la gran sociedad de los vivos, de los
muertos y de los que todava no han nacido. Esta entidad se identifica entonces como el verdadero yo, que
imponiendo su nica voluntad colectiva u orgnica A sus recalcitrantes miembros, logra la suya propia y por
tanto una libertad superior para estos miembros.

72

Puedo decir que, en realidad, tienden a lo que conscientemente se


oponen en su estado de ignorancia, porque existe en ellos una
entidad oculta -su voluntad racional latente, o su fin verdadero-, que
esta

entidad,

aunque

falsamente

representada

por

lo

que

manifiestamente sienten, hacen y dicen, es su verdadero yo, del que


el pobre yo emprico que est en el espacio y en el tiempo puede
que no sepa nada o que sepa muy poco, y que este espritu interior es
el nico yo que merece que se tengan en cuenta sus deseos 54.
Pero la concepcin positiva de la libertad como autodominio, con la
sugerencia que lleva consigo de un hombre dividido que lucha contra
s mismo, se ha prestado, de hecho, en la historia, en la teora y en la
prctica, a esta divisin de la personalidad en dos: el que tiene el
control dominante y trascendente y el manejo emprico de deseos y
pasiones que han de ser castigados y reducidos. Este hecho histrico
es el que ha tenido influencia. Esto demuestra (si es que se necesita
demostracin para una verdad tan evidente) que las concepciones
que se tengan de la libertad se derivan, directamente, de las ideas
54

JIMNEZ ASENJO, Enrique. Nueva Enciclopedia Jurdica. Tomo VII. Editorial Francisco Seix.Editor. Barcelona. 1980. sobre la detencin dice es un acto de autoridad, es un acto negativo de la
libertad natural o fsica del hombre a actuar en la vidacomo tenga por conveniente, siempre que no dae y
no perjudique a los dems. Esta paradoja se ha desenmascarado frecuentemente. Una cosa es decir que yo s
lo que es bueno para X, mientras que l mismo no lo sabe, e incluso ignorar sus deseos por el bien mismo y
por l bien de l, y otra cosa muy diferente es decir que el mismo lo ha elegido, por supuesto no
concientemente, no como parece en la vida ordinaria, sino en su papel de yo racional que puede que no
conozca su yo emprico, el verdadero yo, que discierne lo bueno y no puede por menos de elegirlo una vez
que se ha revelado. Esta monstruosa personificacin que consiste en equiparar lo que X decidira si fuese algo
que no es, o por lo menos no es an, con lo que realmente quiere y decide, est en el centro mismo de todas
las teoras polticas de la autorrealizacin. Una cosa es decir que yo pueda ser coaccionado por mi propio
bien, para ver el cual yo estoy demasiado ciego; en algunas ocasiones puede que esto sea para mi propio
beneficio y desde luego, puede que aumente el mbito de mi libertad. Pero otra cosa es decir que, si es mi
bien, yo no soy coaccionado, porque lo he querido, lo sepa o no lo sepa, y soy libre (o verdaderamente libre)
incluso cuando mi pobre cuerpo terrenal y mi pobre estpida inteligencia lo rechazan encarnizadamente y
luchan con la mxima desesperacin contra aquellos que, por muy benvolamente que sea, tratan de
imponerlo.

73

que se tengan sobre lo que construye al yo. La historia reciente ha


puesto muy en claro que esta cuestin es meramente acadmica.
Las consecuencias que lleva consigo distinguir dos yo se harn
incluso mas claras si se consideran las dos formas mas importantes
que histricamente ha tomado el deseo de auto dirigirse dirigirse por
el verdadero yo de uno mismo-.
1.6.

Tratados Americanos Sobre Derechos Humanos: Tenemos:


1.6.1. Declaracin Universal de los Derechos Humanos: Artculo 3: Todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a l a segundad de su
persona.
rticulo9: Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni
desterrado
Artculo 11 2. Nadie ser condenado por actos y omisiones que en
el momento de cometerse no fueron delictivos segn el derecho
nacional o internacional. Tampoco se impondr ms grave que el
aplicable en el momento de la comisin del delito.
1.6.2. Declaracin

Americana

de

los

Derechos

y Deberes del

Hombre: Artculo 1: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la


libertad y a l a seguridad de su persona.
Artculo 25: Nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos
y segn las formas establecidas por leyes preexistentes, Nadie puede
ser detenido por incumplimiento de obligaciones

de carcter

netamente civil.
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a
que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser

74

juzgado sin dilacin injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en


libertad. Tiene derecho tambin a un tratamiento humano durante la
privacin de libertad.
1.6.3.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Artculo


9- 1: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personal. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias.
Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por
ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta.
2 : Toda persona detenida ser informada, en el momento de su
detencin, de las razones de la misma y notificada, sin demora, de la
acusacin formulada contra ella..
3: Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal,
ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por
la ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgado
dentro de un plazo o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de
las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general,
pero su libertad podr ser subordinada a garantas que aseguren la
comparecencia del acusado ene el juicio, o en cualquier otro momento
de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecucin del fallo".
4: Toda persona que sea privada en virtud de detencin o prisin,
tendr derechos a recurrir a un Tribunal, a fin de que este decida a la
brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si
la prisin fuere ilegal.

1.6.4. Convencin Americana: Articulo 7 - 1: Toda persona tiene


derecho a la libertad y a la seguridad personales.

75

2: Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las


causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones polticas de los Estados Partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
3: Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento
arbitrarios.
4: Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las
razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o
cargos formulados contra ella.
La existencia de normas jurdicas supranacionales, sirven para
asegurar los derechos fundamentales de las personas, su
propsito es que todos tengan el pleno goce de sus derechos, sin
embargo tampoco elude la funcin coercitiva de cada Estado,
precisamente para cautelar derechos de otros, cuando unos
cometen acciones lesivas a los derechos de otros y aun as, les
otorga garantas para un justo proceso. Constituyen tambin
obligaciones para los ciudadanos por otro lado. El nacimiento de
deberes importa tambin a que cada ciudadano respete el derecho
de los dems, de lo contrario la fuerza del Estado, est dispuesta,
para la sancin.

2.

DEBIDO PROCESO.
2.1.

Concepto y Antecedentes: Se puede definir como el conjunto de


condiciones jurdicas de carcter formal y sustancial que necesaria e

76

indudablemente deben cumplirse para asegurar el adecuado procesamiento


judicial de una persona. Plantea la composicin de un conjunto de derechos
para el justiciable y un cmulo de obligaciones para el Estado.
VCTOR TICONA POSTIGO55 es un derecho fundamental, natural o humano
que tiene por facultad el exigir del Estado un juzgamiento imparcial y justo,
ante un juez responsable, competente e independiente; pues el Estado no
solo est obligado a proveer la prestacin jurisdiccional (cuando se ejercitan
los derechos de accin y contradiccin) sino proveerlas bajo determinadas
garantas mnimas que aseguren tal juzgamiento imparcial y justo; por
consiguiente, es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido
procesal y constitucional, sino tambin un contenido humano de acceder
libre y permanente a un sistema judicial imparcial.
ANBAL QUIROGA define al Debido Proceso Legal como la institucin del
Derecho que identifica los principios y presupuestos procesales mnimos
que debe reunir todo proceso penal56
Por lo dems, la observancia del debido proceso legal es una garanta
reconocida a nivel supranacional. En efecto, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y

Polticos, as como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del


Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la
contemplan de manera explicita.

55

56

TICONA POSTIGO, Vctor. Anlisis y Comentarios del Cdigo Procesal Civil. Tomo I. Editorial
Jurdica Grijley EIRL. Lima. 1995. Pg. 8.
QUIROGA LEON, Anbal. Las Garantas Constitucionales de la Administracin de Justicia. En la
Constitucin diez aos despus. Instituto Constitucin y Sociedad Fundacin Friedrich Naumann. Lima.
1989. Pg. 298 299.

77

Es de esta forma que el debido proceso es conocido tambin en la doctrina


como el proceso justo, es una garanta constitucional y un principio procesal,
donde todo justiciable tiene derecho a la defensa, con pleno respeto de las
normas procsales establecidas.
La historia guarda el 17 de junio de 1215 como la fecha en la que los
Barones ingleses arrancaron al Rey Juan sin Tierra, algunos derechos
bsicos que les aseguraran un juicio correcto. Lejos estaban los Barones
de saber que los derechos que reivindicaron aquel da iban con el tiempo a
desarrollarse, a consolidarse, como un grupo de derechos esenciales e
inalienables que, en cualquier sociedad contempornea, son el fundamento
supremo y la razn esencial para que los derechos y la libertad de un
individuo no sean agraviados en un proceso, sea por el Estado sea por
cualquiera que pretenda hacer uso abusivo de aquel.
2.2.

Principios que informan al Debido Proceso: Estos son:

El Juez Natural: Segn Csar LANDA ARROYO el derecho al


juez natural constituye una garanta de independencia e imparcialidad
del juez frente a los dems poderes pblicos e implica: a) la unidad
judicial que supone la incorporacin del juez al Poder Judicial y el
Tribunal Constitucional, b) el carcter judicial ordinario que significa la
prohibicin de crear tribunales y juzgados de excepcin ni parajudiciales
y; c) la predeterminacin legal del rgano judicial, por la cual solamente
mediante

ley

del

Congreso

se

puede

crear

cualquier

rgano

jurisdiccional; para concluir sealando que en ltima instancia del


derecho al juez natural se infiere el derecho al juez imparcial 57.

57

LANDA ARROYO, Cesar Teora Constitucin de Derecho Constitucional. Editorial Palestra Editores.
Lima. 2003. Pg. 202 203.

78

Comparte esta opinin, aunque con diferente tono, el espaol Jess


GONZLEZ PREZ quien ha descrito al derecho al juez natural como
una de las garantas constitucionales del Debido Proceso para hacer
efectiva la tutela jurisdiccional, ya que la presencia del derecho a un juez
imparcial resulta una de las condiciones previas a dictar sentencia 58

Competencia del Juez: Como se sabe, la Constitucin concibe al


Poder Judicial como una organizacin integrada por una pluralidad de
rganos Jurisdiccionales,

todos

los cuales

ejercen

la

potestad

jurisdiccional. Sin embargo, en atencin a esa configuracin pluriorgnica


resulta imprescindible instituir criterios para la institucin de las causas.
IBEZ y GARCA explica que estos criterios o reglas son los que se
llaman

criterios competenciales, que, al sealar para un supuesto

determinado un rgano jurisdiccional con exclusin de los dems,


produce a la vez un derecho y un deber en el Juez al momento de
impartir justicia, y en las partes, los correlativos de solicitarla de l en
cada caso, lo que entraa la competencia del rgano Jurisdiccional.
El fin prctico de la competencia consiste, por tanto, en distribuir los
procesos entre los diversos jueces instituidos por la ley; entre ellos ha de
repartirse la tarea judicial, dividiendo el conjunto de asuntos en distintos
grupos para asignarlos a unos u otros jueces.
Para JUAN MARCONE, la competencia no tiene una extensin absoluta;
est limitada en el mbito civil por la materia, el lugar y la cuanta. En
este sentido la competencia significa la facultad y el deber del ejercicio de
58

GONZALES PEREZ, Jess. Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Editorial Civitas. Madrid.
1980. Pg. 123-129. El Juez Natural para una eficiente desarrollo en la labor jurisdiccional debe presentar las
siguientes caractersticas: debe ser competente en cuanto se encuentra facultado para resolver conflictos de
intereses, imparcial en el desarrollo del proceso e independiente en cuanto no debe estar sometido a ninguna
presin para resolver un conflicto, es decir, debe resolver de acuerdo a la Constitucin, la Ley y su criterio en
base a las pruebas aportadas por las partes.

79

la jurisdiccin. El requisito de la competencia exige, para el vlido el


desarrollo de un proceso, no solo que intervenga un rgano
perteneciente al orden jurisdiccional al que est legalmente atribuida la
materia en litigio, sino, adems, que este rgano sea, entre todos los
rganos jurisdiccionales, el que tiene asignado, frente a los dems, el
conocimiento del asunto. La competencia, pues, estar abstractamente
representada por el conjunto de los asuntos en que pueda intervenir el
juez de que se trata.
Todos los jueces poseen la facultad de ejercitar la funcin jurisdiccional,
es decir, la de resolver conflictos e incertidumbres jurdicas. Sin embargo,
no todos pueden dirimir la totalidad de las controversias por ser de
diversos tipos. Es por eso que a cada juzgador o grupo de ellos la ley ha
dispuesto una serie de reglas para determinar que procesos podrn
resolver. En consecuencia, la competencia significa distribuir y atribuir la
jurisdiccin entre los diversos jueces. Resulta necesario sealar las
diferencias entre jurisdiccin y competencia. La jurisdiccin es aquella
facultad de administrar justicia, mientras que la competencia es la
capacidad de ejercitar dicha funcin jurisdiccional en los conflictos ya
determinados. En la medida de la competencia que posean los jueces
ejercen su jurisdiccin.

Juez Imparcial: La palabra imparcialidad se origina en el vocablo


impartial que significa que no es parte. En realidad, la etimologa es til
para identificar la exigencia de que el rgano Jurisdiccional est
absolutamente desafectado respecto de lo que es materia del conflicto de
intereses y, tambin de cualquier relacin con quienes participan en l.
Aun cuando, desde un punto de vista valorativo, esta afirmacin puede
parecer tautolgica, resulta obvio que el juez no puede ser parte en el
proceso que va a resolver.
80

Sin embargo, contra lo que se cree, la imparcialidad no es slo una


calidad que debe tener el rgano Jurisdiccional, sino que impone un
deber a todos los que participan en la actividad judicial de proteger tal
estado, compromiso que alcanza a las partes interesadas en el conflicto
contenido en el proceso judicial. Es jurdicamente punible que alguien
intente violentar la imparcialidad del rgano Jurisdiccional, sea con
propuestas irregulares o de cualquier otra forma.
Precisamente, cuando el principio de Imparcialidad se ve afectado las
partes o el mismo rgano Jurisdiccional pueden resolver el problema
pidiendo que el proceso pase a otro rgano o dejando por propia
decisin- de tramitarlo, respectivamente.
La relacin entre el derecho al juez imparcial y al juez predeterminado
por ley no siempre ha sido clara, como lo demuestran las resoluciones
del Tribunal Constitucional espaol, que ha mantenido sobre el particular
posiciones contradictorias59.
De las distinciones glosadas y de la ltima posicin del Tribunal
Constitucional espaol se puede decir que el Derecho al Juez Imparcial
se deriva del Derecho al Juez Natural y se erige como una garanta del
Debido Proceso que tiene el objetivo de lograr la efectiva tutela

59

Este Tribunal en un principio consider al derecho al Juez Legal como un amplio concepto que
abarcaba el derecho al Juez Imparcial, para luego sostener que el derecho al Juez Imparcial formaba
parte integrante del derecho al Juez predeterminado por la ley; y finalmente en una tercera y ltima
posicin ubicar el derecho al Juez Imparcial entre las garantas de todo proceso As lo refleja la sentencia
STCE N 145/1998 del 12 de julio de 1988 que seala: (...) Entre ellas figura la prevista en el artculo 24.2
CE que reconoce a todos el derecho a un juicio pblico (...) con todas las garantas, garantas en las que
debe incluirse, aunque no se cite de forma expresa, el derecho a un juez imparcial, que constituye sin duda
una garanta fundamental de la Administracin de Justicia en un Estado de Derecho, como lo es el nuestro
de acuerdo con el artculo 1.1 de la Constitucin.

81

jurisdiccional, siendo su naturaleza distinta, pero concurrente con el


derecho al juez predeterminado por ley.
Doctrinariamente la naturaleza del derecho a un juez imparcial ha sido
diagramada por el procesalista MONTERO AROCA al indicar que: La
misma esencia de la jurisdiccin supone que el titular de la potestad
jurisdiccional, no puede ser al mismo tiempo parte en el conflicto que se
somete a su decisin. En toda actuacin del derecho por la jurisdiccin
han de existir dos partes enfrentadas entre s que acuden a un tercero
imparcial, que es el titular de la potestad, es decir, el juez o magistrado.
Esta no calidad de parte ha sido denominada tambin impartialidad 60.
En consecuencia la imparcialidad del juez tiene su contraparte en el
inters directo de los sujetos en el proceso, en tanto que resulta garanta
del Debido Proceso que un juez desinteresado resuelva el conflicto de las
partes interesadas con un criterio objetivo e imparcial 61. Este criterio de
objetividad implica adems que el juez debe estar comprometido con el
cumplimiento correcto de sus funciones y con la aplicacin el derecho
objetivo al caso concreto, sin que ninguna circunstancia extraa influya
en sus decisiones.
En lo que atae a los ordenamientos supranacionales la Convencin
Americana de Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica ha
contemplado el derecho a un juez imparcial entre las garantas judiciales
de la siguiente manera:
Art. 8.1.- Garantas Judiciales: Toda persona tiene derecho a ser oda
con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
60

61

MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al Derecho Jurisdiccional Peruano. Distribuidora y


Representaciones ENMARCE E.I.R.L. Lima. 1999. Pg. 109.
OVALLE FAVELA, Juan. Teora General del Proceso. Tercera Edicin. Fondo Editorial Oxford
University Press. Mxico. 1991. Pg. 145.

82

tribunal

competente,

independiente

imparcial,

establecido

con

anterioridad por la ley (..)


De la misma manera el Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ha precisado
sobre los derechos de las personas que:
Art. 6.1.- (...) Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda
equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal
independiente e imparcial, establecido por ley (...).
En el caso del ordenamiento jurdico peruano el Derecho a un Juez
Imparcial ha sido consagrado, a nuestro criterio, en los artculos 139
inciso 1 y 3 de la Constitucin Poltica del Estado, cuando se contempla a
la unidad, exclusividad y tutela jurisdiccional como principios y derechos
de la funcin jurisdiccional:
Art. 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La
unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional (...) 2. La observancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional (...).
En resumen, el derecho a un juez o tribunal imparcial se encuentra
regulado en los principales convenios internacionales, por lo que su
interpretacin en el mbito peruano deber realizarse, tratndose del
caso peruano, dentro de lo preceptuado por la Cuarta Disposicin Final y
Transitoria de nuestra Constitucin Poltica, que seala que las normas
relativas a los derechos y a las libertades se interpretan de conformidad
con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Per.
a. Juez Independiente: La nica posibilidad de que un rgano
Jurisdiccional (juez) pueda cumplir a cabalidad con su funcin social,

83

de resolver conflictos de intereses y procurar la paz social, es


intentando que su actividad no se vea afectada con ningn otro tipo
de poder o elemento extrao que presione o altere su voluntad, es
decir, su facultad para decidir.
Si un juez no es soberano en la decisin que debe tomar para
resolver un caso concreto, significar que el proceso judicial slo es
un pretexto para protocolizar una injusticia, la que habr sido
obtenida, por ese factor externo que pervierte la voluntad del
juzgador.
La independencia del Poder Judicial no solo exige la ausencia, en su
seno, de representantes directos de otros poderes. Tambin requiere
que no tenga vinculacin en su origen con aquellos a quienes deben
controlar en la constitucionalidad, de sus actos y decisiones, as
como independencia adecuada y manejo propio en materia
presupuestal, que no impida sus iniciativas concretas por imposicin
de lmites cualitativos o cuantitativos va el Presupuesto General de
la Repblica y su ejecucin por las autoridades gubernamentales.
La situacin descrita ha llevado a GARCA BELANDE a sostener
que el problema frontal de la magistratura peruana ha sido y es,
hasta ahora, el problema de su independencia y fundamentalmente
su independencia frente al poder poltico, que es la garanta principal
que tienen los ciudadanos frente a los excesos del poder 62. Esta
afirmacin es certera y de actualidad indiscutida.

62

GARCA BELAUNDE, Domingo. La Nueva Constitucin del Per: Poder Judicial y Garantas
Constitucionales. En Desafos constitucionales contemporneos. Editorial Cesar Landa y Julio Fandez.
Fondo editorial de PUCP. Maestra en Derecho. Lima. Marzo de 1996. Pg. 50.

84

2.3.

El Debido Proceso en el Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004: Con este


nuevo cuerpo legal procesal penal peruano se dan cambios con mayor
incidencia en los procesos sumarios sin dejar de lado los procesos ordinarios
pero en una menor proporcin. Ante esta situacin el legislador Nacional ha
reorientado su perspectiva y ha optado por un cambio total en la
estructuracin del modelo de proceso penal, buscando enmendar las
grandes deficiencias y arbitrariedades a las que est expuesto el proceso
penal sumario.
En dicho sentido, una de las mayores criticas que se hace al sistema
inquisitivo, y que el juzgador peruano recogi con la dacin del proceso
penal sumario, fue que el juez que diriga la investigacin (juez Instructor)
estaba facultado adems para juzgar, vulnerando no solo el derecho de
defensa del imputado, sino que, por sobre todo, la garanta de un juez
imparcial quedaba totalmente desamparado, demostrando una vez ms que
todo proceso penal de tendencia inquisitiva era totalmente arbitrario.
Por ello, uno de los mayores cambios que se ha hecho con la dacin del
Cdigo Procesal Penal del 2004 es la asignacin del verdadero rol que debe
cumplir el juez, el de ser imparcial y garantizar que los derechos de las
partes no se vean afectados en ningn estadio de la investigacin 63. As, la
titularidad de la persecucin penal y la direccin de la investigacin estarn a
cargo del Ministerio pblico 64, limitndose el juez de la investigacin
preparatoria a observar que se respeten los derechos de las partes, as
como a resolver los que estos peticionen en audiencia pblica y de manera
oral.

63

64

Ms sobre la funcin del Juez en el CPP del 2004. El Nuevo Rol del Juez de la Investigacin
Preparatoria en el CPP 2004. En: Actualidad Jurdica. Noviembre. 2005.
En cuanto al rol del Ministerio Pblico en el sistema acusatorio y en la reforma procesal penal. DUCE,
Mauricio. El Ministerio Pblico en la reforma procesal en Amrica Latina: Visin acerca del estado de los
cambios. En ese mismo sentido. FUEBTES SORIANO, Olga. El Modelo acusatorio y el Ministerio
Pblico. En: El nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Editorial Palestra. Lima. 2005. Pg. 89 y
Sgts.

85

En consecuencia en un cdigo como el actual no se carga de total


investidura al juez, como sucede en el sistema inquisitivo (proceso penal
sumario), en donde el juez que dirige e instruye la investigacin es el que
finalmente juzga, sino que, por el contrario, cumple un rol netamente de
observador cuidando siempre que los actos de investigacin que se realizan
y estn a cargo del Ministerio Pblico, se desarrollen sin vulnerar los
derechos del inculpado, vctima y dems partes procsales, garantizando
con esto la imparcialidad del juzgador65.
Pero no es el nico cambio significativo que trae el Nuevo Cdigo, sino que
en si mismo el cdigo nos garantiza un pleno respeto de garantas y
derechos fundamentales de las partes, sobretodo del imputado, de quien ya
no podr decirse que llega desarmado a la etapa de juzgamiento, menos de
que se restrinja su derecho de defensa y en general se vulnere el debido
proceso. La oralidad es otra de las caractersticas ms significativas del
Nuevo Cdigo, que va de la mano con la publicidad, pues ambos principios
cumplen un rol preponderante dentro de esta nueva estructuracin, dado
que todos los pedidos que formulen las partes tendrn que ser debidamente
fundamentados de manera oral y en audiencia pblica, para ser resueltos en
el acto por el juez de la investigacin preparatoria. Debemos indicar que, el
juez de la investigacin preparatoria solo tiene competencia para conocer de
los procesos a nivel de investigacin preparatoria, pues una vez que ha
pasado a la etapa de juzgamiento sern otros magistrados quienes decidan
finalmente sobre la responsabilidad penal o no del inculpado.
3.

65

DERECHO A LA DEFENSA Y A LA ASISTENCIA DEL LETRADO

HERNNDEZ RODRGUEZ, Carlos. El Nuevo rol del Juez de la Investigacin Preparatoria en el CPP
del 2004. En: Actualidad Jurdica. Noviembre. 2005.

86

a. Derecho a la Asistencia de un Letrado: Todas las personas tienen derecho a


ser asesoradas por un abogado de su libre eleccin.
b.

Derecho a la Defensa: El derecho de defensa es esencial en


todo ordenamiento jurdico. Mediante l se protege una parte medular del
debido proceso. Las partes en juicio deben estar en la posibilidad jurdica y
fctica de ser debidamente citadas, odas y

vencidas mediante prueba

evidente y eficiente. El derecho de defensa garantiza que ello sea as.


ANBAL QUIROGA, por su parte seala que el derecho de defensa significa
tambin que en un medio jurdico especial y especializado, profesionalizado,
donde los agentes de justicia son iusperitos y donde la intervencin de las
partes est mediatizada por la defensa cautiva intervencin directa y
obligatoria de los abogados- la asistencia letrada a las partes en juicio termina
siendo un elemento que incide en el derecho de defensa de modo que su
ausencia determina una desigualdad procesal y propicia la indefensin
constitucionalmente reprobada 66.
Visto de esta manera, este derecho constituye la garanta constitucional que
asegura a los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo de todo el
proceso sus alegaciones, probarlas y controvertir las contrarias, con la
seguridad de que sern valoradas en la sentencia conforme a derecho.
La caracterstica de este Derecho es la posibilidad de argumentar y rebatir los
fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las
suyas, que compete a todas las partes del proceso y es independiente del
hecho de si las partes hacen o no uso de l. Se manifiesta adems en el hecho
de que las partes de un proceso siempre han de estar informadas respecto de

66

QUIROGA LEON, Anbal. Las Garantas Constitucionales de la Administracin de Justicia. En la


Constitucin diez aos despus. Instituto Constitucin y Sociedad Fundacin Friedrich Naumann. Lima.
1989. Pg. 322.

87

las actuaciones del procedimiento, mediante la notificacin de las resoluciones


que afecten a cada una de ellas y que, en definitiva, inciden en el proceso.
La defensa en juicio es indispensable para el ejercicio del derecho a un debido
proceso legal y justo. Sin esa garanta la idea de igualdad ante la ley se
fragiliza.
La igualdad de oportunidades ante la ley se concreta a travs del libre e
irrestricto acceso a las instancias judiciales de los sectores ms vulnerables de
la sociedad, quienes padecen en mayor medida la accin del entramado
judicial.
Un sistema de justicia democrtico debe asegurar a todos los ciudadanos el
acceso a un servicio de asistencia legal, de modo tal, que le permita garantizar
su derecho a una defensa en juicio.
4.

DERECHO A LA OPORTUNIDAD PROBATORIA


El derecho a la prueba, como un derecho fundamental, implica una doble
proyeccin; es un parmetro para fijar la constitucionalidad de las normas; es
decir, un lmite al legislador, que no podr dictar normas que contravengan este
derecho fundamental, en definitiva que de uno u otro modo impidan a los
ciudadanos la posibilidad de participar en condiciones de igualdad de armas en un
proceso, para hacer valer en l sus derechos e intereses; lo que a su vez se divide
en la necesidad de un Juicio previo y en la necesidad de que en l se respete la
garanta de defensa, incluido el derecho al uso de los

medios de prueba

pertinentes. Pero, por otro lado es un deber que corresponde a los tribunales
respetarlo, y un derecho de los ciudadanos directamente ejecutable y aplicable
por los mismos.

88

Sentados ya los puntos de partida del derecho al proceso debido, y a la defensa,


igualdad de armas y contradiccin, procede que entremos en el anlisis concreto
de las consecuencias que ello tiene en el derecho a la prueba, ms
concretamente del derecho a la utilizacin de los medios de prueba pertinentes
para la defensa.
Nos referiremos al mbito estricto de aplicacin del principio a los procesos civiles.
Desde esta perspectiva, este derecho ampara exclusivamente las actuaciones en
los procesos civiles en las que por el rgano judicial se deja indefensa a una parte,
a causa de una decisin relacionada con la actividad probatoria que afecte a
cualquiera de las fases en las que, a su vez, puede subdividirse (proposicin,
recibimiento a prueba, prctica y valoracin). Por lo tanto, podr producirse, en
relacin con el primero de los hitos cuando el juez decida no abrir el perodo
probatorio es decir que resuelva como si se tratara de una cuestin de puro
derecho, sin justificacin o cuando, llegados al segundo, resuelva no admitir
alguno de los medios. Tambin cuando en la prctica incumpla las normas que
regulan

la

actividad

probatoria,

siempre

que

ello

tenga

trascendencia

constitucional y no sea una cuestin de mera legalidad.


Tras resaltar la dimensin constitucional del derecho a la prueba (o por mejor decir
del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes, con el alcance que
hemos analizado), para la posterior comprensin de las cuestiones que trataremos
sobre el objeto de prueba, conviene que fijemos algunos principios del proceso
civil.
A las partes les corresponde el poder de disponer del proceso, de decidir si ponen
o no en marcha la pretensin conforme al principio dispositivo, las facultades de
direccin material del proceso corresponden a las partes, en el sentido de que los
medios de prueba se aportan al proceso por las partes. Ellas y solamente ellas, no

89

desde luego el juez es quien tiene en exclusiva la capacidad de introducir los


hechos constitutivos de su pretensin o de la resistencia a la misma.
Las partes, por lo tanto, en la medida en que pueden introducir hechos en el
proceso, tienen naturalmente la de reconocer como ciertos los alegados por la
otra parte, lo que provoca como directa consecuencia que el Juez deba tenerlos
como ciertos, el mbito de la controversia, queda tambin determinado por las
partes lo que como veremos, delimita el objeto de la prueba.
Sobre las partes recae la carga de la prueba, quiere decir, que slo las partes
tienen en nuestro ordenamiento la capacidad de interesar el recibimiento del juicio
a prueba y de proponer los medios de que intentan valerse, con las excepciones
de la prueba de oficio.
5.

LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES


El derecho a la libertad personal se encuentra garantizado por el derecho
internacional en el artculo 9 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos promulgada por la Tercera Asamblea general de la Organizacin de las
Naciones Unidas en fecha 10 de diciembre del ao 1948 67. Asimismo la
Constitucin Poltica del ao 1993 recoge en el artculo 2 inciso 24 literal f), la
prohibicin de ser detenido, salvo mandato judicial y por las autoridades policiales
en caso de flagrante delito, sealando la Norma Suprema Nacional, el plazo de
24 horas o el trmino de la distancia a excepcin de los casos de terrorismo,
espionaje y trfico ilcito de drogas en los que ser prev un trmino no mayor de
15 das naturales.

67

ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS. Conjunto de principios para la proteccin de todas


las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin. Aprobado en la 76 sesin plenaria de la
ONU en fecha nueve de diciembre del ao 1988.

90

Cuando la detencin policial68 , se ejecuta legalmente en caso flagrancia de delito;


la legislacin nacional ha considerado la detencin policial con autorizacin del
rgano jurisdiccional conforme a los presupuestos que establece la ley.

68

COMMUNITY
LEGAL
EDUCATION
ONTARIO.
Poderes
http://www.cleo.on.ca/englihs/pub/onpub/PDF/PolicePowers%28Spanish%29.pdf

policiales.

En:

91

CAPITULO II
MINISTERIO PBLICO Y LA POLICIA NACIONAL EN LA INVESTIGACIN
PRELIMINAR.
1.

EL MINISTERIO PBLICO.
Segn GOMEZ ORBANEJA; el Ministerio Pblico debe ser visto desde dos
mbitos: primeramente de manera formal

como parte dentro de un proceso,

donde sus actuaciones se encuentran sealadas en su ley de creacin; y en un


segundo mbito de manera material representa el inters pblico, no parcial, de
realizacin de la justicia69, como tal, puede oponerse o coincidir con el contenido
de los argumentos esgrimidos por la defensa, y debe observar o conducirse
buscando salvaguardar adems el inters de la sociedad en el proceso.
Al respecto, el estudioso Espaol GIMENO SENDRA, seala que la primera y ms
importante de las funciones del Ministerio Pblico es la promocin de la accin de
la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el
derecho, requiriendo de la autonoma funcional e imparcialidad suficiente que le
permitan solicitar la aplicacin del Derecho objetivo70. Ante lo expuesto agrega el
Profesor ROXIN CLAUX que la institucin fue concebida para cumplir una funcin
de custodio de la Ley, y como tal obligado tanto a la proteccin del acusado como
actuar contra l71. De all que algunas legislaciones, como la nuestra, admiten una
doble funcin del Ministerio Pblico, ya sea como parte del proceso o como Fiscal
Dictaminador.

69
70
71

GOMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Dcima
Edicin. Editorial Artes grficas y Ediciones. Madrid. 1987. Pg. 70.
GIMENO SENDRA, Vicente. El Nuevo Proceso Penal. Estudios sobre la Ley Orgnica.7/1988.
Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1989. Pg. 66.
ROXIN, Claux. El Ministerio Pblico en el Proceso Penal. Editorial AD HOC. Buenos Aires. 1993.
Pg. 40.

92

La Constitucin Poltica de 199372 y su Ley Orgnica -D. Leg. N 052 73- confieren
a esta institucin Pblica un conjunto de funciones especficas radicadas en la
promocin de la accin de la justicia en defensa de los intereses pblicos
tutelados por la ley. Desde esta perspectiva se entiende que, el Ministerio Pblico
es un rgano a travs del que se reconduce el inters general en mantener o
restablecer el orden jurdico. En la funcin concreta asignada a la Fiscala, se le
ha impuesto la titularidad del ejercicio de la accin penal pblica (persecucin del
delito Art. 159 Inc. 5 de la Constitucin Poltica del Estado de 1993), y sobre todo
la conduccin de la investigacin del delito desde su inicio, asumiendo con tal
efecto la direccin jurdico funcional de la actividad policial (Art. 159 Inc. 4 de la
Constitucin Poltica del Estado de 1993). Esta funcin persecutoria que la
constitucin asigna al Fiscal, destinada a la aplicacin del derecho penal a los
infractores de las normas jurdico-penales, permite construir un proceso penal
esencialmente acusatorio.
1.1.

Antecedentes Histricos: Como antecedentes ms remotos segn el Dr.


Snchez Velarde, existen: Rasgos caractersticos de esta Institucin en el
derecho atenience, como los

Thesmotetas, que eran los personajes con

facultades para acusar ante el Senado o la Asamblea del Pueblo, cualquier


atentado contra la ciudad. En el Derecho Romano encontramos a los
defensores civitatum. Los advocatus fisci, que eran abogados que velaban
por los intereses del fisco y que luego ven ampliadas sus facultades para
defender no slo las conductas que ofendan al lesionado, sino tambin a la
sociedad, en tal sentido su intervencin fue mayor 74.
El Ministerio Pblico, segn CLAUX ROXIN,

tiene sus races en la gran

Revolucin Francesa del siglo XVIII y como tal es entonces herencia del
72

73
74

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Edicin Oficial. Ministerio de Justicia. Lima. 1998.
(Aprobada en Referndum el 31 de Octubre de 1993).
LEY ORGNICA DEL MINISTERIO PBLICO. Edicin Oficial. Ministerio de Justicia. Lima. 1998.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial IDEMSA. Lima. 2004.
Pg.130.

93

iluminismo, citndose como antecedente inmediato la ordenanza del


veinticinco de marzo del 1302 como la primera en que se le menciona, al
disponer que los precureurs du roi (Procuradores del Rey) prestaran el
mismo juramento que los Magistrados, sin poder representar a las partes
privadas75, siendo reformada a partir de 1790 hasta continuar con su
existencia con la Revolucin Francesa, donde las funciones polticas y
administrativas que ostentaba ste son derivadas a funcionarios del Fisco, a
partir del code de instruction

criminelle del ao 1808 y posterior Ley de

Organizacin Judicial de 1810 que crea el Ministerio Pblico Francs con


nuevas caractersticas que sirven como desarrollo para su difusin e
implantacin en el sistema judicial internacional.
El Ministerio Pblico Francs: Seala FIX ZAMUDIO 76 que de acuerdo a la
doctrina ste tiene su origen en una ordenanza de FELIPE El hermoso,
dictada en el ao 1503, haciendo mencin a los Procuradores del Rey,
evolucionando en el ao 1790 con el acusador pblico, en 1810 con el
parquet y la reforma legal de 1958; hasta que en la fecha, su organizacin
est presidida por el Ministerio de Justicia que ejerce su autoridad a travs del
Procurador, auxiliado por un cuerpo de Abogados asesores cuyas funciones
se desarrollan: como parte en el mbito judicial y como funcionario
administrativo representando los intereses del gobierno ante los Tribunales.
El Attorney General Angloamericano: Aparece en Inglaterra a partir del ao
127777, designado por el Rey con funciones relativas a la orientacin y
consultor

jurdico

del

Gobierno.

Actualmente,

en

Estados

Unidos

esencialmente tiene la funcin de Consejero Legal del Gobierno Federal; se


75

76
77

CABANELLAS Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. TOMO V. Vigsimo


Tercera Edicin. Editorial Heliasta SRL. Pg. 424.
FIX ZAMUDIO, Hctor. La Funcin Constitucional del Ministerio Pblico.
Segunda Edicin. Editorial UNAM Miguel ngel Porra. Mxico. 1985. Pg. 42.
MERCADO CRUZ, Laura Yanela y BEJAR YASSO Ricardo. El Ministerio Pblico. En:
http://www.monografias.com/trabajos13/defimin/defimin.shtm/

94

encuentra integrado al Departamento de Justicia con grandes y complejas


funciones encabezadas por el Attorney General, asistido por dos Abogados
auxiliares; siendo el primero el Deput Attorney General que tiene a su cargo
las oficinas y departamentos de investigacin y persecucin del delito de la
cual dependen la Oficina Federal de Investigacin (FBI) como la divisin
criminal y la oficina ejecutiva de los abogados Federales (executive for united
states Attorneys) y adems la oficina de prisiones federales (Bureau of
prisions); y el segundo Abogado Auxiliar lleva el nombre de Asociate Attorney
General encargado de coordinar varios departamentos de asesora al
Gobierno Federal en diferentes materias como: Leyes antimonopolio,
derechos humanos, impuestos entre otros. Adems el Attorney general dirige
la labor del solicitor General (Procurador Judicial) que representa al Gobierno
Federal ante la Suprema Corte Federal.
En Cuba, tiene entre sus atribuciones en primer lugar y principalmente la
vigilancia de la Legalidad Socialista y en segundo trmino su intervencin en
la investigacin del delito y el ejercicio de la accin penal.
En el territorio Nacional, el Ministerio Pblico ha sido incorporado como
resultado de la dominacin Espaola; siendo mencionados los Fiscales en las
Leyes de indias; para cuidar la jurisdiccin y defender el patrimonio real, es
as pues como en el ao 1542 se crea la Real Audiencia de Lima 78 y despus
la del Cuzco (igual que en Mxico y Buenos Aires), apareciendo de esta
manera los Fiscales, conjuntamente con los denominados Oidores y Alcaldes
del Crimen. En este caso seala el DR. SNCHEZ VELARDE que, el
Ministerio

Pblico

apareca

dentro

del

rgano

Judicial

con

cargo

indeterminable en su duracin, y siendo nombrado por el Virrey se encargaba


de defender la hacienda real, persecucin y castigos de los pecados pblicos

78

MINISTERIO PBLICO. Historia. En: http://www.mpfn.gob.pe/ministerio/index.php.

95

as como la defensa de los indios79. Por su parte URQUIZO PEREZ, seala


que: El Ministerio Pblico en el Per ha sido legislado en 1825, mediante
los reglamentos

1822 y 1845

luego

por

el

Reglamento

1854

en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1912 promulgada mediante el


Decreto Ley N 14605 en sus artculos 330 y ss. y mediante el Decreto
Legislativo N 052 del 16 de Marzo de 1981 que contiene la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico80.
Resultando como antecedente histrico que al crearse la Corte Suprema de
la Repblica por la Constitucin de 1823, sta se instal en Lima el ao 1825
designndose a dos Vocales conjuntamente con el Dr. ALEJO ALVAREZ
como primer fiscal, incardinado al Poder Judicial, quien tuvo como actuacin
personal el haber integrado inclusive la comisin que prepar el proyecto de
constitucin del ao 182381.
1.2.

Naturaleza Jurdica: El tema de la naturaleza jurdica, tiene que ver con la


denominada ubicacin y situacin institucional del Ministerio Pblico, tema
difcil, que por cierto sigue siendo motivo de permanentes polmicas en el
mbito de a doctrina, as pues al respecto el profesor MAXIMILIANO
RUSCONI plantea que: Los modos de entender la posicin institucional del
Ministerio Pblico dentro de la organizacin del poder que ha examinado la
doctrina en este debate, pueden ser agrupados de la siguiente manera:
a. Dependencia institucional del Poder Judicial.
b. Dependencia institucional del Poder Ejecutivo.

79
80
81

SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo Perfil del Fiscal. Apuntes mimeogrficos de Clase.
Mdulo 3. Academia de la Magistratura. Lima. 1999. Pg. 455.
URQUIZO PEREZ, Jorge. Prctica Forense. Manual de Derecho Procesal Penal actualizado. Editora
Urquizo. Arequipa. 1990. Pg. 93.
PAREJA PAZ SOLDAN, Jos. Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de 1979. J.
Valenzuela editor. Lima. 1981. Pg. 27.

96

c. Dependencia institucional del Poder Legislativo. Dependiente como


rgano extrapoder82.
Sin embargo, la clasificacin por la que hemos optado corresponde a la
expuesta por el profesor SNCHEZ VELARDE, segn la cual, rigindose el
Ministerio Pblico bajo el principio de legalidad: En doctrina y legislacin
comparada se conocen hasta cuatro criterios para conocer su naturaleza
jurdica, a saber:
a. Como rgano dependiente del Poder Ejecutivo.
b. Como

rgano

dependiente

integrado

en

el

Poder

Judicial.
c. Como rgano de comunicacin entre el Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial.
d. Como rgano autnomo.
Entre los criterios expuestos conviene resaltar su incardinacin al Poder
Judicial, situacin no muy lejana en nuestro ordenamiento jurdico hasta
antes de la Constitucin de 1979, y que tiene su razn en la naturaleza de
las funciones que ejercen tantos Jueces como Fiscales. Pero, tambin se
pone como relieve la naturaleza autnoma del Ministerio Pblico, aspiracin
a la que pretende llegar a efecto de evitar cualquier duda sobre la injerencia
de cualesquiera de los poderes del estado en la actuacin Fiscal y que se
consolida a travs de los principios de independencia e imparcialidad de su
actividad83.
1.3.

rgano

Autnomo:

Modernas

propuestas

pretenden

superar

las

disquisiciones anteriores, considerando al Ministerio Pblico como rgano de


justicia que de manera autnoma contribuye en la labor de administrar justicia
colaborando con los Jueces como es magistratura paralela, que no declara
82
83

RUSCONI, Maximiliano. Reforma Procesal y la Llamada Ubicacin Institucional del Ministerio


Pblico. Editorial Ad. Hoc. SRL. Buenos Aires. 1993. Pg.40.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. Cit. Pg. 457.

97

derecho ni tiene poder jurisdiccional, pero debe velar por el cumplimiento de


las leyes y plazos procesales, y vigilar su exacta aplicacin, en tal sentido
rigen las normas constitucionales de los pases de Colombia, Venezuela,
Brasil y la Constitucin Peruana.
SAN MARTN CASTRO seala que: el Ministerio Pblico, Institucin que es
herencia del iluminismo, es concebido en el art. 158 de la Constitucin
Nacional como rgano autnomo, extrapoder; cuya principal misin es la de
pedir que se realice la funcin jurisdiccional y que se haga con arreglo al
principio de legalidad (art. 159 Inc. 1 de la Constitucin Poltica del
Estado)84.
Tal consideracin al Ministerio Pblico, como rgano constitucionalmente
autnomo, permite comprender mejor sus funciones esenciales diferenciadas
del Poder Judicial85, an cuando los fines a los que apuntan dentro del
proceso sean los mismos. La Constitucin vigente de 1993 ha recogido estos
fundamentos para determinar su naturaleza jurdica en el Per.
De ser una institucin integrada al Poder Judicial, pasa a ser un rgano
autnomo. En tal sentido actualmente existe preocupacin legislativa de los
pases centro y sudamericanos con ocasin de la reforma de proceso penal
de corte acusatorio, pues ello exige en el mbito nacional la modernizacin
del Ministerio Pblico86, desligado definitivamente del Poder Ejecutivo y del
Poder Judicial, pero muy prximo a ste.

84

85

86

SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Editora Jurdica Grijley. Lima.
1999. Pg. 163.
ILANUD, Vid. El Ministerio Pblico en Amrica Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal
Penal Moderno. San Jos de Costa Rica. 1991.
MINISTERIO PBLICO FISCALIA DE LA NACIN. Plan de Trabajo Institucional PTI
Estrategias. Gerencia de Planificacin, Racionalizacin y Estadstica. 1993. Pgs. 21-22.

98

Sin embargo, en este punto resulta necesario aclarar que an cuando esta
Institucin no constituye otro Poder del Estado; su actuacin conforme a la
normatividad en el mbito nacional se sustenta en la Constitucin Poltica de
1993 y la Ley Orgnica: Decreto Legislativo N 052; encontrndose investido
de amplias facultades de control de la legalidad y defensa del inters pblico;
empero si realizamos un somero anlisis de la situacin apreciamos que la
referida autonoma organizativa e independencia funcional, tanto desde el
punto de vista externo como interno; estn en contraste con la realidad, pues,
para que el Ministerio Pblico pueda asumir el nuevo rol es necesario un
sinceramiento e implementacin material, contrario sensu, ser imposible
cumplir con las misiones constitucionales conferidas.
1.4.

Principios que rigen la Funcin Fiscal: Si hacemos un anlisis de la


norma fundamental podemos inferir que en la misma aparecen determinados
los principios fundamentales que rigen la funcin Fiscal, bajo los cuales debe
desarrollarse su propia ley orgnica. Metodolgicamente se considera que el
Ministerio Pblico debe actuar bajo dos apartados esenciales: el primero
referido al de actuacin donde encontramos los principios de legalidad e
imparcialidad; y, el segundo referido a los requisitos garanta que comprende
los principios de independencia, jerarqua y autonoma.
Por supuesto que, tal como ha sido reconocido uniformemente por los
enciclopedistas del derecho, la funcin que por esencia corresponde, es la
referida al Principio de Legalidad de la cual fluyen los dems principios ya que
se supone que el Ministerio Pblico rige toda su actividad entendida en
sentido amplio, esto es, la defensa de una normatividad constitucional y
normatividad de desarrollo relacionados con las funciones que le son propias,
sean de carcter judicial, administrativo, en algunos casos de la prevencin o
de control de actividades no judiciales entre otros.

99

1.4.1. Principio de Legalidad u Obligatoriedad: Rige en nuestro sistema


Romano Germnico como lmite a la arbitrariedad en la persecucin
penal; conforme a ste y en defensa justamente de la legalidad, la
Institucin

personificada en sus representantes tiene el deber de

reaccionar ante la notitia criminis, requiriendo de la investigacin y


juzgamiento, procurando el castigo a quien resulte ser el autor del
mismo; salvo los delitos de ejercicio privado que requieren denuncia de
la parte agraviada.
El Ministerio Pblico no hace sino contribuir con la funcin estatal de
Jus Puniendi como titular del ejercicio pblico de la accin penal y en
atencin al principio de la investigacin oficial.
Este principio transita a la par con la funcin bifronte que obliga al
funcionario con la defensa de los Derechos Humanos, conforme se
corrobora con el denominado criterio de objetividad: La aplicacin de
los criterios de objetividad, lo obligan a la investigacin, no solo de lo
que apoye o compruebe la acusacin, sino tambin de lo que pueda
servir para eximir de responsabilidad al acusado, lo cual puede derivar
en peticiones que lo favorezcan 87.
1.4.2. Principio de Autonoma: En principio, el Representante del Ministerio
Pblico en el ejercicio de sus funciones debe actuar en libertad sin
dependencia de otras instituciones o poderes.
El tema es realmente crucial para el ejercicio de la funcin Fiscal; pues
una autonoma relativa slo puede llevar a la dependencia; en ste
sentido es difcil encontrar trminos medios.
87

SNCHEZ ROMERO, Cecilia y BAUTISTA LARA Francisco Javier. El Ministerio Publico y la Polica
Nacional
Una
Gran
Alianza.
En:
http://www.edu.ni/facultades/cienciasjuridicas/cpp/pdf/ministeriopublicoypolicianacional.pdf Pg. 05

100

RADA DOMINGO, destacaba ya una de sus caractersticas en los


siguientes trminos: El Ministerio Pblico no est sujeto a pautas
predeterminadas. En cada caso opinar conforme a su criterio. La Ley
declara que los Fiscales ejercern su cargo en la forma que estimen
ms arregladas a la Ley. No recibe rdenes de ningn otro Poder del
Estado cuando se trata de mandatos del Superior Jerrquico 88.
La autonoma resulta necesaria para la actuacin imparcial y el
cumplimiento de las funciones asignadas al Ministerio Pblico, sea que
se adopte el principio obligatoriedad de la persecucin penal o la
excepcionalidad conocida como principio de oportunidad.
1.4.3. Principio de Jerarqua y Unidad: El Ministerio Pblico es una
Institucin jerrquicamente organizada posibilitando primeramente un
control democrtico interno de actuacin del superior respecto del
Fiscal de cargo inferior cuando bajo las reglas de competencia son
sometidas a su conocimiento y finalmente se vinculan a travs de las
disposiciones que se imparten por directivas o circulares de contenido
general y pblico, emitidas formalmente por un rgano autorizado
justificadamente para coadyuvar disposiciones legales.
Por el Principio de Unidad, se busca primeramente la uniformidad de
los criterios empleados en el ejercicio de la competencia Fiscal, sin
vulnerar

su

independencia;

por

otro

lado;

que

todos

los

representantes del Ministerio Pblico constituyen la Institucin


unificada de suficiente dinmica para que cualquiera de sus miembros

88

GARCIA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta Edicin. Lima. 1976. Pg.
59.

101

puedan intervenir y ejercer funciones por impedimento o reemplazo de


otro, conforme a Ley.
1.4.4. Principio de Independencia e Imparcialidad de la Funcin Fiscal:
La independencia de la funcin Fiscal, implica el respeto a su
conviccin y libertad funcional, que es intrnseca a cada uno de sus
integrantes; no subordinados ni sujetos a mandato superior alguno,
salvo las disposiciones que surgen de manera clara y expresa de la
Constitucin y la Ley.
Por otro lado, la imparcialidad implica actuar sin inters en la
investigacin bajo conocimiento; SNCHEZ CRESPO afirma que este
desinters puede ser subjetivo cuando sea estrictamente personal, y
tambin puede ser objetivo cuando radique en un inters de carcter
ms general que afecta no a la persona como individuo, sino como
representante o miembro de un grupo o cuerpo 89. De all que la
imparcialidad implica ausencia de inters subjetivo u objetivo en la
Resolucin o Dictamen Fiscal, caso contrario el funcionario deber
excusarse de actuar.
1.4.5. Principio de Inmediacin: El Ministerio Pblico en el ejercicio de sus
funciones tanto a nivel Prejurisdiccional como a nivel Jurisdiccional
debe tener comunicacin personal y contacto directo con las partes,
as mismo con los actos de investigacin, acopio de medios de prueba
y en general con todo el material que sea de inters para la
investigacin.

89

SNCHEZ CRESPO, C. El Ministerio Fiscal y su Actuacin en el Proceso Penal Abreviado. Granada.


1995. Pg. 32.

102

Se sealan tres caracteres propios de la inmediacin: el contacto con


los investigados, ausencia de intermediarios, e identidad del Fiscal y
las partes.
1.4.6. Principio de Proporcionalidad: Este principio general se encuentra
vinculado a la idea de justicia y resulta ser de influencia propia del
derecho alemn, segn el cual, se debe guardar una correlacin en
las circunstancias objetivas y subjetivas que concurren en los hechos
investigados a manera de un ejercicio discrecional que limite la
arbitrariedad.
1.4.7. Principio de Celeridad: Le motiva al Ministerio Pblico a actuar bajo
lmites precisos y estrictos de diligencia; como parte del derecho al
debido proceso sin dilaciones injustificadas, esto significa la actuacin
bajo un equilibrio razonable entre la prontitud y el derecho de defensa.
1.4.8. Principio de Oportunidad: Aparece como una necesidad de orden
poltico -criminal en oposicin al Principio de Legalidad, a efecto de
superar problemas de poca relevancia que generan congestin
procesal y penitenciaria, as como de evitacin de procedimientos y
sanciones muchas de ellas tardas e innecesarias- buscando en el
sistema reglado la oportuna reparacin de la vctima

y sancin al

responsable.
Este principio, que en realidad se trata de un criterio; segn el Profesor
ORE GUARDIA90 aparece en Alemania a travs de la Ley emminger
de fecha cuatro de mayo del ao mil novecientos veinticuatro, por la
cual se faculta al Ministerio Pblico a abstenerse de ejercer la accin
90

ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas SRL. 1996. Pg.
78-79.

103

penal en los casos en que la culpa sea leve y carezcan de importancia


las consecuencias daosas, de tal manera que su

persecucin no

afecte el inters pblico.


1.4.9. Principio de Composicin de Conflictos: Est referido bsicamente
a la necesidad de que el Ministerio Pblico busque de manera
prioritaria y dentro del marco de legalidad la solucin del conflicto penal
mediante la aplicacin de criterios y alternativas que prevn las normas
del proceso penal para la bsqueda de la paz social, tratando de
privilegiar la persecucin de los hechos punibles que afecten
gravemente el inters pblico.
2.

LA POLICA NACIONAL DEL PER.


2.1.

Antecedentes Histricos: En general, se puede precisar que la primera


referencia a la Polica en la poca de la Repblica, aparece en la Constitucin
Poltica del ao 182391 art. 165 que seala constituye la fuerza armada de
tierra: el ejrcito de lnea, la milicia cvica, y la guardia de polica92.
La Polica Nacional del Per, ha sido creada en fecha veinticinco de
noviembre del ao mil novecientos ochenta y ocho por disposicin de la Ley
N 24949 la cual en su Art. 2 establece que:La organizacin y funciones de
las Fuerzas Policiales: Guardia Civil, Polica de Investigaciones y Guardia
Republicana, sern asumidos por la Polica Nacional con todos sus derechos
y obligaciones.

91

92

Aprobada Por El Primer Congreso Constituyente, el 12 de Noviembre de 1823.


PALACIOS DEXTRE, Daro y MONGE GUILLERGUA, Ruth. Las Constituciones del Per 1823
1993. Editorial Editora FECAT. Lima. 2003. Pg. 31.

104

Tiene como antecedente ms remoto e inspiracin la

Guardia Civil de

Espaa, que por tradicin se impone en el territorio patrio, y en su desarrollo


histrico ms cercano en la labor de Fiscal, se encuentra la regulacin
mediante el Decreto Legislativo N 372: Ley Orgnica de la Guardia
Republicana, Decreto Legislativo N 373 Ley Orgnica de la Guardia Civil y
Decreto Legislativo N 374 Ley Orgnica de la Polica de Investigaciones del
Per o Polica Tcnica que tena a cargo la prevencin, represin e
investigacin de los hechos que constituyen delito.
Actualmente por la Ley N 27238 de fecha veintids de diciembre del ao mil
novecientos noventa y nueve se ha dictado la Ley de la Polica Nacional del
Per, segn la cual: La Polica Nacional del Per es una institucin del
Estado creada para garantizar el orden interno, el libre ejercicio de los
derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las
actividades ciudadanas. Es profesional y jerarquizada. Sus integrantes
representan la Ley, el orden y la seguridad en toda la repblica y tiene
competencia para intervenir en

todos los asuntos que se relacionan con el

cumplimiento de su finalidad fundamental.


2.2.

El Derecho de Polica: En las sociedades modernas, el derecho resulta


ser un instrumento democrtico que permite el ejercicio del poder, en tal
sentido se entiende que, las motivaciones de la conducta de quienes estn
legitimados en el poder tienen un fundamento constitucional y racional que
les autoriza el ejercicio del denominado poder de autoridad o poder jurdico el
que segn CARLOS FAYT se caracteriza por ser un poder de dominacin
derivado del poder constituyente a travs de la ordenacin constitucional ...
Ese condicionamiento del poder de autoridad al derecho es consecuencia de
la existencia, dentro de la estructura estatal, como elemento modal de la idea

105

de la dominacin legal o imperio de la ley93. De all surge el derecho de


polica como una necesidad de orden interno y de garanta.
Al respecto, seala MANSILLA ALBERTO, que ... las instituciones policiales
son una realidad histrica y social que la necesidad de los pueblos plantea y
por ello es universal.94
2.3.

Principios que rigen la Funcin Policial:


2.3.1. Principio de Autoridad: La funcin de la Polica, requiere poder y
prestigio para mantener el imperio de la Ley. La Ley, es dada para el
bien de la Comunidad como dijera Aristteles; por consiguiente, su
vigencia es de inters general.
La Ley, ms el inters colectivo de su cumplimiento, generan el Poder
de la comunidad organizada, que a travs de sus gobernantes, es
delegado al funcionario de Polica para que acte en nombre de toda la
comunidad, exigiendo su fiel cumplimiento.
La funcin de Polica, para asumir este poder, requiere de cierta
Potestad,

facultad

capacidad

para

interpretar

el

verdadero

sentimiento de la Ley, es decir, tener cierta preparacin para descubrir


el espritu de las normas que es el motor que pone en marcha a las
leyes,

de

all

que

cuando

son

muy

generales,

deben

ser

reglamentadas, y como las actividades humanas son mltiples y


complejas, requieren de la facultad discrecional de la Polica para
normar al detalle su cumplimiento, de acuerdo a las circunstancias, sin
apartarse del espritu de la ley.
93

94

FERRERO COSTA, Ral. Teora del Estado. Editorial de la UNM. San Marcos. Lima. 2003. Pg. 92.
MALPARTIDA MANSILLA, Alberto Luis. Derecho de la Polica -Aspectos Constitucionales y
Doctrinarios. Segunda Edicin. Editorial Sol Naciente. Lima. 1996. Pg. 23.

106

La funcin de Polica para ejercer adecuadamente la autoridad


requiere de poder as como de prestigio que fundamentalmente se
deriva

del

cumplimiento

de

ciertos

preceptos

ticos,

que

sistemticamente han logrado la confianza de la comunidad.


2.3.2. Principio de Humanidad: La funcin policial reconoce respeta y
protege la dignidad de las personas. La dignidad constituye el atributo
sustancial del ser humano cuando el ser humano sustancial pierde su
dignidad, pierde sustancialmente su naturaleza.
Esto ha llamado a reflexin al hombre durante mucho tiempo, lo que
ha llevado

a una redefinicin de los citados derechos con la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos, donde se enfatiza


que la dignidad es el bien natural ms preciado que tiene el hombre
para conservar la naturaleza, llegando a decir que, el fin supremo del
Estado es la dignidad del hombre.
2.3.3. Principio de Universalidad: La organizacin de toda sociedad se
sustenta en la funcin de Polica. Se acepta que el ser humano slo
puede ejercer su libertad dentro de una comunidad, que tiene una
organizacin y que se mantiene por la funcin de Polica, cuyo gran
propsito es el de Proteger los Derechos de las Dems Personas,
que integran la comunidad para garantizar el libre ejercicio de sus
actividades, derivadas de la armona en el ejercicio de las libertades,
mediante el mutuo respeto de los derechos humanos, que se han
declarado para que el hombre obtenga su libertad, ya no como una
lucha permanente, sino como un derecho natural que le asiste por su
propia calidad humana.

107

De all en todo ente social existen funciones de polica. Incluso en las


agrupaciones delictivas, se establecen mecanismos de proteccin
para salvaguardar estas organizaciones.
Todos los Estados del Mundo, cualquiera que sea la estructura que
adopten, tienen establecidas funciones de Polica, con caractersticas
muy propias. La funcin policial, se orienta a velar por el buen uso de
esas libertades, de tal suerte que el ejercicio de una no se oponga al
ejercicio de las dems. En todo caso, la funcin policial no restringe
las libertades. Sino se protege de aquella que estn siendo
restringidas por el ejercicio de algunos de los integrantes de la
comunidad.
2.3.4. Principio de Legalidad: Todas las actividades policiales deben estar
amparadas en un dispositivo legal. Este principio constituye la esencia
y un lmite para el ejercicio de la autoridad policial, pues mas all de
este lmite se produce la arbitrariedad

que, indiscutiblemente, la

perturba y contraviene.
Nuestra constitucin basada en el principio jurdico clsico Nullum
Crimen, nulla poena sine lege, establecido en el art. 2 numeral 24
Inc. d), el enunciado nadie ser procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en
la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni
sancionado con pena no prevista en la ley.

108

2.3.5. Principio de Integracionalidad: La funcin Policial tiende a integrar


cada vez ms a los miembros de una comunidad. Cuando los grupos
estn organizados, se mantiene el imperio de la ley a base de una
autoridad que ejerce sus funciones dentro de las limitaciones legales,
de manera que la organizacin social est bajo el amparo y proteccin
de la funcin policial.
Una comunidad as descrita, mantiene respeto mutuo de los derechos
y garantas sociales que permiten el libre ejercicio de las actividades,
que trae como resultado el desarrollo socio econmico, que genera el
bienestar.
Una sociedad as organizada, permite que todos se identifiquen
plenamente con sus principios, fines y medios, y esta identidad los va
cohesionando progresivamente en forma ascendente, hasta construir
una unidad social, cuyo grado de integracin est determinado por su
participacin en la conduccin del desenvolvimiento de toda la
colectividad. Automticamente, este poder retroalimenta a la autoridad
para el mantenimiento.

109

2.3.6. Principio de Oficiosidad: La funcin policial inicia su accin ante la


violacin de la ley, sin necesidad de denuncia. En cumplimiento de
este principio, la polica se constituye en el escudo protector de todos
los bienes jurdicos tutelados por el Estado, por esta razn, ante
cualquier evidencia o indicio de que se ha producido un atentado, inicia
su accin, sin necesidad de demanda o peticin de parte.
2.3.7. Principio de Inmediacin: La relacin entre el Jefe y el Subordinado
debe ser fluida. Internamente este principio se refiere a las relaciones
de comando y subordinacin entre los rganos.
La principal consecuencia de este principio es la de adoptar un sistema
orgnico simple que evite la llamada burocratizacin, que entorpece y
dilata la conexin.
2.3.8. Principio Funcional: La funcin de Polica es una e indivisible. Slo
se admiten divisiones por especializacin, pero esto no implica
quebrantar la unidad esencial, ni significa la aparicin de funciones
separadas,

artificialmente,

que

originen

antes

apartados.

La

denominacin de funcin de Polica de Trnsito, por ejemplo: se


aplica no en

sentido jurdico general, sino a la Polica, o sea, en

sentido de especializacin o de funcin especfica.


Por ello, son un error los dualismos Polica Administrativa Polica
Judicial o Polica Preventiva Polica Represiva (o investigadora).

110

2.3.9. Principio de Proteccin: La esencia funcional de la Polica es la


proteccin. Cuando se instituy la Polica, despus de mucho tiempo
de ensayos socio polticos, se le atribuyeron varias actividades que,
inclusive, llevaron a estudiosos y doctrinarios a orientar sus funciones
hacia diversos aspectos.
Pero tanto por la naturaleza de su ubicacin en el mbito administrativo
o dentro del Poder Poltico, y por las actividades que realiza, se colige
que la Polica, en su quehacer de mantener el orden, de velar por el
cumplimiento de las leyes y de garantizar la seguridad de las personas
y sus propiedades, as como en otros aspectos, lo que est haciendo
es PROTEGER y cautelar la legalidad, la normalidad a las personas y
sus derechos y libertades y no otra cosa.
Cuando amonesta, detiene o previene, lo hace con la finalidad
mencionada. Esa soberana es indivisible y, por consiguiente, debe ser
indivisible la autoridad que representa el Estado.
Cuando se nombra a la Polica, se entiende que se designa a la Polica
-Institucin. Todo otro sentido de la palabra Polica es funcional. Por
eso se dice que no hay ms Polica que la de seguridad.
3.

ABUSO DE AUTORIDAD.
3.1.

EL Abuso: Etimolgicamente la palabra abuso proviene del latn


abusus, de ub que tiene sentido de contra, y usus que significa uso.
Literalmente se traduce como el mal uso de una cosa. En derecho por

111

abuso se entiende por mal uso o empleo arbitrario de la autoridad, la accin


desptica de un poder, la consecuencia exagerada de un principio 95
En nuestro pas, se configura como el mal uso de las atribuciones
funcionales, cometiendo u ordenando en perjuicio de alguien un acto
arbitrario. Pero este mal uso de las atribuciones constituye un medio para
cometer u ordenar en perjuicio de alguien un acto arbitrario, el abuso es el
medio con que se realiza el hecho ilcito96.
3.2.

Concepto de Acto Arbitrario: El acto arbitrario es toda accin que,


saliendo fuera de los lmites impuestos por la ley, la equidad, la justicia y la
racionalidad, afecta o genera un perjuicio a alguien.
Es decir, la accin material que desborda el marco legal de las atribuciones,
que, teniendo en algunos casos un origen legal, pierde legitimidad por lo
excesivo, injusto, desproporcionado o indebido de su realizacin. Todas las
atribuciones de los funcionarios pblicos son normativas, es decir, definidas y
determinadas por el Decreto pblico (Ley, Decreto Legislativo, Decreto
supremo, Ordenanzas, etc.) y no estn sujetas a la simple voluntad o
caprichos del agente. Estas atribuciones deben ser ejercidas dentro de los
lmites de la ley, dentro de ella se acciona o se impone a la autoridad para
tutelar derechos, intereses pblicos y generales. Sin embargo, esta locucin
no resuelve ni expresa los supuestos prohibidos por la norma penal.

3.3.

Naturaleza Jurdica: El abuso de autoridad es un tipo penal de tipo


subsidiario; su ratio legis o la razn poltica criminal de su creacin as lo
determina; no es el reconocimiento expreso o tcito que pueda o no
establecer la norma penal lo que en definitiva determina su naturaleza

95

96

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo I. Editorial Ayac. Nuevos Aires.
1953. Pg. 3.
MAGGIORE, Giusseppe. Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Temis. Lima. 1995. Pg. 210.

112

subsidiaria. Normativamente nuestra legislacin no expresa tal condicin,


peor no por ello se deja de reconocer la subsidiaridad del tipo. Esta es la
razn de ser para la creacin de esta figura penal como hecho punible.
El Jurista JUAN PORTOCARRERO, expresa: El hecho de que la ley actual
haya excluido la referida expresin no clasificada especialmente en la ley
penal- no significa que ha variado su contenido, se trata d lo mismo, pues no
se requiere de tal especificacin para interpretar tcnicamente que se refiere
a conductas ajenas a la que ya tienen tipo 97. Dice lo propio Fidel Rojas
vargas, para quien este injusto penal se trata de una figura subsidiaria
implcita98.
En este delito el funcionario o servidor pblico solo puede cometer el delito
de abuso de autoridad, abusando de sus atribuciones conferidas por una
norma vigente, ordenando o ejecutando un acto arbitrario en perjuicio de
alguien. La accin dolosa de cometer un acto arbitrario cualquiera, el agente
que ejecuta no necesariamente requiere la orden de otro funcionario
facultado para ello, el mismo la ejecuta abusando de sus atribuciones
(porque las tiene en determinadas condiciones). Es el caso tpico del polica
que, por s, priva de la libertad a un particular sin mandato judicial, ni en
situacin de delito flagrante, ni en las condiciones establecidas por la ley 99.
El funcionario que tiene funciones o atribuciones de ejecutar u ordenar un
acto del servicio cualquiera puede abusar de ella, cometiendo directamente u
ordenando un acto arbitrario en perjuicio de alguien. Es esta conducta que el
legislador ha penalizado. El funcionario debe cumplir con sus atribuciones y
97

98

99

PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administracin Pblica. Editorial Jurdica


Portocarrero. Lima. 1996. Pg. 106.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin Pblica. Tercera Edicin. Editorial Grijley.
Lima. 2002. Pg. 128.
Los elementos que tipifican el delito de abuso de autoridad son: el cargo de funcionario pblico del
agente, la privacin de la libertad garantizado por el artculo 56 de la Constitucin, la ilegalidad de la medida
y la ausencia de motivo fundado para la detencin.

113

funciones de manera legtima, ponderada con racionalidad, proporcin y


adecuacin a las circunstancias del caso, fuera de ellas constituye un acto
arbitrario. Por ejemplo, la menor lesividad posible en el uso de la violencia,
por parte de la autoridad policial al momento de cumplir con su deber de
funcin, supone un principio bsico, es decir, el empleo de la fuerza
racionalmente imprescindible para el cumplimiento de su obligacin. El uso
de la fuerza indiscriminadamente, en este caso, constituye un acto arbitrario.
Pese a que la accin del agente tuvo un origen legal, pierde legitimidad por
su ejecucin de manera abusiva; y toda accin que importe un ejercicio
abusivo de sus atribuciones perturba el orden regular de la Administracin
pblica.
4.

LA INVESTIGACIN PRELIMINAR.
4.1.

Cuestiones Preliminares: La Constitucin Poltica de 1979 anunci el


ingreso de un nuevo sistema Procesal Penal a nuestro Pas; logrando que el
Ministerio Pblico adquiera autonoma frente al Poder Judicial, del cual form
parte por muchos aos; y le otorg, en primer termino, al Fiscal la facultad de
vigilancia e intervencin en la Investigacin Preliminar, a fin de orientarla en
cuanto a la prueba. La Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Decreto
Legislativo N 052), desarrollada bajo el marco normativo de la Constitucin
de 1979, se sum a lo que los Procesalistas consideraron como el ingreso
del Sistema Acusatorio Garantista Moderno al Proceso Penal Peruano.
Actualmente,

y pese a lo expuesto, cuando hacemos Proceso Penal,

aplicamos el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, inspirado en el


Sistema Procesal Mixto; y al mismo tiempo, algunas normas del Cdigo
Procesal Penal de 1991, desarrollado bajo las bases del sistema Procesal
Acusatorio Garantista Moderno y leyes especiales estructuradas bajo el
ltimo de los sistemas que hemos mencionado.

114

Esta Mixtura de Sistemas Procsales coloca como tema de discusin lo


relacionado a los Principios de celeridad procesal, plazo razonable y
economa procesal, por que, posibilita para un mismo hecho la existencia de
tres Investigadores: Por un lado puede investigar la Polica por delegacin y
control del Fiscal; por otro lado, tambin, lo puede hacer el Fiscal en su
despacho; y, posteriormente el Juez, en el Juzgado, pues an cuando se le
haya otorgado la denominacin de Juez Penal, ste se constituye como un
Magistrado Investigador en la etapa de la Instruccin.
A la fecha, han transcurrido ms de catorce aos, desde que se promulg el
Cdigo Procesal Penal, mediante el Decreto Legislativo N 638, del 27 de
Abril de 1991, lo cual despert la esperanza para que al fin quede atrs el
antiqusimo Cdigo de 1940; sin embargo, hasta la fecha no ha entrado en
vigencia a plenitud100 y, en hoy en da, ya contamos con un nuevo Cdigo
Procesal Penal, promulgado mediante Dec. Leg. N 957, del 29 de Julio del
2004, cuya vigencia se encuentra suspendida en parte.
4.2.

Concepto de Investigacin Preliminar: Investigar en sentido comn, es


intentar descubrir o conocer alguna cosa, examinando atentamente cualquier
indicio o realizando las diligencias para su averiguacin 101. En el manual de
Procedimientos Operativos de Investigacin Criminal de la ex Polica de

100

101

WILBERD COLD ESPINO MEDRANO: Lo expuesto, nos motiva a aclarar que en la actualidad el
Fiscal en mrito a las atribuciones que le ha conferido la Constitucin Poltica vigente (1993) y la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico - Decreto Legislativo numero 052, es el Director de la Investigacin
Preliminar, pues le corresponde conducir desde su inicio la investigacin del delito, para lo cual, la Polica
Nacional est obligada a cumplir sus mandatos en el mbito de su funcin. Es por esta razn, que el Cdigo
Procesal Penal de 1991, en su contenido normativo ha previsto que la polica y sus cuerpos especializados
en criminalstica, as como el Instituto de Medicina Legal y otros organismos tienen la obligacin de
proporcionarle los informes y realizar los estudios que les requiera el Representante del Ministerio Pblico,
para el esclarecimiento de los hechos materia de investigacin. Es importante, tambin mencionar que en
nuestro actual sistema procesal, si bien, el Fiscal es el Director de la Investigacin Preliminar o etapa previa
al proceso, cuando se instaura el Proceso Penal, su rol protagnico vara, ya que el Juez en la etapa de la
Instruccin judicial se constituye en el Director de esta y por su parte el Ministerio Pblico asume una
nueva funcin, cual es, la de representar en juicio a la sociedad, velar por la independencia de los rganos
judiciales y por la recta administracin de justicia, perseguir la reparacin civil, controlar el proceso, y
ejercer las dems atribuciones que le confiere ley.
LAROUSSE. Diccionario Enciclopdico. Spes Editorial S. L. Barcelona. 2002. Pg. 569.

115

Investigaciones del Per (PIP) se define a la Investigacin Policial como el


proceso metodolgico, continuo, organizado, especializado y preciso de
anlisis y sntesis que el pesquisa policial desarrolla respecto a los diversos
aspectos que expliquen la perpetracin de un delito a fin de lograr su
esclarecimiento102. LPEZ CALVO y GMEZ Silva, al referirse

a la

Investigacin Criminal estructuran su definicin, como el conjunto de


saberes interdisciplinarios y acciones sistemticas integradas para llegar al
conocimiento de la verdad relacionada con el fenmeno delictivo 103.
Por nuestra parte, podemos afirmar que, en Derecho Procesal Penal, a la
Investigacin Preliminar, se puede definir como la etapa anterior al Proceso
Penal, constituida por un conjunto de actos realizados directamente por el
Fiscal o por la

Polica bajo su direccin, en la se averigua un hecho

desconocido, que presuntamente constituye delito segn el ordenamiento


sustantivo Penal, siendo necesaria la participacin de peritos o especialistas.
Esta etapa, en cuanto a finalidad, tiene por objeto la bsqueda de los indicios
y de los elementos probatorios que sirvan para acreditar la existencia del
delito y la vinculacin que pueda tener en la comisin del hecho delictivo una
o ms personas; ello permitir al Fiscal determinar si cuenta o no con causa
probable que le permita sustentar y denunciar el hecho, a su autor y
participes.
El Cdigo Procesal Penal de 1991, en su artculo 91, respecto al concepto
esbozado indica que la

finalidad de la investigacin es determinar si la

conducta incriminada es delictuosa, conocer las circunstancias o mviles de


su perpetracin, la identificacin del autor o participe y de la vctima, as
102

103

POLICIA DE INVESTIGACIONES DEL PERU. Introduccin a la Investigacin Policial y Manual de


Procedimientos Operativos de Investigacin Criminal. Volumen I. Lima. 1988. Pg. 10.
LOPEZ CALVO, Pedro - GOMEZ SILVA Pedro. Investigacin Criminal y Criminalstica. Editorial
Temis S. A. Bogot. 2000. Pg. 55.

116

como la existencia del dao causado 104.

Esta etapa, al igual que en la

instruccin goza del Principio de Reserva, a fin de preservar el resultado de


las diligencias actuadas e indicios obtenidos y evitar que no se perturbe la
actividad probatoria.
La investigacin preliminar obedece a la necesidad de investigar un hecho
que se denuncia como delito y que se realiza por autoridad judicial o policial
en virtud del principio de investigacin oficial. As, el Estado delega a ciertas
instituciones pblicas la obligacin de investigar todo hecho catalogando
como delito, y dicho encargo solo recae en la fiscala o la Polica de
investigacin criminal no en otras autoridades. Tercero, la investigacin
preliminar debe ser respetuosa de los principios, derechos y garantas que
nacen de la Constitucin y que estn relacionados con la persona a quien se
le imputa un hecho delictivo, con la persona agraviada y la forma en que se
obtienen los elementos probatorios necesarios. Ello significa el respeto
estricto de la ley y hay que indicar que la observancia de los derechos
fundamentales no requiere de un nuevo cuerpo procesal, sino, basta con la
Constitucin Poltica. Cuarto, la investigacin preliminar permite el acopio de
los elementos probatorios que faciliten sustentar la promocin de la accin
penal y el proceso judicial, o fundamentar el archivo de la investigacin
iniciada. Lo cual no constituye cosa juzgada; as, si luego de archivada la
investigacin Fiscal se llega a encontrar o se pudiera alcanzar nuevos
elementos probatorios, la fiscala podr continuar con la persecucin del
delito, ampliando la investigacin sobre la base de las nuevas pruebas. En
consecuencia, la investigacin preliminar no tiene un punto final, en
comparacin con la decisin judicial de sobreseimiento del proceso que s
constituye cosa juzgada.

104

CODIGO PROCESAL PENAL. 1991. Decreto Legislativo N 638. Art. 91

117

4.3.

Direccin de la Investigacin Preliminar: La direccin viene a constituir,


en el lenguaje comn, la manera de recorrer un camino o trayectoria a seguir.
Es por ello, que bajo este entendimiento la palabra "Direccin", posee como
sinnimos: Sentido, camino y rumbo. En este sentido, el Representante del
Ministerio Pblico al dirigir la Investigacin preliminar, debe encabezarla,
consistindose en el responsable principal de las acciones y diligencias que
se deben de ejecutar para el esclarecimiento de la comisin del delito. En la
Constitucin Poltica105, se seala que le corresponde al Ministerio Pblico
conducir, desde su inicio, la investigacin del delito y que con tal propsito la
Polica Nacional est obligada a cumplir sus mandatos en el mbito de su
funcin; reconociendo constitucionalmente que el Fiscal posee la obligacin
de dirigir la investigacin y, por tanto, la Polica Nacional se constituye en un
ente auxiliar del Fiscal en la Administracin de Justicia.
Si realizamos una comparacin, entre la regulacin de las facultades del
Ministerio Pblico contenida en la Constitucin Poltica de 1979, con la de
1993, podemos observar que existe una marcada diferencia entre ambas,
pues la primera, en su artculo 250, consider que al Ministerio Pblico le
corresponda slo Vigilar e intervenir en la investigacin del delito desde la
etapa policial, orientndola en cuanto a las pruebas y supervigilndola para
que se cumplan las disposiciones legales pertinentes a efecto de llevar
adelante la promocin oportuna de la accin Penal. Esta concepcin ha sido
superada por la Constitucin vigente, ya que el legislador tomando en cuenta
el Principio Acusatorio Garantista Moderno, en el artculo 159 inciso 4, ha
considerado que el Fiscal es el conductor de la investigacin del delito y
coloca a la Polica Nacional supeditada a las disposiciones que a este
respecto aquel le imparta.

105

CONSTITUCION POLITICA DEL PERU, 1993, Art. 159

118

El Cdigo Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo N. 638), se diferencia


de las dems normas en comentario, no slo por su rango subalterno en la
escala de jerarquas normativas, sino por que este Cdigo, precisa dos
aspectos fundamentales: El primero, que al Ministerio Pblico le corresponde
asumir la Direccin de la Investigacin; y, segundo, por que seala la forma
como debe llevarse adelante esta. Es as, que en su Titulo preliminar, artculo
V, a manera de principio procesal enuncia que: "El Ministerio Pblico tiene la
responsabilidad del ejercicio pblico de la accin penal y el deber de la carga
de la prueba; asume la Direccin de la Investigacin y la ejercita con plenitud
de iniciativa y autonoma." Desde la Perspectiva del Cdigo en comentario,
el ejercicio de la accin penal comprende: El inicio y direccin de la
investigacin, la acusacin y la participacin del Fiscal en el juicio oral.
Es importante precisar que la investigacin que lleve adelante el
Representante del Ministerio Pblico, debe estar revestida de los principios
de independencia funcional, imparcialidad, objetividad y con respeto a los
derechos fundamentales de las personas, pues an cuando en sta etapa se
encuentren pruebas contra el imputado, ste an goza del principio de
presuncin de inocencia.
En la actualidad, y conforme a la Constitucin Poltica y su Ley Orgnica, el
Ministerio Pblico, cumple una funcin dinmica en la bsqueda de la
verdad; de tal forma que debe quedar atrs el papel esttico y poco
protagnico que posea el fiscal y que lo limitaba a cumplir, solo con lo
sealado en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. Hoy, podemos
ver que el perfil del Fiscal, como Director de la Investigacin, ha cobrado una
vital importancia en el Proceso Penal, no slo en nuestro pas, sino en
muchos pases del orbe.

119

En la direccin o conduccin de la investigacin policial, aparentemente


existe un conflicto entre normas constitucionales: el artculo 159 apartado 4
de la Constitucin que faculta al Ministerio Pblico la direccin o
investigacin; mientras que la Polica tambin combate el delito y persigue al
delincuente, de conformidad con el artculo 166 de la Constitucin; siendo
que en la prctica la Polica dirige la investigacin. La fiscala slo lo hace en
determinados casos (terrorismo, corrupcin, trfico ilcito de drogas) aun
cuando se conoce que en algunos Distritos Judiciales la Polica solicita la
intervencin del Fiscal para que los oriente y dirija su investigacin; En
realidad, siempre la Polica hace la investigacin preliminar, pero da cuenta
de sus actuaciones al Ministerio Pblico, sobre todo en aquellos delitos de
mediana intensidad y considerados graves; Lamentablemente, no existe un
nmero suficiente de fiscales para poder cubrir los distintos espacios de
investigacin; la investigacin realizada por la Polica debe contar con una
base normativa o reglamentaria acorde con las leyes ordinarias 106.
As, la investigacin preliminar es muy importante y debe rodersele de las
mayores garantas para evitar que sea cuestionada en el proceso judicial; la
Ley N 27934 debe ser objeto de ajustes normativos para su mejor
interpretacin y debida aplicacin. Quizs hubiera sido mejor poner en
vigencia todo el captulo que bajo el nombre De la investigacin policial
preliminar existe en el Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1995 (nueve
artculos).
Es necesario actualizar la normatividad interna sobre la actuacin policial
(actas, toma de declaraciones, bienes incautados, entre otros); Debe
fortalecerse la lnea de comunicacin entre el Ministerio Pblico y la Polica a

106

SNCHEZ VELARDE, Pablo. Fiscal Superior Titular de Lima.

120

fin de seguir una sola forma de actuacin en la investigacin del delito,


conforme lo establece la Constitucin del Estado 107
5.

LA INTEGRACIN DE LA POLICA Y EL MINISTERIO PBLICO EN LA


INVESTIGACIN PRELIMINAR DEL DELITO.
El gobierno peruano, mediante Ley N 27934, Ley que regula la intervencin de
la Polica y el Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito, encamina
la finalidad de regular la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la
Investigacin Preliminar del Delito.
Esta norma, respecto a la actuacin de la Polica en la investigacin preliminar ha
establecido que cuando el Fiscal se encuentre impedido de asumir de manera
inmediata la direccin de la investigacin debido a circunstancias de carcter
geogrfico o de cualquier otra naturaleza, puede realizar las acciones que a
continuacin se detalla:
1. Recibir denuncias escritas y sentar acta de las denuncias verbales;
2. Vigilar y proteger el lugar de los hechos con la finalidad que no se borren
voluntaria o involuntariamente los vestigios y huellas del delito;
3. Practicar registros personales;
4. Prestar el auxilio que requieran las vctimas del delito;
5. Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con la comisin
del delito;
6. Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisin de los
hechos;
7. Levantar planos, tomar fotografa, realizar grabaciones en vdeo y dems
operaciones tcnicas o cientficas;
8. Capturar a los presuntos autores y partcipes en caso de flagrante delito para
lo cual tienen la obligacin de informarles los siguientes derechos:
Presuncin de inocencia;

107

dem.

121

Respeto a su integridad fsica y psquica;


A ser examinado por un Mdico Legista o por quien haga sus veces;
A ser defendido por un Abogado;
A ser informado de las razones de su detencin; y,
A comunicarse con su familia o su Abogado u otra persona de su
Eleccin;
9. Inmovilizar los documentos, libros contables, fotografas y todo elemento
material que pueda servir a la investigacin;
10. Allanar y/o ingresar en locales de uso pblico o abierto al pblico, en caso de
flagrante delito;
11. En caso de delito flagrante o de peligro inminente para su perpetracin,
efectuar las incautaciones necesarias e inventariarlas; y,
12. Reunir toda la informacin adicional de urgencia que permita la ciencia de la
Criminalstica para ponerla a disposicin del Fiscal.
Es importante resaltar, que efectivamente existen razones de ndole geogrficas,
que impiden que el Fiscal se constituya

al lugar de los hechos y

consecuentemente dirija la investigacin, ello ocurre debido a la variedad de


terreno que posee nuestro Pas y que dificulta la presencia inmediata del Fiscal en
el lugar, razn por la cual, cuando esta norma hace referencia a otras causas de
imposibilidad y emplea el trmino ...o de cualquier otra naturaleza", esto debe ser
interpretado como un extremo abierto, el cual debe ser completado con un criterio
lgico y responsable, siguiendo los lineamientos establecidos en la Constitucin y
en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, puesto que la naturaleza del
impedimento debe ser inminente, real y concreto, de tal manera que
verdaderamente le imposibilite al Fiscal asumir la direccin de la investigacin de
manera inmediata. En este contexto, la ley ha previsto que el Fiscal, est obligado
a emitir una resolucin debidamente fundamentada donde debe expresar de
manera indubitable, dicho impedimento.

122

De otro lado, cuando la norma bajo comentario seala que una vez que el Fiscal
reciba las actas de las diligencias practicadas por la Polica, puede ordenar que
estas se realicen nuevamente o se amplen bajo su direccin, est reafirmando
que la Polica constituye un ente de auxilio en la investigacin preliminar, como
sucede en otras partes del mundo, con el privilegio de tener, por lo general la
primera intervencin en la investigacin.
Lo mencionado se reafirma, mediante una interpretacin sistemtica y concordada
de los artculos 106 y 107 de la norma procesal de 1991, ya que al establecerse
normativamente la obligacin del Fiscal de constituirse al lugar de los hechos se
est reconociendo que la nueva figura del Fiscal es la de un magistrado gil, con
iniciativa y decisiones especificas en la persecucin del delito
Esto, tambin, nos permite aclarar que las facultades que la Ley N 27934 le
otorga a la Polica, no significa que la autoridad policial va a realizar las acciones,
all indicadas, sin conocimiento y a espaldas del Fiscal. Esta Ley no hace sino
poner en vigencia, parcialmente, el artculo 106 del Cdigo Procesal Penal de
1991.
En sntesis, esta Ley, con virtudes y defectos, regula la intervencin de la Polica
Nacional del Per en la investigacin preliminar, cuando no es posible que el
Ministerio Pblico asuma la direccin de la misma; y comprende, bsicamente,

123

tres aspectos: actuacin policial; adopcin de las medidas cautelares; y estados


de flagrancia108
5.1.

La Actuacin Policial: Conforme a la norma bajo contenido, cuando el


fiscal no pueda asumir de manera inmediata la direccin de la investigacin
del delito la Polica podr recibir denuncias, vigilar y proteger la escena del
crimen; practicar el registro de personas; recoger y conservar los objetos del
delito; y capturar identificar a los autores y partcipes; recibir las

108

Cuando se public dicha norma, la prensa cubri de la siguiente manera la noticia: Regulan la
intervencin de la Polica Nacional del Per (en adelante (PNP) y el Ministerio Pblico en la investigacin
preliminar del delito. Establecindose al respecto lo siguiente: La PNP podr (slo cuando el Fiscal se
encuentre impedido de asumir de manera inmediata la direccin de la investigacin debido a circunstancias
de carcter geogrfico o de cualquier otra naturaleza): recibir denuncias, vigilar y proteger el lugar de los
hechos (a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito), practicar el registro de las personas,
prestar auxilio a las vctimas del delito, recoger y conservar objetos e instrumentos relacionados con el delito,
practicar las diligencias orientadas a la identificacin fsica de los autores y participes del delito, recibir
declaraciones de quienes hayan presenciado los hechos, levantar planos, tomar fotografas, realizar
grabaciones, capturar a los presuntos autores y participes del delito en caso de flagrante delito. El Fiscal podr
solicitar al Juez penal (en casos de urgencia y peligro en la demora, antes de iniciarse formalmente la
investigacin) que dicte motivadamente y por escrito, la detencin preliminar hasta por 24 horas cuando no se
de el supuesto de flagrancia. Existe flagrancia cuando la realizacin de un acto punible es actual y, en esa
circunstancia, el autor es descubierto, es perseguido y detenido inmediatamente despus de haber realizado el
acto, o es sorprendido inmediatamente con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. Es en
dichas fechas que se da mayor cobertura a las noticias referidas a los procesados que intervinieron en la
Operacin Chapn de Huantar, a saber: "La orden de detencin preliminar de doce militares por supuestas
ejecuciones extrajudiciales de miembros del MRTA, durante la operacin Chavn de Huntar, es
perfectamente legal", sostuvo el doctor Miguel Jugo, director ejecutivo de la Asociacin Pro Derechos
Humanos (APRODEH). Esta calificacin se sustenta en la ley 27379, la que establece aplicar esta medida a
las personas que presentan suficientes elementos para estimar que ha cometido un delito, con la adicional
presuncin de que se podra fugar u obstaculizar las investigaciones judiciales respectivas. La orden, dictada
por la jueza anticorrupcin Cecilia Pollack, se realiza en el marco de la investigacin preliminar que viene
desarrollando el Fiscal Provincial Richard Saavedra sobre este caso desde el 2001, iniciada a raz de la
denuncia que present APRODEH, representante de los familiares de los emerretistas que murieron durante el
operativo. Ante las declaraciones del Ministro de Defensa, Aurelio Loret de Mola, quien calific como
inaceptable la orden judicial, el director ejecutivo de APRODEH seal que el ministro no debe interferir en
la accin judicial, ya que existen pruebas de que s se produjeron ejecuciones extrajudiciales en el
mencionado operativo. Sino por el contrario, debe prestar toda su colaboracin para que se realice una
investigacin justa e imparcial. Asimismo, record que ste es uno de los casos por lo que se podra lograr la
extradicin del prfugo Alberto Fujimori. El operativo Chavn de Huantar, realizado por efectivos militares el
22 de abril de 1997, tuvo como propsito liberar a 72 rehenes que permanecieron secuestrados durante 126
das en la residencia del embajador japons, por 14 miembros del Movimiento Revolucionario Tupac Amaru
(MRTA). Ninguno de los secuestradores qued con vida. Posteriormente, uno los rehenes, el diplomtico
japons Hidetaka Ogura, declar pblicamente que tras el ingreso de los comandos, vio vivo y rendido a uno
de los emerretistas, quien posteriormente apareci muerto. De acuerdo con las investigaciones preliminares,
por lo menos ocho de los catorce secuestradores habran sido ejecutados extrajudicialmente luego de caer
heridos o de haberse rendido El General Augusto Jaime Patio (r) rindi su manifestacin en la DIRCOTE:
No somos asesinos" No se cometieron ejecuciones extrajudiciales durante el rescate de los cautivos de la
residencia del embajador de Japn, dijo el general EP (r) Augusto Jaime Patio, al ser interrogado el viernes
pasado por el fiscal Richard Saavedra Lujn, en la sede de la DIRCOTE donde cumple arresto preventivo.

124

declaraciones de testigos; levantar planos, tomar fotografas, hacer


filmaciones y dems operaciones tcnicas; inmovilizar documentos; allanar
locales de uso pblico; realizar incautaciones; y, reunir la informacin
necesaria a la investigacin del delito.
Debe sealarse que el artculo 1 de la Ley no es sino una copia del artculo
113 del Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1995, pero incompleta, pues
se olvidaron del apartado 12 de dicha iniciativa, el cual estableca que la
Polica podr recibir excepcionalmente la manifestacin de los presuntos
autores o partcipes de delito, con presencia de su abogado defensor o de
dos particulares, cuando el fiscal no se haya constituido antes de las 24
horas de presentada la denuncia o cuando aquellos se hallen en situacin
de grave peligro. Sin embargo, actualmente, quin toma la declaracin del
imputado o detenido en la dependencia policial es la Polica; an cuando no
est autorizada de manera expresa porque la norma en comentario no lo
menciona, siendo que en la prctica se encuentra en armona a la prctica
antigua donde la Polica recibe tales declaraciones 109.

109

"No somos asesinos, nosotros expusimos nuestra vida por la patria y no tenemos por qu arrepentirnos de
ello", dijo el oficial retirado ante los magistrados. Asegur que no tena conocimiento de la participacin de
efectivos del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN), jefaturados por el coronel Roberto Huamn Azcurra e
infiltrados entre los comandos, quienes se habran encargado de ejecutar a los "tupacamaristas"
sobrevivientes. Pero el general Jaime Patio no descart que los agentes intervinieran camuflados. La
presencia de agentes del SIN actuando al lado de los comandos "Chavn de Huantar" fue revelada a la prensa
por diversos comandos. Sin embargo, ninguno de ellos ha repetido dicha versin a las autoridades judiciales.
La procuradura y la fiscala sealan que las rdenes de detencin contra 12 oficiales pueden variar si se
presentan nuevas evidencias que los exculpen. En tanto, el juzgado ratific la detencin preliminar de Jaime
Patio. La resolucin denegatoria de la libertad indica que "no se ha afectado el derecho a la defensa del
imputado (Jaime Patio) ni producido irregularidades durante la investigacin, existiendo suficientes
elementos de vinculacin con el ilcito investigado, as como la prognosis (antecedente) desfavorable y
peligro procesal". El antecedente desfavorable estara referido a la resistencia, en la investigacin preliminar,
de los comandos para asistir a las diversas citaciones que les hizo la fiscala para aclarar la denuncia sobre
ejecucin extrajudicial de algunos subversivos que se rindieron durante el operativo "Chavn de Huantar".
Paralelamente, en busca de recuperar su libertad, el general Jaime Patio tramita una accin de hbeas corpus
en la Primera Sala Penal de Procesos para Reos en Crcel. Esta demanda debe resolverse hoy, luego que el
juez Barreto y el fiscal Saavedra cumplieron con justificar la medida de detencin. La accin de hbeas
corpus aduce que no se puede dictar una detencin preliminar contra el general Patio porque la ley 27379,
que fija las detenciones preliminares para los casos de corrupcin, slo es aplicable para los delitos cometidos
a partir del 2000 y no para hechos que se desarrollaron en el ao 1997.
Una interpretacin restrictiva de la norma en comentario no autoriza a la Polica a recibir la declaracin
del imputado, sino slo al fiscal, lo que podra generar mayor problema de orden prctico; de all que puede

125

Respecto a las bondades de esta legislacin, habr que precisar las que
aparecen en el art. 1, en su apartado 8, en cuanto se mencionan los
derechos de los imputados: presuncin de inocencia; respeto a su integridad
fsica y psquica; a ser examinado por el mdico legista, cuando sea
necesario; a ser defendido por un abogado; a ser informado de las razones
de su detencin; y a comunicarse con su familia; de todo lo cual debera
dejarse constancia en dicha investigacin.
Pero se destaca el ltimo prrafo del citado artculo, donde se seala que
las partes podrn intervenir en todas las diligencias practicadas por la
Polica y tendrn acceso a todas las diligencias realizadas. Sus actuaciones
son reservadas, siendo que las partes podrn intervenir en todas las
diligencias policiales, pero slo sern respecto de aquellas que no impliquen
un riesgo de la investigacin misma.
5.2.

Aplicacin de Medidas Cautelares: (caso de urgencia). Es necesario


tambin resaltar la posibilidad de que durante la investigacin preliminar se
pueden hacer uso de medidas cautelares, pero slo en casos de urgencia.
La ley establece dos supuestos: 1) el pedido de detencin preliminar del
imputado por un trmino de 24 horas cuando no exista caso de flagrancia.
Deber pedrselo al juez penal; y, 2) Cuando ya iniciada la investigacin
preliminar exista flagrancia o no, el fiscal, motivadamente, podr pedir al juez
dicte la detencin judicial o comparecencia. En este caso, el juez deber
resolver inmediatamente su procedencia. En otras palabras, la detencin o
comparecencia se podr pedir an antes de iniciarse el proceso penal y
mientras dure

la

investigacin

preliminar. Aquello,

deber

de

ser

compatibilizado con las medidas preventivas previstas por la Ley N 27379.


resultar mejor apuntar a la interpretacin amplia a efecto de que la Polica adelante la investigacin, tomando
tales manifestaciones o procurando que el fiscal le delegue, por la va ms rpida, tales funciones.

126

127

CAPITULO III
FLAGRANCIA Y DETENCIN PRELIMINAR
1. LA FLAGRANCIA.
1.1.

Concepto: La Ley N 27934 precisa los estados de flagrancia en el


artculo 3. La flagrancia propiamente dicha: cuando la realizacin del
acto punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto; la
cuasi

flagrancia,

cuando

el

agente

es

perseguido

detenido

inmediatamente de haber realizado el acto punible; y, la presuncin legal


de flagrancia, cuando el agente es sorprendido con objetos o huellas que
revelan que acaba de ejecutarlo.
As la, Ley se convierte en la primera norma que concepta los casos de
flagrancia delictiva que se pueden presentar en la prctica. Ahora bien,
recurriendo al Proyecto de Ley N 4399, que dio origen a la norma en
comentario, podramos encontrar, en su exposicin de motivos, que la
razn de esclarecerse la flagrancia fue para reforzar la actuacin de la
Polica Nacional del Per y el Ministerio Pblico, en su lucha contra el
delito. En dicha exposicin se alega que se considera conveniente
delimitar los alcances del concepto flagrancia para evitar dejarlo a la
libre interpretacin del rgano interventor, en conocimiento evidente de
que el hecho en s legitima la accin inmediata de la autoridad policial. Sin
embargo, no existe un procedimiento especial y sumarsimo para los
casos de flagrancia delictiva. En realidad, debemos decir que el principal
campo de aplicacin para el concepto de flagrancia, modernamente
hablando, est en conseguir enjuiciamientos rpidos, conforme con las
circunstancias de la precoz intervencin policial y satisfaccin del clamor
popular que exige la justa represin de los ilcitos 110.
110

El criterio para determinar la flagrancia, excepto el Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Penal y del
Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, ha sido establecido en nuestro Pas desde el Cdigo de
Procedimientos en materia Criminal de 1920. Este cuerpo legal de carcter Procesal Penal, en su artculo 50,
estableci dos clases de flagrancia: La flagrancia propiamente dicha y la cuasi flagrancia, respecto a la

128

Empleando su raz etimolgica se puede esbozar un concepto bastante


didctico en el sentido de que al asimilarse Flagrans como arder o
resplandecer como fuego, cabria deducir que la flagrancia hace
referencia a las llamas que denotan certeramente la combustin. As,
cuando se ve la llama es indudable que alguna cosa arde; en tal contexto,
la flagrancia se asocia entonces con el delito en general mientras se ve,
es decir, para quien lo ve 111. En Consecuencia entindase por delito
flagrante a aquel que se est cometiendo de manera singularmente
ostentosa o escandalosa (notarial)112.
De otro lado, es claro que no falta quienes conceptualizan al delito
flagrante, tomando en cuenta para ello los supuestos de su concurrencia,
los que no son otros que, los que para el ordenamiento concreto han sido
recogidos en una norma penal. En este sentido se afirma que el flagrante
delito se presenta mientras se est produciendo la comisin de la accin

111

112

primera, sostuvo que se reputaba sorprendido en flagrante delito, al que lo fuere en el acto de la comisin del
hecho y al que huye perseguido por el ofendido, por la polica por una mas personas del pueblo; y
respecto a la segunda, seal que se consideraba sorprendido en cuasi flagrante delito: Al que sealaba en
forma inmediata el clamor pblico; Al que a tiempo y lugar inmediatos los de la comisin del hecho
delictuoso, fuese sorprendido con las huellas que haya podido dejar en su persona, teniendo sobre s muy
cerca, de modo que pudiera juzgarse que los arroj, a efectos que pudieron ser materia del delito los
empleados para su comisin, tales como armas, instrumentos, cartas, llaves, escalas, cuerdas u otros; y
Cuando se trataba de un delito cometido en el interior de una casa cuyo autor todava se encontraba en ella, el
jefe de la casa el que lo representaba llamaba al Juez y a la polica para que constate dicho hecho.
Posteriormente los criterios de determinacin de la flagrancia han sido definidos por el Cdigo Procesal Penal
de 1991, en su Titulo Preliminar y especficamente en su artculo VII, como un principio de causa justificada
de detencin que resulta concordante, con el artculo 108 de esta misma norma procesal. 1. Con la reciente
publicacin de la Ley 27934, se ha soslayado los actuales y vigentes criterios de determinacin de la
flagrancia y as tenemos que esta norma a este respecto en su artculo 4 seala, que a los efectos de la
presente ley se considera que existe flagrancia: 2.Cuando la realizacin del acto punible es actual y, en esa
circunstancia, el autor es descubierto, 3.Cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber
realizado el acto punible, o 3.Cuando el agente es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de
ejecutarlo". 4. Esto nos conlleva a proclamar que la flagrancia en nuestro Pas, se encuentra legislativamente
definida por la ley, de tal manera que, la Polica Nacional no puede detener a una persona cuando su conducta
no se adecue a este concepto (flagrancia), o cuando no exista una orden escrita y motivada del juez penal.
RIVES SEVA, A. La prueba en el Proceso penal. Doctrina de la segunda Sala del Tribunal Supremo .
Tercera Edicin. Editorial Arazandi. Lima. 1999. Pg. 404.
MARTN MORALES, R. Entrada en domicilio por causa de delito Flagrante(a propsito de las SSTC
341/1993 y 94/1996). EN: Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa. Pg. 01-02. 1999. EN:
http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_01-02.html#1.

129

delictiva y hasta que el delincuente desaparece del lugar de los hechos,


salvo que huyendo sea perseguido inmediatamente, caso en el cual la
flagrancia permanece hasta que se lo pierde de vista; por tanto, delito
flagrante es una continuidad de hechos que va desde el inicio de la accin
delictiva, hasta que el delincuente se separa materialmente de la escena
del crimen y, eventualmente, de la inminencia de su captura si fuera
perseguido.
La doctrina suele identificar a la flagrancia desde su sentido estricto o
propio, a si como tambin en su sentido amplio o impropio; es decir, suele
hablarse a nivel propio doctrinario de la flagrancia propia o real y de la
flagrancia impropia o cuasi flagrancia. En el primer caso se vincula la
situacin en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente
cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo 113; el segundo, en
cambio, versa sobre una situacin en la que se prescinde de la
percepcin del agente al momento de cometer el hecho punible, puesto
que se admite su verificacin despus de haberse cometido este en un
tiempo inmediatamente siguiente114.
1.2.

Requisitos: En la doctrina espaola se asume la presencia de tres


requisitos: a) inmediatez temporal, esto es, que el delito se este
cometiendo o se haya cometido instantes antes; b) inmediatez personal,
es decir, que el delincuente se encuentre all en ese momento, en
situacin tal con relacin al objeto o a los instrumentos del delito y que
ello ofrezca una prueba evidente de su participacin en el hecho; y, c)
necesidad urgente que determina la intervencin imperiosa de la polica
con el doble fin de poner trmino a la situacin existente, impidiendo en

113

114

Aqu se identifica y concurre la denominada percepcin sensorial de la accin delictiva. FERRERIRA


DE ABREU, F. La flagrancia en los delitos permanentes y los delitos de ejecucin instantnea y efectos
permanente. En: Revista CENIPEC. N 26. 2007. Pg. 33.
MANZINI, V. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo IV. Editorial Ediciones de Cultura Jurdica.
Caracas. 1987. Pg. 129.

130

todo caso la posible propagacin del mal que la infraccin acarrea, y de


conseguir la detencin del autor de los hechos 115.
En el caso peruano, los elementos bsicos que suelen identificarse -nivel
del Tribunal Constitucional- nicamente estn determinados por la
inmediatez personal y la inmediatez temporal 116, hacindose a un lado as
al elemento asimilado para el ordenamiento espaol de la necesidad
urgente117. As tenemos:
a)

Inmediatez

Personal:

Importa

para

este

elemento

que

necesariamente el autor debe encontrarse en las proximidades del


lugar de comisin del delito y en una relacin tal con el objeto o
instrumentos utilizados que evidencien su participacin en este.
b)

Inmediatez Temporal: Resulta decisivo que el espacio de tiempo


transcurrido entre la consumacin del delito y el descubrimiento de la
comisin sea muy corto - Post Factum inmediatum -, ya que de esta
manera no habr dudas en cuanto a la atribucin de los hechos a la
persona que se encuentre directamente relacionada con estos. Para
considerar un delito como todava flagrante este debe haberse
cometido instantes antes, en un momento inmediatamente anterior, y
ser an posible la percepcin a travs de los sentidos de la indudable
vinculacin del autor con los hechos acaecidos118.

c)

Necesidad Urgente: que hace exigible la intervencin inmediata de la


autoridad policial a fin de impedir la posible propagacin del dao y
lograr la detencin del autor del hecho punible 119.

115

116

117

118

ARAGONES MARTINEZ, S. Derecho Procesal Penal. Quinta Edicin. Editorial centro de estudios
Universitarios Ramn Arces. Madrid. 2002. Pgs. 336-337.
La Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 2096-2004-HC/TC. Fundamento 4. en
Gaceta del Tribunal Constitucional.
Mas, la Defensora del Pueblo acogiendo una postura particular, asimila no nicamente los elementos de
inmediatez reconocidos por el Tribunal constitucional, sino que le adiciona el elemento de percepcin
directa de la comisin de un hecho delictivo.
HOYOS SANCHO, M. Anlisis comparado de la situacin de Flagrancia. En: Revista de Derecho.
Volumen XII. Editorial valdivia. Lima. 2001. Pg. 138.

131

1.3.

La flagrancia en la Legislacin Peruana: Desde la constitucin de


1826, la alusin a la flagrancia se hallaba presente; claro est, en estricto,
la denominacin literal era in inflagrante y esa fue la expresin hasta la
entrada en vigencia de la Constitucin de 1933 en que la referencia fue ya
en el sentido de flagrante delito, mantenindose esta hasta la
actualidad120, tal como consta en el artculo 2 inciso 24, literal f) de la
Constitucin Poltica de 1993.
En el ao 2000 se tiene conocimiento de la entrada en vigor de una
norma (aunque de rango inferior) que acogi en su contenido una
aproximacin a lo que es la flagrancia delictiva; se trata de D.S. N 0082000-IN Reglamento de la Ley Orgnica de la Polica Nacional del Per.
As entonces, ni ms ni menos que de la mano de la institucin del
supuesto de flagrancia, apareci- aunque someramente- una referencia
que coadyuvaba el entendimiento del artculo 2 inciso 24 literal f) de la
Ley fundamental. En este sentido, la norma continente de tal referencia, y
que, por cierto, estructuralmente se halla situada entre las facultades que
se le confieren a la Polica Nacional, est representada por el artculo
11.7, parte in fine, en la cual someramente se expresa: (...) La Flagrancia
se configura al momento de la comisin del delito o inmediatamente
despus de cometido.
En el ao 2003 entr a regir la Ley N 27934, esta norma fue dada con la
finalidad de regular y establecer las acciones pertinentes a cargo de los
representantes del Ministerio Pblico as como de los efectivos y
miembros de la Polica Nacional dentro de la investigacin preliminar del
delito. En este contexto, fue en el artculo 4 de la ley rubricado como

119

120

SAN MARTN, Castro. Derecho Procesal Penal. Segunda Edicin. Editorial Grijley. Lima. 2003. Pg.
1103 y ss.
RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la
pontificia Universidad catlica del Per. Lima. 1999. Pg. 481-484.

132

concepto de flagrancia- que el legislador introdujo los supuestos en los


cuales concurre o existe flagrancia. Esto consistan en:
a)

el autor es descubierto en la realizacin del hecho punible.

b)

El agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber


realizado el acto punible.

c)

El agente es sorprendido con objetos o huellas que revelan que


acaba de ejecutar el acto punible.

Ya para el 2004, la orientacin seguira la misma lnea, pero esta vez de


la mano con la publicacin del Decreto Legislativo N 957, mediante el
cual se dedicara un apartado especfico que se halla en el artculo 259,
inciso 2 del mencionado decreto. As pues en el texto original del Cdigo
Procesal Penal de 2004 se refera de la flagrancia, lo siguiente: existe
flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y en esa
circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y
capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo 121.
Como se aprecia, las referencias de la flagrancia delictiva en la ley N
27934 as como en el NCPP son idnticas 122. Por ende, a partir del ao
2003, la orientacin asumida por el legislador peruano era la de permitir la
detencin policial en flagrante delito, comprendindose a este en las
modalidades de flagrancia real, flagrancia ficta, y flagrancia presunta. El
animo legislativo de asegurar la persecucin penal pblica frente a
quienes eran descubiertos al momento mismo en que cometan un ilcito
penal; tambin frente a quienes luego de ser descubiertos de haber

121

122

Es vlida en este sentido la referencia a que el Decreto Legislativo N 957. Por ello, queda descubierto y
despejado que el antecedente del tratamiento legislativo que se le dio a la flagrancia a partir del 2003viene
decididamente extrado del artculo 106. 8 segundo prrafo, del Cdigo Penal de 1991, cuerpo normativo que
por cierto tal como se recuerda- nunca entr a regir completamente en el ordenamiento peruano.
As como idntica en cuanto a estas redacciones, es la contenida en el CPP 1991.

133

perpetrado un hecho delictivo, eran perseguidos 123; y, finalmente, frente a


quienes eran sorprendidos con huellas u objetos que indicaran sin
dubitacin posible, su relacin con la comisin de una determinada
conducta delictiva124.
1.4.

Decretos Legislativos Ns. 983 y 989: El 22 de julio de 2007 qued


consumada y satisfecha la encargatura que se le hiciera al Poder
Ejecutivo para dar cabal cumplimiento a lo facultado por la Ley N 29009.
De esta manera, la regulacin establecida previamente sobre la detencin
por flagrante delito, fue modificada considerablemente en los dos
dispositivos legales que desde el 2003 y 2004 fueron los encargados de
contener su descripcin. As pues, tanto el artculo 259 del CPP del 2004
como el artculo 4 de la Ley N 27934 125, recibieron la modificacin del
artculo 3 del Decreto Legislativo N 983 y del artculo 1 del Decreto
Legislativo N 989, respectivamente. As como ocurra antes, su actual
descripcin (modificada) sigue siendo idntica para uno y otro caso. De la
vigente regulacin, la flagrancia delictiva se configura de acuerdo con los
siguientes supuestos:
a)

El agente es descubierto en la realizacin del hecho punible.

b)

El agente es descubierto cuando acaba de cometer el hecho punible.

c)

El agente ha huido y ha sido identificado por el agraviado


inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, siendo
encontrado dentro de las 24 horas de producido.

d)

El agente ha huido y ha sido identificado por persona que haya


presenciado el hecho inmediatamente despus de su perpetracin,
siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido.

123

124
125

SNCHEZ VELARDE, P. La Detencin en el Nuevo Proceso Penal Peruano. En: Anuario de Derecho
penal 1993. Lima. Pg. 66.
Para evitar excesos, este supuesto fue interpretado restrictivamente.
Como una cuestin enteramente llamativa, pero en apariencia intrascendente, el artculo 4 de la Ley
27934anteriormente se hallaba rubricado como concepto de flagrancia, a partir de la modificatoria
introducida, dicho artculo qued rubricado como detencin en flagrancia.

134

e)

El agente ha huido y ha sido identificado por medio audiovisual o


anlogo

que

haya

registrado

imgenes

de

dicho

agente,

inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, siendo


encontrado dentro de las 24 horas de producido.
f)

El agente es encontrado dentro de las 24 horas despus de la


perpetracin del delito con efectos o instrumentos procedentes de
aquel o que se hubieren empleado para cometerlo que indiquen su
probable autora o participacin en el hecho delictuoso.

g)

El agente es encontrado dentro de las 24 horas despus de la


perpetracin del delito con seales en s mismo o en su vestido que
indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.

Es esta la identificacin especfica de la que aqu se parte para la


configuracin de la flagrancia. El incremento en cuanto a los supuestos
para dicha configuracin es notorio de cara a las normas procsales
penales que regan antes de su modificacin. Hay quienes por su parte
indican tres elementos en la flagrancia delictiva: a) La flagrancia delictiva
propiamente dicha, b) la cuasiflagrancia o flagrancia impropia; y c) la
presuncin de flagrancia126. Sin embargo, aqu se cree que estas tres
modalidades o momentos tambin concurran en la redaccin anterior de
los artculos 4 de la Ley N 27934 y del artculo 259.2 del NCPP. Por
tanto la esencia modificatoria no va por el lado de las modalidades
establecidas de la flagrancia delictiva, sino que lo hace por el margen de
la amplitud de los supuestos considerados para su configuracin.
La expresin de rechazo y desconcierto por un sector casi mayoritario de
la doctrina nacional127, e incluso de algunas instituciones autnomas, no
126

127

PANTA CUEVA, D. Redefiniendo la flagrancia delictiva. Anlisis y crtica de una sentencia del
Tribunal Constitucional y del Decreto Legislativo N 989. En: Dialogo con la Jurisprudencia. N 111.
Editorial Gaceta Jurdica. Lima. Diciembre. 2007. Pg. 240.
GALVEZ VILLEGAS, T. El Cdigo Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y crticos.
Editorial Jurista. Lima. 2008. Pg. 527. PANTA CUEVA. Ob. Cit. Pg. 243.

135

se hizo esperar. Y es que, la incidencia en derechos fundamentales de tan


alto valor y tan preciados- como lo es la libertad individual- requiere de un
repensamiento inequvoco que en todo momento pondere la naturaleza y
grado de la excepcin en cuanto al derecho que se vulnerar
legtimamente.
Por ltimo, en nuestra opinin, no cabe duda que en la actual regulacin
de la flagrancia delictiva, existe un aspecto en particular que se ha
constituido en uno de los eslabones flojos del sistema de detencin: la
alusin por partida doble al tiempo de veinticuatro horas en el que el
agente es encontrado luego de producido el hecho punible. La inmediatez
o simultaneidad es la nota fundamental que define la naturaleza de la
flagrancia y cuasiflagrancia. En tal sentido el lapso de 24 horas
introducido por la norma modificatoria, desnaturaliza la propia esencia de
esta institucin. Facultar a la polica a detener a una persona hasta un da
despus (dentro de las 24 horas) de ocurrido el hecho, con la sola
sindicacin del agraviado o de un testigo, ya no presente en ese nivel de
conviccin que justifica la detencin 128, y puede prestarse a graves
abusos en detrimento de la libertad de los ciudadanos.
Entre tanto, el artculo 4 de la Ley N 27934 incorpora el supuesto
denominado cuasiflagrancia, esto es, cuando el autor resulta sorprendido
con objetos o huellas que revelan que ha cometido o viene de cometer un
hecho delictivo129. Se trata de un supuesto que tambin justifica una
limitacin de la libertad personal, debido a su razonabilidad. En suma, los
128

129

En el mismo sentido, UGAZ SNCHEZ-MORENO. Comentarios a la modificacin del artculo 259.


Pg. 329. Cuando expresa que se soslaya que la imposicin de la flagrancia como limite a la detencin, dada
la gravedad que implica la privacin de la libertad, se oriente precisamente a que dicha figura se restrinja a
un perodo temporal en el que la duda sobre la autora del crimen se reduce al mnimo. La compensacin en
dicha institucin de la mera identificacin del sospechoso, desnaturaliza absolutamente la flagrancia
delictiva.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal Penal. Tomo II. Segunda Edicin. Editorial Grijley.
Lima. 2003. Pg. 1104.

136

supuestos de flagrancia delictiva constituyen una forma de limitacin de la


libertad personal en aras de garantizar, precisamente, la libertad personal,
puesto que esta se limita solo en determinados supuestos establecidos en
la Constitucin Poltica y permite al ciudadano prever en qu casos puede
ser detenido por la autoridad policial sin necesidad de una autorizacin
judicial expresa. Por otra parte con la modificatoria dada en el artculo
259 del NCCP, se da la cuasiflagrancia en los supuestos: Cuando el
sujeto huye y es identificado inmediatamente despus de la perpetracin
del hecho punible por el agraviado o por otra persona que haya
presenciado el hecho punible o por medio audiovisual o anlogo que haya
registrado imgenes de este y es encontrado dentro de las 24 horas de
producido el hecho punible; y, el segundo supuesto, cuando es
encontrado dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del delito
con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido
empleados para cometerlos o con seales en s mismo o en su vestido
que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
2. CONCEPTO DE DETENCIN PRELIMINAR
2.1.

Concepto: Es la medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone


el encarcelamiento del imputado, en razn de que adems que se
cumplen los requisitos formales para su procedencia, resulta necesaria
para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible neutralizar
con otra medida de coercin menos grave.
Segn el Tribunal Constitucional espaol, "Debe considerarse como
detencin cualquier situacin en que la persona se vea impedida u
obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta
lcita, de suerte que la detencin no es una decisin que se adopte en el
curso de un procedimiento, sino una pura situacin fctica, sin que
puedan encontrarse zonas intermedias entre detencin y libertad y que

137

siendo admisible tericamente la detencin pueda producirse en el curso


de una situacin voluntariamente iniciada por la personal. (STC 98/1986).
Para el Tribunal Constitucional espaol, la adopcin de la medida de
detencin judicial, deber realizarse de acuerdo a la siguiente doctrina:
a) La finalidad esencial de la prisin provisional no puede ser otra que la
de garantizar la presencia del inculpado en el acto del juicio oral,
puesto que la prueba ha de surgir bajo la vigencia de los principios
inherentes al proceso penal de inmediacin, contradiccin, oralidad,
defensa, de tal manera que, si el acusado no est presente, el juicio no
se puede celebrar, salvo supuestos muy excepcionales, que no son del
caso, con grave dao de la justicia.
b) La resolucin que decreta una prisin provisional ha de estar
suficientemente motivada, tomando en consideracin la trascendencia
de la decisin en virtud de la cual se priva de libertad a una persona.
Esta motivacin, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal (SSTC
56/1987, 128/1995 y 37/1996), ha de incidir especialmente en el
examen ponderado de los valores igualmente importantes, en principio,
de la libertad, como valor supremo de la persona y las exigencias
legtimas de la justicia.
c) En orden a las diferentes situaciones que se dan segn el momento en
que la prisin provisional se acuerda, en funcin del peligro de fuga,
hay que sealar que aun siendo cierto que a medida que pasa el
tiempo aquel peligro puede disminuir, no siempre suceder de esta
manera, de tal forma que si el delito imputado es muy grave, puede
justificarse la permanencia de la prisin provisional acordada.
2.2.

Tipologas: El artculo 2, 24, f) de la Constitucin reconoce dos clases


de medidas cautelares de privacin de libertad.

138

2.2.1. Detencin policial por autoridades policiales: Es la privacin de la


libertad de una persona por parte de la Polica durante un lapso de
tiempo determinado por la ley (24 horas o al trmino de la distancia
para delitos comunes y hasta 15 das para los delitos exceptuados).
GIMENO SENDRA manifiesta: Es una medida cautelar ejecutada
en funcin de la incoacin de un proceso penal, cuya finalidad es la
de garantizar la futura aplicacin del jus puniendi y, de modo
inmediato, la de proporcionar al Juez el primer sustrato fctico para
el inicio de la instruccin formal y la adopcin, en su caso, de las
medidas preventivas que correspondan. La detencin preliminar
policial es, en consecuencia, instrumental respecto a la detencin
policial. ORTELLS RAMOS, siguiendo a DE LUCA y FOSCHINI,
acota al respecto que ... precisamente, por tener esa caracterstica
de instrumentalidad en segundo grado, est considerada como una
medida precautelar130.
2.2.2. Detencin Por mandato judicial: Que a la vez presenta los
siguientes supuestos:

La detencin preliminar a solicitud del fiscal en aquellos casos


de delitos no flagrantes, regulada en la Ley N 27934.

La detencin preliminar a solicitud del fiscal como medida


excepcional de limitacin de derechos en la investigacin
preliminar, regulada en la Ley N 27379.

Detencin Judicial o prisin preventiva, regulada en el artculo


135 del Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, hay otras
situaciones en donde se priva (momentneamente) la libertad
personal de un sujeto; como: el arresto ciudadano y la privacin
de libertad como ejercicio de la potestad disciplinaria del juez.

130

Citados por FRANCO ALZAMORA, Carlos. Suboficial Tcnico de Segunda. Consideraciones de


carcter legal sobre la detencin policial. En: Revista de la Polica Nacional del Per.

139

3.

DETENCIN PRELIMINAR EN ESTADO DE FLAGRANCIA DELICTIVA


En un sentido amplio la detencin es toda medida de hecho, justa o injusta, y
adoptada por una persona o por su orden, contra otra, que suponga una
vulneracin de la libertad ambulatoria o de movimientos. Es toda privacin de la
libertad de movimiento que no consista en la ejecucin de una pena o en el
cumplimiento de la medida cautelar de prisin provisional, adoptada en el marco
de un proceso penal abierto o por abrir131.
La detencin por delito flagrante constituye una situacin sumamente singular,
respecto a la regla representada por el general respeto y proteccin que depara
nuestra ley a la libertad personal y a la excepcin, constituida por la detencin
mediando orden judicial escrita y debidamente fundamentada.

4.

DETENCIN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA DELICTIVA


4.1.

Concepto: Es la privacin de la libertad personal de una persona, ante


requerimiento del fiscal al juez penal competente para que emita orden de
detencin, el cual la dicta tomando en consideracin la presencia de dos
supuestos: de urgencia y peligro en la demora, que puedan acarrear la
prdida de los elementos materiales o evidencias del hecho delictuoso, por la
cual se requiere el inicio de la investigacin preliminar para determinar el
grado de vinculacin del o los implicados dentro de los alcances del artculo
2 de la Ley N 27934132.

4.2.

Detencin a solicitud del fiscal en caso de no flagrancia delictiva:


En el marco de la lucha contra la delincuencia organizada, cuyo accionar
afecta bienes jurdicos de especial relevancia penal, desde haca mucho

131

132

CALDERON CRUZ, Edmundo P. Y FABAN ROSALES, Ayme O. La Detencin Preliminar


Ministerio Pblico y Control Constitucional. Editorial Idemsa. Lima. 2008. Pg. 128.
En: Expediente N 11-2007. Poder Judicial del Per. Corte Superior de Justicia de Lambayeque. De igual
opinin en el Expediente 2809-2006- 10 JP.

140

tiempo se haba notado una grave ausencia normativa y un inusitado


desencuentro entre la legislacin procesal vigente y las exigencias de
eficacia de la persecucin penal. Esta situacin se aprecia en la investigacin
preliminar. Si la investigacin es un acto de autoridad (principio de oficialidad)
y puede durar un tiempo variable, aunque siempre breve, el riesgo de
ineficacia en atencin al peligro por la demora puede resultar muy serio y, en
todo caso, impedir gravemente la eficacia de la persecucin penal, en la
medida en que no se le reconozca la posibilidad de afectar o limitar derechos
en aras de garantizar la eficacia de las averiguaciones. Es por todos
conocido, en el campo criminalstico, que sin los primeros momentos de la
investigacin no se obtienen y aseguran rpidamente las fuentes de prueba y
a las personas vinculadas al delito, la meta del esclarecimiento se ve
seriamente dificultada. Su indispensabilidad es, como postula ROXIN que el
proceso penal no puede funcionar sin ellas 133.
La doctrina procesalista clasifica las medidas limitativas en: a) cautelares,
para garantizar la eficacia de las futuras sanciones que se impondrn al
dictarse sentencia condenatoria y evitar se perjudique la actividad de
investigacin o de enjuiciamiento; y, b) instrumentales restrictivas de
derechos, en cuanto meta del procedimiento penal. Pertenecen a la primera,
la detencin preliminar y dems restricciones menos intensas a la libertad
personal y de trnsito, as como las de embargo, secuestro o incautacin; y,
a la segunda, el allanamiento, la interceptacin de correspondencia, clausura
temporal d locales, etc.
Al respecto la Ley N 27934 ha regulado una medida limitativa de carcter
cautelar ejecutable antes del inicio del proceso penal denominada: detencin
preliminar o detencin a solicitud del fiscal.

133

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto. Buenos Aires. 2000. Pg. 249.

141

As, en aquellos casos de urgencia y peligro en la demora, antes de iniciarse


formalmente la investigacin, el fiscal podr solicitar al juez penal la
detencin preliminar del o los inculpados hasta por 24 horas, nicamente en
aquellos casos en que no se da alguno de los supuestos de flagrancia
regulados por el artculo 4 de la ley. Una vez que el juez penal haya recibido
la solicitud respectiva, deber proceder a resolver de inmediato, sealando
expresamente si otorga o deniega el pedido del fiscal. Y en caso de que el
juez penal ordene la detencin preventiva solicitada, deber poner en
conocimiento de la PNP dicha medida en el ms breve plazo posible a fin de
que dicho organismo proceda a su ejecucin inmediatamente; dicho acto se
realizar a travs de un escrito bajo cargo. Asimismo, la ley ha establecido
que en razn a circunstancias extraordinarias podr ordenarse el
cumplimiento del mandato judicial por correo electrnico, facsmile,
telefnicamente u otro medio de comunicacin vlido con el cual se garantice
la veracidad de dicho mandato.
4.3.

Presupuestos de detencin preliminar en estado de no flagrancia:


La ley 27934, reproduciendo el artculo 107 del Cdigo Procesal Penal
tercer prrafo, estableci que cuando no se d el supuesto de flagrancia
antes de iniciarse formalmente la investigacin en caso de urgencia y peligro
en la demora, el fiscal puede solicitar al juez que dicte la medida de
detencin preliminar, para cuya concesin, se realizar mediante resolucin
escrita y motivada en la cual debe expresar los fundamentos de hecho y de
derecho que la sustenten y hasta por 24 horas.
En la detencin a solicitud del fiscal o detencin preventiva debemos precisar
que para una eficaz tramitacin de la solicitud de detencin, la polica debe
presentar al fiscal un parte de avance de investigaciones que justifique la
solicitud de la medida cautelar de carcter personal, que el fiscal va a dirigir
al juez. En dicho parte policial, adems de constar de manera indudable la

142

individualizacin del presunto autor y su identificacin, debe contener prueba


material o indicios razonables que vincule al presunto autor con el hecho
imputado.
Habiendo ordenado el juez penal la detencin preliminar o preventiva, que
fue solicitada por el fiscal, esta medida deber ser puesta en conocimiento de
la Polica Nacional, en forma escrita donde consten los datos de identidad de
la persona a detener a fin que sea ejecutada de inmediato y sin confusin
alguna. Para los efectos de poner en conocimiento la resolucin judicial
podr a este respecto y slo debido a circunstancias extraordinarias podr
ordenarse el cumplimiento del mandato judicial utilizando aparatos tcnicos
como correo electrnico, facsmil, telfono u otro medio de comunicacin
vlido que garantice la veracidad del mandato judicial.
Por otro lado, esta ley tambin prev que iniciada la investigacin preliminar,
exista o no flagrancia, el fiscal podr pedir al juez penal la emisin de las
medidas coercitivas establecidas en los artculos 135 y 143 del Cdigo
Procesal Penal de 1991, de los cuales el primero est referido a los
requisitos que debe observar el juez para dictar el mandato de detencin y el
segundo al mandato de comparecencia.
En este orden de ideas se tienen como presupuestos de este tipo de
detencin: a) la ausencia de delito flagrante; b) urgencia; c) peligro en la
demora; y, d) temporalidad.
a)

Ausencia de delito flagrante: Para el tipo de detencin a solicitud


del fiscal no concurren los tres casos de flagrancia delictiva: a) flagrancia
propiamente dicha; b) cuasi-flagrancia; o, c) presuncin legal de
flagrancia. En suma, que no se de relacin de inmediatez o temporalidad
cercana entre el evento delictivo y el conocimiento, por parte de la
autoridad fiscal, de la realizacin de tal hecho.

143

b)

Urgencia: La necesidad exige que la medida limitativa slo debe


imponerse cuando resulta indispensable limitar un derecho para evitar el
peligro de fuga, de ocultacin patrimonial o para obtener una fuente de
investigacin, sin cuya ejecucin patrimonial o para obtener una fuente de
investigacin, sin cuya ejecucin el objetivo de aseguramiento se puede
frustrar. La urgencia denota la obligacin apremiante, en atencin a las
circunstancias de la causa, de limitar un derecho para conseguir una
evidencia o asegurar una persona o bienes.
En consecuencia, la necesidad y urgencia de la medida exigen que el
pedido y la decisin jurisdiccional se produzcan con la mayor rapidez a fin
de asegurar el xito de su cumplimiento, tanto ms si esta detencin tiene
un trmino perentorio y supone que dentro del mismo, se podr decidir
con la promocin de la accin penal por el Ministerio Pblico.

c)

Peligro en la Demora: El peligro en la demora se funda en el


concepto de peligro procesal, conocido con la voz latina periculum in
mora, esta integrado por dos supuestos: la intencin del imputado a
sustraerse de la accin de la justicia, y la intencin de perturbar la
actividad probatoria.
Un indicador que se toma en cuenta a la hora de la determinacin del
peligro de fuga esta dado por la gravedad de la pena que se espera como
resultado de procedimiento. Sin embargo, la gravedad de la pena no
puede por si solo justificar la existencia del peligro procesal de fuga, en
principio, porque la gravedad de la pena fue considerada en el texto de la
norma como supuesto para determinar la existencia de un presupuesto
distinto al peligro procesal, no pudiendo as considerarse por si sola como
determinante de un presupuesto distinto. Pero adems porque la

144

consideracin de la gravedad de la pena como determinante del peligro


de fuga ha sido cuestionada por la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos; cuestionamiento acogido por el Tribunal Constitucional (mutatis
mutandi a la detencin judicial) en el Expediente N 1091-2002-HC/TC.
d)

Temporalidad: Producida la detencin del investigado, este de ser


informado por escrito e inmediatamente de las razones de la privacin de
su libertad y dentro de las 24 horas debe decidirse su situacin jurdica,
esto es, si se promueve o no la accin penal.
Esta situacin diferencia a este tipo de detencin a solicitud del fiscal en
aquellos casos en que la investigacin preliminar se realiza ante un delito
no flagrante con la detencin preliminar de la Ley N 27379, la cual ser
aplicado para un nmerus clausus de delitos y por el plazo de quince das
(prorrogable a 15 das), en donde en el trmino de 24 horas debe ser
puesto a disposicin del juez del detenido, en donde se podr dilucidar la
inmediata libertad del detenido o la variacin de la medida impuesta.

4.4.

Convalidacin de la detencin preliminar a solicitud del fiscal


cuando no hay delito flagrante: El decreto legislativo N 989 incorpora la
medida de convalidacin de la detencin cuando se trate de delitos
perpetrados por organizaciones criminales, trfico ilcito de drogas, lavado de
activos, terrorismo, secuestro, extorsin y trata de personas. Se entiende que
esta procede una vez vencido el plazo de la detencin preliminar dispuesta
por el juez y siempre que subsistan las razones que determinaron su
imposicin. Vencido el plazo de convalidacin, el fiscal deber presentar la
correspondiente denuncia ante el juez competente o, en caso contrario,
disponer la libertad del detenido. La convalidacin procede tanto en los casos
de detencin en flagrancia como en los casos que no existe flagrancia.

145

As para el caso en que nos amerita debemos expresar que el juez deber
decidir su procedencia del mismo da que recibe la solicitud del fiscal, quien
deber haber puesto al detenido a disposicin del

juez para que en

presencia de su abogado se verifique su identidad. Para ello deber:

Existir razones para considerar que una persona ha cometido


cualquiera de los delitos antes previstos.

Por las circunstancias del caso, pueda existir peligro de fuga.

Para este efecto habra que tener en consideracin que siendo el peligro
procesal el elemento indispensable para dictar contra una persona una
medida de coercin, esta precisamente no debe presumirse, sino que ha de
existir y estar sustentada en elementos reales; por tanto no debiera
entenderse como una simple sospecha de peligro procesal pues con ello se
estara dejando el abandono y serio peligro al imputado. Mas an cuando el
artculo 2-C de la Ley N 27934 establece que el auto de convalidacin de la
detencin deber contener entre otros las circunstancias del caso concreto
de las que pueda desprenderse peligro de fuga.
4.5.

Finalidad de la detencin Preliminar a solicitud del fiscal cuando no


hay delito flagrante: La ley N 27934 surge como consecuencia de
posibilitar una mejor investigacin y persecucin penal contra las personas
involucradas en la presunta comisin de un delito. Surge la necesidad de
asegurar el xito de la investigacin preliminar y tambin judicial,
disponindose la posibilidad de adoptar medidas cautelares incluso antes de
iniciarse formalmente un proceso penal.
La excepcionalidad de la medida de detencin hace que sta slo se dicte en
los casos estrictamente necesarios, debidamente sustentados, tanto por el
fiscal que los solicita como por el juez que lo dispone mediante resolucin.
De all que se respete sobremanera la potestad del rgano jurisdiccional de
146

dictar las medidas cautelares propias de un procedimiento judicial regular


antes de haberse iniciado134.
Todo ellos nos permite afirmar la existencia de principios tan importantes que
rigen estas medidas como son la excepcionalidad, la judicialidad y la
motivacin de dichas medidas, a los que deben agregarse naturalmente los
principios de proporcionalidad y necesidad, principalmente.
5.

DETENCIN PRELIMINAR EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE


2004
Como es de pblico conocimiento, el Cdigo Procesal Penal, publicado en Julio
del 2004135, ha entrado en vigencia en los Distritos judiciales de Huaura y la
Libertad, as como tambin en nuestro distrito judicial del Departamento de
Lambayeque. El nuevo texto adjetivo de corte acusatorio con tendencia
adversarial, presenta una serie de innovaciones, entre las cuales resalta el
tratamiento que le da a la detencin, tanto policial, por arresto ciudadano y por
solicitud fiscal (tambin conocida como preliminar judicial), diferencindola con la
prisin preventiva (la cual, sera equivalente al hoy en da mandato de detencin).
En los artculos 259 al 267 del NCPP, regula las diferentes modalidades de
detencin de la siguiente forma:
5.1.

Detencin Policial: La polica tendr, sin mandato judicial, a quien


sorprende en flagrante delito. Exige flagrancia cuando la realizacin del
hecho punible es actual, y en esa circunstancia, el autor es descubierto, o
cuando es perseguido o capturado inmediatamente de haber realizado el
acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que
acababa de ejecutarlo. Si se tratara de una falta o de un delito sancionado
con una pena no mayor de dos aos de privacin de libertad, luego de los

134
135

CALDERON CRUZ, Edmundo P. Y FABAN ROSALES, Aym O. Ob. Cit. Pg. 177.
Publicado, el 29 de Julio de 2004 a travs del Decreto legislativo N 957.

147

interrogatorios de identificacin y dems actos de investigacin urgentes,


podr ordenarse una medida menos restrictiva o su libertad.
5.2.

Arresto Ciudadano: Toda persona podr proceder al arresto en estado


de flagrancia delictiva. En este caso debe entregar inmediatamente al
arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms
cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda en
dirigirse a la dependencia policial ms cercana o al polica que se halle por
inmediaciones del lugar. En ningn caso el arresto autoriza a encerrar o
mantener privada su libertad en un lugar pblico o privado hasta su entrega a
la autoridad policial. La polica redactar un acta donde se haga constar la
entrega y las dems circunstancias de la intervencin.

5.3.

Detencin preliminar Judicial: El juez de la investigacin preparatoria,


a solicitud del fiscal, sin trmite alguno y teniendo a la vista las actuaciones
remitidas por aqul, dictar mandato de detencin preliminar, cuando:
a)

No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero


existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido
un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos
y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad
de fuga.

b)

El sorprendido en flagrante delito logre evitar su


detencin.

c)

El detenido se fugara de un centro de detencin


preliminar.

6.

CRITERIOS

HERMENETICOS

PARA

APRECIAR

LA

COSNTITUCIONALIDAD DEL MANDATO DE DETENCIN.


6.1.

El Mandato de detencin como medida cautelar y la presuncin de


inocencia: Es lnea jurisprudencial asentada la consideracin del mandato

148

de detencin como una medida cautelar: El tribunal Constitucional expresa


que en la medida en que la detencin judicial preventiva se dicta con
anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar.
No se trata de una sancin punitiva, por lo que la validez de sus
establecimiento a nivel judicial depende de que existan motivos razonables y
proporcionales que lo justifiquen136.
Esto quiere decir que el mandato de detencin no tiene por finalidad castigar
al procesado ni adelantar una posible condena, sino que tiene por finalidad
un aseguramiento. Cul es este aseguramiento? Lo ha dicho el mismo
Tribunal Constitucional: La detencin provisional tiene como ltima finalidad
asegurar el xito del proceso137.
La naturaleza cautelar y no punitiva de la medida de detencin preventiva se
entiende y justifica perfectamente por el hecho de que todas las personas
tenemos reconocido a nuestro favor el principio constitucional de presuncin
de inocencia. Dice la Constitucin Peruana, toda persona es considerada
inocente mientras nos e haya declarado judicialmente su responsabilidad
(artculo 2, inciso 24, apartado e del CP). Y esta presuncin de inocencia,
como bien ha dicho el Tribunal Constitucional, protege al procesado hasta la
expedicin de la sentencia final138.
No se trata, ha dicho el Supremo Interprete de la Constitucin peruana, de
una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinin
respecto a la culpabilidad del imputado en el ilcito que es materia de
acusacin, por cuanto ello implicara de presuncin de inocencia. Se trata de

136
137
138

STC. EXPEDIENTE. N 0791-2002-HC/TC del 21 de Junio de 2002. Fundamento 3.


STC. EXPEDIENTE. N 1567-2002- HC/TC del 5 de Agosto del 2002. Fundamento 3.
STC. EXPEDIENTE. N 2629-2003- HC/TC del 15 de Junio de 2004. Fundamento 2.

149

una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la


labor jurisdiccional139.
El principio de presuncin de inocencia en materia del mandato de detencin
tiene, por lo tanto, al menos dos consecuencias: La primera, que la
expedicin de la orden de detencin no puede venir solo justificada en la
posible pena que pueda recibir el procesado. Ha dicho el Tribunal
Constitucional que el mandato de detencin no puede solo justificarse en la
prognosis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se
aplicar a la persona que hasta ese momento tiene la condicin de
procesado, pues ello supondra invertir el principio de presuncin de
inocencia por el de criminalidad140. Y la segunda, es que el mandato de
detencin no puede ser la regla general, sino precisamente la excepcin. Ha
dicho el supremo interprete de la Constitucin que por imperio del derecho a
la presuncin de inocencia, el encarcelamiento preventivo no se ordenar
sino cuando sea estrictamente necesario para asegurar que el proceso se
pueda desarrollar sin obstculos hasta su finalizacin141.
6.2.

La excepcionalidad del Mandato de Detencin: En la medida que el


mandato de detencin supone la restriccin de la libertad del procesado,
debe ser considerado como una medida de excepcin. Esta consideracin
genera, cuando menos, las dos siguientes consecuencias: primera, que la
regla general no podr ser jams la detencin del procesado mientras dure el
proceso. As, en el artculo 9, 3 del pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos se ha establecido que la prisin preventiva de las personas que
hayan de ser juzgados no debe ser la regla general. La segunda
consecuencia es que el mandato de detencin solo podr expedirse cuando
concurran causas que as lo ameriten. Por eso es que se entiende

139
140
141

STC. EXPEDIENTE. N 0298-2003- HC/TC del 17 de Marzo de 2003. Fundamento 3.


STC. EXPEDIENTE. N 0791-2002- HC/TC del 21 de Junio de 2002. Fundamento 6.
STC. EXPEDIENTE. N 3771-2004- HC/TC del 29 de Diciembre de 2004. Fundamento 6.

150

perfectamente

que la garanta constitucional exige que nadie puede ser

detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez (artculo 2, inciso
24, literal f de la Constitucin).
El puede dictar mandato de detencin si atendiendo a los primeros recaudos
acompaados por el fiscal provincial sea posible determinar:
1.

Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin


de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo. No
constituye elemento probatorio suficiente la condicin de miembro de
directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito
imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por
una persona jurdica de derecho privado.

2.

Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de


pena privativa de libertad; y,

3.

Que existen suficientes elementos probatorios para concluir


que el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la accin
probatoria.

No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la


justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa (artculo
135 del CPP).
El mandato de detencin, por tanto, es una medida excepcional que obliga al
juez a emitir una resolucin fundamentada en la que se razonar
debidamente el cumplimiento de los requisitos del artculo 135 del CPP.
6.3.

El Mandato de detencin y el principio de proporcionalidad:


Mediante

este

principio

el

operador

jurdico

puede

enjuiciar

la

constitucionalidad de decisiones (pblicas o privadas) que afectan derechos

151

fundamentales142. En tanto que la detencin preventiva constituye una


medida que afecta el derecho a la libertad del procesado, no solo es posible
sino que es tambin necesaria su evaluacin mediante el principio de
proporcionalidad143.
6.3.1.

Mandato de detencin y juicio de idoneidad: Este juicio tiene una


doble exigencia. En primer lugar, que la medida restrictiva del derecho
de la libertad tenga un fin que sea constitucional; y en segundo lugar,
que la medida en si misma se idnea apara alcanzar el fin propuesto.
El mandato de detencin tiene por finalidad el aseguramiento del xito
del proceso. Ms concretamente, a decir del Tribunal Constitucional,
con el mandato de detencin se persigue asegurar que los procesados
no interfieran u obstaculizarn la investigacin judicial o evadirn la
accin de la justicia.
Si la medida de detencin preventiva tiene como consecuencia la
prisin del procesado, no hay problema en aceptar que con ella se
impide totalmente que este pueda evadir la accin de la justicia.
En consecuencia, aunque la realidad nos demuestra que la detencin
preventiva

no

siempre

asegurar

la

no

interferencia

no

obstaculizacin de la justicia, se entiende que s lo asegura en buena


medida, de modo que en uno y otro caso puede considerarse que la
medida restrictiva que es la detencin preventiva, es una medida
idnea para la consecucin del fin.

142

143

GONZALES-CUELLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el


Proceso Penal. Editorial Colex. Madrid. 1990. Pg. 21.
GONZALES LOPEZ, Jos R. Detencin Provisional y Proporcionalidad: En Revista Peruana de
Jurisprudencia. N 41. Julio. 2004. Pgs. XLIX-LVII.

152

6.3.2.

Juicio de Necesidad: este juicio significa que la medida restrictiva


del derecho debe ser la menos gravosa de entre dos medidas
igualmente idneas para alcanzar el fin propuesto.
A esta evaluacin de necesidad se refiere el Tribunal Constitucional
cuando exige que el mandato de detencin tenga el carcter
subsidiario. As se ha manifestado el alto Tribunal de la Constitucin:
el carcter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte,
el juez deba considerar si idntico propsito al que se persigue con el
dictado de la detencin judicial preventiva, se puede conseguir
aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad
locomotora del procesado.
Esto quiere significar que en el caso concreto el juez penal debe
preguntarse cul de los elementos que componen la finalidad de la
medida restrictiva se propone conseguir con el mandato de detencin.
Una vez que el juez haya identificado el peligro procesal que pretende
neutralizar (interferencia en la investigacin o el peligro de fuga), debe
preguntarse sobre qu medidas son idneas para alcanzar esa
finalidad.
De estas medidas, el juez est obligado a optar por aquella que siendo
idnea para enfrentar el peligro procesal, sea la que menos restrinja la
libertad del procesado. Si el juez no se detiene a realizar este juicio de
necesidad

(o

carcter

subsidiario

en

trminos

del

tribunal

Constitucional), y simplemente emite mandato de detencin, pudiendo


haber dispuesto una medida igualmente idnea pero menos restrictiva
(la comparecencia simple, la comparecencia restringida o la detencin
domiciliaria), entonces el mandato de detencin ser inconstitucional
por desproporcionado, al no haber pasado el juicio de necesidad.

153

6.3.3.

Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: Por este juicio el


juez debe evaluar los beneficios y los daos que se generen de
adoptar una medida restrictiva de un derecho, a fin de establecer si
entre ambos existe una adecuada relacin de equilibrio. As, una
medida sera desproporcionada por no ajustarse al juicio de
proporcionalidad en sentido estricto, si con ella se genera una
restriccin mayor que los posibles beneficios a obtener.
Sin embargo, esto no habilita a afirmar que a ms beneficio mayor
restriccin, pues ningn beneficio habilita a aceptar una restriccin
que vulnere el contenido constitucional del derecho fundamental que
se restringe con la medida144.
A este juicio se refiere el Tribunal Constitucional cuando ha
manifestado que la medida de detencin judicial debe encontrarse
acorde con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la
detencin judicial preventiva se debe dictar y mantener en la medida
estrictamente

necesaria

constitucionalmente

se

proporcional

persigue

con

su

con

los

dictado.

fines
Como

que
ha

manifestado la Corte Interamericana de Justicia, la proporcionalidad


debe existir entre el inters general de la sociedad en reprimir el delito
y el inters del individuo en que se respeten sus derechos
fundamentales145.
6.4.

Mandato de Detencin y Peligro Procesal: Es un criterio unnime en


la doctrina y jurisprudencia procesal penal que para la imposicin de la
medida de coercin personal de detencin, debido a la extrema limitacin del

144

145

CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido Proceso sustantivo al moderno juicio
de proporcionalidad. Editorial Universidad Austral baco. Buenos Aires. 2004. Pgs. 94-102.
Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Informe N 12/96. argentina. Caso 11245. Prrafo 86.

154

derecho a la libertad ambulatoria que ella comporta, es necesaria la


concurrencia de todos los presupuestos enunciados en el artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal, esto es, la pena probable, la prueba suficiente y el
peligro procesal146. Dicha medida es de carcter excepcional, toda vez que
incide gravemente en la limitacin de la libertad personal del imputado.
En cuanto al peligro procesal, cabe sealar que desde una perspectiva
constitucional y garantista, por ejemplo, una resolucin que se base en datos
fcticos no comprobados en la valoracin del peligro procesal no puede
fundamentar una restriccin de la libertad personal, en estos trminos, no
puede ser valorada para justificar la existencia del peligro procesal, pues de
hacerlo

se

vulneraran

los

lmites

que

impone

el

principio

de

proporcionalidad147, que busca proscribir la arbitrariedad de una decisin de


tales caractersticas.
El Tribunal Constitucional ha manifestado que la consecucin de la finalidad
que el Juez busca en el caso concreto debe examinarse en conexin con
distintos elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, puedan
presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado,
su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que,
razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una
posible sentencia prolongada. En consecuencia, concluye el supremo
interprete de la Constitucin peruana: la inexistencia de un indicio razonable
en torno a la perturbacin de la investigacin judicial o a la evasin de la
justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o el
mandamiento de la detencin judicial preventiva en arbitrario, por no
encontrarse razonablemente justificado.

146

147

SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal Penal. Tomo II. Segunda Edicin. Editorial Grijley.
Lima. 2003. Pg. 1129.
dem. Pg. 1125.

155

6.5.

El Mandato de Detencin y la Motivacin de las Resoluciones: Esta


exigencia de motivacin es una garanta constitucional del proceso debido y
de la tutela judicial efectiva. Como bien ha dicho el Tribunal constitucional,
mediante ella (la motivacin de las resoluciones), por un lado, se garantiza
que la administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitucin y las leyes (artculo 138 de la Constitucin) y, por otro, que los
justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa148.
Como toda resolucin judicial, el mandato de detencin debe estar
debidamente motivado. La necesidad de motivacin se justifica plenamente
porque se trata de una medida que restringe un derecho fundamental, la
libertad personal del procesado. Cuando se trata de fundamentar una
resolucin que dispone la prisin preventiva del procesado, el juez penal
est en la obligacin de realizar los tres juicios que componen el principio de
proporcionalidad.
Debe mostrar cul es el peligro procesal que intenta afrontar; debe
argumentar que el mandato de detencin es la medida menos restrictiva de
la igualmente idnea para alcanzar la finalidad propuesta; y debe apelar a las
concretas circunstancias del sujeto procesado para argumentar la posibilidad
del peligro procesado que dice estar presente en el caso, as como la
necesidad del mandato de detencin.
Las caractersticas que debe tener la motivacin de la detencin judicial
preventiva son: en primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe
expresar, por si misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven
para dictarla o mantenerla. En segundo trmino, debe ser razonada, en el
sentido que en ella se observe la ponderacin judicial en torno a la
concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopcin de la medida

148

STC EXPEDIENTE N 0791-2002-HC/TC. Cit. Fundamento 14.

156

cautelar, pues, de otra forma, no podra evaluarse si es arbitraria por


injustificada.
Si no existe un mandato de detencin motivado y pronuncindose al menos
de los aspectos antes mencionados, se estar ante una manifiesta
vulneracin tanto del derecho constitucional a la libertad personal como a la
tutela judicial efectiva en su exigencia de motivacin de resoluciones 149.
Precisamente por esto es que frente a esta situacin procede la interposicin
de una demanda de habeas corpus 150. Y es que se ha dispuesto en el
segundo prrafo del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional que el
habeas corpus procede cuando una resolucin judicial firme vulnera en
forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
7.

DETENCIN PRELIMINAR EN EL DERECHO COMPARADO


7.1.

En Chile: El nuevo Cdigo Procesal Penal 151 establece en su artculo 3


que el Ministerio Pblico dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de
delito, los que determinaren la participacin punible y los que acreditaren la inocencia del imputado, en
la forma prevista por la Constitucin y la ley. Y en el Artculo 23 precisa que Cuando en el
desarrollo de su actividad de investigacin el fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podr
citarla por cualquier medio idneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podr ocurrir ante el
juez de garanta para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia. Una nota

caracterstica, y que resulta importante remarcar lo constituye el Artculo 48


a travs del cual se indica que Cuando el imputado fuere absuelto o sobresedo
definitivamente, el Ministerio Pblico ser condenado en costas, salvo que hubiere formulado la
acusacin en cumplimiento de la orden judicial a que se refiere el inciso segundo del Artculo 462En
dicho evento ser tambin condenado el querellante, salvo que el tribunal lo eximiere del pago, total o
149

150

151

Se ha dispuesto como un derecho en la funcin jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones


judiciales en todas las instancias (artculo 2. 24 CP).
CASTILLO CORDOVA, Lus. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Editorial Universidad
de Piura- Ara. Lima. 2004. Pgs. 334-350.
Promulgado por ley 19696, publicado en D. O. el 12 de octubre de 2000

157

parcialmente, por razones fundadas que expresar determinadamente. Siendo en Chile la

accin penal pblica o privada, sta ltima significa que slo puede ser
ejercida por la vctima.
Por su parte, el artculo 77 establece las facultades que los Fiscales
ejercern para sustentar la accin penal pblica y bajo la forma prevista por
la ley. Con ese propsito practicarn todas las diligencias que fueren conducentes al xito de la
investigacin y dirigirn la actuacin de la polica, con estricta sujecin al principio de objetividad
consagrado en la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico. Siendo la funcin de la

polica Chilena en el procedimiento penal la de constituirse en auxiliar del


Ministerio Pblico en las tareas de investigacin y deber llevar a cabo las diligencias necesarias para
cumplir los fines previstos en este Cdigo, en especial en los artculos 180, 181 y 187, de conformidad
a las instrucciones que le dirigieren los fiscales. Tratndose de delitos que dependieren de instancia
privada se estar a lo dispuesto en los artculos 54 y 400 de este Cdigo. Asimismo, le corresponder
ejecutar las medidas de coercin que se decretaren. Carabineros de Chile, en el mismo carcter de
auxiliar del ministerio pblico, deber desempear las funciones previstas en el inciso precedente
cuando el fiscal a cargo del caso as lo dispusiere. Confirindose a la Polica realizar

ciertas actuaciones si orden previa, tales como Prestar auxilio a la vctima;


Practicar la detencin en los casos de flagrancia, conforme a la ley;
Resguardar el sitio del suceso, conforme lo regulado por el Artculo 83.
Asistindole a la polica la facultad de conducir a una persona hasta la
dependencia policial, cuando se encuentre sujeta a control policial; siendo
que el Ministerio Pblico podr requerir en cualquier momento los registros
de las actuaciones de la polica.
Precisando el artculo 125 que Ninguna persona podr ser detenida sino por orden de
funcionario pblico expresamente facultado por la ley y despus que dicha orden le fuere intimada en
forma legal, a menos que fuere sorprendida en delito flagrante y, en este caso, para el nico objeto de
ser conducida ante la autoridad que correspondiere. Precisando en el artculo 129 los

casos de procedencia de la detencin en caso de flagrancia, bajo los


siguientes trminos Cualquier persona podr detener a quien sorprendiere en delito flagrante,
158

debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la polica, al ministerio pblico o a la autoridad


judicial ms prxima. Los agentes policiales estarn obligados a detener a quienes sorprendieren in
fraganti en la comisin de un delito. No obstar a la detencin la circunstancia de que la persecucin
penal requiriere instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y
sancionados en los artculos 361 a 366 quater del Cdigo Penal. La polica deber, asimismo,
detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena y al que se
fugare estando detenido o en prisin preventiva.

En Chile, el Artculo 130 precisa los casos en los que puede existir una
situacin de flagrancia. As, Se entender que se encuentra en situacin de flagrancia: a) El
que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de cometerlo; c) El que huyere
del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o
cmplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con
objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren
sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para
cometerlo, y e) El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamaren
auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse.

En general, los plazos de detencin se establecen en relacin con la forma


en que se produjo la detencin; as se aquella fue en cumplimiento de una
orden judicial, se conducir inmediatamente al detenido a presencia del juez
que hubiere expedido la orden; sino fuera posible en el plazo mximo que no
exceder las 24 horas. Y si la detencin se practicare en virtud de los
artculos 129 y 130, el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de
detencin debern informar de ella al ministerio pblico dentro de un plazo mximo de doce horas. El
fiscal podr dejar sin efecto la detencin u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro
de un plazo mximo de veinticuatro horas, contado desde que la detencin se hubiere practicado. Si el
fiscal nada manifestare, la polica deber presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo
indicado, conforme al Artculo 131.

159

7.2.

En Bolivia: El Cdigo de Procedimiento Penal152 de Bolivia establece en


el Artculo 69, respecto de la Funcin de Polica Judicial, que aquella es una
funcin de servicio pblico para la investigacin de los delitos. La investigacin de
los delitos se halla a cargo del Ministerio Pblico, de la Polica Nacional y del
Instituto de Investigaciones Forenses, de conformidad con lo previsto por la
Constitucin Poltica del Estado, las leyes y con los alcances establecidos en este
Cdigo. La Polica Nacional, en ejercicio de funciones de polica judicial, y el
Instituto de Investigaciones Forenses participan en la investigacin de los delitos
bajo la direccin del Ministerio Pblico. Las diligencias de polica judicial en materia
de sustancias controladas sern procesadas por la Fuerza Especial de Lucha
Contra el Narcotrfico bajo la direccin del fiscal de sustancias controladas.

Correspondindole al Ministerio Pblico, en mrito a lo regulado por el


Artculo 70, dirigir la investigacin de los delitos y promover la accin penal pblica ante los
rganos jurisdiccionales. Con este propsito realizar todos los actos necesarios para preparar la
acusacin y participar en el proceso, conforme a las disposiciones previstas en este Cdigo y en su
Ley Orgnica. Igualmente deber actuar ante los jueces de ejecucin penal en todo lo relacionado con
el cumplimiento de la pena. Precisndose, en el Artculo 71, la Ilegalidad de la

prueba, la misma que no podr ser utilizada por el Fiscal en contra del
imputado; pues es funcin de todos los Fiscales velar por el cumplimiento efectivo de
las garantas que reconocen la Constitucin Poltica del Estado, las Convenciones y Tratados
internacionales vigentes y las leyes

En Bolivia, la norma adjetiva, en su artculo 74 precisa que la Polica


Nacional en la investigacin de los delitos, se encargar de la identificacin y aprehensin de los
presuntos responsables, de la identificacin y auxilio a las vctimas, de la acumulacin y seguridad de
las pruebas y de toda actuacin dispuesta por el fiscal que dirige la investigacin; diligencias que sern
remitidas a los rganos competentes. A las rdenes expedidas por las autoridades

judiciales se les denomina mandamientos, los mismos que deben de cumplir


de ciertas formalidades, como las advertidas en el artculo 128, por cuyo
152

LEY No. 1970, del 25 de Marzo de 1999

160

mrito ser escrito. Entre los tipos de mandamiento a dictar por el Juez se
ubican los relacionados a la detencin preventiva, entre otros (Artculo
129.3); siendo que a tenor de lo expuesto por el artculo 227, procede la
Aprehensin por la polica en los siguientes casos: a) Cuando haya sido sorprendida en flagrancia; b)
En cumplimiento de mandamiento de aprehensin librado por juez o tribunal competente; c) En
cumplimiento de una orden emanada del fiscal, y, d) Cuando se haya fugado estando legalmente
detenida. La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deber comunicar y ponerla a
disposicin de la Fiscala en el plazo mximo de ocho horas.

En tanto que el artculo 229 permite a los particulares a

proceder a la

aprehensin, en caso de flagrancia, debiendo entregar inmediatamente al


aprehendido a la polica, a la Fiscala o a la autoridad ms cercana, facultad
otorgada por la Constitucin Boliviana. Se precisa, adems, que el particular
que realice una aprehensin, recoger tambin los objetos e instrumentos
que hayan servido para cometer el hecho o sean conducentes a su
descubrimiento y los entregar a la autoridad correspondiente. Es en el
artculo 230 en donde se define la flagrancia, y bajo los siguientes trminos
Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de
intentarlo, de cometerlo o inmediatamente despus mientras es perseguido por la fuerza
pblica, el ofendido o los testigos presnciales del hecho.
En Bolivia, no procede la detencin preventiva: a) En los delitos de accin
privada; b) En aquellos que no tengan prevista pena privativa de libertad; y,
c) En los delitos sancionados con pena privativa de libertad cuyo mximo
legal sea inferior a tres aos. Debindose cumplir con los requisitos
contenidos en el artculo 233 para la procedencia de la detencin preventiva,
entre ellos: La existencia de elementos de conviccin suficientes para
sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partcipe de un hecho
punible; y, la existencia de elementos de conviccin suficientes de que el
imputado no se someter al proceso u obstaculizar la averiguacin de la

161

verdad. Conceptualizando, adems, lo que se entiende por peligro de fuga,


en el art. siguiente, precisando algunas circunstancias como: que el imputado
no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia, negocios o trabajo
asentados en el pas; Las facilidades para abandonar el pas o permanecer
oculto; la evidencia de que el imputado est realizando actos preparatorios
de fuga; y, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro
anterior, en la medida que indique su voluntad de no someterse al mismo.
Tambin precisa lo que se deber de entender por peligro de obstaculizacin,
la competencia, forma y contenido de la decisin.
En el Artculo 296 se precisa que En los casos que este Cdigo autoriza aprehender a los
imputados, los miembros de la polica debern cumplir con los siguientes principios bsicos de
actuacin: Hacer uso de la fuerza slo cuando sea estrictamente necesario; No utilizar armas, excepto
cuando: a) Haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad fsica de las personas; y, b)En
caso de fuga resulten insuficientes, medidas menos extremas para lograr la aprehensin del imputado,
previa advertencia sobre su utilizacin; entre otros principios bsicos; informando de toda

detencin de manera inmediata a la Fiscala, por ejercer aquella, conforme al


artculo 297, la direccin funcional de la actuacin policial en la investigacin
del delito, precisando sus respectivos alcances. En Bolivia Las investigaciones
preliminares efectuadas por la polica, debern concluir en el plazo mximo de cinco das de iniciada la
prevencin. Dentro de las veinticuatro horas siguientes, la polica remitir a la Fiscala los
antecedentes y objetos secuestrados, salvo que el fiscal disponga en cualquier momento su remisin

(artculo 300). Y si es que, el imputado se encuentra detenido y el fiscal considera que debe
continuar privado de libertad, formalizar la imputacin requiriendo al juez de la instruccin la
detencin preventiva, dentro de las veinticuatro horas desde que tom conocimiento de la
aprehensin (artculo 303).

7.3.

En Colombia: El Cdigo de Procedimiento Penal Colombiano 153, en


concordancia con su Constitucin Poltica establece, en su artculo 2 que
Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie podr ser molestado en su

153

Ley 906 de 2004 (31 de Agosto)

162

persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial


competente, emitido con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la
ley. Adems, seala que En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscala
General de la Nacin, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la
oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deber ponerse a disposicin
del juez de control de garantas en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36)
horas siguientes.
En Colombia, a tenor de lo regulado por el artculo 297, se tiene como regla
general que Para la captura (de una persona sometida a seguimiento) se requerir orden escrita
proferida por un juez de control de garantas con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley. El fiscal que dirija la investigacin solicitar la orden al juez correspondiente,
acompaado de la polica judicial que presentar los elementos materiales probatorios, evidencia fsica
o la informacin pertinente, en la cual se fundamentar la medida. El juez de control de garantas
podr interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la polica judicial y, luego de
escuchar los argumentos del fiscal, decidir de plano. Capturada la persona ser puesta a disposicin
de un juez de control de garantas en el plazo mximo de treinta y seis (36) horas para que efecte la
audiencia de control de legalidad, ordene la cancelacin de la orden de captura y disponga lo
pertinente con relacin al aprehendido. En un agregado de ste artculo, Pargrafo, se

establece que Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta
por la Fiscala General de la Nacin, con arreglo a lo establecido en este cdigo, el indiciado, imputado
o acusado no podr ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez
de control de garantas.

Siendo que para la procedencia de la captura sin orden judicial, conforme a


los lineamientos esbozados por el artculo 300, el Fiscal General de la Nacin o su
delegado podr proferir excepcionalmente rdenes de captura cuando en desarrollo de la investigacin
tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta
investigada, no sea posible obtener inmediatamente orden judicial, y concurra al menos una de las
siguientes causales: 1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la accin de la justicia; 2.
Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigacin En estos casos el

163

capturado ser puesto a disposicin del juez de control de garantas inmediatamente a ms tardar
dentro de las treinta y seis (36) horas, para que en audiencia resuelva lo pertinente.

En Colombia, a tenor de lo dispuesto por el artculo 345 del C. P.P., Se


entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de
cometer el delito; 2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y
aprehendida inmediatamente despus por persecucin o voces de auxilio de quien presencie el hecho;
y, 3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales
aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en l. Siendo,

adems que, cualquier persona podr capturar a quien sea sorprendido en


flagrancia. Adems, cuando sea una autoridad la que realice la captura
deber conducir al aprehendido inmediatamente o a ms tardar en el trmino
de la distancia, ante la Fiscala General de la Nacin. Cuando sea un
particular quien realiza la aprehensin deber conducir al aprehendido en el
trmino de la distancia ante cualquier autoridad de polica. Esta identificar al
aprehendido, recibir un informe detallado de las circunstancias en que se
produjo la captura, y pondr al capturado dentro del mismo plazo a
disposicin de la Fiscala General de la Nacin. Si de la informacin suministrada o
recogida aparece que el supuesto delito no comporta detencin preventiva, el aprehendido o
capturado ser liberado por la Fiscala, imponindosele bajo palabra un compromiso de
comparecencia cuando sea necesario. De la misma forma se proceder si la captura fuere ilegal...

164

INFORME FINAL DE TESIS


LA DETENCIN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009
IV.
1.

MARCO EMPRICO
RESULTADOS DEL TRABAJO DE CAMPO
Luego de revisados los aspectos doctrinarios, as como los diversos postulados
tericos elaborados en torno de detencin preliminar en estado de no flagrancia
delictiva, conforme aparece del desarrollo del Marco Terico que antecede,
corresponde en el presente apartado (Marco Emprico) el desarrollo del Trabajo
de Campo realizado en el Distrito Judicial de Lambayeque, sobre la base de las
solicitudes de detencin preliminar en estado de no flagrancia delictiva,
peticionada ante los diferentes juzgados penales de la Provincia de Chiclayo, as
como los datos correspondiente a las encuestas innominadas aplicadas a los
Fiscales, Jueces y Abogados de la ciudad de Chiclayo; dando como resultado
los Cuadros y Grficos estadsticos que sern, posteriormente analizados y
criticados, a efectos de la redaccin final de las conclusiones y recomendaciones
a que hubiera lugar, como correlato final de la presente investigacin.
As, tenemos la conformacin de los siguientes cuadros estadsticos:
1.1. ESTADSTICAS

SOBRE

ESTADSTICAS

DE

PETICIONES

DE

DETENCIONES PRELIMINARES EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA


DELICTIVA SEGN DELITO.
CUADRO N 01:

OFICIOS

DE

DETENCIN

PRELIMINAR

EN

ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA


11 FISCALIA PENAL DE PREVENCIN

DEL

DELITO. AO 2005 Y 2006 (ENERO - DICIEMBRE)

165

CUADRO N 02:

OFICIOS

DE

DETENCIN

PRELIMINAR

EN

ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA


11 FISCALIA PENAL DE PREVENCIN

DEL

DELITO. AO 2007 (ENERO - MARZO) Y 2008


(ENERO-DICIEMBRE)
CUADRO N 03:

CONSOLIDADO DE DELITOS CON DETENCIN


PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA:
AOS

(2005-2008)

DE

LA

11

FISCALA

PROVINCIAL PENAL. AO 2005 Y 2006 (ENERO DICIEMBRE)


GRAFICO 1
CUADRO N 04:

OFICIOS

DE

DETENCIN

PRELIMINAR

EN

ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA


5

FISCALIA

PENAL

DE

PREVENCIN

DEL

DELITO. AO 2005 2006 Y 2007(MARZO)


CUADRO N 05:

CONSOLIDADO DE DELITOS CON DETENCIN


PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA:
AOS (2005-2008) DE LA 5 FISCALA PROVINCIAL
PENAL. AO 2005 Y 2006 (ENERO - DICIEMBRE)
GRAFICO 2

CUADRO N 06:

OFICIOS

DE

DETENCIN

PRELIMINAR

EN

ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA


3

FISCALIA

DELITO.

AO

PENAL
2008

DE

PREVENCIN

(MES

DE

DEL

ENERO

DICIEMBRE).

166

CUADRO N 07:

OFICIOS

DE

DETENCIN

PRELIMINAR

EN

ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA


3

FISCALIA

PENAL

DE

PREVENCIN

DEL

DELITO. AO 2005 Y 2007.


CUADRO N 08: CONSOLIDADO DE DELITOS CON DETENCIN
PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA:
AOS (2005-2008) DE LA 3 FISCALA PROVINCIAL
PENAL. AO 2005 Y 2006 (ENERO - DICIEMBRE)
GRAFICO 3
CUADRO N 09:

OFICIOS

DE

DETENCIN

PRELIMINAR

EN

ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA


2

FISCALIA

PENAL

DE

PREVENCIN

DEL

DELITO. AO 2006.
CUADRO N 10:

OFICIOS

DE

DETENCIN

PRELIMINAR

EN

ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA


2

FISCALIA

PENAL

DE

PREVENCIN

DEL

DELITO. AO 2008 (MES DE FEBRERO Y JULIO)


CUADRO N 11: CONSOLIDADO DE DELITOS CON DETENCIN
PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA:
AOS (2005-2008) DE LA 2 FISCALA PROVINCIAL
PENAL. AO 2005 Y 2006 (ENERO - DICIEMBRE).
GRAFICO 4

1.2. TABULACION

DE

ENCUESTAS

INNOMINADAS

APLICADAS

FISCALES, JUECES Y ABOGADOS DE LA CIUDAD DE CHICLAYO, AL


MES DE OCTUBRE DEL 2009

167

CUADRO N 12:

CONCEPTUALIZACIN DE LIBERTAD
GRFICO 5

CUADRO N 13:

MEDIDAS RESTRICTIVAS EN LA DETENCIN


FLAGRANTE O POR MANDATO JUDICIAL
GRFICO 6

CUADRO N 14:

CONCEPTUALIZACIN

DE

DETENCIN

DE

FLAGRANCIA

PRELIMINAR
GRFICO 7
CUADRO N 15:

CONCEPTUALIZACIN
DELICTIVA
GRFICO 8

CUADRO N 16:

FACULTADES DE LA PNP SEGN LEY N 27934


GRFICO 9

CUADRO N 17:

LA

NO

FLAGRANCIA

DELICTIVA

SEGN

EXPERIENCIA LABORAL
GRFICO 10
CUADRO N 18:

LA

DETENCIN

PRELIMINAR

SEGN

EL

DECRETO LEGISLATIVO N 989


GRFICO 11
CUADRO N 19:

CONCORDANCIA DEL ART. 261 DEL NCPP CON


LA CONSTITUCIN POLTICA
GRFICO 12
168

CUADRO N 20:

PRESUPUESTOS

DE

LA

NO

FLAGRANCIA

DELICTIVA
GRFICO 13
CUADRO N 21:

DETENCIN PRELIMINAR Y PRINCIPIOS


GRFICO 14

CUADRO N 22:

LIBERTAD PERSONAL Y LAS ACTUACIONES


POLICIALES
GRFICO 15

CUADRO N 23:

VULNERACIN AL DERECHO DE LIBERTAD


GRFICO 16

CUADRO N 24:

EFICACIA DE LA DETENCIN PRELIMINAR EN


ESTADO DE NO FLAGRANCIA PARA ERRADICAR
LA DELINCUENCIA
GRFICO 17

CUADRO N 25:

FACULTADES A LA PNP EN LA INVESTIGACIN


PRELIMINAR DEL DELITO
GRFICO 18

CUADRO N 26:

GARANTAS EN LA INVESTIGACIN PRELIMINAR


GRFICO 19

169

170

171

172

173

174

175

176

177

178

179

180

181

182

183

184

185

186

187

188

189

190

191

192

193

194

195

196

197

198

199

200

201

202

203

204

205

206

207

208

209

210

211

212

213

2.

ANALISIS DE LOS RESULTADOS


Como mencionramos en la parte correspondiente al Marco Metodolgico, la
presente investigacin tuvo como referente territorial, esto es, el mbito
geogrfico en el cual se desarroll, al departamento de Lambayeque, el mismo
que se encuentra ubicado en la Costa norte del Per; con clima clido, hmedo
y desrtico, con escasas precipitaciones en la Costa, y templado y seco en los
sectores interandinos; con una superficie de 14,231 kilmetros cuadrados, y con
una poblacin de 1`088,505 habitantes; desarrollndose en especfico la misma
en su ciudad Capital, la ciudad de Chiclayo.
As, tenemos que los resultados del trabajo de campo han sido recopilados de
los llamados Libros Copiadores: Toma Razn de las Fiscalas penales de la
Ciudad de Chiclayo, as como de los resultados obtenidos de la aplicacin de
encuestas de tipo innominada aplicada a Fiscales, Jueces y Abogados del
Departamento de Lambayeque, en un total de 300 encuestados, para los fines
estadsticos del trabajo, nuestra muestra representativa de estudio al 100%; las
respuestas obtenidas frente a cada una de las interrogantes que les
planteramos, fueron conseguidas, en algunas veces, a travs del marcado de
la alternativa que a su criterio resultaba el adecuado o el mas prximo a lo
consultado y en otras, adems, sustentando sus respuestas, llenando los
espacios que para dicho efecto fueron implementados.
A travs del empleo del programa Microsoft Office Excel 2007, se logr la
elaboracin y diagramacin de los Cuadros y construccin de los Grficos
Estadsticos, lo que nos permite un sencillo acercamiento a la informacin en
ellos contenidos.
Efectuada la referencia correspondiente a la obtencin de los datos y posterior
elaboracin de los Cuadros y Grficos Estadsticos, la misma que esta dividida

214

en dos grupos, siendo que el primero ESTADSTICAS DE PETICIONES DE


DETENCIONES

PRELIMINARES

EN

ESTADO

DE

NO

FLAGRANCIA

DELICTIVA SEGN DELITO. de donde se tiene que el CUADRO N 01:


OFICIOS DE DETENCIN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA
POR PARTE DE LA 11 FISCALIA PENAL DE PREVENCIN DEL DELITO,
se desprende que la 11 Fiscala Provincial Penal, en el ao 2006, realiz 40
peticiones de detencin preliminar al 11 Juzgado Penal de la Ciuadad de
Chiclayo, as mismo el CUADRO N 02: OFICIOS DE DETENCIN
PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 11
FISCALIA PENAL DE PREVENCIN DEL DELITO. AO 2007 (ENERO MARZO) Y 2008 (ENERO-DICIEMBRE), muestra que la 11 FPP solicit 10
detenciones preliminares al 11 Juzgado Penal de la Ciudad de Chiclayo; y el
CUADRO

03:

CONSOLIDADO

DE

DELITOS

CON

DETENCIN

PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA: AOS (2005-2008) DE LA


11 FISCALA PROVINCIAL PENAL.

AO 2005 Y 2006 (ENERO -

DICIEMBRE), nos da a conocer que la presente fiscala el delito por con ms


solicitudes de detenciones preliminares es el referente al delito de Robo con el
41.51% de 16 delitos con solicitudes de detenciones preliminares en estado de
no flagrancia delictiva. Lo cual nos muestra el GRAFICO 1.
Con respecto a la 5 FPP, en el CUADRO N 04: OFICIOS DE DETENCIN
PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 5
FISCALIA PENAL DE PREVENCIN DEL DELITO. AO 2005 2006 Y
2007(MARZO), se desprende que realiz 9 solicitudes dirigidas al 5 Juzgado
Penal de la ciudad de Chiclayo en la cual solicita la detencin preliminar en
estado de no flagrancia delictiva entre los aos 2005, 2006 y 2007. En ese
mismo sentido el CUADRO N 05: CONSOLIDADO DE DELITOS CON
DETENCIN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA: AOS (20052008) DE LA 5 FISCALA PROVINCIAL PENAL, nos muestra que del total de
16 delitos cometidos, los delitos de robo, robo agravado y violacin sexual se

215

encuentran en el primer orden, con el 22, 22%, de delitos con mayor frecuencia
en cuanto a solicitudes de detencin preliminar en estado de no flagrancia
delictiva, seguida por los delitos de hurto agravado, lesiones y trfico ilcito de
drogas, con el 11,11%, lo cual se puede corroborar con el GRAFICO 2.
De otro lado, se tiene que, el CUADRO N 06: OFICIOS DE DETENCIN
PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 3
FISCALIA PENAL DE PREVENCIN DEL DELITO. AO 2008 (MES DE
ENERO DICIEMBRE) nos da a conocer que la 3 FPP solicit 24 detenciones
preliminares en estado de no flagrancia delictiva al 3 Juzgado Penal de la
ciudad de Chiclayo, en ese mismo sentido entre los aos 2005 y 2007, realiz 6
solicitudes de detencin preliminar en estado de no flagrancia delictiva ante el 3
Juzgado Penal de la ciudad de Chiclayo, lo cual se desprende del CUADRO
N 07: OFICIOS

DE DETENCIN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO

FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 3 FISCALIA PENAL DE PREVENCIN


DEL DELITO. AO 2005 Y 2007. Y en el CUADRO N 08: CONSOLIDADO
DE DELITOS CON DETENCIN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO
FLAGRANCIA: AOS (2005-2008) DE LA 3 FISCALA PROVINCIAL PENAL,
se desprende que de un total de 17 delitos en el cual se solicit la detencin
preliminar por parte de la 3 FPP al 3 juzgado penal de la ciudad de Chicayo
entre los aos 2005 al 2008, el delito de hurto ocupa el primer lugar con el
25.80%, siendo que el delito de robo ocupa el segundo lugar con el 19.35%,
seguido del hurto agravado con el 12.89%, luego el delito de lesiones con arma
de fuego con el 11.11%, posteriormente tres delitos con el mismo porcentaje del
6.45% ocupan el quinto lugar actos contra el pudor, lesiones y robo agravado, y
los restantes delitos con el 3.23% son: actos contra la fe pblica, daos,
homicidio calificado, tenencia ilegal de armas, tentativa de homicidio, trfico ilito
de drogas y violacin sexual de menor, lo anteriormente dicho se desprede del
GRAFICO 3.

216

Del CUADRO N 09: OFICIOS DE DETENCIN PRELIMINAR EN ESTADO


DE NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 2 FISCALIA PENAL DE
PREVENCIN DEL DELITO. AO 2006, la 2 Fiscala Porvincial Penal solicit
al 2 juzgado Penal de la Ciudad de Chiclayo solicit 9 detenciones preliminares
en estado de no flagrancia delictiva durante el ao de ao 2006 y solicit 12
detenciones preliminares en estado de no flagrabcia dleictiva ante el mismo
juzgado durante el ao 2008 entre los meses de Enero a Julio, segn el
CUADRO N 10:

OFICIOS DE DETENCIN PRELIMINAR EN ESTADO DE

NO FLAGRANCIA POR PARTE DE LA 2 FISCALIA PENAL DE PREVENCIN


DEL DELITO. AO 2008 (MES DE FEBRERO Y JULIO), finalmente se tiene
que el CUADRO N 11: CONSOLIDADO DE DELITOS CON DETENCIN
PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA: AOS (2005-2008) DE LA
2 FISCALA PROVINCIAL PENAL, de un total de 17 delitos en la cual se ha
ordenado la detencin preliminar en estado de no flagrancia delictiva, se tiene
que el delito de robop ocupa el primer lugar con el 31.81% del total de ellos,
siendo que el delito de robo agravado ocupa el segundo lugar con el 22. 72%,
seguido del delito de tenencia ilegal de armas con el 9.09%, luego con el 4.55%
los deitos de contra la fe pblica, coaccin, daos, hurto, hurto agravado y
violacin sexual de menor , lo cual se puede comprobar en el GRAFICO 4.
En cuanto a la segunda TABULACION DE ENCUESTAS INNOMINADAS
APLICADAS A FISCALES, JUECES Y ABOGADOS DE LA CIUDAD DE
CHICLAYO, AL MES DE OCTUBRE DEL 2009, de donde se tiene que el
CUADRO N 12: CONCEPTUALIZACIN DE LIBERTAD, atendiendo a su
criterio, y dentro de un total de 300 encuestados, el 57% de ellos, la defini
como aquella en el cual el hombre se autodetermina mediante su inteligencia,
sin sujecin a ninguna fuerza o coaccin psicofsica interior o exterior; el 37% se
inclin por que la libertad es aquella accin que nos permite salir de casa,
trasladarnos libremente de un lagar a otro, opinar y expresar nuestras ideas, sin
temor a la censura. Y, por ltimo el 5%, restante fue de opinin de que la libertad

217

es aquella que nos permite usar las ideas o pensamientos de otros para
progresar con sus ideas, pensamientos u obras, lo cual se puede corroborar con
el GRFICO 5.
Ahora bien, en el CUADRO N 13: MEDIDAS RESTRICTIVAS EN LA
DETENCIN FLAGRANTE O POR MANDATO JUDICIAL, ante la pregunta
Considera, que las medidas restrictivas contra el derecho a la libertad
ambulatoria, solo se deben aplicar en los casos de detencin en flagrancia
delictiva o por mandato judicial?, se obtuvo como resultado de que el 63% de
encuestados seal que las medidas restrictivas contra el derecho a la libertad
ambulatoria, no slo se deben aplicar en los casos de detencin en flagrante
delito, sino tambin en los casos de no flagrancia delictiva; mientras que el otro
37% de encuestados fue de opinin contraria al expresar que las medidas
restrictivas contra el derecho a la libertad ambulatoria, s se deben aplicar slo
para los casos de flagrancia delictiva; siendo que lo antes sealado se puede
apreciar del GRFICO 6.
Por otro lado, del CUADRO N 14: CONCEPTUALIZACIN DE DETENCIN
PRELIMINAR, se desprende que del total de encuestados, el 44% de ellos
opin que la detencin preliminar es una medida coercitiva excepcional, por la
cual se dispone el encarcelamiento del procesado; para otro grupo de
encuestados, el 39%, defini a la detencin preliminar como una situacin en la
que se restringe la libertad ambulatoria de una persona, cuando no se da el
supuesto de flagrancia; y, para el 17 % restante de encuestados, la detencin
preliminar es toda medida de hecho, justa o injusta, adoptada por una persona
contra otra, que suponga la vulneracin de la libertad ambulatoria, tal como se
demuestra con el GRFICO 7. En ese mismo grupo de preguntas, sobre
conceptos de trascendente importancia para el tema de investigacin se tiene
que el

CUADRO

N 15:

CONCEPTUALIZACIN

DE FLAGRANCIA

DELICTIVA, nos muestra que del 100% de la poblacin encuestada, la posicin

218

mayoritaria se inclin en definir a la flagrancia delictiva como aquella situacin


cuando el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible o
acaba de cometerlo o cuando a huido y ha sido identificado inmediatamente
despus del acto o cuando es encontrado dentro de las 24 horas con efectos o
instrumentos procedentes del delito, entre otros; siendo que del otro 47%
restante, el 40% conceptualiz a la flagrancia delictiva como aquella situacin
que se da desde el acto delictivo hasta que el autor desaparece del lugar de los
hechos, salvo que huyendo sea perseguido inmediatamente; y, el grupo
minoritario, es decir el grupo representado por el 7% la define como aquella
situacin en la que se prescinde de la percepcin del agente al momento de
cometer el hecho punible, despus de haberlo cometido en un tiempo siguiente,
tal como nos lo muestra el GRFICO 8.
En el CUADRO N 16: FACULTADES DE LA PNP SEGN LEY N 27934, y
ante la pregunta de que la Ley N 27934, Ley que regula la intervencin de la
PNP y el M. P. en la investigacin preliminar, introduce facultades especiales a la
PNP. Considera que estas facultades, aparte de servir para coordinacin y
apoyo, tambin deben ampliarse para la detencin corporal, por propia cuenta,
en los casos de no flagrancia delictiva?, nos muestra que del total de
encuestados, el 53% de ellos, manifest que no se deben dar ampliar las
facultades a la Polica Nacional del Per, en lo referente a la detencin corporal,
por propia cuenta, en los casos de no flagrancia delictiva; siendo que un sector
significativo de encuestados, es decir, el

43% fue de opinin contraria, al

sealar que si de deben ampliar las facultades a la PNP para los casos de no
flagrancia delictiva; y finalmente un 4% restante de encuestados que prefiri no
emitir opinin alguna. Lo cual se corrobora con el GRFICO 9. En ese mismo
sentido ante la pregunta, segn su experiencia laboral, Que entiende por
delitos de NO FLARANCIA DELICTIVA? Contenida en el CUADRO N 17: LA
NO FLAGRANCIA DELICTIVA SEGN EXPERIENCIA LABORAL, el 39% del
total de encuestados, expres que la no flagrancia delictiva, aquella que se da

219

por supuestos: de urgencia y peligro en la demora, que puedan acarrear la


prdida de las pruebas o evidencias del hecho delictuoso, mientras que el 38%
es aquella en la que se da la detencin de una persona sin haber sido
encontrado en los supuestos de flagrancia delictiva sealados en la Constitucin
Poltica y leyes especiales; y, finalmente el 23%, restante, entendi que la no
flagrancia delictiva es aquella en que solamente puede ser detenido por
disposicin del representante del Ministerio Pblico, sin requerir previa orden del
juez, lo mismo se puede comprobar del GRFICO 10.
Ahora bien, del CUADRO N 18: LA DETENCIN PRELIMINAR SEGN EL
DECRETO LEGISLATIVO N 989, segn el D. Leg. N 989: En los casos de
urgencia y peligro en la demora, a fin de evitar perturbacin en la investigacin o
sustraccin de la persecucin penal, antes de iniciarse formalmente la
investigacin, de oficio o a pedido de la polica, el Fiscal podr solicitar al juez
penal de turno dicte motivadamente y por escrito, teniendo a la vista las
actuaciones remitidas por aqul, LA DETENCIN PRELIMINAR, hasta por 24
horas, cuando no se da el supuesto de flagrancia. Considera que dicha
disposicin resulta concordante plenamente con lo dispuesto por la constitucin
poltica, se desprende que la posicin mayoritaria, con el 54% del total de
encuestados, seal que s resulta concordante lo antes sealado lneas arriba,
con la Carta Magna peruana, frente a un 36% que fue de opinin contraria, y el
otro 10% prefiri no opinar, tal como lo demuestra el GRFICO 11. En ese
mismo sentido, se tiene que el artculo 261 del NCPP del 2004: 1. El Juez de
la Investigacin Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trmite alguno y teniendo
a la vista las actuaciones remitidas por aqul, dictar mandato de detencin
preliminar, cuando: a) No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero
existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un
delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro aos y, por las
circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga. b) El
sorprendido en flagrante delito logre evitar su detencin. c) El detenido se fugare

220

de un centro de detencin preliminar. Considera que dicha disposicin resulta


concordante plenamente con lo dispuesto por la constitucin poltica, contenida
en el CUADRO N 19: CONCORDANCIA DEL ART. 261 DEL NCPP CON LA
CONSTITUCIN POLTICA, el cual nos da a conocer que el 52%, del total de
encuestados, indic que el artculo 261 del NCPP del 2004 resulta concordante
con lo dispuesto en la Constitucin Poltica del Per, por otro lado, de opinin
contraria fue el 44% de los encuestados al sealar que el artculo 261 del NCPP
del 2004 no resulta concordante con nuestra Constitucin; y, el 4% restante no
opin al respecto; lo cual es corroborado con el GRFICO 12.
Del

CUADRO

N 20:

PRESUPUESTOS

DE LA NO FLAGRANCIA

DELICTIVA, segn su criterio, Qu presupuestos en la detencin, en caso de


NO FLAGRANCIA DELICTIVA, considera que resulta ser el ms indispensable,
para que se configure dicha figura?, se desprende que de un total de 363
opiniones, el presupuesto que resulta mas indispensable es el peligro en la
demora con el 39.67%, seguido de la ausencia de delito flagrante con el 37.19%,
luego la urgencia con el 22.31%, y finalmente la temporalidad con un 0.81%. Lo
mismo se corrobora con el GRFICO 13. De otro lado, se tiene que del
CUADRO N 21: DETENCIN PRELIMINAR Y PRINCIPIOS, ante la
pregunta considera que La detencin preliminar se ajusta a los principios de
legalidad, proporcionalidad y necesidad, en beneficio de la realizacin de actos
de investigacin prejurisdiccional conducentes a lograr el esclarecimiento de los
hechos materia de imputacin? Se desprende que del total de encuestados, el
71% de ellos seal que la detencin preliminar s se ajusta a los principios de
legalidad, proporcionalidad y necesidad, en beneficio de la realizacin de actos
de investigacin prejurisdiccional conducentes a lograr el esclarecimiento de los
hechos imputados; siendo de opinin contraria un 25%, y el restante 4% prefiri
no opinar, siendo esto comprobado por el GRFICO 14.

221

De otro lado, se tiene que, en el CUADRO N 22: LIBERTAD PERSONAL Y


LAS ACTUACIONES POLICIALES, y ante la interrogante: La libertad
personal resulta ilegtimamente violentada por las actuaciones policiales bajo los
supuestos de la llamada retencin? El 54%, del total de encuestados se inclin
por que la libertad personal s resulta ilegtimamente violentada por las
actuaciones policiales bajo los supuestos de la llamada retencin; siendo de
opinin opuesta el 44%, del total de encuestados, y el 2% restante no fue
participe de las opiniones antes sealadas, lo cual se desprende del GRFICO
15. En ese mismo sentido, se tiene que del CUADRO N 23: VULNERACIN
AL DERECHO DE LIBERTAD, ante la pregunta El cambio del NOMEM JURIS
de la privacin de la libertad, retencin, intervencin personal, etc. resulta
indiferente a efectos de estimar o no vulnerado el derecho a la Libertad?, se
desprende que el 53% del total de encuestados seal que el cambio del
NOMEM JURIS de la privacin de la libertad, retencin, intervencin personal,
etc. S resulta indiferente a efectos de estimar o no vulnerado el derecho a la
Libertad, frente al 47% restante que fue de opinin totalmente opuesta. Lo cual
se corrobora con el GRFICO 16.
Con respecto a la pregunta La detencin preliminar, o prejurisdiccional, en los
estados de no flagrante delito, constituye una forma eficaz para erradicar la
delincuencia?, contenida en el CUADRO N 24:

EFICACIA DE LA

DETENCIN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO FLAGRANCIA PARA


ERRADICAR LA DELINCUENCIA, se tiene que el 79% del total de
encuestados opin de que la detencin preliminar, o prejurisdiccional, en los
estados de no flagrante delito, No constituye una forma eficaz para erradicar la
delincuencia, frente a un 19% que s lo considera eficaz, y finalmente el 2%
restante que no opin, corroborando lo dicho anteriormente el GRFICO 17.
Ahora bien, ante la pregunta existe conflicto entre la norma Constitucional y la
legislacin especial (Ley N 27934 y D. Leg. N 989) que otorga facultades
extraordinarias a la Polica Nacional del Per en la investigacin preliminar del

222

delito? contenida en el CUADRO N 25: FACULTADES A LA PNP EN LA


INVESTIGACIN PRELIMINAR DEL DELITO, se desprende que el 78% del
total de encuestados manifest que S existe conflicto entre la norma
Constitucional y la legislacin especial (Ley N 27934 y D. Leg. N 989) que
otorga facultades extraordinarias a la Polica Nacional del Per en la
investigacin preliminar del delito; frente al 16% que fue de opinin totalmente
diferente; y, el 6% no expres opinin alguna, dichos resultados se extraen del
GRFICO 18. Finalmente con respecto a la pregunta de que en atencin a su
experiencia profesional, y siendo la investigacin preliminar una etapa
importante, considera que se encuentra rodeada de las mayores garantas
tendientes a evitar su cuestionamiento en el Proceso Judicial?, contenida en el
CUADRO N 26: GARANTAS EN LA INVESTIGACIN PRELIMINAR, el
63% del total de encuestados indic que la investigacin preliminar S se
encuentra rodeada de garantas tendentes a evitar su cuestionamiento en el
Proceso Judicial, frente al otro 37% restante que opin de que no esta rodeada
de dichas garantas. Tal como se demuestra con el GRFICO 19.

223

3.

DISCUCIN Y CONTRASTACIN DE HIPTESIS.


Antes de abordar lo concerniente a la discusin y contrastacin de la hiptesis,
materia de este apartado, comenzaremos remarcando, lo antes dicho, que
desde el punto de vista metodolgico, los fines de toda investigacin se abocan
a la obtencin de un conocimiento cientfico acerca de la estructura, las
transformaciones y los cambios de la realidad, que el hombre trata de
comprender, para llegar a la esencia del conocimiento, siendo que este es un
proceso que va de lo conocido a lo desconocido, a travs de un proceso de
constante y progresiva aprehensin; al moverse el conocimiento de lo singular a
lo general, a travs de lo particular, generando lo que conocemos como juicio, lo
cual establece la relacin entre determinados fenmenos de la misma especie y
que conduce a la formulacin de un juicio universal, o sea, al conocimiento de
una determinada ley y su comprobacin en la realidad puede convertirla en
slida teora cientfica.
As mismo, corresponde a sta parte de la investigacin, efectuar algunas
precisiones temticas del contenido doctrinario desarrollado en el Marco Terico,
el cual, a los fines de la presente investigacin ha sido dividido en tres captulos,
el PRIMER CAPTULO referido a la libertad, el debido proceso Y medidas, el
SEGUNDO CAPTULO avocado al estudio del Ministerio Pblico y la Polica
Nacional en la investigacin preliminar; y finalmente el TERCER CAPTULO
aborda el tema objeto de estudio, la Flagrancia y Detencin Preliminar.
Ahora bien, podemos separar dos conceptos bastante generales de la libertad;
la libertad fsica, que es la que nos permite salir de casa, opinar y hasta
expresar nuestras ideas libremente, sin temor a la censura; y la Libertad mental
o de ideas, la cual nos permite usar las ideas o pensamientos de otras personas
para progresar con sus ideas, pensamientos u obras. Esta libertad tambin
incluye obras escritas, pues son el reflejo de nuestro pensamiento sobre el
papel, es decir, los libros. En consecuencia, se la define como el estado

224

existencial del hombre, en el cual ste es dueo de sus actos y puede


autodeterminarse mediante su inteligencia, comprendiendo el sentido normativo
de sus actos para decidir su realizacin, sin sujecin a ninguna fuerza o
coaccin psicofsica interior o exterior.
La libertad personal, debe ser asumida desde una lgica de autodeterminacin
personal, en los alcances del artculo 2 inciso 24 Numeral a) de Nuestra Carta
Magna, que admite que todo lo que no esta prohibido se encuentra permitido; ya
que la libertad personal incide precisamente en la capacidad de obrar y de
actuar y de no ser obligado a realizar aquello que no nos agrade.
El pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 9 Inciso 1,
recoge la prohibicin para que ninguna persona se vea socavada en su derecho
a la libertad personal por causas que no se encuentren fijadas por leyes o que
no cumplan con los procedimientos diseados por estas.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 7 numeral
2, seala la misma prohibicin y ampla la exigencia formal para validar una
limitacin del derecho a la libertad personal, al decir que las causas y las
condiciones se encuentran fijadas de ante mano por las Constituciones Polticas
de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin ha ampliado la
proteccin dada por la Convencin Americana, pues exige que la restriccin de
la libertad se encuentre autorizada por instrumentos internacionales y en las
condiciones que sean admitidas, que a su vez se encuentren habilitadas por las
leyes nacionales y el acto concreto se aplique de conformidad con ella, y que los
fines de la restriccin sean legtimos.
El Debido Proceso, se puede definir como el conjunto de condiciones jurdicas
de carcter formal y sustancial que necesaria e indudablemente deben cumplirse

225

para asegurar el adecuado procesamiento judicial de una persona. Plantea la


composicin de un conjunto de derechos para el justiciable y un cmulo de
obligaciones para el Estado. En ese mismo sentido se puede definir como la
institucin del Derecho que identifica los principios y presupuestos procesales
mnimos que debe reunir todo proceso penal.
Es de esta forma que el debido proceso es conocido tambin en la doctrina
como el proceso justo, es una garanta constitucional y un principio procesal,
donde todo justiciable tiene derecho a la defensa, con pleno respeto de las
normas procsales establecidas.
Con el Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004 se dan cambios con mayor incidencia
en los procesos sumarios sin dejar de lado los procesos ordinarios pero en una
menor proporcin. Ante esta situacin el legislador Nacional ha reorientado su
perspectiva y ha optado por un cambio total en la estructuracin del modelo de
proceso penal, buscando enmendar las grandes deficiencias y arbitrariedades a
las que est expuesto el proceso penal sumario. Siendo que uno de los mayores
cambios que se ha hecho con la dacin del Cdigo Procesal Penal del 2004 es
la asignacin del verdadero rol que debe cumplir el juez, el de ser imparcial y
garantizar que los derechos de las partes no se vean afectados en ningn
estadio de la investigacin. As, la titularidad de la persecucin penal y la
direccin de la investigacin esta a cargo del Ministerio Pblico, limitndose el
juez de la investigacin preparatoria a observar que se respeten los derechos de
las partes, as como a resolver los que estos peticionen en audiencia pblica y
de manera oral. En si mismo, el Cdigo nos garantiza un pleno respeto de
derechos fundamentales y garantas de las partes, sobretodo del imputado, de
quien ya no podr decirse que llega desarmado a la etapa de juzgamiento,
menos de que se restrinja su derecho de defensa y en general se vulnere el
debido proceso. La oralidad es otra de las caractersticas ms significativas del
Nuevo Cdigo, que va de la mano con la publicidad, pues ambos principios

226

cumplen un rol preponderante dentro de esta nueva estructuracin, dado que


todos los pedidos que formulen las partes tendrn que ser debidamente
fundamentados de manera oral y en audiencia pblica, para ser resueltos en el
acto por el juez de la investigacin preparatoria. Debemos indicar que, el juez de
la investigacin preparatoria solo tiene competencia para conocer de los
procesos a nivel de investigacin preparatoria, pues una vez que ha pasado a la
etapa de juzgamiento sern otros magistrados quienes decidan finalmente sobre
la responsabilidad penal o no del inculpado.
Por otro lado, el Ministerio Pblico debe ser visto desde dos mbitos:
primeramente de manera formal como parte dentro de un proceso, donde sus
actuaciones se encuentran sealadas en su ley de creacin; y en un segundo
mbito

de manera

material

representa el inters pblico, no parcial, de

realizacin de la justicia, como tal, puede oponerse o coincidir con el contenido


de los argumentos esgrimidos por la defensa, y debe observar o conducirse
buscando salvaguardar adems el inters de la sociedad en el proceso.
La Constitucin Poltica de 1993 y su Ley Orgnica -D. Leg. N 052- confieren a
esta institucin Pblica un conjunto de funciones especficas radicadas en la
promocin de la accin de la justicia en defensa de los intereses pblicos
tutelados por la ley. Desde esta perspectiva se entiende que, el Ministerio
Pblico es un rgano a travs del que se reconduce el inters general en
mantener o restablecer el orden jurdico. En la funcin concreta asignada a la
Fiscala, se le ha impuesto la titularidad del ejercicio de la accin penal pblica
(persecucin del delito art. 159 Inc. 5 de la Constitucin Poltica del Estado de
1993), y sobre todo la conduccin de la investigacin del delito desde su inicio,
asumiendo con tal efecto la direccin jurdico funcional de la actividad policial
(art. 159. Inc. 4 de la Constitucin Poltica del Estado de 1993), esta funcin
persecutoria que la Constitucin asigna al Fiscal, destinada a la aplicacin del

227

derecho penal a los infractores de las normas jurdico-penales, permite construir


un proceso penal esencialmente acusatorio.
Con respecto a la Polica Nacional del Per, ha sido creada en fecha veinticinco
de noviembre del ao mil novecientos ochenta y ocho por disposicin de la Ley
N 24949 la cual en su art. 2 establece que: la organizacin y funciones de las
Fuerzas Policiales: Guardia Civil, Polica de Investigaciones y Guardia
Republicana, sern asumidos por la Polica Nacional con todos sus derechos y
obligaciones. Actualmente por la Ley N 27238 de fecha veintids de diciembre
del ao mil novecientos noventa y nueve se ha dictado la Ley de la Polica
Nacional del Per, segn la cual: la Polica Nacional del Per es una institucin
del Estado creada para garantizar el orden interno, el libre ejercicio de los
derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las
actividades ciudadanas. Es profesional y jerarquizada. Sus integrantes
representan la ley, el orden y la seguridad en toda la repblica y tiene
competencia para intervenir en todos los asuntos que se relacionan con el
cumplimiento de su finalidad fundamental.
De otro lado, tenemos que, el abuso de autoridad se configura como el mal uso
de las atribuciones funcionales, cometiendo u ordenando en perjuicio de alguien
un acto arbitrario. Pero este mal uso de las atribuciones constituye un medio
para cometer u ordenar en perjuicio de alguien un acto arbitrario, el abuso es el
medio con que se realiza el hecho ilcito.Y, el acto arbitrario es toda accin que,
saliendo fuera de los lmites impuestos por la ley, la equidad, la justicia y la
racionalidad, afecta o genera un perjuicio a alguien.
Ahora bien, investigar en sentido comn, es intentar descubrir o conocer alguna
cosa, examinando atentamente cualquier indicio o realizando las diligencias para
su averiguacin. En el manual de Procedimientos Operativos de Investigacin
Criminal de la ex Polica de Investigaciones del Per (PIP) se define a la

228

Investigacin Policial como el proceso metodolgico, continuo, organizado,


especializado y preciso de anlisis y sntesis que el pesquisa policial desarrolla
respecto a los diversos aspectos que expliquen la perpetracin de un delito a fin
de lograr su esclarecimiento. Lpez Calvo y Gmez Silva, al referirse

a la

Investigacin Criminal estructuran su definicin, como el conjunto de saberes


interdisciplinarios y acciones sistemticas integradas para llegar al conocimiento
de la verdad relacionada con el fenmeno delictivo.
Por nuestra parte, podemos afirmar que, el Derecho Procesal Penal, en la
Investigacin Preliminar, se le puede definir como la etapa anterior al Proceso
Penal, constituida por un conjunto de actos realizados directamente por el Fiscal
o por la Polica bajo su direccin, en la que se averigua un hecho desconocido,
que presuntamente constituye delito segn el ordenamiento sustantivo Penal,
siendo necesaria la participacin de peritos o especialistas. El encargado de
dirigir la investigacin es el representante del Ministerio Pblico, quien debe
encabezarla, consistindose en el responsable principal de las acciones y
diligencias que se deben de ejecutar para el esclarecimiento de la comisin del
delito. En la Constitucin Poltica, se seala que le corresponde al Ministerio
Pblico conducir, desde su inicio, la investigacin del delito y que con tal
propsito la Polica Nacional est obligada a cumplir sus mandatos en el mbito
de su funcin; reconociendo constitucionalmente que el Fiscal tiene la obligacin
de dirigir la investigacin y, por tanto, la Polica Nacional se constituye en un
ente auxiliar del Fiscal en la Administracin de Justicia.
As, la investigacin preliminar es muy importante y debe rodersele de las
mayores garantas para evitar que sea cuestionada en el proceso judicial; la Ley
N 27934 debe ser objeto de ajustes normativos para su mejor interpretacin y
debida aplicacin. Quizs hubiera sido mejor poner en vigencia todo el captulo
que bajo el nombre De la investigacin policial preliminar existe en el Proyecto
del Cdigo Procesal Penal de 1995 (nueve artculos).

229

Es necesario actualizar la normatividad interna sobre la actuacin policial (actas,


toma de declaraciones, bienes incautados, entre otros); Debe fortalecerse la
lnea de comunicacin entre el Ministerio Pblico y la Polica a fin de seguir una
sola forma de actuacin en la investigacin del delito, conforme lo establece la
Constitucin del Estado.
Otro punto importante, es lo referente a la flagrancia, que segn la Ley N 27934
precisa los estados de flagrancia en el artculo 3. La flagrancia propiamente
dicha: cuando la realizacin del acto punible es actual y, en esa circunstancia, el
autor es descubierto; la cuasi flagrancia, cuando el agente es perseguido y
detenido inmediatamente de haber realizado el acto punible; y, la presuncin
legal de flagrancia, cuando el agente es sorprendido con objetos o huellas que
revelan que acaba de ejecutarlo.
La doctrina suele identificar a la flagrancia desde un sentido estricto o propio, a
si como tambin en un sentido amplio o impropio; es decir, suele hablarse a nivel
propio doctrinario de la flagrancia propia o real y de la flagrancia impropia o
cuasi flagrancia. En el primer caso se vincula la situacin en la que se sorprende
o se percibe a la persona del agente cometiendo el hecho punible o acabando
de cometerlo; el segundo, en cambio, versa sobre una situacin en la que se
prescinde de la percepcin del agente al momento de cometer el hecho punible,
puesto que se admite su verificacin despus de haberse cometido este en un
tiempo inmediatamente siguiente.
En el ao 2003, entr a regir la Ley N 27934, esta norma fue dada con la
finalidad de regular y establecer las acciones pertinentes a cargo de los
representantes del Ministerio Pblico as como de los efectivos y miembros de la
Polica Nacional dentro de la investigacin preliminar del delito. En este
contexto, fue en el artculo 4 de la ley -rubricado como concepto de flagrancia-

230

que el legislador introdujo los supuestos en los cuales concurre o existe


flagrancia. Esto consistan en que el autor es descubierto en la realizacin del
hecho punible; el agente es detenido y perseguido inmediatamente de haber
realizado el acto punible; el agente es sorprendido con objetos o huellas que
revelan que acaba de ejecutar el acto punible.
Ya para el 2004, la orientacin seguira la misma lnea, pero esta vez de la mano
con la publicacin del Decreto Legislativo N 957, mediante el cual se dedicara
un apartado especfico que se halla en el artculo 259, inciso 2 del mencionado
decreto. As pues en el texto original del Cdigo Procesal Penal de 2004 se
refera de la flagrancia, lo siguiente: existe flagrancia cuando la realizacin del
hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto, o
cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto
punible o cuando se sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba
de ejecutarlo.
Como se aprecia, las referencias de la flagrancia delictiva en la ley N 27934 as
como en el NCPP son idnticas. Por ende, a partir del ao 2003, la orientacin
asumida por el legislador peruano era la de permitir la detencin policial en
flagrante delito, comprendindose a este en las modalidades de flagrancia real,
flagrancia ficta, y flagrancia presunta. El animo legislativo de asegurar la
persecucin penal pblica frente a quienes eran descubiertos al momento mismo
en que cometan un ilcito penal; tambin frente a quienes luego de ser
descubiertos de haber perpetrado un hecho delictivo, eran perseguidos; y,
finalmente, frente a quienes eran sorprendidos con huellas u objetos que
indicaran sin dubitacin posible, su relacin con la comisin de una determinada
conducta delictiva.
La regulacin sobre la detencin por flagrante delito, fue modificada
considerablemente en los dos dispositivos legales que desde el 2003 y 2004

231

fueron los encargados de contener su descripcin. As pues, tanto el artculo


259 del CPP del 2004 como el artculo 4 de la Ley N 27934, recibieron la
modificacin del artculo 3 del Decreto Legislativo N 983 y del artculo 1 del
Decreto Legislativo N 989, respectivamente; siendo que de la vigente
regulacin, la flagrancia delictiva se configura de acuerdo con los siguientes
supuestos: el agente es descubierto en la realizacin del hecho punible; el
agente es descubierto cuando acaba de cometer el hecho punible; el agente ha
huido y ha sido identificado por el agraviado inmediatamente despus de la
perpetracin del hecho punible, siendo encontrado dentro de las 24 horas de
producido; el agente ha huido y ha sido identificado por persona que haya
presenciado el hecho inmediatamente despus de su perpetracin, siendo
encontrado dentro de las 24 horas de producido, el agente ha huido y ha sido
identificado por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de
dicho agente, inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible,
siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido; el agente es encontrado
dentro de las 24 horas despus de la perpetracin del delito con efectos o
instrumentos procedentes de aquel o que se hubieren empleado para cometerlo
que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso, el
agente es encontrado dentro de las 24 horas despus de la perpetracin del
delito con seales en s mismo o en su vestido que indiquen su probable autora
o participacin en el hecho delictuoso.
Es esta la identificacin especfica de la que aqu se parte para la configuracin
de la flagrancia. El incremento en cuanto a los supuestos para dicha
configuracin es notorio de cara a las normas procsales penales que regan
antes de su modificacin. Hay quienes por su parte indican tres elementos en la
flagrancia delictiva: a) La flagrancia delictiva propiamente dicha, b) la
cuasiflagrancia o flagrancia impropia; y c) la presuncin de flagrancia. Sin
embargo, aqu se cree que estas tres modalidades o momentos tambin
concurran en la redaccin anterior de los artculos 4 de la Ley N 27934 y del

232

artculo 259.2 del NCPP. Por tanto la esencia modificatoria no va por el lado de
las modalidades establecidas de la flagrancia delictiva, sino que lo hace por el
margen de la amplitud de los supuestos considerados para su configuracin.
La detencin preliminar, es la medida coercitiva excepcional, por la cual se
dispone el encarcelamiento del procesado, en razn de que adems, se
cumplen los requisitos formales para su procedencia (art. 135), resultando
necesaria para afrontar un grave peligro procesal que no ha sido posible
neutralizar con otra medida de coercin menos grave. Siendo que, el artculo 2,
24, f) de la constitucin reconoce dos clases de medidas cautelares de privacin
de libertad: la primera de ellas es la detencin policial por autoridades policiales,
la cual consiste en la privacin de la libertad de una persona por parte de la
polica durante un lapso de tiempo determinado por la ley (24 horas o al trmino
de la distancia para delitos comunes y hasta 15 das para los delitos
exceptuados); la segunda, es la detencin por mandato judicial, la cual presenta
los siguientes supuestos: la detencin preliminar a solicitud del fiscal en aquellos
casos de delitos no flagrantes, regulada en la Ley N 27934; la detencin
preliminar a solicitud del fiscal como medida excepcional de limitacin de
derechos en la investigacin preliminar, regulada en la Ley N 27934; la
detencin Judicial o prisin preventiva, regulada en el artculo 135 del Cdigo
Procesal Penal. Sin embargo, hay otras situaciones en donde se priva
(momentneamente) la libertad personal de un sujeto; como: el arresto
ciudadano y la privacin de libertad como ejercicio de la potestad disciplinaria
del juez.
La detencin por delito flagrante constituye una situacin sumamente singular,
respecto a la regla representada por el general respeto y proteccin que depara
nuestra ley a la libertad personal y a la excepcin, constituida por la detencin
mediando orden judicial escrita y debidamente fundamentada.

233

Por lo que, la detencin preliminar en estado de no flagrancia delictiva, es la


detencin de la libertad personal de una persona, ante requerimiento del fiscal al
juez penal competente para que dicte orden de detencin, el cual la dicta
tomando en consideracin la presencia de dos supuestos: de urgencia y peligro
en la demora, que puedan acarrear la prdida de las pruebas o evidencias del
hecho delictuoso, por la cual se requiere el inicio de la investigacin preliminar
para determinar el grado de responsabilidad del o los implicados dentro de los
alcances del artculo 2 de la Ley N 27934. As mismo, esta ley tambin prev
que iniciada la investigacin preliminar, exista o no flagrancia, el fiscal podr
pedir al juez penal la emisin de las medidas coercitivas establecidas en los
artculos 135 y 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, de los cuales el
primero est referido a los requisitos que debe observar el juez para dictar el
mandato de detencin y el segundo al mandato de comparecencia. En este
orden de ideas se tienen como presupuestos de este tipo de detencin: a) la
ausencia de delito flagrante; b) urgencia; c) peligro en la demora; y, d)
temporalidad.
En la Ausencia de delito flagrante, a solicitud del fiscal, no concurren los tres
casos de flagrancia delictiva: a) flagrancia propiamente dicha; b) cuasiflagrancia; o, c) presuncin legal de flagrancia. En suma, que no se de relacin
de inmediatez o temporalidad cercana entre el evento delictivo y el
conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la realizacin de tal hecho. La
urgencia, es la necesidad que exige que la medida limitativa slo debe
imponerse cuando resulta indispensable limitar un derecho para evitar el peligro
de fuga, de ocultacin patrimonial o para obtener una fuente de investigacin,
sin cuya ejecucin patrimonial o para obtener una fuente de investigacin, sin
cuya ejecucin el objetivo de aseguramiento se puede frustrar. El peligro en la
demora se funda en el concepto de peligro procesal, conocido con la voz latina
periculum in mora, esta integrado por dos supuestos: la intencin del imputado a
sustraerse de la accin de la justicia, y la intencin de perturbar la actividad

234

probatoria. Y, finalmente la temporalidad: Producida la detencin del investigado,


este de ser informado por escrito e inmediatamente de las razones de la
privacin de su libertad y dentro de las 24 horas debe decidirse su situacin
jurdica, esto es, si se promueve o no la accin penal.
Segn los datos obtenidos de los libros copiadores de las distintas Fiscalas
Penales de la ciudad de Chiclayo se tiene que los delitos con mayor incidencia
entre 17 delitos que son solicitados con mayor frecuencia en cuanto a la
detencin preliminar en estado de no flagrancia delictiva y dentro de ellos ocupa
el primer lugar el delito de robo (41.51%) en la 11 FPP, lo mismo sucede con la
5 fiscala con el 22.22%, y en la segunda fiscala con el 31.81%, seguido del
delito de hurto agravado con el 11.33% en la 11 FPP, 11.11% en la 5 FPP, el
primer lugar en la 3 FPP con el 25.80%, y en la 2 FPP con el 4.55%. Ahora
bien, en cuanto a los datos obtenidos de la encuesta innominada a los
operadores del derecho de la ciudad de Chiclayo se tiene que la posicin
mayoritaria de los encuestados, define a la libertad como aquella en el cual el
hombre se autodetermina mediante su inteligencia, sin coaccin psicofsica
interior o exterior (58%); asimismo el 68% de encuestados sostuvo que las
medidas restrictivas contra el derecho a la libertad ambulatoria, No solo se
deben aplicar en los casos de detencin en flagrancia delictiva o por mandato
judicial, sino tambin en supuestos de no flagrancia.
De otro lado, la detencin preliminar es definida por la mayora de los
encuestados como una medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone el
encarcelamiento del procesado (44%) y un 39% la define como una situacin en
la que se restringe la libertad ambulatoria de una persona, cuando no se da el
supuesto de flagrancia. En ese margen de ideas, se tiene que se define a la
flagrancia delictiva como aquella situacin cuando el sujeto agente es
descubierto en la realizacin del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando a
huido y ha sido identificado inmediatamente despus del acto o cuando es

235

encontrado dentro de las 24 horas con efectos o instrumentos procedentes del


delito, entre otros (53%).
Con respecto a las facultades que la Ley N 27934 otorga y que regula la
intervencin de la PNP y el M. P. en la investigacin preliminar, el 53% de
encuestados No considera que estas facultades, aparte de servir para
coordinacin y apoyo, tambin deben ampliarse para la detencin corporal, por
propia cuenta, en los casos de no flagrancia delictiva; y, segn su experiencia
laboral los encuestados (39%) entienden por delitos de no flagrancia delictiva
aquellos que se da por supuestos de urgencia y peligro en la demora, que
puedan acarrear la prdida de las pruebas o evidencias del hecho delictuoso,
pero a la vez existe un porcentaje significativo (38%) que entiende que es
cuando se da la detencin de una persona sin haber sido encontrado en los
supuestos de flagrancia delictiva.
La detencin preliminar segn el Decreto Legislativo N 989, en los casos de
urgencia y peligro en la demora, a fin de evitar perturbacin en la investigacin o
sustraccin de la persecucin penal, antes de iniciarse formalmente la
investigacin, de oficio o a pedido de la polica, el Fiscal podr solicitar al juez
penal de turno dicte motivadamente y por escrito, teniendo a la vista las
actuaciones remitidas por aqul, la detencin preliminar, hasta por 24 horas,
cuando no se da el supuesto de flagrancia; el 54% del total de encuestados
considera que dicha disposicin S resulta concordante plenamente con lo
dispuesto por la constitucin poltica; en ese mismo sentido el 52%, del total de
encuestados considera que la disposicin contenida en el artculo 261 del
NCPP del 2004.
De otro lado, se tiene que el 39.67% del total de encuestados el presupuesto de
peligro en la demora es el que ocupa el primer lugar en importancia, segn su
criterio es el ms indispensable, para que se produzca la detencin preliminar en

236

estado de no flagrancia delictiva; asimismo, la detencin preliminar S se ajusta


a los principios de legalidad, proporcionalidad y necesidad, en beneficio de la
realizacin de actos de investigacin prejurisdiccional conducentes a lograr el
esclarecimiento de los hechos materia de imputacin, segn el 71% de
encuestados.
Por otro parte, la posicin mayoritaria (54%) considera que la libertad personal
resulta ilegtimamente violentada por las actuaciones policiales bajo los
supuestos de la llamada retencin; siendo que en ese mismo sentido se tiene
que, el 53% de los encuestados considera que S resulta indiferente a efectos de
estimar o no vulnerado el derecho a la libertad, en lo concerniente al cambio del
NOMEM JURIS de la privacin de la libertad, retencin, intervencin personal,
etc. En cuanto a la eficacia de la detencin preliminar en estado de no flagrancia
delictiva, la posicin dominante se inclin por la opcin de que No es eficaz para
erradicar la delincuencia (79%).
Finalmente, se tiene que el 78%, del total de encuestados, sostiene que S
existe conflicto entre la norma constitucional y la legislacin especial (Ley N
27934 y D. Leg. N 989) que otorga facultades extraordinarias a la Polica
Nacional del Per en la investigacin preliminar del delito; y, el 63% de acuerdo
a su experiencia profesional, que la investigacin preliminar siendo una etapa
importante, considera que S se encuentra rodeada de las mayores garantas
tendientes a evitar su cuestionamiento en el Proceso Judicial.
Por lo que, a los fines metodolgicos de la presente investigacin, previo a la
contrastacin de la hiptesis planteada, debemos correlacionar los objetivos
especficos reseados en el Proyecto de investigacin propuesto y los
resultados de la presente, en el entendido de constituir aquellos las lneas
directrices o las guas del estudio realizado; de donde resulta:

237

Objetivo especfico 1: Establecer si la Ley N 27934 colisiona o no con los


principios y postulados contenidos en la Constitucin Poltica, respecto de
los presupuestos que regula para la procedencia de la detencin.
.
PRE CONCLUSIN 1: La ley 27934, reproduciendo el artculo 107 del Cdigo
Procesal Penal tercer prrafo, estableci que cuando no
se d el supuesto de flagrancia antes de iniciarse
formalmente la investigacin en caso de urgencia y
peligro en la demora, el fiscal puede solicitar al juez que
dicte la medida de detencin preliminar, para cuya
concesin, se realizar mediante resolucin escrita y
motivada en la cual debe expresar los fundamentos de
hecho y de derecho que la sustenten y hasta por 24
horas.
Esta ley tambin prev que iniciada la investigacin
preliminar, exista o no flagrancia, el fiscal podr pedir al
juez penal la emisin de las medidas coercitivas
establecidas en los artculos 135 y 143 del Cdigo
Procesal Penal de 1991, de los cuales el primero est
referido a los requisitos que debe observar el juez para
dictar el mandato de detencin y el segundo al mandato
de comparecencia.
En este orden de ideas se tienen como presupuestos de
este tipo de detencin: a) la ausencia de delito flagrante;
b) urgencia; c) peligro en la demora; y, d) temporalidad.
Ausencia de delito flagrante: Para el tipo de detencin a
solicitud del fiscal no concurren los tres casos de
flagrancia delictiva: a) flagrancia propiamente dicha; b)

238

cuasi-flagrancia; o, c) presuncin legal de flagrancia. En


suma, que no se de relacin de inmediatez o
temporalidad cercana entre el evento delictivo y el
conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la
realizacin de tal hecho.
Urgencia: La necesidad exige que la medida limitativa
slo debe imponerse cuando resulta indispensable limitar
un derecho para evitar el peligro de fuga, de ocultacin
patrimonial o para obtener una fuente de investigacin,
sin cuya ejecucin patrimonial o para obtener una fuente
de investigacin, sin cuya ejecucin el objetivo de
aseguramiento se puede frustrar. La urgencia denota la
obligacin apremiante, en atencin a las circunstancias
de la causa, de limitar un derecho para conseguir una
evidencia o asegurar una persona o bienes. En
consecuencia, la necesidad y urgencia de la medida
exigen que el pedido y la decisin jurisdiccional se
produzcan con la mayor rapidez a fin de asegurar el xito
de su cumplimiento, tanto ms si esta detencin tiene un
trmino perentorio y supone que dentro del mismo, se
podr decidir con la promocin de la accin penal por el
Ministerio Pblico.
Peligro en la Demora: El peligro en la demora se funda
en el concepto de peligro procesal, conocido con la voz
latina periculum in mora, esta integrado por dos
supuestos: la intencin del imputado a sustraerse de la
accin de la justicia, y la intencin de perturbar la
actividad probatoria. Un indicador que se toma en cuenta

239

a la hora de la determinacin del peligro de fuga esta


dado por la gravedad de la pena que se espera como
resultado de procedimiento. Sin embargo, la gravedad de
la pena no puede por si solo justificar la existencia del
peligro procesal de fuga, en principio, porque la
gravedad de la pena fue considerada en el texto de la
norma como supuesto para determinar la existencia de
un presupuesto distinto al peligro procesal, no pudiendo
as considerarse por si sola como determinante de un
presupuesto

distinto.

Pero

adems

porque

la

consideracin de la gravedad de la pena como


determinante del peligro de fuga ha sido cuestionada por
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos;
cuestionamiento acogido por el Tribunal Constitucional
(mutatis mutandi a la detencin judicial) en el Expediente
N 1091-2002-HC/TC.
Temporalidad: Producida la detencin del investigado,
este de ser informado por escrito e inmediatamente de
las razones de la privacin de su libertad y dentro de las
24 horas debe decidirse su situacin jurdica, esto es, si
se promueve o no la accin penal. Esta situacin
diferencia a este tipo de detencin a solicitud del fiscal
en aquellos casos en que la investigacin preliminar se
realiza ante un delito no flagrante con la detencin
preliminar de la Ley N 27379, la cual ser aplicado para
un nmerus clausus de delitos y por el plazo de quince
das (prorrogable a 15 das), en donde en el trmino de
24 horas debe ser puesto a disposicin del juez del
detenido, en donde se podr dilucidar la inmediata

240

libertad del detenido o la variacin de la medida


impuesta.
Por otro lado, se tiene que, el mandato de detencin
segn el Tribunal Constitucional seala que en la medida
en que la detencin judicial preventiva se dicta con
anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia
una medida cautelar. No se trata de una sancin
punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a
nivel judicial depende de que existan motivos razonables
y proporcionales que lo justifiquen, siendo que la
detencin

provisional

tiene

como

ltima

finalidad

asegurar el xito del proceso.


La naturaleza cautelar y no punitiva de la medida de
detencin

preventiva

se

entiende

justifica

perfectamente por el hecho de que todas las personas


tenemos

reconocido

nuestro

favor

el

principio

constitucional de presuncin de inocencia. Dice la


Constitucin Peruana, toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad (artculo 2, inciso 24, apartado e de la
CP); y, esta presuncin de inocencia, como bien ha dicho
el Tribunal Constitucional, protege al procesado hasta la
expedicin de la sentencia final.
El principio de presuncin de inocencia en materia del
mandato de detencin tiene, por lo tanto, al menos dos
consecuencias: la primera, que la expedicin de la orden
de detencin no puede venir solo justificada en la posible

241

pena que pueda recibir el procesado. Ha dicho el


Tribunal Constitucional que el mandato de detencin no
puede solo justificarse en la prognosis de la pena que,
en caso de expedirse sentencia condenatoria, se
aplicar a la persona que hasta ese momento tiene la
condicin de procesado, pues ello supondra invertir el
principio

de

presuncin

de

inocencia

por

el

de

criminalidad; y, la segunda, en la que el mandato de


detencin

no

puede

ser

la

regla

general,

sino

precisamente la excepcin. Ha dicho el supremo


interprete de la Constitucin que por imperio del derecho
a la presuncin de inocencia, el encarcelamiento
preventivo no se ordenar sino cuando sea estrictamente
necesario para asegurar que el proceso se pueda
desarrollar sin obstculos hasta su finalizacin.
En la medida que el mandato de detencin supone la
restriccin de la libertad del procesado, debe ser
considerado como una medida de excepcin. Esta
consideracin genera, dos consecuencias, siendo la
primera, que la regla general no podr ser jams la
detencin del procesado mientras dure el proceso; y, la
segunda consecuencia es que el mandato de detencin
solo podr expedirse cuando concurran causas que as
lo ameriten. Por eso es que se entiende perfectamente
que la garanta constitucional exige que nadie pueda ser
detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
juez (artculo 2, inciso 24, literal f de la Constitucin).

242

El juez puede dictar mandato de detencin, si atendiendo


a los primeros recaudos acompaados por el fiscal
provincial sea posible determinar: que existen suficientes
elementos probatorios de la comisin de un delito que
vincule al imputado como autor o participe del mismo. No
constituye elemento probatorio suficiente la condicin de
miembro

de

directorio,

gerente,

socio,

accionista,

directivo o asociado cuando el delito imputado se haya


cometido en el ejercicio de una actividad realizada por
una persona jurdica de derecho privado; que la sancin
a imponerse sea superior a los cuatro aos de pena
privativa de libertad; y, que existen suficientes elementos
probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la
accin de la justicia o perturbar la accin probatoria.
Mediante el principio de proporcionalidad el operador
jurdico

puede

enjuiciar

la

constitucionalidad

de

decisiones (pblicas o privadas) que afectan derechos


fundamentales. En tanto que la detencin preventiva
constituye una medida que afecta el derecho a la libertad
del procesado, no solo es posible sino que es tambin
necesaria su evaluacin mediante el principio de
proporcionalidad.
As, por este principio el juez debe evaluar los beneficios
y los daos que se generen de adoptar una medida
restrictiva de un derecho, a fin de establecer si entre
ambos existe una adecuada relacin de equilibrio. As,
una medida sera desproporcionada por no ajustarse al
juicio de proporcionalidad en sentido estricto, si con ella

243

se genera una restriccin mayor que los posibles


beneficios a obtener. A este juicio se refiere el Tribunal
Constitucional cuando ha manifestado que la medida de
detencin judicial debe encontrarse acorde con el
principio de proporcionalidad, ello significa que la
detencin judicial preventiva se debe dictar y mantener
en la medida estrictamente necesaria y proporcional con
los fines que constitucionalmente se persigue con su
dictado. Como ha manifestado la Corte Interamericana
de Justicia, la proporcionalidad debe existir entre el
inters general de la sociedad en reprimir el delito y el
inters del individuo en que se respeten sus derechos
fundamentales.
Finalmente debemos recordar que nuestra constitucin
limita severamente las potestades coercitivas autnomas
de la polica. As, en materia de detencin, el art. 2 inc.
24, pargrafo f, al igual que en el caso de allanamiento
(art. 2 inc. 9) exige la flagrancia delictiva. El Cdigo
procesal Penal del 1991 extiende esa limitacin a los
secuestros e incautaciones de bienes o cosas vinculadas
al delito a la investigacin (art. 106 inc. 11). Adems,
segn el art. 2 inc. 10 de la Carta Magna, esta prohibido
el secuestro o incautacin policial de comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos, as como de
documentos contables y administrativos.
En consecuencia, la Ley N 27934 entra en controversia
con los principios y postulados de la Constitucin Poltica
en cuanto a los presupuestos que regula para la

244

procedencia en la detencin, especialmente cuando


sucede un delito en estado de no flagrancia delictiva.
Objetivo especfico 2: Examinar si los requerimientos de los fiscales en
materia de detencin preliminar por orden judicial se ajustan al precepto
legal del artculo 2 de la Ley 27934.
PRE CONCLUSIN 2: En primer lugar la ley N 27934 en su artculo 2
establece lo siguiente: artculo 2.- Actividades para
realizarse por parte del Ministerio Pblico durante la
investigacin preliminar.
En casos de urgencia y peligro en la demora, antes de
iniciarse formalmente la investigacin, el fiscal podr
solicitar al juez penal, dicte motivadamente y por
escrito, la detencin preliminar hasta por veinticuatro
horas cuando no se da el supuesto de flagrancia.
Iniciada la investigacin preliminar, exista o no
flagrancia, el fiscal podr pedir al juez penal la emisin
de las medidas coercitivas establecidas en los artculos
135 y 143 del Cdigo Procesal Penal, aprobado por
el Decreto Legislativo N 638. El juez penal, una vez
recibida la solicitud, deber resolver de inmediato el
otorgamiento o denegatoria de los pedidos a que se
refieren los prrafos anteriores.
Ahora bien, analizados los diferentes requerimientos de
los representantes del Ministerio Pblico a los seores
jueces penales, sobre la detencin preliminar de una

245

persona que no ha sido encontrada en estado de


flagrante delito se llega a la conclusin de que estos
requerimientos son solicitados de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 2 de la Ley N 27934.
Objetivo especfico 3: Determinar en qu clase de delitos se solicita
detencin preliminar con mayor incidencia.
PRE CONCLUSIN 3: Ahora bien, del trabajo de campo realizado en los libros
copiadores de las distintas fiscalas de provinciales
penales de la ciudad de Chiclayo, podemos afirmar que
dentro de los delitos establecidos en el Cdigo Penal,
como por ejemplo, los delitos contra el patrimonio robo
(simple

agravado),

hurto

(simple

agravado),

apropiacin ilcita y otros como actos contra el pudor,


daos, contra la fe pblica homicidio, violacin de menor
de edad, se tiene que el delito que con mayor frecuencia
se solicita la detencin preliminar por parte del Ministerio
Pblico a los juzgados penales son los delitos contra el
patrimonio en su figura de robo agravado.
Objetivo especfico 4: Identificar que otros elementos, adems de la
urgencia y peligro en la demora, se toman en cuenta para solicitar la
detencin preliminar.
PRE CONCLUSIN 4: De los resultados de la encuesta innominada aplicada a
fiscales,

magistrados

abogados

particulares

se

desprende que adems de los presupuestos como


peligro en la demora y la urgencia que se toman en
cuenta para solicitar la detencin preliminar son la

246

ausencia de delito flagrante y la temporalidad; los


mismos que estn descritos en la ley N 27934.
Por otro lado, se tiene que, entre otros elementos que
se

deben

considerar

para

dictar

una

detencin

preliminar, segn el Tribunal Constitucional (fundamento


12, 13 y 14 del expediente N 1091- 2002- HC/TC), es la
consideracin como medida subsidiaria, provisional y
proporcional. El carcter de medida subsidiaria impone
que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si
idntico propsito al que se persigue con el dictado de la
detencin

judicial

preventiva,

se

puede

conseguir

aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de


la libertad locomotora del procesado. Por tanto, el
Tribunal Constitucional declara que la existencia e
idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un
fin constitucionalmente valioso, deslegitima e invalida
que se dicte o mantenga la medida cautelar de la
detencin judicial preventiva.
En cuanto a la medida provisional, cuyo mantenimiento
slo debe persistir entre tanto no desaparezcan las
razones objetivas y razonables que sirvieron para su
dictado. Una vez removidos, el contenido garantizado del
derecho a la libertad personal y al principio de la
presuncin de inocencia exige que se ponga fin a la
medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento
tendra que considerarse como una sancin punitiva,
incompatible con su naturaleza cautelar y con los
derechos antes enunciados.

247

Finalmente, el mantenimiento de la detencin judicial


preventiva debe encontrarse acorde con el principio de
proporcionalidad,

ello

significa

que

la

detencin

preliminar se debe dictar y mantener en la medida


estrictamente necesaria y proporcional con los fines que
constitucionalmente se persigue con su dictado. De
acuerdo con el artculo 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, la restriccin de la libertad
fsica de una persona sometida a un proceso, slo puede
deberse a la necesidad de asegurar la comparecencia
del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales y, en su caso,
para la ejecucin del fallo.
Objetivo especfico 5: Enunciar los fundamentos tericos de la flagrancia
delictiva y los principios que orientan la adopcin en cuanto al
requerimiento de la medida coercitiva objeto de detencin.
PRE CONCLUSIN 5: La Ley N 27934 precisa los estados de flagrancia en el
artculo 3. La flagrancia propiamente dicha: cuando la
realizacin del acto punible es actual y, en esa
circunstancia, el autor es descubierto; la cuasi flagrancia,
cuando

el

agente

es

perseguido

detenido

inmediatamente de haber realizado el acto punible; y, la


presuncin legal de flagrancia, cuando el agente es
sorprendido con objetos o huellas que revelan que
acababa de ejecutarlo.

248

As la, ley se convierte en la primera norma que


concepta los casos de flagrancia delictiva que se
pueden presentar en la prctica. En realidad, debemos
decir que el principal campo de aplicacin para el
concepto de flagrancia, modernamente hablando, est
en conseguir enjuiciamientos rpidos, conforme con las
circunstancias de la precoz intervencin policial y
satisfaccin del clamor popular que exige la justa
represin de los ilcitos
De

otro

lado,

es

claro

que

no

falta

quienes

conceptualizan al delito flagrante, tomando en cuenta


para ello los supuestos de su concurrencia, los que no
son otros que, los que para el ordenamiento concreto
han sido recogidos en una norma penal. En este sentido,
se afirma que el flagrante delito se presenta mientras se
est produciendo la comisin de la accin delictiva y
hasta que el delincuente desaparece del lugar de los
hechos,

salvo

que

huyendo

sea

perseguido

inmediatamente, caso en el cual la flagrancia permanece


hasta que se lo pierde de vista; por tanto, delito flagrante
es una continuidad de hechos que va desde el inicio de
la accin delictiva, hasta que el delincuente se separa
materialmente de la escena del crimen y, eventualmente,
de la inminencia de su captura si fuera perseguido.
La doctrina suele identificar a la flagrancia desde su
sentido estricto o propio, a si como tambin en su
sentido amplio o impropio; es decir, suele hablarse a
nivel propio doctrinario de la flagrancia propia o real y de

249

la flagrancia propia o real o de la flagrancia impropia o


cuasi flagrancia. En el primer caso se vincula la situacin
en la que se sorprende o se percibe a la persona del
agente cometiendo el hecho punible o acabando de
cometerlo; el segundo, en cambio, versa sobre una
situacin en la que se prescinde de la percepcin del
agente al momento de cometer el hecho punible, puesto
que se admite su verificacin despus de haberse
cometido este en un tiempo inmediatamente siguiente.
Ahora bien, la regulacin establecida sobre la detencin
por flagrante delito, fue modificada considerablemente en
los dos dispositivos legales que desde el 2003 y 2004
fueron los encargados de contener su descripcin. As
pues, tanto el artculo 259 del CPP del 2004 como el
artculo 4 de la Ley N 27934, recibieron la modificacin
del artculo 3 del Decreto Legislativo N 983 y del
artculo

del

Decreto

Legislativo

989,

respectivamente. As como ocurra antes, su actual


descripcin (modificada) sigue siendo idntica para uno y
otro caso. De la vigente regulacin, la flagrancia delictiva
se configura de acuerdo con los siguientes supuestos: el
agente es descubierto en la realizacin del hecho
punible; el agente es descubierto cuando acaba de
cometer el hecho punible; el agente ha huido y ha sido
identificado por el agraviado inmediatamente despus de
la perpetracin del hecho punible, siendo encontrado
dentro de las 24 horas de producido; el agente ha huido
y ha sido identificado por persona que haya presenciado
el hecho inmediatamente despus de su perpetracin,

250

siendo encontrado dentro de las 24 horas de producido;


el agente ha huido y ha sido identificado por medio
audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de
dicho

agente,

inmediatamente

despus

de

la

perpetracin del hecho punible, siendo encontrado


dentro de las 24 horas de producido; el agente es
encontrado dentro de las 24 horas despus de la
perpetracin del delito con efectos o instrumentos
procedentes de aquel o que se hubieren empleado para
cometerlo

que

indiquen

su

probable

autora

participacin en el hecho delictuoso; el agente es


encontrado dentro de las 24 horas despus de la
perpetracin del delito con seales en s mismo o en su
vestido que indiquen su probable autora o participacin
en el hecho delictuoso.
Es esta la identificacin especfica de la que aqu se
parte

para

la

configuracin

de

la

flagrancia.

El

incremento en cuanto a los supuestos para dicha


configuracin es notorio de cara a las normas procsales
penales que regan antes de su modificacin. Hay
quienes por su parte indican tres elementos en la
flagrancia delictiva: a) La flagrancia delictiva propiamente
dicha, b) la cuasiflagrancia o flagrancia impropia; y c) la
presuncin de flagrancia. Sin embargo, aqu se estima
que estas tres modalidades o momentos tambin
concurran en la redaccin anterior de los artculos 4 de
la Ley N 27934 y del artculo 259.2 del NCPP. Por tanto
la esencia modificatoria no va por el lado de las
modalidades establecidas de la flagrancia delictiva, sino

251

que lo hace por el margen de la amplitud de los


supuestos considerados para su configuracin.
La expresin de rechazo y desconcierto por un sector
casi mayoritario de la doctrina nacional, e incluso de
algunas instituciones autnomas, no se hizo esperar. Y
es que, la incidencia en derechos fundamentales de tan
alto valor y tan preciados -como lo es la libertad
individual- requiere de un repensamiento inequvoco que
en todo momento pondere la naturaleza y grado de la
excepcin en cuanto al derecho que se vulnerar
legtimamente.
Por ltimo, en nuestra opinin, no cabe duda que en la
actual regulacin de la flagrancia delictiva, existe un
aspecto en particular que se ha constituido en uno de los
eslabones ms cuestionados del sistema de detencin:
la alusin por partida doble al tiempo de veinticuatro
horas en el que el agente es encontrado luego de
producido

el

hecho

punible.

La

inmediatez

simultaneidad es la nota fundamental que define la


naturaleza de la flagrancia y cuasiflagrancia. En tal
sentido el lapso de 24 horas introducido por la norma
modificatoria, desnaturalizada la propia esencia de esta
institucin. Facultar a la polica a detener a una persona
hasta un da despus (dentro de las 24 horas) de
ocurrido el hecho, con la sola sindicacin del agraviado o
de un testigo, ya no presenta ese nivel de conviccin que
justifica la detencin, y puede prestarse a graves abusos
en detrimento de la libertad de los ciudadanos.

252

Entre tanto, el artculo 4 de la Ley N 27934 incorpora el


supuesto denominado cuasiflagrancia, esto es, cuando el
autor resulta sorprendido con objetos o huellas que
revelan que ha cometido o viene de cometer un hecho
delictivo. Se trata de un supuesto que tambin justifica
una limitacin de la libertad personal, debido a su
razonabilidad. En suma, los supuestos de flagrancia
delictiva constituyen una forma de limitacin de la
libertad personal en aras de garantizar, precisamente, la
libertad personal, puesto que esta se limita solo en
determinados supuestos establecidos en la Constitucin
Poltica y permite al ciudadano prever en qu casos
puede ser detenido por la autoridad policial sin
necesidad de una autorizacin judicial expresa. Por otra
parte, con la modificatoria dada en el artculo 259 del
NCCP, se da la presuncin de flagrancia - cuasiflagrancia
en los supuestos: cuando el sujeto huye y es identificado
inmediatamente despus de la perpetracin del hecho
punible por el agraviado o por otra persona que haya
presenciado el hecho punible o por medio audiovisual o
anlogo que haya registrado imgenes de este y es
encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho
punible; y, el segundo supuesto, cuando es encontrado
dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del
delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o
que hubieren sido empleados para cometerlos o con
seales en s mismo o en su vestido que indiquen su
probable autora o participacin en el hecho delictuoso.

253

Por otro lado, con respecto a los principios que orientan


la adopcin en cuanto al requerimiento de la medida
coercitiva objeto de detencin, se tiene que, el principio
de presuncin de inocencia en materia del mandato de
detencin

tiene,

por

lo

tanto,

al

menos

dos

consecuencias: la primera, que la expedicin de la orden


de detencin no puede venir solo justificada en la posible
pena que pueda recibir el procesado. Ha dicho el
Tribunal Constitucional que el mandato de detencin no
puede solo justificarse en la prognosis de la pena que,
en caso de expedirse sentencia condenatoria, se
aplicar a la persona que hasta ese momento tiene la
condicin de procesado, pues ello supondra invertir el
principio

de presuncin de

inocencia

por el de

criminalidad; y, la segunda, es que el mandato de


detencin

no

puede

ser

la

regla

general,

sino

precisamente la excepcin. Ha dicho el supremo


interprete de la Constitucin que por imperio del derecho
a la presuncin de inocencia, el encarcelamiento
preventivo no se ordenar sino cuando sea estrictamente
necesario para asegurar que el proceso se pueda
desarrollar sin obstculos hasta su finalizacin.
Otro principio es el de proporcionalidad, mediante el cual
el operador jurdico puede emitir juicios como el juicio de
idoneidad, el cual tiene una doble exigencia. En primer
lugar, que la medida restrictiva del derecho de la libertad
tenga un fin que sea constitucional; y en segundo lugar,
que la medida en si misma se idnea apara alcanzar el
fin propuesto. El mandato de detencin tiene por

254

finalidad el aseguramiento del xito del proceso. Ms


concretamente, a decir del Tribunal Constitucional, con el
mandato de detencin se persigue asegurar que los
procesados

no

interfieran

obstaculizarn

la

investigacin judicial o evadirn la accin de la justicia.


Otro de los juicios que puede emitir el juez, es el llamado
Juicio de Necesidad, el cual seala que la medida
restrictiva del derecho debe ser la menos gravosa de
entre dos medidas igualmente idneas para alcanzar el
fin propuesto. De estas medidas, el juez est obligado a
optar por aquella que siendo idnea para enfrentar el
peligro procesal, sea la que menos restrinja la libertad
del procesado. Si el juez nos e detiene a realizar este
juicio de necesidad (o carcter subsidiario en trminos
del

Tribunal

Constitucional),

simplemente

emite

mandato de detencin, pudiendo haber dispuesto una


medida igualmente idnea pero menos restrictiva (la
comparecencia simple, la comparecencia restringida o la
detencin

domiciliaria),

entonces

el

mandato

de

detencin ser inconstitucional por desproporcionado, al


no haber pasado el juicio de necesidad. Y, por el juicio de
proporcionalidad propiamente dicho el juez debe evaluar
los beneficios y los daos que se generen de adoptar
una medida restrictiva de un derecho, a fin de establecer
si entre ambos existe una adecuada relacin de
equilibrio. As, una medida sera desproporcionada por
no ajustarse al juicio de proporcionalidad en sentido
estricto, si con ella se genera una restriccin mayor que
los posibles beneficios a obtener.

255

Por ltimo, debe darse el principio de motivacin de


resoluciones, as esta exigencia de motivacin es una
garanta constitucional del proceso debido y de la tutela
judicial efectiva. Como bien ha dicho el Tribunal
Constitucional, mediante ella (la motivacin de las
resoluciones), por un lado, se garantiza que la
administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad
con la Constitucin y las leyes (artculo 138 de la
Constitucin) y, por otro, que los justiciables puedan
ejercer de manera efectiva su derecho de defensa.
Como toda resolucin judicial, el mandato de detencin
debe estar debidamente motivado. La necesidad de
motivacin se justifica plenamente porque se trata de
una medida que restringe un derecho fundamental, la
libertad personal del procesado. Cuando se trata de
fundamentar una resolucin que dispone la prisin
preventiva del

procesado, el juez penal est en la

obligacin de realizar los tres juicios que componen el


principio de proporcionalidad.
Debe mostrar cul es el peligro procesal que intenta
afrontar; debe argumentar que el mandato de detencin
es la medida menos restrictiva de la igualmente idneas
para alcanzar la finalidad propuesta; y debe apelar a las
concretas circunstancias del sujeto procesado para
argumentar la posibilidad del peligro procesado que dice
estar presente en el caso, as como la necesidad del
mandato de detencin.

256

Las caractersticas que debe tener la motivacin de la


detencin judicial preventiva son: en primer lugar, tiene
que ser suficiente, esto es, debe expresar, por si misma,
las condiciones de hecho y de derecho que sirven para
dictarla o mantenerla. En segundo trmino, debe ser
razonada, en el sentido que en ella se observe la
ponderacin judicial en torno a la concurrencia de todos
los aspectos que justifican la adopcin de la medida
cautelar, pues, de otra forma, no podra evaluarse si es
arbitraria por injustificada.
Si no existe un mandato de detencin motivado y
pronuncindose al menos de los aspectos antes
mencionados, se estar ante una manifiesta vulneracin
tanto del derecho constitucional a la libertad personal
como a la tutela judicial efectiva en su exigencia de
motivacin de resoluciones.
Precisamente por esto es que frente a esta situacin
procede la interposicin de una demanda de habeas
corpus. Y es que se ha dispuesto en el segundo prrafo
del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional que el
habeas corpus procede cuando una resolucin judicial
firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y
la tutela procesal efectiva.
Objetivo especfico 6: Estudiar si con la aplicacin de la Ley N 27934 se
han creado las condiciones adecuadas para la entrada en vigencia del

257

Cdigo Procesal Penal del 2004, en cuanto a las medidas restrictivas de la


libertad, propias del Modelo Acusatorio Garantista.
PRE CONCLUSIN 6: Como es de pblico conocimiento, el Cdigo Procesal
Penal, publicado el 29 de Julio del 2004 a travs del
Decreto Legislativo N 957, ha entrado en vigencia en
los Distritos judiciales de Huaura y la Libertad, as
como

tambin

en

nuestro

distrito

judicial

del

departamento de Lambayeque. El nuevo texto adjetivo


de corte acusatorio con tendencia adversarial, presenta
una serie de innovaciones, entre las cuales resalta el
tratamiento que le da a la detencin, tanto policial, por
arresto ciudadano y por solicitud fiscal (tambin
conocida como preliminar judicial), diferencindola con
la prisin preventiva (la cual, sera equivalente al hoy
en da mandato de detencin).
En los artculos 259 al 267 del NCPP, regula las
diferentes modalidades de detencin de la siguiente
forma:
Detencin Policial: La polica tendr, sin mandato
judicial, a quien sorprende en flagrante delito. Exige
flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es
actual, y en esa circunstancia, el autor es descubierto,
o cuando es perseguido o capturado inmediatamente
de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelen que
acababa de ejecutarlo. Si se tratara de una falta o de
un delito sancionado con una pena no mayor de dos
aos

de

privacin

de

libertad,

luego

de

los

258

interrogatorios de identificacin y dems actos de


investigacin urgentes, podr ordenarse una medida
menos restrictiva o su libertad.
Arresto Ciudadano: Toda persona podr proceder al
arresto en estado de flagrancia delictiva. En este caso
debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas
que constituyan el cuerpo del delito a la Polica ms
cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo
que demanda en dirigirse a la dependencia policial ms
cercana o al polica que se halle por inmediaciones del
lugar. En ningn caso el arresto autoriza a encerrar o
mantener privada su libertad en un lugar pblico o
privado hasta su entrega a la autoridad policial. La
polica redactar un acta donde se haga constar la
entrega y las dems circunstancias de la intervencin.
Detencin

preliminar

Judicial:

El

juez

de

la

investigacin preparatoria, a solicitud del fiscal, sin


trmite alguno y teniendo a la vista las actuaciones
remitidas por aqul, dictar mandato de detencin
preliminar, cuando: no se presente un supuesto de
flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles
para considerar que una persona ha cometido un delito
sancionado con pena privativa de libertad superior a
cuatro aos y, por las circunstancias del caso, puede
desprenderse cierta posibilidad de fuga; el sorprendido
en flagrante delito logre evitar su detencin; el detenido
se fugara de un centro de detencin preliminar.

259

INFORME FINAL DE TESIS


LA DETENCIN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009

CONCLUSIONES
1.

La Ley N 27934 entra en controversia con los


principios y postulados de la constitucin poltica en cuanto a los presupuestos
que regula para la procedencia de la detencin, especialmente cuando sucede un
delito en estado de no flagrancia delictiva.

2.

Los

requerimientos

de

los

representantes

del

Ministerio Pblico a los jueces penales, sobre la detencin preliminar de una


persona que no ha sido encontrada en estado de flagrante delito son solicitados
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 2 de la Ley N 27934.
3.

Dentro de las diferentes clases de delitos se tiene


que el delito que con mayor frecuencia se solicita la detencin preliminar en
estado de no flagrancia delictiva, es el referente a los delitos contra el patrimonio
en su figura de Robo, seguido del hurto agravado.

4.

Adems de los presupuestos como peligro en la


demora y la urgencia que se toman en cuenta para solicitar la detencin preliminar
son la temporalidad e imputacin suficiente.

5.

Los fundamentos tericos identifican a la flagrancia


como propia o real, la cual se vincula la situacin en la que se sorprende o se
percibe a la persona del agente cometiendo el hecho punible o acabando de
cometerlo; y, la flagrancia impropia o cuasi flagrancia, la cual versa sobre una
situacin en la que se prescinde de la percepcin del agente al momento de
cometer el hecho punible, puesto que se admite su verificacin despus de
260

haberse cometido este en un tiempo inmediatamente siguiente. As mismo, los


principios que orientan la adopcin en cuanto al requerimiento de la medida
coercitiva objeto de detencin, se tiene el principio de presuncin de inocencia, el
de proporcionalidad (el juicio de idoneidad, Juicio de Necesidad juicio de
proporcionalidad en sentido estricto) y el principio de motivacin de resoluciones.
6.

Con la aplicacin de la Ley N 27934 no se han


creado las condiciones adecuadas para la entrada en vigencia del Cdigo
procesal Penal, en cuanto a las medidas restrictivas, propias del modelo
Acusatorio Adversarial.

7.

En un grado alto de aplicacin se viene dando la


facultad conferida por el numeral segundo de la Ley N 27934 por parte de los
Fiscales Provinciales Penales de la Provincia de Chiclayo, del Distrito Judicial de
Lambayeque, conforme a los postulados constitucionales del respeto a los
derechos fundamentales de la persona humana.

261

INFORME FINAL DE TESIS


LA DETENCIN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009

RECOMENDACIONES
1.

En las detenciones preliminares por delitos en estado de no


flagrancia delictiva, tanto la Polica Nacional del Per como los representantes del
Ministerio Pblico, deben tener en cuenta que no se puede violar los derechos de
un ciudadano, es decir que en el ejercicio de sus funciones no trasgredan la
Norma Constitucional, as como tambin es necesario que se incremente el
nmero de fiscales para poder cubrir los distintos espacios de investigacin;
siendo necesario que el estado brinde las condiciones necesarias para que entre
la PNP y los representantes del Ministerio Pblico exista una conveniente
cordinacin entre ambas instituciones tutelares en la lucha contra la criminalidad,
resultando de esta manera una sola forma de actuacin en la investigacin.

2.

Como

segunda

recomendacin,

resalta

la

aplicacin

adecuada de la Ley N 27934, en estricta concordancia con los principios


constitucionales de respeto al derecho de libertad personal, para lograr la armona
entre la realidad social y la norma jurdica.
3.

Se propone el siguiente proyecto de Ley.

262

PROYECTO DE LEY
LEY QUE MODIFICA EL ARTCULO 2 DE LA LEY N 27934 EN LOS
REFERENTE A LA DETENCIN PRELIMINAR EN ESTADO DE NO
FLAGRANCIA DELICTIVA
LEY N...
1.

OBJETO DE LA PROPUESTA LEGISLATIVA: La propuesta normativa que se presenta ha de


estar encaminada a modificar la regulacin ordinaria respecto a la detencin preliminar en estado
de no flagrancia delictiva; de all que resulte de necesidad compatibilizar la normatividad civil con
los principios y postulados de la normatividad constitucional, para lo cual ha de modificarse el
artculo 2 de la presente Ley.

2.

FUNDAMENTO DE LA PROPUESTA LEGISLATIVA-Exposicin de motivos: La libertad


personal debe ser asumida desde una lgica de autodeterminacin personal, en los alcances del
artculo 2 inciso 24 Numeral a) de Nuestra Carta Magna, que admite que todo lo que no esta
prohibido se encuentra permitido; ya que la libertad personal incide precisamente en la
capacidad de obrar y de actuar y de no ser obligado a realizar aquello que no nos agrade. En el
mbito internacional, el derecho a la libertad personal se encuentra protegido, con lo que se
reconoce su especial trascendencia y reafirma su calidad de vehculo para la concrecin de
otros derechos. As pues, el pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos, en su artculo 9
Inciso 1, recoge la prohibicin para que ninguna persona se vea socavada en su derecho a la
libertad personal por causas que no se encuentren fijadas por leyes o que no cumplan con los
procedimientos diseados por estas. Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, en su artculo 7 numeral 2, seala la misma prohibicin y ampla la exigencia formal
para validar una limitacin del derecho a la libertad personal, de similar parecer lo brinda la
Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin ha ampliado la proteccin dada por la
Convencin Americana, pues exige que la restriccin de la libertad se encuentre autorizada por
instrumentos internacionales y en las condiciones que sean admitidas, que a su vez se
encuentren habilitadas por las leyes nacionales y el acto concreto se aplique de conformidad con
ella, y que los fines de la restriccin sean legtimos.
El Ministerio Pblico, en la funcin concreta asignada a la Fiscala, se le ha impuesto la
titularidad del ejercicio de la accin penal pblica, y sobre todo la conduccin de la investigacin
del delito desde su inicio, asumiendo con tal efecto la direccin jurdico funcional de la actividad
policial. Esta funcin persecutoria que la Constitucin asigna al Fiscal, destinada a la aplicacin
del derecho penal a los infractores de las normas jurdico penales, permite construir un proceso
penal esencialmente acusatorio. El cual esta acompaado por otro rgano como es la Polica
Nacional del Per, siendo su esencial funcin la de brindar proteccin, es decir que la Polica, en
su quehacer de mantener el orden, de velar por el cumplimiento de las leyes y de garantizar la
seguridad de las personas y sus propiedades, as como en otros aspectos, lo que est haciendo
es proteger y cautelar la legalidad, la normalidad a las personas y sus derechos y libertades y no
otra cosa. As pues, cuando amonesta, detiene o previene, lo hace con la finalidad mencionada.
Esa Soberana es indivisible y, por consiguiente, debe ser indivisible la autoridad que representa
el Estado.
Se suele identificar a la flagrancia desde su sentido estricto o propio, a si como tambin en su
sentido amplio o impropio; es decir, suele hablarse a nivel propio doctrinario de la flagrancia

263

propia o real y de la flagrancia propia o real o de la flagrancia impropia o cuasi flagrancia. En el


primer caso se vincula la situacin en la que se sorprende o se percibe a la persona del agente
cometiendo el hecho punible o acabando de cometerlo; el segundo, en cambio, versa sobre una
situacin en la que se prescinde de la percepcin del agente al momento de cometer el hecho
punible, puesto que se admite su verificacin despus de haberse cometido este en un tiempo
inmediatamente siguiente.
La detencin preliminar, es la medida coercitiva excepcional, por la cual se dispone el
encarcelamiento del procesado, en razn de que adems que se cumplen los requisitos formales
para su procedencia (Art. 135), resulta necesaria para afrontar un grave peligro procesal que no
ha sido posible neutralizar con otra medida de coercin menos grave. Siendo que, el artculo 2,
24, f) de la Constitucin reconoce dos clases de medidas cautelares de privacin de libertad: la
primera de ellas es la Detencin policial por autoridades policiales: es la privacin de la libertad
de una persona por parte de la Polica durante un lapso de tiempo determinado por la ley (24
horas o al trmino de la distancia para delitos comunes y hasta 15 das para los delitos
exceptuados); la segunda es la Detencin por mandato judicial, la cual presenta los siguientes
supuestos: la detencin preliminar a solicitud del fiscal en aquellos casos de delitos no
flagrantes, regulada en la Ley N 27934; la detencin preliminar a solicitud del fiscal como
medida excepcional de limitacin de derechos en la investigacin preliminar, regulada en la Ley
N 27934; la detencin Judicial o prisin preventiva, regulada en el artculo 135 del Cdigo
procesal Penal. Sin embargo, hay otras situaciones en donde se priva (momentneamente) la
libertad personal de un sujeto; como: el arresto ciudadano y la privacin de libertad como
ejercicio de la potestad disciplinaria del juez.
La detencin por delito flagrante constituye una situacin sumamente singular, respecto a la
regla representada por el general respeto y proteccin que depara nuestra ley a la libertad
personal y a la excepcin, constituida por la detencin mediando orden judicial escrita y
debidamente fundamentada. Por otro lado, la detencin preliminar en estado de no flagrancia
delictiva, es la detencin de la libertad personal de una persona, ante requerimiento del fiscal al
juez penal competente para que dicte ordene de detencin, el cual la dicta tomando en
consideracin la presencia de dos supuestos: de urgencia y peligro en la demora, que puedan
acarrear la prdida de las pruebas o evidencias del hecho delictuoso, por la cual se requiere el
inicio de la investigacin preliminar para determinar el grado de responsabilidad del o los
implicados dentro de los alcances del artculo 2 de la Ley N 27934. As mismo, esta ley tambin
prev que iniciada la investigacin preliminar, exista o no flagrancia, el fiscal podr pedir al juez
penal la emisin de las medidas coercitivas establecidas en los artculos 135 y 143 del Cdigo
Procesal Penal de 1991, de los cuales el primero est referido a los requisitos que debe observar
el juez para dictar el mandato de detencin y el segundo al mandato de comparecencia. En este
orden de ideas se tienen como presupuestos de este tipo de detencin: a) la ausencia de delito
flagrante; b) urgencia; c) peligro en la demora; y, d) temporalidad.
En la Ausencia de delito flagrante, a solicitud del fiscal, no concurren los tres casos de flagrancia
delictiva: a) flagrancia propiamente dicha; b) cuasi-flagrancia; o, c) presuncin legal de
flagrancia. En suma, que no se de relacin de inmediatez o temporalidad cercana entre el evento
delictivo y el conocimiento, por parte de la autoridad fiscal, de la realizacin de tal hecho. La
Urgencia, es la necesidad que exige que la medida limitativa slo debe imponerse cuando
resulta indispensable limitar un derecho para evitar el peligro de fuga, de ocultacin patrimonial o
para obtener una fuente de investigacin, sin cuya ejecucin patrimonial o para obtener una
fuente de investigacin, sin cuya ejecucin el objetivo de aseguramiento se puede frustrar. El
peligro en la demora se funda en el concepto de peligro procesal, conocido con la voz latina
periculum in mora, esta integrado por dos supuestos: la intencin del imputado a sustraerse de la
accin de la justicia, y la intencin de perturbar la actividad probatoria. Y, finalmente la
Temporalidad: Producida la detencin del investigado, este de ser informado por escrito e

264

inmediatamente de las razones de la privacin de su libertad y dentro de las 24 horas debe


decidirse su situacin jurdica, esto es, si se promueve o no la accin penal.

3.

TEXTO DEL PROYECTO DE LEY


3.1.
MODIFICACIN LEGAL:
Artculo 1.- Modifquese el artculo 2 de la Ley N 27934 en los siguientes
trminos:
Artculo 2.- Actividades para realizarse por parte del Ministerio
Pblico durante la investigacin preliminar.
En casos de urgencia, peligro en la demora y de existir elementos de
conviccin suficientes, siempre que se trate de hechos graves antes
de iniciarse formalmente la investigacin, el Fiscal con arreglo al
principio de proporcionalidad, podr solicitar al Juez Penal, dicte
motivadamente y por escrito, la detencin preliminar hasta por
veinticuatro horas cuando no se den los supuestos de flagrancia
delictiva.
El Juez Penal, una vez recibida la solicitud, deber resolver de
inmediato el otorgamiento o denegatoria del pedido formulado por el
representante del Ministerio Pblico.

Artculo 2.- Deroguese toda norma que contravenga la presente ley.


4. ANLISIS DEL COSTO-BENEFICIO: El presente proyecto se enmarca en la
forma de actuar de los representantes del Ministerio Pblico y junto con la polica
nacional del Per, frente a una detencin preliminar en estado de no flagrancia
delictiva; no generando, la modificacin legislativa, costo alguno al fisco.

265

INFORME FINAL DE TESIS


LA DETENCIN PRELIMINAR EN LOS ESTADOS DE NO FLAGRANCIA
DELICTIVA EN LA CIUDAD DE CHICLAYO: 2005-2009

BIBLIOGRAFIA
LIBROS.
ARAGONES MARTINEZ, S. Derecho procesal Penal. Quinta Edicin. Editorial
centro de estudios Universitarios Ramn Arces. Madrid. 2002.
A. Z. MANFRED, N. A. SMIRNOV. La revolucin Francesa y el Imperio de Napolen.
Editorial Grijalbo. Mxico. 1960.
CABALLERO ROMERO, Alejandro E. Metodologa de la Investigacin Cientfica.
ZELAYARAN DURAND, Mauro. Metodologa de la investigacin jurdica.
Ediciones Jurdicas. Lima. 2002.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo I. Editorial Ayac.
Nuevos Aires. 1953.
CABANELLAS Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. TOMO V.
Vigsimo Tercera Edicin. Editorial Heliasta SRL. 1999.
CALDERON CRUZ, Edmundo P. Y FABAN ROSALES, Aym O. La detencin
preliminar Ministerio Pblico y control Constitucional. Editorial Idemsa. Lima.
2008.
CAMUS, Albert. La sangre de la libertad. Editorial Americales. Buenos Aires. 1958.

266

CASTILLO CORDOVA, Lus. Comentarios al Cdigo procesal Constitucional.


Editorial Universidad de Piura- Ara. Lima. 2004.
CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido Proceso sustantivo al
moderno juicio de proporcionalidad. Editorial Universidad Austral baco. Buenos
Aires. 2004.
CORWIN, Edward. Libertad y gobierno. Editorial Bibliogrfica. Buenos Aires. 1948.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Editorial Ara Editores.
2002.
FERNANDEZ COLLADO, Carlos. Metodologa de la investigacin. Editorial MC
Graw-Hill. Mxico. 1997.
FERRERO COSTA, Ral. Teora del Estado. Editorial de la UNM. San Marcos. Lima.
2003.
FIX ZAMUDIO, Hctor. La Funcin Constitucional del Ministerio Pblico. Segunda
Edicin. Editorial UNAM Miguel ngel Porra. Mxico. 1985.
FUEBTES SORIANO, Olga. El Modelo acusatorio y el Ministerio Pblico en el Nuevo
Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Editorial Palestra. Lima. 2005.
GARCA BELAUNDE, Domingo. La Nueva Constitucin del Per: Poder Judicial y
Garantas Constitucionales. En Desafos constitucionales contemporneos.
Editorial Cesar Landa y Julio Fandez. Fondo editorial de PUCP. Maestra en
Derecho. Lima. Marzo de 1996.

267

GARCIA MORILLO, Joaqun. El derecho a la Libertad personal. Editorial Tirant Lo


Blanch. Valencia. 1995.
GARCIA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal.

Quinta Edicin.

Lima. 1976.
GARCA RAMREZ, Sergio. Proceso Penal y derechos Humanos. Editorial Mxico.
1993.
GIMENO SENDRA, Vicente. El Nuevo Proceso Penal. Estudios sobre la Ley
Orgnica.7/1988. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1989.
GOMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho Procesal
Penal. Dcima Edicin. Editorial Artes grficas y Ediciones. Madrid. 1987.
GONZALES-CUELLAR

SERRANO,

Nicols.

Proporcionalidad

derechos

fundamentales en el proceso penal. Editorial Colex. Madrid. 1990.


GONZALES LOPEZ, Jos R. Detencin provisional y proporcionalidad: En Revista
Peruana de Jurisprudencia.. N 41. Julio. 2004.
GONZALES PEREZ, Jess. Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva. Editorial
Civitas. Madrid. 1980.
HERMANN SCHEREIBER. Los Diez Mandamientos. Editor Luis de Caralt.
Barcelona. 1973.
ILANUD, Vid. El Ministerio Pblico en Amrica Latina desde la perspectiva del
Derecho Procesal Penal Moderno. San Jos de Costa Rica. 1991.

268

JIMNEZ ASENJO, Enrique. Nueva Enciclopedia Jurdica. Tomo VII. Editorial


Francisco Seix.- Editor. Barcelona. 1980.
LANDA ARROYO, Cesar Teora Constitucin de Derecho Constitucional. Editorial
Palestra Editores. Lima. 2003.
LAROUSSE. Diccionario Enciclopdico. Spes Editorial S. L. Barcelona. 2002.
LOPEZ CALVO, Pedro - GOMEZ SILVA Pedro, Investigacin Criminal y Criminalstica,
Editorial Temis SA. Bogot. 2000.
MAGGIORE, Giusseppe. Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Temis. Lima.
1995.
MALPARTIDA MANSILLA, Alberto Luis.Derecho de la Polica Aspectos
Constitucionales y Doctrinarios. Segunda Edicin. Editorial Sol Naciente. Lima.
1996.
MANZINI, V. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo IV. Editorial Ediciones de
Cultura Jurdica. Caracas. 1987.
MEJIA VALERA, Jos. Lecciones sobre metodologa de Investigacin Social.
Departamento de Sociologa de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Lima. 1964.
MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al Derecho Jurisdiccional Peruano.
Distribuidora y Representaciones ENMARCE E.I.R.L. Lima. 1999.
ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas
SRL. 1996.

269

ORE GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Segunda Edicin.


Editorial Alternativas. 1999.
ORTEGA Y GASSET, Jos, Obras completas. Volumen IV. Madrid. 1946 1947.
OVALLE FAVELA, Juan. Teora General del Proceso. Tercera Edicin. Fondo
Editorial Oxford University Press. Mxico. 1991.
PALACIOS DEXTRE, Daro y MONGE GUILLERGUA, Ruth. Las Constituciones del
Per 1823 1993. Editorial Editora FECAT. Lima. 2003.
PAREJA PAZ SOLDAN, Jos. Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de
1979. J. Valenzuela editor. Lima. 1981.
PICK, Susan y otros. Cmo investigar en Ciencias Sociales. Editorial Trillas. Mxico.
1994.
POLICIA DE INVESTIGACIONES DEL PERU, Introduccin a la Investigacin Policial
y Manual de Procedimientos Operativos de Investigacin Criminal. Volumen I.
Lima. 1988.
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administracin Pblica.
Editorial Jurdica Portocarrero. Lima. 1996.
PRATT FAIRCHILD, Henry (Editor). Diccionario de Sociologa. Editorial Fondo de
Cultura Econmica. 1974.

270

RAMOS NUEZ, Carlos. Cmo hacer una tesis de Derecho y no envejecer en el


intento- Y cmo sustentar expedientes. Cuarta edicin revisa-aumentada.
Editorial Gaceta Jurdica. Lima. 2007.
RIBENDER, Manfred. Sociologa del derecho. Editorial Pirmide. Madrid. 1981.
RIVES SEVA, A. La prueba en el Proceso Penal. Doctrina de la Segunda Sala del
Tribunal Supremo. Tercera Edicin. Editorial Arazandi. Lima. 1999.
RODRIGUEZ, Francisco. Introduccin a la metodologa de la investigacin social.
Editorial Poltica. La Habana. 1984.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin Pblica. Tercera Edicin.
Editorial Grijley. Lima. 2002.
ROXIN, Claux. El Ministerio Pblico en el Proceso Penal. Editorial AD HOC. Buenos
Aires. 1993.
ROXIN, Claus. Derecho procesal Penal. Editorial del Puerto. Buenos Aires. 2000.
RUSCONI, Maximiliano. Reforma Procesal y la Llamada Ubicacin Institucional del
Ministerio Pblico. Editorial Ad. Hoc. SRL. Buenos Aires. 1993.
SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Editora
Jurdica Grijley. Lima. 1999.
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho procesal Penal. Tomo II. Segunda Edicin.
Editorial Grijley. Lima. 2003.
SNCHEZ CRESPO, C. El Ministerio Fiscal y su Actuacin en el Proceso Penal
Abreviado. Granada. 1995.

271

SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de derecho Procesal Penal. Editorial


IDEMSA. Lima. 2004.
SNCHEZ VILLAMONTE, Carlos. Las Instituciones Polticas en la Historia
Universal. Editorial Bibliogrfica Omeba. Buenos Aires. 1912.
TICONA POSTIGO, Vctor. Anlisis y Comentarios del Cdigo Procesal Civil. Tomo
I. Editorial Jurdica Grijley EIRL. Lima. 1995.
URQUIZO PEREZ, Jorge. Prctica Forense. Manual de Derecho Procesal Penal
actualizado. Editora Urquizo. Arequipa. 1990.

LEGISLACIN
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Edicin Oficial. Ministerio de Justicia. Lima.
1998.
CODIGO PROCESAL PENAL, 1991, Decreto Legislativo N 638, Art. 91
LEY ORGNICA DEL MINISTERIO PBLICO. Edicin Oficial. Ministerio de Justicia.
Lima. 1998.
LEY N 1970, del 25 de Marzo de 1999.
LEY N 906 de 2004 (31 de Agosto).
STC EXPEDIENTE N 0791-2002-HC/TC. Cit. Fundamento 14.
STC. EXPEDIENTE. N 0791-2002-HC/TC del 21 de Junio de 2002. Fundamento 3.
STC. EXPEDIENTE. N 1567-2002- HC/TC del 5 de Agosto del 2002. Fundamento 3.
STC. EXPEDIENTE. N 2629-2003- HC/TC del 15 de Junio de 2004. Fundamento 2.
STC. EXPEDIENTE. N 0298-2003- HC/TC del 17 de Marzo de 2003. Fundamento 3.
STC. EXPEDIENTE. N 0791-2002- HC/TC del 21 de Junio de 2002. Fundamento 6.
STC. EXPEDIENTE. N 3771-2004- HC/TC del 29 de Diciembre de 2004.
Fundamento 6.

272

Hemerogrficas
FERRERIRA DE ABREU, F. La flagrancia en los delitos permanentes y los delitos de
ejecucin instantnea y efectos permanente. En: Revista CENIPEC. N 26. 2007.
FRANCO ALZAMORA, Carlos. Suboficial Tcnico de Segunda. Consideraciones de
carcter legal sobre la detencin policial. En: Revista de la Polica Nacional del
Per.
HERNNDEZ RODRGUEZ, Carlos. El nuevo rol del Juez de la Investigacin
Preparatoria en el CPP del 2004. En: Actualidad Jurdica. Noviembre. 2005.
HOYOS SANCHO, M. Anlisis comparado de la situacin de flagrancia. En: Revista
de Derecho. Volumen XII. Editorial valdivia. Lima. 2001.
MINISTERIO PBLICO FISCALIA DE LA NACIN. Plan de Trabajo Institucional
PTI Estrategias. Gerencia de Planificacin, Racionalizacin y Estadstica. 1993.
ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS. Conjunto de principios para la
proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin.
Aprobado en la 76 sesin plenaria de la ONU en fecha nueve de diciembre del ao
1988.
PANTA CUEVA, D. Redefiniendo la flagrancia delictiva. Anlisis y crtica de una
sentencia del Tribunal Constitucional y del Decreto Legislativo N 989. En:
Dialogo con la Jurisprudencia. N 111. Editorial Gaceta Jurdica. Lima. Diciembre.
2007.
QUIROGA LEON, Anbal. Las Garantas Constitucionales de la Administracin de
Justicia. En la Constitucin diez aos despus. Instituto Constitucin y Sociedad
Fundacin Friedrich Naumann. Lima. 1989.
273

SNCHEZ VELARDE, P. La Detencin en el nuevo proceso penal peruano. En:


Anuario de Derecho penal. Lima. 1993.
SNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo Perfil del Fiscal. Apuntes mimeogrficos
de Clase. Mdulo 3. Academia de la Magistratura. Lima. 1999.

LINCOGRAFIA
http://www.cleo.on.ca/englihs/pub/onpub/PDF/PolicePowers%28Spanish%29.pdf
http://www.monografias.com/trabajos13/defimin/defimin.shtm/
http://www.mpfn.gob.pe/ministerio/index.php.
http://www.edu.ni/facultades/cienciasjuridicas/cpp/pdf/ministeriopublicoypolicianacional.pdf
http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_01-02.html#1.

274

Você também pode gostar