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OS GRANDES

SISTEMAS JURDICOS
Introduo aos sistemas jurdicos
europeus e extra-europeus

Mario G. Losano

Traduo
M ARCELA VREJO
Reviso da traduo
SILVANA COBUCCI LEITE

Martins Fontes
So Paulo 2007

Esta obra foi publicada originalmente em italiano com o tilulo


/ GRAN Dl SISTEM 1G IU RID ICI por Cius. Laterzn & Figlir Roma,
Copyright 0 2000 by Cius. Laterza & Figli Spa, Roma-Bari.
Edio brasileira publicada atravs de acordo com Euhjtk? Literary AgencuCopyright 2007, Livraria M artins Fontes Editora Ltda.,
So Paulo, para a presente edio.
U nivflrsiilm lB E s la tln a ) ile L o iiilrin
S is te m a i Ir B ib lio te c a s

1* edio 2007

Traduo
M ARCELA VAREJO

Reviso da traduo

0000224279

Sivana Cobucci Leite


Acom panham ento editorial
Luzia Aparecida dos Saftos
Revises grficas
Maria Luiza Favret
Manja Rosa Teixeira
Dinarte Zorzanelli da Silva
Produo grfica
Geraldo Alues
Paginao/Fotolitos
Studio 3 Desenvolvimento Editorial

D ad os Internacionais de Catalogao na Publicao tClP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Losano, M ario G.
Os grandes sistemas jurdicos : introduo aos sistemas ju
rdicos europeus e extra-europeus / M ario G. Losano ; tra
duo M arcela Varejo ; reviso da traduo Slvana Cobucci
Leite. - S o Pauo . M artins Fontes, 2007. - (Justia e direito)
Ttulo original: I grandi sistem i g iu rid ici: introduzione ai
diritti europei ed extraeuropei
Bibliografia
ISBN 978-85-336-2339-2
1. Direito 2. Direito com parado I. Ttulo. II. Srie.
06-8790

________________________________________ CDU-340.5
n d ices para catlogo sistem tico:
1. Direito com parado

340.5

Todos os direitos desta edio reservados


L iv ra ria M a rtin s F o n tes E d itora L tda.

Rua Conselheiro Ramalho, 330 01325-000 So Paulo SP Brasil


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NDICE GERAL

Prefcio do autor edio brasileira....................................


Introduo terceira edio italiana..............................
captulo

i Noes prelim inares....................................

1. Primeiras definies fundamentais..................


a) Direito................................................................
b) Direito positivo................................................
c) Direito positivo em vigor................................
2. Terminologia mnima......................................... :
3. Direitos positivos e descries sistemticas....
4. Direitos positivos e descobertas cientficas.....
a) O direito acata as noes cientficas.............
b) As descobertas cientficas transformam o
direito .................................................................
5. A igualdade de condies entre os direitos po
sitivos vigentes......................................................
6. Constantes humanas e constantes jurdicas....
Itinerrio bibliogrfico...............................................
Internet, 21 - Enciclopdias jurdicas, 22 - Atlas, 24
- Bibliografias gerais, 24 - Bibliografias dos artigos
de revista, 24 - Fontes oficiais, 25 - Dicionrios ju
rdicos, 26 - Obras sobre grandes sistemas jurdi
cos, 27 - Obras histricas, 29

CAPTULO II O direito privado da Europa continental.


1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

8.
9.
10.
11.
12.

As razes romansticas dos direitos europeus ..


Do direito de Roma ao direito de Bizncio......
A compilao de Justiniano.................................
Os direitos germnicos........................................
Do Imprio Bizantino ao Imprio Otomano ...
O direito bizantino fora do imprio: o caso da
Abissnia.................................................................
Glosadores e Comentadores: o renascimento
medieval do direito romano................................
a) Os Glosadores, ou Escola de Bolonha (s
culos XII-XIII) ...................................................
b) Os Comentadores (sculos XIV-XV)............
O direito romano como direito do Sacro Im
prio Romano-Germnico: a lenda dTotrio.
A Revoluo Francesa e o direito civil moderno.
Os usos comerciais se unem ao direito civil....
A confluncia dos direitos civil e com ercial....
Cdigos nacionais, empresas supranacionais
e globalizao.........................................................

31
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Itinerrio bibliogrfico................................................

66

CAPTULO III O direito pblico da Europa continental

73

1. Nas origens do direito pblico...........................

73

A ESTRUTURA DO ESTADO.............................................

74

2. As origens inglesas do constitucionalismo.....


3. A constituio, da Amrica revolucionria
Frana.....................................................................
4. Os trs tipos de constituio...............................
5. Os elementos indispensveis de uma consti
tuio .......................................................................
6. A diferena entre constituies e realidade....
7. A origem e a funo do direito administrativo
8. O direito tributrio e a redistribuio da renda ..
9. A relevncia jurdica da religio do cidado e
do imigrante...........................................................

74
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96

10. As origens do direito penal.................................


A REPRESSO

D O D E S V I O ....................................................................

100
102

11. As noes de conformidade e desvio................ 102


12. Uma tipologia dos comportamentos crimi
nosos ........................................................................
105
13. As pesquisas sobre o homem criminoso.......... 110
14. Da pena fsica priso.......................................... 114
15. Das medidas de segurana superao da
pena de deteno...................................................
118
16. Do controle do comportamento interveno
no crebro................................................................
121
17. A gradualidade das sanes: delitos e contra
venes.....................................................................
129
18. Os procedimentos e a atividade dos tribunais.
131
N A F R O N T E IR A E N T R E D IR E IT O E P O L T I C A .................

135

19. O direito internacional privado e pblico........


20. A relevncia jurdica da guerra e da revoluo.

135
138

Itinerrio bibliogrfico.................................................

139

A estrutura do Estado, 139 - A represso do des


vio, 144 - Na fronteira entre direito e poltica, 148
C A P T U L O IV

O d ireito ru s s o e s o v i tic o .....................

1. Entre tradio e revoluo: o direito sovitico


como direito codificado........................................
2. As origens bizantinas do direito russo..............
3. As cinco fases do direito russo (988-1917).......
a) Os principados independentes (988-1237).
b) A dominao mongol (1237-1480)................
c) Os primrdios do Estado moscovita (14801689).....................................................................
d) O imprio autocrtico (1689-1906)...............
e) A monarquia constitucional (1906-1917)....
4. Do direito russo ao direito sovitico: os ele
mentos de uma continuidade.............................
5. As seis fases do direito sovitico (1917-1991)..
a) O comunismo de guerra (1917-1921)..........

151

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164
168
170
172
173

b) A Nova Poltica Econmica ou NPE (19211928)...................................................................


c) Os dois primeiros planos qinqenais (19281937)...................................................................
d) O stalinismo (1937-1953)..............................
e) A distenso (1953-1966)................................
f) A desagregao e o fim (1966-1991)...........
6. A marcha na direo do capitalismo................
a) As reformas da Comunidade de Estados In
dependentes (CEI)...........................................
b) Os Estados da Europa centro-oriental rumo
integrao com a Europa Ocidental.........
7. A expanso do direito sovitico fora da U R S S .
Itinerrio bibliogrfico................................................

174
176
177
181
183
187
192
194
199
203

Rssia, 208 - Iugoslvia, 209 - Albnia, 209 - Bul


gria, 209 - Tchecoslovquia" depois Repblica Tcheca e Eslovquia, 210 - Polnia, 210 - Romnia, 210
-H ungria, 210
CAPTULO V O direito da Amrica do S u l.................

1. As colnias sul-americanas: uma histria "ad


hoc" para colnias "sui generis"........................
2. Do direito romano ao direito espanhol e por
tugus........................................................... ...........
a) A romanizao da pennsula ibrica (218 a.C.409 d .C .)..............................................................
b) As invases germnicas (409-711)................
c) Al-Andalus: os muulmanos na pennsula
ibrica e a "Reconquista" (711-1492)...........
3. As tentativas de sistematizar o direito ibrico .
4. As "Bulas alexandrinas", ttulo jurdico para a
soberania das Amricas........................................
5. Os ndios, entre escravido e servido..............
6. A organizao das colnias ibricas na A m
rica do Sul................................................................
7. As razes europias do direito sul-americano..

213

213
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227
229
237
247
252

8. A gnese do "direito indiano" e as "Leyes de


ndias".....................................................................
a) O transplante do direito castelhano nas n
dias (1492-1511)...............................................
b) A crtica da Conquista e a defesa dos ndios
(1511-1566)........................................................
c) O apogeu do direito indiano: uma "Recopilacin" para as ndias (1566-1680)...............
d) Dos Bourbons a Napoleo: o fim do direito
indiano (1680-1808)........................................
9. O direito no Brasil colonial..................................
a) As captnias (1532-1548)...............................
b) Os governadores-gerais, depois vice-reis
(1548-1807)........................................................
10. O sculo das revolues: Napoleo entre o
"bem-estar da Frana" e a "felicidade da Am
ric a "..........................................................................
11. As colnias espanholas, de vice-reinos a re
pblicas ............................................................. .
12. O Brasil, de colnia a imprio.............................
a) O reino e o imprio do Brasil (1808-1889)...
b) Da repblica ao "Estado Novo"(1889-1937)..
13. Independncia nacional e instabilidade polti
ca: a difcil democracia..........................................
14. Trs juristas sul-americanos................................
a) Andrs Bello.......................................................
b) Augusto Teixeira de Freitas.............................
c) Dalmacio Vlez Srsfield................................
15. A difuso extra-europia do direito codificado.
Itinerrio bibliogrfico................................................
Pennsula ibrica, 304 - Espanha, 305 - Portugal,
306 - Amrica Latina, 306 - Obras gerais, 308 Argentina, 309 - Brasil, 310 - Sobre o Brasil holan
ds, 310 - Chile, 311 - Colmbia, 311 - Equador,
311 - Paraguai, 312 - Peru, 312 - Uruguai, 312 Venezuela, 312 - Mxico, 313

255
255
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301
304

CAPTULO VI O co stu m e e o d ir e ito ................................

317

1. A relevncia do costume numa viso mundial


do direito................................................................. 317
2. A noo de costume............................................. 319
O DIREITO CONSUETUDINRIO INGLS..........................

3. Os vnculos originrios entre a Europa e as


ilhas britnicas.......................................................
4. Os Inns of Court e a tradio forense na GrBretanha ..................................................................
5. O direito romano e a formao do Common
Law ..........................................................................
6. O enrijecimento do Common Law....................
7. A equity como soluo para o rgido Common
Law ..........................................................................
8. O direito britnico atual......................................
9. As fontes do direito britnico atual....................
a) O costume..........................................................
b) A lei......................................................................
c) O precedente jurisprudencial........................
10. Dois institutos tpicos do Common Law..........
a) Os trusts...............................................................
b) Os direitos reais................................................
11. A difuso extra-europia do Common Law ....
OS DIREITOS CONSUETUDINRIOS AFRICANOS........

12. Proposta de um itinerrio jurdico extra-europ eu .......................................................................


13. A noo de "complexidade social"....................
14. Fragmentariedade e constncia nas regras das
sociedades primitivas...........................................
15. Indivduo e grupo nas sociedades primitivas
africanas...................................................................
16. O direito de propriedade nos costumes africanos.
17. Delitos penais e civis no direito consuetudinrio africano.............................................................
18. As sanes e sua aplicao..................................
19. A sacralidade do costum e...................................

323

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362

20. A introduo dos direitos ocidentais nos cos


tumes autctones.......... ........................................
21. "Excursus": o ordenamento da sociedade
cheyenne.................................................................

363
363

A S O B R E V IV N C IA D O C O S T U M E N O S D IR E IT O S C O
D IF IC A D O S ..........................................................................

22. O elemento consuetudinrio nos direitos co


dificados ...................................................................
23. O costume no direito romano...........................
24. O costume no direito feudal..............................
25. O costume no direito cannico.........................
26. O costume no direito italiano...........................
27. O valor do costume com relao le i................
- 28. As teorias jurdicas do costum e..........................
a) Os elementos objetivos e subjetivos do cos
tume......................................................................
b) A juridicidade do costum e..............................
Itinerrio bibliogrfico.................................................

366
366
367
369
372
373
378
381
383
386
392

O direito consuetudinrio ingls, 392 - Os direitos


consuetudinrios africanos, 394 - Outros direitos pri
mitivos, 397 - A sobrevivncia do costume no di
reito codificado, 397

O direito is l m ic o .................................

399

1. Caractersticas gerais.............................................
2. As fontes do direito islmico................... , ..........
a) O Coro...............................................................
b) A tradio sagrada (sunnah ou su n a)............
c) A opinio concordante da comunidade
(;ijma) ....................................................................
d) A interpretao analgica (qiyas) ..................
e) As fontes no-cannicas.................................
3. As quatro Escolas sunitas.....................................
4. Rigidez e flexibilidade no direito islmico........
5. A famlia no direito islm ico...............................
6. As vrias formas de propriedade........................

399
404
404
405

C A P T U L O V II

407
407
408
410
412
413
418

7. A gnese no-divina do direito comercial isl


m ico.........................................................................
a) Os usos comerciais...........................................
b) As fices jurdicas ("hiyal")..........................
8. O direito pblico................................................
a) Religio e fisco..................................................
b) A influncia bizantina sobre a estrutura ju
diciria: o cdi...................................................
9. O direito penal islmico......................................
10. A insero do direito europeuno direito isl
mico
11. A abolio do direito islmico em alguns Estados.
12. Do primeiro reformismo ao "revivalismo" is
lmico ......................................................................
a) At 1960: a caminho da ocidentalizao do
Isl .......................................................................
b) Depois de 1960: um repentino retorno ao
Isl e ao seu direito...........................................
c) Breve histria do reformismo islmico.........
13. O futuro do direito islmico como retomo ao
antigo.......................................................................
a) A caminho de um sistema bancrio islmico.
b)A represso das relaes sexuais ilcitas
("zina") no Paquisto......................................
c) Estado e tribos r\o Afeganisto...................

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Itinerrio bibliogrfico................................................

458

CAPTULO v iii O direito in d ian o .................................

469

1.
2.
3.
4.
5.
6.

A ndia, amlgama de sistemas jurdicos.........


A relevncia jurdica das castas..........................
O direito clssico da ndia...................................
As fontes do direito bramnico..........................
A evoluo da estrutura judiciria indiana.......
A consolidao do direito bramnico nos "Nibandha"...................................................................
7. O direito islmico ao lado do bramnico.........

469
469
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472
475
477
477

I
8. O Common Law ao lado do direito indo-islm ico..........................................................................
a) A Companhia das ndias Orientais..............
b) A Coroa britnica..............................................
c) A ndia independente.....................................
9. A polmica sobre a codificao do direito indiano.........................................................................

479
479
481
486
488

Itinerrio bibliogrfico................................................

492

Os direitos da sia O riental................

497

C A P T U L O IX

i
f
1
|
,

1
|

1. A expanso ocidental na sia Oriental............ 497


2. Os direitos tradicionais na China e no Japo... 500
a) O direito clssico chins.................................. 500
b) O direito clssico japon s............................... 501
3. A ocidentalizao do direito japons................. 505
4. Uma periodizao do direito japons moderno. 507
5. A ocidentalizao do direito chins................... 510
6. Uma periodizao do direito chins moderno 511
Itinerrio bibliogrfico..................................... :.........

524

China, 524 - Japo, 528 - Coria, 532


C A P T U L O

x Dos direitos positivos s teorias do


d ireito ............................................................

<
I

543

1. Os dois nveis de abstrao jurdica................... 543


2. O primeiro nvel de abstrao............................. 544
a) A comparao sincrnica (ou direito comparado)............................................................... 544
b)A comparao diacrnica (ou histria do
direito)................................................................ 546
3. O segundo nvel de abstrao............................. 547
a) A filosofia do direito na Europa continental 547
b) A "Jurisprudence" anglo-americana............ 548
4. Algumas definies de direito............................ 553
a) A teoria da imperatividade.............................. 554
b) A teoria da socialidade.................................... 554
c) A teoria da finalidade...................................... 555

'
|

'
j

I
i

d) A teoria da soberania.......................................
556
e) A teoria da sano............................................ 557
5. Teorias funcionais e estruturais do direito........ 559
a) Pesquisas sobre a estrutura do direito vigente. 560
b) Pesquisas sobre a funo do direito vigente. 561
c) Pesquisas sobre a estrutura do direito vivo.. 561
d) Pesquisas sobre a funo do direito vivo.....
561
Itinerrio bibliogrfico................................................

562

Cronologia.............................................................................
ndice analtico......................................................................
ndice de nom es.....................................................................
ndice dos mapas, figuras e tabelas.....................................

565
579
667
677

PREFCIO DO AUTOR TRADUO BRASILEIRA

O direito sul-americano
e os grandes sistemas jurdicos:
a contribuio de Clvis Bevilaqua

O presente volume pe disposio do leitor brasilei


ro, com algumas atualizaes, a terceira edio italiana de
uma sntese dos grandes sistemas mundiais do direito. Sua
primeira edio data de 19781 e foi traduzida em portugus
em 19792 e em espanhol em 19813. Hoje, aquela primeira
traduo em portugus no somente est esgotada, como
incompleta em relao s duas edies italianas posteriores
de 19884 e de 20005.
Dois elementos diferenciam esta obra dos tratados de
direito comparado: o mtodo da pesquisa, que no o dos
comparatistas clssicos, e o amplo espao dedicado aos sis
temas jurdicos sul-americanos, sempre negligenciados na
comparao entre os grandes sistemas ou as grandes fam
lias jurdicas.

1. I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed extraeuropei,


Turim, Einaudi, 1978, XX1I-361 pp.
2. Os grandes sistemas jurdicos. Trad. de na Falco Bastos e Lus Leito,
Lisboa/So Paulo, Editorial Presena/M artins Fontes, 1979, 3 0 7 pp.
3. Los grandes sistemas jurdicos, lntroduccin al derecho europeo y extranjero. Trad. Alfonso Ruiz Miguel, Madrid, Editorial Debate, 1981, 4 0 5 pp.
4. 1 grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed. extraeuropei,
nova ed. ampl., Einaudi, Turim, 1988, X X IX -370 pp.
5 . I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti europei ed extraeuropei,
3? ed. ampl., Roma/Bari, Laterza, 2000, X IX -550 pp.

XVI

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

1. Uma anlise argentina sobre o mtodo


e o contedo dos Grandes sistemas jurdicos
Sobre o mtodo que segui ao confrontar os principais
sistemas jurdicos mundiais, cito alguns trechos da atenta
anlise do meu volume, publicada pelo jurista argentino
Norberto C. Dagrossa6. Ele no somente compara as trs
edies italianas dos Grandes sistemas jurdicos, mas parte
efetivamente dessa obra para analisar os principais escritos
sobre a comparao global. Minha "introduccin histrica
global al derecho" torna-se para ele a ocasio de examinar
uma impressionante quantidade de autores que estudaram
o mesmo tema, com resultados ora semelhantes, ora diver
gentes dos meus. O ensaio de Dagrossa , assim, uma acon
selhvel leitura, complementar ao meu texto, embora aqui
eu tenha de me limitar a citar apenas alguns dos trechos des
se ensaio que melhor esclarecem.o mtodo que uso.
Invertendo a ordem da exposio do estudioso argen
tino, vamos partir de seu juzo sinttico sobre o volume:
Losano escreveu um livro de introduo ao direito fun
damentado na determinao emprica dos sistemas jurdicos
atuais, cujo contedo central a descrio da evoluo his
trica e do estado atual de tais sistemas, e a exposio dos
casos de recepo, imposio e estratificao de ordenamen
tos jurdicos; o primeiro e o ltimo captulo, por sua vez, tm
um andamento terico, necessrio ao cumprimento das fi
nalidades bsicas do livro. Seus contedos histricos no
devem ser avaliados por sua profundidade ou novidade. Se
ria no entender a finalidade essencial desse tipo de obra:
proporcionar uma viso geral d processos de alcance mun
dial, a partir de um determinado conjunto de princpios.
Nesse caso, uma aguda viso realista (a rigor, materialista)
esquadrinha com estilo pujante a histria do direito, articu
lando o estritamente jurdico em sua interao com outros
6.
Norberto C. Dagrossa, Los veinticinco anos de una introduccin hist
rica global al derecho, Revista de Historia dei Derecho (Buenos Aires), 2003, n. 31,
pp. 427-48.

PREFCIO DO AUTOR

A TRADUO BRASILEIRA

XVII

aspectos das vicissitudes humanas. A justificao desse tipo


de mtodo, alm de sua inegvel utilidade propedutica, re
side, assim, na necessria superao do ponto de vista local,
condensando os resultados do trabalho monogrfico numa
exposio global, organizada em tomo de um adequado eixo
conceituai.

O ponto de partida que o jurista argentino esclarece


a noo de direito.
Dado que Os grandes sistemas so uma introduo ao
direito, convm explorar o conceito que Losano tem do di
reito. O ponto esclarecido logo no incio, no captulo das
noes preliminares: um sistema que regula direta ou indi
retamente modos no-violentos de transferncia da proprie
dade, mediante a organizao de um poder supra-individual
capaz de impedir ou corrigir as transferncias violentas da
propriedade. O direito fica, assim, vinculado indissoluvelmente economia ou, mais precisamente, s relaes de produ
o existentes num tempo e espao determinados; um ins
trumento de gesto, subordinado economia, e sua comple
xidade diretamente proporcional intensidade dos inter
cmbios e ao nvel das culturas. Quando a correspondncia
entre normas jurdicas e sistema produtivo decai, as normas
envelhecidas caem em desuso, ou so substitudas por novas
normas, emanadas pelo rgo competente. A adequao
entre economia e direito no imediata, o que acarreta um
desajuste entre a realidade e o direito, cuja explicao no
pode ser obtida a partir do exame do momento particular em
que se verifica. Portanto, a anlise do direito positivo em vi
gor integra-se com o estudo de sua histria, que Losano tra
ta no de maneira autnoma, mas sim unida ao exame dos
direitos positivos em vigor. Os grandes sistemas jurdicos ,
ento (e no poderia deixar de s-lo), uma introduo hist
rica ao direito.

Esse mtodo realista permite fundamentar um dos con


ceitos essenciais da obra, ou seja, o fato de todos os ordena
mentos jurdicos serem iguais: "Com efeito, a concepo do
direito como instrumento de gesto econmica leva natural

XVIII

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

mente ao fato de Losano sustentar a paridade dos direitos


positivos: no existe um direito intrinsecamente melhor do
que outro, mas apenas direitos, do ponto de vista histrico,
mais ou menos aptos para regular determinadas relaes de
produo e de propriedade. A mesma noo fomece-lhe a
chave para explicar os fenmenos de recepo, imposio e
estratificao dos direitos, assim como o eurocentrismo imperante na cincia jurdica". Em concluso, "Losano prope
a histria dos sistemas jurdicos do mundo como caminho
para se introduzir no mbito do direito".
Dagrossa examina, a seguir, a viso da histria do di
reito que permeia Os grandes sistemas jurdicos, definindo-a
num denso confronto, sobretudo com as principais corren
tes tericas do comparativismo, classificadas pelo barcelons Jess Lalinde Abadia como correntes estruturalistas,
culturalistas, evolucionistas e fenomnicas: "O problema
central estabelecer o princpio (ou os princpios) para a
determinao dos sistemas ou as etapas evolutivas." Para
Dagrossa, "o catlogo dos sistemas de Losano assemelhase muito mais ao quadro que Ren David (1906-1990) pen
sou no seu bem-sucedido livro Les grands systmes du droit
contemporain. [...] Mas sem dvida o mtodo de Losano
mais histrico do que o de David"7.
Ao definir o mtodo seguido em Os grandes sistemas ju
rdicos, Dagrossa lembra ainda os obstculos que o jurista
encontra ao escrever uma obra de fronteiras to amplas:
A orientao de Losano pode ser qualificada, nos ter
mos de Lalinde, como universalista e estruturaista, vincula
da a uma antiga corrente jus-historiogrfica e, em particular,
sistemtica comparatista. No estamos, decerto, diante de
uma histria universal do direito, mas ante um panorama
universal deste, no seu estado atual, mediante a exposio
da evoluo histrica das suas unidades estruturais. E neces
sariamente obra de sntese, como todas as de alcance to

7.
Trad. bras.: Os grandes sistemas de direito contemporneo, So Paulo,
Martins Fontes, 5 a ed., 2004, 5 5 6 pp.

PREFCIO DO AUTOR TRADUO BRASILEIRA

XIX

vasto, que no pode obviamente ser fruto de uma investiga


o de primeira mo. No perdem, por isso, valor cientfico,
e menos ainda a de Losano, concebida e executada com fi
nalidades confessadamente introdutrias. At mesmo um
empreendimento mais global e ambicioso como Las culturas
represivas de la Humanidad, de Lalinde Abadia, se autodefine
como "sntese das snteses".

A histria do direito, segundo Geoffrey Barraclough,


no a exposio da histria de continentes das diversas
culturas ou a sntese de fatos conhecidos, mas sim "a pes
quisa pelos laos e pelas conexes, atravs das fronteiras
polticas e culturais". "J a partir de 1978 - observa Dagrossa - no parece ter sido outro o princpio seguido por Losa
no. A ruptura com o 'eurocentrismo jurdico' coloca o eixo
da exposio na circulao dos modelos jurdicos (idias e
normas), evitando assim a objeo de Lalinde aos enfoques
estruturalistas. Na verdade, Losano chega a considerar que
seu livro , 'alis, uma histria da globalizao do direito',
mas advertindo que ' tambm uma pesquisa sobre as ra
zes do direito que estiveram ou esto em vigor nos vrios
continentes'. A maneira como so tratados os direitos extra-europeus mostra a veracidade dessa afirmao prelimi
nar. Nela, examina-se concsamente o desenvolvimento dos
ordenamentos locais e a posterior recepo (ou imposio)
e conseqente estratificao - conceito que parece tomar
emprestado de Giuseppe Mazzarella - de direitos num m
bito espacial determinado. Sem ser, desde logo, o primeiro
a perceber tais fenmenos, Losano veio proporcionar um
relato inteligvel e abrangente desses processos, apresen
tando-os no devir das correntes histricas gerais, das quais
constituem uma faceta."
Enfim, Dagrossa sublinha que, "na edio de 2000, estuda-se o direito da Amrica do Sul, outorgando-se consi
dervel espao (compreendendo tambm uma m ini-histria do direito espanhol at a independncia da Amrica),
em relao a outras obras antes mencionadas. Assim, Lee
dedica trs pginas adoo do direito romano na penn

XX

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

sula Ibrica e uma rpida referncia codificao latinoamericana. Wigmore amplia um pouco este ltimo tema,
porm em Seagle o direito hispnico parece no existir, ex
ceto uma passageira aluso s Partidas. Gilissen julgou su
ficiente narrar em cinco linhas a difuso dos direitos da Es
panha e de Portugal nas suas colnias e em trs linhas (no
completamente exatas) a adoo dos cdigos napolenicos,
e David igualmente parco. Tampouco Lalinde ou Margadant concedem grande espao ao que especificamente
americano, ainda que neste caso a explicao possa estar
na finalidade para a qual ambos os livros foram elaborados:
Losano constitui, pois, uma exceo".
As razes que me induziram a dedicar um amplo espa
o ao direito da Amrica do Sul - oitenta pginas, na edio
italiana - devem ser procuradas nos meus estudos brasilianistas. J durante meu primeiro encontro com o Brasil, em
1974, Miguel Reale me direcionara para o estudo de Tobias
Barreto, concludo por mim muitos anos depois com um
amplo volume8. Naquele livro, a comparao estava pre
sente no contraponto tipicamente barretiano entre teoria
jurdica brasileira e teoria ~alem, personificada sobretudo
por Rudolf von Jhering (ao qual eu dedicara boa parte de
meus estudos alemes e do qual traduzira em italiano O fim
do direito).
, todavia, a Clvis Bevilaqua que devo a confirmao
da minha idia de dedicar Amrica do Sul uma parte au
tnoma do meu livro sobre os grandes sistemas. Clvis in
troduziu o direito comparado nos estudos jurdicos brasi
leiros e essa sua contribuio, em geral pouco conhecida,
merece uma reconstruo especfica9.

8. Un giurista tropicale. Tobias Barreto fra Brasile reale e Germania ideale,


Roma/Bari, Laterza, 2000, pp. X1I-322.
9. Clvis Bevilaqua entre comparao e filosofia do direito, Anais do VII
Congresso Brasileiro de Filosofia, Joo Pessoa, Governo do Estado/Tribunal
de Justia da Paraba/Centro Universitrio de Joo Pessoa, 2002, pp. 3 8 9 -4 0 4 .

PREFCIO DO AUTOR TRADUO BRASILEIRA

XXI

2. Clis Beoilaqua e a comparao jurdica no sculo XIX


A comparao jurdica fora uma atividade constante
dos juristas europeus do sculo XVI ao XVIII: o substrato romanstico comum e as inumerveis variedades locais impu
nham um contnuo cotejo entre as vrias legislaes, para
alm dos limites estatais. Os Estados nacionais ainda no
tinham sido formados e, sem nacionalismo, falava-se ento
de nationes, confrontando os direitos de uma Itlia ou de
uma Alemanha que no existiam enquanto Estados, ou es
tudando os direitos de uma Europa que no era uma enti
dade poltica. O advento do Estado nacional, da ideologia
poltica do nacionalismo e do positivismo jurdico (que fa
zia do Estado nacional a fonte praticamente nica do direi
to) reduziu cada vez mais o substrato jurdico comum a toda
a Europa, cristalizando o direito em ordenamentos nacio
nais produzidos pelo poder estatal10.
O estudo do direito comparado tomou-se, nesse con
texto, uma atividade cada vez mais especializada de certos
juristas, ainda mais indispensvel em decorrncia da revolu
o dos transportes e do comrcio' no sculo XIX. A compa
rao jurdica caminhava passo a passo com a mundializao
e os modelos jurdicos passavam de um continente para ou
tro. Os vrios ordenamentos jurdicos foram dispostos em
"sistemas" ou "famlias". A "legislao comparada" do scu
lo XIX foi substituda pelo "direito comparado". Mencionase como smbolo dessa mudana de rota no direito compara
do o primeiro congresso dos comparatistas, ocorrido em Pa
ris em 1900, no qual se estabeleceram as bases tambm te
ricas para a classificao dos "grandes sistemas jurdicos"11.
10. Gino Gorla; Luigi M occia, Profili di una storia dei "diritto com parato" in Italia e nel "m ond o com unicante", Rivista di diritto civile, XXXIII, n. 3,
1987, pp. 237-62; para a rea do Com m on Law, cf. YValther H ug, The Historv
of Comparative Law, Harvard Law Review, vol. XLV, n. 6, 1932, especialmen
te p. 1.028.
11. M arc Ancel, L e com paratiste devant les systmes (ou "familles") de
droit, em Herbert Bem stein (org.), Festschrift fr Konrad Zweigert zum siebzigsten
Ceburtstagr Tbingen, Mohr, 1981, pp. 356 ss.

XXII

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

A contribuio de Clvis Bevilaqua insere-se precisa


mente nessa fase de renovao dos estudos comparatistas,
a partir da ltima dcada do sculo XIX. Bevilaqua levou a
comparao jurdica s salas de aula brasileiras exatamente
no momento em que a disciplina se afirmava e assumia
uma nova forma na Europa e na Amrica do Norte.
Ele atuava sob a intensa influncia de duas fortes per
sonalidades que dominaram a cena jurdica numa e noutra
margem do Atlntico: Tobias Barreto, por um lado, que o
aproximou do pensamento de Rudolf von Jhering12, por ou
tro, autor central no pensamento de Clvis Bevilaqua13. O
pensamento de Bevilaqua tinha, assim, slidos fundamen
tos no positivismo14 e no darwinismo, ainda que sua rique
za de perspectiva permitisse aproxim-lo, com razo, do
multiforme culturalismo recifense15.
Por esse motivo considero que a publicao do livro Os
grandes sistemas jurdicos no Brasil seja o momento para tra
zer tona um escrito de Clvis Bevilaqua pouco menciona
do, demonstrando-se, assim, que tambm no setor do di
12. Sobre as relaes entre Tobias e Jhering, rem eto aos meus escritos: Un
giurista tropcale. Tobias Barreto fra Brasle reale e Germania ideale, Roma/Bari,
Laterza, 2000, pp. 111-34. E o nom e de Tobias Barreto chegou at o grande Jh e
ring, Revista Brasileira de Filosofia, XLI, n. 171, jul.-ago.-set. 1993, pp. 310-1; To
bias Barreto e a recepo de Jhering no Brasil, Revista Brasileira de Filosofia, XLI,
n. 172, out.-dez. 1993, pp. 335-56 (Tobias Barreto e Ia recezione di Jhering nel
Brasile, Materiali per una storia delia cultura giuridica, XXIV, n. 2, dez. 1994, pp.
421-42; Tobias Barreto und die Rezeption Jherings in Brasilien, em Okko Behrends [org.], Jherings Rechtsdcnken. Theorie und Pragmatik im Dicnste evolutionrer
Rechtsethik, Gttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1996, pp. 77-96).
13. De Jhering, Clvis Bevilaqua traduziu A hospitalidade no passado (Re
cife, 1891); escreveu o prefcio de A luta pelo direito, na traduo de Jos Tava
res Basto (Porto, 1910), e tambm de O esprito do direito romano, na traduo
de Rafael Benaoin (Rio de Janeiro, 1943).
14. Uma vasta e completa anlise sobre as relaes entre positivismo
brasileiro e positivismo europeu e, em especial, italiano est em Marcela V arejo, II positivismo dalITtalia al Brasile. Giuristi, sociologia dei diritto e legislazione (1822-1935), Milo, Giuftr, 2005, XI-465 pp.
15. O brasilianista alemo W olf Paul adscreve-o efetivamente "kulturalistische Schultradition von Recife" (Michael Stolleis [org.], Juristen. Ein biographisches Lexikon, Munique, Beck, 1995, p. 85).

PREFCIO DO AUTOR TRADUO BRASILEIRA

XXIII

reito comparado o autor brasileiro caminhava em sintonia


com os estudos estrangeiros mais avanados. Desse modo
ficar evidente uma das razes dos estudos de direito com
parado no Brasil. Sobre a vida de Clvis Bevilaqua, conside
ro suficiente a documentao contida na relevante biografia
escrita por Slvio Meira16. Contudo, no ser possvel inda
gar nem sobre o contexto jurdico que acompanhava a cres
cente mundializao em todos os campos, a partir da se
gunda metade do sculo XIX17, nem sobre as razes que in
duziram a Faculdade de Recife a introduzir aquela discipli
na, ento inovadora.

3. O ocasional na obra comparatista de Clvis Bevilaqua


O interesse comparatista de Clvis Bevilaqua comeou
quase fortuitamente, quando no final do sculo XIX a Fa
culdade de Direito do Recife incluiu uma nova matria no
currculo: o direito privado comparado. Com essa inovao,
a Faculdade recebia um movimento que se manifestava
contemporaneamente nas principais universidades euro
pias e norte-americanas. At aquele momento, a compa
rao entre os direitos privados raras vezes havia sido ex
16. Slvio Meira, Clvis Bevilaqua. Sua vida. Sua obra, Fortaleza, Edies
da Universidade Federal do Cear, 1990, 457 pp., com uma bibliografia de Cl
vis Bevilaqua de 669 ttulos (pp. 4 2 4 -5 0 ). atividade com paratista de Clvis
Bevilaqua esto dedicadas as pp. 3 4 5 -5 8 , que, porm, trazem algum as notcias
extradas do volume de 1896, citado anteriorm ente, do qual reproduzido o
ndice completo.
17. Uma aluso histria da globalizao encontra-se em M ario G. L o
sano, Der nationale Staat zwischen Regionalisierung und Globalisierung, em
Jrg Huber (org.), Darstelhmg: Korrespondenz, Zurique/Viena/Nova York, Edition Voldemeer/Springer, 2000, pp. 187-213. Um breve panorama da afirmao
do direito comparado no sculo XIX est em Losano, I grandi sistemi giuridici,
Revista Jurdica (Faculdade de Direito, PUC, Campinas), XIII, 1997, pp. 37-63;
traduo castelhana em Los grandes sistem as jurdicos, Anurio de Filosofia Ju
rdica y Social (Buenos Aires), n. 1 7 ,1 9 9 7 , pp. 13 7 -7 4 ; ora retom ado em Siste
ma e struttura nel diritto, vol. V. Dalle origini aa Scuola storica, 2? ed., Milo,
Giuffr, 2002, pp. 108-50.

XXIV

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

posta de modo autnomo; alis, ela com freqncia fora


tratada indiretamente pelos intemacionalistas, no mbito
do "direito internacional privado" ou (sobretudo nos Esta
dos do Common Law) no dos "conflitos de direitos" (Conflict of Laws).
O ensino da nova matria foi confiado a Clvis Bevila
qua, que j se ocupara da nova disciplina em 189118. A tare
fa que o esperava era duplamente inovadora, seja por enca
minhar os estudantes numa nova direo, seja porque em
Recife nunca se ensinara direito internacional privado. A
ausncia do direito comparado e do direito internacional
privado no currculo recifense explica algumas das peculia
ridades da construo do livro de Clvis Bevilaqua, de que
nos ocuparemos dentro em pouco.
Em 1893, Clvis Bevilaqua publicou um texto para os
estudantes que cursavam a-nova matria. A primeira edi
o, apesar da humilde roupagem tipogrfica, recebeu rese
nhas favorveis19. A acolhida positiva levou Bevilaqua a pu
blicar uma segunda edio revista do texto20.
Este ltimo manual de Clvis Bevilaqua divide-se em
31 captulos. Ainda que a obra no apresente outras subdi
vises, os 13 primeiros captulos podem ser considerados a
parte geral e os outros 18, a parte especial. Na parte geral, o
18. Em Recife, em 1891, Clvis Bevilaqua publicara efetivamente Aplica
o do mtodo comparativo no estudo do direito. Naquele m esm o ano, lecionou
um curso de "legislao com parada, precursor do "direito com parado" (cf.
supra, nota 2).
19. Clvis Bevilaqua menciona os juzos de Eugnio de Barros, na sua
Memria histrica de 1893; de Araripe Jr.,'na Semana do Rio de Janeiro de 1894;
de Joo Bandeira, na Revista Brazileira de 1895.
20. A primeira edio, intitulada Resumo das lies de legislao compara
da sobre o direito privado, foi publicada em Recife, em 1893, com o modesta apos
tila para os estudantes. A segunda edio , por sua vez, um verdadeiro e pr
prio livro: Clvis Bevilaqua, Lices de legislao comparada, Bahia, Ed. Jos
Luiz da Fonseca Magalhes, 1897, 295 pp., ao qual se acrescentam 6 pp. n.n.
com Adies, ndice e Correces. Foram redigidas, porm, em 1896, com o ates
ta a Nota preliminar datada "Recife, novembro de 1 896". As citaes reporta
das no presente trabalho provm desse volume, salvo diversa e explcita indi
cao. A grafia portuguesa de Clvis Bevilaqua foi modernizada.

PREFCIO DO AUTOR TRADUO BRASILEIRA

XXV

direito internacional privado tem um peso relevante exata


mente por suprir a ausncia da matria no Recife. Os qua
tro captulos introdutrios e metodolgicos so efetivamente
seguidos por no menos do que nove captulos de direito
internacional privado. Estes ltimos contm uma classifica
o dos grandes sistemas jurdicos, qual retornarei com
mais vagar no item 5. Na vasta produo de Clvis Bevilaqua, os dois caminhos, o do direito comparado e o do direi
to internacional privado - entrelaados nesse volume estavam destinados a se cristalizar em publicaes especfi
cas21. Segue-se parte geral uma parte especial que, partin
do do direito vigente brasileiro, ocupa-se da comparao no
mbito do direito do autor, do direito de famlia, do direito
das obrigaes, do direito comercial e, enfim, da aplicao
das sentenas dos tribunais estrangeiros.
O discurso sobre o direito comparado no visa somen
te oferecer modelos jurdicos ao legislador brasileiro. A aten
o pelo direito internacional privado leva Clvis Bevilaqua
a incluir tambm o Judicirio como partcipe dos benefcios
da comparao: tambm o juiz estaria obrigado a estudar a
legislao estrangeira pensada como modeo pelo legisla
dor. Alm disso, deveria aplic-la no mbito do direito in
ternacional privado. O direito positivo brasileiro prescrevia
realmente que as lacunas do direito nacional podiam ser
preenchidas com uma aluso direta ao direito romano e aos
cdigos das "naes modernas"22.
Em decorrncia de sua origem, o texto contm pginas
didticas destinadas aos estudantes, em que se observam
21. P or um lado, alm das obras j mencionadas, Clvis Bevilaqua pu
blicou O desenvolvimento do estudo da legislao comparada, Recife, 1903; As
funes da legislao comparada, Recife, 1906. Por outro, os seus Princpios ele
mentares de direito internacional privado (publicados na Bahia, em 1906, e reim pressos m ais recentem ente: Rio de Janeiro, Editora Rio, 1978, 368 pp.) foram
seguidos pelo ensaio Direito internacional privado, Revista de Crtica Judici
ria, Rio de Janeiro, 1935.
22. Clvis Bevilaqua cita a Ord. 864, a lei de 18 de agosto de 1769 e a lei
de 28 de agosto de 1772 (p. 27, nota).

XXVI

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

os conceitos jurdicos fundamentais (noes que poderiam,


assim, ser includas na juristische Enzyklopdie ou numa In
troduo ao direito); pginas documentrias, nas quais o au
tor elenca as fontes legislativas brasileiras e estrangeiras,
sem todavia nelas poder deter-se com mais calma; e, enfim,
pginas mais detalhadas, nas quais expe sua concepo
do direito, em geral, e do direito comparado, em particular.
No presente prefcio, a ateno concentra-se sobretudo nas
pginas de filosofia do direito, ou seja, na parte geral de sua
obra, por dois motivos. Em primeiro lugar, essa parte geral
reflete mais claramente as concepes filosficas que inspi
ravam a viso do direito em Clvis Bevilaqua; em segundo
lugar, tal viso permite traar um panorama das fontes es
trangeiras de Bevilaqua, atestando sua vasta e minuciosa
informao numa poca em que os contatos com o exterior
no eram imediatos. Embora haja referncias precisas li
teratura jurdica italiana e alem, as obras originais e as tra
dues em francs so as mais citadas, visto que na metade
do sculo XIX a cultura francesa era o modelo predominan
te entre os brasileiros.

4. Clvis Bevilaqua, entre comparao


e direito internacional privado
Ao definir a nova matria, Bevilaqua sublinha que a
comparao constitui uma "inverso na ordem das idias"
(p. 12), com relao s disciplinas tradicionais da faculdade
de direito. Nessas disciplinas, o direito positivo o objeto
central, enquanto a comparao com os outros ordenamen
tos marginal e episdica. Na recente disciplina, ao contr
rio, a comparao o ncleo, "o sistema, a substncia mes
ma do assunto" (p. 11), enquanto o direito privado estabe
lece uma "limitao" a um tema que, de outra forma, seria
ilimitado. Tais palavras podem levar a pensar que sua do
cncia do tema seria predominantemente metodolgica; e,
na verdade, os problemas de mtodo afloram com freqn
cia em seu livro.

PREFCIO DO AUTOR A TRADUO BRASILEIRA

XXVII

Entretanto, as fronteiras entre comparao e direito in


ternacional privado logo se confundem. Depois de afirmar
a autonomia metodolgica da comparao jurdica, Clvis
Bevilaqua enfatiza o crescente valor prtico que o direito
internacional privado adquirira na Europa e na Amrica do
Norte, remetendo a uma lista de autores provenientes do
direito internacional. Pode-se traar uma fronteira entre as
duas disciplinas, segundo Bevilaqua, confiando compara
o uma funo propedutica em relao ao direito inter
nacional privado: o direito comparado organiza a matria
sobre a qual, num segundo momento, atuar o direito in
ternacional privado23.
Em algumas pginas didticas, Clvis Bevilaqua pro
pe aos estudantes as distines fundamentais entre direi
to pblico e-direito privado, direito substancial e direito for
mal, direito civil e direito comercial. A propsito das duas
ltimas matrias, ele lembra o quanto Teixeira de Freitas
era favorvel unificao de ambas, remetendo sobre o as
sunto a um bom nmero de autores, exclusivamente italia
nos24. Enfim, ele distingue o estudo prtico do estudo teri
co do direito; porm, mais do que definir as caractersticas
dos dois tipos de estudo, relembra dois personagens como
modelos que encarnam essas duas tendncias: Lobo, que
la altura esquecido25, para os estudos puramente prticos, e
Rudolf von Jhering, para os estudos tericos. Determinado

23. "O direito internacional privado exige, com o preparo, o confronto


das leis dos pases que a civilizao ps em con tato cotidiano, para sab er-se
quando elas coincidem ou divergem. E em que cadeira pode ser mais regu lar
m ente organizado este preparo seno naquela que tem por alvo direto a c o m
parao das leis privadas?" (p. 12).
24. A favor da fuso dos dois cdigos, Bevilaqua cita Puga, Cimbali, Tortori, Vivante, Castagnola, contra Vidari, Delogu, Cogliolo (p. 17, nota 1).
2 5. T rata-se talvez de Alexandre Pinto Lobo (1 8 1 2 -1 8 8 9 ), advogado e
m agistrado sergipano, Conselheiro do Im perador e deputado na Assemblia
Provincial. U m a biografia de Lobo est em Galeria nacional. Vultos proem i
nentes da histria brasileira, Rio de Janeiro, Jom al do Brasil, 1931, 10 fascculos;
tambm em ndice biogrfico de Espana, Portugal e Iberoamrica, 3? ed., M uni
que, Saur, 2000, II, 515, 326.

XXVIII

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

assim o mbito do direito privado, objeto da comparao,


Clvis Bevilaqua precisa responder questo mais importan
te: como se faz a comparao? Em outros termos, qual mtodo
caracteriza a comparao?
Sua resposta alude ao positivismo - do qual ele estava
impregnado, ou melhor, para usar as palavras de Meira,
"intoxicado"26 - e distingue no direito um aspecto objetivo
e um subjetivo. O aspecto objetivo est ilustrado pelos es
tudos etnolgicos e sociolgicos, enquanto o subjetivo est
ilustrado pelas teorias psicolgicas do filsofo ingls Alexander Bain, que constituem, para Bevilaqua, o fundamen
to do caminho da comparao27. Segundo Bain, toda forma
de conscincia fundamenta-se no confronto entre cada um
dos dados conhecidos: "As classificaes naturais repou
sam todas na comparao geral dos rgos e na predomi
nncia das caractersticas essenciais" (p. 20). O mtodo conv
parativo j obtivera grandes resultados na antropologia, na
etnologia e na psicologia experimental. No direito, Clvis
Bevilaqua distingue a comparao no tempo e no espao.
Para esta ltima, ele remete sobretudo a Hermann Post,
embora mencione tambm os estudos de Johann Kaspar
Bluntschli, Sumner Maine e Edward Bumett Tvlor3, cujos
estudos ainda no haviam oferecido resultados "dos mais
opulentos" (p. 21), no obstante sua fecundidade tivesse sido
demonstrada, diz Bevilaqua, pelo "grande impulso que o
26. Slvio Meira, Clvis Bevilaqua, cit., Fortaleza, 1990. p. 125.
27. Alexander Bain foi um filsofo radicalmente empirista, que se funda
mentava em Stuart Mill. A referncia sua Lgica (p. 14) rem ete aos dois volu
mes de Logic, deductive and inductive, de 1870. Algumas edies dessa obra que
circularam no Brasil so em traduo francesa, sem pre com traduo do origi
nal ingls de Jules Gabriel Compayr, e em dois volumes-, pela editora G. Baillire de Paris, 1 8 7 5 ,1 8 8 1 e 1894; pela editora Alcan, Paris, 1902, 1904 e 1908.
28. Enquanto fontes etno-antropolgicas, P ost e Maine so por demais
conhecidos, sem que se precise falar sobre eles. Bluntschli hoje recordado
sobretudo com o autor do cdigo civil de Zurique de 1854, e tam b m com o
juspublicista, mas Clvis Bevilaqua utilizou provavelmente o seu Das modeme
Vlkerrecht der zivilisierten Staaten ais Rechtsbuch dargestellt, de 1 862. O antro
plogo ingls Tylor estudou, entre outras coisas, as populaes originrias do
Mxico.

PREFCIO DO AUTOR TRADUO BRASILEIRA

XXIX

estudo comparado das legislaes tem tomado atualmente


na Europa" (p. 21).
Clvis Bevilaqua favorvel ainda a uma comparao
tambm diacrnica e aceita a sugesto do francs Glasson
de no se limitar ao estudo das diferenas entre direitos con
temporneos, procurando, ao invs, na histria as origens
das atuais diversidades29. Aqui, triunfa a terminologia posi
tivista: o estudo das origens histricas do direito designado
como paleontologia do direito, qual se seguem uma filogenia, uma ontogenia e uma cenogenia do direito (p. 22).
Em resumo, as comparaes no espao e no tempo tambm
so "uma aplicao do mtodo experimental jurisprudn
cia", sem esquecer a deduo, importante para Bevilaqua,
ainda que subordinada ao mtodo experimental (p. 23). En
fim, o aspecto objetivo, com a sociologia e a etnologia do
direito, seria designado como anatomia do direito, enquan
to seu aspecto subjetivo, no mbito da psicologia, seria a
histologia comparada do direito.
A posio de Clvis Bevilaqua contm evidentemente
uma aluso explcita a Comte, sem contudo maiores iluses
sobre o grande caminho que ainda restava percorrer: "Os
princpios fundamentais do direito resultam da combina
o de dados psicolgicos, etnolgicos, antropolgicos com
os dessa cincia complexa das sociedades, que, desde Auguste Comte, tomou o nome de sociologia" (p. 24). O ca
minho a ser percorrido passa, ento, por uma sociologia que
se fundamenta numa etnologia comparada; depois, "a ju
risprudncia do futuro levantar suas construes sobre a
sociologia geral assim constituda" (p. 24).
A viso positivista do mundo impede Bevilaqua de
voar na direo da utopia da paz universal e da civitas maxima dirigida por um nico direito cosmopolita. Para ele,
os povos criadores continuaro a inovar e os povos imita
29.
Ernest Glasson, Sur les rapports du droit franais et du droit allemand,
prefcio traduo feita por Fournier da obra de Friedrich Schulte, Histoire du
droit et des institutions de VAllemagne. Glasson oferece a Bevilaqua tambm as
indicaes para classificar as "famlias" do direito.

XXX

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

dores continuaro a imitar, modificando; assim, o direito


no perder jamais o seu "polimorfismo". Ao se contrapor
s teorias universahstas de Joo Monteiro30, Clvis Bevila
qua ilustra suas argumentaes sobre o direito internacio
nal privado, cuja fora reside em "nacionalizar o direito es
trangeiro"31.

5. Clvis Bevilaqua, entre comparao e filosofia do direito


Para Clvis Bevilaqua, a "jurisprudncia histrica e
comparada" que ele ilustra, ou seja, aquela de matriz posi
tivista, "constituir o alicerce mais largo da filosofia do di
reito" (p. 25). A parte geral da sua exposio , efetivamen
te, uma filosofia do direito: mais exatamente, uma filosofia
positivista do direito. Procedendo do geral para o particular,
Clvis Bevilaqua traa um quadro das leis sociais, no qual
insere a evoluo do direito em geral e, enfim, a do direito
privado.
As diferenas e semelhanas entre os vrios ordena
mentos jurdicos derivam, de fato, da natureza humana: uma
vez que essa natureza nica, encontram-se institutos jur
dicos semelhantes tambm entre os povos que nunca tive
ram contato entre si. a "fora especfica do organismo so
cial" de Ardig (p. 25). Mas o "polifiletismo jurdico" ge
ra tambm grandes divises, sobre as quais Clvis Bevilaqua
tambm organiza a sua construo do direito comparado.
30. Joo Pereira Monteiro, Universalizao do direito, cosmpolis do direito
e unidade do direito, So Paulo, 1892 (edio encontrada: Duprat, So Paulo,
1 9 0 6 ,1 7 3 pp.)
31. Clvis Bevilaqua menciona aqui John W estlake, bem co m o Fiancis
W harton, A Treatise on Conflict ofLaw, de 1881 (nota 2, p. 46). Do Catlogo da
Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, observa-se que as obras do
intemacionalista Westlake circularam bem no Brasil, em ingls e em francs.
A propsito do tratado de W harton mencionado por Bevilaqua, a obra consta
no catlogo paulista com o sendo de autoria de Francis W harton; H. George
Parmele, Treatise on the Conflicts of Laws or Private International Law, Rochester, The Lawyers' Co-O perat, 1905, 2 vols.

PREFCIO DO AUTOR TRADUO BRASILEIRA

XXXI

Inicialmente, ele se limita ao "mundo culto", que coin


cide com a civilizao ocidental, independentemente do
continente no qual se encontre ou para o qual seja trans
plantada. A breve descrio do direito hebraico e islmico
encontra uma justificao de direito positivo. De fato, o di
reito hebraico era aplicado tambm pelos tribunais da A le
manha e da Arglia francesa s relaes de direito de fam
lia dos israelitas. Tambm o direito islmico apenas m en
cionado, por razes anlogas, mas a ateno de Clvis Be
vilaqua se detm sobretudo na "Medgel" otomana32. Sua
opinio sobre esses dois sistemas jurdicos no positiva: o
direito hebraico parece-lhe marginal e arcaico, enquanto o
islmico pertence aos "sistemas jurdicos inferiores".
provvel que Clvis Bevilaqua tenha aludido a esses
ordenamentos jurdicos por trs razes: primeiramente, por
que as trs religies monotestas "do livro" tm fortes liga
es com o direito (e na Bblia o direito hebraico compartilha
a mesma fonte com o direito cannico); depois, pela tradi
cional vinculao entre os direitos ibricos e o mundo is
raelita e islmico; enfim, porque a literatura jurdica france
sa est repleta de notcias sobre a modernizao tambm
jurdica do mundo colonial.
Ao direito semtico, Bevilaqua contrape o de origem
ariana. Nesse procedimento, pode-se observar uma influn
cia dos estudos de histria lingstica da poca, mas, sobre
tudo, da obra de Jhering sobre o direito dos indo-europeus
(Vorgeschchte der Indoeuroper), publicada postumamente
em 1894, ou seja, dois anos antes da redao do primeiro
volume de Bevilaqua sobre o direito comparado. Aceita a
diferena de base entre o direito semtico e o direito ariano,
Bevilaqua concentra-se neste ltimo, indicando os vest
gios dele nos direitos grego, romano e brasileiro.
32.
Segundo um uso corrente, Clvis Bevilaqua fala da "M edgel" (em
francs "M djell", em italiano "M egella", transcrio do turco "M egell")
como do "cdigo civil otom ano", ainda que o termo "cdigo" possa induzir em
erro. Retorna-se a esse term o no captulo referente ao direito islmico. Tratei
anteriormente do tema em Mario G. Losano, Uammodemamento giurdico deila Turchia (1839-1926), 2? ed., Milo, Unicopli, 1985, pp. 1 1-7.

XXXII

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

A propagao dos modelos jurdicos ocorre segundo a


lei da imitao, que Bevilaqua extrai da psicologia de Wundt33.
Tal concepo da circulao dos modelos jurdicos vincula-se a uma teoria mais ampla sobre a natureza dos po
vos, divididos em povos criadores e povos imitadores. Aqui,
Clvis Bevilaqua relembra Tobias Barreto qu, em sua ativi
dade de mediador da cultura alem, divulgara no Brasil as
teorias de Klenke, aplicando-as literatura comparada34.
No se sabe ao certo quem "Klenke": pertence quela fila
de autores secundrios no prprio pas que, por razes no
bem identificadas, desembarcaram com sucesso em terras
estrangeiras. Barreto cita-o com entusiasmo, mas esse au
tor no consta entre aqueles ainda hoje conservados em
sua biblioteca, na Faculdade de Direito da Universidade Fe
deral de Pernambuco35. O prprio nome incerto: o nico
autor coerente com a cronologia de Barreto parece ser o m
dico e polgrafo Hermann Klencke (1813-1881), autor de
mais de 200 livros, entre romances, poesias, biografias (a
sobre Alexander von Humboldt foi louvada pelo prprio
biografado), escritos cientficos ou divulgativos e, entre ou
tras coisas, tambm um Primeiras linhas de antropologia, de
33. W ilhelm Wundt, lments de psychologie physiologique, Paris, Baillire, 1886, cap. XVIII, XXI e XXII. Clvis Bevilaqua critica, ao invs (p. 34 e nota),
a concepo de Gabriel Tarde (Les lois de Vimitation. tude sociologique, Paris,
Alcan, 1890, pp. 3 4 0-54), que subestima o m om ento da inveno, indispens
vel para que possa, depois, existir a imitao. De Clvis Bevilaqua, sobre esse
assunto, cf. tam bm As leis da imitao no domnio do direito, Recife, 1892.
34. Barreto falara sobre Klenke num a conferncia em 1886: Tobias
Barreto, Traos de litteratura com parada: povos solares, Jornal do Recife, n.
151, 7 jul. 1887. O texto fora depois reproduzido por Slvio Rom ero n a sua
edio dos Estudos alemes. H oje o texto est em Tobias B arreto, Crtica de li
teratura e arte. Edio comemorativa, Rio de Janeiro/Braslia, Record/Instituto
N acional do Livro, 1990, pp. 1 3 3 -9 5 , com o ttulo Traos de literatura compa
rada do sculo XIX. A referncia a Klenke est no primeiro dos dez ensaios,
pp. 134 s.
35. Tentei reconstruir o catlogo da biblioteca alem de Tobias Barreto
em pesquisa publicada em m eu livro Un giurista tropicale. Tobias Barreto fra
Brasile reale e Germania ideale, Roma/Bari, Laterza, 2000, em apndice, La bi
blioteca tedesca di Tobias Barreto a Recife, pp. 25 1 -6 5 .

PREFCIO DO AUTOR TRADUO BRASILEIRA

XXXIII

184136, que poderia conter as asseres citadas por Barreto


e retomadas por Bevilaqua. Porm, no consegui ver esse
livro, nem Barreto cita o ttulo da obra da qual extrai a clas
sificao dos povos. Assim, a identificao dessa fonte de
Tobias Barreto e de Clvis Bevilaqua um problema ainda
em aberto.
Na classificao, os povos criadores seriam os solares,
que representam o lado "diurno da humanidade"; os povos
imitadores seriam os "planetrios", que no resplandecem
com luz prpria e constituem assim o aspecto "noturno" da
humanidade; entre os dois se situam os povos "crepusculares", que se encaminham para se tomar solares, ou decair
na direo da noite. No direito, os povos solares so con
servadores, tendem a inovar, imitando o prprio passado: se
guem, ento, a prpria tradio, tm uma "idionomia". Os
povos imitadores - que Clvis Bevilaqua denomina povos
femininos"! - assimilam as leis estrangeiras e apresentam,
assim, uma "alotrionomia" (p. 37).
Nesse afresco da Capela Sistina, Clvis Bevilaqua no
tem dificuldades para incluir entre os povos solares primei
ro os romanos, que suscitam nos outros o desejo de imita
o, mesmo aps o desaparecimento do Imprio Romano.
O direito romano , assim, "um ponto obrigatrio de refe
rncia no estudo da legislao comparada dos povos oci
dentais" (p. 35), que deve ser acompanhado, mas em po
sio subordinada, pelo direito cannico: "E um astro de
terceira ou quarta grandeza que se apagou no firmamento
36.
Barreto escreve "Klenke" (nom e que no se encontra em nenhuma
bibliografia) e no indica nenhum prenom e; porm, no sculo XIX, tambm a
variao "Klencke" era de uso corrente. O ttulo do volume em questo
Grundrifi der Anthropologie. Leitende Idee zu einer physiologischen Geschichte des
Menschheitslebens. Ais Leitfaden bei anthropologischen Vorlesungen und zugleich
zum Gebrauch f r Naturforscher, Philosophen, Aerzte und denkende Freunde der
Wissenschaft, Leipzig, Weber, 1841, XV I-176 pp. Sobre Klencke, cf. as microfchas do ndice das biografias alems (Munique, Saur: I, 661, 5 8 -6 1 ; 9 0-9; II,
7 1 5 ,1 9 5 e 197). Esse H erm ann (Philipp Friedrich) Klencke no deve ser con
fundido com um outro H erm ann Klencke (1853-1904), tam bm ele mdico
dedicado filosofia.

XXXIV

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

jurdico" (p. 35). Entre os modernos, para Clvis Bevilaqua,


so "solares" os franceses, os alemes e os italianos, no di
reito privado; os ingleses e os norte-americanos, no direito
pblico. "Em rigor - conclui - , um estudo da legislao com
parada podia limitar-se a esses povos que podemos consi
derar os criadores" (p. 35). Todavia, preciso levar em con
ta que quem imita muitas vezes inova e adapta de modo
original: por isso, tambm os frutos dessa adaptao devem
fazer prte do direito comparado.
A comparao jurdica deve seguir, ento, o seguinte
mtodo: "Tomando por ponto de partida o direito de uma
nao dada, deve-se remontar s suas fontes prximas e
remotas, confront-lo com o dos povos mais cultos, com o
daqueles que conseguiram dar certo desenvolvimento es
pecial s instituies que nela j existem ou que convm se
rem assimiladas." Esse mtodo comparado adequado ao
direito moderno, que " uma combinao terciria - de ele
mentos gerais ou universais, elementos nacionais ou pr
prios e elementos estrangeiros" (p. 37).
Aplicado ao direito brasileiro, o mtodo comparado
parte das normas gerais prprias do antigo direito ariano e,
sobretudo, romano; a estas, faz acompanhar as normas de
origem francesa no direito privado e (depois da Proclama
o da Repblica) as de origem norte-americana no direito
pblico. Enfim, vm as inovaes propriamente brasileiras,
sobretudo no direito penal e no direito constitucional.
Sobre as assimilaes normativas do exterior, Clvis
Bevilaqua assume um posicionamento crtico em relao ao
Brasil: as consideraes ligadas cultura de cada povo, afir
ma, devem induzir o legislador a imitar os institutos estran
geiros somente depois de uma atenta ponderao (p. 26).
De fato, o Brasil, como todos os pases de independncia
recente, est propenso a importar toda novidade, o que gera
uma certa inconstncia, tanto nas instituies, sujeitas a mu
danas muito freqentes, quanto na "conscincia nacional"
e "individual" (p. 33).
De uma teoria geral do direito de clara inspirao posi
tivista, Bevilaqua passa ao exame do direito privado, cuja

PREFCIO DO AUTOR TRADUO BRASILEIRA

XXXV

comparao constitui o objeto especfico de sua pesquisa.


O direito privado moderno uma tpica combinao "ter
ciria" (contm elementos universais, nacionais e estran
geiros)37. Os elementos universais romanistas, assimilados
atravs da legislao portuguesa, regulam sobretudo as pes
soas e os bens, enquanto para o direito de famlia confluem
normas de origem germnica, como a comunho dos bens
entre os cnjuges. A um detalhado exame dessas normas
brasileiras (comparadas sobretudo com as europias) est
dedicada a metade do volume j indicada como a parte es
pecial. Em geral, a combinao dos trs elementos ocorre
de modo diferente em qualquer ordenamento, de forma
que cada um apresente caractersticas prprias. A funo
do direito internacional privado, segundo Bevilaqua, con
siste exatamente em conciliar as diferentes legislaes, tornando-as compatveis.
As razes dessa progressiva aproximao so "o estrei
tamento sempre crescente das relaes internacionais", "o
aumento cotidiano das migraes e do comrcio externo"
e, enfim, "essa nobre cortesia que timbram por manter en
tre si os povos de alta cultura". Clvis Bevilaqua percebe
corretamente a formao da mundializao tpica de sua
poca (mencionada no item 1), enquanto tende a imaginar
como duradoura, ou melhor, crescente, a "douceur de vivre"
que caracterizava a Europa da Belle Epoque. Escrevendo es
sas linhas, Bevilaqua no podia imaginar que m enos de
vinte anos depois a "nobre cortesia" viria a ser anulada pelo
massacre da Primeira Guerra Mundial. Nem que o sculo
XX, que estava na iminncia de comear, seria marcado pela
falncia do direito internacional pblico como instrumento
para a conservao da paz. Sua longa vida, terminada em
1944, viu-o como espectador desses trgicos eventos.

37.
Tambm o direito pblico apresenta essa natureza "terciria", mas
esta ltima menos evidente que no direito privado, porque "as constituies
[...] no se podem alterar to facilmente quanto as leis com uns" (p. 44) e por
que o direito internacional se presta pouco a ser regulado por um nico Esta
do: um direito "cosm opolita", "dirige-se aos povos e no a um p ovo" (p. 44).

XXXVI

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

6. Os grandes sistemas jurdicos segundo Clvis Bevilaqua


Na parte geral de sua obra, Clvis Bevilaqua traa
uma classificao dos sistemas jurdicos, que compreende
cinco captulos (do VII ao XI), finalizados com um captu
lo dedicado aos direitos hebraico e muulmano, isto , ao
direito "sem ita", para ele radicalmente diferente do "aria
no". Enfim, o captulo sobre o Estado atual do direito priva
do brasileiro entremeia a parte geral, que com ele se con
clui, e a parte especial, que compara institutos brasileiros
especficos com os principais institutos estrangeiros cor
respondentes.
A partio de Clvis Bevilaqua original e no se en
contra nas obras dos autores europeus, porque leva em con
ta a situao em que ficaram as ex-colnias ibricas da
Amrica do Sul depois das respectivas independncias.
"Como nas espcies e nas lnguas, no direito se obser
va o elemento da luta que seleciona e revigora" (p. 69): essa
afirmativa sintetiza a insero de Clvis Bevilaqua na cor
rente do positivismo e do darwinismo social35. Seu autor ju
rdico de referncia , portanto., o segundo Jhering. A teoria
jurdica se funde com a histria jurdica, na tentativa de re
construir a evoluo do direito, ou seja, a concatenao de
ordenamentos que Clvis Bevilaqua chama de "filiao ju
rdica" (p. 70).
Clvis Bevilaqua no eurocntrico. Ele conhece mui
to bem a existncia de vrias famlias jurdicas, mas preci
sa ocupar-se apenas do direito ocidental, do qual traa a
seguinte genealogia: o direito ocidental - "atravs da civi
lizao feudal, romana e grega" - (vai) "prender-se por fi
liao ao direito rudimentar dos rias" (p. 70). O modelo
dessa histria jurdica a lingstica do final do sculo
XIX, que remontava s razes indo-europias do latim e
do grego.
38.
Ver ainda o seu Applicaes do darwinismo ao direito, publicado em
Recife, em 1897.

PREFCIO DO AUTOR TRADUO BRASILEIRA

XXXVII

O direito ariano tomou sua forma definitiva com o di


reito romano que, enriquecido pelos costumes brbaros,
constituiu o tecido conjuntivo dos ordenamentos jurdicos
sucessivos39. Ao direito cannico, Bevilaqua reconhece a fun
o de ter contribudo para dar uma certa unidade ao ex
cessivo pluralismo dos ordenamentos brbaros, mesmo em
grau inferior em relao ao direito romano.
A classificao dos grandes sistemas jurdicos proposta
por Clvis Bevilaqua tem razes na obra sobre o matrim
nio escrita por Glasson40, advogado, professor e decano da
faculdade parisiense e, entre outras coisas, tambm tradu
tor em 1887 do cdigo de processo civil do Imprio Alemo.
Na classificao rigorosamente eurocntrica do francs,
no se consideram os direitos extra-europeus. Os trs gru
pos de Glasson correspondem efetivamente s reas geopolticas do Norte da Europa (e da Amrica do Norte, en
quanto ex-colnia norte-europia), da Europa Central e do
Sul da Europa. Caber a Clvis Bevilaqua enriquec-los com
um quarto grupo, que leva em conta as especificidades da
Amrica do Sul. Desse modo, Clvis Bevilaqua retir o di
reito comparado do mbito eurocntrico em que at ento
quase sempre se movia; infelizmente, porm, essa sua con
tribuio no se difundiu na Europa.
O primeiro grupo compreende os ordenamentos que
quase no sofreram a influncia romana e cannica, como os
do Common Law, os escandinavos e a Rssia. Clvis Bevi
laqua est, contudo, atento aos novos mundos. No mbito

39. G vis Bevilaqua coloca num a posio parte o Com m on Law, "segregado em sua ilha", e se rem ete a Edward Bu m ett Tylor, La civilisation pri
mitive, trad. Barbier, p. 575. Deve tratar-se de La civilisation primitive. Traduit
de 1'anglais sur la deuxime dition par Pauline Brunet, Paris, C. Reinvvald,
1876-1878, 2 vols. Efetivamente, o segundo volume, nessa edio, foi traduzi
do por Edm ond Barbier.
40. Em est Glasson, Le mariage civil et le divorce dans 1'antiquit et dans les
principauxpays de VEurope. tude de lgislation compare prcde d un aperu sur
le droit civil modeme, 2? ed., Paris, D urand/Pedone-Lauriel, 1880, p. 6. Sobre
sua vida e suas obras, cf. Index biographique franais, 2? ed., Munique, Saur,
1998, 1, 459, 364 -3 67; II, 303, 63.

xxxvni

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

do Common Law, ele recorda a exceo da Louisiana, "cujo


cdigo civil se filia ao direito francs e ao espanhol" (p. 75),
e tambm a Califrnia e a Gergia que, mesmo possuindo
um cdigo civil, "mantm ainda o direito privado em um
estado dispersivo" (p. 86). Da Rssia, sublinha as peculiari
dades eslavas, apenas tardiamente influenciadas pelas idias
francesas e alems41.
O segundo grupo compreende os ordenamentos que
se fundamentam no direito romano corrigido com elemen
tos germnicos e cannicos: so os pases latinos, de Portu
gal Romnia. Da Itlia, "ptria do direito romano e do ca
nnico" (p. 76), recorda a influncia germnica atravs do
edito de Lotrio. Do mesmo modo, na Espanha e em Portugal
o direito de origem romanstica se fundiu com o germnico
e tambm com o islmico. Essa mistura jurdica transferiu-se
depois para as colnias sul-americanas e constitui, portanto,
a pr-histria do direito brasileiro, ponto de partida da com
parao proposta por Clvis Bevilaqua42.
O terceiro grupo compreende os ordenamentos que
contemplam em partes quase iguais o direito romano e o ger
mnico, como Frana, Alemanha, Blgica, Holanda e Sua.
E desse ltimo grupo que provm os cdigos civis consoli
dados: o Cdigo Napolenico, de 1804 (que unificou os
elementos romansticos e germnicos que regiam, respecti
vamente, o sul e o norte da Frana), e o cdigo civil alemo,
que Clvis Bevilaqua no pde levar em conta porque em
1896, no momento de imprimir a segunda edio de suas
aulas de direito comparado, aquele cdigo fora aprovado,
mas ainda no entrara em vigor. Assim, Bevilaqua possua
apenas o projeto desse cdigo. Quando ministrou suas au
41. A o primeiro grupo, "em que predomina o elem ento idionmico",
dedicado o captulo VIII, pp. 8 1 -7 , que expe em grandes linhas o direito pri
vado de trs reas: 1. Rssia, Finlndia, Polnia, Estados blticos, Transcaucsia; 2. Sucia, Noruega, Dinamarca; 3. Estados Unidos da Amrica.
42. Ao segundo grupo, "em que predomina o elem ento rom ano", d e
dicado o captulo IX pp- 8 9 -9 4 , que expe em linhas gerais o direito privado
de Portugal, Espanha, Itlia, Romnia e Grcia.

PREFCIO DO AU TO R TRADUO BRASILEIRA

XXXIX

las no primeiro curso de direito comparado em Recife, na


Alemanha ainda vigorava o direito romano43.
tripartio do autor francs Glasson, Bevilaqua acres
centa, ento, um quarto ramo, que compreende o direito da
Amrica do Sul: supera-se assim o eurocentrismo do fran
cs, mas resta ainda um slido etnocentrismo, porque a ex
posio se limita ao mbito da "civilizao ocidental". Uma
sada desse posicionamento ilustrada pelo breve captulo
sobre os direitos hebraico e muulmano j mencionados.
Segundo Bevilaqua, os direitos da Amrica do Sul no
podem ser inseridos numa das trs categorias de Glasson
"porque, provindo elas de fontes europias aparentadas
proximamente entre si (direitos portugus e espanhol), m o
dificaram diversamente esse elemento comum, por suas
condies prprias, e pela assimilao dos elementos eu
ropeus de outra categoria, principalmente franceses" (pp.
73 s.). Efetivamente, o direito privado das ex-colnias em
parte conservava o direito da metrpole, em parte o inova
va com a adoo de normas inspiradas no Cdigo Napolenico: em relao s categorias de Glasson, o direito priva
do se apresentava, assim, como um hbrido entre o segun
do e o terceiro grupo. Entretanto, ainda mais relevante
para Bevilaqua era a ruptura com o modelo monrquico
que tudo isso significava: os sul-americanos eram "pases
novos, essencialmente democrticos"; seu direito "apre
senta ousadias fortes de quem no se arreceia do novo, e
certas franquezas em que a liberdade espraia-se mais lar
ga" (p. 74)-.
43. Ao terceiro grupo, "em que o elem ento idionmico e o elem ento ro
m ano se contrabalanam ", dedicado o captulo X, pp. 95 -1 0 0 , que expe em
grandes linhas o direito privado de quatro reas: 1. Frana, Blgica e Holanda;
2. Imprio Alemo; 3. Imprio A ustro-H ngaro; 4. Sua.
44. Ao quarto "grupo latino-am ericano" dedicado o captulo XI, pp.
101 -5 , que trata em linhas gerais dos cdigos civis de Bolvia, Peru, Chile, A r
gentina, Uruguai, Venezuela e Colm bia, bem com o do Mxico, Haiti e de
outros Estados da A m rica do Sul e Central. Na p. 105, a nota 1 dedica poucas
linhas a cada Estado: Colmbia, Equador, Honduras, G uatem ala, El Salvador,
enquanto o Paraguai tem apenas o nom e m encionado. O Brasil n o aparece

XL

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

As palavras com as quais Clvis Bevilaqua formula a


nova categoria jurdca anunciam o nascimento da famlia
dos direitos sul-americanos. Mas no se trata apenas de
uma enunciao doutrinria: nela vibra tambm o orgulho
de um mundo novo e de um Estado jovem, que no esque
ce suas razes, mas permanece consciente da sua indepen
dncia, tambm intelectual.

na sntese do captulo porque, constituindo o term o de referncia da atividade


comparatista de Clvis Bevilaqua, tratado em captulo prprio, o XIII, Estado
atual do direito privado brasileiro, pp. 113 -9 .

INTRODUO TERCEIRA EDIO ITALIANA

As lnguas e os direitos foram os produtos culturais mais


exportados da Europa nos tempos passados. Seguiam as ro
tas dos navios, as estradas das caravanas e, depois, os fronts
das tropas coloniais entravam juntamente com as mercado
rias europias nos pases mais distantes e ali se misturavam
aos produtos, s lnguas e aos direitos locais, convivendo
com eles ou eliminando-os. Como um furaco que cornea
com lentas espirais e termina com um redemoinho cada vez
mais rpido, durante mais de dois milnios essas trocas tor
naram-se cada vez mais amplas, intensas e velozes: a ltima
fase desse longo processo, favorecida pelas revolues da in
formtica e dos transportes, ainda em curso, hoje chamada
"globalizao". Este livro , entre outras coisas, uma histria
da globalizao do direito, mas tambm uma pesquisa so
bre as razes dos direitos que estiveram ou esto em vigor nos
vrios continentes. Contm, portanto, muitos temas em pou
co espao: para entender como construdo - e, dessa forma,
us-lo com mais proveito - , convido o leitor a se deter um
pouco nestas poucas pginas introdutrias.

Como ler este livro


Quem conclui a universidade leva consigo, ainda hoje,
um amarelado mapa do direito transmitido por uma tradi
o secular. Esse mapa est correto em suas grandes linhas,

XLII

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

mas incompleto ao menos sob dois pontos de vista. Por


um lado, ignora Colombo e Magalhes, uma vez que seu
mundo jurdico est inteiramente encerrado apenas nos li
mites dos direitos europeus nascidos do tronco romano.
Somente nas ltimas dcadas a supremacia econmica dos
Estados Unidos obrigou os juristas continentais a cuidar
tambm do Common Law (captulo VI). Por outro lado, no
ensino universitrio cada setor do direito geralmente
mostrado no na sua evoluo e concatenao, e sim de
forma cristalizada, como o manual de instrues de uma
certa mquina social. O velho mapa, para continuar com a
metfora, est subdividido em mapas setoriais, mas o atlas
que da deriva no contm um quadro para unir cada um
dos esquemas. Contigidades e descendncias no so ex
plcitas, mas devem ser descobertas.
Este livro dirige-se tanto a quem nunca ouviu falar de
direito, mas deseja se aproximar dele, quanto a quem tem
noes de direito, mas deseja integr-las e coorden-las. O
carter elementar do trabalho revela-se nas definies pu
ramente operativas dos termos jurdicos correntes, ofereci
dos nos primeiros pargrafos, e no constante esforo para
examinar um assunto apenas depois de esclarecer os seus
pressupostos. Assim, quem no possui noes de direito
entra em contato com os principais problemas jurdicos, e a
bibliografia ao final de cada captulo lhe indica um primei
ro itinerrio para passar dessa exposio geral a trabalhos
mais tcnicos e aprofundados. Quem j possui alguma no
o jurdica, por sua vez, deve encontrar nestas pginas a
conjuno entre as vrias noes especficas j adquiridas,
ou melhor, a integrao entre o que conhece sobre o direi
to europeu e informaes sobre outros sistemas jurdicos,
que se tornam cada vez mais prximos pela evoluo dos
transportes e pela interpenetrao mundial das economias:
ou seja, por aquela que hoje moda chamar de "globaliza
o", mas - como se ver no captulo IX - j existe h pelo
menos um sculo.
Diante de tais objetivos, o livro complementa os ma
nuais em uso nas faculdades de direito. Ele traz o leitor at

INTRODUO TERCEIRA EDIO ITALIANA

XLIII

o limiar da matria que objeto de um manual de direito


positivo, procurando explicar como historicamente cada dis
ciplina se formou e como ela se une s outras. Todavia, o
contedo do manual no pode ser reproduzido aqui em
sntese. Por exemplo, o captulo II dedicado ao direito pri
vado da Europa continental; os poucos itens sobre esse as
sunto ilimitado levam o leitor aos primrdios do cdigo ci
vil italiano, e aqui se detm. Alguns, quela altura, tero
condies de enfrentar o estudo de um manual de direito
civil ou comercial, levando em conta um panorama geral no
qual podero situar as noes especficas que iro aprenden
do. Outros, por sua vez, talvez identifiquem algumas liga
es entre as vrias noes de direito positivo j adquiridas
em outros lugares de forma isolada.
A descrio dos direitos positivos, tanto atuais quanto
passados, o melhor meio para atender s exigncias de
ambos os tipos de leitor. O direito positivo est prximo da
vida cotidiana, e esta compreensvel mesmo para quem
no tem noes de direito; quem, ao contrrio, j conhece o
direito reconhece em cada discurso filosfico sobre m ate
rial jurdico uma generalizao fundamentada num certo
direito positivo.
Dada essa propenso do direito para a realidade, este
escrito tem uma relao difcil com a filosofia do direito,
porque esta se distanciou dos direitos positivos. Nas filoso
fias do direito que me circundam no vejo raciocnios que,
por induo, remontem aos temas mais gerais, partindo das
normas positivas, e sim um confronto entre discursos abs
tratos. O filsofo do direito no procura tanto teorias para
explicar ou descrever os direitos positivos, mas, antes, ocu
pa-se em cotejar vrias teorias entre si (ser que essa espe
cfica filosofia do direito coerente com todo o sistema do
qual faz parte?), ou seja, procura analisar a correo m eto
dolgica com a qual uma certa filosofia do direito cons
truda (ser que aquela filosofia do direito especfica coe
rente em todas as suas partes?).
Para voltar ao exemplo cartogrfico com o qual inicia
mos esta introduo, o filsofo do direito traa um mapa,

XLIV

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

no do direito, mas de um discurso sobre o direito; e confe


re esse mapa no com a realidade, mas com outros discur
sos. Ou seja, atua como o gegrafo de Saint-Exupry: "No
o gegrafo quem vai contar as cidades, os rios, as monta
nhas, os mares, os oceanos, os desertos. O gegrafo mui
to importante para estar passeando. Nunca abandona sua
escrivaninha. Mas recebe os exploradores, interroga-os, e
anota seus relatos de viagem. E, quando algum lhe pare
ce mais interessante, o gegrafo faz um inqurito sobre a
moral do explorador."1
Do mesmo modo, o filsofo do direito no se ocupa da
realidade jurdica, mas recebe informaes sobre ela atra
vs de mediaes doutrinrias. Efetuando generalizaes
ulteriores sobre essas mediaes, ele chega a filosofias e a
teorias do direito, que depois apresenta como vlidas para
todos os direitos positivos. Todavia, o direito positivo do qual
essas filosofias extraem sua primeira origem indireta uni
camente o direito europeu. Ora, pode-se considerar verda
deiramente geral uma filosofia ou uma teoria do direito que
no submeta as prprias asseres a um confronto com as
realidades jurdicas extra-europias?
A estrutura do livro est condicionada por essa des
confiana em relao teoria e por essa paixo pelos fatos.
Quase todo o volume constitudo de informaes sobre
os direitos positivos passados e presentes, enquanto ape
nas a ltima parte mostra os vnculos entre direitos positi
vos e filosofias do direito, invertendo assim a ordem habitual
dos tratados gerais de direito. De fato, essa propenso para
o abstrato encontra-se tambm em autores materialistas,
como o jurista sovitico Ievguni Pachukanis (1891-1937),
que organiza sua obra de acordo com o seguinte princpio:
"Devemos comear com a anlise da forma jurdica mais
abstrata e mais pura e, depois, por complicaes sucessivas,
1.
pp. 54 s.

Antoine de Saint-Exupry, Le Petit Prince, Paris, Gallimard, 1946,

INTRODUO TERCEIRA EDIO ITALIANA

XLV

chegar ao dado histrico"2. Aqui, em contrapartida, s o ca


ptulo X terico; por seu carter sinttico, ele prope uma
chave de leitura das vrias filosofias e teorias jurdicas, sem
fazer uma exposio exaustiva.
O eixo da exposio efetivamente o exame histrico
dos direitos positivos, partindo dos europeus e seguindo de
pois, nos extra-europeus, o caminho que parte dos mais ele
mentares e primitivos para chegar aos mais complexos e estratificados. Essa seqncia talvez exija um esclarecimento.
A contnua referncia a normas positivas, a comportamentos
e a fatos confere exposio um aspecto que pode parecer
desordenado a quem busca no direito uma estrutura siste
mtica, ou seja, um discurso desprovido de contradies e de
lacunas. Em vez disso, as pginas seguintes obedecem a uma
ordem ditada no pela reflexo do filsofo, mas pela evolu
o histrica do direito. A matria estrutura-se, assim, se
gundo uma ordem mais apropriada para proceder ao estudo
dos direitos vigentes segundo uma viso mundial.

Uma viso no-eiirocntrica dos sistemas jurdicos


Como meus outros trabalhos, este tambm combate o
etnocentrismo e, em especial, o eurocentrismo jurdico. Ele
parte do princpio de que o direito europeu no superior
aos outros, mas apenas diferente. Se estudamos os vrios
sistemas jurdicos em igualdade de condies, porm, pre
ciso tambm levar em conta que existe um direito no qual
vivemos e sobre o qual necessariamente sabemos mais.
Conseqentemente, toda a parte inicial da obra dedicada
aos direitos europeus e sua gnese, porque nesse direi
to que o leitor vive. O direito europeu ser, ento, seu ter
mo natural de comparao com os outros direitos positivos,
num clima de renovada igualdade; efetivamente, o respeito
2.
Evgeny B. Pasukanis, La thorie gnrale du droit et le mandsme, Paris,
Edi [1976], p. 60.

XLVI

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

pelas razes culturais alheias no obriga a renegar as pr


prias: "Embora o espaguete tenha sido inventado pelos chi
neses, seria absurdo que os italianos se pusessem a comlo com pauzinhos."3
A cultura europia est repleta de situaes anlogas.
Na pintura, h algo de mais europeu do que as naturezasmortas flamengas ou do que os impressionistas franceses?
E, no entanto, entre as flores de Jan Bruegel de Velours
(1568-1625) se entrevem algumas extra-europias, em v
rias fases de florao. Bruegel pintava modelos reais e aque
las flores provinham dos jardins botnicos, onde se cultiva
vam plantas trazidas ao pas pelos navegadores. (Naquela
poca, os estudos e os jardins botnicos conheceram uma
nova florao, no apenas em sentido metafrico, e uma
flor turca, a tulipa, comeou a se difundir de modo to capi
lar, a ponto de se tomar o smbolo da Holanda.) No sculo
XIX, as padronagens japonesas levadas para a Exposio In
ternacional de Paris ofereceram aos pintores franceses no
vas idias sobre o uso da cor e contriburam, assim, para a
formao da tcnica pictrica dos impressionistas. Seria in
sensato negar o carter europeu dessas pinturas; entretan
to, no se pode compreend-las plenamente ignorando as
suas ascendncias extra-europias.
Com o abandono do eurocentrismo, em suma, o leitor
no obrigado a se lamentar por no ser filho de um sub
desenvolvimento qualquer, desde que extra-europeu.
A exposio parte, portanto, dos direitos europeus ean glo-saxnicos para chegar aos direitos americanos, africa
nos e asiticos, levando em conta a crescente complexidade
dos direitos positivos decorrente da estratificao de dife
rentes sistemas no mesmo territrio. Por exemplo, quando
se examina o direito da ndia e a estratificao de outros
sistemas jurdicos sobre ele (captulo VIII), o novo tema da

3.
Michael M oerm an, Western Culture and Thai W ay of Life, Asia, I, 33,
1962, citado por Peter Duus, Party Rivalry and Political Change in Taish Japan,
Cambridge (Mass.), H arvard Universitv Press, 1968, p. 2.

INTRODUO TERCEIRA EDIO ITALIANA

XLvn

quele captulo apenas o direito indiano mais antigo, uma


vez que os captulos anteriores sobre o direito islmico e
sobre o direito ingls j forneceram as informaes neces
srias sobre os sistemas jurdicos estratificados sobre o n
cleo indiano originrio. Analogamente, no exame do direi
to islmico (captulo VII), podemos em parte remontar a
consideraes e a dados j expostos no captulo sobre os di
reitos primitivos. O direito sul-americano (captulo V) mos
tra, enfim, como o modelo europeu-continental se enxertou em contextos sociais e histricos completamente dife
rentes daqueles dos quais provinha, anulando, porm, qua
se inteiramente as culturas locais preexistentes.
As numerosas remisses internas permitem explicitar
melhor esses laos e facilitar uma pesquisa por temas que
atravesse os vrios sistemas jurdicos. Tal pesquisa permite
ver que, tambm no direito, no h nada de novo, mas ape
nas at certo ponto.

Outros modelos de organizao dos grandes sistemas jurdicos


Sem dvida, teria sido possvel dar a este trabalho uma
estrutura diferente e igualmente aceitvel no plano cientfi
co, organizando-a segundo um critrio mais tradicional
mente sistemtico ou, de qualquer forma, de modo mais r
gido. Hesitei muito sobre a possibilidade de despejar a mas
sa de material aqui recolhido numa estrutura matricial,
construda pela combinao dos dez elementos irredutveis
de todo direito, extrados da obra de Giuseppe Mazzarella
(1868-1958)4, com os dezesseis sistemas jurdicos de rele
4.
Mario G. L osano, Dagli elementi irriduttibili d'ogni diritto al sistema
giuridico universale, Prefcio a: L'ebioIogia giuridica di Giuseppe Mazzarella
(1868-1958). Antologia de escritos organizada por Carla Faralli e A lessandra
Facchi, Milo, Unicopli, 1998, pp. Vll-XV. A anlise dos textos em snscrito
realizada por Mazzarella reflete-se em obras de sua autoria mais vastas e de
leitura no fcil: os dois volumes de Gli elementi irriduttibili dei sistemi giuridici
(Catania, Giannotta, 191 8 -1 9 2 0 ) tm cerca de mil pginas, en qu a n to os Shidi
di etnologia giuridica, publicados entre 1903 e 1937, alcanam os dezesseis v o

XLvm

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

vncia mundial, encontrados na obra de John Henry Wigmore (1863-1943). Giuseppe Mazzarella perguntou-se so
bre os elementos que devem necessariamente estar pre
sentes num ordenamento para poder defini-lo como orde
namento jurdico e - no decorrer de uma colossal anlise
do direito indiano arcaico, conduzida durante toda a sua
longa existncia - chegou a identificar dez elementos irre
dutveis: as formas de agregao social, o matrimnio, o pa
rentesco, a jurisdio domstica, a propriedade, as obriga
es, as sucesses, as instituies polticas, penais e proces
suais. A obra de John Wigmore, qual retomarei mais adiante,
expe, um ao lado do outro, os direitos egpcio, mesopotmico, hebraico, chins, indiano, grego, romano, japons,
muulmano, celta, eslavo, germnico, martimo, eclesisti
co, romanstico e angl-saxnico.
Partindo desses dados, seria passvel organizar uma ta
bela universal de dupla entrada, trazendo, no lado horizon
tal, os dez elementos irredutveis do direito e, no vertical, os
dezesseis ordenamentos jurdicos fundamentais. A cada in
terseo entre um ordenamento jurdico e um elemento irre
dutvel estaria situado o estudo daquele elemento naquele
ordenamento especfico. A leitura horizontal forneceria o es
tudo global de cada ordenamento, enquanto a vertical ofe
receria o estudo comparado do mesmo elemento irredut
vel. Desmontando essa matriz em livro e transformando cada
interseo entre linhas e colunas num captulo, essa dupla
maneira de percorrer o material no deveria ser prejudicada.
Renunciei, porm, a essa estrutura sedutora porque nela
se destroem os vnculos histricos em benefcio da constru
o sistemtica.
Outra organizao possvel do material jurdico con
tido nesta obra poderia ser a criao de captulos dedica

lumes. Um a formulao concisa dos resultados aos quais chegaram as pesqui


sas de Mazzarella encontra-se em La decomponibilit dei sistemi giuridici in
elementi irriduttibili, Annali dei Seminrio delTUniversit di Catania, 1950-1951,
vol. V, pp. 84-9 9 .

INTRODUO TERCEIRA EDIO ITALIANA

XLIX

dos s relaes entre os grandes temas das cincias hu


manas e o direito, utilizando cada um dos sistemas jurdi
cos como exemplo especfico para ilustrar um certo pro
blema. Poder-se-ia partir das relaes entre linguagem e
direito, examinando o direito anglo-saxo que - com o idio
ma anglo-normando ilustrado no item 4 do captulo VI oferece o mais belo exemplo de apropriao do direito atra
vs da assimilao da linguagem jurdica. Logo depois,
poder-se-ia analisar a relao entre escrita e direito, da qual
os direitos primitivos e arcaicos ofereceriam uma exemplificao convincente. A relao entre economia e direito
seria, por sua vez, ilustrada com o direito comercial medi
terrneo. O direito muulmano seria, depois, o melhor exem
plo para ilustrar as relaes entre religio e direito vigente.
Por fim, seria possvel documentar a passagem dos direitos
de uma sociedade para outra recorrendo-se aos sistemas in
diano e japons.
Mesmo tal estrutura pareceu-me insatisfatria, porque
nela o centro da ateno no mais o direito, e sim, caso a
caso, a linguagem, a escrita, a economia ou a religio nas
suas relaes com a sociedade. O direito toma-se, dessa for
ma, um instrumento para ilustrar essas relaes, e o discur
so perde toda especificidade jurdica. De fato, pode-se ex
trair os exemplos para aqueles grandes temas no apenas
dos cdigos jurdicos, mas tambm de outros cdigos de
comportamento social: de um tratado sobre o jogo de xadrez,
por exemplo, ou de um manual de culinria.
Meu interesse pelos fatos jurdicos e pelos homens que,
no decorrer do tempo, criam, usam e se submetem ao direi
to levou-me a considerar que a rigorosa estrutura matricial
ou a vasta exposio de grandes temas seriam livros dife
rentes, e no uma possvel forma deste livro.
Embora eu tenha renunciado a utilizar esses modelos expositivos, o leitor pode t-los em mente como modelos teis
para organizar as prprias noes jurdicas segundo par
metros mais analticos.

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

Quem estudou os grandes sistemas jurdicos


O confronto entre institutos jurdicos de ordenamen
tos diferentes tarefa do direito comparado. Esse direito
geralmente se ocupa de cotejar institutos especficos, quase
sempre regulados pelo direito vigente: no sua tarefa exa
minar a transformao histrica de cada um. Mesmo quan
do o estudo do direito comparado se estende descrio
dos grandes sistemas jurdicos, seu ponto de vista no his
trico. Ao contrrio, a evoluo histrica dos ordenamen
tos jurdicos o objeto do presente livro: pode-se v-lo, as
sim, como uma preparao histrica para os manuais de di
reito comparado, como a descrio do caminho que levou
os direitos sua forma atual.
A comparao jurdica praticada desde que surgiram
os ordenamentos jurdicos. A circulao de modelos jurdi
cos entre as cidades-Estado gregas atesta um incio de com
parao, que continua onde quer que dois sistemas jurdicos
diferentes entrem em contato. Dessa forma, para citar ape
nas dois exemplos extremos, ao final do sculo XII, o rigoro
so Ranulf de Glanvill expunha o direito ingls em formas
romansticas, enquanto em 1607 o fantasioso dominicano
Gregorio Garcia explicava que os indgenas das Amricas
descendiam dos hebreus e, por isso, entrevia no sistema ju
rdico indgena uma semelhana com o direito hebraico.
Alm disso, uma obra pode ser declaradamente com
paratista desde o incio, como o clssico manual de Ren
David sobre os grandes sistemas jurdicos, ou ainda passar
a s-lo no decorrer da prpria evoluo, como o manual de
direito comercial de Levin Goldschmidt, de 1864, que em
1901 assumiu o ttulo de Histria universal do direito comer
cial. A comparao pode nascer conscientemente como en
sino do direito comparado, como ocorre nas obras de um
dos principais comparatstas europeus, Rodolfo Sacco, ou
surgir quase por acaso, como se deu com William Seagle,
que, como ser visto, escreveu um livro sobre os grandes
sistemas jurdicos sob a influncia do material coletado para
a redao de uma enciclopdia jurdica.

INTRODUO TERCEIRA EDIO ITALIANA

LI

A comparao jurdica moderna desenvolveu-se de


pois junto com a expanso extra-europia das potncias
europias, mas tomou corpo e consistncia no sculo XIX,
quando o mundo foi unificado pela revoluo dos trans
portes e pela expanso dos comrcios (ou seja, por aquele
incio de "globalizao" mencionado no captulo IX). Na
quele sculo, na esteira da filosofia hegeliana, surgiram os
primeiros tratados universais dos direitos5.
Certamente no h na literatura jurdica muitos outros
modelos que possam servir de base, embora seu nmero
tenha aumentado nos ltimos anos. Pode-se fazer remontar
a intensificao do interesse pela comparao com os direitos
extra-europeus descolonizao, ou seja, segunda meta
de do sculo XX. Hoje, pois, a coexistncia de vrios mode
los jurdicos num-mesmo territrio europeu deve-se a fe
nmenos migratrios que seguem um itinerrio oposto ao
dos sculos passados: na poca, migrava-se da Europa para
o resto do mundo, enquanto hoje a emigrao do resto do
mundo converge para os pases industrializados. No plano
jurdico, esses poderosos fluxos migratrios do um forte
impulso aos estudos sobre o "pluralismo jurdico". Alm
disso, sobretudo em virtude da globalizao econmica, um
nmero crescente de obras oferece uma comparao entre
diversos sistemas jurdicos. O Itinerrio bibliogrfico do cap
tulo I traz um elenco parcial desses escritos.
Na primeira metade do sculo XX, a tentativa de esca
par do mbito etnocntrico do direito foi realizada em duas
obras, ambas de autores norte-americanos, que exerceram
uma grande influncia nessa minha viso do direito.
A mais recente das duas The Questfor Law, de William
Seagle, de 1941, publicada dez anos depois em alemo,

5.
Um a descrio dos "sistem as jurdicos universais" de Eduard Gans
(1797-1839), Rudolf von Jhering (1 8 1 8 -1 8 9 2 ) e Jo sef Unger (1 8 2 8 -1 9 1 3 ) en
contra-se em Mario G. Losano, I grandi sistemi giuridici, Resista Jurdica (Fa
culdade de Direito, PUC, Cam pinas), XIII, 1997, pp. 3 7 -6 3 ; Los grandes siste
mas jurdicos, Anurio de Filosofia Jurdica y Social (Buenos Aires), 1997, n. 17,
pp. 137-74.

LII

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

com o sugestivo ttulo de Weltgeschichte des Rechts, Histria


universal do direito6. Seagle era profundamente ligado cul
tura alem: de fato, esperava-o a carreira de germanista, se
o esprito antialemo difundido nos Estados Unidos aps a
Primeira Guerra Mundial no o tivesse obrigado a mudar de
profisso e a estudar direito na Columbia Law School. Afas
tou-o da advocacia, porm, em 1928, o convite para se tor
nar redator da seo jurdica da Encyclopaedia o f the Social
Sciences. De 1928 a 1934, Seagle organizou a reviso dos ar
tigos fornecidos por vrios colaboradores e escreveu ele
mesmo vinte e dois verbetes. Ambas as atividades levaramno a passar em revista a ampla biblioteca da Columbia Law
School, dedicando ateno especial s obras dos juristas
alemes. Em 1934, a enciclopdia chegoa letra Z e Seagle,
ao final do seu trabalho. Comeou ento a escrever aquela
histria universal do direito que viria luz em 1941.
A estrutura da sua obra profundamente diferente da
apresentada no presente volume. Em Seagle, aps uma pri
meira parte dedicada, segundo a tradio, aos conceitos ge
rais do direito, analisam-se os direitos primitivos e os arcai
cos, aos quais se seguem duas amplas partes dedicadas so
bretudo comparao entre institutos europeus continen
tais e anglo-americanos; os direitos no-ocidentais, porm,
no so tratados.
O ano de 1928 parece ser o ano mgico para o estudo
universal dos direitos: enquanto Seagle aceitava a tarefa
que o levaria redao do livro, um importante jurista
americano, John Henry Wigmore, publicava seus trs volu
mes intitulados A Panorama o f the World's Legal Systemsr.
Em Wigmore somam-se as qualidades de jurista acad
mico - foi decano da Northwestern Law School de Chica
6. William Seagle, The Quest for Law, Nova York, Alfred A. Knopf, 1941.
Da traduo alem de 1951 pude ver uma edio especial, m as integral: Welt
geschichte des Rechts. Eine Einfhnmg in die Probleme und Erscheinungsformen des
Rechts, Munique, C. H . Beck, 1969, XVIII-601 pp.
7. John Henry Wigmore, A Panorama of the \Vorld's Legal Systems, 3 vols.
com 5 0 0 ilustraes, Saint Paul (Mnn.), W est Publshing Company, 1928,
1.115 pp.

INTRODUO A TERCEIRA EDIO ITALIANA

LIII

go - e a curiosidade do viajante incansvel: alis, ele foi


um dos principais conselheiros jurdicos americanos no Ja
po (cf. IX, 3).
Seus trs volumes tm como objeto os dezesseis prin
cipais sistemas jurdicos arcaicos e vigentes, elencados aci
ma. Mais do que identificar os vrios sistemas jurdicos, vale
aqui a pena deter-se numa particularidade da obra, que in
fluencia toda a exposio:
Essa talvez a primeira tentativa - escreve Wigmore de aplicar ao direito comparado o mtodo agora to usado
ao expor outros ramos do conhecimento: o recurso ima
gem ("the pictorial method"). Quem pensaria que a rida
histria do direito poderia ser reavivada por imagens? O au
tor demonstrou que isso possvel (ao menos com satisfao
prpria) numa srie de conferncias com projees de lan
terna mgica [...]. Este livro procura dar forma duradoura
quele mtodo, com a ajuda da pgina impressa.'"

Tal estrutura grfica condiciona a exposio, uma vez


que cada sistema jurdico ilustrado por dezenas de ima
gens dos edifcios nos quais se administra a justia, das pes
soas que exercem a profisso jurdica e dos documentos ju
rdicos tpicos de um certo sistema. Uma descrio do siste
ma jurdico acompanha as imagens: todavia, ainda que o n
vel cultural de Wigmore impea cada exposio de resvalar
para o folclore jurdico, o texto vive em funo das imagens.
O prprio autor recomenda que se consulte um verdadeiro
tratado dos sistemas jurdicos: "Com esses subsdios didti
cos, a exposio procura oferecer uma impresso realista da
vida jurdica daqueles povos. Pode-se, assim, tornar mais
claro e atraente o subseqente estudo livresco dos detalhes
desses sistemas."9
A estrutura e a finalidade de meu livro so diferentes
das propostas nas obras dos dois americanos. Entretanto,

LIV

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

se existe uma continuidade, sobretudo com a exposio


emprica de Wigmore. uma continuidade talvez mais emo
tiva que cientfica: une-me a esse autor uma cumplicidade
csmica, nascida da interseco de minhas pesquisas com
suas pegadas e suas obras nos lugares mais disparatados, de
Tquio a New Haven. Ter retomado o trabalho de Wigmore
me d quase a certeza de que um dia algum retomar a
pluma para continuar a partir do ponto onde parei. No fun
do, esse senso de continuidade do prprio trabalho, para
alm do tempo e do espao) a modesta e humana imorta
lidade do estudioso. E tambm a nica razo que o leva a
enfrentar tarefas que sabe infinitas e infindveis.

Duas palavras sobre a terceira edio italiana


Em 1978, este livro foi o fruto talvez feliz de uma po
ca certamente infeliz da universidade italiana. Escrevi-o
tambm na esperana de que servisse para formar uma m
nima base comum de conhecimento para os estudantes do
meu curso de teoria geral do direito, provenientes das mais
heterogneas escolas secundrias. A obra alcanou esse ob
jetivo e, alm disso, estimulou algumas teses e seminrios
que aprofundavam temas especficos. Nesse meio tempo,
os melhores desses trabalhos foram publicados'0.

10.
Alessandra Facchi, Vevoluzione dei diritto fondiario algerino (1830
1936), Milo, Unicopli, 1987, 162 pp.; Carla Faralli; Alessandra Facchi (orgs.),
L'etnologia giuridica di Giuseppe Mazzarella, Milo, Unicopli, 1998, XV1-94 pp.;
Mario G. Losano, Diritto economico giapponese. Con unappendice sul diritto corea
no, 2? ed., Milo, Unicopli, 1985, 138 pp.; id., Vammodemamento giuridico delia
Turchia (1839-1926), 2? ed., Milo, Unicopli, 1984, 155 pp.; id. (org.), Hermann
Roesler: Berichteaus Japan, Milo, Unicopli, 1984, XXVII-398 pp.; Riccardo M otta, Teorie dei diritto primitivo: un'introduzione ali'antropologia giuridica, Milo,
Unicopli, 1986, 211 pp.; Marina Rossi, Matrimonio e divorzio nel diritto abissino.
Stratificazione di diritti ed evoluzione delTistituto, 2? ed., Milo.. Unicopli, 1982,
152 pp.; id., Per una storia dei diritto australiano, Milo, Unicopli, 1 9 9 0 ,1 0 8 pp.;
Marzia Rosti, Vevoluzione giuridica nelVArgentina indipendente 1810-1950, Milo,
Unicopli, 1994, pp. XVI-188; id., Come Ia Spagna perse iAmerica, Milo, Unicopli,
1996, 215 pp.; id., Modelli giuridici delYArgentina indipendente 1810-1910, Milo,

INTRODUO TERCEIRA EDIO ITALIANA

LV

Um certo interesse suscitado tambm no exterior", so


mado ao fato de o livro, no obstante suas deficincias, ter
oferecido um ponto de partida comum aos estudantes e a
alguns estudiosos, corroborou minha convico de no in
tervir na estrutura principal do livro, nem na segunda edi
o ampliada de 1988, nem na atual. Contudo, em ambas
as vezes o texto foi submetido a uma profunda reviso: no
apenas cada pgina, mas quase cada linha do texto foi cor
rigida e, espero, melhorada. Sobretudo, foram amplamente
atualizados os captulos sobre o direito russo (o IV) e sobre
o direito islmico (o VII), acrescentando-se ex novo o cap
tulo sobre o direito da Amrica do Sul (o V).
Os Itinerrios bibliogrficos que concluem cada um dos
captulos foram atualizados e enriquecidos com indicaes
extradas de pesquisas especficas, da anlise de catlogos e
da consulta a vrias bibliotecas. Dada a amplitude do obje
to deste volume, a escolha dos ttulos inevitavelmente ar
bitrria, o que me leva a considerar essas bibliografias qua
se um fragmento de autobiografia cultural.
As bibliografias impressas esto hoje em parte supera
das pela progressiva conexo na Internet dos catlogos das
principais bibliotecas italianas e estrangeiras. A consulta
desses catlogos nem sempre fcil, mas os bibliotecrios
costumam oferecer uma boa ajuda a quem se dedica a esse
tipo de pesquisa informtico-bibliogrfica. Esta ltima for
nece um elenco de ttulos sempre atualizado no momento
da consulta ao banco de dados, e no consolidado no m o
mento da publicao da bibliografia impressa. Consultando
vrias bibliotecas, pode-se tambm obter um elenco biblioGiuffr, 1999, XXV II-306 pp.; Paola Barba, La legislazione p e r la scienza e per la
tecnologia nella Repubblica Popolare Cnese, Milo, Unicopli, 2 0 0 1 , 152 pp. A ndiea Tenneriello, La legislazione per la scienza e per Ia tecnologia nel Giappone mo
derno, Milo, Unicopli, 2001, 281 pp.; Elia Ponti, La recezione d ei diritto privato
occidentale in Cina fra il 1840 ed il 7949, Milo, Unicopli, 2 0 0 6 , 2 2 4 pp.
11.
A primeira edio foi traduzida em portugus p o r A n a Falco Bastos
e Lus Leito (Lisboa, Editorial Presena, 1979, 3 0 7 pp.) e e m espanhol por
Alfonso Ruiz Miguel (Madrid, Editorial Debate, 1 9 81, 4 0 5 p p .).

LVI

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

grfico mais rico do que o impresso, uma vez que tal elenco
informatizado no se restringe aos limites impostos pelo
papel impresso, valendo-se da memria de grandes com
putadores.
No entanto, a bibliografia impressa dos Itinerrios bi
bliogrficos continua a ser o instrumento mais prtico para
um aprofundamento sucessivo leitura do livro: por um
lado, ela oferece textos j selecionados e, por outro, indica
temas que - reformulados em palavras-chave - permitem
uma pesquisa especfica nos bancos de dados bibliogrfi
cos. Devido s dimenses que esses bancos atingem, de fato,
um primeiro problema no a falta, mas o excesso de res
postas. Um segundo problema no mais informtico, mas
biblioteconmico. Em razo da enorme produo biblio
grfica, muitas vezes os ttulos includos nos catlogos no
se encontram presentes nas bibliotecas nas quais se traba
lha: nesse caso, descobrir que existem 231 ttulos inating
veis sobre o tema escolhido no otimiza a pesquisa, s au
menta a frustrao.

Em concluso
A amplitude da matria e sua contnua evoluo im
possibilitam uma obra definitiva sobre os grandes sistemas
jurdicos do mundo, mas possvel fornecer um testemu
nho individual desses sistemas, destinado a se somar a ou
tros passados e a suscitar mais alguns outros futuros. Indi
vidualidade e incompletude envolvem de igual modo (ain
da que em medida diversa) tanto o leitor quanto os even
tuais continuadores da obra. No creio que seja possvel
uma leitura meramente passiva deste livro: adquirida uma
informao, at o menos jurista dos leitores acabar se
perguntando como inseri-la na arquitetura do prprio sa
ber. Ao faz-lo, talvez encontre incompatibilidades com
alguns conhecimentos prprios preexistentes, ou insuficin
cias nas noes aqui fornecidas. E provvel que precisa

INTRODUO TERCEIRA EDIO ITALIANA

LVII

mente esses problemas levem outro pesquisador a tentar


mais uma vez dar um novo tratamento da matria. Por isso
dirijo, tanto ao leitor presente, quanto ao estudioso futuro,
a dupla exortao que um arquiteto da Bomia inscreveu
na fachada de uma casa de Kutn Hora:
Si cuiquam domus haec non recte structa videtur,
is sinat hanc nobis, corrigat ipse suam.u

12.
"Se algum considerar esta casa no bem construda / que nos per
doe, e corrija a prpria."

OS GRANDES
SISTEMAS JURDICOS

Captulo I

Noes preliminares

1. Primeiras definies fundamentais


pergunta "o que o direito?" procura responder um
milenar debate terico, durante o qual cada vez mais per
deu-se o contato com a realidade cotidiana do direito. As
pginas seguintes, em contrapartida, retornaro a esse mun
do jurdico concreto e s depois de analisar vrios direitos
positivos vigentes aludiro s abstraes que nascem deles.
Mas ser apenas uma breve aluso: a exposio analtica
das vrias teorias do direito e da justia efetivamente exige
uma exposio mais ampla e autnoma que a proposta
nestas pginas. Como elas tm por objeto os direitos posi
tivos vigentes, oportuno dar aos termos "direito", "positi
vo" e "em vigor" uma definio que facilite ao no-jurista a
compreenso do que ser dito.
a)
Direito. O que entendo, numa primeira aproxima
o, por direito? Desde as sociedades pr-letradas s psindustriais, os homens se movem no interior de sistemas
de regras, cuja complexidade diretamente proporcional
intensidade das transaes e ao nvel das culturas. Todo sis
tema de normas jurdicas regula, direta ou indiretamente,
modos no-violentos de transferncia da propriedade, me
diante a organizao de um poder supra-individual capaz
de impedir ou corrigir as transferncias violentas da pro-

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

priedade. Desse modo, os conflitos sociais no so elimina


dos, mas apenas mantidos sob controle, impedindo que
coloquem em risco as transaes e, com isso, a prpria so
ciedade. E essa a substncia econmica das definies abs
tratas de direito, como, por exemplo, "o direito a tcnica
da convivncia social".
Quanto mais embrionria uma economia e mais fle
xveis so suas regras, mais embrionrio e flexvel seu sis
tema jurdico, at chegar ao caso-limite em que se discute
se existe ou no direito numa sociedade primitiva. Conside
rando uma certa sociedade no seu conjunto, discutir se nela
existe ou no direito significa discutir se nela existe ou no
um certo tipo de economia: a resposta depender da defi
nio de direito e de economia que for aceita, como vere
mos melhor ao falar do costume.
Muitos estudiosos abordam o direito a partir desse pon
to de vista, embora poucos sejam juristas. Limito-me aqui a
citar dois exemplos extremos. Num esboo da Riqueza das
naes, publicado postumamente, Adam Smith constata que
"num pas civilizado os pobres provm para si mesmos e
para o enorme luxo de seus senhores". O mecanismo para
realizar a distribuio da riqueza o direito:
Numa sociedade de cem mil famlias, talvez haja cem
que no trabalham de modo algum e, todavia, ou com a violn
cia ou com a mais regular opresso da lei, absorvem uma quan
tidade de trabalho social superior de dez mil famlias. E
tambm a diviso daquilo que permanece, depois desse enor
me desfalque, no ocorre de nenhum modo em proporo
ao trabalho de cada indivduo; ao contrrio, d-se menos a
quem trabalha mais.2

A essncia dessas consideraes encontra-se, nos antpodos ideolgicos de Adam Smith, na definio de direito
1. Adam Smith, La ricchezza delle nazioni: abbozzo, trad. de Valentino Pariato, Turim, Boringhieri, 1959, p. 18.

2. Ibid., p. 20 (grifo meu).

n oes

p r e l im in a r e s

extrada do art. 590 do cdigo penal sovitico: "O direito


um sistema de relaes sociais que serve aos interesses da
classe dominante e, dessa forma, sustentado por sua for
a organizada, o Estado."
Essa explicao do direito atravs da economia talvez
no agrade a muitos. Apresento-a aqui, contudo, no como
a nica interpretao possvel do fenmeno jurdico, mas
apenas como a interpretao que considero menos incom
pleta, embora no certamente exaustiva e definitiva. Quem
for avesso ao materialismo que considere essa explicao
como uma proposta metodolgica alternativa s outras e
se pergunte se - para alm dos termos que possam inco
mod-lo ou perturb-lo, como economia, classe, violncia
etc. - as explicaes que deles se extraem so ou no con
vincentes.
b)
Direito positivo. O que entendo, numa primeira apro
ximao, por direitos positivos? Cada comunidade possui
um rgo individual ou colegiado ao qual reconhece a tare
fa de estatuir normas jurdicas. Nos Estados modernos, por
exemplo, o poder legislativo atribudo aos parlamentos.
Assim, o objeto de pesquisa sero as normas jurdicas esta
tudas (posita, diziam os romanos) por esses rgos, ou seja, o
direito assim como hoje ou fo i no passado, e no tanto como
deveria ou podeiia ser. O direito desejvel objeto da filoso
fia e da poltica do direito; o direito positivo, ao contrrio,
objeto da cincia jurdica nos seus nveis inferiores de abs
trao (cf. X, 2). Nesta exposio, damos mais destaque aos
direitos positivos por serem o elemento relevante na vida
de toda sociedade, enquanto as abstraes dos filsofos do
direito ou os desejos dos polticos do direito s incidem na
realidade quando traduzidos em normas jurdicas positivas.
Essa afirmao, contudo, no deve levar a subestimar a fi
losofia e a poltica do direito. Todo direito positivo exprime
uma certa filosofia do direito (s vezes inconscientemente)
e fruto de uma atividade poltica, na qual se procurou so
brepor um certo valor socioeconmico a alguns outros: a

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

vitria final sancionada pela consolidao daquele valor


numa norma do direito positivo.
c)
Direito positivo em vigor. O que entendo, numa pri
meira aproximao, por direitos positivos em vigor (ou vigen
tes)?3 Se um direito positivo protege certas relaes-econ
micas no interior de uma sociedade, sua existncia ser vin
culada persistncia daqueles modos de produo: o desa
parecimento destes ltimos arrastar consigo tambm o
sistema jurdico que os protege. Na realidade, porm, a in
terao entre economia e direito no to simples e mec
nica: at 1975, por exemplo, o mesmo cdigo civil de 1900
era aplicado tanto na Repblica Federal Alem quanto na
Repblica Democrtica Alem, ou seja, em dois Estados
que tinham relaes antitticas de produo, mas uma se
cular cultura unitria; e, antes disso, aquele mesmo cdigo
regulara o Imprio Alemo e a Alemanha nazista. Por direito
positivo em vigor entendo, assim, o conjunto de normas jurdi
cas formalmente aprovadas e efetivamente aplicadas para regu
lamentar as relaes econmicas numa certa sociedade. Quando
a correspondncia entre normas jurdicas e sistema produ
tivo deixa de existir, as normas envelhecidas caem em de
suso ou so substitudas por novas normas, proferidas pelo
rgo competente. Como a adequao entre economia e di
reito no imediata, s vezes h uma defasagem entre rea
lidade e direito. E difcil explicar essa defasagem simples
mente a partir de um exame do momento em que ela ocorre;
por isso, deve-se integrar a anlise do direito positivo vi
gente com o estudo de sua histria. Por esse motivo, esta
ltima no tratada separadamente aqui/mas assimilada
ao exame dos direitos positivos em vigor.
Os antecedentes histricos de cada instituto jurdico
podem ser recuperados, quer examinando a histria dos
3.
O term o "direito vigente" usado em sentido mais especfico ao final
do volume (cf. VIII, 2), na medida em que se contrape o direito formal em vi
gor (direito vigente) ao direito efetivamente em uso (direito vivo).

-T.fTSI

NOES PRELIMINARES

principais eventos jurdicos, quer ressaltando o aspecto ju


rdico dos principais eventos histricos.
Em certos casos, h uma coincidncia cronolgica en
tre os dois fenmenos: por exemplo, um dos aspectos da
penetrao europia na sia Oriental a aceitao dos c
digos de tipo europeu continental no Japo e na China (cf.
IX, 1). Nos periodos em que a histria transcorre mais len
tamente, porm, a defasagem entre o evento histrico e seu
reflexo jurdico pode ser de sculos. O exemplo mais claro
talvez seja o incio da poca moderna na histria geral e no
direito. Nos sculos XV e XVI, as grandes descobertas geo
grficas assinalam o incio oficialmente reconhecido da po
ca moderna. O direito, porm, permanece s margens dos
grandes eventos culturais daqueles sculos - o Renascimen
to e a Reforma Protestante -, pois continua a operar segun
do os esquemas herdados do direito romano: efetivamente,
este ltimo, nas suas grandes linhas, ainda se mostrava ca
paz de regular a nova realidade econmica decorrente das
grandes descobertas geogrficas. O direito s mudar quan
do a tradio romanstica passar por profundas inovaes:
nas relaes de produo, as terras feudais tomam-se co
munais; para poder exercer uma profisso no mais obri
gatrio pertencer a uma corporao; a manufatura d seus
primeiros passos; no plano social, cessa a servido da gleba
e comea a emancipao dos judeus; no direito penai de
saparecem as formas mais cruis da pena de morte e abandona-se progressivamente a tortura judiciria.
Essas medidas so caractersticas da legislao do Iluminismo, que se coloca ento como ponto de contato entre
o direito antigo e o direito modemo. Com o Iluminismo,
comea a poca moderna do direito: a interrupo da con
tinuidade jurdica precedente claramente expressa pela
polmica contra o direito romano, que caracterizou o deba
te do sculo XVIII e teve como efeito prtico a substituio
desse direito pelas novas codificaes europias. Depois de
Frederico, o Grande (1740-1786), a Prssia foi governada
pelo AUgemeines Landrecht de 1794 e pelo cdigo criminal

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

de 1805; depois de Jos II (1741-1790), o Imprio AustroHngaro foi governado pelo novo direito penal de 1803 e
pelo novo direito civil de 1811; enfim, depois da Revoluo
Francesa (1789-1795), a Frana conheceu a legislao napolenica entre 1804 e 1810. Grande parte das idias das
quais nasceram os textos legislativos daquela poca ainda
vive nos direitos positivos hoje vigentes.

2. Terminologia mnima
Assim delimitado em grandes linhas o terreno no qual
se move o volume, ser oportuno fornecer algumas indica
es terminolgicas elementares, indispensveis a quem no
tem noes de direito.
Acabamos de dizer em que sentido se alude ao "direi
to", mas j se faz necessrio um esclarecimento: "direito"
um vocbulo ambguo, na medida em que pode indicar
tanto o conjunto das normas de um ordenamento - o direi
to objetivo: aquele definido no item anterior
quanto a
pretenso individual a uma certa prestao. Nesse caso, fa
la-se de direito subjetivo.
Se surge uma contenda sobre um direito subjetivo, re
corre-se ao tribunal. "Autor" quem promove a ao judi
ciria, ao passo que a pessoa contra a qual o autor age
chamada "ru"*. O juzo conclui-se com uma sentena,
qual - na presena de certos pressupostos - pode-se inter
por recurso a um juiz de grau superior. Em geral, esto pre
vistos trs nveis judicirios. Quando se chega ao ltimo des
* So aqui utilizados os termos "au tor" e "ru" (que traduzem os ter
mos em italiano "attore" e "convenuto") pela clssica contraposio que am
bos permitem ilustrar. Embora o senso com um atribua a "ru" um vnculo
mais imediato com a rea criminal, seu sentido primeiro aquele sujeito em
face de quem ajuizada uma ao cvel ou penal. Conform e o tipo de proces
so, o ru pode ainda denom inar-se "reclam ado", "d em an dad o", "parte re
querida", "executado", "im petrado", "em bargado" etc., assim com o o autor
pode ser o "reclam ante", "dem andante", "parte requerente", "exeqente",
"im petrante", "em bargante" etc. (N. da T.)

NOES PRELIMINARES

ses nveis, a sentena definitiva ("transita em julgado", dizse, em termos tcnicos) e comea a fase da execuo: de
fato, preciso executar o que prescreve a sentena transita
da em julgado. A sentena s tem valor para as partes em
causa, ou seja, para o autor e para o ru.
Enquanto no direito ingls o juiz est vinculado s sen
tenas precedentes (cf. VI, 9), nos direitos codificados as
sentenas tm um valor orientador, uma vez que formal
mente o juiz est vinculado apenas lei.
"Lei" um termo que, nas pginas seguintes, ser usa
do sempre em sentido tcnico: designa a prescrio proferida
pelo rgo competente (em geral, um Parlamento), segundo
o procedimento estabelecido na Constituio.
O conceito de "lei" correlato ao de "costume" (cf. VI,
2). Enquanto a lei s lei por caractersticas formais, o cos
tume um dado de fato, isto , um comportamento repeti
do segundo modalidades particulares. Lei e costume so
fontes do direito, ou seja, fatos dos quais o indivduo extrai
as normas que o vinculam. Nas sociedades industriais a lei
formal substituiu quase inteiramente o costume. Este lti
mo, porm, continua a ter importncia nas sociedades ar
caicas, pr-letradas ou em via de desenvolvimento (e, por
tanto, ainda no industriais), bem como no direito angloamericano. Neste livro, que prope uma exposio no-eurocntrica do direito, o costume assume um peso muito
maior do que em outras obras de direito positivo europeu.
Todo o captulo VI dedicado ao costume, cuja relevncia
ilustrada por extenso no item 1.
"Norma" um termo genrico para indicar um precei
to (no necessariamente jurdico). Uma das leis mais im
portantes o cdigo civil, que - dadas as suas dimenses subdividido em artigos para facilitar a consulta; os artigos,
por sua vez, podem ser agrupados em pargrafos, sees, t
tulos, livros etc. Nenhuma dessas subdivises fsicas de um
texto de lei coincide necessariamente com uma norma: esta
ltima o conjunto das disposies que regulamentam um
certo setor jurdico (por exemplo: o instituto da propriedade,

10

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

do usufruto, do furto, do imposto de renda, do referendo


etc.) e podem encontrar-se esparsas at mesmo em vrias
leis. "Norma" , assim, um termo genrico anlogo a "co
mando", "preceito". No , todavia, sinnimo de "artigo
de lei".
Uma das caractersticas do direito (em sentido objeti
vo) a de prescrever penas caso no se mantenha o com
portamento prescrito. Em termos ainda mais gerais, diz-se
que toda norma assistida por uma sano. No entanto,
seria errado afirmar que todo artigo de lei contm uma san
o: basta abrir o cdigo para comprov-lo.
As normas jurdicas podem ter carter substancia] ou
formal: as primeiras identificam os comportamentos pres
critos; as segundas, as formas como se deve agir para que
uma determinada ao seja juridicamente relevante. As
normas formais tpicas so as que regulamentam o proces
so: os ramos do direito que se ocupam dessas normas for
mais recebem o nome de direitos processuais ou procedi
mentos. Norma substancial , por exemplo, aquele conjun
to de disposies que identificam o delito de homicdio.
Norma processual aquela que prescreve a quais rgos
recorrer e quais comportamentos devem ser adotados para
que seja aplicada a sano contra quem cometeu aquele
delito.
Estas poucas linhas devem facilitar a leitura das pginas
seguintes. Alguns termos mais especficos esto explicados
em nota, se marginais, ou ento definidos no texto, se par
ticularmente relevantes.

3. Direitos positivos e descries sistemticas


Para traar um quadro dos principais direitos positivos
vigentes, o tradicional mtodo sistemtico revela-se inade
quado, por ter sido concebido em funo de uma descrio
idealista do direito. Partindo de uma idia unificadora de
"sistema" (por exemplo, o direito entendido como interes

NOES PRELIMINARES

11

se individual juridicamente protegido), os manuais do s


culo XIX tentavam englobar todos os institutos de uma cer
ta parte do direito (por exemplo, direito penal etc.) numa
nica descrio, mesmo custa de distorcer algum aspecto
ou instituto jurdico que no se encaixasse nesse sistema.
Efetivamente, s se considerava cientfica uma certa teoria
sistemtica se ela inclua todos os aspectos do direito: desse
modo, sistematicidade, completude e cientificidade acaba
vam sendo trs noes coincidentes. Essa exigncia funda
mentava-se na necessidade de organizar as normas frag
mentrias herdadas do direito romano numa totalidade ade
quada Revoluo Industrial do sculo XIX. Mesmo consi
derando essa origem prtica, as descries sistemticas
abrangentes podem ser criticadas, com razo, porque nem
todos os aspectos do direito so igualmente relevantes.
suficiente uma breve meno sobre isso: na conservao de
um certo tipo de sociedade existem de fato normas que
protegem o prprio fundamento de tal sociedade, garan
tindo, por exemplo, um certo tipo de relao de produo;
o desaparecimento dessas normas provoca o desapareci
mento da sociedade baseada naquelas relaes de produ
o. Outras normas, ao contrrio, so conseqncia dessa
escolha de base (ou seja, a pressupem) e regulamentam
aspectos secundrios da vida social; porm, deve-se enten
der "secundrios" no sentido de "no-primrios", mas nem
por isso marginais. Uma norma do primeiro tipo pode ser a
que, num Estado comunista, estabelece que a propriedade
do solo no pode ser privada, a no ser dentro de certos li
mites. Normas do segundo tipo so aquelas que estabele
cem concretamente a extenso da propriedade agrcola pri
vada e das cabeas de gado que nela podem ser criadas, ou
ainda as vrias formas cooperativas aceitas para explorar o
terreno do Estado. Um outro exemplo se encontra no deba
te sobre a natureza sancionatria do direito (cf. X, 4 e).
Se no se colocam todas as normas jurdicas no mes
mo plano, o critrio para avaliar a exposio doutrinria do
direito tambm muda: ser aceitvel uma organizao me

12

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

todolgica capaz de explicar satisfatoriamente a estrutura


das relaes jurdicas no interior das relaes de produo
num certo Estado, mas no certos aspectos secundrios do
seu direito processual; no entanto, ser menos aceitvel um
sistema abrangente de tipo tradicional que consiga incluir
cada instituto jurdico num certo esquema, mas, ao faz-lo,
se limite a descrever, sem fornecer explicaes. A escolha
da metodologia da exposio um fato subjetivo: por con
siderar importante conhecer no s o "com o", mas tambm
o "porqu" dos vrios institutos jurdicos, estas pginas se
distanciam da tradio sistemtica. Quando se falar em "sis
tema jurdico", portanto, no se compreender a recons
truo doutrinria supracitada, mas o conjunto de normas
prprias de um certo ordenamento: por exemplo, o sistema
jurdico anglo-americano ou islmico.
Desse modo, ao descrever e avaliar os direitos positivos,
procederei no por construes sistemticas, mas por exposi
es problemticas: caso a caso, procurarei estudar os temas
que, com base na definio de direito dada anteriormente,
considero mais relevantes para um certo ordenamento positi
vo. Tambm nisso uma certa subjetividade inevitvel.
A subjetividade dos temas tratados se acrescenta, assim,
subjetividade do mtodo expositivo previamente escolhi
do. Nesse ponto, esta obra no se diferencia das tradicionais
a no ser, talvez, por um fato: tem conscincia da prpria
subjetividade e explicitamente chama a ateno do leitor para
ela, precavendo-o ao mesmo tempo contra os estudos jurdi
cos que se apresentam como objetivos ou neutros.

4. Direitos positivos e descobertas cientficas


No exame das conexes entre direito positivo e mundo
real, ocupa posio predominante a relao entre direito e
progresso cientfico, negligenciada pelas teorias idealistas.
O direito positivo no a encarnao de uma idia eterna e
metafsica: ele deve acertar contas cotidianamente com as

NOES PRELIMINARES

13

cincias e a evoluo destas, quer porque seu contedo


condicionado pelo estgio da evoluo cientfica que carac
teriza a cultura em que aquele direito se manifesta, quer
porque a evoluo cientfica condiciona a forma e a difuso
do direito positivo.
a) O direito acata as noes cientficas. Um exemplo do
primeiro caso fornecido pelo Tratado de Tordesilhas, com o
qual, em 1494, o papa Alexandre VI conseguiu pr fim aos
conflitos entre Espanha e Portugal, ento em plena expanso
martima (cf. cap. V, especialmente o item 4). Fundamentan
do-se na idia de que a Terra era plana, o tratado estabeleceu
que o Atlntico fosse cortado a 370 lguas a oeste de Cabo
Verde por uma linha imaginria, perpendicular ao equador: a
Espanha poderia expandir-se a oeste daquela linha; Portu
gal, a leste. Alm da descoberta do Brasil em 1500 (devida a
-um aparente erro de rota de Pedro lvares Cabral, que tenta
va circunavegar a frica para se dirigir ndia e obrig-la a se
abrir ao comrcio), os portugueses fundam as bases da pe
nnsula de Malaca (ou pennsula malaia) (1509), de Goa
(1510), da Indonsia (1511), de Macau (1514) e, enfim, do Ja
po. Em 1521, porm, Magalhes conseguiu circunavegar a
Amrica do Sul e, por essa via, os espanhis chegaram s Fi
lipinas, sempre navegando a oeste da linha traada pelo Tra
tado de Tordesilhas: ali encontraram os portugueses, que ha
viam chegado de modo igualmente legtimo, navegando
sempre a leste da mesma linha. O atraso do direito em rela
o evoluo cientfica da poca fez reiniciar o conflito lusoespanhol.
b) As descobertas cientficas transformam o direito. Todavia,
o direito no apenas sofre o progresso tcnico, mas tam
bm faz uso dele: como relao intersubjetiva, est direta
mente envolvido em cada inovao da tcnica das comuni
caes. J em 1857 Emerico Amari (1810-1871) retomava e
atenuava a teoria de Romagnosi sobre a gnese da civiliza
o e sobre a circulao do progresso. Para Amari, a civili
zao seria "dativa" e no "nativa":

14

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

A comunicao o meio supremo de progresso recpro


co, mesmo entre os que esto no mesmo grau de civilizao.
[...] A primeira vez que duas tribos selvagens realizaram uma
troca entre si, um escambo, adquiriram uma idia e uma fa
culdade que antes no possuam, e por isso deram um passo,
ainda que imperceptvel, no caminho da civilizao.4

A histria do direito, e talvez toda a histria da huma


nidade, condicionada pelas trs revolues da escrita, da
imprensa e da informtica. Antes da escrita, o direito limi
tava-se aos costumes locais e estava ligado memria do
homem e a suas capacidades expositivas. Ainda hoje, por
exemplo, quem visita o vale de Thingvellir, na Islndia, pode
ver o Rochedo das Leis: durante as reunies anuais daquele
que provavelmente foi o primeiro parlamento da Europa e
se reuniu naquele vale de 93(Ta 1798, os chefes das grandes
famlias desenvolviam atividades legislativa e judiciria.
Como a escrita era originariamente ignorada na Islndia, do
Rochedo das Leis um orador (o Gesetzessprecher, "enunciador
do direito", do direito germnico: cf. II, 4) recitava de m e
mria partes das normas \igentes, de modo que as pessoas
reunidas pudessem tomar conhecimento delas e conservlas na lembrana.
A escrita resolve o problema da conservao das nor
mas consuetudinrias, cuja formulao , assim, estabeleci
da de uma vez por todas. Uma das mais impressionantes
manifestaes de uma codificao arcaica a grande inscri
o de Gortna, em Creta (final do sculo VI a.C.), que re
produz uma parte do cdigo gortnio na gigantesca mura
lha do mercado, de modo que todos pudessem conhec-lo.
Uma vez que quase sempre se atribui origem divina aos
textos assim estabelecidos (pense-se nas XII Tbuas), sacralidade e escrita introduzem no direito um elemento de
definitividade, ausente quando ele era confiado unicamen
4.
Emerico Amari, Critica di u m scienza delle legislazioni comparate, intro
duo de Vittorio Frosini, Palermo, Edizioni delia Regione Siciliana, 1969, vol.
II, pp. 138 s.

NOES PRELIMINARES

15

te tradio oral. O binmio sacralidade/escrita est igual


mente na base da mescla entre teologia e direito, tpica tam
bm das origens do direito europeu (cf. II, 7).
A imprensa resolve o problema da difuso das normas
escritas. Na teologia, a imprensa a condio tcnica para a
Reforma Protestante: s possvel propugnar a livre inter
pretao das escrituras sagradas mediante sua difuso a um
preo compatvel com a renda mdia de uma certa poca.
Enquanto cada exemplar da Bblia exigia rebanhos inteiros
transformados em pergaminhos e o trabalho de toda a vida
de um copista, a soluo mais prtica continuava a ser a in
terpretao centralizada e indiscutvel. No direito, a im
prensa a condio tcnica para a superao do direito consuetudinrio e para sua substituio por normas especficas
regulamentadoras de um nmero crescente de setores. Por
um lado, na Europa, essas normas certas (ou seja, escritas)
e difusas (ou seja, impressas) contribuem para tornar mais
homogneas as atividades econmicas e abrem caminho
para o Estado nacional e suas codificaes. Por outro lado,
todavia, a ampliao da esfera de influncia do Estado leva
a uma legislao to ampla, a ponto de se tomar impratic
vel. As normas positivas, certas e difusas, correm o risco de
cair de novo na incerteza devido impossibilidade de se
encontrar a norma especfica procurada. No entanto, o mes
mo ordenamento jurdico, em que o cidado no consegue
mais encontrar a norma positiva que lhe serve, pressupe
que ele conhea todas as normas: ignorantia legis non excusat.
Assim como a tipografia substitura o trabalho do co
pista, hoje o computador substitui algumas atividades in
telectuais de anlise e de sntese. Na segunda metade do
sculo XX, o trabalho de encontrar as normas pertinentes
no emaranhado da legislao vigente facilitado pelo uso
dos bancos de dados jurdicos. A essa altura, o depsito
do saber jurdico no est mais apenas no Dirio Oficial e
nos outros documentos impressos, mas sim na memria
do computador e dos suportes magnticos ou pticos. O
saber jurdico hoje distribudo por via telemtica: h de

16

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

cnios o sistema do Supremo Tribunal de Recursos italiano


- denominado Jtalgiure - distribudo em todo o territrio
italiano por uma rede que conecta mais de dois mil termi
nais. As colees de normas sobre temas especficos so
publicadas cada vez mais freqentemente, no em forma
impressa, mas em CD-ROM. Essa maneira de conhecer o
direito influi tambm no modo de produzi-lo, ou seja, nas
tcnicas legislativas. Os sistemas inteligentes, enfim, pode
ro mudar radicalmente a atividade e a cultura do jurista.
A influncia que essa terceira revoluo no mundo da
comunicao exerce sobre o direito objeto de estudo de
um novo ramo do direito: a informtica jurdica.

5. A igualdade de condies entre os direitos positivos vigentes


Os juristas estudam sua matria segundo uma perspec
tiva que, desde sempre, eurocntrica e etnocntrica.
Fora da Europa, os europeus agiram como colonizado
res, munidos da evoluo cientfica que, a partir de Galileu,
estabelecera sua superioridade econmica e militar perante
as outras grandes civilizaes. A cultura dos europeus di
fundia-se na esteira de seus navios mercantes e de guerra,
testemunho concreto de uma indiscutvel superioridade
tecnolgica. O direito europeu tinha que ser o melhor, por
que se fundamentava naquela economia superior. Hoje
isso j no verdadeiro. O mundo multipolar e as comuni
caes rapidssimas obrigam a levar em conta pases outrora legendariamente distantes. At o jurista deve deixar seus
confortveis chinelos eurocntricos e calar as incmodas
botas de Marco Polo e de Cristvo Colombo.
Fora da Europa, os europeus viram nas outras culturas
no uma diversidade, e sim uma inferioridade. Por isso vi
ram nos povos de cultura diferente povos inferiores, que
deviam ser assimilados ou destrudos. O extermnio dos n
dios e dos peles-vermelhas, o trfico de escravos, as guer
ras coloniais so as provas sangrentas do etnocentrismo eu

NOES PRELIMINARES

17

ropeu. A ocidentalizao dos costumes e a modernizao5


econmica produziram tambm uma assimilao jurdica
dos povos colonizados. Todavia, esta se revela hoje mais su
perficial do que se imaginava, como demonstra, por exem
plo, o despertar islmico (cf. VII, 12-13). A descolonizao
fez com que voltassem tona direitos e usos reprimidos, mas
no suprimidos, e a independncia dos Estados extra-europeus pe esses direitos no mesmo plano que os europeus.
Os grandes sistemas jurdicos sero apresentados se
gundo uma viso horizontal, ou seja, descrevendo os direi
tos das sociedades europias, depois os das sociedades prletradas e, enfim, os das sociedades americanas e asiticas,
um ao lado do outro, assim como se apresentam na reali
dade. No entanto, pode-se organizar essas descries tam
bm com uma leitura vertical,-seguindo nas sociedades prletradas, asiticas e europias (ou europeizadas) a transfor
mao de normas jurdicas que regulamentam relaes de
produo cada vez mais evoludas. A aceitao (mediante os
intercmbios comerciais) ou a imposio (mediante a violn
cia colonial) dessas relaes de produo comporta tam
bm, cedo ou tarde, a aceitao ou a imposio das corres
pondentes normas jurdicas: nos vrios sistemas jurdicos
ser assim possvel seguir as estratificaes deixadas pela
sucesso dos diversos sistemas econmicos.
O estudo dos direitos positivos a partir de um ponto de
vista emprico contribui para remover o etnocentrismo no
apenas na exegese de cada sistema jurdico, mas tambm
na comparao entre institutos provenientes de sistemas
jurdicos diferentes. E muito freqente, por exemplo, negar
o carter jurdico a ordenamentos normativos de socieda
des primitivas to-somente por compar-los ao direito exis
tente numa sociedade evoluda. Um critrio mais concreto
de avaliao consiste, ao contrrio, em ver com quais regras
uma certa estrutura social administra suas prprias relaes

5.
Na literatura italiana afirm ou-se o term o "m odernizao'', calcado no
ingls "m odem ization".

18

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

econmicas e em constatar at que ponto tais regras desem


penham as tarefas que aquela sociedade lhes impe: s as
sim evitam-se transferncias gratuitas de conceitos de uma
cultura para outra, como se todas fossem homogneas e
como se uma fosse melhor que as outras.
O etnocentrismo jurdico nasce efetivamente com a im
posio do modelo europeu de desenvolvimento econmi
co a pases sustentados por economias pr-industriais: as
sim, era inevitvel que se julgasse o direito local inadequa
do (ou seja, inferior) em relao quele desenvolvimento
econmico. Nas organizaes pr-industriais, o direito eu
ropeu ampara-se no direito local, sobretudo para regula
mentar um regime de trocas econmicas desconhecido na
economia autctone (cf. VI, 20).
No existe, portanto, um direito positivo intrinsecamente melhor que outro: existem apenas direitos historicamente
mais ou menos adequados para regulamentar certas rela
es de produo e de propriedade.

6. Constantes humanas e constantes jurdicas


Como a noo de propriedade um aspecto de uma cer
ta cultura, o direito limita-se a proteger a forma de proprie
dade tpica de uma certa poca histrica. Se algumas carac
tersticas so comuns e podem ser encontradas sempre e por
toda a parte, isso se deve ao fato de propriedade e direito de
penderem, em ltima anlise, tambm da fisiologja humana.
Sendo o ser humano um animal terrestre e onvoro, sua no
o de propriedade antes de tudo a de propriedade da terra,
uma vez que - no obstante todos os progressos cientficos
- ainda no se descobriu um meio mais simples e econmico
que a agricultura para transformar substncias inorgnicas
em substncias orgnicas. Tambm para o direito, portanto,
vale o mote de Ludwig Feuerbach: "O ser humano aquilo
que come." Se o ser humano fosse exclusivamente carnvo
ro ou se alimentasse filtrando gua, como certos inverte

NOES PRELIMINARES

19

brados marinhos, seu direito seria totalmente diferente do


que . Mesmo partindo desse dado comum, contudo, o di
reito se configura diferentemente, no tempo e no espao, as
sim como a paisagem assume configuraes diferentes sob a
mo do homem: direitos e paisagens refletem um certo tipo
de propriedade. E, vice-versa, um certo tipo de propriedade
requer certas formas climticas e ambientais.
Deixemos ao antroplogo a tarefa de distinguir entre
certas atitudes animais, assimilveis a formas embrionrias
de propriedade, e a propriedade humana, alm da classifi
cao dos vrios tipos de propriedade vinculados a culturas
diversamente evoludas. suficiente observar aqui que a
propriedade humana tem como objeto a fruio de bens
mais ou menos raros, no apenas necessrios conservao
da espcie, mas tambm teis para ampliar o poder do indi
vduo sobre a natureza ou sobre outros indivduos. Assim
como a natureza, nas sociedades primitivas, concebida em
termos animistas, as regras para a aquisio e a transferncia
da propriedade se entrelaam com o mundo dos espritos
que permeiam a natureza, isto , com o universo extra-sensorial da magia. O direito entra, assim, na sociedade huma
na mesclado ao tabu; medida que as culturas se desenvol
vem e se refinam, ele se une estreitamente s teologias e,
quando o mundo religioso entra em crise, procura em si
mesmo a sua razo de ser (positivismo jurdico), ou melhor,
volta realidade econmica, tomando conscincia de que
um instrumento subordinado gesto de tal realidade.
A viso sucessivamente mgica, teolgica e laica do di
reito no deve ser interpretada, porm, como uma rigorosa
delimitao de fronteiras, e sim como a identificao de
uma linha evolutiva: porquanto possa ser claramente iden
tificada, ela apresenta sempre zonas mais ou menos amplas
de incerteza.
Em cada uma dessas fases, o direito o conjunto das
regras tanto sobre as transferncias no-violentas de pro
priedade, quanto sobre a proteo contra essas transfern
cias violentas. Nas sociedades evoludas, pode-se dizer que

20

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

o primeiro conjunto de regras diz respeito s relaes entre


indivduos que atuam na esfera das transaes, enquanto o
segundo diz respeito s relaes entre indivduos e poderes
supra-individuais, ou seja, entre diferentes poderes supraindividuais.
Introduz-se assim a distino entre direito privado e di
reito pblico. No incio, o direito um comportamento con
suetudinrio de indivduos, agrupados em entidades carac
terizadas por vnculos de sangue ou de poder: a tribo, o cl,
a famlia germnica, a gens latina. As controvrsias so pri
meiramente resolvidas no plano individual, com a lei do ta
lio ou graas autoridade do pai ou do chefe. Em formas
sociais mais evoludas, a organizao estatal embrionria in
tervm nas relaes entre indivduos apenas para evitar que
um comportamento ilcito gere uma corrente de retaliaes
capaz de comprometer todo o equilbrio do grupo. Evitado
esse perigo, a autoridade suprafamiliar se retira, deixando
ao cl ou famlia a precedente esfera de autonomia. Esse
poder suprafamiliar - que na origem se exerce sobretudo em
casos excepcionais, vinculados guerra - atua numa esfera
ainda no regida pelo direito, mas que est mais ligada ao
sagrado. No direito islmico, a separao entre os dois cam
pos to ntida que as regras da atividade estatal no so
consideradas parte do direito no sentido mais rigoroso do
termo. Quando, porm, as relaes de produo se compli
cam e ultrapassam os limites da famlia ou do cl, a garantia
das transaes confiada cada vez mais autoridade que
ocupa posio superior. Como a histria do homem a his
tria do seu domnio cada vez mais complexo sobre a natu
reza, pode-se ver a histria do direito como uma progressi
va eroso da esfera do direito privado em favor da esfera do
direito pblico. Hoje, as duas esferas convivem e, em certos
pontos, se sobrepem: da a dificuldade de identificar uma
fronteira precisa entre elas.
A discusso sobre essa fronteira, na realidade, costuma
ser apenas o reflexo jurdico de uma polmica mais ampla.
O nacional-socialismo e o fascismo, por exemplo, privile

NOES PRELIMINARES

21

giaram as noes de comunidade e de corporao em rela


o noo de indivduo e, dessa forma, na rea jurdica,
negaram a razo de ser do direito privado. Na verdade, en
quanto pareciam negar o direito privado em abstrato, diri
giam sua averso ao direito privado vigente na Europa nas
primeiras dcadas de 1900, u seja, ao direito privado fruto
da Revoluo Francesa de 1789 e codificado por Napoleo.
A incompatibilidade entre a viso corporativa do fascismo e
um direito privado que era expresso do individualismo bur
gus compreensvel em termos histricos, mas no em
termos exclusivamente jurdicos. A inrcia das formas jur
dicas e a utilidade prtica da codificao levaram, porm, o
fascismo italiano a promulgar em 1942 um cdigo civil em
certa medida ligado ao francs.
O direito privado que rege a Itlia aquele regulado
por_esse cdigo, complementado obviamente por sucessi
vas leis e por aquilo que se costuma chamar o "direito dos
indivduos". A histria e o contedo da codificao italiana
podem ser escolhidos para exemplificar uma das histrias,
diferentes mas anlogas, desenvolvidas nos Estados - e so
muitos - que realizaram codificaes. Ao final destas ltimas
encontra-se um direito privado anlogo, nas suas grandes li
nhas, ao hoje vigente na Itlia.

ITINERRIO BIBLIOGRFICO
As noes expostas no texto podem ser aprofundadas mediante
obras de consulta ou estudos monogrficos. Ao final deste primeiro
captulo introdutrio elencamos algumas obras enciclopdicas e bi
bliogrficas, s quais o leitor poder recorrer tambm para aprofun
dar os temas dos outros captulos, ao final dos quais se encontram in
dicaes bibliogrficas mais especficas.

Internet
As presentes pginas no oferecem endereos de sites bibliogr
ficos na Internet porque a impresso imvel, ao passo que os regis

22

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

tros magnticos so mutveis: assim, a poucos anos da impresso de


um livro, muito provavelmente os endereos nele contidos j no se
riam vlidos.
Para iniciar uma pesquisa bibliogrfica na internet oporhtno pedir
conselho a um bibliotecrio da biblioteca que se est consultando. Efetiva
mente, nem todas as bibliotecas esto informatizadas; nem todas as
informatizadas esto ligadas em rede, nem todas oferecem os mes
mos servios informticos; enfim, cada banco de dados deve ser pes
quisado segundo regras precisas, que variam de um banco de dados
para outro e de uma biblioteca para outra.
As principais bibliotecas pblicas esto hoje ligadas em rede e
- a partir de um certo ano, que varia de uma para outra - no pos
suem mais catlogo em fichas de papel, mas apenas digital. Assim,
para consultar a distncia os catlogos das grandes bibliotecas,
preciso levar em conta que as fichas dos livros mais recentes esto
em rede, enquanto as anteriores esto em um ou mais catlogos di
ferentes, na maioria das vezes no apenas em fichas de papel, mas
ainda em microfichas. Portanto, uma pesquisa bibliogrfica que
abarque o perodo de tempo que vai, por exemplo, de 1900 a hoje,
no poder ser realizada apenas na Internet ou no catlogo infor
matizado, mas dever necessariamente recorrer tambm aos cat
logos tradicionais. Para consult-los, preciso ir pessoalmente bi
blioteca de interesse.
Esse inconveniente foi parcialmente contornado de dois modos:
1. as fichas do catlogo foram reunidas em volumes impressos (ou
em CD-ROM) presentes tambm em outras bibliotecas: o caso do
National Union Catalog da Biblioteca do Congresso de Washington
ou do catlogo da Bibliothque Nationale de Paris (aos quais retor
naremos em breve: cf. Bibliografias gerais); 2. as fichas do catlogo
que remontam a pocas anteriores informatizao so progressiva
mente recuperadas e acrescentadas s mais recentes, aumentando
assim o volume dos ttulos acessveis em rede. Seja como for, na si
tuao atual da informatizao, uma pesquisa histrica dificilmente
pode deixar de passar pela consulta de dois ou trs tipos de catlogos
presentes na mesma biblioteca.

Enciclopdias jurdicas
A Itlia dispe de vastssimas enciclopdias jurdicas h quase
um sculo. Nestas, a exposio de cada tema acompanhada por

NOES PRELIMINARES

23

uma rica bibliografia italiana e estrangeira: identificar o verbete que


interessa significa, assim, dispor tambm da literatura mais impor
tante sobre o assunto. As enciclopdias jurdicas modernas so trs:
1. O Digesto italiano, dividido por matria, em trs partes: o
Digesto delle discipline privatistiche (Digesto das disciplinas relativas ao
direito privado), por sua vez dividido em Sezione civile (seo civil) e
em Sezione commerciale (seo comercial); o Digesto delle discipline penalistiche {Digesto das disciplinas relativas ao direito penal) e o Digesto
delle discipline pubblicistiche (Digesto das disciplinas relativas ao direi
to pblico), todos iniciados em 1987.
2. A Enciclopdia dei diritto. Milo, Giuffr, 1958-1993, 46 volu
mes, mais dois volumes de ndices, de 1995.
3. A Enciclopdia giuridica do Istituto dell'Enciclopedia Italiana
(talvez mais conhecido como Istituto Treccani), Roma, 1988-1994,
em 32 volumes, mais um de ndices.
Se o objetivo examinar a histria mais recente de um fenme
no jurdico (histria que muitas vezes ainda no objeto de estudos
monogrficos), podem-se consultar enciclopdias anteriores s aci
ma citadas: o Nuovissimo digesto italiano (Turim, Utet, 1957-1975, 20
volumes, integrados por um apndice em 7 volumes, 1980-1987); o
Nuovo digesto italiano (Turim, Utet, 1937-1940, 12 volumes) e, antes
ainda, o Digesto italiano (1884-1921, 49 volumes). Ou ento a Enciclo
pdia giuridica italiana (Milo, Vallardi, a partir de 1881, 52 volumes).
Observe-se que a srie dos Digestos permite seguir um sculo de his
tria do direito positivo italiano.
Todo estudante deveria ter mo a Nuova enciclopedia dei diritto
(Milo, Garzanti, 1993, 1.332 pp.). Encontrar nela quase todos os
conceitos gerais que possam resultar-lhe obscuros ou desconhecidos
na leitura de um texto jurdico.
Ao material encontrado nas enciclopdias deve-se acrescentar a
leitura de livros e artigos de revista. Para os livros, valem os repert
rios bibliogrficos gerais e os catlogos por matria das bibliotecas;
para as revistas, ao contrrio, os catlogos apenas europeus servem
para saber se uma certa revista se encontra na biblioteca (e em quais
anos). Em geral, os catlogos europeus no contm os artigos de re
vistas; todavia, pode-se encontr-los atravs dos repertrios ilustrados
abaixo. Ao utilizar esses instrumentos bibliogrficos, convm consul
tar antes um bibliotecrio.
Uma enciclopdia espanhola anloga ao Digesto italiano acima
citado : Nueva enciclopedia jurdica, Barcelona, Francisco Seix, 19501993, 20 volumes.

24

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

Para um quadro geral da situao do direito na Itlia, no mbito


da Storia dltalia e dos seus anais, veja-se Luciano Violante (org.), Legge diritto giustizia, em Storia dltalia. Annali 14, Turim, Einaudi, 1998,
LXXQ-1.198 pp.

Atlas
Um atlas jurdico foi organizado por Francesco Galgano: Atlante di diritto privato comparato, 3? ed., org. por Francesco Galgano com
a colaborao de Franco Ferrari e Gianmaria Ajani, Bolonha, Zanichelli, 1999, 304 pp.
Ao estudar a histria de um Estado ou de uma rea geogrfica,
oportuno consultar um atlas histrico do territrio em questo,
alm de um atlas histrico geral (como, por exemplo, o Grosser Atlas
zur Weltgeschichte, Braunschweig, Westermann, 1997, X-245 pp.).

Bibliografias gerais
Uma fonte geral constituda pelos elencos dos livros venda
num certo pas. A Associao Italiana de Editores publica a cada ano
um Catalogo dei libri in commercio, que elenca as obras disponveis por
autor, por ttulo e por matria. Esse Catalogo pode ser encontrado nas
bibliotecas e nas maiores livrarias. H publicaes anlogas em qua
se todos os pases: por exemplo, Books in Print para os livros america
nos e ingleses; Les livres de Vanne para os franceses; Deutsches Bcheroerzeichnis para a Alemanha. Nas bibliotecas possvel encontrar
os catlogos impressos da British Library de Londres, da Bibliothque Nationale de Paris e da Library of Congress de Washington
(DC). Desde 1985, esta ltima est disponvel tambm em disquetes.
Muitos outros catlogos esto disponveis em CD-ROM: para
obter uma informao atualizada sobre o assunto, aconselhvel di
rigir-se ao bibliotecrio.

Bibliografias dos artigos de revista


Para os artigos de revista existem bibliografias especializadas,
com ndices de matrias e de autores muito detalhados. Limito-me
aqui s bibliografias de artigos jurdicos: Vincenzo Napoletano, Di-

NOES PRELIMINARES

25

zionario bibliogrfico delle riviste giuridiche italiane, Milo, Giuffr, des


de 1956 (o primeiro volume cobre o perodo 1865-1954; a partir de
1956, a atualizao feita.com um volume por ano); Karlsruher Juristische Bibliographie. Recht, Staat, Gesellschaft, Munique/Berlim/Frank
furt a.M., Beck, a partir de 1965; Index to Legal Periodicals, Nova York,
Wilson; e Index to Foreign Legal Periodicals organizado pela American
Association of Lw Libraries e publicado pela University of Califrnia
Press, de Berkeley.

Fontes oficiais
O leitor de livros jurdicos deve ter sempre mo os cdigos e a
constituio; nas bibliotecas cada estante de obras para consulta con
tm mais de uma edio deles. O ndice analtico de cada uma das
obras permitir remontar definio mais concisa e autorizada do
termo procurado.
Os textos das leis italianas so publicados na Gazzetta Ufficiale,
que contm tudo, mas - exatamente por ser completa - volumosa
e difcil de consultar. Existem duas colees oficiais mais manejveis:
Leggi e decreti contm os textos legislativos por ordem de nmero,
sendo assim de fcil consulta caso se conheam os dados da lei a ser
pesquisada. Do contrrio, pode-se recorrer a Lex. Ambas as colees
no indicam, porm, quais textos foram ab-rogados por novas nor
mas. Pode-se resolver esse problema, consultando uma coleo nooficial, intitulada Leggi dltalia nel testo vigente ordinate sistematica
mente e perennemente aggiomate (Leis da Itlia no texto vigente orde
nadas sistematicamente e perenemente atualizadas). Essa coletnea
das leis vigentes muitas vezes designada apenas como PEV1, do
nome da editora.
Existem, enfim, coletneas de leis referentes a uma mesma ma
tria (s vezes chamadas impropriamente de "cdigos"): por exem
plo, Leopoldo Elia; Giuseppe Guarino, Codice costituzionale delia Repubblica Italiana, 2? ed., Milo, Giuffr, 1974, 2 vols.; ou ainda Luciano Zanobini, Codici delle leggi amministrative, 7? ed., Milo, Giuffr,
1972, 3 vols. As sentenas foram reunidas em publicaes especficas
e comentadas em numerosas revistas: na impossibilidade de fornecer
indicaes detalhadas a esse respeito, basta recordar que na Itlia a
maior parte dos livros jurdicos so publicados pela Giuffr de Milo
e pela Cedam de Pdua: consultando os catlogos dessas editoras,
pode-se encontrar sem dificuldades as maiores publicaes (peridi
cas ou no) de tipo tcnico-jurdico.

26

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

Cada pas dispe de publicaes anlogas Gazzetta Ufficiale ita


liana. Alm disso, em cada um deles geralmente h vrias editoras es
pecializadas em direito: uma anlise dos catlogos destas ltimas
pode fornecer boas indicaes para dar incio a uma pesquisa jurdica.
O CD-ROM est substituindo a impresso em todo esse setor:
as coletneas de leis, de sentenas e os prprios catlogos (o da Giuffr, por exemplo) so muitas vezes fornecidos nesse suporte, ou en
to esto disponveis na Internet.

Dicionrios jurdicos
A terminologia jurdica uma terminologia tcnica freqente
mente no includa nos dicionrios gerais. As vezes, o termo tcnicojurdico tem tambm um significado no-tcnico, corrente, e o dicio
nrio geral explica apenas este ltimo. Por isso, para traduzir com
preciso um texto jurdico estrangeiro necessrio usar dicionrios
especializados, como por exemplo:
Conte, Giuseppe; Boss, Hans, Wrterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache - Dizionario giuridico ed economico, Munique/Milo, Beck/
Giuffr, 1993, 2 vols.
Creifelds, Carl, Rechtswrterbuch, 15a ed., Munique, Beck, 1999, XVI-1600
pp. (e Apndices n.n.) [esse "clssico" da literatura jurdica alem
complementar aos dicionrios bilnges e Nuova enciclopedia
dei diritto, publicada pela Garzanti e acima citada].
De Franchis, Francesco, ltalian/English Laiv Dictionary, Londres, Sweet
& Maxwell, 1986,1.545 pp. [tambm publicado por Milo, Giuffr,
1985, XIII-548 pp.; alm do dicionrio propriamente dito, cerca
de metade do volume ocupada por uma enciclopdia do direito
ingls, que explica detalhadamente os conceitos e os institutos
no existentes no direito codificado. Complementar a Walker, cit.
abaixo].
Dietl, Clara et al., Wrterbuch fr Recht, Wirtschaft und Politik. Mit
Kommentaren in deutscher und englischer Sprache. Tomo II: DeutschEnglisch. Einschliejllich der Besonderheiteri des amerikanischen Sprachgebrauchs, 2? ed., Munique/Beck, 1986, XXI-789 pp.
Le Docte, Edgard, Multilingual Law Dictioiary, 3? ed., Londres, Sweet
& Maxwell, 1983, 650 pp. [contm 13.000 termos jurdicos em in
gls, francs, alemo e holands. A lngua originria da obra o
francs, com um amplo ndice em ingls],
Metzger, Peter, Schweizerisches juristisches Wrterbuch, Bema/Stuttgart/Viena, Haupt, 1996, 717 pp. [til para a diversidade entre a
terminologia jurdica alem e a sua].

NOES PRELIMINARES

27

Napolitano, Tomaso, Vocabolario giuridico russo-italiano, Milo, Giuffr, 1981, XVIII-187 pp.
Tortora, Giovanni, Dizionario giuridico, Milo, Giuffr, 1982, XX-698 pp.
[compreende as duas partes, francs-italiano e italiano-francs].
Troike Strambaci, Hannelo; Helffrich Mariani, Elisabeth, Vocabolario
italiano-tedesco dei diritto e delVeconomia, Milo, Giuffr; vol. I: alemo-italiano, 1981, XIX-1.332 pp.; vol. 2: italiano-alemo, 1985,
XI-1.276 pp.
Walker, David M., The Oxford Companion to Law, Oxford, Clarendon
Press, 1980, IX-1.366 pp. [ uma clssica enciclopdia jurdica, ideal
para o leitor de Civil Law que estuda textos em ingls de Common Law; complementar a De Franchis, cit. acima].

Obras sobre grandes sistemas jurdicos


Como introduo ao pluralismo jurdico, veja-se inicialmente,
para atualizao constante, a revista publicada pelo African Studies
Center de New York, Journal o f Legal Pluralism and Unofficial Law. En
tre os volumes, considere-se: John Griffith, What is Legal Pluralism?,
Journal o f Legal Pluralism, n. 24,1986, pp. 1-50, e a rigorosa crtica a ele
realizada por Brian Z. Tamanaha, The Folly of the "Social Scientific"
Concept of Legal Pluralism, Journal o f Law and Society, XX, n. 2, 1993,
pp. 192-217; Mario G. Losano, Prospettive teoriche: i sistemi giuridi
ci delle societ complesse, em: William J. Chambliss; Robert B. Seidman,
Introduzione alio studio dei diritto, Turim, Loescher, 1987, pp. 82-96.
Muitas obras tratam da comparao entre os grandes sistemas
jurdicos; entre elas, indico as que seguem com uma linha sobretudo
terica ou sociolgica.
Amaud, Andr-Jean; Farina Dulce, Mana Jos, Introduction Vanalyse sociologique des systbnes juridiques, Bruxelas, Bruylant, 1998,
XXII-378 pp. [analisa as categorias gerais segundo as quais po
dem ser estudados os ordenamentos jurdicos, no cada sistema
jurdico em especial].
Barton, John H.; Gibbs, James Lowell Jr.; Li, Victor Hao; Merryman,
John Henry, Law in Radically Different Cultures, St. Paul (Minn.),
West Publishing Co., 1983, XXXIX-960 pp. [faz parte da Ameri
can Casebook Series e contm amplas introdues sobre os siste
mas jurdicos de vrios Estados, ilustrados com textos e sentenas.
As cinco grandes divises da obra so Background; Inheritance,
Succession and Descent; Embezzlement by Public Officials; Private Ordering; Population Planning].

28

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Caenegem, Raoul C. van, Legal History: A European Perspective, Lon


dres, Hambledon Press, 1991, XI-242 pp.
Chambliss, William ].; Seidman, Robert B., Introduzione alio studio dei
dirtto, trad. Martino Lombardini, Turim, Loescher, 1987, 360 pp.
[o ttulo original - Law Order and Power - indica melhor a nature
za mais sociolgica que jurdica do volume, o qual ilustra os pro
blemas centrais do direito com referncia sobretudo ao Common
Law e ao direito africano (no qual Seidman especialista)].
Chiba, Masaji, Legal Pluralism. Toward a General Theory through fapanese Legal Culture, Tquio, Tokai University Press, 1989, XH-236 pp.
David, Ren, I grandi sistemi giuridici contemporanei, org. por Rodolfo
Sacco, 4? ed., Pdua, Cedam, 1994, XIV-532 pp. (edies prece
dentes foram publicadas pela Giuffr).
Ren, David; Brierley, J. E. C., Major Legal Systems in the World Today,
3? ed., Londres, Sweet & Maxwell, 1986, 624 pp.
Derrett, ].; Duncan, M. (orgs.), An Introduction to Legal Systems, Lon
dres, Sweet & Maxwell, 1968, XIX-203 pp. [volume coletivo com
ensaios sobre o direito romano, hebraico, islmico, indiano, chi
ns, africano e ingls],
Gessner, Volkmar; Hoeland, Armin; Varga, Csaba (orgs.), European
Legal Cultures, Aldershot (GB), Dartmouth, 1996, XVII-567 pp. [a
antologia caracteriza-se pela reconstruo da Europa como rea
de pluralismo jurdico, pelo constante confronto entre o Leste e o
Oeste europeu e pela abertura aos problemas da integrao euro
pia; o material , porm, descontnuo],
Hooker, Michael Barry, Legal Pluralism. An Introduction to Colonial and
Neocolonial Laws, Oxford, Clarendon Press, 1975, XXII-601 pp. [a
obra relaciona a comparao etnografia jurdica, examinando as
relaes entre os direitos indgenas e as normas coloniais britnicas,
francesas e holandesas; uma anlise especfica dedicada s rela
es entre o direito ingls e o americano, adoo espontnea do
direito ocidental na Turquia, na Tailndia e na Etipia e, enfim, s
relaes entre o direito sovitico e os costumes da Asia Centrai].
Lupoi, Maurizio, Alie radiei dei mondo giuridico europeo. Saggio storicocomparativo, Roma, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 1994,
CLVI-627 pp.
Nelken, Davis (org.), Comparing Legal Cultures, Dartmourth, Ashgate,
1997, Vffi-274 pp. {compara as culturas jurdicas de Gr-Bretanha,
Estados Unidos, Frana, Itlia e Japo].
Petersen, Hanne (org.), Legal Polycentricity: Consequences o f Pluralism
in Law, Darthmouth, Aldershot, 1995, 245 pp.
Podgorecki, Adam et al. (orgs.), Legal Systems and Social Systems, Lon
dres, Croom Helm, 1985, 288 pp. {coletnea de ensaios de vrios

NOES PRELIMINARES

29

autores em que os sistemas jurdicos tendem a ser examinados


como variveis independentes em relao aos sistemas sociais],
Sack, Peter; Wellman, Carl P.; Yasaki, Mitsukuni (orgs.), Monismus
oder Pluralismus der Rechtskulturen? - Monistic or Pluralistic Legal
Culture? Anthropological and Ethnological Foundations ofTraditional
and Modem Legal -Systems, Berlim, Duncker & Humblot, 1991,
XV-443 pp. (Rechtstheorie, Beiheft Nr. 12) [coletnea de ensaios
apresentados no Congresso da IVR, Kobe, 1987].
Watson, Alan, Legal Transplants. An Approach to. Comparative Law,
Edimburgo, Scottish Academic Press, 1974, XIV-106 pp. [obra que
une direito comparado e histria jurdica na anlise de institutos
jurdicos especficos, tanto do continente europeu quanto ingleses
e americanos. Vasta bibliografia: pp. 480-558. Existe ainda uma
traduo italiana: II trapianto di nonne giuridiche. Un approccio al di
ritto comparato, introduo de Loris Lonardo, Npole, Esi, 1984,
XXIV-98 pp.].
Weeramantry, Christopher Gregory, The Law in Crisis. BridgesofUnderstanding, Londres, Capemoss, 1975, X-303 pp. [a insuficincia
do direito hodierno vista por um jurista cingals de formao
inglesa. Importante cronologia jurdica: pp. 257-90].
Zimmermann, Reinhard (org.), Amerikanische Rechtskultur und europisches Privatrecht. Impressionen aus der neuen Welt, Tbingen,
Mohr, 1995, 155 pp.

Obras histricas
No possvel estudar a histria do direito sem boas bases de
histria geral. Por outro lado, no tarefa deste volume fornecer
tambm uma bibliografia de leituras histricas fundamentais. Bastam
algumas menes sumrias. As noes histricas pressupostas neste
volume podem ser aprofundadas na tima sntese de Massimo L.
Salvadori, Storia delVet contemporanea dalla restaurazione alieurocomunismo, Turim, Loescher, 1977, 3 vols. Nessa obra, os eventos euro
peus so vinculados tambm aos no-europeus em alguns captulos,
que permitem ao leitor passar da histria europia aos estudos espe
cificamente dedicados aos pases no-europeus (aqui elencados nas
bibliografias de outros captulos).
Outras indicaes sobre obras histricas podero ser encontra
das nos captulos relativos a cada sistema jurdico.
Monografias sobre cada um dos Estados estrangeiros e sobre
suas instituies jurdicas encontram-se em duas colees francesas:

30

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

Comment ils sontgouvems, Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, e Les systmes de droit contemporains, Paris, Dalloz. Como
cada biblioteca possui um fichamento para colees, bastar pedir ao
bibliotecrio para ver a ficha dessas duas colees ,(fichas que comumente no se destinam a uso pblico), para saber os volumes que
compem toda a coleo.
[Item 3] A histria da noo de sistema no direito encontra-se
em Mario G. Losano, Sistema e struttura nel diritto. Dalle origini alia
Scuola storica, Turim, Giappichelli, 1968, XXX-302 pp. Sistema e struttura nel diritto: volume 1: Dalle origini alia Scuola storica, Milo, Giuf
fr, 2002, XXIX-373 pp. [cuja primeira edio o volume anterior, de
1968]; volume 2: II Novecento, Milo, Giuffr, 2002, XVIII-311 pp.; vo
lume 3: Dal Novecento alia postmodemit, Milo, Giuffr, 2002, XVIII371 pp. A moderna noo de sistema est em Joseph Raz, 11 concetto
di sistema giuridico. Un'introduzione alia teoria dei sistema giuridico, Bo
lonha, II Mulino, 1977, 286 pp. Melhor (porm mais difcil, pelo am
plo recurso lgica formal) o trabalho dos argentinos Carlos E. Aichourrn e Eugnio Bulygin, Normative Systems, Viena/Nova York,
Springer, 1971, XVIII-208 pp.
[Item 4] A subtrao indbita de eletricidade suscitou uma forte
disputa sobre a natureza do delito. O volume de Emil Budde, Energie
und Recht. Eine physikalisch-juristische Studie, Berlim, Carl Hevmanns
Verlag, 1902, VII-96 pp., foi escrito por um fsico para os juristas.
[Item 6] Widar Cesarini Sforza, II diritto dei privati, apresentao
de Salvatore Romano, Milo, Giuffr, 1963, XH-126 pp., um clssico
sobre os ordenamentos normativos no-juridicos, ou seja, sobre os
ordenamentos "que os indivduos criaram para regular determinadas
relaes de interesse coletivo falta ou na insuficincia da lei estatal"
(p. 3): associaes, clubes, comits etc. Um dos mais dramticos des
ses ordenamentos descrito (infelizmente, com estilo pesado) por
Antonio Pigliaru, La vendetta barbaricina come ordinamento giudiziario,
Milo, Giuffr, 1959, VII-283 pp.
Uma monumental pesquisa sobre esse tema encontra-se em
Ferdinand Kirchhof, Private Rechtssetzung, Berlim/Munique, Duncker
& Humblot, 1987, 558 pp. O volume est dividido em trs partes: a
primeira examina os conceitos de norma jurdica e de monoplio le
gislativo do Estado; a segunda, o estabelecimento privado de regras
jurdicas em vrios setores (por exemplo, no direito do trabalho); a
terceira, enfim, analisa a ligao entre normas dos indivduos e siste
ma jurdico de origem governamental.

Captulo II

O direito privado da Europa continental

1. As razes romansticas dos direitos europeus


Os direitos europeus atuais derivam do direito romano
no decorrer de uma secular adaptao deste ltimo a situa
es econmico-sociais profundamente diferentes. A dura
o mais do que milenar e o enorme volume de estudos de
dicados ao direito romano impossibilitam traar uma hist
ria de tal direito neste livro: limitar-me-ei, assim, a enfocar
algumas linhas evolutivas, indispensveis para a compreen
so do subseqente direito europeu continental e do direi
to anglo-americano.
A histria de Roma apresenta dois cortes fundamen
tais, que dividem seu direito em trs fases.
O primeiro corte constitudo pela guerra de Anbal,
por volta de 200 a.C., quando em pouco mais de meio s
culo a potncia romana se estendeu do Lcio aos territrios
mais importantes do mundo antigo. O precedente direito
primitivo, sintetizado nas XII Tbuas e elaborado pelos pon
tfices, revelou-se inadequado para uma sociedade que des
locava seu eixo econmico da agricultura para o comrcio.
Mesmo respeitando a tradio jurdica, o direito adaptouse s novas exigncias, graas sobretudo ao juiz (praetor),
que conseguiu conciliar a exigncia da continuidade jurdi
ca com a da proteo de transaes cada vez mais amplas:
do sculo I ao sculo III d.C. floresceu a jurisprudncia cls
sica romana.

32

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

O segundo corte da histria romana situa-se depois da


morte de Alexandre Severo (235 d.C.)/ quando as migra
es brbaras romperam as fronteiras romanas no Danbio
e no Reno, enquanto a revigorada potncia dos persas ul
trapassava o Eufrates. O centro de gravidade do imprio des
locou-se cada vez mais para o Oriente, que herdou as leis
romanas, mas nelas interveio com um esprito que no era
mais romano. Essa adaptao a povos de tradies profun
damente diferentes das romanas fez do direito romano-helnico um verdadeiro direito universal: sua flexibilidade per
mitir que seja aplicado at o sculo XX. Esse direito romano-helnico encontra sua plena expresso na compilao
realizada por Justiniano (cf. abaixo, item 3). Toma-se neces
srio neste momento retornar por um instante s fases ori
ginrias do direito romano, para observar suas conexes
com outros sistemas jurdicos analisados a seguir.
As origens do direito romano levam-nos efetivamente
ao problema do direito nas sociedades primitivas e sua
mistura com a magia e com a religio. Na poca arcaica, o
uso ou costume (mos) era o fundamento da atividade jur
dica confiada aos sacerdotes. O prprio termo que os desig
nava, vivo ainda hoje -pontfices -, encerra uma histria que
se repete em todas as culturas. Nas origens, os pontfices
eram os depositrios dos conhecimentos tcnicos que per
mitiam a expanso econmica da sociedade: eram os ingnieurs des ponts et chausses, os tcnicos da engenharia civil
de uma sociedade primitiva.
A diferena entre as tarefas do pontfice daquele tempo
e as do engenheiro civil de hoje deve-se relao distinta
entre sociedade e natureza nas duas pocas. O pontfice
deve manter a ordem de uma natureza que sua sociedade
concebe como fervilhante de espritos: deve aplacar as niades da gua violada pela ponte e as dos bosques onde foram
cortadas as rvores; deve restabelecer a harmonia de uma
natureza em que o homem uniu as duas margens que a di
vindade queria divididas. A sacralidade da gua e a conser
vao da harmonia so temas recorrentes no s nas socie

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

33

dades primitivas, mas tambm nas bem mais evoludas da


sia Oriental. O engenheiro civil, ao invs, deve conservar a
ordem de uma natureza j conhecida e dominada pelo ho
mem: pesquisa a estrutura geolgica das margens, as possveis
enchentes e os fenmenos que poderiam destruir sua obra.
A sociedade primitiva aplaca seus espritos sacrifican
do rebanhos, pecus; a sociedade fundada nas transaes apla
ca os habitantes ribeirinhos expropriados com indeniza
es pecunirias (o latim pecunia deriva de pecus). Em am
bos os casos, a sociedade realizou uma mudana (talvez um
progresso), mas conservou a ordem existente.

2. Do direito de Roma ao direito de Bizncio


O monoplio jurdico dos pontfices foi quebrado com a
era republicana e imperial. A atividade judiciria foi trans
ferida para os leigos e passou a abranger novas matrias. O
elemento caracterstico dessa expanso o empirismo: caso
a caso, os juristas adaptavam os costum es herdados {mores)
aos novos problemas e as decises dos tribunais tomavamse, assim, outra grande fonte do direito. Com a estratificao de costumes e desusos o direito romano vai se gerando
por si s, com uma mnima interveno estatal representa
da pelas leges, que em geral se limitam a assimilar o direito
j existente. tpica a legislao penal romana, em que o
Estado - assumida a funo de pacificador - estabelece as
regras de procedimento. A concretude do jurista romano
gera assim um direito que poderamos chamar modular ou
aberto: o direito pode desenvolver-se em qualquer direo
para se adaptar a novas situaes.
O defeito dessa virtude a desordem das disposies.
Ela se evidencia na poca clssica, quando as transaes ro
manas cobriam o Mediterrneo e a cultura grega abria bre
cha na latina. A expanso dos negcios suscitava os proble
mas do elevado nmero de juzos e dos casos imprevistos a
regulamentar. A assimilao da cultura grega colocava o

34

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

concreto mundo latino em contato com as refinadas abs


traes gregas da gramtica, da lgica e da geometria.
nesse perodo que Ccero observa que o ius civile (o direito
dos eives, dos cidados romanos) "diffusum et dissipatum" {De or., 2, 33, 142); a partir desse momento que co
meam as tentativas de reduzir a sistema, tendo como mo
delo a geometria euclidiana, aquele amontoado de regras
determinadas caso por caso, que constituem a fora do di
reito romano.
A noo de sistema entra assim no debate cultural e
permeia todo o modo de pensar ocidental, culminando na
filosofia clssica alem do sculo XIX. Essa noo um dos
elementos que diferenciam a civilizao ocidental de todas
as outras. Uma das maiores dificuldades no estudo dos di
reitos no-europeus exatamente a falta de sistematicidade, isto , a atuao segundo padres lgicos diferentes dos
prprios da civilizao greco-romano-germnica.
E, todavia, essa concepo sistemtica era to estranha
ao esprito originrio do direito romano, a ponto de desti
nar ao insucesso as tentativas de reorganiz-lo realizadas
por Pompeu e por Csar. Assim, no por acaso que a co
dificao do direito romano se realiza na Bizncio1 de Justiniano: o direito congestum dos romanos, em onze sculos,
torna-se digestum pela cultura grega.

3. A compilao de Justiniano
No decorrer de sua histria secular, os grandes siste
mas jurdicos chegam a um ponto em que a virtude da fle
1.
A cidade no Bsforo recebeu, quando de sua fundao (660 a.C.), o
nome grego de Bizncio, mudado depois para Constantinopla em 326 d.C. No
uso cotidiano, porm, os dois nomes nem sempre se referem rigorosam ente
aos dois perodos histricos. O nom e "Istambul", usado por rabes e turcos,
empregado regularmente a partir da queda de Constantinopla (1453), e de
signa no s a atual cidade, mas tambm a capital do Estado turco at 1923,
quando a capital foi transferida para Ancara.

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

35

xibilidade se volta contra eles mesmos, sob a forma de in


certeza do direito: a adaptao a situaes socioeconmicas antagnicas provoca a adoo de disposies igualmen
te antagnicas, enquanto a permanncia de disposies
ento inteis ofusca uma clara percepo das normas ain
da vlidas. A adaptabilidade do direito desemboca, assim,
na incerteza jurdica, e o legislador se v obrigado a resta
belecer o equilbrio aumentando sua certeza em detrimen
to da flexibilidade. Nesses momentos, os direitos consuetudinrios se cristalizam, como ocorreu com o direito ingls
(cf. VI, 6) ou com o islmico (cf. VII, 4); em outras pala
vras: tenta-se uma compilao unitria das normas espar
sas, como se discutiu nos Estados Unidos no incio do s
culo XX ou, no sculo precedente, na ndia ps-colonial
(cf. VIII, 9). O direito romano tambm no pde subtrairse a esse destino.
O ano de 395 d.C. presenciara a diviso do Imprio Ro
mano em duas partes, cada uma confiada a um dos filhos
de Teodsio. Enquanto o Imprio Romano do Ocidente encaminhava-se para a completa extino, sancionada em
476 d.C. pela deposio de Rmulo Augstulo por parte de
Odoacro, o Imprio Romano do Oriente estava destinado a
mais um milnio de existncia. Somente a conquista de
Constantinopla por parte dos turcos em 1453 assinalar o
fim do Imprio Bizantino.
Uma viso excessivamente ligada Roma e Grcia
clssicas fez deste ltimo imprio um smbolo de decadn
cia: no entanto, no possvel aceitar sem discusses uma
decadncia que durou um milnio, acompanhada por uma
expanso territorial e por um florescimento cultural. Sem
dvida ojm prio Bizantino no era mais o Imprio Roma
no. No entanto, ele cumpriu uma misso histrica de rele
vncia universalrconservou a cultura clssica e a estendeu,
de forma mais adequada nova realidade, tanto aos povos
eslavos, quanto civilizao islmica, sob cujos golpes de
pois sucumbiria. Essa funo de Bizncio particularmente
evidente no campo jurdico. De fato, as compilaes roma

36

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

no-brbaras do Imprio do Ocidente tiveram uma relevn


cia cultural limitada (at porque o direito romano e o dos
brbaros tendiam a no se misturar: cf. IV, 6 e VI, 23), en
quanto as questes jurdicas do Imprio do Oriente assu
miram dimenses grandiosas.
Em 528 d.C. Justiniano ordenou formalmente que se
organizasse o amontoado de disposies por ele herdadas.
Sua finalidade era essencialmente prtica, de modo que o
ministro Triboniano, responsvel pela tarefa, recebeu a mais
ampla faculdade para intervir nos textos jurdicos clssicos,
modificando-os, amputando-os ou completando-os onde
lhe parecesse necessrio, para chegar a um texto legislativo
unitrio que refletisse a realidade jurdica daquela poca.
Como muitos textos originais utilizados na compilao
justiniana se perderam, essas intervenes - chamadas de
interpolaes - hoje s podem ser identificadas com base
em critrios de conformidade estilstica ou lgica em rela
o ao texto que as precede ou segue: fcil imaginar, por
tanto, quantas disputas filolgicas suscitaram. Por outro
lado, com o passar dos sculos, as disputas filolgicas aca
baram devolvendo queles textos a flexibilidade que lhes
faltava. Por exemplo, quando se precisou aplicar o direito
justiniano sociedade alem da segunda metade do sculo
XEX, freqentemente o debate filolgico ocultou a exigncia
de proteger interesses vitais para a sociedade alem, mas
inexistentes na romana. Ao considerar que certo trecho era
interpolado e propor que fosse corrigido, podia-se muitas
vezes englobar no direito romano algo que nele nunca
existira. Mas voltemos estrutura originria da compilao
justiniana.
Hoje tendemos a perceb-la como um todo unitrio,
mas originariamente as quatro obras que a compem eram
bem distintas umas das outras.
O Digesto consta de cinqenta livros. Neles esto orde
nados os fragmentos extrados das obras dos principais ju
ristas romanos, cujo nome explicitamente lembrado no
incio dos fragmentos escolhidos por Triboniano. Como os

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

37

trechos citados haviam sido escritos trs sculos antes de


Justiniano, no Digesto que se encontram com maior fre
qncia as interpolaes, indispensveis para adaptar aque
les textos ao direito vigente na poca justiniana. O Digesto
tambm recebia o nome de Pandectas, e por isso os juristas
(sobretudo alemes) que se ocuparam da aplicao do di
reito romano sociedade do sculo XIX foram chamados de
"pandectistas". Sua escola preocupou-se em adaptar as dis
posies justinianas realidade alem recorrendo aos arti
fcios filolgicos acima citados, isto , reestruturando a ma
tria. Desse modo, a escola pandectista possibilitou aquele
"usus modernus Pandectarum" que, amparando-se em dis
posies do direito germnico, sustentou os Estados ale
mes at a entrada em vigor do cdigo civil de 1900.
O Cdigo compreende as leis imperiais (constitutiones),
divididas em doze livros. Essa foi a primeira obra encomendada-por Justiniano e entrou em vigor em 16 de fevereiro
de 529, apenas um ano depois de ter sido elaborada: por
isso, to logo foram concludos o Digesto e as Instituies, foi
necessrio realizar uma segunda edio atualizada do C
digo, que passou a vigorar em 29 de dezembro de 534.
As Instituies so uma obra didtica, desejada pelo
imperador para facilitar o aprendizado do seu direito. Embo
ra se baseassem em obras de ttulo semelhante (e em parti
cular nas Instituies de Gaio), os quatro livros das Institui
es justinianas foram redigidos paralelamente aos traba
lhos do Digesto e se adequaram, assim, por meio de interpo
laes, s solues jurdicas adotadas neste ltimo. O Di
gesto e as Instituies entraram em vigor ao mesmo tempo,
em 30 de dezembro de 533.
Com as Novelas, distanciamo-nos um pouco das obras
anteriores. Efetivamente, mesmo sendo a coletnea das no
vas leis (novellae constitutiones, da o ttulo) promulgadas de
535 a 565 d.C., essa obra no faz parte do corpo unitrio das
trs anteriores, mas pode derrogar disposies nelas conti
das. Ou melhor, a lei mais recente das Novelas pode derro
gar leis anteriores contidas na mesma obra. Em suma, Di-

38

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

gesto, Cdigo e Instituies constituem o ncleo da compila


o justiniana, ao passo que as Novelas constituem, por as
sim dizer, a atualizao dessas obras.
Somente com a redescoberta dessa compilao, ocor
rida na Idade Mdia, encontrou-se um nome que abrange
- todas as quatro partes: para ressaltar seu carter unitrio em
relao jurisprudncia romana clssica e ao direito dos
brbaros, Imrio falou de um Corpus juris civilis (cf. abaixo,
item 7). com esse nome que ainda hoje se designa aquele
que, quase com certeza, o documento jurdico mais im
portante de todos os tempos.

4. Os direitos germnicos
Um importante componente dos direitos europeus fo
ram tambm os direitos importados das-populaes brba
ras que provocaram a queda do Imprio Romano do Oci
dente. Antes de voltar histria jurdica do Imprio Roma
no do Oriente, oportuno perguntar, portanto, como eram
governados esses povos, quais eram as leges barbaromm.
Os povos germnicos levaram Europa Ocidental uma
pluralidade de ordenamentos que se diferenciavam de um
povo para outro, embora apresentassem traos comuns. Os
principais traos comuns que diferenciam os direitos germ
nicos do direito romano podem ser reduzidos a quatro: a) a
natureza autnoma do direito, que no era ditado nem por
um rei nem por um Deus, mas nascia do costume, do com
portamento popular: da deriva a lenda poltica da liberda
de dos germanos; b) o direito no era escrito, e por isso era
transmitido oralmente por "enunciadores do direito" (Gesetzessprecher: cf. I, 4 b), que por esse motivo deviam utilizar
frmulas fceis de memorizar; c) o grupo de vrias famlias
(tribo, Sippe) era organizado em uma comunidade (que
usava comunitariamente os terrenos, os bosques, as guas
etc., mas era tambm uma comunidade jurdica e militar);
a famlia, por sua vez, era organizada hierarquicamente,

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

39

Mapa 1. Os grandes imprios da Antiguidade (sculos III-IV d.C.).


Nos dois extremos da Eursia, o Imprio Romano da era de Constantino e o Imprio
Chins da poca Han tinham quase a mesma extenso. O incio da decadncia roma
na est ligado expanso da China na dinastia Han. Os hunos - que desde 24 a.C.
haviam sido mantidos a leste da Grande Muralha - migraram ento ao longo das
cadeias montanhosas e dos desertos da sia Central, dirigindo-se para o Ocidente. .As
populaes germnicas foram assim impelidas para os territrios do Imprio Roma
no e, em 410, Alarico tomou Roma.

sob a autoridade paterna; d) ao menos na origem, prevale


cia a relao consangnea por parte de me, atestada j
por Tcito: esse elemento de "sangue" como fator unificador acabar assumindo um valor fabuloso na identificao
da especificidade germnica, e degenerar em tragdia.
Essas eram em linhas gerais as estruturas jurdicas co
muns s populaes que invadiram a rea romana ao final
do ano 300; mas tratava-se de comunidades diferentes, que
seguiram trajetrias distintas e tiveram ordenamentos dife
rentes. A poca das invases brbaras situa-se, em sentido
estrito, entre a invaso dos hunos em 375 e a fixao dos

40

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

lombardos na Itlia em 568: mas o fenmeno migratrio


comeou bem antes daquela data e se manteve mesmo de
pois. Nesse perodo de tempo, cada tronco concentrou-se
em Estados homogneos, mas eles no conseguiram se
unificar em uma nica entidade germnica e, conseqente
mente, cada Estado teve uma evoluo prpria. Aqui s po
deremos mencionar alguns povos germnicos, e apenas do
ponto de vist do direito.
Os direitos germnicos orientais eram os dos vndalos,
dos burgndios e dos godos. Os vndalos se estabelece
ram na frica do Norte, onde foram destrudos pelos ro
manos do Oriente; mas, quando os muulmanos invadiram
a Espanha em 711, o nome dos vndalos renasceu na pe
nnsula Ibrica, chamada exatamente em rabe al-ndalus
(cf. V, 2 c). Ainda hoje a ltima lembrana do reino iberoafricano dos vndalos sobrevive no nome da Andaluzia, a
regio espanhola cujo nome remonta "Vandalcia" me
dieval. Os godos orientais chegaram at Ravena e estive
ram prestes a constituir uma aliana germnica debruada
sobre o Mediterrneo, mas foram antes eliminados pelos
generais de Justiniano. Ao contrrio, os godos ocidentais
(Westgoten, visigodos) chegaram Espanha e fundaram o
reino de Toledo, ingressando definitivamente na histria
espanhola e, dali, sul-americana (cf. V, 2 b). O direito ger
mnico teve aqui o seu primeiro documento escrito - o Codex Eurianus de cerca de 475, do qual resta um fragmento
- e, mesmo depois da conquista muulmana, continuou a
sobreviver de algum modo nos direitos locais (fueros na Es
panha, forais em Portugal), que ressurgiram posteriormen
te com a "Reconquista".
Os direitos germnicos ocidentais eram os dos francos,
dos bvaros, dos saxes, dos suevos, dos anglo-saxes e
dos lombardos. Os anglo-saxes recusaram a romanizao
de seu direito e, nos sculos sucessivos, exportaram para o
mundo um direito de cunho germnico (cf. VI, 11). Os lom
bardos estabeleceram-se na atual Lombardia, construram
um slido Estado germnico que, conquistado por Carlos

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

41

Magno em 722, passou a fazer parte do Sacro Imprio Romano-Germnico. Entre todos os germanos, os lombardos
oferecem o exemplo mais completo de elaborao de um
direito prprio. Este foi reunido no Liber papiensis, o Livro
de Ravia, e mais tarde estruturado em um manual que assu
miu o nome de "Lombarda" e constitui a base do ensino do
direito na Universidade de Pvia. O mtodo de anlise da
quele texto passou depois a Bolonha e Escola dos Glosa
dores (cf. abaixo, item 7 a).
At aqui mencionamos o Codex Euricianus e o Liber p a
piensis, ou seja, compilaes escritas de normas jurdicas.
Mas no dissemos que o direito germnico era oral? De
fato, nos anos em que as tribos germnicas se consolidaram
nos Estados, tambm suas leis perderam o carter de oralidade e foram colocadas por escrito. Tratava-se de escritos
talvez originados dos relatrios dos "enunciadores do direi
to", que eram ajustados com a comunidade (por isso, mui
tas vezes so chamados pactum) e nasciam, em suma, no
apenas de um ato de autoridade.
Nesses escritos, os elementos romanos e germnicos
mesclavam-se no apenas no contedo das normas, mas
tambm na formulao lingstica. Ainda que redigidas num
latim vulgar, que em certa medida antecipava as futuras
lnguas nacionais, nem sempre eram compreendidas por
quem devia us-las. Assim, em certas leis aparecem incisos
em mallobergo, isto , em francnio, para que todos saibam
muito bem o que acontece, por exemplo, em caso de furto
porcorum: "Si quis porcellum lactantem furaverit et ei fuerit
adprobatum, mallobergo 'chramnechialtium' hoc est CXX
dinarios qui faciunt solidos III culpabilis iudicetur" (Lex salica emendata, tit. 2).
A essas leis (leges ou pacta) acrescentaram-se os vrios
Spiegel ou Espelhos (colees, sinopses) das leis. Criou-se as
sim um enorme corpus de normas germnicas, que convi
viam com normas romansticas segundo as caractersticas
jurdicas de cada Estado. Em particular, no territrio alemo,
aps a assimilao do direito romano (cf. abaixo, item 8), as

42

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

normas de origem germnica vigoravam lado a lado com as


romansticas, as primeiras como direito especial, as segun
das como direito comum. Os estudiosos das normas de ori
gem romana chamavam-se "romanistas", os das normas
germnicas, "germanistas": parecia uma tranqila diviso
do trabalho entre eruditos, mas logo no seria mais assim.
No sculo XIX, com o advento dos movimentos que
desembocariam nos Estados nacionais, as duas reas de es
tudo adquiriram uma conotao poltica cada vez mais for
te. Os estudiosos do direito romano foram identificados
como partidrios do passado (especialmente do Estado feu
dal); os estudiosos do direito germnico no raro se apresen
taram como intrpretes do novo esprito nacional, admira
velmente preservado naqueles "direitos populares" ("Volksrechte") que encarnavam a mais genuna tradio nacional.
Quando em 1848 o primeiro parlamento alemo reuniu-se
em Frankfurt, na Paulskirche, dos cerca de 800 deputados,
100 eram professores de escola secundria ou de universi
dade: e, entre estes ltimos, os "germanistas" estavam for
temente representados.
Muitas polmicas surgidas no sculo XIX contra o direi
to romano (estrangeiro) ou a favor do direito germnico
(nacional), contra a codificao (revolucionria, napolenica, burguesa) e a favor do direito consuetudinrio (tradicio
nalista, legitimista, conservador) foram na realidade debates
polticos formulados em termos jurdicos. Esse modo indi
reto de debater os temas polticos devia-se tambm a um
motivo prtico: a censura das monarquias era severa. Como
os direitos romano e germnico estavam presentes tambm
na Espanha, essa tenso foi importada tambm para l, no
por acaso por um historiador espanhol ligado cultura ale
m (cf. V, 2 b).

5. Do Imprio Bizantino ao Imprio Otomano


No Imprio do Oriente a codificao de Justiniano revelou-se superada no apenas pela evoluo natural do di

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

43

reito, mas tambm por problemas religiosos (ligados s di


vergncias entre a Igreja de Roma e a de Constantinopla) e
por problemas lingsticos: o latim era uma lngua solene
que se adequava aos atos oficiais, mas, se o objetivo era fazer-se entender pelo povo, era preciso usar o grego. Por isso,
o apogeu do Imprio Bizantino sob a dinastia macednia
(843-1025) caracteriza-se pelas modificaes e pelas tradu
es da obra de Justiniano. No obstante este ltimo tives
se proibido expressamente (const. Deo auctore, 12; const.
Tanta, 21) a redao de comentrios ao Digesto, tais co
mentrios floresceram no Oriente. Embora no possamos
nos ocupar aqui da infinidade de comentrios particulares,
indispensvel mencionar os oficiais, uma vez que estes l
timos foram realizados pelos imperadores com a finalidade de
complementar a obra justiniana.
A cloga isurica, publicada em 740 por Leo Isurico,
tem como fontes os livros de Justiniano e as novelas dos
sucessivos imperadores. Foi redigida sob a influncia da
heresia iconoclasta2 e essa sua origem valeu-lhe uma cono
tao negativa aps a derrota daquela heresia. Por isso, Baslio I substituiu-a por volta de 879 por seu Prchiron, um
manual prtico diretamente inspirado nas Instituies de
Justiniano. As duas coletneas gregas contriburam para a
difuso do direito romano numa nova rea: elas foram tra
duzidas e amplamente utilizadas na Srvia, na Bulgria e
na Rssia, convertida pelos bizantinos religio catlica em
988. O terceiro manual oficial o Epanagge, uma edio
revista do Prchiron.
O carter compilatrio dessas obras, contudo, no deve
levar-nos a subestimar sua importncia, mesmo fora do Im
prio Bizantino. O prximo item dedicado a alguns aspec
tos dessa difuso.
2.
A heresia iconoclasta est vinculada ao conflito entre Imprio Bizan
tino, por um lado, e rabes e persas, por outro: as lutas que duraram de 711 a
8 43 terminaram com a derrota dos iconoclastas, ou seja, dos asiticos, tanto
no plano religioso, quanto no militar. Essa derrota abre o perodo de m aior
pujana do Imprio Bizantino: pujana caracterizada pela recusa dos valores
asiticos e pelo culto dos valores gregos.

44

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

Esse trabalho de adaptao do direito romano reali


dade bizantina culminou com a compilao dos Basilik, os
"livros rgios" de Leo VI, dito o Filsofo. Com os sessenta
livros dos Basilik completou-se a "purificao" do direito
justiniano empreendida por Baslio I.
Como j haviam feito os juristas de Baslio I, assim tam
bm os de Leo VI no voltaram s fontes latinas, utilizando
em seu lugar verses e comentrios gregos dos sculos VI e
VII. Com relao ao Corpus juris de Justiniano, os Basilik
possuam, para o leitor bizantino, por um lado, a grande
vantagem de serem escritos em lngua grega e, por outro, a
de serem muito fceis de usar. De fato, um determinado as
sunto, organizado sistematicamente, ali estava reunido todo
em um ponto, enquanto no Corpus juris - e o promio dos
Basilik considera este seu maior defeito - tratava o mesmo
objeto em vrios lugares. Por isso, no de admirar que os
Basilik logo superaram quase completamente o uso da obra
jurdica de Justiniano, tomando-se a base da cincia jurdica
para a Bizncio medieval. Seu texto foi rapidamente acresci
do de numerosas notas de comentrios, as mais importantes
das quais, os chamados "antigos esclios", remontam po
ca de Constantino VII, enquanto os "esclios recentes" so
dos sculos XI, XH e XIII. [...] Mas se o valor dos Basilik sem
pre foi considerado grande para o desenvolvimento do direi
to bizantino, seu valor como fonte histrica limitado. A
grande compilao de direito reflete pouco ou nada a reali
dade histrica de sua poca, repetindo sobretudo as antigas
prescries jurdicas, a maior parte das quais superada, que
remontava a sculos anteriores.3

A compilao justiniana, as intervenes de Triboniano,


as verses gregas, os esclios: a essa altura, nessa obra en
contra-se apenas uma sombra do direito romano clssico.
A incerteza textual correspondia a incerteza sobre a
aplicao desse direito: num imprio que abarcava todo o
lado oriental da bacia mediterrnea, parecia que os Basilik
3.
p. 219.

Georg Ostrogorskv, Storia delllmpero bizantino, Turim, Einaudi, 1968,

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

45

eram aplicados na Itlia meridional, mas no no Egito. Em


medida diferente, a organizao desejada pelo direito roma
no, ainda que no a sua letra, ainda permeava a administra
o bizantina num vastssimo territrio, sobre o qual estava
prestes a se precipitar a guerra santa do Isl. Atravs dos
administradores bizantinos, os rabes vencedores herdaram
assim um sopro do esprito romano (cf. VII, 8 b).
Por volta de 1050 comeou o lento declnio de Bizncio
e a correspondente ascenso do Isl. Enquanto em 1054 a
Igreja de Constantinopla separava-se da de Roma, em 1056
os soberanos seljcidas conquistavam Bagd, a Palestina, a
Sria e a sia Menor: era o incio daquela expanso islmi
ca que culminou em 1683 com os turcos s portas de Viena.
Assim, apesar do cisma religioso, o Imprio Bizantino pre
cisou do apoio das potncias catlicas para combater a ex
panso islmica. Iniciou-se o perodo das Cruzadas, encer
rado em 1291 com a retirada definitiva dos catlicos da Pa
lestina. Agora a sorte de Bizncio estava selada: em 1356 os
turcos penetraram na Europa e comearam a se expandir
nos Blcs. Nem a derrota sofrida pelos turcos diante das
invases monglicas, nem a tardia ajuda do Ocidente con
seguiram evitar o pior: em 1453 Bizncio caiu nas mos de
Maom II.
A histria do Imprio Bizantino termina, assim, confluindo na do Imprio Otomano. Sobre o direito romanobizantino estratifica-se agora o direito islmico e essa rea
do Mediterrneo sai da rbita dos direitos de origem romanstica: s voltar a ela no decorrer da expanso colonial
europia do sculo XIX (cf. VII, 10-11).
A herana de Bizncio transferiu-se em direes opos
tas. Os doutos estudiosos do classicismo grego migraram
para a Itlia e contriburam para a redescoberta dos clssi
cos que animou o Renascimento. O poder eclesistico, em
contrapartida, passou do patriarca de Bizncio para o de
Moscou. O fato de a sobrinha do ltimo imperador bizanti
no ser a mulher de Ivan III criava uma iluso de continuida
de, contribuindo para gerar o mito de Moscou como tercei

46

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

ra Roma. O monge Filoteu escrevia a Baslio III, o gro-duque de Moscvia, que reinou de 1505 a 1533:
A primeira Roma caiu por causa de suas heresias, a se
gunda Roma caiu vtima dos turcos, mas uma nova e tercei
ra Roma emergiu, iluminando o universo inteiro como um
sol. A primeira e a segunda Roma caram, mas a terceira Ro
ma resistir at o fim da histria, porque esta a ltima
Roma. Moscou no tem sucessores; uma quarta Roma in
concebvel.4

6. O direito bizantino fora do imprio: o caso da Abissnia


O direito bizantino teve vida prpria tambm fora do
Imprio Romano do Oriente; ou melhor, sobreviveu ao pr
prio imprio. A partir do sculo XI, a Igreja Oriental foi di
rigida pelos "nomocnones", ou seja, coletneas de normas
imperiais e de regras religiosas, destinadas a disciplinar a
vida das comunidades crists esparsas pelo Oriente. A im
portncia desses textos era correspondente aos extensos
poderes temporais das Igrejas do Oriente. Mesmo sob a do
minao rabe, os nomocnones continuaram a desempe
nhar sua funo de guia das comunidades crists.
Como um dos textos jurdicos mais freqentemente
adotados nos nomocnones o Prchiron (que, por sua vez,
deriva das Institiitiones e das Novellae justinianas), o direito
romano exerceu sua influncia tambm fora dos territrios
comumente considerados herdeiros da tradio jurdica romanstica. Sem enfrentar o emaranhado dos direitos can
nicos balcnicos e mdio-orientais, essa permanncia no
raro esquecida da tradio romanstica pode ser exemplar
mente ilustrada seguindo a histria dos nomocnones no
direito russo e no direito abissnio.

4.
1965, p. 204.

Citado em Harold J. Berm an, La giustizia nellUrss, Milo, Giuffr,

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

47

Referimo-nos h pouco herana religiosa transferida


de Bizncio para Moscou. Esse um caminho que tomam
tambm os nomocnones, destinados a se tornar parte in
tegrante da histria jurdica russa: o que veremos com
mais amplitude ao tratar desta ltima no captulo IV.
Alm da rea eslava, os nomocnones difundiram-se
tambm na sia Menor e na Africa setentrional. O itiner
rio cultural que vai de Bizncio a Adis Abeba tem um pri
meiro ponto nodal na cultura siraca, principal mediadora
entre a cultura grega e a cultura rabe. Em siraco redigiamse livros jurdicos chamados "leis dos reis":
Estas eram as leis dos imperadores romanos, traduzidas
ou redigidas em siraco para uso das provncias da sia; leis
siracas, entre as quais, a ttulo de curiosidade, relembra-se
uma, atribuda a Santo Ambrsio de Milo e que, de resto,
so em boa parte conhecidas na edio de Sachau e de ou
tros estudiosos.5

Enquanto se discute sobre essa atribuio, certo, po


rm, que a obra em questo - conhecida como Livro siro-mmano - foi redigida em grego por volta de 400 d.C. e depois
traduzida em siraco. Era utilizada tambm pelos melquitas, ou seja, os cristos de rito bizantino, mas de lngua ra
be6: foi graas traduo deles em rabe que o Livro siro-romano chegou Igreja copta. No baixo Egito, de fato, atuavam
trs irmos, aos quais essa Igreja deve suas maiores obras
em rabe. Por volta de 1204 um dos trs irmos escreveu
5. Cario Conti Rossini, Princip di diritto consuetudinario deWEritrea,
Roma, Tipografia delFUnione Editrice, 1916, p. 54.
6. A Igreja malequita (ou melquita) constitui um rito da Igreja bizantina.
Quando, por volta de 450, na polmica contra os monofisitas, a Igreja bizanti
na obteve o apoio imperial, tais monofisitas designaram seus seguidores com
o termo rabe "m alik", correspondente ao grego "basiliks", imperial. Essa
etimologia aqui recordada porque uma das escolas ortodoxas islmicas tam
bm cham ada de malequita, cf. VII, 3. Porm , essa escola islmica deriva seu
nom e do fundador, Malik ibn Anas. Entre cristos malequitas e muulmanos
malequitas no existe, assim, nenhum parentesco teolgico, mas apenas uma
casual coincidncia etimolgica.

48

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

um nomocnone em que normas islmicas de rito malequita se inserem em normas extradas de livros bizantinos.
Essa compilao teve muito xito, tanto que por volta do
sculo XVIII foi traduzida tambm em etope. Com o nome
de Fetha Nagast, Livro dos reis, essa verso tornou-se o tex
to jurdico fundamental da Abissnia.
Os especialistas discutem ainda a origem das quatro
partes que compem tal obra. Estratificaes, modificaes
e corrupes tornam precria qualquer atribuio. Alm
disso, a tradio manuscrita torna inevitvel a difuso de tex
tos diferentes, adequados aos costumes de cada lugar. Podese obter certo consenso na identificao tanto das fontes da
obra, quanto de uma certa tipicidade de estrutura a partir
das seguintes indicaes: o primeiro livro do Fetha Nagast
deriva do Prchiron; o segundo, da verso rabe do chama
do Livro siro-romano; o terceiro, da cloga isuiica; o quarto, de
preceitos do Concilio de Nicia indicados com a frmula
"Sanctorum Patrum 318".
Os cristos coptas depararam-se assim com um texto
que reproduzia regras provenientes de sociedades muito
diferentes umas das outras. O rigor cristo precisou chegar
a um acordo com os usos locais e as conseqncias foram
s vezes surpreendentes, como se percebe, por exemplo, no
direito matrimonial. Embora a cloga aceite a noo crist
do matrimnio indissolvel e esta ltima seja retomada no
Fetha Nagast, na realidade abissnia aplica-se at os nossos
dias a concepo pr-justiniana segundo a qual "o instituto
no possua valor religioso, permanecendo matria de di
reito civil; em outras palavras, era considerado um contrato
privado, um pacto: essa concepo a preferida dos etopes. Pode-se rescindir qualquer contrato; assim, o divrcio
era uma faculdade indiscutvel dos esposos"7. Os cristos
coptas foram alm. Se o matrimnio era um contrato, po
dia ser tambm um contrato temporrio, isto , com prazo
/. Marina Ross, Matrimonio e divorzio nel diritto abissino, Milo, Unicopli,
1982, p. 28.

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

49

predeterminado. O direito etope prev efetivamente uma


"unio por recompensa" (dumz), ou seja, um matrimnio
cujo prazo final determinado pelos contraentes.
Essa adaptao aos costumes locais fez do Fetha Nagast
um livro difundido e seguido, embora ele jamais tenha tido
o valor obrigatrio de um cdigo de tipo europeu: guiava os
comportamentos com a sua venervel autoridade, e no
apenas com o medo da sano.
O parntese colonial italiano - acompanhado de uma
grande confuso legislativa - atingiu apenas marginalmen
te o direito familiar etope. Este ltimo chegou, portanto,
inalterado at o cdigo civil promulgado em 1960. A comis
so para a codificao, presidida por Ren David, trabalhou
sempre levando em considerao o Fetha Nagast e procurou
concili-lo com outros costumes etopes. Assim, esse cdi
go civil moderno e organizado por um estudioso europeu
contm no apenas as normas sobre o divrcio, mas tam
bm aquelas sobre o matrimnio temporrio (dumz), re
gulado pelos artigos 708-720.
Alm do abissnio e do eslavo, outros itinerrios pode
riam ser reconstrudos, passando por pases mticos e reinos
perdidos. Mas hora de deixar o direito que, de Roma, pas
sou ao Oriente, e de retomar ao Ocidente, onde o direito ro
mano - depois de quase ter sido extinto - recobrava foras.

7. Glosadores e Comentadores: o renascimento


medieval do direito romano
A civilizao romano-bizantina entrega alta Idade
Mdia da Europa Ocidental um direito romano consolidado
pela compilao justiniana numa forma sistemtica que se
apresenta como definitiva. Essa passagem de costume viva
do a livro estudado condicionou a existncia do direito ro
mano at o sculo XX, porque tomou possvel aplicar a ele
o conjunto de tcnicas interpretativas que a teologia crist
aplicava ao livro por excelncia, a Bblia.

50

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

O cruzamento do caminho jurdico com o teolgico


foi provavelmente facilitado pela forma de organizao das
escolas medievais. O ensino das sete artes liberais (gram
tica, dialtica, retrica, no trvio; geometria, aritmtica, as
tronomia e msica, no quadrvio)8 no atribua uma posi
o autnoma nem ao direito, nem religio: o direito era
incorporado tica, na medida em que se ocupava de cos
tumes, e lgica, enquanto interpretatio verborum. Como o
ensino da lgica ocorria no trvio, a difuso do direito e da
sua literatura didtica foi ramificada. Pelas mesmas razes,
o ensino da teologia tambm integrava a tica e a lgica. A
convergncia dos temas e o vnculo comum a um texto
preciso produziram ligaes muito estreitas entre as duas
disciplinas.
Um exemplo clssico dessa comunho de preparao
a mudana de carreira de um estudioso do direito lombar do, Lanfranco (1005-1089), que deixou o direito e Pavia para
adquirir na Normandia grande fama de telogo9. O bolo
nhs Irnrio, que viveu no sculo XII, percorreu o caminho
oposto: abandonou o ensino das artes liberais para se tor
nar o jurista que reconstruiu a compilao de Justiniano.
Ele estabeleceu as bases para aquele direito comum que
considerava como fonte unitria do direito o Corpus juris ciilis: de fato, o prprio Irnrio atribura esse nome restau
rada compilao de Justiniano. E importante observar que

8. A organizao escolar medieval dividia as sete artes liberais em dois


grupos: o trvio ensinava as trs artes sermocinales que levam ad eloquentiam,
ou seja, gram tica, retrica e dialtica, enquanto o quadrvio ensinava as qua
tro artes reales que levam ad sapientiam, ou seja, aritmtica, geometria, msica
e astronom ia. Essa diviso do saber remonta aos clssicos latinos (Terncio
Varro, 1 1 6 -2 7 a.C., escreveu Disciplinaram libri novem, por exemplo). A divi
so em dois grupos de trvio e quadrvio comeou provavelmente com Alcuno de York (735-804). A superao dessa concepo do saber ocorreu no s
culo XVI: tpica, a esse respeito, a obra De disciplinis (1531), de Loureno Vives
(1492-1540).
9. Lanfranco voltou, porm, ao direito e contribuiu para a gnese do di
reito ingls (cf. VI, 3). Ficou conhecido ainda com o "Lanfranco de Bee" (como
Prior) e com o "Lanfranco de Canterburv'' (como arcebispo).

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

51

essa exigncia de unidade domina toda aquela poca; na


poltica, teoriza-se o unum imperium; na filosofia, a reductio
a unum.
Precisamente no campo filosfico, naqueles anos redescobrem-se as obras lgicas de Aristteles. Teologia, filosofia
e direito passam a compartilhar, assim, tanto a referncia a
um livro supremo quanto o recurso ao princpio de auctoritas: o que se afirma no Livro efetivamente indiscutvel. Um
dos traos caractersticos do homem medieval , portanto, a
busca de um equilbrio entre a auctoritas (que d certeza, mas
paralisa) e a ratio (que inovadora, m as discutvel).
Esses dois conceitos essenciais esto presentes tam
bm na pesquisa jurdica medieval: inicialmente, nos scu
los XII e XIII, a Escola dos Glosadores, de Bolonha, dedicouse a reconstruir os textos de Justiniano; depois, nos sculos
XTV-XV, a Escola dos Comentadores utilizou-os como pon
to de partida para construes jurdicas menos vinculadas
letra do Corpus juris.
a)
Os Glosadores, ou Escola de Bolonha (sculos XII-XIII).
Por volta do ano mil, o centro da vida econmica passa dos
campos s cidades, transformadas em prsperos centros de
atividades comerciais. No plano poltico, o Imprio Romano-Germnico e a Igreja Catlica representavam dois fato
res de unificao sobrepostos aos fragmentrios ordena
mentos locais. Assim, acima das leis de cada monarca, dos
estatutos das cidades, dos costumes locais e feudais (deno
minados jura prpria), situavam-se o direito da Igreja e o do
imprio. Ambos constituam a base jurdica comum a todos
e, por isso, eram chamados de jus commune.
O direito romano oferecia a uma sociedade mercantil
instrumentos jurdicos mais adequados que os dos direitos
romano-brbaros de alta Idade Mdia. Ao Imprio Romano-Germnico, por sua vez, ele fornecia no apenas um di
reito unitrio e comum, mas tambm um direito apresenta
do unicamente como manifestao da vontade de Justinia
no, sem interferncias por parte da Igreja. Essa natureza

52

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

voluntarista atribuda ao direito permitia afastar as preten


ses da Igreja, desejosa de consolidar seu poder temporal
aps a separao do imprio, ocorrida em 1075. Estavam,
assim, presentes as condies para uma vigorosa retomada
do estudo do direito romano.
Em Bolonha, surgiu uma escola de juristas que se de
dicou reconstruo analtica da obra de Justiniano e exe
gese dos textos assim recuperados. O smbolo dessa ativi
dade o estudo integral do Digesto por parte de Irnrio, que
viveu em Bolonha no sculo XII. Com ele, o direito deixa de
ser uma matria esparsa entre as disciplinas do trvio e torna-se uma cincia autnoma.
No entanto, os juristas bolonheses adotaram os esque
mas herdados do trvio para realizar a explicatio verborum,
ou seja, a anlise literal dos textos justinianos. Estes ltimos
eram assim anotados, comentados: e exatamente pelos co
mentrios - glosas, em grego - ao Corpusjuris os juristas da
Escola de Bolonha tomaram o nome de Glosadores. Suas
obras, embora no raro superassem a simples exposio do
texto, foram muito ligadas a ele.
O ponto culminante da Escola de Bolonha a Glosa de
Acrsio (1181-1263, mas as datas so incertas), que resu
miu e unificou os trabalhos precedentes daquela escola.
Com o nome de Glosa ordinria (ou Glosa perptua, ou Gfos
sa Glossarum, ou ainda Magna Glosa), ela se tomou a glosa
por antonomsia e foi-lhe reconhecida uma fora vinculante equivalente do texto de Justiniano. Foi o instrumento
da aceitao do direito romano nos outros Estados euro
peus e conservou seu valor prtico at as codificaes iluministas do sculo XVIII.
Nesse meio tempo, o outro ramo d o ju s commune, o di
reito cannico, teve inicialmente como objeto o decreto de
Graciano10, ao qual se acrescentaram, a partir do final do
10.
O verdadeiro ttulo do Decretum Gratiani (do nom e do m onge
ciano de Chiusi) era Concordia discordantium canonum. Essa obra de sstematizao das diretrizes promulgadas pela Igreja assinala uma ruptura nas trs fa
ses nas quais se divide o direito cannico.

Gia

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

53

sculo XII, s decretais pontifcias, depois reunidas por Gregrio IX. Estas ltimas assumiram para os canonistas a m es
ma importncia que o corpus justiniano tinha para os civilistas. Da grande quantidade de glosas redigidas pela Escola
canonista, sempre em Bolonha, nasceu aquele direito can
nico que, embora modificado no decurso dos sculos, vigo
ra ainda hoje (cf. III, 9).
b)
Os Comentadores (sculos XTV-XV). Os cinqenta anos
que se seguem Glosa de Acrsio so dominados por sua
autoridade. Os juristas procuravam no tanto dar novas ex
plicaes, quanto aplicar o direito romano realidade. A
paralisao na pesquisa (no porm na prtica) jurdica ins
creve-se num momento histrico que assiste ao delineamento dos futuros Estados nacionais sobre o desagregado
imprio medieval. De resto, a unidade do imprio havia sido
mais um desejo dos Glosadores do que uma realidade pol
tica, e lhes servira para afirmar a indivisvel correspondncia
entre direito romano e Sacro Imprio Romano-Germnico.
Assim como os Estados do sculo XIV tendem a se li
bertar da ligao com o imprio, tambm o direito daqueles
anos tende a se libertar da sujeio ao texto de Justiniano. Os
juristas no questionam apenas os verba deste, mas buscam
tambm seu sensus. A glosa substituda pelo comentrio:
por isso os juristas dessa Escola passam a se denominar Co
mentadores. Seu centro no mais Bolonha, mas Orlans: a
Frana afirmava cada vez mais a prpria independncia do
imprio; alm disso, numa parte de seu territrio prevalecia
o direito consuetudinrio (droit coutumier, cf. VI, 24) que faci
litava o distanciamento da Glosa de Acrsio.
A passagem das glosas aos comentrios, todavia, foi
uma transio gradual, no uma ruptura brusca. Tambm na
Itlia o ju s proprium adquiria importncia crescente e exis
tiam, portanto, as condies para aceitar a aplicao do m
todo francs ao direito romano.
A figura central da Escola dos Comentadores Bartolo
de Sassoferrato (1314-1357), cuja obra composta por uma

54

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

srie quase completa de comentrios ao Corpus juris e por


um grupo de tratados sobre inmeros temas de direito pri
vado, pblico e penal, caracterizados pela ligao com a
realidade e, portanto, pela independncia da glosa. Em pou
co tempo, o mtodo jurdico criado por ele tornou-se do
minante e recebeu o nome de "bartolismo", que est na ori
gem da moderna concepo do direito. Sua extraordinria
importncia pode ser ilustrada com apenas um exemplo:
na Espanha, em Portugal e, a partir de 1603, no Brasil, a opinio Bartoli foi declarada obrigatria para os juizes, sempre
que houvesse conflitos de interpretao.
A figura de Bartolo dominou dois sculos repletos de
juristas, cujos esforos conjuntos conseguiram acrescentar
ao texto de Justiniano - ncleo dos-estudos dos Glosadores
- tambm o estudo dos direitos locais.
Os Comentadores viam no direito romano^a fatio scripta, ou seja, um conjunto de princpios que deviam ser adap
tados realidade de cada Estado por meio de intervenes
que os Glosadores teriam considerado inadmissveis. As
sim, a exegese cede cada vez mais lugar interpretao. To
davia, os princpios inquestionveis dos quais esta ltima
deve partir so fornecidos pelo direito romano restaurado
pelos Glosadores. A continuidade das duas escolas est
nessa referncia comum ao Corpus juris; a contribuio ino
vadora dos Comentadores est na interpretao dos textos
de acordo com as regras da dialtica aristotlica.
Com isso, est traado o caminho que levar separa
o do direito romano; mas sero necessrios sculos para
percorr-lo.
A ruptura com a tradio do direito romano simboli
zada pela proposta de Giambattista De Luca (1614-1683) de
usar o italiano nos tratados de direito, como fizera Galileu
nas cincias. Alm disso, ao lado do direito privado de ori
gem romanstica, tomava forma um corpo autnomo de nor
mas comerciais, cujo efeito chega at nossos dias. A data de
incio dessa agregao de novas normas jurdicas pode ser
situada na mesma poca da publicao do Tractatus de mer-

0 DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

55

catura et mercatore de 1553, de Benvenuto Stracca (1509-1578),


que parte da realidade econmica de seu tempo e deixa ex
plicitamente de lado a tradio do direito romano. Essa e
outras obras da Escola italiana se difundiram em toda a Eu
ropa, contribuindo para criar um substrato comum para as
futuras legislaes comerciais. Voltaremos a elas no item 10
deste captulo.

8. O direito romano como direito do Sacro Imprio


Romano-Germnico: a lenda de Lotrio
O direito romano, unido ao cannico, expandiu-se na
Europa entre o sculo XII e o sculo XV, sobretudo atravs
do ensino das universidades. Nestas, formara-se uma clas
se de juristas cultos que depois aplicaram nos tribunais e
nas administraes os princpios aprendidos na universida
de. Na Espanha, essa aceitao culminou com as Siete Par
tidas, encomendadas por Afonso X, dito o Sbio, por volta
de 1265: essas normas foram depois exportadas para a
Amrica do Sul e contriburam para determinar a estrutu
ra jurdica daquele continente (cf. V). Acolhidas anlogas
ocorreram inicialmente na Sua, na Alemanha meridional
e na Inglaterra e, em seguida, na Holanda, na Alemanha
setentrional por volta do sculo XV, bem como na Escandi
nvia por volta do sculo XVII. Em todos esses pases, o di
reito romano colocava-se ao lado dos costumes locais, ofe
recendo solues jurdicas para os casos no previstos ne
les, ou ainda para os casos em que se desejava renovar as
regras preexistentes. Alm disso, quando um territrio es
tava fragmentado em inmeros pequenos Estados, fornecia
um direito comum para as relaes entre eles. Ao final desse
processo de assimilao - ou seja, j no sculo XV - , o direi
to romano-cannico complementado pelas contribuies
dos juristas italianos e franceses era o ius commune da Euro
pa Ocidental.
Esse direito comum revelou-se particularmente dura
douro nos territrios alemes. De fato, enquanto nos scu

56

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

los subseqentes assimilao outros Estados nacionais


providenciaram uma legislao prpria e, nos sculos XVIIIXIX, tambm cdigos prprios, a formao do Estado na
cional na Alemanha s ocorreu no sculo XIX. Conseqen
temente, nos primeiros, o direito romano-cannico trans
formou-se em substrato da legislao nacional, enquanto
na rea germnica, at o incio do sculo XX, continuou a
ter existncia autnoma ao lado dos direitos locais. Por isso,
nesse ponto, convm analisar melhor.
A necessidade de dar uma fundamentao formal ao
poder sempre foi uma exigncia to forte que no diminuiu
nem mesmo diante da falsificao: basta pensar na "doao
de Constantino", ou seja, o ato jurdico formal com o qual o
imperador romano teria doado a cidade de Roma, a Itlia e
as provncias ocidentais do imprio ao papa Silvestre I. D es
sa doao derivava o poder temporal dos papas. Aduzia-se
como prova um documento de 313, que somente o huma
nista Lorenzo Valia (1407-1457) demonstrou ser falso: mas
quela altura os papas j haviam utilizado aquele documen
to para fundamentar o poder temporal da Igreja.
Algo semelhante ocorreu tambm no caso do uso do
direito romano em todo o Imprio Germnico como direito
imperial, isto , como direito diferente e superior aos direi
tos locais. Tambm para essa assimilao encontrou-se um
fundamento jurdico lendrio por volta do sculo XVI. Diziase que o imperador Lotrio III, em sua campanha na Itlia,
descobrira em 1137, na regio de Amalfi, um exemplar ma
nuscrito do Digesto, que depois transferira para a Alema
nha, onde lhe foi conferida validade jurdico-formal e a ca
tegoria de lei imperial.
Essa teoria foi denominada "doutrina da translado imperii" e de fato fornecia um fundamento jurdico-formal
exigncia poltica de apresentar o Sacro Imprio RomanoGermnico como a continuao do Imprio Romano.
Por volta da metade do sculo XVII, demonstrou-se a
improcedncia cientfica dessa doutrina. Na verdade, o di
reito romano chegara Alemanha atravs dos juristas ale

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

57

mes formados nas universidades italianas - especialmen


te em Bolonha - e que, de volta ptria, aplicaram aos ca
sos alemes as regras aprendidas com o estudo. Assim,
gradualmente o direito romano teria sido difundido por todo
o territrio do Imprio Romano-Germnico, criando um
substrato jurdico comum para cada direito local. O direito
romano foi, portanto, aplicado no territrio do Sacro Imp
rio Romano-Germnico no atravs da atividade legislativa,
mas atravs da atividade de jurisprudncia.
Essa teoria designa o direito romano como usu receptum (ou seja, assimilado pelo uso) e explica sociologica
mente - para empregar um vocbulo atual - a sua afirma
o na Alemanha e o paralelo usus modemus Pandectarum.
A Idade Mdia conheceu um desenvolvimento extraor
dinrio da Igreja Catlica e de seu direito, o direito cannico.
No Sacro Imprio Romano-Germnico e, em particular, na
Alemanha, a aceitao do direito romano foi, na realidade,
a aceitao de um direito romano e cannico. Pode-se fazer
remontar o vnculo entre Pontificado e Imprio ao Natal do
ano 800, quando Leo III coroou Carlos Magno imperador
do Sacro Imprio Romano-Germnico: nesta mesma deno
minao, o poder espiritual se funde ao temporal. A partir
de ento, o imperador devia ao papa seu poder, e o papa
recebia do imperador uma proteo temporal. Se o Imprio
Romano clssico era laico, o novo Imprio Romano era "S a
cro": a cidade terrena era apenas a antecipao e a prefigurao da Cidade de Deus.
Com o sculo XVI, a aceitao do direito romano-cannico na Alemanha dirigiu-se diretamente prtica e
abriu-se cada vez mais s exigncias do prprio tempo: sob
a influncia de juristas humanistas nascia o usus modem us
Pandectarum, isto , o uso do direito romano conforme os
novos tempos. E decretado o princpio de subsidiariedade do
direito romano, de acordo com o qual tal direito devia ser
aplicado quando o direito local apresentasse uma lacuna. A
ateno dirigida prtica do direito obrigava tambm a
reorganizar o material doutrinrio e jurisprudencial que, no

58

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

decorrer dos sculos, se acumulara sobre o ncleo origin


rio do direito romano-cannico. Os juristas, iniciaram assim
aquele trabalho de sistematizao do direito romano que,
com os pandectistas alemes do sculo XIX, devia levar a
organizar em sistema um direito que - de suas origens at
ento - sempre fora um direito jurisprudencial, ou seja, fun
damentado sobretudo na acumulao das sentenas. J
mencionamos a importncia da noo de sistema na cultu
ra ocidental (cf. I, 3). Aqui importante ressaltar que, em
todo o sculo XIX, o trabalho dos pandectistas alemes
substituiu aquela codificao que a Alemanha, fragmenta
da numa pluralidade de Estados, no conseguia realizar e,
desse modo, facilitou a passagem ao cdigo civil, que final
mente entrou em vigor em 1 de janeiro de 1900. Os ma
nuais dos ltimos pandectistas no expunham mais o direito
romano segundo a ordem de Justiniano, mas reorganiza
vam a matria, atualizando-a e sistematizando-a: os lti
mos manuais das Pandectas em uso nas universidades ale
ms tinham quase a estrutura de um cdigo civil. E efetiva
mente, na comisso que preparou o cdigo civil alemo do
sculo XX, era dominante a presena dos pandectistas.

9. A Revoluo Francesa e o direito civil moderno


Desde a poca bizantina, atravs da Idade Mdia, do
Renascimento e do Iluminismo, as relaes entre os indiv
duos foram dirigidas pelo corpus justiniano, exaltado a pon
to de ver nele a prpria razo colocada p o r escrito (ratio
scripta). No sculo XIX, a compilao de Justiniano foi subs
tituda por uma codificao baseada em princpios racio
nais do Iluminismo. Ela estabelece, por um lado, aqueles
usos comerciais que se organizaram de modo autnomo
(cdigos comerciais) e, por outro, aquela parte remanes
cente do direito privado que se ocupava das relaes entre
indivduos no compreendidas na matria comercial (cdi
gos civis). O debate sobre as codificaes caracterizar todo

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

59

o sculo XTX, remetendo-se a um novo texto sagrado: o Code


Napolon de 1804.
Toda a cultura jurdica do sculo XIX dominada pela
exegese daquele cdigo ou pela oposio codificao. Na
Alemanha, a polmica da Escola histrica do direito contra
a codificao surge precisamente do fato de que os Estados
germnicos, ptria da reao, no podiam aceitar uma codi
ficao de tipo francs, expresso jurdica da nova ordem
social nascida da Revoluo Francesa de 1789. Contudo,
todo o debate se concluiu com a entrada em vigor do cdigo
civil alemo de 1900, tardia consolidao jurdica de uma
tardia revoluo burguesa. Por acordo ou desacordo, em su
ma, o ponto de referncia era sempre o Code Napolon.
Com a Revoluo Francesa, a iniciativa burguesa se li
berta dos vnculos da economia feudal e torna-se esprito
empreendedor num sistema econmico inspirado em teo
rias liberalistas, de acordo com as quais cada indivduo dis
puta com todos os outros na produo de bens e servios.
O cdigo civil garante juridicamente a liberdade do indiv
duo em relao ao Estado, protege o uso autnomo da sua
propriedade e no interfere nas suas relaes com os outros
indivduos, intervindo apenas se uma das partes pede a as
sistncia do Estado contra a outra que no respeitou os pac
tos. Toda a sociedade se sustenta na observncia do princ
pio de que preciso respeitar os pactos (pacta sunt servanda). livre concorrncia em economia corresponde, assim,
a tutela da autonomia privada no direito. Essa autonomia
se manifesta no contrato (acordo entre duas partes para a
transferncia de bens segundo as leis do mercado, incre
mentando a propriedade individual) e no testamento (trans
ferncia sem compensao da propriedade assim acumula
da, para permitir seu ulterior aumento).
A garantia jurdica das liberdades individuais ao mes
mo tempo causa e conseqncia dessas livres trocas: o in
divduo deve poder mover-se livremente; ter acesso ins
truo; decidir o setor econmico no qual atuar sem se sub
meter a cartas rgias, e assim por diante. A mobilidade

60

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

social aumenta. Na sucesso dinstica, o indivduo ape


nas o elo de uma corrente imvel, conta no como indiv
duo, mas como parte da dinastia; na sucesso hereditria,
ao contrrio, esse automatismo deixa de existir e o indiv
duo passa ao primeiro plano: o herdeiro que recebe a pro
priedade deve tambm ser capaz de mant-la, seno o mer
cado tratar de transferi-la para mos mais hbeis.
Liberdades individuais, direito de famlia, contratos: eis
os pontos cardeais do direito civil no sculo XIX, no incio de
sua existncia na forma codificada. Essa temtica reflete-se
pontualmente no cdigo civil italiano de 1865, que est divi
dido em trs livros: das pessoas, dos bens, da propriedade e
das suas modificaes; dos modos de adquirir e de transmi
tir a propriedade e os outros direitos sobre as coisas.
Graas tambm a esses instrumentos jurdicos, a eco
nomia sofreu-uma-transformao to radical que logo tor
nou superadas as prprias codificaes que haviam favore
cido tais transformaes. De fato, a acumulao da riqueza,
o progresso das cincias exatas (visto em funo da explo
rao econmica da natureza) e a economia de mercado
geraram a manufatura. Esta ltima produzia efeitos sociais
no previstos por um legislador que originariamente se
propusera acabar com a propriedade feudal para substitula pela propriedade individual, mas tinha em mente uma
economia agrria, ainda que modernizada por comrcios
mais amplos e empresas mais ativas. E por isso que, no fi
nal do sculo XIX, a codificao da autonomia individual
passa a ser acompanhada por uma codificao dos usos e
das tradies comerciais, que se desenvolveram autonomamente. As normas civis e as comerciais tomavam-se cont
guas, depois de uma histria feita de ntida separao.

10. Os usos comerciais se unem ao direito civil


Enquanto durou o sistema feudal e a economia senhorial, a riqueza esteve ligada sobretudo propriedade imobi
liria agrria. A importncia da propriedade imobiliria ur

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

61

bana recente: ainda no sculo XVIII, os primeiros grandes


cadastros imobilirios italianos no a levavam em conside
rao, uma vez que o imvel urbano no era considerado
produtor de riqueza e no constitua, assim, uma base tribu
tria que valesse a pena registrar. A expanso da classe mer
cantil e artes levou formao das corporaes, no decor
rer de uma evoluo que viu tais camadas emergentes ar
rancarem um nmero crescente de privilgios do poder co
munal. O direito romano, com as sucessivas modificaes
que o transformaram em direito romano comum, era ade
quado para regular a sociedade agrria feudal, cujos modos
de produo no eram, no final das contas, substancial
mente diferentes dos que plasmaram o direito romano. No
entanto, ele se mostrava inadequado com relao a certos
-setores econmicos da poca comunal. Por isso, as corpo
raes criaram para si estatutos autnomos e os mercadores
seguiram regras de comportamento que se consolidaram em
usos que, embora de origem no romanstica, eram obriga
trios para os inscritos na corporao dos mercadores (m a
tricula mercatorum). Das corporaes e da classe dos merca
dores provinham os juizes que resolviam as controvrsias
comerciais em tribunais especiais. Apesar de a classe ascen
dente dos mercadores e dos artesos procurar estender a
outros indivduos o mbito de aplicao das prprias nor
mas consuetudinrias, o direito civil e o direito comercial tinham
fontes diferentes, objeto diferente e tribunais diferentes.
O quadro sofreu uma mudana radical com as grandes
viagens transocenicas e com a descoberta da Amrica. Ar
mar uma frota para extrair ouro nas ndias Ocidentais e es
peciarias nas Orientais no era mais um empreendimento
ao alcance mesmo de comerciantes riqussimos. A ocupa
o de novos territrios e os conflitos que estes provocavam
entre as potncias europias tampouco podiam depender
da iniciativa individual. Na metade do sculo XVI o prprio
Estado se tomou mercador e a doutrina econmica domi
nante, o mercantilismo, teorizou o controle estatal sobre a
economia. O smbolo dessa mudana foram as grandes com
panhias para a explorao dos comrcios intercontinentais.

62

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

Com a entrada do Estado no rol dos mercadores, a


fonte do direito civil passou a coincidir com a fonte do di
reito comercial: esse o reflexo jurdico da derrocada da
economia corporativa. A matria comercial agora regula
mentada por aquele mesmo Estado que j regulamentava a
matria civil. Por ora, contudo, trata-se de uma aproxima
o, mas no de uma identificao: o direito civil e o comer
cial compartilham a mesma fonte, mas continuam a ter objeto e
tribunais diferentes. De fato, em matria comercial conser
vam sua competncia os tribunais especiais de comrcio,
cujos juizes provm da classe mercantil. Tambm no caso dos
tribunais eclesisticos, difcil eliminar o privilgio do foro
autnomo: na Itlia, essa evoluo iniciada por volta do s
culo XVI s se completar em 1888, com a supresso dos
tribunais comerciais.
Nesse perodo de tempo, o direito comercial se aplica
va no mais a quem estava inscrito na corporao (que a
essa altura deixara de existir), mas a todos que realizavam
atos de comrcio. Eram esses atos, portanto, juntamente
com os tribunais que os julgavam, que distinguiam quem
estava submetido ao direito comercial de quem estava sub
metido ao direito civil. precisamente em decorrncia da
extrema importncia da noo de ato comercial que o cdi
go comercial italiano de 1882 elencava detalhadamente os
atos comerciais nos artigos 3 a 6.
O artigo 3 especificava vinte e quatro atividades que
eram consideradas atos de comrcio. Todavia, com o fim da
filiao formal matricula mercatorum, tomava-se difcil es
tabelecer a quem se aplicavam as normas comerciais. Ativi
dades como os seguros e os transportes foram declaradas
exclusivamente comerciais: a quem as executava, portanto,
podiam-se aplicar apenas as normas comerciais. Em outros
casos, sua aplicabilidade dependia do objetivo de quem
realizava um daqueles atos: se o fazia por "especulao co
mercial", sua atividade recaa no mbito do direito comer
cial; do contrrio, recaa no mbito do direito civil. Por ou
tro lado, os atos de um comerciante no eram necessaria

o DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

63

mente todos comerciais. Com base no artigo 4, podiam slo ou no: "Consideram-se, ademais, atos de comrcio os
outros contratos e as outras obrigaes dos comerciantes,
se no forem de natureza essencialmente civil ou se o con
trrio no resulte do prprio ato." Assim, os comerciantes
podiam realizar atos civis e os civis, atos comerciais. No
difcil imaginar as dificuldades que acompanhavam a apli
cao de normas arquitetadas dessa forma.
-O elenco dos atos de comrcio ora examinados est
contido no primeiro livro do cdigo comercial italiano de
1882, que sob o ttulo Do comrcio em geral trata tambm dos
vrios tipos de sociedade, das notas promissrias, das or
dens de pagamento etc. O segundo livro trata Do comrcio
martimo e da navegao; o terceiro livro, Da falncia; o quar
to livro, Do exerccio das aes comerciais e da sua durao. O
contedo dos outros cdigos comerciais europeus daquela
poca coincide mais ou menos com esse.

11. A confluncia dos direitos civil e comercial


Aps a codificao do direito civil e do direito comer
cial, da antiga diferena permanecia apenas um vestgio
importante: nos atos comerciais, a norma ou o costume co
merciais prevaleciam sobre os civis. Em outros termos, se a
um ato comercial era aplicvel tanto uma norma comercial
quanto uma norma diferente proveniente do direito civil, o
conflito devia ser resolvido aplicando a norma comercial.
Nesse ponto, restava apenas extrair as ltimas conse
qncias legislativas dessa progressiva integrao de esferas
jurdicas outrora distintas. De fato, o direito civil e o comercial
tinham agora em comum a fonte, eram aplicados por tribunais
estatais e cada um tinha um objeto cada vez mais difcil de man
ter separado do outro. A primeira a realizar esse passo foi a
Sua que, em 1881, reuniu num nico cdigo as normas ci
vis e as normas comerciais.
Na Itlia, depois de ter trabalhado at 1940 num cdi
go civil distinto de um cdigo comercial, preferiu-se des

64

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

membrar o projeto deste ltimo, favorecendo um cdigo


nico. Algumas normas tcnicas confluram nas leis sobre
falncia, sobre as notas promissrias e as ordens de pagamen
to; a complexa matria do comrcio martimo terminou no
cdigo da navegao, que se tornou tambm o fundamento
do direito aeronutico; a maior parte das disposies co
merciais, todavia, foi colocada no quinto livro do cdigo civil
de 1942, intitulado Do trabalho. Este ltimo cdigo, ainda
hoje vigente, compreende seis livros: as pessoas e a famlia;
as sucesses; a propriedade; as obrigaes; o trabalho; a tu
tela dos direitos.
Em linhas gerais, esse o campo coberto pelo direito
civil tambm nos outros pases da Europa continental e na
queles que dela receberam a prpria legislao. O estudo
autnomo de numerosos direitos, alguns citados quando
aludimos ao desmembramento do cdigo comercial, ao pas
so que outros no podem ser abordados aqui (por exemplo,
o direito agrrio), no deve ser motivo de equvocos: tratase sempre de normas civilistas abordadas separadamente
por oportunidade cientfico-didtica ou pela especificidade
das relaes regulamentadas.

12. Cdigos nacionais, empresas supranacionais e globalizao


Os cdigos vigentes, no obstante as emendas e as in
tegraes mais recentes, fundamentam-se no princpio de
que os indivduos, livres da sujeio ao soberano absoluto,
se reagregam em Estados nacionais identificados quase
sempre segundo o critrio da unidade lingstica. No en
tanto, a economia j superou essa fase: a empresa se proje
tou para alm da nao de origem e, transformada em mul
tinacional, foge aos controles jurdicos estabelecidos por
cada um dos Estados. As normas estatudas para controlar
e limitar o poder das empresas revelam-se impotentes pre
cisamente em relao quelas empresas que, por suas di
menses, so capazes de provocar os desequilbrios maio

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

65

res: basta pensar, por exemplo, na inadequao da norma


tiva monetria em relao s prticas de uma empresa mul
tinacional e no peso que pode assumir nas finanas pbli
cas de um Estado a deliberada especulao realizada por
uma dessas empresas.
O desenvolvimento tecnolgico, por outro lado, levou
a situaes complexas, que ultrapassam as fronteiras nacio
nais e, portanto, ou devem ser abandonadas ao acaso, ou
devem ser regulamentadas em nvel supranacional: a po
luio atmosfrica e a circulao das informaes so reali
dades que se movem sem respeitar os limites nacionais do
sculo XIX; a rapidez dos transportes gerou uma criminali
dade supranacional e fluxos migratrios transcontinentais.
Diante de problemas como esses, o Estado nacional nasci
do no sculo XIX est de mos atadas: sua soberania pra
na fronteira, onde comea uma outra soberania, igualmen
te exclusiva e igualmente impotente.
Em particular, a difuso da informtica e das redes telemticas favoreceu essa superao das fronteiras estatais,
porque hoje as comunicaes ocorrem com tanta rapidez
que o tempo e o espao so anulados. Esse fenmeno pelo qual cada ator econmico pode atuar em qualquer lu
gar como se ali estivesse presente - assumiu o nome de
"globalizao". Na verdade, ela j havia se iniciado no s
culo XIX, quando os comrcios fecharam o mundo num cr
culo de comunicaes terrestres e navais: como smbolo
dessa primeira integrao pode-se tomar a abertura do Ja
po s transaes ocidentais (cf. IX, 3). A globalizao atual,
graas informtica, tomou incomparavelmente veloz e
penetrante aquela integrao mundial originria. Esta se
realiza, contudo, com modalidades diferentes nos vrios
setores da vida econmica e social: no final do milnio, o
setor financeiro aquele em que a realidade est mais pr
xima da lenda da globalizao; o dos direitos civis e da jus
tia social certamente o setor que est mais distante dela.
Por sua vez, as tentativas dos Estados de se reunirem
em entidades econmico-polticas supranacionais, de eco

66

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

nomia e cultura homogneas, caminham lentamente,


porque nenhum Estado quer renunciar prpria sobera
nia, assim como nenhum indivduo aceitaria uma reduo
da esfera da prpria autonomia, se esta no lhe fosse im
posta por um poder que ocupa posio superior. Num pri
meiro momento, quase retomando o caminho que na Eu
ropa do sculo XIX levara formao dos Estados nacio
nais, esses grupos de Estados assumem a forma de unies
alfandegrias mais ou menos estreitas: hoje, esses "m erca
dos comuns" so uma realidade tambm na sia e na A m
rica. Para a Europa, todavia, o milnio se encerrou com um
notvel progresso no caminho da integrao econmica e
poltica: superada a fase da Comunidade Econmica Eu
ropia, a lenta afirmao dos poderes da Unio Europia
est levando formao de um Superestado e de um di
reito supranacional. Esse direito se forma praticamente
fora dos parlamentos nacionais, e sua existncia certamen
te implica uma limitao soberania nacional, mas tam
bm o nico instrumento para fazer frente s empresas
multinacionais.
Enfim, existem entidades supranacionais cada vez mais
poderosas que no nascem da unio de cada Estado, mas
so em certa medida autnomas dos Estados que as finan
ciam. Essas "organizaes sem bandeira" - por exemplo, o
Fundo Monetrio Internacional - exerceram uma influn
cia relevante na formao dos direitos nacionais nos Esta
dos ps-comunistas (cf. IV, 6 a).

IT IN E R R IO B IB L IO G R F IC O

Para as obras de consulta, veja-se a bibliografia do captulo I.


[Itens 1-2] Dois manuais tradicionais descrevem com clareza o
direito romano pblico (o primeiro) e privado (o segundo): Pietro De
Francisci, Storia dei diritto romano, Milo, Giuffr, 1943-1944, 3 vols.;
Pietro Bonfante, Istituzioni di diritto romano, com prefcio de Emilio
Albertario, Turim, Giappichelli, 1966, XXXII-724 pp.

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

67

O texto fundamental do direito romano encontra-se numa edi


o recente: Digesta Iustiniani Augusti, org. por Pietro Bonfante, Mediolani, Formis Societatis Editricis Librariae, 1960, IX-1.594 pp.
O ambiente no qual tomou forma a compilao justiniana e a
inteira cultura bizantina so descritos em Georg Ostrogorsky, Storia
delVimpero bizantino, Turim, Einaudi, 1968, XXX-568 pp. (com ampla
bibliografia).
[Item 3] Sobre o direito bizantino em geral sempre vlida a
antiga e monumental obra de Jean Anselme Bemard Mortreuil, Histoire du droit byzantin ou du droit romain dans YEmpire d'Orient, depins
la mort de Justinien jusqu' la prise de Constantinople en 1453, Paris,
Guilbert, 1843-1844, 2 vols.
As relaes com o mundo muulmano so estudadas em Giulio
Vismara, Bisanzio e 1'Islam. Per la storia dei trattati tra Ia cristianit
orientale e le potenze musulmane, Studi urbinati di scienze giuridiche
ed economiche, Milo, Giuffr, 1950-1952, vols. XVII-XX, pp. 3-106.
Domenico Gatteschi, Manuale di diritto pubblico e privato ottomano, contenente le principali capitolazioni e trattati di commercio delia Por
ta, colle potenze cristiane e relativi regolamenti; un estratto dei diritto civile musulmano, disposto secondo Vordine dei Codice Napoleone, con i luoghi paralleli delle leggi romane; la legislazione commerciale ottomana, e va
rie leggi ed ordinanze. Seguito da unappendice dei trattati ed atti diplomatici rigiiardanti 1'Egitto e dei regolamenti in esso vigenti [...], Alexandria
do Egito/Milo, Tipografia delia Posta Europea di V. Minavi, 1865,
LXXXII-570 pp.
[Item 4] Sobre o direito germnico: Heinrich Mitteis, Deutsche
Rechtsgeschichte. Ein Studienbuch, revisto por Heinz Lieberich, Muni
que, Beck, 1992, X-590 pp., a 19? ed. de um bem-sucedido manual
publicado pela primeira vez em 1949, ampliado na parte relativa
Idade Mdia, atualizado com bibliografia especfica e ndices. Menos
volumoso, no obstante o ttulo: Gerhard Kbler, Deutsche Rechtsges
chichte. Ein systematischer Grundrifi der geschichtlichen Grundlagen des
deutschen Rechts von den Indogermanen bis zur Gegenwart, Munique,
Vahlen, 1996, XUI-298 pp. Completo e disponvel tambm em edio
de bolso: Karl Rroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte, Opladen, Westdeutscher Verlag, vol. 1 (at 1250), 8? ed., 1987, 302 pp.; vol. 2 (12501650), 6a ed., 1986, 333 pp.; vol. 3 (a partir de 1650), 2f ed., 1993, 331
pp. Mais voltado para a parte moderna, com amplo estudo da poca
de Weimar e da DDR (pp. 391-553): Ulrich Eisenhardt, Deutsche Rechts-

68

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

geschichte, Munique, Beck, 2? ed., 1995, XXVHI-583 pp. Uma viso "li
beral" est em Hans Hattenhauer, Zwischen Hyerarchie und Demokrate. Eine Einfhrung in dergeistesgeschichtlichen Grundlagen des geltenden
deutschen Rechts, Karlsruhe, Mller, 1971, XI-313 pp.
[Item 6] Uma bibliografia sobre o direito abissnio encontra-se
no volume de Marina Rossi, Matrimonio e divorzio nel diritto abissino.
Stratificazione di diritti ed evoluzione delYistituto, Milo, Unicopli, 2? ed.,
1982,152 pp. (bibliografia nas pp. 113-52).
A edio do Fetha Nagast foi organizada por Eduard Sachau e Carl
Georg Bruns, Syrisch-rmisches Rechtsbuch aus dem fnften Jahrhundert.
Mit Untersttzung der Akademie der Wissenschaften zu Berlin aus
den orientalischen Quellen herausgegeben, bersetzt und erlutert,
Leipzig, Brockhaus, 1880, pp. X-141, 367. Giuseppe Fumagalli, Biblio
grafia Etiopica. Catalogo desaittivo e ragionato degli scritti pubblicati dalla
invenzione delia stampa fino a tutto il 1891 intomo alia Etipia e regioni li
mtrofe, Oxford, Gregg International, 1985, 300 pp. (reimpresso anasttca do livro publicado por Hoepli em Milo em 1893, XI-189 pp.).
Code civil de VEmpire d'thiopie de 1960, edio francesa, com
nota introdutria de Ren David, Paris, Librairie Gnrale de Droit et
Jursprudence, 1962, 532 pp.; Ren David, Le droit de famille dans le
Code civil thiopien, Milo, Giuffr, 1967, 92 pp.
[Itens 7-10] A obra mais completa para dar incio a uma pesqui
sa sobre a histria do direito privado organizada por Helmut Coing,
Handbuch der Quellen und Literatiir der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte, Munique, Beck; vol. 1: Mittelalter (1100-1500). Die Gelehrten Rechte und die Gesetzgebung 1973, XXIV-911 pp.; vol. 2; Neuere Zeit
(1500-1800). Das Zeitalter des Gemeinen Rechts, parte I: Wissenschaft,
1977, pp. XXV1I-1.033, parte II: Gesetzgebung und Rechtsprechung, 1976,
XXIX-1.447 pp.; vol. 3: Das 19. Jahrhundert; parte I: Gesetzgebung zum
allgemeinen Privatrecht, 1982, XXVI-1.401 pp., parte II: Gesetzgebung
zum allgemeinen Privatrecht und zum Verfahrensrecht, 1982, XXVIII1.439 pp., parte III: Gesetzgebung zu den privatrechtlichen Sondergebieten,
1986, XXV-1.467 pp.; as partes IV e V, sobre os pases nrdicos e so
bre a Europa sul-oriental, esto em preparao.
Sobre a histria do direito alemo na poca nacional-socialista:
Ralf Dreier, Juristische Vergangenheitsbewltigung, Baden-Baden, Nomos, 1995, 40 pp.; Detmut Majer, Grundlagen des Nationalsozialistichen Rechtssystem. Fhrerprinzip, Sonderrecht, Einheitspartei, Stuttgart,
Kohlhammer, 1987, VII-254 pp.; Joachim Rckert (org.), Die deutsche

O DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

69

Rechtsgeschichte in der NS-Zeit. Ihre Vorgeschichte und ihre Nachwir-

kungen, Tbingen, Mohr, 1995, VI-355 pp.; Bernard Rthers, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nazionalsozialismus, Heidelberg, Mller, 5? ed., 1997, XXVIII-514 pp. [escrito
pelo autor para sua livre-docncia em 1967, foi uma das primeiras e
continua a ser uma das obras fundamentais sobre o tema].
Para se orientar na bibliografia sobre a assimilao do direito
romano nos territrios de lngua alem, convm partir do Handwrterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte (Berlim, Schmidt, 1971-1998,
em 5 vols.), no verbete Rezeption, que trata da assimilao romanstica no direito privado e pblico, e no verbete Strafrecht, que trata da
assimilao no direito penal. Sobre a resistncia a essa assimilao,
cf. Gerald Strauss, Law, Resistance and State: The Opposition to Roman
Law in Reformation Germany, Princeton (NJ), Princeton University
Press, 1986, X-302 pp.
Sobre a assimilao do direito romano na Espanha, cf. as obras
de histria do direito espanhol elencadas no itinerrio bibliogrfico
do cap. V; paraa Inglaterra, as anlogas obras citadas na bibliografia do
cap. VI. Sobre a Sua: Louis Carlen, Rechtsgeschichte der Schweiz. Eine
Einfhrung, Berna, Francke, 3? ed.; 1988, 129 pp. Sobre os pases es
candinavos: Lars Bjoeme, Nordische Rechtssysteme, Ebelsbach, Gremer,
1987, XI-277 pp. [bibliografia: pp. 262-271],
Ademais, sobre temas especficos do item 8: Domenico Maffei,
La donazione di Costantino nei giuristi medioevali, Milo, Giuffr, 1980,
VII-366 pp. (reimpresso inalterada da edio de 1964). Marco Scovazzi, Le origini dei diritto germnico. Fonti - Preistoria - Diritto pubblico, prefcio de Pietro Vaccari, Milo, Giuffr, 1957, VIII-336 pp.
Sobre o direito romano na Idade Mdia existe uma traduo ita
liana da maior autoridade alem do sculo XIX: Karl Friedrich Savigny, Storia dei diritto romano nel medio evo, Roma, Multigrafica, 1972,
3 vols. (reimpresso da edio turinense de 1854-1857). Um manual
tradicional claro e completo o de Pier Silverio Leicht, Storia dei dirit
to italiano: il diritto privato, Milo, Giuffr, 1941-1948, 3 vols.; Storia
dei diritto italiano: il diritto pubblico, 3? ed. renovada com um apndice
de documentos para os exerccios, Milo, Giuffr, 1950, IV-419 pp.
Uma leitura apaixonante: Francesco Calasso, Medioevo dei diritto, Mi
lo, Giuffr, 1954, 663 pp. A partir das indicaes bibliogrficas desses
volumes, pode-se chegar a cada um dos comentadores e glosadores.
A difuso europia do direito romano descrita em Paul Koschacker, UEuropa e il diritto romano, introduo de Francesco Calas-

70

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

so, Florena, Sansoni, 1962, LXIV-639 pp. No confundir com os es


tudos homnimos em memria de Paul Koschaker, UEuropa e il dirit
to romano, Milo, Giuffr, 1954, 2 vols., teis, mas no unitrios. A obra
sinttica de Peter Fischer de 1996 est traduzida em ingls: Roman
Law in European History, Cambridge, Cambridge University Press,
1999, IX-137 pp.
Um clssico sobre a assimilao do direito romano na Alema
nha Georg von Below, Die Ursachen der Rezeption des rmischen
Rechts in Deutschland, reimpresso da edio de 1905, Aalen, Scientia,
1964,166 pp.
Sobre os Glosadores e Comentadores:
Atti dei convegno intemazionale di studi accursiani, Milo, 1968, 3 vols.
Atti dei convegno I Glossatori, Istituto Lombardo, Milo, Accademia di Scienze e Arti, 1973,136 pp.
Bartolo da Sassoferrato. Studi e documenti per il VI centenrio, Milo,
Giuffr, 1962, LIII-474 pp.
Besta, Enrico, Fonti: legislazioni e scienza giuridica dalla caduta
delllmpero Romano d'Occidente al secolo XVI, em Pasquale Del
Giudce (org.), Storia dei diritto italiano, Milo, Hoepli, 1923-1925.
Nesse volume encontram-se indicaes sobre as principais obras
dos Glosadores; outras esto elencadas no j citado volume de
Savigny.
Paradisi, Bruno, Storia dei diritto italiano. Le fonti dal Basso Impero
alVepoca longobarda, Npoles, Liguori, 3? ed., 1977, 477 pp.
Rota, Antonio, Lo Stato di diritto nella concezione di lmerio, Milo,
Giuffr, 1954, 185 pp.
Sobre cada uma das figuras dos juristas medievais, veja-se o j
citado Calasso, Medioevo dei diritto, bem como: Enrico Besta, L'opera
di lmerio, Turim, Loescher, 1896, 2 vols.; Pietro Fiorelli, Accorso, em
Dizionario enciclopedico degli italiani, Roma, 1960, vol. I.
Sobre a superao das escolas jurdicas medievais: Domenico
Maffei, Gli inizi delVumanesimo giuridico, Milo, Giuffr, 3? ed.; 1972,
206 pp.
Sobre o ensino do direito nos sculos XVI e XVII: Maria Carla
Zorzoli, Universit, dottori, giureconsulti. Uorganizzazione delia Facolt
Legale" di Pavia nelVet spagnola, Pdua, Cedam, 1986, VI-392 pp.
Sobre a histria do processo civil do Iluminismo em diante: Michele Taruffo, La giustizia civile in Italia dal '700 a oggi, Bolonha, II
Mulino, 1980, 370 pp.

0 DIREITO PRIVADO DA EUROPA CONTINENTAL

71

Sobre o direito civil moderno:


Imbert, Jean, Histoire du droit priv, Paris, Presses Universitaires de
France, 8f ed., 1996,125 pp.
Lvy, Jean-Philippe, Histoire de la proprit, Paris, Presses Universi
taires de France, 1972,126 pp.
Ourliac, Paul; Malafosse, Jehan de, Histoire du droit priv; vol. 1: Les
obligations, 2? ed., 1969; vol. 2: Les biens, 2f ed., 1971; vol. 3: Le droit
familial, 1968; Paris, Presses Universitaires de France, 3 vols.
Piano Mortari, Vincenzo, Gli inizi dei diritto moderno in Europa, Npo
les, tiguori, 1980, 443 pp.
Wieacker, Franz, Storia dei diritto privato moderno. Con particolare riguardo alia Germania, apresentao de Umberto Santarelli, Milo,
Giuffr, 1980, vol. 1: XXII-580 pp.; vol. 2: XXII-429 pp.
Sobre o fenmeno da codificao: Giovanni Tarello, Storia delia
cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione dei diritto, Bolo
nha, II Mulino, 1976, 633 pp. um volume fundamental para com
preender como se chegou s codificaes modernas em toda a Euro
pa. O fato de que " recusa do italocentrismo corresponde a adoo
do eurocentrismo" (p. 3) est em harmonia com a posio assumida
por este livro (cf. Introduo e I, 5). Est no prelo o vol. II: II primo assetto delVorganizzazione giuridica moderna. A gnese dos cdigos da
Itlia unida descrita por Alberto Aquarone, Uunificazione legislativa
e i codici dei 1865, Milo, Giuffr, 1960, VIII-480 pp. (com uma am
plssima documentao de textos legislativos, intervenes parlamen
tares e artigos de jornais: pp. 83-464). Cf. tambm Raffaele Teti, Cdi
ce civile e regime fascista. SulVunificazione dei diritto privato, Milo,
Giuffr, 1990, 252 pp.
Sobre a ligao da Itlia ao restante da Europa no momento da
codificao napolenica: Guido Astuti, II Code Napolon in Itaa e la
sua influenza sui codici degli stati italiani successori, em Atti dei Convegno sul tema: Napoleone e Vltalia, Roma, 8-13 out. 1969, Roma, Edizione deirAcademia Nazionale dei Lincei, 1973, vol. II, pp. 175-237.
Alberto Scium, I tentativi per la codificazione dei diritto commerciale nel
regno itlico (1806-1808), Milo, Giuffr, 1982,194 pp.
Para cada ramo do direito positivo (cuja gnese sintetizada no
texto), so objetos de estudos jurdicos especficos: Tullio Ascarelli,
Corso di diritto commerciale. Introduzione e teoria delVimpresa, Milo,
Giuffr, 1962, XII-465 pp. Ascarelli possui uma viso particularmente
viva da prpria matria, de forma que seria aconselhvel a leitura de
outros trabalhos seus. O direito civil objeto de inumerveis trata

72

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

dos, citamos apenas um: Domenico Barbero, Sistema dei diritto privato italiano, Turim, Utet, 1962, 2 vols. Obras monumentais so o Commentario dei codice civile, org. por Antonio Scialoja e Giuseppe Branca,
Bolonha/Roma, Zanichelli/Societ Editrice dei Foro Italiano, a partir
de 1943, em vrios volumes, e o Trattato di diritto civile e commerciale,
org. por Antonio Cicu e Francesco Messineo, Milo, Giuffr, a partir
de 1952, em vrios volumes.
Sobre a evoluo do direito de famlia: Enrico Besta, Lafamiglia
nella storia dei diritto italiano, Milo, Giuffr, 1962, VIII-269 pp.; Giulio Vismara, //diritto di famiglia in Italia dalle riforme ai codici, Milo,
Giuffr, 1978, pp. 89.
[Item 10] Sobre o desenvolvimento autnomo do direito comer
cial: Francesco Galgano, Storia dei diritto commerciale, Bolonha, II Mulino, 1976,180 pp. Esta obra passa das origens medievais aos cdigos
nacionais e exigncia de um direito comercial uniforme nos Estados
Unidos e na Comunidade Econmica Europia, para concluir com os
problemas da atual economia mista. Vito Piergiovanni (org.), The
Courts and the Development o f Commercial Law, Berlim/Munique, Duncker & Humblot, 1987, 203 pp. [confronto entre a evoluo do direito
comercial anglo-americano e o europeu continental].
[Item 12] Anne Lefebvre-Teillard, La socit anonyme au XIXC
sicle. Du Code de Commerce la loi de 1887. Histoire d'un instrument juridique du dveloppement capitaliste, Paris, Presses Universitaires de
France, 1985, pp. XII-481; Henri Schwamm; Patrizio Merciai, Les entreprises multinationales et les services, Paris, Presses Universitaires de
France, 1985, 128 pp. [na passagem da produo industrial econo
mia dos servios, que tipo de controle podem exercer os poderes p
blicos?]; Michael E. Tigar; Madeleine R. Levy, Law and the Rise ofC apitalism, com uma introduo de Thomas I. Emerson, Nova York/Lon
dres, Monthly Review Press, 1977, XVI-346 pp. [uma documentada
histria poltico-jurdica do ano 1000 aos tempos modernos, tenta
uma explicao em perspectiva marxista do surgimento do sistema
jurdico europeu na luta entre burguesia em ascenso e feudalismo
em declnio].
Ademais: Grard Lafay, Capire la globalizzazione, Bolonha, II
Mulino, 1998, 117 pp. Em particular, sobre os efeitos da globalizao
nos Estados no-europeus: Anthony Woodiwiss, Globalization, Human Rights and Labour Law in Pacific Asia, Cambridge, Cambridge University Press, 1998, XII-316 pp.

Captulo III

O direito pblico da Europa continental

1. Nas origens do direito pblico


Nos direitos positivos de origem europia em vigor, re
laes entre indivduos, objeto do direito privado, somamse s relaes entre indivduos e poder soberano, objeto do
direito pblico. Este ltimo direito cronologicamente su
cessivo ao primeiro e, na Europa continental, tem incio
com a ateno que os Glosadores dirigem aos trs ltimos
livros do Codex justiniano, omitidos no estudo medieval por
serem dedicados s estruturas fiscais e administrativas de
um imprio que no mais existia. No sculo XII, Andrea Bonello (1190-1275) dedica um amplo comentrio queles trs
livros esquecidos. Essa retomada erudita dos temas do di
reito pblico acompanhada por uma pesquisa de carter
mais prtico, ligada s estruturas feudais concretas daquela
poca: o estudo do direito feudal, ao qual se dedicam os ju
ristas chamados exatamente feudistae.
Nesse meio tempo, o Liber Constitutionum, publicado
pelo parlamento de Melfi em 1231, e toda a obra de Frede
rico II na Siclia, criam um novo ncleo de textos jurdicos
com o qual opera quem no mais encontra no corpus justi
niano normas para regular a realidade que o circunda.
Nasce uma Escola jurdica napolitana. Mas tambm no
norte da Itlia, contudo, onde os Glosadores de Bolonha
esto vinculados ao Corpus juris civilis, a onda publicista se

74

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

faz sentir: em 1183 o tratado de paz de Constana sela a in


dependncia das comunas da Itlia setentrional e assume
tal importncia que os Glosadores o incluem como o quin
to livro do corpus justiniano. Comea-se dessa forma a dis
cutir em termos jurdicos as estruturas do Estado e o funda
mento do poder que as cria, modifica e extingue: junta
mente com o direito pblico, surge uma doutrina do Esta
do. A tendncia publicista ainda mais evidente no sculo
XIV, quando a filologia dos Glosadores superada pelo ain
da cauteloso realismo dos Comentadores: com o j men
cionado Bartolo de Sassoferrato (1313-1357) nasce tambm
a Escola que lana as bases da teoria do Estado moderno. E
nas obras desse perodo que se encontra o germe dos atuais
direitos constitucional, administrativo e tributrio.

A estrutura do Estado

2. As origens inglesas do constitucionalismo


Com a ascenso das monarquias absolutas, a lei escri
ta, expresso da vontade do soberano, foi tomando o lugar
do costume, expresso da tradio popular. A lei escrita
tornou-se uma forma de comunicao geralmente adquiri
da por ser mais adequada aos novos tempos. Conseqen
temente, o declnio das monarquias absolutas levou no a
recusar a lei escrita promulgada pelo soberano, mas a con
trapor a ela uma outra lei escrita de grau superior: a consti
tuio. De fato, a afirmao das teorias democrticas no s
culo XVIII levava a considerar depositrio do poder supre
mo no mais o soberano diretamente investido por Deus,
mas o povo: assim, os direitos deste ltimo restringiram tam
bm os do soberano. No decorrer da evoluo histrica, a
constituio apresentou-se, portanto, como uma lei escrita
promulgada de forma particularmente solene para deter
minar os direitos dos cidados e a organizao do Estado.
A referncia lei escrita pode parecer restritiva porque
exclui as normas de matria constitucional existentes antes

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

75

da Revoluo Francesa e a estrutura estatal britnica. Toda


via, preferimos aqui um uso tcnico do termo "constituio",
seja porque a situao inglesa excepcional, como veremos
dentro em breve, seja porque as normas que regulamentam
parcialmente a matria constitucional nos Estados mais an
tigos no podem ser definidas como constituies no senti
do atual do termo, na medida em que no se fundamentam
na soberania popular para regular todo o aparelho estatal,
mas derivam do soberano, que as utiliza para regular alguns
setores do aparelho estatal.
As leis fundamentais desenvolvidas na Inglaterra esto
na origem do movimento europeu que assumiu justamente
o nome de "constitucionalismo" porque visava limitar com
uma constituio o poder absoluto de um soberano. A his
tria jurdica inglesa , de fato, uma contraposio ininter
rupta de leis setoriais do soberano e de costumes no-es
critos: da interao entre esses elementos surge aquele sis
tema de limitaes ao poder soberano que, no sculo XVIII,
serve de modelo a quem deseja limitar as monarquias do
continente europeu. A sujeio tambm do soberano lei
denominada "rule of law", e imprime evoluo do direito
ingls um curso particular, como veremos ao falar do direi
to administrativo (cf. abaixo, item 7).
Os atos normativos ingleses - que vo da Magna Carta
de 1215 ao Bill of Rights de 16895- influenciam o constitucionalismo europeu atravs de duas vias. A primeira, direta,
a anlise das instituies inglesas atravs de escritos e tra
dues2. A segunda, indireta, deriva da influncia do mode
lo estatal ingls sobre suas colnias e, especialmente, sobre
as norte-americanas. O prximo item ser dedicado exata
mente linha contnua que, partindo das constituies de
1. Para o texto e um com entrio s num erosas cartas inglesas e am erica
nas, cf. Felice Battaglia, Carte dei diritti. Dalla Magna Charta alia Carta di San
Francisco, Florena, Sansoni, 1946, X I-396 pp.
2. Por exemplo, em 1761 foi publicada em Genebra a traduo francesa
de The Laws of England, de Blackstone, enquanto dez anos depois Delolme
publica La constitution d'Angleterre.

76

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

rivadas da Revoluo americana de 1775, conflui nas consti


tuies revolucionrias francesas e, da, expande-se ento
em toda a Europa.
No continente europeu, entrementes, duas correntes de
pensamento preparavam o advento das constituies: de
um lado, o jusnaturalismo dos canonistas visava limitar a
autoridade do soberano evocando o poder divino, enquan
to, de outro, as doutrinas contratualistas viam no soberano
o depositrio de um poder consensualmente delegado a ele
pelos cidados, aos quais ele era obrigado, por isso, a pres
tar contas.
Nas pginas anteriores, vimos que os direitos positivos
caracterizam-se pelo constante compromisso entre rgidas
estruturas formais e realidade econmica, em evoluo; as
constituies modernas, ao contrrio, nascem no tanto de
um compromisso, mas das revolues americana e france
sa, assinalando, assim, uma clara ruptura em relao aos
sistemas estatais do absolutismo. O indistinto poder sobe
rano subdividido e equilibrado nos poderes legislativo,
executivo e judicirio; os tribunais privilegiados do clero, dos
nobres e dos comerciantes so eliminados (ou pelo menos
tende-se a limit-los, visando sua futura abolio total), en
quanto legado de tempos passados; os direitos dos cida
dos em relao ao soberano so fixados e garantidos em
declaraes especficas, que precedem os textos constitucio
nais em sentido estrito.
S a monarquia inglesa, no atingida pela Revoluo
Francesa, continua sua evoluo consuetudinria e ainda
hoje se apresenta como um unicum no direito pblico: a
constncia excepcional de suas instituies no apoiada
por nenhuma constituio escrita, mas confiada a um agre
gado heterogneo de normas de Common Law3, de docu
mentos fundamentais, de usos.
O terremoto revolucionrio impresso s estruturas po
lticas francesas, ao contrrio, provoca uma srie de oscila
3. Sobre a noo de C om m on Law, cf. VI, 3 ss.

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

77

es institucionais, que ainda em nossos dias no termina


ram: de 1791 a 1875 a Frana assiste sucesso de treze
constituies, experimentando quase todas as formas pos
sveis de governo.
A estvel estrutura inglesa, porm, mesmo sendo o
modelo do qual partiu o coristitucionalismo, no pde ser
imitada em nenhum pas, por estar muito ligada s tradi
es daquela nao. O modelo norte-americano e francs,
por sua vez, inspirou os pases da Amrica Latina e da Eu
ropa, bem como aqueles Estados que estavam unidos a esta
ltima por vnculos comerciais ou coloniais. Se aqui impos
svel acompanhar a rvore genealgica das constituies de
todo o mundo, , porm, indispensvel traar um breve
quadro das constituies revolucionrias do sculo XVIII,
para poder depois abordar a natureza (abaixo, item 5) e os
limites (abaixo, item 6) das constituies atuais.

3. A constituio, da Amrica revolucionria Frana


Na expanso extra-europia do direito ingls, desta
cam-se as companhias comerciais que recebiam da Coroa
inglesa poderes para se instalar em territrios ultramarinos,
constituindo postos avanados coloniais, depois entregues
Coroa (cf. VIII, 8 a). Analogamente, as vrias colnias in
glesas que se constituram ao longo da margem atlntica da
Amrica do Norte eram regidas por cartas ou concesses
promulgadas pela Coroa, que dessa forma controlava dire
tamente sua vida poltica. Embora os colonos que se diri
giam a esses territrios tivessem cultura e motivaes bem
diferentes dos comerciantes que se estabeleciam na sia, o
vnculo jurdico que os unia metrpole era substancial
mente igual.
A continuidade da tradio constitucional britnica e,
ao mesmo tempo, o desejo de se auto-regular convivem j
no Mayflower Compact, o ato que os Pais Peregrinos subscre
veram em 11 de novembro de 1620, antes de desembarcar

78

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

em Cape Cod e "ali fundar a primeira colnia na parte se


tentrional da Virgnia". Eles proclamam constituir-se "num
corpo poltico civil", com a finalidade de "proclamar leis jus
tas e iguais", mesmo prometendo a "devida submisso e
obedincia" ao soberano.
Esse documento constituiu a lei fundamental da col
nia at sua incorporao ao Estado de Massachusetts (1691).
As colnias sucessivas foram regulamentadas por cartas
expedidas pela Coroa. Quando em 1775 comeou a revolu
o contra a Inglaterra, essas cartas foram transformadas
em constituies e governaram cada uma das colnias, cuja
unidade era sancionada pelos Articles o f Federation, redigi
dos pelo Continental Congress e ratificados pelo ncleo
originrio dos treze Estados. Ainda que tenham vigorado
de 1781 a 1789, esses Articles logo revelaram sua inadequa
o para governar territrios repletos de iniciativa e de fer
vor, mas assediados por poderosos inimigos externos. J
em 1776, Tom Paine pedia uma constituio que consoli
dasse os resultados da revoluo contra a Inglaterra.
Os Articles, efetivamente, no previam um governo, mas
apenas um comit dos Estados subscritores; o Congresso
no podia criar tributos (no por acaso o primeiro ato dos
revolucionrios, o Tea Party de Boston, dirige-se contra o
odiado fisco britnico), mas sem tributos no se podia cons
tituir um exrcito, e sem exrcito no era possvel consoli
dar a revoluo com um crescimento econmico, como pe
diam os cidados da East Coast, nem expandir-se na dire
o das ricas terras do Oeste. Ali, agentes ingleses arma
vam os ndios contra os colonos, na tentativa de criar um
Estado indgena encravado entre os revolucionrios e o vale
do Ohio, que a Inglaterra procurava conservar. No Sul, as
tribos indgenas eram armadas pelos espanhis, os quais
procuravam tambm impedir que o Kentucky e o Tennessee entrassem na Unio.
Na esteira da tradio jurdica das cartas coloniais, ani
mada pelo esprito dos Pais Peregrinos e sob a presso des
ses eventos, a Conveno Constitucional se reuniu em Fila

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

79

dlfia e, de 25 de maio a 17 de setembro de 1787, redigiu a


constituio dos Estados Unidos da Amrica. O documento
com que se inicia a histria constitucional moderna englo
bava os germes da sociedade americana, que haviam tomado
forma nos trs projetos de New Jersey, de South Carolina e
da Virginia. Este ltimo tomou-se a base para os trabalhos da
Conveno. Aqueles trs projetos uniram-se tambm as car
tas e as constituies ps-revolucionrias de cada Estado,
muitos elementos das quais confluram na constituio de
finitiva. Esse documento de alcance universal est, portan
to, impregnado de americanidade.
O texto aprovado pela Conveno foi submetido a um
turbilho de propostas de emendas: 145 em 1789, das quais
10 foram ratificadas em 1791. Remonta a essa poca a emen
da V, que, entre outras coisas, estabelece o princpio de que
no se pode pedir a uma pessoa para testemunhar em pre
juzo prprio: na poca maccartista, a ela recorreram os acu
sados de atividades comunistas. Passado esse perodo de
consolidao, a constituio americana parece correspon
der s exigncias da sociedade qual dirigida: de 1804 a
1865 no sofreu emendas, mas a situao mudou no sculo
seguinte. Hoje as emendas so 27.
Em 14 de julho de 1789 - no mesmo ano, portanto, em
que a constituio americana se consolida - em Paris cai a
Bastilha e em Versalhes a Assemblia nacional nomeia uma
comisso de oito membros para redigir uma Declarao
dos Direitos do Homem. Quando em 27 de julho Cham
pion de Cic toma a palavra, a lembrana da Revoluo
americana imediata: "E o Novo Mundo, onde outrora le
vamos apenas correntes, que nos ensina hoje a nos preser
var da desgraa de levar correntes para ns mesmos/'4 Mas
exatamente a diversidade entre a estratificada sociedade
francesa e a mais simples sociedade americana invocada
pelos adversrios para rejeitar a Declarao dos Direitos do
Homem. Apesar disso, em 4 de agosto a Assemblia deci
4. Archives parlementaires, srie 1, vol. VIII, p. 281.

80

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

diu que a constituio francesa deveria ser precedida por


uma declarao de direitos. Mirabeau escreveu um projeto
de tal declarao mais parecido com os tratados de filosofia
poltica que com os textos legislativos, como bem demons
tram os dois primeiros artigos:
Alt. 1. Todos os homens nascem iguais e livres, nenhum
deles tem mais direito que os outros de fazer uso de suas fa
culdades naturais ou adquiridas: esse direito, comum a to
dos, tem como limite apenas a prpria conscincia daquele
que o exerce, que probe fazer uso dele em prejuzo de seus
semelhantes.
Art. 2. Todo corpo poltico recebe a existncia de um
contrato social, expresso ou tcito, com o qual cada indivduo
pe em comum sua pessoa e suas faculdades, sob a suprema
direo da vontade geral, e ao mesmo tempo o corpo recebe
cada indivduo como parte.

No importa aqui se o projeto de Mirabeau foi depois


preterido por outro, pois no queremos traar a histria das
primeiras constituies revolucionrias, e sim identificar os
pontos cruciais que possam permitir uma melhor compreen
so das constituies atuais.
A grande importncia da declarao francesa dos direi
tos do homem reside em seu carter universal: ela exprime
o resultado da revoluo naquela forma generalizada her
dada da tradio iluminista. O texto conscientemente de
purado dos particularismos locais da declarao americana:
"Sigamos o exemplo dos Estados Unidos - declara em 1. de
agosto de 1789 o duque de Montmorency na Assemblia
constituinte
eles deram um grande modelo ao novo he
misfrio; ns devemos d-lo ao universo: apresentemos as
sim um modelo digno de ser admirado." Sabe-se, porm,
que a burguesia francesa colocou limites precisos ao prprio
esprito universalista assim que atingiu o objetivo de abater
a monarquia. Esses limites se refletem tambm no debate
constitucional.
Entre julho e agosto de 1789, a revoluo burguesa atin
giu seu maior radicalismo e extenso, para depois se en

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

81

trincheirar na tutela do espao poltico conquistado. O 4 de


agosto abolira os privilgios feudais, estabelecendo, porm,
o resgate dos bens, o que tornava difcil a realizao dessa
medida: com isso, assegurava para si o apoio da pequena
burguesia agrria que manteria monarquia, nobreza e clero
sob vigilncia. O 10 de agosto reconhecera a revoluo mu
nicipal, que culminara na tomada da Bastilha. O 26 de agos
to, ao aprovar a Declarao dos Direitos do Homem, anun
ciava a morte do Ancien Rgime.
A essa altura, necessrio um esclarecimento que
nunca ser suficientemente sublinhado. O estudo da hist
ria leva a considerar a Declarao dos Direitos do Homem
como o ponto de partida de uma futura evoluo, que cul
minar na passagem dos direitos individuais aos sociais.
Ao contrrio, para a Assemblia nacional aquela declarao
constitua uma barreira intransponvel: a revoluo podia
chegar at ali, e no ir alm. O artigo 2 da declarao, co
locado como premissa da constituio de 1791, indica os
fundamentos do Estado burgus: "A finalidade de toda as
sociao poltica a conservao dos direitos naturais e im
prescritveis do homem. Tais direitos so a liberdade, a pro
priedade, a segurana e a resistncia opresso."
Sobre essas bases a burguesia francesa buscava um
acordo com a monarquia para realizar um Estado segundo
o modelo ingls. Para alcanar esse objetivo, teve de inter
romper o processo revolucionrio: ocupou os cargos admi
nistrativos e instituiu uma "milcia burguesa" sem nela in
cluir os representantes do quarto Estado (ao contrrio, em
Lyon a milcia entrou em choque com os operrios). igual
mente significativa a polmica sobre a elegibilidade ativa e
passiva: os projetos da Assemblia excluam de ambas os
cidados que no atingissem uma certa renda. Esse critrio
seletivo foi aceito e aos democratas s restou o protesto:
"Todos os cidados, quaisquer que sejam, tm o direito de
aspirar a todos os graus de representao. Nada mais
conforme nossa Declarao de Direitos, diante da qual todo
privilgio, toda distino, toda exceo deve desaparecer"

82

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

(Robespierre); "Quanto a vs, padrecos, no vem ento que


o vosso deus no teria sido elegvel?" (Desmoulins).. A apro
vao do requisito censitrio relegou assim a burguesia a
posies mais retrgradas que as de Lus XVI: enquanto
este indicara os Estados gerais com um sufrgio quase uni
versal, a Assemblia reconheceu direitos eleitorais a pouco
mais de 4 milhes de pessoas num universo de 26 milhes
de franceses.
O projeto burgus de chegar a uma monarquia consti
tucional foi comprometido pela fuga de Varennes (20 de ju
nho de 1791): as vozes democrticas e republicanas se fize
ram mais fortes e os burgueses temeram que desabasse o
que haviam construdo. Barnave, porta-voz da alta burgue
sia e presidente da Assemblia, pedia da tribuna: "Deve
mos concluir a revoluo ou recome-la?" E anunciava que,
para os burgueses, os tempos da revoluo haviam termi
nado: "um passo adiante no caminho da liberdade seria a
destruio do trono; no caminho da igualdade, a destruio
da propriedade". Eis o resumo de todo o projeto poltico
que a constituio de 1791 conseguiu exprimir, mas no
realizar: o breve domnio da burguesia comercial girondina
terminou j em 1792 com a convocao da Conveno Na
cional, da qual nasceu a constituio de 1793. Na declara
o que a antecede, figura como novo direito natural preci
samente aquela igualdade que Barnave e os girondinos te
miam. A histria constitucional da Frana e da Europa ha
via comeado.

4. Os trs tipos de constituio


As constituies hoje existentes no mundo podem ser
reduzidas a trs tipos fundamentais, aqui elencados em or
dem de surgimento.
1.
Na Gr-Bretanha no existe constituio formal, mas
Common Law: leis, documentos fundamentais e usos. As
intervenes legislativas nos setores vitais da vida pblica

o DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

83

so mais freqentes do que a tradio do Common Law pos


sa fazer pensar: a partir do Act of Settlement (1701) e do
Septennial Act (1716), passa-se s reformas parlamentares
de 1832,1867,1884 e 1911 e quelas dos governos locais de
1888 e de 1894. Sobre tais normas escritas e consuetudinrias o Parlamento ingls intervm com leis ordinrias. A
aplicao judiciria de certas normas tem, obviamente, um
grande relevo no sistema ingls. Por isso, Albert V. Dicey
(1835-1922) distingue "the laws of the Constitution" das
"conventions of the Constitution": as primeiras so regras
constitucionais estabelecidas pelas cortes (por exemplo, as
prerrogativas da Coroa, a responsabilidade dos ministros);
as segundas, ao contrrio, so as nascidas da prtica (por
exemplo, as demisses dos ministros, a "initiation of revenue bill", o "executive veto"). Esse sistema constitucional
nico e irrepetvel.
2.
Os Estados Unidos da Amrica apresentam um du
plo sistema de normas constitucionais, devido natureza
federal do Estado. Com base na doutrina dos poderes dele
gados, o Congresso e o Presidente detm apenas os pode
res expressamente estabelecidos pela constituio, enquanto
os Estados-membros detm todos os poderes remanescen
tes. Conseqentemente, h um direito constitucional esta
dual e um direito constitucional federal. A grande contri
buio americana ao direito constitucional consiste em ter
confiado a interpretao e a aplicao da constituio ao
poder judicirio ordinrio, a ponto de o "constitutional law"
em sentido estrito ser o estudo das interpretaes judici
rias da constituio formal. Como em cada territrio dos
Estados Unidos coexistem as constituies federal e esta
dual, bem como as jurisdies federal e estadual, verifica-se
que os Tribunais estaduais so competentes para a consti
tuio estadual (e, sobre esse tema, vinculam tambm os
Tribunais federais), ao passo que os Tribunais federais so
competentes para a constituio federal. Estas, e em parti
cular o Supremo Tribunal, geram a chamada "ruling case
law". Conseqentemente, o direito constitucional federal

84

OS GRANDES SISTEMAS pjRDICO S

compreende a constituio formal com suas TI emendas,


as sentenas federais e as convenes constitucionais. Essa
estrutura foi em graus variados imitada pelas constituies
de: Canad, Austrlia, Irlanda, Portugal, Grcia, Noruega e
Japo. A complexidade do modelo, contudo, tornou esses
paralelismos apenas parciais.
3.
As constituies de tipo europeu so leis formais
que incluem as normas fundamentais do Estado, mas no
prevem para elas um controle por parte da magistratura
ordinria: essa tarefa pode ser delegada a Tribunais consti
tucionais especficos. Estes tm origem no modelo francs
cuja origem vimos no item anterior. Na esteira das armadas
francesas, as constituies foram introduzidas na Itlia en
tre 1797 a 1799. Tambm a Alemanha conheceu constitui
es jacobinas, canceladas porm pela reao. O mesmo
fenmeno pode ser encontrado em toda a Europa. Com as
revolues que comeam em 1810 na Amrica Latina e com
as de 1848 na Europa, o conceito de constituio se liga indissoluvelmente ao de Estado independente.

5. Os elementos indispensveis de uma constituio


A promulgao de constituies escritas segundo o mo
delo americano e francs assinalou o surgimento de um di
reito constitucional que aplicava queles documentos o
mtodo interpretativo j experimentado nos textos tanto
teolgicos quanto legislativos. A exegese do texto jurdico,
se encontra limites precisos em outros setores do direito,
provoca distores e silncios ainda mais graves no direito
constitucional: a constituio o mais poltico dos docu
mentos jurdicos; a Declarao dos Direitos do Homem e
do Cidado, que freqentemente a antecede, o mais jur
dico dos textos polticos. Os condicionamentos histricosociais das constituies americana e francesa foram expos
tos precisamente para ressaltar que impossvel com
preender uma constituio se nos limitamos a considera

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

85

es puramente jurdicas. No entanto, estas ltimas no de


vem ser recusadas como inteis, mas aceitas como parte de
um quadro mais amplo. Abordando agora alguns dos prin
cipais temas jurdico-constitucionais, veremos como sua ex
plicao legal deve ser constantemente integrada com a de
rivada da histria geral da sociedade regulamentada por
determinada constituio.
A delimitao do mbito do direito constitucional re
velou-se problemtica desde as primeiras constituies re
volucionrias. Sieys considerava que o nico critrio para
definir a natureza constitucional de uma norma era sua in
cluso formal no texto constitucional. Ao contrrio, a Assem
blia constituinte (com base no jusnaturalismo racionalista)
considerava que aquele carter s poderia ser identificado
na matria regulamentada: assim, seria constitucional toda
norma que regulamentasse os direitos dos cidados ou o
funcionamento dos rgos estatais, independentemente da
fonte que a estabelecesse. Se partimos da primeira concep
o, mais rigorosamente formalista, temos de afirmar que o
nico documento constitucionalmente relevante a consti
tuio rgida, ou seja, aquela cuja mudana exige procedi
mentos mais complexos do que os previstos para a aprovao
de uma lei ordinria.
Segundo teorias menos extremas, o documento cons
titucional conteria normas constitucionais apenas formais
(ou seja, com tal natureza to-somente por estarem inclu
das na constituio) e normas constitucionais tambm
substanciais (porque, alm de includas na constituio, re
gulamentam ainda uma matria de relevncia constitucio
nal). Nesse caso, o problema consiste em indicar quais so
as matrias tipicamente constitucionais. Alguns autores as
identificam nas normas organizativas; outros, nas normas
de ao; os primeiros privilegiam o aspecto operacional da
constituio, ao passo que os segundos enfatizam o polficoprogramtico.
Os discursos sobre constituies rgidas e flexveis, so
bre normas programticas e normas operacionais tornam-

86

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

se menos arcaicos quando examinados na prtica: antes da


existncia do Tribunal constitucional, na Itlia foram consi
derados programticos (e portanto no aplicveis) os arti
gos 21 ("todos tm o direito livre manifestao do prprio
pensamento") e 113 ("contra os atos da administrao p
blica sempre admissvel a tutela jurisdicional"). As sees
unidas do Supremo Tribunal de Recursos chegaram a afir
mar que o ordenamento judicirio no faz parte da matria
constitucional (16 de maro de 1953, n. 631). Esses posicio
namentos encontram uma explicao no-jurdica, mas po
ltica. Assim, enquanto a pergunta se uma certa matria faz
ou no parte do direito constitucional de um certo Estado
pode receber respostas diferentes em perodos histricos
diferentes, possvel extrair dos textos constitucionais uma
lista de pelo menos cinco matrias que deverianrfobrigatoriamente ser includas num documento que pretenda apre
sentar-se como constituio:
1) estrutura do Estado e direitos e deveres de quem de
tm os cargos pblicos;
2) eleitorado ativo e passivo e modalidade das eleies;
3) separao e distribuio de poderes;
4) liberdades individuais organizadas numa espcie de
bil ofrights;
5) tcnicas para modificar o texto constitucional.
A constituio deve, portanto, estabelecer as linhas fun
damentais do Estado; contudo, tambm pode fornecer in
dicaes sobre como aplicar aqueles princpios fundamen
tais. Surgem assim aquelas constituies "longas" que ca
racterizam os tempos modernos: enquanto aos peregrinos
do Mayflower bastavam poucas linhas, a constituio da
Califrnia constituda de setenta mil palavras, chegando a
regulamentar at o salrio dos funcionrios estatais; en
quanto a ndia clssica no conhecia um direito pblico no
sentido europeu, a ndia moderna dirigida por uma constituio-recorde de 315 artigos.
Essa progressiva ampliao dos textos constitucionais
torna verossmil a posio de quem v na constituio uma

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

87

hierarquia de normas de importncia diferente, cuja viola


o acarretaria conseqncias de importncia igualmente
diferente (nulidade, anulabilidade, ineficcia). Em alguns
casos, a prpria Assemblia constituinte atribuiu um peso
diferente s normas constitucionais, facilitando ou dificul
tando sua modificao: por exemplo, a modificao dos
Acordos de Latro (desde que sejam considerados parte da
constituio italiana) requer apenas um acordo entre Esta
do e Igreja; modificao do artigo 139 da constituio ita
liana ("A forma republicana no pode ser objeto de reviso
constitucional")* s possvel com referendo popular. Em
outros casos, porm, a determinao do grau de importn
cia de uma certa matria confiada ao arbtrio dos detento
res do poder poltico. Diante desse fato, todavia, o direito
constata, mas no explica por que se atribui uma certa posi
o hierrquica a uma norma: por exemplo, o carter subs
tancialmente constitucional do art. 78 do Estatuto Albertino (que institui ordens cavalheirescas e de honorificncias)
foi negado numa poca em que a sociedade italiana estava
deixando para trs as concepes aristocrticas.
No direito constitucional, portanto, a interpretao
das normas muito importante. No entanto, a matria
constitucional aquela que, por sua natureza, mais se sub
trai s regras interpretativas elaboradas pela jurisprudncia,
ao mesmo tempo que, entre as matrias jurdicas, a que
exige a mais intensa atividade interpretativa para poder ser
aplicada. Em nenhum outro campo como no constitucio
nal so objeto de interpretao normas por si ss to cla
ras, mas em contraste com as exigncias histricas de um
determinado momento. Alm disso, os critrios tradicio
nais de interpretao se revelam inteis diante das obscu
ridades verbais que so fruto dos compromissos obtidos
*
Na Constituio brasileira de 1988, o art. 60, 4 determina-, "N o
ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a for
ma federativa do Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; 111 a separao de poderes; IV - os direitos e garantias individuais." (N. da T.)

88

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

entre partidos contrrios, cada um dos quais empenhado


em eliminar a obscuridade no sentido que mais lhe con
vm, to logo tenha poder poltico para impor tal interpre
tao. Basta pensar nas constituies do sculo XIX, nas
quais o soberano decretava disposies vagas que lhe per
mitissem conceder o mnimo compatvel com as mutveis
situaes histricas a serem enfrentadas no futuro. O uso do
termo "interpretao" no mbito do direito constitucional
quase um abuso: aqui, mais do que em outros campos do di
reito, evidente o quanto o poder submete o direito s pr
prias exigncias.
Nos casos em que no possvel ou no necessrio
seguir esse caminho, procede-se modificao da consti
tuio. Sob tal ponto de vista, o caso mais simples o das
constituies flexveis, que podem ser modificadas com uma
lei ordinria. As constituies rgidas, ao contrrio, prevem
que as modificaes s podem ocorrer com a aprovao de
uma maioria qualificada do rgo legislativo ou de um r
go ad hoc, para impedir que situaes transitrias influen
ciem imediatamente as instituies estatais.
A reviso da constituio pode ocorrer tambm tacitamente, atravs da gerao de um costume ou prtica no
conforme s prescries constitucionais. Essa prtica pode
fundamentar-se tambm numa lei ordinria, que por si s
no teria o poder de modificar a constituio. Tais revises
ou integraes tcitas tm grande importncia. A constitui
o dos Estados Unidos, por exemplo, no prev expressa
mente nem os partidos, nem as folclricas conventions para
designar o presidente e o vice-presidente. So igualmente
frto de costume constitucional a legislao por committee,
os executive agreements em vez dos tratados internacionais,
o filibustering senatorial5, o funcionamento dos partidos po
5.
O filibustering uma forma de obstrucionismo parlamentar, justifica
da pelo apelo liberdade de discusso. Ele consiste em retardar a aprovao
de uma medida com a apresentao e a discusso de inmeras em endas, com
a leitura de vastas citaes, com o pedido de contnuas verificaes do nm e
ro dos votantes etc. Se o filibustering individual no desprovido de teatrali-

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

89

lticos, a obrigao de que os congressistas residam no dis


trito em que,so eleitos.
Da formao desses costumes participam tambm os
tribunais, cujas decises enriqueceram e definiram as com
petncias constitucionais das prprias cortes, do governo e
do Congresso. As cortes foi reconhecido o direito de decla
rar a inconstitucionalidade das leis. Ao governo foi reconhe
cido o direito de adquirir e administrar territrios depen
dentes, de emitir papel-moeda e de ser isento de impostos
locais. Ao Congresso foi reconhecido o direito de ab-rogar
tratados internacionais, de regular o comrcio interestadual
(isto , entre os Estados que compem os Estados Unidos)
e externo, de controlar a produo agrcola e o respeito das
normas de direito do trabalho nas empresas industriais.
Usos anlogos encontram aplicao tambm em direi
tos constitucionais muito diferentes do estadunidense, como
por exemplo o italiano: os problemas que eles suscitam so
discutidos no captulo VI, 26, ao examinar o problema mais
amplo da relevncia jurdica do costume.

6. A diferena entre constituies e realidade


As modificaes tcitas ou explcitas de uma constitui
o so um sinal da sua constante interao com a socieda
de que ela regulamenta e, portanto, da sua vitalidade. D e
pois da Segunda Guerra Mundial, porm, a divergncia en
tre texto constitucional e sociedade assumiu formas quase
patolgicas, a ponto de no se procurar nem ao menos
adequar os textos realidade. No estamos diante da crise
de algumas instituies, mas da prpria noo de constitui
o. Essa crise consiste no tanto na discrepncia entre tex
to e realidade (algo que sempre existiu), mas na indiferena
dade (Wayne Morse, em 1 953, falou por vinte e duas horas consecutivas), o
filibustering de grupo pode bloquear por sem anas a atividade parlam entar. Cf.
Franklin L. Burdette, Filibustering in the Smate, Princeton (NJ), Princeton Universitv Press, 1940, LX-252 pp.

90

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

geral que acompanha essa discrepncia. Embora a estrutu


ra de governo obtida pela anlise terica da constituio
no coincida com a obtida pela anlise emprica da estrutu
ra estatal, no se fala de violao da constituio: limitamonos a constatar que as constituies atuais so incapazes
no s de regulamentar, mas tambm de descrever a ativi
dade estatal. A constituio americana baseia-se na diviso
dos poderes, mas de fato o presidente influencia a poltica
externa e as comisses parlamentares intervm na ativida
de do Executivo. A constituio sovitica fundamentava-se
na soberania popular representada pelo Soviet supremo,
que no entanto s se reunia algumas horas por ano. A vida
poltica da Frana e da Itlia dominada pelos partidos, mas
seria intil buscar uma regulamentao precisa disso nas
respectivas constituies desses pases.
S possvel encontrar uma explicao plausvel para
essa situao examinando a evoluo histrica que acom
panhou a criao e a afirmao das constituies.
Vimos que a constituio nasce como instrumento para
limitar o poder do soberano e para impedir o seu arbtrio. O
pressuposto lgico em que se baseia a constituio que h
um conflito entre governantes e governados, e que ela dita
as regras para uma trgua entre essas partes. Esse carter
de garantia implcito nas constituies demonstrado pelo
fato de que, em suas formulaes clssicas, as constituies
s podem ser modificadas pelo povo, no pelo soberano.
Depois da Segunda Guerra Mundial, a situao polti
ca da Europa Ocidental mudou radicalmente. Mesmo que,
aps a Resistncia, as foras progressistas italianas somen
te tenham conseguido inserir-se em medida limitada nas
estruturas estatais, agora governantes e governados so for
as no mais contrapostas, mas em parte coincidentes: e o
objetivo final visado exatamente sua identidade. O edif
cio jurdico tradicional torna-se repleto de rachaduras; a
predominncia de uma ou outra fora, a cada vez, gera dis
posies no-homogneas. Assim/ na Frana, houve um
direito sindical em contraste com o direito do trabalho. Na

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

91

Europa, a tentativa de criar um direito supranacional aca


bou desvirtuando o direito constitucional de cada pais, sem
chegar ao sistema supranacional desejado. Governantes e
governados no esto mais de acordo sobre a idia de di
reito expressa pela constituio: cada parte tem sua prpria
viso da futura organizao e a constituio torna-se um
compromisso, um programa muitas vezes vago. Quem tem
o poder prefere prometer uma revoluo futura, para evitar
uma presente; quem no est certo de possuir a fora para
realizar a revoluo prefere adi-la e deleg-la ao legislador.
E ambas as partes agem com a reserva mental de se benefi
ciar da ambigidade da constituio.
Um sinal caracterstico da mudana dos tempos encon
tra-se naquelas constituies-mnimas, que so os estatutos
das regies italianas. A diviso dos poderes - pilar das cons
tituies clssicas - no mais respeitada; aos rgos legis
lativos so reconhecidas tambm funes de alta adminis
trao, ou seja, poderes executivos. Desse modo, os rgos
eletivos deveriam exercer um maior controle sobre a admi
nistrao.
Essa exigncia de interveno direta na administrao
culmina na atual vitalidade das formas de democracia dire
ta na legislao, de ao popular nos juzos, de autogesto
nas empresas. Freqentemente, so poderes de fato, cuja le
gitimao constitucional objeto de discusso.
Numa poca marcada pela interpretao materialista do
mundo, talvez no exista mais lugar para uma noo de
constituio impregnada de filosofia racionalista.

7. A origem e a Juno do direito administrativo


A queda do Ancien Rgime exigia uma nova tcnica na
gesto do Estado: antes da Revoluo Francesa, o Estado era
patrimnio do soberano absoluto; a vontade do soberano
era lei; os cidados eram sditos. Aps a Revoluo, ao con
trrio, afirma-se que os cidados esto ligados por um pac-

92

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

tum unionis, no por um pactum subiectionis6; que o prncipe


est vinculado lei e, em particular, quela lei fundamental
que a constituio; que o Estado no mais seu, mas da
classe que detm o poder. O aparato construdo pelo absolutismo para reprimir os crimes, recolher os tributos, obri
gar ao servio militar e corvia devia ser submetido nova
realidade constitucional. No mbito do direito pblico, de
lineia-se assim uma nova disciplina, que em 1814 encontra
expresso nos Princpios gerais de direito administrativo de
Gian Domenico Romagnosi (1761-1835).
No sculo XIX, a gnese do direito administrativo ex
plicada de dois modos. De um lado, sustenta-se que, inde
pendentemente de Romagnosi, o direito administrativo sem
pre existira, mas no uma cincia. De outro, objetou-se que
exatamente a nova situao.gerada pela Revoluo France
sa levara criao de um novo setor do direito, como se ve
rificara historicamente para o direito comercial. Essa tese
(sustentada na Frana por Hauriou, na Sua por Fleiner e
na Itlia por Zanobini) foi consolidada pela constatao d e
que o direito ingls - no tendo sofrido o corte evidente
entre mundo feudal e mundo burgus realizado pela Revo
luo Francesa - no conhece um direito administrativo, as
sim como no conhece direitos imobilirios (ou reais) en
cerrados em categorias taxativamente determinadas.
Como dissemos no captulo III, 2, o sistema constitucio
nal ingls baseia-se na "rule of law", que pode ser traduzida
como "supremacia do direito" (ou seja, supremacia em re
lao ao poder do soberano). Com base nesse princpio, os
6.
A Escola m oderna do direito natural, nos sculos XVII e XVIII, explica
a gnese da sociedade humana m ediante um contrato {pactum) concludo e n
tre os indivduos para permitir a sada do estado de natureza. O s indivduos
podem estabelecer direitos e deveres recprocos: o pactum unionis; podem ,
ainda, conferir a um ou a mais de um o poder de governar os outros indiv
duos, que se tornaram povo: o pactum subiectionis. O primeiro um contrato
social e explica a origem da sociedade. O segundo um con trato poltico e
explica a origem do governo. Mas nem todos os autores correlacionam do
m esm o modo os dois contratos: cf., por exemplo, Thomas H obbes (De eive, VI,
3) e John Locke (Trattati, IL 8).

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

93

atos do soberano e dos seus delegados (os funcionrios da


administrao pblica) no podem ser submetidos a tribu
nais diferentes dos ordinrios. Na Europa continental, ao
contrrio, a matria confiada aos tribunais administrativos,
que aplicam um direito administrativo especfico. Por isso
correto afirmar que no existe um direito administrativo in
gls, a partir do momento em que no existe uma estrutura
judiciria que se ocupe exclusivamente das controvrsias
relativas aos rgos da administrao pblica.
O "droit administratif" de origem continental, escrevia
Dicey em 1885, fundamenta-se em "idias alheias s con
cepes fundamentais do nosso Common. Law ingls, es
pecialmente alheias ao que se definiu como 'rule of law '"7.
A tese criticada j nos anos 1930, porque a Gr-Bretanha
conheceu uma vasta jurisprudncia e legislao sobre m at
rias que, na Europa continental, so consideradas de direi
to administrativo. Contudo, no foram criados tribunais ad
ministrativos distintos dos ordinrios. Ainda em 1935, o Lord
Chief Justice Hewart rejeitava como "jargo continental" o
uso do termo "direito administrativo". Ainda hoje, enfim,
devido a essa peculiaridade da constituio inglesa, muitas
vezes os manuais universitrios tratam conjuntamente o
direito constitucional e o administrativo.
De tudo isso deve-se concluir que o direito administra
tivo um produto da Europa continental ps-revolucionria, o que probe generalizar os seus conceitos alm desses
limites de espao e de tempo. Ele se apresenta, de fato,
como o direito que o Estado burgus usa para se defender
tanto contra a classe nobiliria eliminada, quanto contra a
classe popular que, usada como aliada no decorrer da revo
luo, foi reprimida depois da tomada do poder. O cidado
tem, com relao ao Estado burgus, no um direito subje
tivo (como no direito privado), mas um interesse juridica
mente tutelado.
7.
Albert Venn Dicey, Introduction to the Study o f the Law o f the Constitu
tion, Londres, MacMllan, 9 a ed., 1952, p. 329.

94

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Essa posio subordinada do cidado em relao ao


Estado faz do direito administrativo um instrumento para a
gesto centralizada do Estado por parte de quem detm o
poder poltico. Explica-se assim por que o Estado da res
taurao, substituindo-se ao da Revoluo, conservou o di
reito administrativo: a arma se revelava eficaz mesmo quan
do apontada para um alvo diferente do originrio. Mas nem
sempre existe uma adequao imediata entre o poder cen
tral e os rgos encarregados de executar sua poltica no
centro e na periferia. Esses atrasos devem-se tambm ao
aumento numrico dos funcionrios da administrao p
blica e sua consolidao como burocracia, cujos interes
ses podem no coincidir com os dos grupos que se suce
dem no poder. A renitncia da administrao pblica gera
um problema tpico do direito administrativo (e particular
mente claro na Itlia): uma fratura evidente o divide e, s
vezes, o contrape ao direito constitucional.
O atual direito administrativo tende a se expandir para
lelamente ao aumento das tarefas assumidas pelo Estado. A
partir do momento em que, com o sufrgio universal, o Es
tado passou a ser de todos, todos tm algo a pedir ao Esta
do: numa sociedade cada vez menos religiosa, a providncia
estatal parece tomar o lugar da providncia divina. Nesse
processo, a burocracia v acrescido o prprio poder. Outrora certos contratos em que o Estado agia como indivduo
entre indivduos eram regidos pelo direito privado, mas hoje
eles tendem a se tomar concesses pblicas. Havia delitos
confiados ao juiz penal que, ao se tomarem socialmente me
nos reprovveis, foram transformados em atos ilcitos admi
nistrativos. Falncias e crises econmicas dramticas para
o empreendedor particular de outrora so hoje resolvidas
transferindo o seu peso para a administrao pblica.
No campo econmico, a ingerncia do Estado chegou
a tal ponto que o Estado liberal parece hoje um parntese
entre duas pocas mercantilistas. O Estado voltou a ser em
presrio em primeira pessoa e pouco interessa se suas ma
nufaturas produzem tapetes e porcelanas, como antes, ou

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

95

bens industriais de ponta. Por outro lado, porm, a intera


o entre grupos polticos, econmicos e militares torna
cada vez mais difcil dizer em que medida pblico o que
realizado com o direito pblico: mil disposies especficas
canalizam o dinheiro do fisco e a atuao da administrao
pblica para atividades outrora privadas; mas, ao mesmo
tempo, a empresa assumiu dimenses que a tornam publi
camente relevante.
O reino'do direito administrativo atual o capitalismo
monopolista: de fato, o direito administrativo une o direito
financeiro (que arrecada o dinheiro privado e o toma pbli
co) ao direito constitucional (que regula os rgos que deci
dem como distribu-lo), colocando-se como o instrumento
tcnico para a privatizao do dinheiro pblico. O fato de as
trs matrias serem em geral tratadas distintamente deve-se
apenas s razes histricas j vistas para o direito constitu
cional e administrativo e s razes prticas ligadas s pecu
liaridades da matria tributria, mas ningum duvide que as
normas que regulamentam esta ltima so administrativas.

8. O direito tributrio e a redistribuio da renda


Assim como no direito privado, tambm no direito p
blico ainda a propriedade o fulcro de toda a normativa: no
primeiro, regulamenta-se a circulao dos bens; no segun
do, a sua redistribuio. No primeiro, o indivduo que es
tabelece se e como ceder o bem; no segundo, quem o faz
quem detm o poder. Disso resulta que, no primeiro caso, o
indivduo no obrigado a ceder o bem, ao passo que, no
segundo, o . O bem particular assim cedido ao Estado re
cebe o nome de imposto, taxa, tributo.
As normas de direito tributrio dizem respeito ao reco
lhimento, gesto e ao gasto do dinheiro derivado da arre
cadao de tributos ou de outras atividades econmicas do
Estado. Seu objeto o aspecto jurdico da tributao, en
quanto a gesto e o gasto do dinheiro arrecadado se refle
tem na contabilidade do Estado. O direito financeiro diz

96

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

respeito, por sua vez, a todas as atividades econmicas do


Estado e dos rgos pblicos e, portanto, mais extenso
que o direito tributrio.
Sendo a tributao a principal fonte das receitas esta
tais, esse setor do direito na prtica o setor-chave da ad
ministrao pblica, uma vez que sua eficincia condiciona
a atividade concreta de todo o aparelho estatal (ou seja, a
eficcia do direito administrativo) e a execuo das polticas
estabelecidas por quem detm o poder (ou seja, a eficcia
do direito constitucional). Por essa razo, os Estados mo
dernos tendem a concentrar a gesto econmica do Estado
num nico ministrio, que unifica aqueles - at hoje exis
tentes na Itlia - do Tesouro, da Fazenda e das Finanas.5*'
A luta poltica contempornea tem como objeto ltimo
o controle dessas funes pblicas. Delas provm os recur
sos para todos os pagamentos pblicos; nelas se encontram
os burocratas que podem dizer se uma certa lei tem ou no
a cobertura financeira (que, na Itlia, exigida pela consti
tuio como condio para ser aprovada); delas, enfim, de
pende o acordo das bases tributveis contestadas e a con
cesso de isenes fiscais e prorrogaes que podem cons
tituir uma vantagem notvel para uma empresa ou para um
indivduo.

9. ,4 relevncia jurdica da religio do cidado e do imigrante


Ao regulamentar as relaes com os prprios sditos,
os Estados foram obrigados a levar em conta tambm a in
terferncia de um ordenamento normativo diferente, liga
do religio professada pelos indivduos. Em particular, na
Itlia as relaes com a Igreja Catlica tomaram necessrio
delimitar a matria religiosa no mbito estatal por meio de
*
No Brasil, os ministrios envolvidos diretam ente na gesto econm ica
em 2006 so: Fazenda; Planejam ento; O ram ento e Gesto; Desenvolvim en
to; Indstria e Comrcio Exterior. (N. da T.)

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

97

normas que, mesmo fazendo parte dos direitos administra


tivo e constitucional, so reagrupadas sob o nome de direi
to eclesistico. Essa uma rea do direito interno de um
certo Estado. O Estado tem autoridade para decidir como
regulamentar suas relaes com os seguidores de uma reli
gio, mas desse modo duvidoso que suas normas tenham
depois um reconhecimento efetivo; em geral, o Estado pre
fere tratar com os representantes de uma religio do m es
mo modo que trataria com os representantes de um outro
Estado. Assim como no direito internacional o sucesso das
negociaes assinalado por um tratado, nas relaes en
tre Estado e organizao religiosa as regras concordadas
conjuntamente encontram expresso numa "concordata".
As tenses j experimentadas na Itlia na poca prconcordatria, quando no existia um acordo entre Estado
e Igreja Catlica, repetem-se de maneira aumentada com o
incremento da imigrao, sobretudo islmica, a partir dos
anos 1970. As dificuldades surgem da inconciliabilidade de
algumas prescries religiosas com as normas do Estado.
Encontramo-nos diante de conflitos normativos derivados
do pluralismo de ordenamentos a que submetido o mes
mo sujeito.
Por exemplo, a poligamia admitida pelo islamismo,
mas no pelo cdigo civil italiano: pode um Estado laico re
conhecer a unio familiar de um muulmano legalmente
ativo na Itlia com as suas duas ou mais mulheres, legiti
mamente desposadas num Estado islmico? Os servios so
ciais e sanitrios devem ser estendidos a todas as mulhe
res? Se se reconhece a legitimidade da poligamia entre os
muulmanos, como deve comportar-se o Estado diante de
um cidado ocidental convertido ao islamismo? Na Frana,
surgiu uma polmica sobre o uso do chador (ou seja, do
vu islmico) nas escolas. As estudantes o usavam como
smbolo de sua diversidade e de sua no-integrao na so
ciedade francesa; porm, seguindo as prescries islmicas,
no queriam participar das aulas de biologia e, em certos
casos, de literatura (ali se discutia tambm literatura amo

98

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

rosa). Ser que a Frana podia admitir critrios diferentes


para os estudantes da sua escola laica e republicana, arris
cando-se assim a impedir a insero no mundo do trabalho
de quem tivesse recebido uma preparao escolar incom
pleta? Certas populaes africanas praticam uma mutilao
sexual nas mulheres ainda crianas: em todos os pases eu
ropeus, o cdigo penal considera essa prtica uma grave
mutilao. Pode-se admitir que ela continue abusivamente,
com graves riscos para a sade da menina inocente? Em
caso de hemorragia, o mdico europeu deve denunciar a
me, que, por sua vez, est convencida no somente de nada
ter feito de ilcito, mas, ao contrrio, de dever seguir esse
costume de seu povo?
Em todos esses casos, na ausncia de uma regulamen
tao jurdica aceita por ambas as partes (ou seja, pelo Es
tado e pela comunidade religiosa), precisamos evocar o bom
senso de cada cidado ou a criatividade do juiz. No primei
ro caso, o cidado no-etnocntrico corre riscos no-irrelevantes: o mdico que trata a hemorragia da menina decor
rente das prticas consuetudinrias mencionadas evita da
nos sade da criana, evita tambm a condenao penal
da me, mas, por sua vez, est exposto ao risco de ser incri
minado por ter omitido a denncia daquilo que para o Es
tado um delito, ainda que no seja percebido como tal por
quem o cometeu. No segundo caso, o juiz pode reconhecer
determinados direitos, prevendo um direito eclesistico
que ainda no existe; todavia, a soluo do caso individual
pode gerar uma incerteza no direito, porque juizes diferen
tes podem julgar diversamente o mesmo evento.
Enfim, existe tambm um problema material: os direi
tos tm um custo. Se um juiz decide que os filhos da comu
nidade islmica de uma cidade tm direito a uma merenda
escolar que siga os preceitos de sua religio, como cobrir os
custos maiores devidos a essa duplicao de refeies? Na
ausncia de uma regulamentao jurdica global, uma solu
o sensata pode suscitar uma srie de problemas: por que
uma refeio especial para os muulmanos, e no para os

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

99

vegetarianos? S porque o vegetarianismo no uma cren


a? Para a refeio islmica, alm disso, os animais devem
ser abatidos segundo as prescries do Coro, ou seja, dei
xando escorrer o sangue: mas isso j motivou protestos dos
defensores dos animais, que consideram o abate cornico
mais doloroso e cruel que o laico.
Essas incertezas s podero ser superadas criando um
regime concordatrio com as religies mais representadas
no territrio de um Estado. Na Itlia, chegou-se a um acor
do desse tipo com as comunidades israelitas e protestantes.
Talvez se consiga chegar a solues equilibradas com as ou
tras confisses religiosas. Com o Isl, porm, coloca-se o
problema da diviso daquela comunidade em modernistas,
tradicionalistas e fundamentalistas (cf. VII, 12 c): o acordo
realizado com os primeiros seria pouco satisfatrio para os
segundos, e totalmente insatisfatrio para os terceiros.
O direito eclesistico deve ser diferenciado do direito
interno de cada religio: a tarefa do direito eclesistico con
siste, assim, em encontrar um acordo entre as prescries
do Estado e as da religio em exame. Essa busca torna-se
mais fcil se ambos os ordenamentos tm algum valor em
comum e se o Estado pode contar com uma contraparte
que represente realmente os fiis, garantindo com a prpria
representatividade o acordo obtido. Uma das dificuldades
nos acordos com o Isl a falta de uma "Igreja" islmica
estruturada hierarquicamente. Enfim, necessrio estudar
com ateno as regras da contraparte: a comunidade reli
giosa deve saber o que pode pedir e o que no deve pedir, e
o mesmo vale para o Estado. Um bom direito eclesistico
pressupe, portanto, um bom conhecimento dos preceitos
religiosos da contraparte.
Por isso, para compreender a fundo o direito eclesisti
co da Itlia, pas de predominncia catlica, preciso co
nhecer o direito que rege a Igreja Catlica Apostlica Ro
mana, o direito cannico. Ainda que a histria do direito ca
nnico esteja estreitamente entrelaada histria do direi
to romano e, portanto, dos vrios direitos europeus, no

100

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

podemos esquecer que o direito cannico um direito es


trangeiro: ele , de fato, o direito prprio do Estado da Igre
ja, ainda que alguns autores afirmem que, na medida em
que aplicado num certo Estado, tom a-se direito interno
desse Estado. Sobre as origens do direito cannico, que re
montam ao sculo XII e Escola de Bolonha, cf. II, 7 a.

10. As origens do direito penal


Se o objeto do direito pblico so as relaes dos cida
dos com o Estado, deveriam ser includos nesse direito tam
bm os direitos processuais e o direito penal: no mbito da
teoria que separa os poderes legislativo, executivo e judi
cirio, porm, eles so tratados parte, assim como ocorre
com o direito tributrio,-em decorrncia da particularidade
da matria.
O nascimento de uma cincia penalista foi atrasado
pela natureza essencialmente privatista do corpus justinia
no, que permitiu um excesso de legislao estatutria de
origem brbara sobre os delitos e as penas. Os Glosadores
consideravam-na extema e heterognea ao direito romano,
cujos setores penalistas s foram desenvolvidos em relao
aos temas referentes ao direito civil.
A ao da Igreja contra as penas desumanas e a expan
so do estudo do direito pblico levou um estudioso de esta
tutos, Alberto Gandino (1240-1250 c.-morto depois de 1310),
a escrever Super malefiris et causis criminalibus, ou seja, Sobre
os delitos e as penas. Seus pontos de partida no so os textos
de Justiniano, mas os estatutos e a prtica dos tribunais.
Nessa obra, que assinala o nascimento da cincia penalista,
o direito substancial ainda est unido ao processual. Porm,
nesta ltima rea, comea a se configurar uma especializa
o que levar situao atual: nos sculos XTV e XV, as
obras penalistas sucessivas de Alberto Gandino j incluem
o procedimento penal, embora ainda no incluam o civil.
As obras anteriores do sculo XIII das quais nasceu a
matria processual - como o Speculum iudiciale de Guilher

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

101

me Durante (1237-1297)
ao contrrio, tratavam conjun
tamente os procedimentos civil e penal. No sculo XVI,
com a crise do sistema feudal e o advento do poder absolu
to, a discusso sobre o direito penal no acompanha a cres
cente importncia da matria. Sua estreita ligao com a
poltica aconselha evitar as discsses tericas e limitar-se
organizao do material legislativo e judicirio. Como vi
mos, o desenvolvimento jurdico daquela poca concentrava-se no direito comercial, que se colocava fora da esfera de
ao do soberano absoluto. Apenas as efervescncias iluministas despertaro novas vozes no campo penalista.
Em 1764 publicado em Livomo o opsculo Dos delitos
e das penas, de Cesare Beccaria (1738-1794). Nos pensamen
tos expressos pela obra de Beccaria, tomou forma penalista
a agitaopoltica que assinalou o fim do absolutismo e a
ascenso da burguesia. Tal agitao encontrava expresso
tambm nas constituies, em que os princpios da razo
eram codificados em defesa do indivduo contra o monarca
que, a partir desse momento, deixava de estar acima das
leis para se tornar um soberano constitucional. Na origem
das constituies esto as Declaraes dos direitos funda
mentais do cidado, includas em documentos separados,
porm, por serem consideradas de natureza no-jurdica.
Daquelas declaraes nascero, depois, os prembulos das
atuais constituies (e a polmica sobre sua pertinncia aos
textos constitucionais, ou seja, sobre sua natureza jurdica).
Retorna-se, assim, do direito penal ao direito constitucional.
Deve agora resultar claro que a evoluo poltica in
fluenciou globalmente o direito positivo, para alm das sub
divises didticas em que se costuma reparti-lo. Essas subdi
vises, contudo, tm uma inegvel relevncia prtica por
que refletem a especificidade de setores precisos do direito.
Isso particularmente evidente para o direito penal, o setor
jurdico em que mais evidente e direta a represso do po
der constitudo sobre os indivduos. E nele que so tutela
das as normas das quais depende a permanncia de um
certo grupo social, ali que se colocam alguns quesitos fun

102

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

damentais para qualquer tipo de convivncia: por que ocor


re a violao de uma norma? Que funo tem a pena? Quem
o criminoso? As respostas a essas interrogaes provm
de disciplinas que, embora no sejam jurdico-positivas,
contribuem de maneira determinante para a configurao
concreta de um direito positivo. Delas nos ocuparemos em
toda a seo a seguir.

A represso do desvio
11. As noes de conformidade e desvio
Os valores e as normas de comportamento prprios de
cada grupo social geram modelos de conduta, como vere
mos ao falar de costume (cf. VI, 1). Em geral, a maioria dos
integrantes se conforma aos comportamentos prescritos pe
las normas sociais. O setor da sociologia que se ocupa da
conformidade procura explicar quais razes induzem os in
divduos a seguir os comportamentos prescritos: o medo da
sano, a interiorizao da norma, o apego ao grupo social
do qual provm aquela norma (para comear ou continuar
a pertencer a ele) so algumas das explicaes propostas.
Em certos momentos histricos, contudo, uma socie
dade pode impor modelos culturais, oferecendo, por outro
lado, meios inadequados para atingi-los ou, ao contrrio,
pode perder de vista os fins a serem alcanados, embora
preserve uma srie de regras sociais destinadas a alcanlos. Segundo Robert K. Merton, esse desequilbrio entre
valores e normas sociais gera o desvio. Esse desvio pode ser
definido como a violao das regras que a sociedade pro
pe a seus membros para que possam se adequar a mode
los considerados recomendveis. No primeiro caso, a insu
ficincia de meios em relao aos fins propostos produz a
busca de novos caminhos para atingi-los: assim se explica,
por exemplo, a anomia das minorias tnicas dos Estados
Unidos. No segundo caso, a enfraquecida percepo dos

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

103

valores a serem realizados produz uma rigidez ritualista da


conduta: um tpico exemplo a burocratizao das socie
dades modernas.
Assim como a conformidade indispensvel para a con
vivncia social, tambm o desvio inevitvel nessa mesma
convivncia: a evoluo social provoca a mudana dos valo
res visados por uma sociedade, gerando uma discrepncia
entre normas e valores. Desse modo, estudar a conformida
de e o desvio significa estudar empiricamente tambm as
mudanas dos sistemas de valores no tempo e no espao.
Nessa viso da sociedade, s existe lugar para valores relati
vos historicamente identificados, no para valores absolutos.
O carter animista-religioso das sociedades tradicio
nais efetuou uma ligao entre valores sociais e divindades:
em outras palavras, um certo modelo de conduta conside
rado recomendvel por seus integrantes por ter sido revela
do pela divindade. Conseqentemente, o desvio das nor
mas que determinam os meios para realizar o valor assim
revelado assume o carter de violao da harmonia que deve
existir entre o indivduo e a divindade: a noo de desvio,
geral e neutra, desemboca desse modo na noo de pecado,
especfica e valorativa. O mtodo antropolgico substitu
do pelo teolgico. Nem todo comportamento desviante com
promete irremediavelmente as relaes entre indivduo e di
vindade. So pecado apenas os comportamentos de uma cer
ta gravidade, que em geral apresentam tambm a caracte
rstica de perturbar, de modo direto ou indireto, o equilbrio
social. Como na origem da sociedade humana as normas da
moral e as normas sociais so indistintas, as sanes contra
o mal-educado, o delinqente e o pecador no recaem sob
ordenamentos normativos distintos.
A conformidade est diretamente ligada adaptao
social (e psicolgica) e integrao social8. Mediante a pri
8.
Incluo nessa categoria tambm a assimilao das minorias e, em ge
ral, todo fenmeno de aculturao. Retom arei em seguida ligao entre
adaptao e aprendizagem (abaixo, item 16).

104

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

meira, o indivduo coloca as bases objetivas (e subjetivas)


para que ocorra a segunda. O desvio, ao contrrio, est di
retamente ligado sano, mediante a qual a sociedade ten
ta eliminar as conseqncias materiais desse mesmo desvio
e evitar futuros desvios anlogos.
As noes de conformidade, desvio e sano saem da
esfera das convenes sociais e entram na das normas jur
dicas quando o comportamento prescrito se refere aos pr
prios fundamentos da vida social, ou seja, em primeiro lu
gar, s relaes econmicas. Se corto o peixe com a faca,
posso suscitar a desaprovao dos comensais, mas, se furto
a faca, posso incorrer na denncia do proprietrio. O des
vio tornou-se crime; a sano, pena. As normas que regem
essa esfera mais restrita, ou seja, as normas jurdicas, so
mais rigorosas e claras que as sociais, mas com estas com
partilham a natureza: so meios prescritos para a obteno
de certos valores relativos. Por outro lado, tpico da dou
trina jurdica dominante no sculo XX - o positivismo jur
dico - eliminar esse vinculo entre direito e valor, como se a
norma jurdica encontrasse em si mesma a justificao da
prpria existncia. A cincia do direito procura cortar as re
laes que a unem cincia da sociedade, para no precisar
prestar contas da relatividade dos prprios valores: de fato,
difcil justificar a represso do desvio se este se manifesta
em relao a valores no-absolutos.
No conjunto das normas sociais, foram assim identifica
dos dois subconjuntos normativos mais formalizados: o mo
ral, que prescreve como buscar valores de origem sobre-hu
mana; e o jurdico, que prescreve como buscar valores de tipo
socioeconmico. Entre esses dois extremos situa-se o amon
toado informal das normas sociais, dos usos e costumes, dos
hbitos, ainda hoje em constante osmose com o mundo jur
dico (cf. VI, 22 ss.). A partir desse momento, o objeto de es
tudo sero apenas a conformidade e o desvio com relao s
normas jurdicas: em particular, preciso ver com que meios
o direito gera a conformidade e reprime o desvio.
Essa limitao do campo de pesquisa (assim como a
identificao de comportamentos humanos dirigidos por

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

105

normas morais, jurdicas e sociais) ocorre por exigncias de


exposio. Os comportamentos humanos, na verdade, cons
tituem uma entidade ontnua, como ilustra o sugestivo
grfico de Wilkins (figura 1).
12. Uma tipologia dos comportamentos criminosos
Aceitando a tese de Merton de que o desvio provoca
do pelo conflito entre valores e normas sociais, possvel
delinear uma tipologia dos desviantes em funo da reao
destes ao sistema dos valores e das normas relativas.

106

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

a)
Se se considera que valores e normas so dois con
juntos em conflito recproco, mas internamente coerentes,
as formas de desvio parecem fundadas mais na deciso do
indivduo do que na influncia do ambiente. Nesse caso, a
forma mais tnue de desvio a resistncia passiva acompa
nhada por uma fuga da sociedade.'Assim, o sujeito recusa
tanto os valores quanto as normas propostas pela socieda
de, mesmo fingindo se adequar a elas e prometendo no
viol-las: o bom soldado de Schweyk de Bertolt Brecht.
Ou ainda a innere Emigration da poca hitleriana: muitos
intelectuais viviam na sociedade alem e seguiam suas re
gras, mas interiormente consideravam-se em exlio.
Uma manifestao mais violenta de desvio ocorre quan
do o indivduo aceita as normas ou os valores, mas no am
bos ao mesmo tempo. Nasce assim o rebelde, como des
crito por Heinrich von Kleist no seu Michael Kohlhaas. O
mercador saxo que sofreu uma injustia tornou-se rebelde
exatamente porque respeitava os valores da sua sociedade
e no admitia que nem mesmo o soberano os violasse.
Enfim, existe o indivduo que reconhece os vnculos
entre valores e normas sociais e pretende mudar uns e ou
tros: dos primeiros cristos aos barbudos cubanos, todo re
volucionrio visto como um desviante desse tipo pela so
ciedade que ele pretende subverter. O freqente abuso do
termo "revolucionrio" - sobretudo por volta de 1968 obriga, porm, a distinguir a natureza das normas e dos va
lores atacados. O revolucionrio ataca os elementos em
que se fundamenta o sistema econmico da sociedade por
ele recusada; por isso, no deve ser confundido com aque
les outros desviantes que se limitam a pr em risco valores
e normas de importncia marginal em relao aos modos de
produo da sociedade, como, por exemplo, a educao
para o trabalho, o respeito pela famlia e por um mnimo de
moral sexual, o uso de drogas leves etc. Este ltimo tipo de
desvio se esgota na provocao contra quem acredita na
organizao contestada. Esquematicamente, o ponto de
partida do anticonformista (do bomio ao hippie, do freak
ao punk) a superestrutura de uma sociedade, ao passo que

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

107

o do revolucionrio a base; o ponto de chegada do anticonformista a destruio de certos valores, ao passo que o
do revolucionrio a substituio de um sistema de valores
por outro. O limite desse raciocnio esquemtico , porm,
evidenciado pelo movimento feminista: este movimento
parece hoje capaz de modificar a base social agindo sobre
elementos considerados superestruturais, como as relaes
familiares e sexuais.
b)
Ao examinar a realidade social contempornea, per
cebe-se porm que valores e normas no so necessaria
mente conjuntos dotados de coerncia interna. A presena
de contradies no interior de cada conjunto complica o es
tudo do desvio, uma vez que os sujeitos freqentemente no
sabem com preciso quais valores devem buscar e a quais
normas devem se ater ao tentar alcan-los.
Segundo esse modelo interpretativo, o desvio favore
cido tambm pela influncia ambiental. As anlises sociol
gicas ressaltam que o desvio se manifesta principalmente
nos grupos marginais, ou seja, naqueles grupos em que os
indivduos so submetidos influncia de modelos diferen
tes e muitas vezes conflitantes. No entanto, a tendncia a
modelos diferentes dos propostos pelo prprio ambiente
no necessariamente motivo de desvio: o desejo de se as
sociar a um grupo diferente do seu, mas considerado prefe
rvel a ele, leva a um comportamento que, mesmo desviante
em relao prpria condio presente, muitas vezes apenas
antecipa o comportamento normal da condio desejada.
Por exemplo, o uso de um bem de prestgio como o auto
mvel permite que o adolescente se apresente como adulto:
se usa o carro dos pais contra a vontade deles, ser reprimido
mais ou menos brandamente, porque esse desvio deixar de
ser um desvio assim que ele comear a trabalhar e puder ad
quirir um automvel. Todavia, esse desejo inocente de autoafirmao pode desembocar em desvios mais graves (ou seja,
delitos), se o adolescente no tem carteira de motorista ou
se consegue um automvel com o furto.

108

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

c)
At aqui examinamos a variao dos valores e das
normas, supondo que os indivduos constituam um conjun
to homogneo, o que obviamente no ocorre: os indivduos
se comportam de maneiras diferentes por motivos diferen
tes. A curva de Wilkins lembra-nos que a criminalidade, a
normalidade e a virtude procedem por incrementos infinitesimais.
No grupo de quem comete atos criminosos tende-se
hoje a distinguir entre criminosos normais, alienados e psicopatas. So normais tanto aqueles profissionais do crime
que, por vrias razes, obtm os seus meios de subsistn
cia unicamente da criminalidade, quanto aqueles indiv
duos que cometem ocasionalmente um delito, mesmo
que apenas por negligncia. De Al Capone ao prudentssi
mo contador que involuntariamente atropelou e feriu um
ciclista bbado, esses sujeitos apresentam uma personali
dade normal, ou seja, no diferente da personalidade dos
no-desviantes. Por outro lado, so alienados aqueles cri
minosos que no tm condies de avaliar as conseqn
cias dos prprios atos, devido a uma perturbao perma
nente ou transitria da sua personalidade. Para esses su
jeitos, os cdigos penais modernos contm disposies
precisas de no-imputabilidade. Os criminosos psicopatas,
enfim, so uma categoria intermediria, cujos indivduos
caracterizam-se por uma fragilidade psquica particular,
que - embora no integre as disposies do cdigo penal
- exige todavia atenes especiais no tratamento peniten
cirio e ps-prisional.
Combinando os elementos expostos nos pontos anterio
res, pode-se vislumbrar a complexa casustica dos comporta
mentos criminosos. A ttulo de orientao, Marshall Barron
Clinard reuniu numa tabela os comportamentos criminosos9,
ressaltando como a importncia dos fatores socioculturais se
mostra cada vez mais decisiva medida que se vai do alto
para baixo no esquema representado na figura 2.
9.
Marshall B. Clinard, Sociology o/Deviant Behavior, ediao revista, N ova
York, Holt/Rinehart and Winston, 1963, 698 pp.

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110

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

13. As pesquisas sobre o homem criminoso


Hoje se considera que o comportamento criminoso
gerado pela combinao de fatores biolgicos, intelectuais e
afetivos, na presena de situaes socioculturais especficas.
A sociologia da criminalidade, a criminologia e a antropolo
gia jurdica procuram descrever esse fenmeno e explicar
suas causas, detendo-se ora no fato, ora no sujeito. Contu
do, os limites no so claros: entre 1885 e 1913, a hoje deno
minada sociologia da criminalidade constituiu o objeto de
sete congressos internacionais dedicados antropologia cri
minal. Assim, desistindo de traar aqui fronteiras fictcias
entre aquelas matrias, acompanharemos apenas sucinta
mente sua histria para ver como cada autor focalizou pre
dominantemente um ou outro aspecto do fenmeno ou da
personalidade criminosa e como, mais recentemente, se che
gou a teorias eclticas mais exaustivas, ainda que certamen
te no-definitivas.
At o final do sculo XIX, o estudo dos criminosos era
confiado aos mdicos que, por formao profissional, ten
diam a se ocupar dos fatores individuais do crime. Pode-se
considerar que a histria da criminologia moderna comea
em 1876, quando Cesare Lombroso (1836-1909) publica O
homem delinqente. Mdico tambm ele, permeado de posi
tivismo darwinista, Lombroso analisa do ponto de vista m
dico, antropomtrico e psicolgico os dados individuais de
5.907 criminosos. O estudo de 383 crnios de criminosos e
a descoberta neles de uma fossa occipital pronunciada le
vam-no a concluir que o criminoso um indivduo cuja
evoluo est atrasada em relao ao mundo que o rodeia.
Esse seu estado de regresso tom a-o constitucionalmente
inadequado para obedecer aos preceitos contidos na legis
lao penal: ele um "delinqente nato". Esse forte deter
minismo biolgico logo atiou a polmica. A Lombroso con
traps-se na Frana a cole du Milieu Social, que desloca
va o eixo da pesquisa sociolgica do indivduo para o seu

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

111

ambiente10. No seu apogeu, esto os estudos de mile Durkheim, aos quais voltarei em breve.
Essa polmica refletiu-se na Escola Italiana. Enquanto
Raffaele Garofalo (1851-1934) cunha o termo "criminologia" e faz dele o ttulo de sua obra de 1885, o outro aluno de
Lombroso, Enrico Ferri (1856-1929), publica em 1881 uma
Sociologia criminal, que j no ttulo revela o deslocamento do
interesse do indivduo para a sociedade. Por fim, um acordo
concluiu a polmica: a quinta e ltima edio da obra de
Lombroso (1896-1897) divide os criminosos em cinco cate
gorias e limita as explicaes biolgico-deterministas ape
nas aos criminosos natos ou dementes, enquanto para os
passionais, ocasionais e habituais considera mais adequada
uma explicao sociolgica.
Nessa sua forma menos rgida, na Europa continental
(e nos pases com esse tipo de cultura, especialmente a Am
rica Latina), a teoria de Lombroso dominou a gerao dos
criminologistas atuante entre o final do sculo XIX e o incio
do sculo XX. Os estudiosos anglo-americanos, por sua vez,
mostraram-se contrrios a essa doutrina e precisamente um
mdico penitencirio ingls, Charles Goring, conseguiu de
monstrar a insustentabilidade das teses de Lombroso recor
rendo s suas prprias tcnicas: as medies antropomtricas realizadas nos detentos ingleses demonstraram a inexis
tncia do delinqente nato11.
Enquanto Lombroso havia partido de estudos mdicos
precedentes (especialmente da frenologia do vienense Franz
Joseph Gall), Ferri utiliza o modelo filosfico j presente na
10. Cf., por exem po, Gabriel Tarde, La philosophie pnale, Lvon, Storck,
1890, V -566 pp.; Henry Joly, Le crime. tude sociale, Paris, Cerf, 1888, X -392 pp.;
id., Le combat contre le crime, Paris, Cerf, 1891, VIII-435 pp. Enquanto Gabriel
Tarde sublinha sobretudo o elemento imitativo implcito no crime (Les lois de
Vimitation. tude sociologique, Paris, Alcan, 1890, V III-433 pp.), o holands
YVillem A. Bonger evidencia seus fundam entos econm icos.
11. O estudo originrio de Charles Goring foi publicado em 1913, mas a
obra mais legvel e difundida foi a cdto minor, que foi publicada dois anos
depois com o ttulo Abridged Edtion o f the English Convict. A Statistical Study,
Londres, H. M. Stationerv Office, Darling & Son, 1915, 275 pp.

112

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Utopia de Thomas More (1477-1535): reagindo criminali


dade que no sculo XVI grassava na Inglaterra como conse
qncia da crise econmica, More imaginou uma socieda
de cujas relaes de produo fossem to harmoniosas, a
ponto de levar extino da prpria criminalidade. Ferri
analisa a fundo todos os fatores sociais que possam influir
no desviante - desde a opinio pblica at o alcoolismo - e
formula a hiptese de que os fatores individuais interagem
com os sociais na gerao da criminalidade. Essa hiptese
at hoje o centro da sociologia da criminalidade e a ela se
remetem tambm os estudos da Escola de Cambridge, na
Gr-Bretanha. Seu limite deve-se ao fato de se fundamen
tar sobretudo na anlise das estatsticas judicirias, cujas
falhas so conhecidas.
com mile Durkheim (1858-1917) que se passa das
medies empricas s teorizaes. O ponto central da pes
quisa de Durkheim a determinao do que normal e do
que anormal numa certa sociedade. Definido como nor
mal um comportamento generalizado, disso deriva que para Durkheim - uma certa forma de criminalidade nor
mal em relao a uma certa forma de sociedade.
A teoria sociolgica da criminalidade foi aprimorada
pela Escola americana e, em particular, por Edwin Hardin
Sutherland. Este ltimo estudioso abre anlise sociolgi
ca o campo dos "vvhite collars crimes", isto , dos delitos co
metidos pelos desviantes de origem social mdio-alta no
exerccio das respectivas profisses. Os delitos examinados
tm na quase totalidade um contedo econmico: prticas
anticoncorrenciais, adulterao dos alimentos, reteno de
bens ou dinheiro recebido por motivos profissionais, abor
to ilcito etc. Usando a terminologia jurdica, pode-se dizer
que com Sutherland a sociologia descobre o campo dos atos
ilcitos civis, enquanto anteriormente dedicara sua ateno
sobretudo aos penais, quer pela gravidade intrnseca destes
ltimos, quer pelas prprias origens da disciplina crimina
lstica (em sentido lato).
Enquanto a vertente Ferri-Durkheim-Sutherland apri
morava os instrumentos para a coleta e a interpretao dos

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

113

dados relativos ao comportamento criminoso, o desenvol


vimento da psicologia e da psicanlise preparava os instru
mentos para um retorno mais aguerrido ao estudo do indi
vduo criminoso.
Numa poca que mais ou menos coincide com a Se
gunda Guerra Mundial, j estava demonstrado experimen
talmente que as explicaes sociolgicas s podiam dar
conta de uma parte do fenmeno criminal. Somente retor
nando ao indivduo (mas com instrumentos mais refinados
que os propostos por Lombroso) era possvel explicar por
que um determinado crime fora cometido precisamente
por determinado indivduo, mas no por seu irmo gmeo,
que compartilhara o mesmo ambiente familiar e social. Para
o jurista que aceita a teoria sancionatria do direito (cf. X, 4
e) sugestiva a tese psicossociolgica de John Dollard12:
deve-se buscar a causa de toda agresso numa frustrao;
agresso anti-social (crime) se contrape uma agresso prsocial (sano), que dentro de certos limites capaz de con
ter as pulses agressivas suscitadas pela frustrao. Assim,
a criminalidade ser pouco elevada numa sociedade que
gera poucas frustraes ou que consegue atemorizar com a
aplicao de sanes. O retorno ao estudo do indivduo cri
minoso atravs das modernas tcnicas da psicologia e da
psiquiatria no se limita, porm, a fornecer explicaes te
ricas: oferece tambm os instrumentos para uma interven
o direta sobre o criminoso, segundo procedimentos j ex
perimentados em outros desviantes, em outras instituies
totais. Esse ser o tema do item 16 deste captulo.
Como o crime um fenmeno complexo, o limite de
muitas doutrinas consiste em querer reduzir sua fonte a
uma nica causa. Procurando compor num quadro unitrio
as descobertas setoriais, foram propostas tambm explica
es complexas da criminalidade. Em sntese, a origem do
\1. John Dottard; Nei\ E.
Leonard W . Dobb; O . H obart M ow rer;
Robert R. Sears et atii, Prustration and Aggression, N ew H aven, Yale University
Press, 1939, V1II-209 pp.

114

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

comportamento criminoso atribuda a trs causas: biol


gicas (hereditrias, constitucionais ou adquiridas), sociol
gicas, psicolgicas (e, mais recentemente, psicanalticas).
As explicaes biolgicas e psicolgicas referem-se moti
vao individual; as sociolgicas, aos condicionamentos am
bientais. As medidas de preveno e de represso contra o
crime dependem diretamente da explicao aceita: as expli
caes individuais comportam uma interveno sobretudo
no indivduo; as sociolgicas, sobretudo no ambiente. De fato,
porm, tambm estas ltimas exigem medidas individuais,
uma vez que o desviante realiza seus atos anti-sociais no
presente, enquanto a interveno no ambiente requer mui
to tempo e seus frutos s sero notados (talvez) nas gera
es futuras, mas muito dificilmente na atual.
Estabelecido que se deve intervir em qualquer caso so
bre o desviante, h dois caminhos possveis: ou se segrega
o sujeito desviante dos indivduos normais, ou se intervm
no seu comportamento, visando modific-lo. No primeiro
caso, temos as penas carcerrias ou semelhantes; no outro,
as medidas repressivas que objetivam fazer o desviante mu
dar de idia, por bem ou por mal; no obstante a aparente
heterogeneidade, pertencem a esta ltima categoria tanto o
corte da mo do ladro no direito islmico, quanto o crce
re aberto e as fazendas-modelo suecas.
Concludo o exame de algumas teorias sobre a nature
za da criminalidade, chegou o momento de ver como a so
ciedade reage ao crime.

14. Da pena fsica priso


A reao ao comportamento criminoso consta de dois
elementos, ligados natureza originria ambivalente de
todo crime: de um lado, o impulso de defender a ordem so
cial de um comportamento desagregador; de outro, o dese
jo de exorcizar o pecado com um sacrifcio. Assim como a
histria do direito se entrelaa com a histria da moral e da

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

115

religio, a histria do crime se entrelaa com a histria do


pecado e da expiao.
Nas sociedades tradicionais, a ofensa s normas sciojurdico-morais punida de maneira diferente nas vrias
pocas. Inicialmente se reage com a vingana, medida vio
lenta de autojustia em que a pena no proporcional ao
crime, mas depende da capacidade de ofensa de quem faz
justia por conta prpria. Um primeiro embrio de equil
brio, de retribuio, introduzido pelo princpio do talio,
entendido em sentido material: olho por olho, dente por
dente. Enfim, intervm o primeiro embrio de estrutura so
cial para regulamentar as relaes entre criminoso e parte
ofendida, aplicando sempre penas fsicas. Todavia, enquan
to a aplicao da pena no apresenta dificuldades se o cul
pado pego em flagrante, nos outros casos as sociedades
tradicionais devem recorrer magia e religio para encon
trar o culpado: essa a funo do juramento e do juzo de
Deus, tratados extensamente no item referente aos direitos
consuetudinrios africanos (cf. VI, 19).
Em todos esses casos, no se leva em conta a inteno
da pessoa que teve um comportamento reprovvel, limi
tando-se a vincular um certo evento a uma certa pessoa.
irrelevante, portanto, que um homicdio tenha ocorrido aci
dental ou intencionalmente. Em termos penais atuais, pos
svel dizer que certos direitos tradicionais no levam em con
ta o elemento subjetivo do delito.
Um passo adiante nessa considerao do elemento
subjetivo dos delitos - por mais paradoxal que possa parecer
- assinalado pelo advento da tortura judiciria. Em po
cas nas quais o atraso das cincias naturais no permitia
nenhuma atividade de polcia cientfica, a confisso era a
nica prova certa da culpabilidade de um indivduo e a tor
tura era o nico meio para obt-la dos reis ou de testemu
nhas reticentes. A tortura se une, assim, ao primeiro esboo
de procedimento judicirio: conhecida por gregos e latinos,
desapareceu durante as invases germnicas, que reintroduziram o ordlio (e, onde Deus decide, a confisso no

116

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

mais necessria), ou substituda na Inglaterra pelo "trial


by juiy", quando, em 1215, o Quarto Concilio de Latro proi
biu o clero de participar d's ordlios13.
Entre tortura e pena existe uma mistura parcial, pois
tortura no tem apenas uma funo probatria, mas ante
cipa tambm no todo ou em parte a punio do culpado. A
alegoria da Justia de Bruegel, o Velho, representa um mun
do judicirio em que a inexistncia de garantias processuais
no permite distinguir quem, entre os torturados, est so
frendo uma pena e quem est fornecendo uma prova.
At o final do sculo XVIII, de fato, a pena essencial
mente fsica. Na latinidade clssica, o smbolo do poder pu
nitivo do Estado referia-se apenas s penas corporais: o fe i
xe de lictor era efetivamente composto de varas para as pu
nies menores e do machado para a punio capital. No
era diferente a situao dos ilcitos que hoje chamaramos
de civis: os credores insatisfeitos podiam vingar-se no cor
po do devedor inadimplente, de forma que com o termo obligatio (em latim, ligare atar) designa-se originariamente
tanto uma obrigao jurdica, quanto um vnculo fsico.
-O conceito de pena de deteno se consolida na Idade
Mdia, e somente no Ocidente. Isso se deve no apenas ao
atraso tcnico-organizativo das sociedades tradicionais, mas
tambm ao fato de que nelas a deteno no era considera
da suficientemente dissuasiva para os fins da represso e da
preveno de crimes. A construo de um sistema de pri
ses no teria constitudo um obstculo para aquelas civili
zaes que construram as pirmides no Egito e na Amri
ca centro-meridional, ou a Grande Muralha (considerada a
nica construo humana visvel at mesmo da Lua), ou
um sistema de estradas e correios que fez do Mediterrneo
um mar romano. Na verdade, as tarefas hoje realizadas
pela deteno eram atribudas pena do banimento, ou seja,
13.
Submetida a tendncias divergentes do poder temporal e da prega
o do am or ao prximo, a Igreja Catlica assumiu com relao tortura uma
atitude que refletia essa contradio: apesar da condenao moral de tal pr
tica. no hesitou em fazer amplo uso dela atravs da Inquisio.

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

117

eram delegadas aos indivduos, atravs da escravido: e de


fato a histria das prises e dos campos de trabalho forado
tem uma ascenso paralela ao declnio da escravido.
O banimento e a escravido exigem condies mate
riais que deixam de existir em tempos relativamente recentes.
O primeiro requer uma escassa densidade populacional, de
modo que s encontrado hoje nos direitos primitivos, ao
passo que nos mais evoludos transformou-se primeiro em
deportao para as colnias, para depois se reduzir ao ex
lio, aplicvel exclusivamente a crimes polticos (ou seja, a
comportamentos que a sociedade tende a atribuir mais ao
azar que periculosidade social do indivduo). A escravido,
por sua vez, pressupe uma sociedade que no conhea o
uso industrial das mquinas. Mas no decorrer dos sculos
o mundo se povoa cada vez mais densamente e a socie
dade se industrializa: desaparecem as condies materiais
para a aplicao dessas penas e o Estado deve encontrar uma
nova soluo.
H, portanto, uma rea da histria humana (rea concei
tuai, ainda que no histrica) em que a deteno do acusa
do passa da esfera privada para a pblica. A essa transio
no so estranhas as concepes prprias do monasticismo
cristo, que conferem grande valor expiatrio ao isolamen
to, clausura, meditao. Os conceitos de pena (como
reao a um crime) e de expiao (como reao a um peca
do) se fundem e se confundem na detrusio in monasterium
outrora prevista pelo direito cannico. Paralelamente, o res
peito pelo indivduo e a mensagem de brandura do cristia
nismo levam a superar as formas processuais introduzidas
pelos brbaros, reconduzindo o procedimento quela con
siderao da responsabilidade do pretenso ru, que nesse
meio tempo havia sido esquecida: mais uma vez, a supera
o da involuo judiciria da Idade Mdia (do sculo IX ao
XIII) assinalada, na Europa continental, pelo abandono
do ordlio e pelo retorno tortura.
A priso evolui lentamente de lugar de deteno dos
condenados antes da execuo da pena fsica ou dos prisio
neiros antes do processo (como na Roma antiga), para lu

118

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

gar de segregao dos inimigos da Corte, marcados pela lettre de cachet (como na Frana absolutista), at se tornar o lu
gar de deteno no sentido atual do termo. A priso moder
na nasce com a reforma fundamentada nos princpios hu
manitrios do Iluminismo e realizada na mudana radical
do velho sistema de vida produzida pela Revoluo France
sa. O sistema carcerrio europeu nasce com o cdigo penal
francs de 1791, que remonta Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789 (cf. III, 3).
A Inglaterra inicialmente permaneceu alheia a esse
movimento, tambm por sua averso Revoluo France
sa, mas bem cedo participou diretamente dessas reformas.
Cesare Beccaria, Jeremy Bentham, John Howard e Samuel
Romilly iniciaram a discusso sobre a funo das penas nu
ma sociedade moderna, embora se limitassem a argumen
tos humanitrios e racionais. A verificao emprica s ocor
rer com os estudiosos citados no item anterior, mas nesse
meio tempo o caminho j estava aberto.

15. Das medidas de segurana superao


da pena de deteno
Fazendo o balano de um debate que vai da Revolu
o Francesa aos nossos dias, pode-se dizer que as funes
da pena podem ser reduzidas a trs: proteger a sociedade
de quem se demonstrou seu inimigo; intimidar quem seria
tentado a imit-lo; reabilitar o criminoso. Este ltimo ele
mento distingue as sociedades modernas das tradicionais
e explica a rejeio da pena de morte, que aumenta a defe
sa social e a intimidao, mas elimina toda possibilidade
de recuperao social do desviante. No por acaso se assis
te a um retorno na direo da pena de morte por parte de
certos grupos de presso quando os conflitos sociais pare
cem ter chegado a tal deteriorao, a ponto de eliminar
toda possibilidade de dilogo entre os pertencentes a clas
ses antagnicas.

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

119

Depois da Revoluo Francesa, o advento da deteno


carcerria parecia conciliar as trs exigncias: a privao da
liberdade, a separao do desviante da comunidade14 e a du
reza da vida carcerria atemorizavam os desviantes poten
ciais e instilavam no condenado o arrependimento ou, de
maneira realista, o forte temor de uma outra condenao.
Nessa primeira fase, a deteno sinnimo de penitncia,
de expiao; a reabilitao objetivada a reabilitao moral;
a funo da pena puramente aflitiva.
O final do sculo XIX e o incio do sculo XX caracteri
zaram-se por um forte aumento da criminalidade (e, em
particular, pela reincidncia), que revelou a inadequao de
um regime carcerrio do qual os condenados saam no re
dimidos, mas endurecidos. Ao mesmo tempo, os estudos
de criminologia indicavam que a reeducao do detento de
via dar-lhe no tanto uma conscincia das regras morais,
quanto o conhecimento das tcnicas teis convivncia so
cial. Nessa segunda fase, a deteno torna-se sinnimo de
formao, tambm profissional; a reabilitao que se tem em
vista a reabilitao social; a funo da pena educativa.
Com as codificaes penais dos anos 1930, na Europa
e na Amrica Latina a deteno carcerria passa a ser acom
panhada de medidas de segurana: a primeira pune o indiv
duo responsvel; as segundas protegem a sociedade da sua
periculosidade. A primeira respeita o princpio da certeza
do direito, de acordo com o qual o mesmo crime punido
para todos com base na mesma norma; as segundas refle
tem as particularidades do indivduo, pelas quais no exis
tem dois indivduos iguais, nem dois crimes iguais, nem conseqentemente - duas penas iguais. Dessas exigncias
nasce aquele movimento da defesa social, que em 1945 se
14.
N os casos mais graves, a sociedade se livrava do desviante no mais
com a pena de morte, m as com a deportao para os campos de trabalho for
ado, talvez mais humanitria e certam ente mais produtiva do que a morte.
Entre 1788 e 1840 os deportados da G r-Bretanha, somente para a Austrlia,
foram S0.290.

120

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

traduziria numa organizao especfica, por iniciativa de Filippo Gramatica15.


O princpio da individualizao da pena, presente nas
medidas de segurana, ampliado e sistematizado, integrando-o com dados sociopsicolgicos do indivduo. O as
pecto jurdico do crime perde cad vez mais importncia, en
quanto o juiz cede o lugar aos mdicos e psiclogos. Estes
ltimos, para executar suas tarefas, precisam de tempos lon
gos: tende-se ento a abolir as penas de deteno curtas (que
no permitem um estudo e um tratamento aprofundados),
substituindo-as por novas formas de limitao da liberdade
(prises abertas, priso condicional, liberdade vigiada, liber
dade condicional). Se a deteno tem essa funo reeducativa, desnecessria a exigncia de distinguir no seu interior
os trabalhos forados, a deteno em sentido estrito, as medidas^de. segurana, a priso provisria: o detento percebeas todas como restries sua liberdade, ao passo que a so
ciedade deve us-las para reeducar o desviante. De fato, as
penas de deteno foram unificadas pela primeira vez no
cdigo holands de 1881, e o exemplo - seguido pelos Esta
dos Unidos, pela Unio Sovitica, pela Gr-Bretanha e pe
los pases escandinavos - continua a se difundir.
Segundo essas modernas teorias, a noo de pena
tende a se identificar com a de tratamento, assim como no
uso da tortura a noo de pena tendia a se identificar com a
noo de prova. A crtica ao regime carcerrio torna-se,
ento, um setor da crtica s instituies totais. Mas, se o
criminoso sobretudo um doente, preciso rever a teoria
jurdica da responsabilidade, em que se fundamenta a im
posio da pena. Alm disso, necessrio examinar em
que consistem os tratamentos a que o desviante subme
tido, uma vez que as modernas tcnicas de aprendizagem
e de condicionamento lhe so aplicadas numa instituio
que no perdeu suas tradicionais conotaes de violncia.
Ser que a violncia fsica das penas aflitivas no foi subs
15.
X II-367 pp.

Filippo Gramatica, Princip di difesa sociale, Pdua, Cedam, 1961,

O DIREITO PBLICO

DA EUROPA CONTINENTAL

121

tituda pela violncia psquica das penas educativas? A per


gunta to mais inquietante, na medida em que a defesa
social parte de um pressuposto socialmente aceito: a or
dem social existente um valor positivo, ao qual o crimino
so deve conformar-se. Basta discordar desse valor para se
colocar entre os desviantes e, com isso, entre os sujeitos
que precisam de tratamento.

16. Do controle do comportamento interveno no crebro


A evoluo das cincias fsicas e naturais permitiu as
sociar confisso (originariamente, com a flagrncia, o ni
co elemento sobre o qual fundamentar a sentena) uma s
rie de indcios objetivos, extrados de um conhecimento
mais aprofundado da realidade. Hoje, a dactiloscopia resol
ve casos que, dois sculos antes, teriam sido decididos com
a tortura. As tcnicas para a coleta de informaes conver
gentes sobre um fato criminoso tornaram-se to complexas
e numerosas que da coordenao entre elas nasceu uma
nova disciplina: a criminalstica. Seu rpido desenvolvi
mento est ligado evoluo dos meios tanto para identifi
car as informaes, quanto para transmiti-las e elabor-las.
Enquanto o primeiro setor est ligado evoluo das cin
cias fsicas (e no nos ocuparemos delas aqui, remetendo
para tanto a qualquer bom manual de criminalstica), o se
gundo est ligado elaborao das informaes e, em par
ticular, elaborao eletrnica dos dados, ou informtica.
Uma punio, para ser eficaz, deve ser geral, oportuna
e justa. A administrao da justia tende a esses trs valo
res, sem obviamente atingi-los plenamente; contudo, ela
no pode descer abaixo de um limite mnimo em cada um
dos valores, sob pena de provocar uma intensificao do fe
nmeno criminoso. A justia da pena depende da moral so
cial (e, portanto, das relaes de produo, mas apenas in
diretamente). A generalidade e a oportunidade da pena, ao
contrrio, dependem diretamente do grau de evoluo tec

122

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

nolgica da sociedade: so mximas nas sociedades tradi


cionais, restritas, estticas, estruturalmente simples, nas
quais cada um sabe tudo sobre todos, enquanto tendem a
diminuir medida que a sociedade se torna mais ampla,
mvel, complexa e annima. A rapidez com a qual o com
putador associa e desassocia os dados que lhe so forneci
dos e a capilaridade com que distribui os resultados obtidos
a soluo mais eficaz contra a criminalidade extrema
mente varivel do nosso tempo. A tecnologia dos moder
nos bancos de dados permite lidar com uma enorme quan
tidade de informaes mediante programas extremamente
ramificados: pode-se assim manter sob controle a extenso
e a complexidade da sociedade contempornea. Enfim, a
possibilidade de reconduzir todas as informaes concer
nentes a um indivduo a um cdigo ou matrcula prprios
(por exemplo, o "social security number" que, nos Estados
Unidos, acompanha o cidado por toda a vida), unificando
assim dados provenientes de fontes diferentes que se ig
noram reciprocamente, pe um limite ao anonimato dos
comportamentos nas sociedades ps-industriais. Do ponto
de vista do controle social, o computador parece, dessa for
ma, capaz de levar nossas megalpoles s suas primitivas
dimenses de aldeia.
O uso da admirvel mquina torna-se porm mais inquietante quando se imagina aplic-la represso e pre
veno dos crimes. Aqui a tcnica informtica se associa
teoria do delito. Se se identifica a pena com o tratamento e
o delito com a doena, o conceito de preveno pode ser es
tendido sem dificuldades da medicina administrao da
justia. O uso da informtica na represso dos crimes no
causa graves preocupaes, a no ser no sentido de que au
menta os meios que o poder j tem disposio atualmen
te. Mas, em vez disso, vamos tentar imaginar a previso e a
preveno do comportamento desviante, comparando-as ao
que j se faz hoje na medicina preventiva. Num centro de
medicina preventiva recolhe-se a maior quantidade de da
dos possvel sobre o estado de sade atual e passado dos

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

123

habitantes de uma regio; um programa16 (elaborado com


base nos conhecimentos mdicos prprios daquela poca)
analisa essas informaes, assinalando os casos em que os da
dos se combinam de forma a levar a temer o surgimento de
uma doena. O mesmo ocorre num centro de preveno cri
minal: ali se recolhe a mxima quantidade de ciados possvel
sobre o comportamento passado e presente dos habitantes
de uma regio; um programa (elaborado com base nas nor
mas jurdicas e nos valores sociais da poca) analisa essas in
formaes, assinalando os casos em que os dados se combi
nam de modo a levar a temer um comportamento desviante.
Esse procedimento informatizado seria hoje possvel
do ponto de vista tanto da programao, quanto da coleta
dos dados individuais. Os computadores j registram dados
individuais que so insignificantes se considerados isoladamente^-mas,-unificados, dizem tudo sobre uma pessoa. M es
mo que no seja simples, os dados reunidos por meio de tc
nicas diferentes de padronizao podem ser unificados. Sob
aquele nmero especfico de matrcula individual confluiriam os dados sobre as passagens areas adquiridas e sobre
o uso de cartes de crdito, as informaes sanitrias reco
lhidas pela empresa seguradora e as econmicas reunidas
pelo banco que concedeu um financiamento, os telefone
mas interurbanos e as compras de roupas: com base nisso, o
programa e um funcionrio estatal decidiro sobre a poten
cialidade do desvio do indivduo17.
Diante do comportamento desviante, uma deciso
muito mais complexa do que no caso de perigo de doena:
16. Por "p rogram a" de um com putador entende-se a srie finita de p as
sos unvocos isolados que levam dos dados do problema (input) a sua soluo
(ioutput).
17. Surgem aqui dois tipos de problemas: 1) o direito de cada indivduo
privacidade (privacy) e os m eios para proteg-lo contra eventuais abusos in
formticos; 2) a responsabilidade por eventuais erros no fornecim ento ou na
elaborao dos dados. Cf. respectivamente meus livros: II diritto pubblico delfinformatica, Turim, Einaudi, 1986, XV I-348 pp., e II diritto privato deH'infonnatica,
Turim, Einaudi, 1986, XVIII-298 pp. [O Brasil ao contrrio da Unio Europia
e de inmeros outros Estados, ainda no possui uma lei sobre a privacidade
dos dados pessoais (N. da T.).]

124

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

neste ltimo caso, o mdico decide de comum acordo com


o doente; mas o que deve fazer o funcionrio que prev um
comportamento criminoso? Se esperar at que o desvio dei
xe de ser potencial e passe a se tornar evidente, ter permi
tido a realizao do evento contra o qual todo o sistema ha
via sido construdo: o caso do policial que espera o atentado
ao trem para prender os terroristas. Se, ao contrrio, inter
vm to logo considere que a possibilidade de desvio seja
real, a interveno na vida privada dos indivduos corre o ris
co de ser intolervel. De fato, o desvio s se caracteriza como
tal em relao ao modelo de comportamento recomendvel
estabelecido tanto no programa do computador, quanto na
mente do funcionrio: assim, a preveno do desvio corre o
risco de se tornar-imposio violenta do conformismo. Esse
perigo especialmente perceptvel nos crimes de opinio.
Ao falar de "imposio violenta d conformismo", ne
cessrio examinar algumas tcnicas atravs das quais o desviante, uma vez identificado, reconduzido normalidade.
A tradio jurdica conhece uma progresso de penas
pecunirias, detentivas e fsicas, proporcionais gravidade
social-do delito. Elas valem, entretanto, enquanto nos mo
vemos no mbito da represso; a nica preveno que per
mitem a induzida pelo medo da prpria pena. Quando a
preveno dos comportamentos desviantes se torna um dos
papis ativos do Estado, porm, so necessrios instrumen
tos diferentes. Despertar um comportamento futuro dese
jado a tarefa tpica da educao: assim como na educao
passou-se do espancamento s mais refinadas tcnicas di
dticas, tambm na preveno do delito recorre-se s mais
modernas tcnicas de aprendizagem para que o desviante
potencial no apenas se abstenha efetivamente do compor
tamento reprovado, mas chegue at a no quer-lo. Assim,
passa-se da coero fsica coero psquica, possibilitada
pelos desenvolvimentos da psicologia moderna, nos quais
precisamos nos deter brevemente.
Assim como na tecnologia dos computadores, tambm
na psicologia as sementes europias do timos frutos nos

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

125

Estados Unidos. Na esteira de Ivan Mikhilovitch Sietchenov (1829-1905), Ivan Petrovich Pavlov (1849-1936) realiza
experincias que fundamentam a psicologia da atividade
nervosa superior: > estudo dos reflexos condicionados re
cebe assim uma base experimental, qual se remetem, no
incio do sculo XX, os psiclogos americanos e, especial
mente, John Broadus Watson (1878-1958), fundador do behaviorismo. Nessa corrente se fundem os estudos preceden
tes de biologia darwinista, de psicologia animal e de tcni
ca dos testes mentais. Seus pressupostos (como reao aos
excessos de mentalismo da Escola alem) so materialistas:
"a mente comportamento" ("mind is behavior"); entre ho
mem e animal existe continuidade fisiolgica; essa fisiologia unitria caracterizada por um sistema nervoso cuja
nica tarefa distribuir e integrar os impulsos nervosos.
O behaviorismo concebe a psicologia como cincia ex
perimental e, por isso, substitui a introspeco (com suas
concepes de alma, esprito, conscincia etc.) pela obser
vao do comportamento: da o seu nome, pois behavior,
em ingls, significa "comportamento". Sua atividade expe
rimenta] fundamenta-se na oposio entre ambiente e or
ganismo, ou seja, entre estmulo e reao. O estmulo uma
energia fsica (logo, mensurvel) que excita um elemento
fisiolgico; a resposta a secreo de uma glndula ou a
contrao de um msculo. Para provocar um certo compor
tamento bastar, portanto, encontrar o estmulo apropria
do. Watson, depois de ter chamado a ateno para as teo
rias paviovianas em 1916, demonstrou em 1924, com uma
srie de experincias sobre o medo nas crianas, a conexo
entre aprendizagem e condicionamento. A partir daquela
data, o problema da aprendizagem torna-se o tema central
do behaviorismo, que entrementes se afirma nos Estados
Unidos.
Enriquecido por outras contribuies (especialmente
da Escola de Yale, da qual faz parte o j mencionado John
Dollard), o neobehaviorismo estuda o comportamento ani
mal em situaes tpicas e dali extrai leis, para aplic-las aos

126

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

homens. O simples condicionamento agora acompanha


do pelo estudo das motivaes, porque se descobriu que a
ligao entre estmulo e resposta facilitada pela satisfao
de necessidades e dificultada pelo tdio ou pela dor. Assim,
partindo do rato que aprende qual alavanca deve ser pres
sionada para fazer cair um pedao de queijo, chega-se
tcnica da instruo programada, em que a satisfao por
ter respondido corretamente a uma questo constitui um
incentivo (reinforcement) para continuar, enquanto a respos
ta incorreta obriga a uma aprendizagem suplementar. A par
tir dela se desenvolve a "computer aided instruction", que
confia ao computador a tarefa de controlar o aluno e de
faz-lo progredir no programa de aprendizagem18.
Essa tcnica moderna pode ser transferida para as pri
ses. E nunca antes na histria da humanidade os concei
tos de pena e de tratamento tendem a coincidir tanto como
nesses casos. Diante do ru de crimes sexuais so projeta
das imagens de mulheres (ou de crianas, ou de homens) e
cada imagem ligada a um estmulo doloroso, que pode ir
desde a descarga eltrica at o vmito incontrolvel provo
cado por um medicamento emtico. A sensao de dor se
associa quelas imagens de forma to indissolvel que o
detento-paciente experimentar uma repulsa irresistvel pe
las situaes representadas naquelas imagens. Um exem
plo clarssimo dessa terapia est no filme Laranja mecnica
de Kubrick, em que o tratamento contra a violncia (realiza
do com essas tcnicas) transforma o protagonista, de desviante em desajustado.
Nos ltimos anos, esses tratamentos suscitaram mui
tas discusses nos Estados Unidos19, no mbito da defesa
18. Uma descrio da instruo program ada encontra-se no apndice
intitulado "L'insegnam ento dei diritto e 1'istruzione program m ata", no meu
livro II diritto privato d e li informtico, cit., pp. 157-80.
19. Esses tratam entos so aplicados tambm em outros Estados. Refirome aqui aos Estados Unidos porque tive oportunidade de recolher a docu
m entao no local e, alm disso, porque esse foi o pas onde, na minha opi
nio, se teve a coragem de enfrentar mais abertam ente tal discusso, to
desagradvel para as autoridades.

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

127

dos direitos civis dos prisioneiros. As argumentaes adu


zidas contra as tcnicas de modificao do comportamento
("behavior modfication") valem tambm contra a neuroci
rurgia, a partir do momento em que esta ltima pode ser
usada como uma tcnica cruenta para modificar o compor
tamento do indivduo. Os problemas centrais desse debate
so dois: o carter definitivo das modificaes produzidas e
a legitimidade de uma interveno to definitiva.
a) Plasmar violentamente um indivduo de acordo com
um certo modelo significa fixar valores positivos e negati
vos nos comportamentos sociais, negando que eles possam
ser questionados. Uma certa sociedade, num certo momen
to histrico, pode ter um comportamento homogneo em
relao a certos valores, enquanto a divergncia com rela
o a outros pode ser difusa. Incluem-se no primeiro caso al
guns delitos sexuais; no segundo incluem-se, por exemplo,
os delitos qualificados como polticos em sentido amplo. Na
Alemanha Federal, props-se a interveno cirrgica nos
terroristas capturados: nessa medida, no mais se distingue
a pena pelo delito cometido, a preveno contra delitos fu
turos e a simples eliminao de fato dos adversrios polti
cos. Mesmo nos delitos sexuais difcil aceitar essas tcni
cas: por que levar um homossexual ao ponto de no poder
nem sequer apertar a mo de um outro homem que lhe
apresentado?
O carter definitivo da interveno pressupe o carter
absoluto dos valores em que moldado o comportamento;
conseqentemente, quem favorvel relatividade dos va
lores na moral (e, portanto, ao pluralismo em poltica) no
pode aceitar intervenes to drsticas.
b) Chega-se, assim, ao segundo problema: a legitimida
de, tambm jurdica, de uma interveno com conseqn
cias irreparveis. No plano jurdico, os institutos de pena
especiais em que se praticam esses tratamentos exigem o
consentimento do ru para a execuo da terapia, seja ela

128

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

farmacolgica, psicolgica ou neurocirrgica. No plano for


mal, o consentimento do interessado significa que ele tam
bm concorda com os valores com base nos quais seu com
portamento ser modificado: ele concorda com eles, mas
no consegue respeit-los na prtica porque est "doente".
A terapia se apresenta, assim, no como violncia vonta
de do ru, mas como liberao dessa vontade das condi
es patolgicas. As dvidas dos crticos dirigem-se para as
condies em que obtido o consentimento do ru: em ge
ral, trata-se de um condenado que tem diante de si uma lon
ga pena de deteno e para evit-la convidado a se sub
meter ao tratamento teraputico. inquestionvel que seu
consentimento ocorre em condies anmalas; mas resta
ainda a dvida de que ele no tenha conscincia do carter
definitivo das conseqncias da terapia.
Um exame dos casos verificados at agora e das poss
veis aplicaes futuras dessas tcnicas leva concluso pa
radoxal de que as rudes penas corporais respeitam mais o
indivduo que os ambguos tratamentos psicolgicos. Estes
ltimos parecem ser muito mais um sinal de uma progres
siva invaso na vida individual; houve uma poca em que o
Estado pedia que certos comportamentos no fossem ado
tados na prtica; hoje, quer tambm obrigar os desviantes
ntima convico de que um mal assumir certos compor
tamentos no aceitos pelos detentores do poder.
Vamos reunir agora as consideraes at aqui desen
volvidas sobre o controle do comportamento individual por
meio dos computadores e sobre a modificao do compor
tamento individual mediante as tcnicas psicolgicas. Abrese a perspectiva - encantadora nos sonhos e terrvel na rea
lidade - de uma sociedade sem crimes. O minucioso contro
le individual permite retirar o potencial desviante da massa
dos consencientes e de torn-lo conforme a maioria: em
vez de correntes e ferrolhos, cndidas enfermarias e o burburinho de mdicos e enfermeiros.
O desviante, depois de ter sido liberado da inteno de
desviar, ser readmitido no contexto social e seu comporta

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

12.9

mento - em tudo e por tudo conforme ao dos consencientes que o circundam - ser aferido constantemente pelo com
putador. Ele ir incrementar a estatstica dos comporta
mentos conformes e, desse modo, tornar ainda mais evi
dentes os eventuais comportamentos desviantes dos ou
tros. Um outro desviante potencial ser ento retirado da
massa dos consencientes e oportunamente tratado; e assim
por diante, at a completa extino do desvio atravs da to
tal eliminao teraputica dos desviantes.
Nesse procedimento cclico, toda a sociedade se move
num crculo virtuoso: viso de pesadelo, da qual no nos li
vra o pensamento simplista de que temos diante de ns
apenas a utopia catastrofista que acompanha um desenvol
vimento tecnolgico surpreendente demais.

17. A gradualidade das sanes: delitos e contravenes


Esse excursus fora do direito positivo era necessrio para
evidenciar a estreita ligao entre o direito penal e as teo
rias sociolgicas e psicolgicas, das quais ele muitas vezes
uma simples transposio em termos jurdicos. hora de
voltar ao direito positivo.
Os atuais cdigos penais contm dois tipos de normas:
as que protegem os prprios fundamentos de uma certa so
ciedade e, se violadas sistematicamente, provocariam sua
runa; e aquelas que, mesmo no sendo essenciais para a
ordem socioeconmica existente, melhoram a convivncia
social ou facilitam a atividade do Estado e dos indivduos.
O roubo, enquanto transferncia violenta de propriedade,
proibido porque um mal (prohibita quia mala); a danificao de escritos ou desenhos afixados por indivduos, em
contrapartida, um dos fatos que no um mal em si m es
mo, sendo mal apenas porque proibido {mala quia prohibita),
ou seja, delito porque assim ficou decidido; poderia tam
bm no s-lo e a sociedade sobreviveria, ainda que com
alguns cartazes danificados a mais.

130

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Dessa diviso derivam as duas categorias de ilcitos pe


nais: os delitos e as contravenes. Rara as segundas, pode
haver tambm uma passagem do direito penal ao direito
administrativo, quando o autor da contraveno realiza a
oblao, enquanto para os primeiros o Estado pede oficial
mente a aplicao da sano.
Em geral, todas as normas jurdicas prevem sanes.
As do direito privado caracterizam-se pelo princpio da sa
tisfao e do ressarcimento, no sentido de que o Estado obri
ga a parte inadimplente a fazer ou a dar o quanto acordado,
ou seja, a pagar o valor correspondente. A equivalncia
econmica entre delito e sano deixa de existir no direito
penal e administrativo: neles a sano proporcional no
gravidade do dano material provocado, mas gravidade
social que os detentores do poder atribuem quele dano.
No entanto, a sano penal tem conseqncias mais graves
do que as administrativas e a ela o sistema associa tambm
uma srie de conseqncias que podem levar marginalizao social do condenado: da inscrio da condenao no
registro criminal s penas acessrias (interdio aos cargos
pblicos, profisses e artes etc.).
Como distinguir as sanes administrativas das penais?
Os penalistas chegaram concluso de que sano penal
aquela que o legislador define como tal. Em termos polti
cos, isso significa que quem detm o poder indica caso a
caso aos juizes, por meio da atividade legislativa, quais com
portamentos pem em risco a existncia daquela forma es
tatal. Isso explica as transmigraes de delitos historicamen
te ocorridas da categoria dos delitos das contravenes e
vice-versa, bem como a retirada do mbito do direito penal
de categorias inteiras de delitos, por estarem to difundidos
a ponto de serem socialmente pouco relevantes e de fato
no mais controlveis em juzo (por exemplo, a descriminalizao de infraes de trnsito, hoje transformadas em in
fraes administrativas), ou ainda por se referirem a um sis
tema socioeconmico superado (por exemplo, a ab-rogao
dos delitos raciais na Itlia ou a legalizao dos sindicatos

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

131

operrios ingleses, com o Trade Union Act de 1871). A pol


mica sobre a descriminalizao do aborto demonstra como
essas mudanas de qualificao jurdica nem sempre so
adaptaes do direito realidade, mas fruto de uma luta
poltica mais ampla.

18. Os procedimentos e a atividade dos tribunais


Chegou o momento de descrever o mecanismo judi
cirio que acionado quando o indivduo se recusa a res
peitar o contrato livremente estipulado, a pagar o imposto,
ou a manter o comportamento considerado necessrio para
a conservao daquele tipo de sociedade. aqui que entra
em cena a represso, ou seja, em termos jurdicos, a sano.
Esta prescrita e executada respeitando-se certas formas,
que garantem em diferentes medidas a certeza e a homo
geneidade na aplicao das normas substanciais. Essas for
mas jurdicas so objeto dos direitos processuais. Ainda que,
no curso da evoluo histrica, os procedimentos civil e pe
nal se tenham separado do direito civil e penal, a ligao en
tre direito formal e substancial necessria: para poder
destinar o crime de homicdio ao juiz competente e para unir
a ele a pena prevista, preciso ter bem clara, antes de tudo,
a noo de homicdio.
As normas processuais sofrem uma evoluo histrica
que, partindo da liberdade procedimental dos primitivos,
chega s complexas estruturas judicirias dos Estados m o
dernos. Ainda que fictcia, essa progresso histrica , to
davia, esclarecedora. Ao tratar dos direitos primitivos, vere
mos como a pessoa que dirime as disputas numa comuni
dade restrita por definio aquela que goza da confiana e
do respeito das partes. Ainda no existe um procedimento
no sentido moderno do termo: o que conta a deciso, no
a maneira como se chegou a ela (cf. VI, 18). No direito isl
mico clssico, o cdi pode voltar a uma matria j decidida,
ou as partes podem se declarar insatisfeitas e submeterem

132

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

a mesma causa judicial a um outro cdi (cf. VII, 8 b). Para os


europeus continentais, por sua vez, o procedimento judi
cirio fixado em regras minuciosas uma conquista da bur
guesia contra o arbtrio feudal. O juiz no mais o homem
de confiana das partes em causa, mas um rgo do Estado
que cumpre suas prprias tarefas no mbito da tripartio
dos poderes. Quanto mais rgidas forem as normas que re
gulam seu procedimento, mais certo ser o direito do cida
do submetido a juzo.
Mas seria incorreto considerar que a evoluo histrica
caminha univocamente para uma progressiva complicao
do procedimento judicirio. Tambm nos direitos moder
nos permanece, ainda que em medida muito reduzida, a
antiga frmula que confia a causa a uma pessoa que goze
da confiana das partes e decide com base na eqidade, ou
seja, fundamentando-se em critrios no exclusivamente
jurdicos. O cdigo italiano de processo civil dedica os lti
mos trinta artigos figura do rbitro. Essa regulamentao
permite constatar o quanto da antiga liberdade arbitrai se
perdeu: certas matrias no podem ser decididas por rbi
tros; rbitros e partes tm direitos e deveres precisos; a de
ciso do rbitro (laudo) deve ser aceita pelas partes; a obs
truo do mecanismo arbitrai prev a interveno do juiz
ordinrio.
Colocados exatamente no final do cdigo de processo
civil, esses artigos pareciam estar na iminncia de deslizar
definitivamente para fora do prprio cdigo, como uma he
rana de pocas passadas. Ao contrrio, a arbitragem passa
por um novo desenvolvimento nas sociedades em que a ad
ministrao da justia muito lenta e burocratizada. Assim,
os indivduos se livram de longos processos inserindo nos
prprios contratos a clusula compromissria: com base
nela, o eventual litgio ser confiado a um rbitro.
No direito moderno, portanto, recorre-se a um rbitro
sobretudo quando a administrao judiciria no capaz
de cumprir as prprias tarefas em tempos aceitveis. Ou
ento quando no existe uma administrao judiciria: isso

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

133

ocorre no direito internacional, do qual nos ocuparemos no


prximo item. Sendo o menos jurdico dos direitos, o direi
to internacional caracteriza-se tambm pelos procedimen
tos menos jurdicos: a arbitragem realizada por uma nao
estranha contenda. Ainda que para certas matrias exis
tam hoje tribunais internacionais, a relao entre arbitragem
e processo no direito internacional inversa em relao
encontrada no direito interno de um Estado.
Como os processos judicirios garantem aquela certeza
do direito que permite o livre desenvolvimento do indivduo
e de suas transaes, nos Estados modernos eles so vistos
como um elemento de superioridade em relao aos siste
mas jurdicos menos evoludos. Ao tratar da passagem da
arbitragem ao processo, um estudioso alemo observa que o
juiz, quando deixa.de ser um homem de confiana das par
tes, "tem necessidade de normas processuais precisas, de
modo que, respeitando-as,-no incorra na suspeita de par
cialidade. Sem uma restrio desse tipo (e sem sua culpa)
acabaria adquirindo a fama de fazer justia como um cdi"20.
A exigncia de certeza do direito nos juzos um ele
mento recorrente nos conflitos entre os ocidentais e os ou
tros povos. Os tratados inquos impostos China e ao Ja
po no sculo XIX baseavam-se tambm na recusa em sub
meter os cidados ocidentais (as transaes realizadas por
eles) a administraes judicirias com processos demasiado
embrionrios (cf. IX, 3 e 5). Explica-se assim por que a in
dependncia nacional daqueles pases estava condicionada
aceitao de processos judicirios moldados de acordo
com os estrangeiros.
Todavia, a administrao da justia segundo os proces
sos ocidentais no oferece, na prtica, toda a certeza do di
reito que suas origens iluministas prometem.
20. Bernhard Rehfeld, Einfhrung in dic Rechtswissenschaft, Grundfragen,
Gnmdgedanken und Zusam mm hnge, Berlim, W alter de Gruyter, 1962, p. 241.
Esse autor recorda ainda a exigncia de m enor arbtrio nos julgamentos, ado
tada pelo direito cristo com o reao contra os juizes pagos (I Cor., b, 1-8).

134

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

No direito civil, ser uma das partes a pdir a interven


o do Estado pra obter o que a outra lhe nega: esse um
reflexo processual da autonomia dos indivduos e do car
ter compensatrio da sano civil. No direito penal, ao con
trrio, o prprio Estado que d incio ao processo (com a
nica exceo dos crimes punveis mediante queixa-crime):
esse m reflexo processual do fato de que o direito penal
tem a funo de proteger determinado sistema socioeconmico mediante penas repressivas.
A diviso dos poderes deveria garantir a objetividade
da sentena: o juiz, independentemente dos poderes Legis
lativo e Executivo, deveria ser apenas a "bouche de la loi".
uma utopia, desmentida no plano jurdico pelo prprio
fato de, em muitos sistemas, o ministrio pblico, promotor
da ao, depender do poder Executivo.
Na maioria dos casos e em perodos de paz social, esse
vnculo entre poder judicirio e poder executivo no impe
de a aplicao imparcial da lei. Em situaes diferentes, po
rm, a pretensa neutralidade do juiz deixa de existir: nas
cem assim os processos polticos, que tm a funo de dar
uma aparncia de legalidade a uma deciso poltica. Poderse-ia construir uma tipologia dos processos polticos, que
iria dos casos de parcialidade individual do juiz aos casos
de parcialidade institucional dos tribunais'especiais. Com
referncia histria italiana da poca fascista, para perce
ber a parcialidade institucional de um tribunal especial, bas
ta recordar a composio do Tribunal Especial para a Defe
sa do Estado: era
um tribunal especial, constitudo por um presidente, esco
lhido entre os oficiais gerais do Rgio Exrcito, da Rgia Ma
rinha, da Rgia Aeronutica e da Milcia Voluntria para a
Segurana Nacional, por cinco juizes escolhidos entre os ofi
ciais da Milcia Voluntria para Segurana Nacional, todos
com grau de cnsul, seja em servio permanente, seja em li
cena ou fora da carreira, e por um relator sem voto, escolhido
entre o pessoal da justia militar (lei de 25 de novembro de
1926, n. 2008, art. 7).

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

135

Dessa situao elementar, mas clara, de parcialidade, po


demos passar a casos complexos de conivncia dos acusa
dos com a parcialidade dos juizes, como nos processos po
lticos da poca stalinista, nos quais os acusados aceitaram
assumir crimes no cometidos, na convico de prestar um
servio a seu partido.
Ao lado dos processos civil, penal e administrativo, se
ria lgico colocar aquelas reas do direito constitucional
que regulamentam o procedimento legislativo (do Estado
federal, de cada Estado, da regio). Trata-se sempre de nor
mas procedimentais: mas as primeiras regulam a produo
de normas individuais (ou seja, sentenas, que s tm valor
entre s partes em causa), enquanto as segundas regulam a
produo de normas gerais e abstratas, que so obrigatrias
para todos os cidados. Uma teoria geral dos processos as
sim concebida exigiria, porm, o abandono da teoria da di
viso dos poderes e colocar-se-ia como descrio das tcni
cas para a mediao dos conflitos sociais tanto no mbito
individual, quanto no geral. Por isso a subdiviso tradicio
nal das matrias jurdicas prefere tratar separadamente os
temas processuais.

Na fronteira entre direito e poltica


19. O direito internacional privado e pblico
Existem casos em que a mediao jurdica - exposta no
item anterior - encontra dificuldades. O caso mais relevan
te o direito internacional, que regulamenta as relaes
iguais entre Estados soberanos, assim como o direito priva
do regulamenta as relaes entre indivduos. Nos conflitos
entre Estados, porm, falta o mediador em posio supe
rior que impe e obriga os adversrios a respeitar a deciso
tomada. O direito internacional para os Estados aquilo
que para os indivduos o direito primitivo, baseado na autoproteo, ou seja, na lei do mais forte. Por isso, compa

136

OS GRsKNDES SISTEM AS JURDICOS

rando-o com outros setores jurdicos, h quem negue o ca


rter jurdico do direito internacional, recorrendo s m es
mas argumentaes dos adversrios da juridicidade dos or
denamentos primitivos. E, contudo, ele disciplina de his
tria ilustre e antiga.
A transferncia do eixo econmico europeu do Medi
terrneo para o Atlntico, o fortalecimento das monarquias
debruadas sobre aquele oceano e suas guerras dinsticas e
territoriais, a Reforma Protestante e as lutas-ligadas a ela
criaram problemas tambm jurdicos dos quais a Itlia foi
sobretudo espectadora. Com a queda do unum imperium e a
afirmao de monarcas superiorem non recognoscentes, surge
o problema de regulamentar as relaes entre Estados so
beranos iguais, tanto em tempos de paz quanto de guer
ra. E em Veneza que em 1563 o piemonts Pierino Belli
(1505-1575) publica De re militari et de bello; mas em Leiden, na Holanda, que Alberico Gentili (1552-1608) publica
seus dois volumes De legationibus (1583) e De iure belli
(1589): precisamente naquelas atormentadas provncias
atlnticas, Hugo Grcio (1583-1645) publicar, em 1625,
De iure belli ac pacis, destinado a obscurecer todas as obras
anteriores sobre o assunto e a fundar o direito internacio
nal. Essa disciplina foi levada a termo em 1650 pelo ingls
Richard Zouche (1596-1661), o qual - livre das tradies ju
rdicas continentais e formado num ambiente permeado de
empirismo - deixou de lado o jusnaturalismo de Grcio para
analisar fatos e costumes.
Os tratados jusnaturalistas de direito internacional
(como, por exemplo, os de Grcio e de Pufendorf) so hoje
relevantes sobretudo para a filosofia do direito. O direito in
ternacional moderno, ao contrrio, tornou-se um vasto cor
pus normativo dominado pela tendncia emprica ora evi
denciada.
As relaes entre Estados podem ser consideradas sob
dois pontos de vista: os sditos de um Estado entram em
contato com os de um outro, ou ento um Estado (como to
talidade) entra em contato com outro Estado (tambm en
tendido como pura totalidade).

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

137

No primeiro caso, preciso resolver problemas como


este, por exemplo: uma sociedade annima do direito suo
demite de sua filial italiana um funcionrio belga. Neste
caso, qual norma aplicar? Para resolver esses conflitos entre
normas de ordenamentos diferentes, cada legislador previu
uma srie de disposies de direito interno que estabele
cem aplicar, por exemplo, a lei do lugar, ou ento a da pes
soa, e assim por diante. Em sua acepo mais estrita, o di
reito internacional privado aquele ramo do direito interno
que regulamenta as relaes entre os cidados e os estran
geiros, ou entre estrangeiros presentes num certo territrio.
Mas a natureza das regras que regem as relaes entre
Estados, considerados na sua globalidade, profundamen
te diferente: trata-se de acordos paritrios que, em caso de
violao, geralmente no podem ser levados diante de um
tribunal. Os Estados so soberanos; ento, sua comunidade
semelhante dos homens que ainda no esto inseridos
numa slida estrutura estatal que a eles se sobrepe. A con
trovrsia no direito internacional se resolve, assim, com as
formas tpicas do direito primitivo: a arbitragem (cf. acima,
item 18) ou o talio, isto ,-a represlia e a guerra (cf. VI, 18).
Dessa situao provm todas as discusses sobre a juridicidade (ou no) do direito internacional pblico.
Como esse direito internacional reproduz entre Esta
dos as relaes existentes entre os indivduos de uma socie
dade primitiva, poder-se- falar de um direito internacional
administrativo, constitucional, penal, processual, tributrio
etc., na medida em que os acordos paritrios entre os Esta
dos tenham por objeto matrias que, nos direitos internos,
recairiam naquelas disciplinas especficas.
Seria, porm, muito esquemtico fazer coincidir o di
reito internacional privado com as relaes entre os indiv
duos submetidos a ordenamentos jurdicos diferentes e o
direito internacional pblico com as relaes entre Estados
como organizaes globais: existem casos em que um Esta
do dita normas referentes a um outro, enquanto o direito
internacional pode regulamentar diretamente a atividade

138

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

dos indivduos (como ocorre no caso dos funcionrios in


ternacionais). A fronteira no clara, porque depende ape
nas da eficcia das normas promulgadas, e no de distin
es formais.

20. A relevncia jurdica da guerra e da revoluo


- Quando a mediao do direito no funciona, tem-se a
revoluo (dentro de um Estado) ou a guerra (entre mais de
um Estado). O direito se imobiliza diante desses conceitos,
que constituem a sua negao: o delito, de fato, no a ne
gao do direito, e sim a condio de sua existncia e de seu
progressivo aprimoramento. A revoluo, ao contrrio, com
porta a derrubada da ordem socioeconmica que aquele di
reito protegia e, assim, a dissoluo deste direito e sua subs
tituio por um outro. O novo direito revolucionrio, recminstalado, desempenha a mesma funo que o anterior, ou
seja, protege as relaes de produo instauradas pela clas
se que subiu ao poder.
A sociedade retoma depois o seu desenvolvimento na
nova direo indicada pela revoluo, enquanto o novo di
reito envelhece e muitas vezes no se renova. O reformis
mo mostra-se mais difcil que a revoluo, assim como a
constncia mais difcil que a genialidade. nesse sentido
que um Estado revolucionrio toma-se conservador no de
correr de meio sculo, como a ex-URSS, e reacionrio de
pois de dois sculos, como os Estados Unidos de MacCarthv
(1909-1957) e a Frana de De Gaulle (1890-1970).
Ainda que a guerra e a revoluo escapem regula
mentao jurdica, um Estado pode estabelecer regras para
os prprios sditos que participam daquelas formas de vio
lncia, bem como para os sditos de outros Estados, na me
dida em que for capaz de aplic-las. Em outras palavras,
no podendo controlar o desenvolvimento daquelas for
mas de violncia, o Estado toma medidas para preveni-las
e, em caso extremo, para delas limitar seus efeitos nocivos.

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

139

Nesse contexto situam-se o direito internacional blico


e o direito militar de paz e de guerra. O primeiro confiado
boa vontade dos Estados em medida ainda maior do que
os outros ramos do direito internacional. O direito militar
tradicional sofre a influncia da particularidade do ambien
te em que aplicado e do autoritarismo que o permeia, a
ponto de estar muitas vezes em contradio com as exign
cias protegidas pelo direito destinado aos no-militares. J
se disse que a justia militar est para a justia assim como
a msica militar est para a msica. Tendncias de uma ade
quao desse direito a princpios menos arcaicos vo se im
pondo lentamente, como, por exemplo, no reconstrudo
exrcito da Repblica Federal Alem, onde se falava de ''ci
dados de uniforme" exatamente para sublinhar que per
tencer s Foras Armadas no implicava uma limitao dos
direitos prprios de cada cidado.

ITINERRIO BIBLIOGRFICO
Para as obras de referncia, veja-se a bibliografia do captulo I.

A estrutura do Estado
Os textos constitucionais de todos os Estados do mundo esto
reunidos em ingls em Amos J. Peaslee, Ccmstitiitions ofNations, Dordrecht, Nijhoff, 1985, 2 vols. Veja-se ainda o Corpus Constitutionnel. Rccueil universel des constitutions en vigeur, organizado pela Union Acadmique Internationale, Leiden, Brill, desde 1970: at o momento, fo
ram publicados 4 volumes e um suplemento.
[Itens 2-3] John Clarke Adams, II diritto costituzionale america
no. Linee essenziali, apresentao de Piero Calamandrei, introduo
de Paolo Barile, Florena, La Nuova Italia, 1967, 136 pp. Armando
Saitta, Costituenti e costituzioni delia Francia moderna, Turim, Einaudi,
1952, 643 pp.: um timo guia da sucesso das constituies france
sas de 1791 a 1946; o texto esclarece os problemas polticos, enquan
to os apndices fornecem os textos constitucionais. A influncia das

140

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

constituies revolucionrias nas colnias pouco estudada: sobre a


secesso do Haiti (a mais rica colnia francesa) e sobre os eventos
constitucionais correspondentes, h uma coletnea de documentos
(traduzidos em alemo) e de bibliografia (tambm em francs) em
Hans Christoph Buch, Die Scheidung von San Domingo, Berlim, Wagenbach, 1976,191 pp. (ampla cronologia). O ocorrido na ilha bem
esclarecido no subttulo: "Como os escravos negros do Haiti leva
ram Robespierre ao p da letra." Ademais: Maurice Duverger, Les constitutions de la France, 10a ed., Paris, Presses Universitaires de France,
1983,125 pp. [breve introduo elementar na coleo "Que sais-je?"];
Gabriel Lepointe, Histoire du droit public franais, Paris, Presses Uni
versitaires de France [breve introduo elementar na coleo "Que
sais-je?"].
Sobre a histria constitucional italiana: Cario Ghisalberti, DalVantico regime al 1848. Le origini costituzionali dellTtalia moderna, 6? ed.,
Roma/Bari, Laterza, 1999, 172 pp.; id., Storia costituzionale dTtalia,
1848-1948, 17a ed., Roma/Bar, Laterza, 1998, 476 pp. A histria da
tentativa fracassada de introduzir as constituies revolucionrias na
Itlia est bem documentada em id., Le costitiizioni giacobine" (17961799), Milo, Giuffr, 1957, 272 pp.
Sobre os eventos constitucionais na Europa: Cario Ghisalberti,
Storia delle costituzioni europee, Turim, Eri, 1964, 130 pp. (introduo
elementar ao problema); Paolo Biscaretti di Ruffla (org.), Costituzioni
straniere contemporanee. Testi scelti e commentati, Milo, Giuffr, 1975,
Vffl-405 pp. Sobre as constituies soviticas, cf. a bibliografia do ca
ptulo IV. Sobre as constituies chinesas e japonesas, cf. a bibliogra
fia do captulo IX.
As origens do direito constitucional esto na obra de Pellegrino
Rossi, Cours de droit constitutionnel, Paris, Guillaumin, 1866-1867, 4
vols.: essa obra contm de forma orgnica todas as matrias que pos
teriormente daro origem a cada disciplina publicista.
Alguns manuais sobre o atual direito constitucional italiano so:
Amato, Giuliano; Barbera, Augusto, Manuale di diritto pubblico, Bolo
nha, 11 Mulino, 1986, 1.046 pp.
Balladore Pallieri, Giorgio, Diritto costituzionale, Milo, Giuffr, 1976,
XVI-503 pp.
Barile, Paolo, Istituzioni di diritto pubblico, 5? ed., Pdua, Cedam, 1987,
XXXH-680 pp.
Toda estrutura organizativa produz uma burocracia prpria; a
burocracia estatal um fenmeno objeto de numerosos estudos. Para

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

141

a situao no mundo ocidental: La burocrazia, textos organizados por


Franco Ferraresi e Alberto Spreafico, Bolonha, II Mulino, 1975, pp. 515
(com bibliografia); Franco Ferraresi, Burocrazia e poltica in Italia, Bolo
nha, II Mulino, 1980, 274 pp.; Renate Mayntz, Sociologia delia pubblica
amministrazione, Bolonha, II Mulino, 1982, pp. 304; B. Guy Peters, The
Politics o f Bureaucracy, Nova York, Longman, 1984, 256 pp.
Para as democracias populares: Chris Harman, Bureaucracy and
Revolution in Eastem Europe, Londres, Pluto Press, 1974, pp. 296. So
bre as relaes entre burocracia e autogesto iugoslava uma crtica
interna, escrita por um alto dirigente poltico, Edvard Kardelj, Buro
crazia e classe operaia, prefcio de Franco Bertone, Roma, Editori Riuniti, 1969,124 pp. Uma anlise da burocracia numa clssica democracia
popular - que custou ao seu autor a expulso do partido comunista po
lons - Vladislav Bienkovski, Burocrazia e potere socialista, Bari, Laterza, 1970, X-222 pp.
Para a tradioxhinesa: Etienne Balazs, La burocrazia celeste. Ricerche sulieconomia e sulla societ delia Cina dei passato, Milo, II Saggiatore, 1971, XI-277 pp.; toda^a-primeira parte (pp. 3-46) explica a
funo da burocracia na cultura chinesa.
As constituies oficiais sempre foram produzidas por revolu
es vitoriosas. Porm, existem tambm cartas constitucionais de
classes derrotadas: Philip S. Foner (org.), We, The Other People. Alternative Declarations o f Independence by Labor Groups, Famiers, Women's
Rights Advocates, Socialists, and Blacks 1829-1975, Urbana, University
of Ulinois Press, 1976.
[Item 6] Decorridos cinqenta anos da promulgao da consti
tuio italiana, registrava-se um abismo entre realidade social e tex
to constitucional: Mario D'Antonio, La costituzione di carta, Milo,
Giuffr, 1977, VIII-310 pp. A situao no melhorou nas dcadas se
guintes:
Atripaldi, Vincenzo; Fichera, Franco, Dalla grande rifonna alia poltica
delle istituzioni, Pdua, Cedam, 1986, VI-186 pp.
Piva, Giorgio (org.), Poteri, poteri emergenti e loro vicissitudini nelVesperietiza giuridica italiana, Pdua, Cedam, 1986, VIII-478 pp.
[Item 7] Sobre as origens e a estrutura do Estado assistencial:
Alber, Jens, Dalla carit alio Stato sociale, Bolonha, II Mulino, 1987,
344 pp.

Ascoli, Ugo; Pasquinelli, Sergio, II welfare mix: Stato sociale e terzo settore, Milo, Franco Angeli, 1993, 222 pp. [relaciona o tradicional Es

142

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

tado de bem-estar ao terceiro setor, ao qual cada vez mais fre


qentemente se delegam tarefas assistenciais antes realizadas
pelo Estado].
Ferrera, Maurizio, Modelli di solidariet. Poltica e riforme sociali nelle
democrazie, Bolonha, II Mulino, 1993, 349 pp.
------ , II Welfare State in Italia. Sviluppo e crisi in prospettiva comparata,
Bolonha, II Mulino, 1984, 360 pp.
Flora, Peter; Heidenheimer, Amold J., Lo sviluppo dei Welfare State in
Europa e in America, Bolonha, II Mulino, 1983, 502 pp.
Oyen, Else (org.), Comparing Welfare States and Their Futures, Aldershot (GB), Gower, 260 pp.
Sobre o direito administrativo:
Aimo, Piero, Le origini delia giustizia amministrativa. Consiglio di Prefettura e Consiglio di Stato nellltalia napoleonica, Milo, Giuffr, 1990,
XXXIII-458 pp.
Calandra, Piero, Storia delUamministrazione pubblica in Italia, Bolonha,
II Mulino, 1978, 524 pp. [descreve a evoluo italiana entre cen
tralizao e descentralizao desde a Unificao aos nossos dias].
Cassese, Sabino, Le basi dei diritto amministrativo, Milo Garzanti,
1995, 513 pp.
Cassese, Sabino; Franchini, Cludio, Uamministrazione pubblica italia
na: un profilo, Bolonha, 11 Mulino, 1994, 290 pp.
Giannini, Massimo Severo, Diritto amministrativo, Milo, Giuffr,
1970, 2 vols.
Mannori, Luca, Uno Stato per Romagnosi, vol. 1: II progetto costituzionale, Milo, Giuffr, 1984, X-654 pp.; vol. 2: La scoperta dei diritto
amministrativo, Milo, Giuffr, 1987, VI-253 pp.
Merusi, Fabio; Sanviti, Giuseppe, L"'ingiustizia" amministrativa in Italia. Per la riforma dei processo amministrativo, Bolonha, 11 Mulino,
1986, 118 pp. [anlise tcnica da ineficincia do aparelho admi
nistrativo italiano].
Zanobini, Guido, Corso di diritto amministrativo, Milo, Giuffr, 19581959, 6 vols.
A descentralizao administrativa italiana est ilustrada em Sr
gio Bartole; Franco Mastragostino; Luciano Vandelli, Le autonomie
territoriali. Ordinamento delle regioni e degli enti locali, Bolonha, II Mu
lino, 1984, 444 pp. Pode ser interessante comparar a organizao re
gional italiana com a de um Estado federal: Sergio Perongini, Profili
giuridici delVorganizzazione amministrativa dei Lnder nella Repubblica

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

143

federale in Germania, Npoles, Esi, 1987, 296 pp. Outros termos de


comparao: Giovanni Santini, Spazi giuridici regonali. Le strutture comuni delVEuropa modema (Francia, Spagna, Portogallo), Milo, Giuffr,
1990, XII-160 pp. (com mapas); Antonio La Pergola, Tecniche costituzionali e problemi delle autonomie "garantite". Riflessioni comparatistiche
sul federalismo e sul regionalismo, Pdua, Cedam, 1987, XII-182 pp.
[Item 8] Luigi Einaudi, Princip di scienza delle finanze, Turim, Boringhieri, 1966, 578 pp. (ssta a sexta edio de uma obra caracteri
zada pela extrema clareza didtica); Cario Federico Grosso, L'evasione
fiscale. Controllo e sanzioni, Turim, Einaudi, 1980, VI-141 pp.
[Item 9] Sobre o direito eclesistico e cannico:
Cardia, Cario, La riforma dei concordato, Turim, Einaudi, 1980, XTV282 pp.
Ferrari, Silvio (org.), Concordato e costituzione, Bolonha, II Mulino,
1985, pp. 262 [anlise da nova Concordata italiana de 1984].
Jemolo, Arturo Cario, Lezioni di diritto ecclesiastico, Milo, Giuffr,
1975, 591 pp.
------ , Chiesa e Stato in Italia dalla unificazione a Giovanni XXIII, Turim,
Einaudi, 1974, 332 pp. [analisa sobretudo os aspectos polticos da
relao entre Estado e Igreja].
Lariccia, Sergio, Coscicnza e libert. Profil costituzionali dei diritto eccle
siastico, Bolonha, II Mulino, 1989, 404 pp. [trata das relaes entre
f religiosa e direitos fundamentais do indivduo nos casos mais
controvertidos: atesmo, objeo de conscincia, escola, famlia,
controle de natalidade],
Ruffini, Francesco, Relazioni fra Stato e Chiesa, Bolonha, II Mulino,
1974, 316 pp. [a reimpresso desta obra oferece uma anlise his
trica das relaes entre Igreja e Estados italianos anteriores
Unificao].
Vannicelli, Luigi, Servizio Sanitario e libert religiosa nelVordinamento
italiano, Milo, Giuffr, 1985, IV-180 pp.
Sobre o direito cannico:
Cardia, Cario, II governo delia Chiesa, Bolonha, II Mulino, 1984, 315 pp.
Ferrari, Silvio, II nuovo codice dei diritto canonico, Bolonha, II Mulino,
1983, 328 pp.
Feliriani, Giorgio, Le basi dei diritto canonico. Dopo il codice dei 1983,
Bolonha, II Mulino, 1984,178 pp.
Gaudemet, ]ean, Storia dei diritto canonico. Ecclesia e civitas, Milo,
San Paolo, 1998, 810 pp. [a edio original de 1994],

144

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

[item 10] Limito-me a indicar um manual clssico: Francesco


Antolisei, Manuale di diritto penale, T. ed. atualizada e org. por Luigi
Conti, Milo, Giuffr, 1975, 3 vols.
Veja-se ainda a bibliografia sobre A represso do desvio, itens 1118 deste captulo.
Sobre a histria do direito penal, cf. Luigi Berlinguer; Floriana
Colao (org.), Illuminismo e dottrine penali, Milo, Giuffr, 1990, 530 pp.;
id., Lepolitiche criminali nel XVIII secolo, Milo, Giuffr, 1989, 364 pp.;
Ettore Dezza, Accusa e inquisizione. Dal diritto comuneai codici moderni, Milo, Giuffr, 1989, VIII-218 pp.

A represso do desvio
[Item 11] Sobre a represso do desvio com referncia Itlia:
Luciano Violante (org.), La criminalit, em Storia dltalia. Annali 12,
Turim, Einaudi, 1997, XXXIX-1908 pp.; id., Legge diritto giustizia, em
Storia dltalia. Annali 14, Turim, Einaudi, 1998, LXXII-1198 pp.
(Item 13] Luigi Bulferetti, Cesare Lombroso, Turim, Utet, 1975,
XXVIII-606 pp.: partindo dessa obra, pode-se chegar tanto s de Lom
broso e s de seus alunos, quanto literatura secundria. Um amplo
manual moderno Hermann Mannheim, Trattato di criminologia
comparata, org. por Franco Ferracuti, apresentao de Giuliano Vassalli, Turim, Einaudi, 1975, 2 vols.
[Item 14] Franco Cordero, Criminalia. Nascita dei sistemi penali,
Roma/Bari, Laterza, 1986, 692 pp.; Michel Foucault, Soroegliare e punire. Nascita delia prigione, Turim, Einaudi, 1976, 340 pp. [ed. bras.: Vi
giar e punir. Histria da violncia nas prises. 29a ed., Petrpolis, Vozes,
2000]. Continuando sua pesquisa sobre as instituies globais, Fou
cault acompanha a evoluo - do sculo XXIII at hoje - das penas,
dos lugares onde so administradas e das pessoas envolvidas no
mundo carcerrio. Complementar a essa viso excludente e coerciti
va W. J. Forsythe, The Reform o f the Prisoners. 1830-1900, Londres,
Croom Helm, 1987, 256 pp., que descreve, ao contrrio, os mtodos
para a reabilitao moral dos prisioneiros, utilizados nas prises in
glesas das pocas vitoriana e moderna.
O juzo primitivo caracterizado pelo ordlio ou pela tortura:
Pietro Fiorei, La tortura giudiziaria nel diritto comune, Milo, Giuffr,
1953, XI-326 pp.; veja-se ainda a clssica obra iluminista de Pietro

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

145

Verri, Osservazioni sulla tortura, escrita em 1777, mas publicada em


1804. Guido Astuti, Spirito dei diritto longobardo: il processo ordalico, em Atti dei convegno: La civilt dei Longobardi in Europa, Roma, G.
Bardi, 1974, pp. 85-100.
A obra mais clebre do movimento reformador iluminista no
campo penitencirio foi certamente Cesare Beccaria, Dei delitti e delle
pene, org. por Franco Venturi, Turim, Einaudi, 1965, XXXVIII-680 pp.
A edio acompanhada de cartas e documentos sobre a gnese da
obra e sobre seu xito em toda a Europa, xito no apenas literrio,
mas tambm legislativo.
Uma histria da priso como dispositivo material de deteno
encontra-se em Renzo Dubbini, Architettura delle prigioni. I luoghi e il
tempo delia punizione. 1700-1880, Milo, Franco Angeli, 1985, 148 pp.
(com 129 figuras).
A ligao entre ideologias sociais e estratgias punitivas trata
da por David Garland, Pimiskment and Welfare. A History o f Penal
Strategies, Aldershot (GB), Gower, 1985, 308 pp. Em particular, abor
da-se a relao entre a pena e o atual Estado assistencial (sobre este
ltimo, cf. bibliografia do item 7).
A evoluo histrica da descriminalizao e o estado do debate
atual encontram-se no volume de Michel van de Kerchove, Le droit
sans peines. Aspects de la dpnalisation en Belgique et a i a Etats-Unis,
Bruxelas, Publications de la Facult de Droit Saint-Louis, 19S7, 557
pp. (com bibliografia). Cf. tambm:
Crime and Punishment in America: A Historical Bibliography, San
ta Barbara (CA), Clio, 1984, XII-346 pp. [bibliografia anotada de 1.396
artigos extrados do banco de dados ABC-Clio, o mais vasto banco de
dados histricos do mundo].
Glenn, Myra C., Campaign against Corporal Punishment: Prisoners, Sailors, Women, and Children in Antebellum America, Albany (NY),
State University of New York Press, 1984, pp. X-221 pp.
Laut, jacques, Criminologie et Science pnitentiaire, Paris, Presses
Universitaires de France, 1972, 836 pp.
McConville, Sean, A History o f English Prison Administration, vol. I:
1750-1877, Londres, Routledge & Kegan Paul, 1981, 554 pp.
[Item 15] Sobre a superao da pena de deteno:
Baratta, Alessandro (org.), II diritto penale minimo. La questione criminale tra riduzionismo e abolizionismo, Npoles, Esi, 1986, 265 pp.
[anlise das duas correntes que propem reduzir ou, mais utopi
camente, abolir o direito penal e, em particular, a priso].

146

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Fielding, Nigel, Probation Practice. Client Support under Social Control,


Aldershot (GB), Gower, 1984,192 pp. [anlise do conflito entre or
todoxia da reabilitao e compreenso humana com base em cin
qenta entrevistas com funcionrios que acompanham desvian
tes em regime de liberdade condicional].
Harding, John (org.), Probation in the Community. A Practice and Policy
Reader, Londres, Tavistock, 1986, VII-248 pp.
Lacch, Luigi, La giustizia per i galantuomini. Ordine e libert neliltalia
liberale: il dibattito sul crcere preventivo (1865-1913), Milo, Giuf
fr, 1990, 204 pp.
Marshall, Tony F., Altematives to Criminal Courts. The Potential ofNonJudicial Dispute Settleinents, Aldershot (GB), Gower, 1985, 324 pp.
[examina as medidas legislativas e os programas de vrios pases
para reduzir ao mnimo a carga dos tribunais penais).
Neppi Modona, Guido, Crcere e societ civile, em Storia dltalia, Tu
rim, Einaudi, 1972, vol. V, parte II, pp. 1.903-98, e, sempre do mes
mo autor, Vecchio e nuovo neU'ordinamento penitenziario, em
Giustizia penale e riforma carceraria in Italia, Roma, Editori Riuniti,
1974, pp. 11-28.
[Item 16] O pensamento de skinnerianas acessvel em italiano
no importante volume: Burrhus Frederic Skinner, Scienza e comporta
mento. Inteiyretazione, previsione c controllo nelle scienze delVuomc, trad.
org. por Isaias Pessotti e Marco Todeschini, Milo, Franco Angeli,
1971, 507 pp. O original est disponvel tambm em paperback: Scien
ce and Human Behavior, Nova York, The Free Press, 1965, X-461 pp.
Uma sinopse de toda a teoria encontra-se em B. F. Skinner, About Behaviorism, Nova York, Knopf, 1974, 256 pp. (com bibliografia).
Sobre o uso tambm penitencirio das tcnicas skinnerianas:
Philip J. Hilts, Behavior Mod, Nova York, Harper & Row, 1974, XI-242
pp. [descrio no cientfica, mas eficaz]; Perry London, Behavior
Control, Nova York, Harper & Row, 1971, 305 pp.; Garry L. Martin e
Joseph Pear, Behaviour Modification. What It Is and How To Do It, Englewood Cliffs (NJ), Prentice-Hall, 1983, 496 pp. [manual completo
sobre a teoria e a prtica mais recente],
Skinner descreveu a sociedade que ele imagina num romance:
Walden Due. Utopia per una nuova societ, Florena, La Nuova Italia,
1975, XVI-353 pp. O opsculo (publicado em 1948) retoma no ttulo
e distorce nas intenes o relato de uma experincia de existncia au
trquica e individual vivida no sculo XIX por Henry David Thoreau
(1817-1862), Walden or Life in the Woods and on the Duty o f Civil Disobedience, Nova York, Collier Books, 1962, 255 pp. A primeira edio

O DIREITO PBUCO DA EUROPA CONTINENTAL

147

da obra de 1854. Uma descrio mais tcnica dessa sociedade futu


ra (e, especialmente, das relaes entre psicologia e punio) est em
B. F. Skinner, Beyond Freedom and Dignity, Nova York, Bantam and
Vintage, 1971, 215 pp.
Sobre as implicaes polticas das tcnicas de condicionamento:
Lewis M. Andrews e Marvin Karlins, Requiemfor Democracy? An Inquiry into the Limits o f Behavioral Modification, Nova York/Chica
go/San Francisco, Holt, Rinehart and Winston, 1971, 148 pp.
Em 1984 proliferaram textos que remetem s obsesses de Orwell. Entre todos, veja-se: Richard G. Lazar (org.), Beyond 1984 (the
Vassar Conference), Millwood (NY), Associated Faculty Press, 1985,
XIV-141 pp. Outra literatura sobre o assunto encontra-se nos meus
livros Informtico per le scieme sociali, Turim, Einaudi, 1985, pp. 482 ss.
(sobre os problemas sociais provocados pela informtica) e Dititto
pubblico delVinformatica, Turim, Einaudi, 1986, pp. 303 ss.
Sobre a cirurgia penitenciria: Willard M. Gaylin; Joel S. Meister. Robert C. Neville (orgs.), Operating on the Mind. The Psyckosurgery Conflict, Nova York, Basic Books, 1975, VIII-215 pp.: uma descri
o cientfica das operaes neurocirrgicas em prisioneiros, com
seus respectivos problemas jurdicos. Em apndice, o texto da sen
tena do Estado de Michigan, numa causa promovida por um grupo
de reclusos contra o Department of Mental Health de Michigan.
A American Civil Liberties Union publica uma srie de manuais
sobre os direitos de vrias categorias de cidados marginalizados ou
desviantes. Entre estes, devem ser assinalados: David Rudovsky, The
Rights o f Prisoners, Nova York, Avon Books, 1973, 128 pp.; Bruce Ennis; Loren Siegel, The Rights o f Mental Patients, Nova York, Avon
Books, 1973, 336 pp.
[Item 17] Os resultados das pesquisas psicolgicas (de Escola
no somente skinneriana) comeam a encontrar aplicao no direito:
Albert A. Ehrenzweig, Psychoanalytic ]urispnidence. On Ethics, Aesthetics, and "Uno" - On Crime, Tort, and Procedure, Leiden-Dobbs Ferry
(NY), Sijtoff and Oceana, 1971, 395 pp.; Guglielmo Gulotta, Psicoanalisi e responsabilit penale, Milo, Giuffr, 1973, XXW-410 pp. (com bi
bliografia); Charles G. Schoenfeld, Psychoanalysis Applied to the Law,
Millwood (NY), Associated Faculty Press, 1981; Luisella De Cataldo
Neuburger, La psicologia per un nuovo processo penale, Pdua, Cedam,
1987, XII-236 pp. (com bibliografia).
[Item 18] A tcnica de funcionamento do processo moderno en
contra expresso nos manuais de direito processual: Enrico Tullio

148

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

Liebman, Manuale di diritto processuale civile, Milo, Giuffr, 1973-1976,


3 vols.; Ottorino Vannini, Manuale di diritto processuale penale italiano,
Milo, Giuffr, 1963, XII-548 pp. Sobre as distores polticas dos jul
gamentos; Otto Kirchheimer, Political Justice. The Use o f Legal Procedure for Political Ends, Princeton (NJ), Princeton University Press,
1961, XIV-452 pp.
Ao aplicar o direito ao caso concreto, o juiz deve interpretar as
normas. Essa atividade um ponto fundamental da vida jurdica e ob
jeto de uma vasta literatura. A obra italiana mais completa : Emilio
Betti, Teoria generale delVinterpretazione, Milo, Giuffr, 1955, 2 vols. Na
atividade interpretativa, o juiz "faz" direito; Luigi Lombardi Vallauri,
Saggio sul diritto giunsprudenzmle, Milo, Giuffr, 1975, XXXIII-615 pp.;
Giovanni Orr, Richterrecht. 11 problema delia libert e autorit giudiziale
nella dottrina tedesca contemporanea, Milo, Giuffr, 1983, VH-162 pp.
[Item 17] Sobre o fundador do movimento para a preveno e
defesa social: Elisabetta Seregni, Filippo Gramatica. Dal soggettivismo
penale alia difesa sociale, Milo, Giuffr, 1996, XII-181 pp.
Amedeo Santosuosso; Floriana Colao, Politici e amnistia. Tecniche di
rinuncia alia pena per i reati politici daWUnit a oggi, Verona, Bertani, 1986, 274 pp.

Na fronteira entre direito e poltica


[Item 19] Bradney, Anthonv (org.), International Law andArmed
Conflict, Stuttgart, Steiner, 1992, 112 pp. (Archiv fiir Rechts- und Sozialphilosophic, Beiheft Nr. 46).
Cassese, Antonio, II diritto intemazionale nel mondo contemporneo,
Bolonha, II Mulino, 1984, 510 pp. (boa introduo problemtica
geral).
Monaco, Riccardo, Manuale di diritto intemazionale pubblico, Turim,
Utet, 1975, XX-791 pp.
Morelli, Gaetano, Elementi di diritto intemazionale privato, Npoles,
Jovene, 1976,187 pp.
Especialmente relevante para os italianos o direito da Unio
Europia, sobre o qual possvel atualizar-se atravs de vrias revis
tas (por exemplo, The European Law Review, Londres, Sweet & Max
well). Os volumes seguintes oferecem uma primeira documentao
sobre esse setor do direito internacional:

O DIREITO PBLICO DA EUROPA CONTINENTAL

149

Brown, Neville L.; Jacobs, Francis G., The Court o f Justice o f the Euro
pean Cornmunities, Londres, Sweet & Maxwell, 3a ed., 1983, XXXI305 pp.
Freestone, David, The Institutonal Framework o f the European Communities, Londres, Crdom Helm, 1987, 192 pp. [sinttica introduo
aos problemas fundamentais do direito comunitrio].
Mathijsen, Petrus Servatius Renoldus Franciscus, A Guide to European
Community Law, Londres, Sweet & Maxwell, 3? ed., 1990, 330 pp.
Simmonds, Kenneth R. (org.), Encyclopeda o f European Community
Law, Londres, Sweet & Maxwell, 11 vols. [srie em fascculos da
legislao comunitria, vista sobretudo pela perspectiva dos juris
tas ingleses].
Weiler, Joseph H. H., II sistema comunitrio europeo, Bolonha, II Muli
no, 1985, 270 pp.
[Item 20] Sobre-o ordenamento jurdico-militar italiano: Silvio
Riondato (org.), II nuovo ordinamento displinare delle forze armate,
Pdua, Cedam, 1987, XVI-484 pprfilstra o regulamento disciplinar
contido no DPR de 18 de julho de 1986, n. 545].
Sobre a relevncia jurdica da revoluo e dos movimentos in
surrecionais, alm das pginas sobre a Rssia e sobre a China revolu
cionria, vejam-se:
Berman, Harold ]., Law and Revolution, Cambridge (MA), Harvard
University Press, 1983, X-657 pp. [com resenha de Peter Landau
em The University o f Chicago Law Revieio, 1984, vol. 51, pp.
937-43].
Galli, Giorgio, Storia dei partito armato, Milo, Rizzoli, 1986, 353 pp.
Johnson, Chalmers A., Revolutionary Change, Stanford (CA), Stanford
University Press, 2? ed., 1982, VII-217 pp.
Martic, Milos, Insurrection: Five Schools o f Revolutionary Thought, Port
Washington (NrY), Dunellen, 1975, XIV-342 pp.

Captulo IV

O direito russo e sovitico

1. Entre tradio e revoluo: o direito sovitico


como direito codificado
Toda revoluo vitoriosa a rejeio violenta do passa
do e o incio da realizao de uma utopia. Os bolcheviques
pretendiam quebrar a estrutura social da Rssia tsarista
para edificar uma sociedade em que cada um pudesse rece
ber bens e servios inicialmente em proporo ao seu tra
balho; depois, em proporo s suas necessidades.
Com a Revoluo de Outubro de 1917, a utopia mar
xista precisou ajustar as contas com a realidade nacional na
qual se desejava realiz-la. Em primeiro lugar, a teoria mar
xista - que uma teoria sobre a tomada do poder, e no so
bre o seu exerccio - afirmava a necessidade de abolir o di
reito e o Estado, a longo prazo. Na prtica, os bolcheviques
foram obrigados a constatar que ambos eram indispens
veis num primeiro momento de transio, cuja durao no
era previsvel. Assim, a Revoluo precisou empregar os ins
trumentos jurdicos preparados pela sociedade tsarista exa
tamente para dela eliminar os ltimos vestgios. Um ncleo
de passado transferia-se, assim, para a sociedade futura,
que, no obstante, o recusava.
No mbito da rejeio poltica geral da sociedade tsa
rista, os bolcheviques afirmaram que o direito sovitico era
absolutamente novo, ou seja, sem vnculos com o direito an

152

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

terior; e, mais ainda, enfatizou-se, sem nenhuma ligao


com o direito burgus. Essa afirmao expressava um dese
jo poltico, mas era insustentvel no plano jurdico-cientfico: a simples meno da palavra "direito" remetia o discur
so jurdico dos bolcheviques ao mbito da histria dos di
reitos e, em particular, do prprio direito nacional.
Essa relao difcil com a tradio nacional pode ser
causa de dois erros opostos. O primeiro consiste em cortar
todo vnculo com a histria do prprio pas, porque essa foi
a histria de uma classe odiada e derrotada. Essa atitude
freqente nos juristas soviticos da poca imediatamente
ps-revolucionria. O segundo erro consiste, ao invs, em
recuperar a histria tsarista para explicar a ditadura do pro
letariado como uma continuao da tradio autocrtica: a
--autocracia do tsar teria sido substituda pela do marxismo-leninismo. Essa atitude se encontra em muitos escritos
ocidentais.
Na realidade, uma explicao no-parcial da realidade
sovitica fica a meio caminho entre esses dois extremos. O
impulso revolucionrio foi realmente inovador, mas as tra
dies nacionais - tambm jurdicas - certamente contribu
ram para modelar suas manifestaes concretas. As pgi
nas seguintes procuram, por isso, documentar uma conti
nuidade histrica no ordenamento jurdico que h mais de
um milnio rege o territrio russo.
De fato, a ruptura revolucionria de 1917 pode ser per
cebida claramente no plano poltico, mas menos, talvez, no
plano jurdico, ao menos no sentido de que os direitos da
Unio Sovitica e das democracias populares recaem na fa
mlia dos direitos europeus continentais. Tambm para os
direitos dos pases socialistas, a principal fonte do direito
positivo a norma geral e abstrata; tambm para eles vale a
tendncia a reunir em cdigos essas normas jurdicas. O
que diferencia o direito sovitico dos outros direitos euro
peus continentais no a forma, e sim o contedo: aquelas
normas gerais e abstratas, aqueles cdigos exprimem um di
reito que se fundamenta em relaes de produo diferen
tes daquelas da Europa Ocidental.

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

153

O impulso codificao esteve presente desde os pri


meiros momentos da Revoluo Bolchevique. J em 9 de ou
tubro de 1918 um jornal anunciava um cdigo do trabalho:
Essas leis repercutiro em todos os salrios e sero
obrigatrias em todas as empresas e estabelecimentos pbli
cos ou particulares. [O cdigo] compreender as leis que re
gulamentam o trabalho obrigatrio, a distribuio do traba
lho, as demisses etc., e ser um dos cdigos das leis funda
mentais da Repblica russa. Est sendo estudado, ainda, um
outro cdigo, ou seja, um cdigo penal que defina e enum e
re os delitos e as penas.1

Nesses propsitos do Comissariado do Povo para a Jus


tia evidencia-se a adeso tradio codificadora da Europa
Ocidental, que a legislao sovitica nunca abandonou.
Como o direito sovitico permeado de ideologia e de
poltica de modo mais explcito que os direitos ocidentais,
a forma do direito codificado chamada a se preencher de
contedos polticos. Conseqentemente, o direito soviti
co tratado ao lado - e no dentro - dos direitos da Euro
pa continental, por trs razes, que no so jurdicas, mas
polticas:
1) um direito codificado, ao qual confiada a tarefa
de contribuir para realizar a sociedade comunista, oposta
sociedade burguesa, cujo bom funcionamento o objetivo
dos cdigos tradicionais;
2) um direito que, nascido do tronco europeu conti
nental, rompeu com essa sua origem no plano poltico, mas
no no formal;
3) um direito "imperial", pois imps seus modelos a
Estados de culturas diferentes. Alis, na Europa, foi o ltimo
direito "imperial", depois que a descolonizao fizera recuar
os direitos francs e ingls em favor, por exemplo, do direi
to islmico (cf. VII, 12-13).
1.
Citado em Raoul Labrv, Une lgislation communiste. Recueil des lois, dcrets, arrts principaux du gouvemement bolchiste, Paris, Pavot,1920, p. XVII.

154

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Uma exposio separada do restante dos direitos da


Europa continental toma-se necessria tambm porque o
direito sovitico esteve no plo oposto, ao regular algumas
estruturas fundamentais da sociedade industrializada. Aqui
basta-nos recordar apenas duas. No direito privado, a pro
priedade privada dos meios de produo foi substituda pela
propriedade estatal. No direito pblico, a estrutura do Esta
do foi subordinada a um partido nico. Desses princpios
descende uma organizao social radicalmente diferente
da democrtico-liberal.
Mas o direito sovitico e os direitos da Europa conti
nental usam a mesma forma de lei geral e abstrata como re
cipiente de contedos diversos. Este captulo renuncia a
descrever o contedo do direito sovitico. Com o desapare
cimento dos regimes comunistas, ele hoje se tornou um di
reito histrico, cujo contedo est descrito tanto nos m a
nuais comparatistas anteriores a 1989-1991, quanto em re
centes pesquisas de histria contempornea do direito, que
se propem uma reconstruo crtica daquele ordenamen
to. E oportuno renunciar tambm a explicar os fundamen
tos filosficos da doutrina marxista do direito e do Estado,
destacando - em harmonia com o enfoque histrico de
toda a obra - a linha que une o direito romano bizantino ao
direito russo, do qual deriva a evoluo que durou quase um
milnio e terminou com a Revoluo de Outubro de 1917
(abaixo, item 3). Ao direito revolucionrio - com durao
bem menor - dedicado um espao proporcionalmente
maior (abaixo, item 5), por duas razes: antes de tudo, sua
influncia sobre a realidade tambm do Ocidente foi mais
diretamente perceptvel; ademais, esse direito revolucion
rio foi exportado como direito "imperial" nos Estados regu
lados por uma ideologia marxista ou somente nacionalista.
Enfim, sobre o desenvolvimento do direito ps-sovitico
possvel fornecer apenas um quadro provisrio (abaixo, item
6), porque a fragmentao da Unio Sovitica numa galxia
de Estados soberanos de regimes instveis no permite
identificar as linhas precisas de um desenvolvimento jurdi
co que se configurou nos anos sucessivos a 1991.

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

155

Conhecer a ligao histrica que une a histria jurdica


russa quela sovitica e, de novo, histria russa atual aju
da a compreender algumas peculiaridades locais e alguns
insucessos no exterior do direito sovitico, mas, sobretudo,
ajuda a entender as dificuldades da converso do direito so
vitico ao direito capitalista.

2. As origens bizantinas do direito russo


J antes de Cristo os rabes, os gregos e os vikings uti
lizaram a grande via comercial do Dnieper e dos seus afluen
tes, que permitia passar do golfo da Finlndia ao mar N e
gro. Essa via se ramificava na direo do Ocidente, com o
Vstula e com o Dniester, e do Oriente, com o Volga e com
o Don. Nessa rea, depois do sculo VII d.C., instalaram-se
as populaes eslavas das quais se originar o Estado russo.
Essas populaes eslavas organizaram-se primeiro em prin
cipados continuamente em luta, at que os prncipes de
Kiev conseguiram unific-los por volta do ano 900.
No final do sculo XII, as invases brbaras e as dificul
dades econmicas deslocaram o eixo poltico da rea oci
dental para a central, ou seja, da chamada Pequena Rssia
para a Grande Rssia, e o poder poltico e econmico se
condensou no territrio de Novgorod. Enquanto a poca de
Kiev, exatamente pela posio geogrfica da rea, foi domi
nada pelo esprito comercial, a poca de Novgorod caracte
rizou-se pela agricultura, uma vez que esse territrio estava
distante das vias dos grandes comrcios internacionais.
Em 988, essas populaes converteram-se religio
greco-catlica e a cultura de Bizncio marcou a vida local,
no apenas religiosa, mas tambm cientfica, artstica e so
bretudo jurdica.
A histria do direito russo comea de fato com os tra
tados do sculo X estipulados com os bizantinos para regu
lamentar as relaes comerciais e penais entre os principa
dos russos e o poderoso vizinho meridional. Continua, de

156

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

pois, a partir do sculo XIII, com tratados anlogos conclu


dos com os alemes. Nesses tratados, os costumes tipica
mente russos se misturam com institutos recebidos do di
reito bizantino ou germnico num amlgama que o conhe
cimento limitado do originrio direito consuetudinrio rus
so torna hoje quase inextricvel.
Antes de examinar a influncia bizantina sobre a for
mao do ncleo originrio do direito russo, pode ser til
subdividir sua histria em perodos convencionais, porque
tal histria abrange um milnio. O inevitvel esquematismo compensado pela ordem que ele permite introduzir
nessa sntese necessariamente limitada.
Na histria jurdica russa, que vai desde os primeiros
principados independentes at a Revoluo Bolchevique,
podem ser identificados cinco perodos:
a) o primeiro perodo o dos principados independen
tes e vai de 988, ano da converso da Rssia ao catolicismo,
a 1237, que assinala o incio da invaso mongol;
b) o segundo perodo o da dominao mongol, de 1237
a 1480, ano em que Ivan III derrotou definitivamente os
mongis;
c) o terceiro perodo o do incio do Estado moscovita e
vai de 1480 a 1689, data da coroao de Pedro, o Grande;
d) o quarto perodo o do imprio absoluto e vai de
1689 a 1906, quando entra em vigor a constituio que ten
ta conter a autocracia tsarista;
e) o quinto perodo o da monarquia constitucional e
vai de 1906 a 1917, ano da Revoluo Bolchevique.
Com extrema sntese, ento, pode-se concluir que o
direito russo compartilha com os direitos do Ocidente eu
ropeu uma origem comum romano-bizantina. Todavia, a
invaso mongol imps histria russa um desenvolvimen
to isolado: do sculo XIII ao sculo XIX os grandes eventos
do Ocidente tiveram apenas um fraco reflexo sobre essa
histria. S com as grandes reformas do sculo XVIII o di
reito russo recuperou um contato direto com a tradio ju
rdica ocidental: mas, a essa altura, separava-o desta ltima

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

15 7

um atraso de pelo menos cinco sculos. O fardo desse atra


so jurdico - reflexo de outros atrasos sociais - acabou one
rando tambm o direito sovitico.
Examinemos agora cada um dos perodos da histria
jurdica russa a partir de suas origens.

3. As cinco fases do direito russo (988-1917)


Ao analisar cada perodo, deve-se ter em m ente que as
datas tm um valor freqentemente convencional. Sobre
tudo a data inicial foi fixada, para facilitar, em 988, fazendoa coincidir assim com o incio oficial da cristianizao da
Rssia. Igualmente aceitvel seria faz-la iniciar por volta
de 900, quando se delineia a estrutura estatal do principado
de Kiev. Para os fins da nossa exposio, porm, oscilaes
desse grau no criam nenhum-tipo de desequilbrio.
a)
Os principados independentes (988-1237). O texto mais
importante para a histria do direito russo a Russkaia
Pravda (Direito nisso), que tem origens incertas, mas de
qualquer forma muito longnquas, talvez remontando ao
sculo IX. Essa coletnea de costumes parece ter tido car
ter puramente privado, como se um juiz tivesse estabeleci
do por escrito os pontos mais importantes ou mais contro
vertidos dos costumes russos. Uma vez que dele se conhe
cem trs redaes em mais de cem verses de pocas e ta
manhos diferentes, o termo Russkaia Pravda designa hoje
no tanto uma obra especfica, e sim as coletneas de direi
to russo do sculo XI ao sculo XV.
As duas primeiras redaes possuem apenas 25 artigos.
A segunda apresenta, porm, artigos mais longos do que a
primeira, preludiando assim aquela ampliao do material
jurdico que, na terceira redao, levar essa obra a 159 arti
gos. Nesses artigos so tratados assuntos civis, penais, pro
cessuais e comerciais.
Nos costumes russos documentados pela Russkaia Prav
da confluram, no decorrer do tempo, alguns elementos ger

158

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

mnicos'e, sobretudo, elementos do direito bizantino, que


comeou a adquirir peso crescente a partir da converso dos
russos ao catolicismo.
A Russkaia Pravda recebe, assim, normas extradas tan
to da cloga isurica de Leo III, quanto do Prchiron de Ba
slio I: o fio do discurso se reata nesse momento histria
da compilao de Justiniano fora das fronteiras bizantinas
(cf. II, 6). O direito bizantino mais moderado do que os
costumes russos. Nas vrias redaes da Russkaia Pravda ob
serva-se, assim, uma progressiva aceitao de princpios ju
rdicos mais evoludos: as penas fsicas, por exemplo, transformam-se gradualmente em penas pecunirias.
Ao direito temporal ou laico de origem russa da Russ
kaia Pravda se uniu o direito cannico de origem bizantina
fundamentado nos nomocnones (cf. II, 6). Devido forte
mistura entre poder poltico e religioso, o direito cannico
teve uma importncia bem maior do que se poderia pensar
atualmente. Os textos traduzidos do grego no continham
apenas regras relativas vida da Igreja, mas tambm nor
mas de direito civil. Esse duplo regime jurdico pode expli
car certas lacunas da Russkaia Pravda: por exemplo, nela
no se encontram crimes relativos esfera sexual, ao rapto
de mulheres e s leses entre parentes, porque tais mat
rias eram confiadas jurisdio eclesistica e, dessa forma,
reguladas pelos nomocnones. Em alguns casos de heran
a e de tutela, por outro lado, parece haver um conflito de
competncia entre nomocnone e Russkaia Pravda.
Os nomocnones traduzidos em eslavo recebem o no
me de "livro-guia" (Kornichaia kniga) e remontam cloga
de Leo Isurico e ao Prchiron de Baslio I. Parece, ao contr
rio, que os Basilik (cf. II, 5) no tiveram difuso na Rssia.
A Russkaia Pravda e a Kormchaia kniga so os dois tex
tos fundamentais para a histria do direito tanto temporal
quanto eclesistico da Rssia pr-revolucionria. De fato,
toda evoluo jurdica dos sculos seguintes apresentar-se substancialmente como uma ampliao e uma reorgani
zao dessas duas obras.

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

159

Na histria jurdica russa, o direito bizantino dos no


mocnones adquiriu importncia mxima depois de 1054,
ano em que a Igreja do Oriente se separou da Igreja de Ro
ma. Essa data assinala tambm o incio do distanciamento
da Rssia do Ocidente cristo e do seu progressivo isola
mento. Aqui est tambm a raiz dos futuros conflitos com
os poloneses catlicos e com os suecos protestantes. Tal iso
lamento de origem religiosa.acentuou-se ainda mais com a
queda de Bizncio nas mos dos turcos em 1453. A partir
daquele momento, a Rssia ficou inteiramente cercada por
potncias hostis no plano militar, poltico e religioso. Essa
situao plasmou suas instituies polticas em sentido in
tensamente centralizador e autocrtico.
Mas ao isolamento religioso devia acrescentar-se, a par
tir de 1237, tambm uma ruptura poltica total, que condi
cionou toda a histria russa praticamente at os nossos dias:
o domnio mongol.
b)
A dominao mongol (1237-1480). At o incio do s
culo XIII, a vida jurdica russa no era diferente da dos Esta
dos da Europa Ocidental. A separao do Ocidente, contu
do, iniciada com o cisma da Igreja de Bizncio, tornou-se de
finitiva e irreparvel quando os territrios russos foram sub
jugados pelos mongis por cerca de dois sculos e meio.
No incio de 1200 essa populao se transferira da sia
para a rea balcnica e danubiana. Depois se retirara par
cialmente dali, estabelecendo-se no territrio russo e ali
exercendo um duro domnio mediante um aparelho estatal
organizado em parte segundo esquemas chineses. Muitos
funcionrios que chegaram com os mongis tambm eram
chineses.
Enquanto os prncipes russos foram submetidos a for
tes limitaes na prpria soberania e a pesadas medidas fis
cais, a Igreja obteve uma posio privilegiada. Seus tribu
nais e seu direito adquiriram grande importncia e, para o
povo russo, ela se tomou a nica instituio em que era pos
svel encontrar a prpria identidade nacional e cultural sob

160

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

o domnio estrangeiro. Para levar em conta as exigncias


especificamente russas, o nomocnone se separou cada vez
mais dos modelos bizantinos originrios. Os metropolitas
russos, muitas vezes de formao grega, ali introduziram no
vas regras de origem grega e blgara. As decises com que
eles dirimiam problemas russos, assim como as decises dos
conclios dos bispos russos, tambm passaram a fazer parte
do nomocnone.
A essa expanso do direito cannico corresponde um
substancial imobilismo do direito secular. As novas reda
es da Russkaia Pravda permanecem substancialmente invariadas em relao aos modelos mais arcaicos. De fato,
como freqentemente se observa nas estratificaes entre
-sistemas jurdicos diferentes, o povo subjugado tende a fi
xar rigidamente as prprias normas jurdicas, para proteger
sua identidade' cultural diante do invasor. Esse apego quase
fantico tradio nacional tornar-se- uma caracterstica
do direito russo mesmo nas pocas posteriores.
Aps um primeiro sculo de total domnio, o domnio
dos mongis comeou a se atenuar. Surgiu naquela poca o
astro de Moscou: seus prncipes, que foram as pessoas de
confiana dos mongis na fase de seu maior poder sobre os
russos, conseguiram pouco a pouco tomar o lugar dos do
minadores. Sob os golpes de Tamerlo - tambm ele mongol, mas convertido ao Isl - os mongis se debilitaram cada
vez mais, at que em 1480 o prncipe moscovita Ivan III
(dito "o Grande") os derrotou definitivamente. A partir da
quela data, os mongis ficaro confinados aos territrios
correspondentes atual Rssia asitica.
Assim os prncipes russos voltaram ao poder. A capital
foi deslocada de Kiev para Moscou. Mas agora a Rssia j
no tinha condies de recuperar o terreno perdido em re
lao aos outros Estados ocidentais, que naqueles dois s
culos e meio haviam sado da Idade Mdia e estavam s por
tas do Renascimento. Basta contrapor duas datas para per
ceber o abismo entre esses mundos, agora separados para
sempre: em 1497, era uma Rssia ainda medieval aquela que

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

161

se libertava do domnio mongol; em 1492, a descoberta da


Amrica abria para o Ocidente os caminhos para a conquis
ta do mundo, enquanto os muulmanos perdiam Granada
e a pennsula ibrica retomava aos reis catlicos.
Por isso, mesmo que pouco relevante no plano da his
tria jurdica, a dominao mongol essencial para com
preender os desenvolvimentos subseqentes da histria
russa tambm no campo jurdico.
c)
Os primrdios do Estado moscovita (1480-1689). A li
bertao da Rssia dos mongis coincidiu, porm, com a
queda de Bizncio nas mos dos turcos. O isolamento rus
so tornou-se, por isso, completo. O cisma religioso j torna
ra hostis os poloneses e os suecos; agora, desapareceria
tambm aquele ponto de referncia espiritual que era a "se
gunda Roma", e a Igreja russa estreitava ainda mais o seu
vnculo com o poder temporal dos prncipes. Enquanto isso,
a unidade dos territrios russos estava ameaada pelos
olhares lituanos e poloneses sobre a Ucrnia. Assim, tudo
impelia os prncipes russos na direo de uma autocracia
ilimitada, para conservar a unidade territorial russa atravs
de uma rigorosa centralizao poltica. Todavia, os primr
dios do Estado moscovita viram uma certa colaborao en
tre assemblias de cidados e prncipes.
Na fase de transio do poder mongol ao poder mos
covita, foram redigidos numerosos textos processuais, ditos,
estatutos etc., diferentes de um lugar para outro e aplicados
por tribunais muitas vezes em conflito uns com os outros. A
concepo poltica dos prncipes moscovitas no podia mais
aceitar esse policentrismo. Ivan III promoveu, assim, uma
compilao legislativa, cujo carter logo se revelou bem di
ferente dos anteriores.
O novo texto revela sua natureza processual desde o
ttulo: Sudebnik, de sud, tribunal. Todos os tribunais foram
efetivamente organizados segundo uma hierarquia que cul
minava no prncipe. Essa reforma era ditada no tanto por
uma necessidade de justia, quanto por exigncias polticas

162

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

e fiscais: os tribunais eram um centro de poder e uma ele


vada fonte de receitas, que os prncipes pretendiam contro
lar completamente. O direito substancial lhes interessava
menos, e por isso continuou a valer a Russkaia Pravda.
O Sudebnik, promulgado em 1497, constitudo por
68 artigos. Foi modificado em 1550 por Ivan IV (dito "o
Terrvel") e passou a contar ento com uma centena de
artigos. _
A Ivan IV se deve tambm uma nova regulamentao
do direito cannico. Em 1551 ele convocou uma assemblia
de eclesisticos, boiardos e militares, aos quais fez aprovar
o texto do Sudebnik revisto no ano anterior e aos quais con
fiou a tarefa de atualizar o direito cannico, reportando-se
tanto aos nomocnones quanto s regras promulgadas pe
los conclios russos precedentes. O texto que conferiu uma
nova ordem matria anteriormente regulada pela Kormichaia kniga recebeu o prprio nome por ser constitudo exa
tamente por cem captulos: chama-se, efetivamente, Stoglav (de sto, cento; e glav, captulo).
Com Ivan, o Terrvel, o poder temporal e o espiritual
foram unificados, codificados e centralizados. Cada poder
se refere ao prncipe, e com toda a razo ele assume o ttu
lo de "tsar", que dali por diante ser prprio dos soberanos
russos.
A histria moscovita conhece mais eventos turbulen
tos, at que em 1613 uma assemblia eleitoral chama ao
poder a dinastia dos Romanov, destinada a reinar at a Re
voluo de 1917. Tambm essa dinastia parece querer per
petuar a relao entre prncipe e assemblias. Em particu
lar, o tsar Aliksis Mikhilovitch realiza a consolidao do
direito russo (por vezes designada como "cdigo") e em
1649 a submete aprovao de uma assemblia eleitoral.
Apesar de menos fragmentrio do que os anteriores, e
no obstante o nome de "cdigo" s vezes a ele atribudo,
esse texto no , porm, um cdigo no sentido moderno
do termo.

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

163

Ele no apresenta nem uma sistemtica mais slida,


nem novas idias jurdicas. apenas o resumo do velho ma
terial jurdico preexistente. Todavia, em relao aos Sudebniki, constitui um notvel passo adiante. O contedo tornouse mais rico e extenso, e ali se entrev tambm um princpio
de sistematicidade. No entanto, os tempos no estavam ma
duros para a promulgao de um cdigo unitrio. Tambm o
nvel dos juristas (especialmente os prticos) ainda no esta
va altura de uma codificao. Esse texto legislativo conti
nha 25 captulos, subdivididos em 967 artigos.2

Com esse texto legislativo, porm, desfaz-se a colabo


rao entre prncipes e assemblias: nele se prescreve que
os cargos pblicos s podem ser preenchidos por funcion
rios com nomeao imperial. Comea, assim, em 1649, o fa
tal divrcio entre poder e povo, que a Revoluo de 1917
procurar remediar.
Tambm a legislao cannica sofreu uma reviso pro
funda e curiosa, cujo pressuposto tcnico era constitudo
pela difuso da imprensa. Graas a esta ltima, os tsares con
seguiram unificar as normas cannicas. Nos sculos ante
riores, na verdade, cada cpia manuscrita dos nomocnones continha muitas vezes regras diferentes, s quais se atinham as autoridades religiosas de vrias localidades russas.
Era difcil obter o abandono dessas regras locais em bene
fcio de um nico texto legislativo. A reunificao da ativi
dade eclesistica foi levada a termo pelo tsar Alixis, que
em 1653 fez reimprimir a Kormchaia kniga, tomando como
nico modelo um antigo manuscrito do nomocnone gre
go. Desse modo, ele conseguiu expurgar do texto publicado
todos os acrscimos propriamente russos que se haviam
estratificado sobre as normas originrias. A depurao foi
to radical que na edio de Alixis o Stoglav no sequer
mencionado.
2.
Lothar Schultz, Russische Rechtsgeschichte. Von den Anfngen bis zur
Gegemvart einschliefilich des Rechts der Sowjetunion, Lahr, Schauenburg, 1951,

164

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

O texto assim reconstitudo era inatacvel no plano dog


mtico, porque se referia diretamente s fontes, e incorrup
tvel no plano textual, porque a impresso garantia a difu
so de um nico texto em todo o territrio russo.
d)
O imprio autocrtico (1689-1906). Com a ascenso
ao poder de Pedro, o Grande, em 1689, a Rssia conheceu
uma grande expanso nos vizinhos territrios asiticos e
blticos, acompanhada por um inflexvel absolutismo in
terno. Pedro, o Grande, que assumiu o ttulo de imperador,
teve como modelo a Europa Ocidental; assim, as inovaes
que ele imps aos russos foram ocidentais. Todavia, depois
da codificao de 1649, a legislao distanciou-se cada vez
mais da vida cotidiana. As grandes reformas legislativas nem
sempre se traduziram em realidade, enquanto a vida russa,
especialmente no campo, continuava a seguir os esquemas
tradicionais.
Nesse perodo, a Rssia sofreu um fenmeno de mo
dernizao e de ocidentalizao anlogo ao que, sculos
depois, sofreriam os povos da sia e da Africa. O Estado as
sumiu novas formas e as administraes centrais foram es
truturadas segundo o modelo sueco. Em 1711 foi institudo
o Senado como supremo rgo administrativo e judici
rio, abaixo do qual, em 1719, foram formados nove "C ol
gios", com uma posio intermediria entre o Senado e o
poder local.
Pedro, o Grande, procurou organizar as fontes do direi
to, assim como procurara organizar a administrao do Es
tado. Guiava-o a idia iluminista de substituir a compilao
de 1649 por um cdigo moderno e sistemtico. Essa meta,
porm, revelou-se inatingvel, tanto para ele quanto para
Catarina II. Todas as dez comisses institudas por Pedro, o
Grande se dissolveram sem produzir o desejado cdigo. Ca
tarina II tentou novamente realizar a codificao em 1767,
com uma comisso de 600 pessoas, qual dirigiu sua cle
bre "Grande instruo" contendo os princpios inspiradores
de suas atividades. Os trabalhos da comisso se arrastaram

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

165

por 200 sesses e produziram uma importante documenta


o sobre a situao do direito russo, mas no o cdigo que
se esperava.
O tradicionalismo russo parecia dotado de razes resis
tentes a qualquer tentativa de modernizao. A Rssia che
gou, assim, s portas do sculo XIX profundamente contur
bada por essa tenso que, no sculo sucessivo, se transfor
mou em trgica e grandiosa dilacerao.
Ao final do sculo XVIII - escreve Ren David - o direito
russo estava num estado lastimvel. Os documentos essenciais
que o continham (o cdigo de 1649 e a Kormchaia de 1653) estavam envelhecidos e, desde ento, o direito havia sido modifica
do por numerosos textos legislativos que no se encontravam
facilmente. Por outro lado, a sociedade russa, sobretudo a do
reinado de Pedro, o-Grande, transformara-se muito e as regras
formuladas 150 anos antes estavam em grande medida obsole
tas e inadequadas. Alm disso, um-outro vcio pesava sobre a le
gislao russa. A partir de Pedro, o Grande, os soberanos russos
objetivavam uma transformao total do pas, que deveria ado
tar as instituies e os costumes do Ocidente. Alcanaram-se
grandes resultados, mas a transformao da sociedade no ha
via sido to rpida e completa quanto o desejavam os soberanos
e pressupunham as leis. [...] As leis existiam apenas no papel ou
eram seguidas num ambiente restrito, enquanto o resto da po
pulao as ignorava. Por um lado, a dificuldade de conhecer a
lei; por outro, a dificuldade de aplic-la: eram esses os dois ma
les que urgia remediar no final do sculo XVIII.-5

Os estudos jurdicos russos tampouco conheciam si


tuao melhor. A Universidade de Moscou foi fundada ape
nas em 1755; muitos dos professores que ali ensinavam D i
reito eram estrangeiros que no tinham uma idia precisa
do direito russo. Por isso, quando em 1810 Alexandre I ins
tituiu uma comisso para a codificao, ela foi confiada a
Rosenkampf, um jurista originrio dos Estados blticos que,
diz-se, sequer sabia russo.
3.
Ren David, Le droit sovitique, Paris, Librairie G nrale de Droit et
Jurisprudence, 1954, p. 41.

166

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Tambm essa comisso parecia destinada ao fracasso,


at que a presidncia foi confiada ao conde Mikhail Speranski (1772-1859), um dos maiores estadistas da Rssia mo
derna. Speranski queria dar Rssia um cdigo baseado no
de Napoleo. J em 1810 ele apresentou as duas primeiras
partes do seu projeto, que foram violentamente atacadas
com a acusao de no serem, no fundo, nada mais que a
traduo em russo do Cdigo Napolenico. Mas essa no foi
uma polmica apenas acadmica: Speranski terminou sen
do enviado Sibria de 1812 a 1821.
Em dezembro (dekabr, em russo) de 1825 desencadeou-se a revoluo dos decabristas. Uma das exigncias da
ala moderada dos decabristas havia sido a concesso de uma
constituio que limitasse o poder absoluto do imperador.
A represso de Nicolau I sufocou essa exigncia e Nicolau II,
noTnomento da sucesso, formulou um programa explici
tamente autocrtico.
No mesmo ano de 1825 o tsar Nicolau I, desejando que
a histria no associasse ao seu nome apenas a recordao
da revolta decabrista sufocada pelo sangue, confiou a Spe
ranski a tarefa de redigir o cdigo russo. Mas nada de ino
vador podia nascer do encontro de um autocrata com um
poltico despedaado por uma dcada de deportao. Spe
ranski, entretanto, props obstinadamente um plano de tra
balho dividido em trs fases: inicialmente, seria reunido
todo o direito russo, vigente ou ab-rogado, para formar um
ncleo documentrio que serviria de base aos trabalhos sub
seqentes; depois, preparar-se-ia uma sistematizao das
normas vigentes; enfim, passar-se-ia redao de um cdi
go propriamente dito. O tsar, porm, aprovou as duas pri
meiras partes do plano, mas no a terceira.
Apesar dessa mutilao, Speranski dedicou-se ao traba
lho e em 1833 publicou a Coleo completa das leis do Imprio
Russo, uma imensa compilao que reunia mais de 30.000
leis em cerca de cinqenta volumes^.
4.
Polnoe sobranie zakonou, em 5 6 volumes. Essa primeira srie vai de 1649
a 1825, ano da coroao de Nicolau I. Seguiu-se depois uma segunda srie, que

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

167

Seguindo o seu plano, Speranski passou depois ela


borao do corpus das normas vigentes, organizadas siste
maticamente. Esse trabalho tambm produziu um resulta
do nem sinttico, nem manusevel: os 60.000 artigos assim
reunidos preencheram 15 volumes. Promulgado em 1833,
esse Corpo das leis do Imprio Russo5 entrou em vigor em 1835,
assinalando uma virada radical na histria do direito russo:
o texto revogava todas as normas anteriores a 1832, substi
tuindo-as pelas do Corpo, que- ano a ano seria enriquecido
com um suplemento contendo as novas leis.
Essa grande reforma, porm, atingiu apenas as fontes,
e no o contedo do direito russo. Speranski, tendo apren
dido com a experincia, evitara cuidadosamente qualquer
inovao substancial. E nem os tsares estavam interessados
em inovaes; assim, tambm a comisso instituda em 1882
para elaborar o cdigo civil russo no atingiu seu objetivo.
No entanto, deve-se distinguir entre doutrina e prtica
do direito. Na prtica, a revolucionria reforma agrria de
1861, que, entre outras coisas, finalmente subtraa o cam
pons russo servido da gleba, chamara a ateno das
classes mais elevadas para o direito e para as profisses ju
rdicas. Fortaleceu-se, ento, uma cultura jurdica que pro
curou seus modelos no Ocidente europeu. J durante todo
o sculo XIX tal interesse estivera presente na doutrina rus
sa: na primeira metade do sculo, ela se voltara para a dou
trina francesa, enquanto na segunda metade optou pela
alem. Mas essa circulao doutrinria dos modelos no foi
acompanhada por uma aceitao legislativa: a doutrina rus
sa pr-revolucionria no conseguiu preencher o fosso en
tre teoria e prtica. Essa fratura tornou-se particularmente
evidente ao final do sculo XIX.
Naquela poca, o modelo jurdico alemo era exporta
do em todo o mundo, da Amrica do Sul ao Japo. Em
com preende as leis daquela data at 1881, ano da coroao de Alexandre III. A
terceira srie compreende as leis de 1881 at a queda dos tsares.
5. Svod zakonov rossijskoj impcrii, em 15 volumes.

168

OS GRANDES SISTEA4AS JURDICOS

1887, a Rssia, geograficamente mais prxima, abriu em


Berlim um Seminrio russo sobre o direito romano, em que
renomados pandectistas alemes ensinaram o usus modernus Pandectarum a numerosos juristas russos, destinados de
pois a difundi-lo em sua terra natal. Aquele direito terico,
contudo, estava distante do direito vigente na Rssia e os
dois no conseguiram encontrar um ponto de contato. A
aprovao do projeto de cdigo civil de matriz germnica
foi adiada primeiramente devido guerra entre Rssia e Ja
po; depois, pela Revoluo de 1905; ao chegar ao parla
mento em 1913, aquele projeto foi definitivamente esque
cido com a exploso da Primeira Guerra Mundial. Assim,
no incio do sculo XX, o direito positivo russo continuava a
se apresentar como um conjunto heterogneo de normas
escritas e consuetudinrias, reguladas por um confuso sis
tema de fontes.
O tradicionalismo jurdico russo transformava-se ago
ra em atraso, uma vez que todos os Estados ocidentais,
mesmo os vizinhos da Rssia, se modernizavam. As provn
cias blticas, nas quais no vigorava o direito russo, j pos
suam um cdigo civil desde 1864; a Finlndia adotara o c
digo sueco de 1734; o gro-ducado de Varsvia assumira o
Cdigo Napolenico. Na Europa, ao final do sculo XIX,
apenas o Imprio Alemo e o Imprio Russo no possuam
um cdigo civil.
e)
A monarquia constitucional (1906-1917). O sculo XX
comeou na Rssia com uma involuo reacionria geral da
poltica interna: a manuteno da autocracia imps a inten
sa russificao dos territrios no-russos, a represso das
minorias, a onipresena da polcia, uma poltica antijudaica
etc. Esses so alguns dos aspectos que caracterizavam os
ltimos anos do Imprio Russo.
No plano internacional, esgotado em parte o impulso
do pan-eslavismo, o interesse do governo transferiu-se dos
Blcs para a sia Oriental, onde em 1891 iniciou a partir da
cidade de Vladivostok a construo de um tronco da ferro

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

169

via transiberiana. Um tratado sino-russo de 1886 permitia


que essa linha atravessasse a Manchria; a Rssia, assim,
estabeleceu-se na Manchria e na Monglia setentrional,
provocando atritos com a Gr-Bretanha e com o Japo, que
nesse meio tempo se tornara uma potncia mundial (cf. IX,
3-4). Subestimando esse fato, a Rssia lanou-se a uma
guerra contra o Japo encerrada em 1905 com uma derrota
sancionada pelo tratado de Portsmouth. Mais adiante (cf.
VII, 10) veremos o peso dessa vitria japonesa nos pases do
Terceiro Mundo; aqui bastar recordar o peso da correspon
dente derrota russa no plano da poltica interna.
O descontentamento preexistente foi exasperado por
essa derrota e as rebelies de 1905 induziram o tsar a acei
tar a constituio de 1906, que previa, entre outras coisas,
uma moderada reforma agrria. Contudo, mais uma vez pre
valeceu o imobilismo tradicionalista e a constituio conti
nuou a ser letra morta. Desse modo, a Rssia enfrentou a
Primeira Guerra Mundial sem ter resolvido nenhum dos
antigos problemas que a afligiam. A esses problemas logo
se uniram a carestia e a crescente rejeio insensata m a
tana provocada pela guerra. As rebelies adquiriram mais
fora e culminaram em 15 de maro de 1917 com a abdica
o de Nicolau II, que numa dcada arrastara a Rssia para
duas guerras desastrosas.
Iniciaram-se meses conturbados. Durante o ano de
1917, a Rssia passou da autocracia tsarista a uma tentativa
de constituio liberal, superada enfim pela Revoluo Bolchevique. Pela primeira vez na histria da humanidade, os
ideais at ento utpicos do comunismo podiam traduzirse em realidade no interior de uma das maiores potncias
mundiais da poca. Por essa razo, a partir de 25 de novem
bro de 1917 o mundo no seria mais o mesmo.
Mas toda revoluo filha do passado com o qual pre
tende romper. Essa contradio encontra-se tambm na
passagem do direito tsarista ao direito sovitico e condicio
na o desenvolvimento deste ltimo, independentemente
da vontade dos revolucionrios.

170

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

4. Do direito russo ao direito sovitico:


os elementos de uma continuidade
A tradio russa transmitiu poca revolucionria uma
herana jurdica ambgua, sobre a qual oportuno deter-se.
Efetivamente, mesmo existindo no ltimo perodo tsarista
a vontade de instituir um sistema jurdico de tipo europeu
ocidental, no se conseguiu superar o secular atraso do di
reito russo.-Esse direito continuou a ser uma prtica judi
ciria separada das teorias ocidentalizantes ensinadas nas
universidades e limitadas a elas. Mas esse direito de tipo
ocidental nem sequer era desejado por todos os russos: mui
tos o consideravam alheio prpria tradio.
Nesse contexto, Berman identifica quatro valores positi
vos da histria russa, que tendem a plasmar seu direito num
sentido diferente daquele realizado no continente europeu.
Ao examin-los, pode-se observar que eles explicam em par
te algumas caractersticas do direito ps-revolucionrio.
a) A Igreja ortodoxa nunca aspirou a construes filosfico-teolgicas (como a catlica), nem conscincia indi
vidual (como a protestante): essa Igreja era, ao invs, per
meada por um sentido mstico da comunidade.
O sentido da comunho de todos os homens - escreve
Berman - enquanto constituintes de uma nica congrega
o, ligados por um ritua! comum, por uma liturgia comum
e, em ltima anlise, pelo mesmo sentido de irmandade, foi
um fator unificador de importncia primordial para salvar a
Rssia da possibilidade de ser engolida pelos mongis, e per
maneceu nos sculos sucessivos.6

Esse sentido de comunidade torna menos necessrio


impor com o direito o que pode ser alcanado com outros
meios.
b) No perodo monglico fora introduzido o servio obri
gatrio universal. O Cdigo (Yasa) de Gengis Khan previa que
no imprio cada sdito tinha de realizar um servio espec
6. Harold J. Berm an, La giustzia neWUrss, Milano, Giuffr, 1965, p. 126.

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

171

fico em favor do Estado. No podia, portanto, afastar-se de


sua residncia, sob pena de morte. Os prncipes de Moscou
- que, depois de assumir um crescente poder como exatores
dos mongis, tornaram-se os senhores da Rssia - perpe
tuaram essa instituio mongol, ampliando-a medida que
ampliavam os limites de seu imprio.
c) O tsarismo do sculo XVI incorporou a concepo
bizantina da sacralidade do imprio, chamado a governar tan
to a poltica quanto a religio. Assim, o Estado tornou-se o
instrumento para reprimir as oposies polticas e as heresias
religiosas. Somente por volta do final do sculo XIX come
ou a surgir uma concepo ocidental, ou seja, laica, do Esta
do. Essa concepo, porm, no conseguiu afirmar-se e a
Revoluo Bolchevique recebeu intacto o aparelho repres
sivo estatal.
Quando se considera o Partido Comunista sovitico do
ponto de vista poltico e legal, evidenciam-se suas ligaes
com a herana religiosa russa. Diante do Estado sovitico, o
partido ocupa uma posio em certos aspectos semelhante
quela que ocupava a Igreja diante do Estado tsarista no pe
rodo moscovita.7

d) Enfim, a ocidentalizao buscada pelo imprio de Petersburgo aumentou a distncia entre as camadas mais ele
vadas ocidentalizadas e as camadas populares ligadas tra
dio russa. O conflito entre eslavfilos e ocidentalizantes
tomou-se uma constante na vida cultural russa. Admiravase a cultura do Ocidente, mas sobretudo invejava-se seu pro
gresso econmico. Com Pedro, o Grande, comeou a in
dustrializao da Rssia: mas esse foi um progresso econ
mico repentino, no difundido entre as massas e controlado
diretamente pelo Estado.
Esses e outros fatores historicamente condicionados
levam os russos a assumir diante do direito uma atitude que
Berman sintetiza assim:
7. Ivi, p. 233.

172

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Repetidamente, durante os sculos, os ocidentais em


contato com a Rssia foram prejudicados e se desiludiram
com o relativo carter a-legal da vida russa. Comparado vida
no Ocidente, esta lhes pareceu casual, inconstante, arbitrria
e futilmente cruel. Ao mesmo tempo, ficaram impressiona
dos com o extraordinrio calor e espontaneidade dos russos,
com sua capacidade de servir e de se sacrificar, com sua de
voo ou f na Santa Me Rssia, com seu singular ardor e
energia. [...] Muitos dos maiores russos desprezaram o legalismo do Ocidente, onde, segundo as palavras depreciativas
do eslavfilo do sculo XIX, I. V. Kirieivski, "irmos fazem
contratos com irmos". Eles se dedicaram mais s relaes
pessoais e administrativas espontneas que formalidade
do direito.8

E preciso ter em mente essa tradio. De fato, ao ler um


manual dedicado apenas ao direito sovitico o leitor ociden
tal levado a crer que alguns de seus traos caractersticos
sejam fruto de uma inovao revolucionria ou de desvios
ditatoriais. Ao contrrio, segundo Berman, a tradio russa
j oferecia pontos de contato para noes como as de coletivismo difuso,-trabalho para a comunidade, monopartidismo sem oposio e industrializao controlada diretamen
te pelo Estado.
O direito sovitico foi, portanto, o continuador do di
reito russo, ainda que tendesse a neg-lo.

5. As seis fases do direito sovitico (1917-1991)


A conturbada sucesso dos eventos no perodo da Re
voluo e nos anos seguintes impe para o direito soviti
co uma periodizao mais analtica que a empregada para
identificar as grandes linhas do direito russo. As diferenas
internas da poltica sovitica fornecem os pontos de refe
rncia tambm para a evoluo jurdica. Nas pginas ante
8. Ivi, pp. 228 ss.

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

173

riores, destacou-se sobretudo a continuidade da histria ju


rdica russa; agora chegou o momento de ilustrar as inova
es introduzidas pelo direito sovitico e acompanhar sua
evoluo at o final oficial da URSS, em 1991.
a)
O comunismo de guerra (1917-1921). Com a Revolu
o de Outubro, chegou ao poder um grupo poltico que
pretendia traduzir na prtica as teorias do marxismo, adap
tadas por Lnin situao russa. O novo direito nascia con
dicionado por trs fatores: a ideologia marxista-leninista, a
peculiar tradio jurdica russa e a situao catica do pas.
A ideologia marxista-leninista visa a abolio do direito e
do Estado como instrumentos de represso classista, mas
os revolucionrios os recuperaram exatamente para levar a
termo a revoluo: era a fase - considerada transitria - da
ditadura do proletariado, necessriapara derrotar definiti
vamente as foras contra-revolucionrias. Estas ltimas estavam presentes na Rssia, tanto com as tropas ainda fiis
ao tsar, quanto com as estrangeiras de interveno. O novo
aparelho estatal e jurdico nascia, assim, entre enormes di
ficuldades materiais.
A fase de transio foi necessariamente catica e pres
tou pouca ateno ao direito, porque s constries da guer
ra civil acrescentavam-se a tradicional atitude russa no es
tritamente legalista (cf. item anterior) e a nova ideologia
revolucionria, que considerava o direito e o Estado como
heranas transitrias da sociedade classista, destinados a
desaparecer com a consolidao do comunismo. O poder
sovitico retirou toda validade das fontes jurdicas tsaristas,
proibindo os juizes de utilizar as sentenas pr-revolucionrias e as leis tsaristas, caso estas estivessem em conflito
com as novas normas soviticas ou com a conscincia revo
lucionria do juiz. O juiz - que devia, porm, decidir as cau
sas mesmo nesse vazio legislativo - podia remeter-se pr
pria conscincia jurdica revolucionria, enquanto o novo
Estado fundado no partido nico lhe fornecia indicaes na
forma de normas jurdicas promulgadas por rgos estatais

174

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

e de diretrizes estabelecidas pelo partido nico. Em novem


bro de 1918, porm, as normas tsaristas foram formalmen
te revogadas, enquanto o cdigo civil de 1922 proibiu for
malmente os juizes de interpretar as novas normas recor
rendo s leis e jurisprudncia tsaristas. Essa revogao foi
no apenas um gesto de radical ruptura com o passado,
mas tambm uma hipoteca sobre um futuro ento inimagi
nvel: ela criou um vazio legislativo que veio tona depois
da dissoluo da URSS, em 1991 (cf. abaixo, item 6 a).
Naqueles anos difceis, contudo, um acalorado debate
terico procurou esclarecer a natureza do direito sovitico
e das medidas legislativas necessrias para chegar ao co
munismo.
Por um lado, a dissoluo do aparelho judicirio tsaris
ta, a abolio das profisses legais e a instituio de tribu
nais revolucionrios institucionalizavam um extenso arbtrio
policial. Por outro, a legislao ainda guiada pelo entusias
mo com a utopia regulava temas politicamente centrais: a
constituio de 1918 proclamava a natureza socialista do
novo Estado; o cdigo do trabalho sublinhava a inverso de
perspectivas diante das relaes de produo burguesas; foi
abolido o direito autoral e das patentes; o cdigo de famlia
subtraa Igreja as relaes familiares entre os cidados e
introduzia princpios to libertrios, a ponto de parecerem
libertinos para os conservadores ocidentais. A propriedade
privada foi eliminada no mximo grau possvel. Suprimi
ram-se tambm a herana, o comrcio particular e, ao m e
nos parcialmente, at o uso do dinheiro.
O fervor apocalptico dessas medidas no demorou a se
chocar com a realidade. O colapso econmico do novo Es
tado revolucionrio impedia passar do comunismo de guer
ra ao comunismo autntico. Era necessria uma reviso das
leis revolucionrias.
b)
A Nova Poltica Econmica ou NPE (1921-1928). Para
enfrentar as dificuldades econmicas, a nova poltica res
taurou alguns dos principais institutos econmicos burgue

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

175

ses (como o dinheiro e o comrcio particular) e abrandou


muitas das rgidas medidas socialistas no mbito agrcola e
industrial. Nascia, assim, um sistema econmico misto, em
que elementos socialistas conviviam com institutos tradi
cionalmente capitalistas. Ao menos estes ltimos, porm,
exigiam uma regulamentao jurdica: a restaurao econ
mica gerava, assim, tambm um retorno s formas tradicio
nais do direito. Por isso, a partir de 1922, seguiu-se uma r
pida produo de cdigos realizados a toque de caixa e di
retamente inspirados nos modelos jurdicos da Europa con
tinental e nos projetos no realizados na poca tsarista. Em
especial, o projeto de cdigo civil russo que, discutido de
1905 a 1913, no entrara em vigor, foi retomado pela Rep
blica Socialista Federativa Sovitica Russa: enriquecido com
influncias francesas e suas, entrou em vigor em 1923. A
mesma Repblica adotou, entre 1922 e 1923, um cdigo pe
nal e um cdigo de processo penal.
Em 1924, uma nova constituio uniu em federao os
Estados que haviam realizado a revoluo, ou seja, a Rssia,
a Ucrnia, a Bielo-Rssia e a Transcaucsia: nascia a Unio
das Repblicas Socialistas Soviticas, destinada a durar at
1991. Essa estrutura federal permitiu uma rpida difuso
dos novos cdigos da repblica russa.
A certeza fundamentada nessas normas tradicionais
era, porm, limitada pelos princpios revolucionrios. No
direito penal, aboliu-se o princpio nullum crimen sine lege e
introduziu-se a analogia: podia-se, nesses termos, ser con
denado por um comportamento que no fosse exatamente
um delito, mas se parecesse com um que fosse. No direito
civil, o art. 1. do cdigo previa que "os direitos civis sero
protegidos pela lei, com exceo dos casos em que foram
exercidos em contradio com seu objetivo socioeconmico". Como esse objetivo havia sido estabelecido pelos rgos
do Estado ou do partido, a certeza dos direitos civis ficava
fortemente limitada.
A funo criativa do juiz, enfatizada na fase ps-revolucionria, era limitada no apenas pela presena das codifica

176

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

es, mas tambm pelo renascimento da Prokuratura, rgo


tsarista eliminado pelos revolucionrios e ento retomado
para garantir a correta aplicao das normas soviticas.
Essa reduo de flexibilidade impossibilitou a difuso
do direito sovitico nas repblicas asiticas, onde existia
um pluralismo jurdico inaceitvel para o Estado sovitico.
Aos tribunais islmicos somaram-se primeiro os tribunais
do povo, aos quais se dirigiam os no-muulmanos. D e
pois, estabeleceu-se que a deciso do juiz islmico seria
anulada, caso fosse levada a um tribunal do povo. Enfim,
em 1927, tambm nas repblicas soviticas da sia Central
a justia foi inteiramente confiada aos tribunais estatais, ou
seja, laicizada.
c)
Os dois primeiros planos qinqenais (1928-1937). A
afirmao das ditacLuras na Europa Ocidental tornava indis
pensvel consolidar a economia sovitica. Como a ambgua
poltica mista da NPE no obtivera bons resultados, a planificao geral e centralizada pareceu o melhor instrumen
to para fortalecer a indstria (tambm do ponto de vista b
lico) e para coletivizar a agricultura. Esta ltima medida tor
nou-se inevitvel com o advento da agricultura mecanizada:
tal agricultura exigia amplas superfcies, as quais, porm, por
razes ideolgicas, a revoluo no podia dar ou deixar em
propriedade de camponeses abastados (kulaki). Assim, pro
curou-se aumentar a produtividade agrcola atravs da li
quidao dos kulaki, num clima de total arbtrio.
Alm da nacionalizao das indstrias e da coletivizao da agricultura,, o plano qinqenal previa ainda a
eliminao do comrcio privado. Na sociedade sovitica o
mbito do direito privado estava, portanto, reduzido ao
mnimo. As controvrsias entre rgos pblicos econmi
cos eram resolvidas pela Comisso Estatal de Arbitragem,
que decidia com base nas exigncias do plano, e no se
gundo as normas do cdigo civil. O declnio do direito es
tava to generalizado que sua iminente extino agora se
preanunciava.

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

177

d)
O stalinismo (1937-1953). O longo perodo do gover
no de Stlin deve ser examinado aqui em duas reas geo
grficas distintas: inicialmente, a Unio Sovitica; depois, no
ps-guerra, tambm a Europa Oriental.
Na URSS, os anos que antecederam a Segunda Guerra
Mundial registraram uma forte centralizao do poder par
tidrio, enquanto o controle social agora recorria mais po
lcia secreta que ao direito, relegado a uma posio comple
tamente subalterna em relao s exigncias do plano e da
poltica. A ligao entre o partido e a polcia se sobrepunha
e se substitua quela entre o Estado e o direito, com o re
sultado de que este ltimo possua uma existncia formal,
qual no correspondia uma realidade precisa.
A era de Stlin caracterizou-se pelo retomo aos valores
tradicionais, embora esse contraste com as medidas revolu
cionrias dos anos anteriores fosse apresentado como con
tinuidade.
Retornou-se ao nacionalismo russo e voltou-se a ensi
nar a histria russa nas escolas. Reavaliaram-se a famlia, a
Igreja (ainda que instrumentalmente), a concorrncia (ainda
que em termos stakhanovistas). Nesse contexto, reavaliouse tambm o direito: mesmo proclamando o fim da ditadu
ra do proletariado e a transio para o socialismo, a consti
tuio de 1936 fortaleceu as tradicionais estruturas jurdicas.
O direito era agora um produto da sociedade socialista, na
qual no existiam classes antagnicas. No se falava mais de
sua prxima extino. Promulgavam-se cdigos, regulavase o divrcio com um procedimento judicirio, limitava-se
muito a analogia no direito penal, transformava-se a arbi
tragem entre os rgos pblicos econmicos num procedi
mento judicirio atrelado ao cdigo civil.
Nesse renascimento formal do direito prevalecem, po
rm, a razo de Estado e a poltica, de forma que esta
acompanhada na prtica pelas piores arbitrariedades do re
gime. Uma linha incerta de demarcao entre direito e arb
trio deve ser talvez procurada no fato de que a sociedade so
vitica apresentava zonas agora politicamente estabilizadas,

178

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

enquanto outras ainda eram objeto de reformas radicais e


de experincias sociais. Nas primeiras, era possvel aplicar o
direito, ao passo que se intervinha nas ltimas com todos os
meios. Assim, o perodo stalinista acabou passando hist
ria como a era do arbtrio poltico e do terror policial.
Como o fim da Segunda Guerra Mundial ocorreu em
plena poca stalinista, esse modelo de sociedade foi impos
to aos Estados que os acordos de Yalta atriburam rea de

A RGLIA

Mapa 2. A Europa Oriental em 1956.

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

179

ingerncia sovitica. Ao final do conflito, as tropas soviti


cas haviam ocupado os Estados balcnicos e, na Europa
Central, haviam chegado at Berlim. Nesses territrios, a par
tir de 1946, foram impostos regimes comunistas, chamados
"democracias populares", para diferenci-las da repblica
nascida da Revoluo de Outubro (mapa 2). A unitariedade
da denominao no correspondia, porm, a uma efetiva
unidade sociopoltica. Alguns Estados haviam conhecido
uma verdadeira guerra de libertao (como a Polnia ou a
Iugoslvia); outros conheceram regimes fascistas (como a
Romnia e a Hungria); outros ainda haviam sido direta
mente ocupados pelas potncias do Eixo (como a Albnia e
a Tchecoslovquia). A Zona de Ocupao Sovitica da Ale
manha, enfim, havia sido parte do Terceiro Reich: dela nas
ceu a Repblica Democrtica Alem, que mesmo no nome
foi diferenciada das outras democracias populares (e efeti
vamente no seu escudo viam-se no a foice e o martelo, mas
o martelo e o compasso). No mais nazista, portanto, mas
"democrtica", embora ainda no "popular".
As diversas histrias polticas de cada democracia po
pular implicavam tambm um posicionamento diferente da
URSS em relao a cada um dos Estados e, alm disso, se
entrelaavam com estruturas econmicas profundamente
distintas: alguns Estados estiveram na vanguarda industrial
de sua poca (as reas alems, a Tchecoslovquia, a Hungria),
enquanto outros eram reas agrcolas pauprrimas (Alb
nia, Bulgria, Romnia). As tradies religiosas, porquanto
combatidas pelo atesmo oficial, eram o que de mais hetero
gneo se podia imaginar: da catolicssima Polnia f orto
doxa dos Estados balcnicos, passando pelos protestantes
da Europa Central e pelos muulmanos da Iugoslvia e da
Albnia. A histria poltica e a estrutura econmica tom a
vam as democracias populares um conjunto no-unitrio.
A URSS de Stlin, imposta como Estado-guia dessas demo
cracias, para elas transferiu de uma s vez estruturas eco
nmicas e instituies jurdicas freqentemente mais atra
sadas do que as tradicionalmente existentes in loco.

180

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

A histria das democracias populares cobriu-se assim


de revoltas que, pretendiam libertar-se dessa opresso:
sintomtico que as revoltas tenham ocorrido em Berlim em
1953, em Budapeste em 1956, em Praga em 1968, ou seja,
nos Estados que haviam conhecido a civilizao centro-europia e para os quais o modelo sovitico-stalinista consti
tua um inaceitvel retrocesso. Todas essas rebelies foram
reprimidas.
A nica secesso bem-sucedida foi a da Iugoslvia,
fortalecida por uma guerra interna de libertao semelhan
te, em extenso e sucesso, quela italiana. Nascida em
1946, j em 1948 decidiu seguir seu caminho, sofrendo a
expulso da unio dos partidos filo-soviticos (Kominform)
e o bloqueio econmico por parte dos Estados comunistas.
A figura carismtica de Tito (pseudnimo de Josip Broz,
1892-1980) conseguiu guiar o novo Estado federal - percor
rido por fortes correntes separatistas - para fora da rbita
da Unio Sovitica stalinista, mesmo sem repudiar a ideo
logia marxista. A Iugoslvia foi, assim, um modelo de inde
pendncia tambm ideolgica para os Estados que nasciam
da descolonizao: para ela estavam voltados os Estados
no-alinhados, ou seja, aqueles que no se identificavam
nem com os Estados Unidos, nem com a URSS. A autogesto operria e camponesa constituiu um modelo original de
desenvolvimento econmico alternativo planificao cen
tral, embora seus resultados no tenham sido entusiasmantes. Na autogesto iugoslava inspirou-se, por exemplo, a
Arglia independente. Com o final do perigo de uma inva
so sovitica e com a morte de Tito, desapareceram os dois
principais fatores de coeso daquilo que, de qualquer forma,
era um Estado artificial. Em 1990, a Iugoslvia comeou a se
despedaar em pequenos Estados mais ou menos homog
neos por etnia e religio, numa seqncia de guerras civis e
fortes tenses destinadas a continuar mesmo depois do ad
vento do novo milnio.
Entre as terrveis vicissitudes do ps-guerra deve-se
registrar tambm um fato jurdico que, ento, podia parecer

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

181

secundrio: os Estados da Europa Oriental no revogaram


seus cdigos da poca capitalista, limitando-se a substitulos por aqueles de matriz sovitica. Essa existncia subter
rnea dos cdigos pr-blicos revelar-se-ia um fator positi
vo depois da queda do muro de Berlim: mas logo voltare
mos a esse tema.
e)
A distenso (1953-1966). A quinta fase assinalada
por grandes eventos polticos, que tiveram sobre o direito
um efeito inicialmente limitado, mas destinado a se mani
festar em toda sua amplitude na fase sucessiva (e final) do
poder sovitico. Naqueles anos, terminara o culto da per
sonalidade tributado a Stlin, a URSS deixara de ser o Estado-guia para os outros Estados socialistas e o marxismo re
velara-se uma ideologia no-unitria, que gerara em cada
movimento comunista faces adversrias pr-soviticas e
pr-chinesas.
As denncias das ilegalidades stalinistas comearam
logo depois da morte de Stlin em 1953 e culminaram com
o clebre XX Congresso do PCUS em 1956, no qual Kruschov denunciou os crimes do stalinismo num relatrio se
creto; todavia, somente com o XXII Congresso do PCUS
em 1961 chegou-se condenao oficial do stalinismo. A
poltica da coexistncia pacfica e das cautelosas reformas
econmicas, juntamente com o desaparecimento dos m
todos mais brutalmente ditatoriais, permitiu o surgimento
dos fermentos nacionais at ento velados sob o manto do
monolitismo comunista. Quando, porm, em 1956, na Hun
gria, chegou-se aberta reforma anti-sovitica, a URSS in
terveio militarmente para impedir a desagregao do bloco
comunista. Mas esta ltima j comeara: a Iugoslvia e a
Polnia se distanciaram da represso das revoltas hngaras
e uma grave crise atravessou tambm os partidos comunis
tas do Ocidente. Naquele mesmo ano, a China de Mao Tstung manifestou sua oposio coexistncia pacfica, ini
ciando uma contenda com a Unio Sovitica que levou
ruptura das relaes entre os dois Estados. Em 1963, che

182

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

gou-se ao conflito armado s margens do rio Ussuri, nos


territrios que na metade do sculo XIX a China cedera
Rssia tsarista e dos quais agora pedia a restituio.
Essa manifestao de tendncias autnomas, ainda que
mnimas, representava uma perigosa rachadura no bloco
sovitico, sempre proclamado como monoltico: explica-se,
assim, por que 1961 o ano tanto do XXII Congresso do
PCUS, o Congresso da desestalinizao, quanto o ano da
construo do muro de Berlim, destinado a se tornar o sm
bolo da ditadura do comunismo sovitico.
Cada democracia popular podia valer-se do conflito en
tre URSS e China para assumir algumas posies autno
mas. Cuba (que em 1962 encontrara-se no centro da crise
provocada pelos msseis soviticos apontados contra os EsJados Unidos) e sobretudo a Romnia comearam a assumir
posicionamentos autnomos na poltica externa, enquanto
a Polnia manifestava perturbaes crescentes na poltica
interna. A Albnia separou-se do bloco sovitico para se aliar
China, que nesse meio tempo - em prejuzo da URSS conquistara uma posio de predominncia na sia. As ten
ses do comunismo mundial esto sintetizadas pelos "trs
inimigos" apontados por Brejnev - sucessor de Kruschov no XXIII Congresso do PCUS em 1966: a URSS precisava
combater o dogmatismo (ou seja, a China), o nacionalismo
(a Romnia) e o revisionismo (a Iugoslvia).
A longa srie de reformas jurdicas que teve incio nes
sa fase no questionou a concepo stalinista do direito:
agora o direito era parte integrante do Estado sovitico; as
sim, no se pensava em abolir nem o direito, nem o Estado.
Todavia, o direito sovitico no era mais indiscutvel como
nos tempos de Stlin; ento - como efeito colateral dos fermentos nacionalistas - alguns Estados da Europa Oriental se
aventuraram nas primeiras tentativas de desenvolvimento
jurdico-institucional autnomo, seja remetendo-se tra
dio nacional, seja inovando os modelos originariamente
soviticos. Para os Estados da Europa Oriental, efetivamen
te, naqueles anos se realizara o processo de adequao ao

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

183

modelo jurdico-econmico sovitico: na dcada sucessiva


ao final da guerra, eles haviam passado do sistema capita
lista ao coletivista, seguindo o caminho percorrido pela URSS
trinta anos antes. Assim, no incio dos anos 1960, os siste
mas jurdicos do bloco sovitico haviam atingido um not
vel grau de homogeneidade; mas, exatamente por isso, os
institutos jurdicos da URSS no podiam mais constituir
um modelo forte e indiscutvel. Por outro lado, o poder militar e a ingerncia econmi
ca da URSS eram excessivamente fortes para que as inova
es jurdicas pudessem traduzir-se em reformas rpidas.
Gradualmente, algumas medidas de reforma legislativa co
mearam a traduzir na prtica o que antes se encontrava
apenas no papel. Alm disso, tentou-se liberalizar o direito
promulgado na era stalinista, tornando os processos mais
certos e controlveis e menos pesadas algumas sanes. To
davia, esse processo de reviso jurdica mostrou-se muito
longo e ineficaz e acabou arrastado pelas convulses polti
cas que provocaram o fim da URSS e das democracias po
pulares. A derrocada de todo o sistema sovitico assinalou,
no mbito jurdico, a passagem de uma reviso demasiado
cautelosa do direito existente para uma renovao radical
do ordenamento jurdico nos Estados que surgiram das ru
nas da desaparecida Unio Sovitica; mas voltaremos a isso
mais adiante (abaixo, f).
Em termos gerais, quem observava o mundo sovitico
por volta do final dos anos 1960 tinha a impresso de uma
sociedade que no conseguira passar da produo militar
civil e, conseqentemente, continuava a oscilar entre a busca
de elevados objetivos polticos a longo prazo e o embate
cotidiano entre as dificuldades materiais criadas por um atra
so que, na URSS, tinha razes distantes.
f)
A desagregao e o fim (1966-1991). As divises e os
fermentos manifestados na fase da distenso desenvolve
ram seus efeitos nos vinte e cinco anos seguintes; examina
remos aqui apenas os seus aspectos jurdicos. A distenso

184

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

durou pouco mais de uma dcada, no decorrer da qual as


lutas entre as diversas orientaes polticas eram demasia
do duras para permitir uma interveno coerente de uma
renovao legislativa. Ao final dos anos 1960, com a supe
rao do stalinismo e a estabilizao dos dois blocos comu
nistas, finalmente se conseguiu cristalizar em formas jurdi
cas os fermentos polticos da dcada da distenso.
As reformas jurdicas ocorriam, porm, de um modo
at ento desconhecido no bloco sovitico: os cdigos e as
constituies eram renovados no mais num processo unidirecional - da URSS para cada uma das democracias po
pulares - , mas numa interao cada vez mais complexa, em
que tambm as democracias populares experimentavam
solues novas e as exportavam em parte para a Unio So
vitica. O modelo do Estado-guia no era mais intocvel.
Na primavera de Praga de 1968 props-se at mesmo in
troduzir um controle de constitucionalidade das leis, medi
da nunca aceita nas democracias populares, todas regidas
por constituies flexveis. Enquanto essa reforma se dis
solvia na represso sovitica da primavera de Praga, reali
zavam-se, porm, as modificaes mais moderadas das
constituies da Romnia e sobretudo da Polnia, Estado
destinado a exercer uma funo de primeiro plano na de
molio do modelo sovitico. A renovao do direito civil
manifestou-se na promulgao de novos cdigos que, en
tre 1964 e 1975, foram aprovados em cada Repblica da
URSS, na Tchecoslovquia e na Polnia. Essa reforma revelou-se particularmente trabalhosa na Repblica Democr
tica Alem, onde somente em 1975 um novo cdigo civil
substituiu o BGB de 1900, que permaneceu em vigor at
aquela data (ainda que com modificaes divergentes) tan
to na Alemanha Federal, quanto na comunista (cf. II, 8).
O direito de famlia e o direito da economia podem ser
tomados como um exemplo da nova circulao dos mode
los jurdicos naquele bloco sovitico em que ganhavam for
a as especificidades nacionais anuladas durante os anos da
hegemonia stalinista.

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

185

Na URSS, o direito de fam lia fora inicialmente liberali


zado logo aps a Revoluo de Outubro, mas voltara a se
enrijecer depois da era de Stlin. Quando no ps-guerra foi
exportado para a Europa Oriental, em alguns Estados ele
representou um retrocesso em relao legislao anterior.
Nessa nova fase, Estados como a Tchecoslovquia e a Re
pblica Democrtica Alem abandonaram o modelo sovi
tico para adotar um direito de famlia mais moderno e aber
to. No se deve esquecer, porm, que para alguns Estados
aquele mesmo modelo sovitico havia sido um passo adian
te no caminho da laicizao de um direito de famlia ainda
vinculado ao direito cannico (ortodoxo ou catlico) ou ao
direito islmico.
Para manter os indispensveis canais comerciais, o d i
reito sovitico da economia precisara sempre levar em conta
as solues tcnico-jurdicas dos Estados capitalistas e, em
muitos casos, chegou a adot-las, revestindo-as de formas
socialistas. Quando a diminuio da dependncia da URSS
permitiu s democracias populares uma poltica econmi
ca at certo ponto autnoma, a adoo dos modelos jurdico-econmicos ocidentais tomou-se mais intensa, acompa
nhando as reformas econmicas. Abria-se, assim, uma
brecha na economia planificada. A nova fora que a autogesto e as cooperativas assumiam na economia socialista
constitua uma primeira e tmida abertura para o mercado,
na tentativa de concili-lo com o seu eterno antagonista:
o plano.
A autogesto, estigmatizada no ps-guerra como ins
trumento revisionista da hertica experincia iugoslava, foi
aplicada com sucesso na Polnia a partir de 1980, ainda que
"de modo lento e atribulado"; e na Polnia "o controle dos
trabalhadores sobre a gesto, a titularidade da empresa so
bre os bens, a organizao das relaes entre empresa e
aparelho ministerial transformaram-se em solues vence
doras": no novo clima ideolgico, apreciava-se "sua capaci
dade de conciliar o princpio 'clssico' da propriedade cole
tiva dos meios de produo com o novo princpio da parti

186

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

cipao ativa dos trabalhadores nos resultados da produo.


Assim, o modelo polons inspirou as leis blgara, sovitica
e, por ltimo, tchecosiovaca sobre a empresa, que entre
1987 e 1989 assinalaram o abandono do modelo de planificao rgida"9.
As burocrticas cooperativas estatais receberam vida
nova na Hungria e na Polnia. Numa economia planificada, elas nasciam por deciso do Estado, e no por adeso
espontnea de indivduos, transformando-se assim, "na ex
perincia sovitica, em organismo submetido vontade das
autoridades de planificao". Todavia, "a cooperativa assu
miu novo valor aos olhos dos legisladores socialistas" quan
do o partido comunista "aceitou a hiptese de desenvolvi
mento de um setor produtivo privado. Alm disso, as leis
hngara (1971) e polonesa (1982) sobre a atividade coope
rativa se impuseram como modelos ao legislador sovitico
no final dos anos 1980"10.
A evoluo da autogesto e das cooperativas mostra
claramente como no bloco comunista, partindo da imposi
o de um nico modelo sovitico, se passara a uma circu
lao de modelos jurdicos. Foi sob esse impulso inovador
que tambm a URSS empreendeu a prpria reestruturao
com a perestroika, inaugurada em 1985 por Mikhail Gorbachov. Mas agora o Estado sovitico e as democracias popu
lares estavam em crise: quanto mais se abriam para o mer
cado e para a economia privada, mais desagregadora se re
velava a energia das foras centrfugas e reformadoras. A
URSS se abriu para os investimentos estrangeiros em 1987
e, em 1988, na URSS e em toda a Europa Oriental entraram
em vigor normas de direito comercial e societrio para re
gulamentar a nova realidade. Tambm em 1988 as trs re
pblicas blticas da Estnia, da Letnia e da Litunia pedi
ram para sair da URSS, qual haviam sido incorporadas
durante a Segunda Guerra Mundial.
9. Gianmaria Ajani, II modello post-socialista, Torino, Giappichelli, 1999,
p. 15.
10. Op. cit., p. 16.

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

187

Em 9 de novembro de 1989, caiu o muro de Berlim:


essa a data-smbolo do fim efetivo dos regimes comunis
tas europeus. O fim de direito chegou logo depois. Entre
1990 e 1991, as eleies livres assinalaram a derrocada dos
govemos comunistas na Europa Oriental. A Repblica D e
mocrtica Alem teve sorte diferente e deixou de existir:
com a Declarao de Adeso de 1990, o parlamento da R e
pblica Democrtica Alem aprovou a unio dos territrios
alemes do Leste Alemanha Federal. Enquanto em toda a
Europa os Estados tendiam a se dividir ou, ao menos, co
nheciam movimentos separatistas, a Alemanha, terceira eco
nomia mundial, unificava-se em um Estado de mais de oiten
ta milhes de habitantes.
Em 1991, enfim, deixou de existir tambm juridicamen
te a URSS nascida-coma constituio de 1924. Em seu lu
gar, surgiu uma Comunidade de Estados Independentes
(CEI), enquanto a Repblica Russa substituiu a URSS nas
relaes internacionais. Aps o final do Imprio Otomano
e do Imprio Austro-Hngaro, dissolvia-se, assim, o lti
mo grande Estado plurinacional da Europa. O direito sovi
tico terminara: o que era um direito vigente tornara-se um
direito histrico. Retoma o direito russo na Repblica Rus
sa e o direito nacional nos novos Estados da Europa centrooriental e naqueles nascidos do fracionamento da federa
o sovitica. Em trs anos, o mapa geogrfico da Europa
centro-oriental se transformou completamente (mapa 3).

6. A marcha na direo do capitalismo


Depois de 1989-1991, a ex-Unio Sovitica e as ex-de
mocracias populares europias tiveram que retroceder no
caminho jurdico que haviam seguido depois da Revoluo
de Outubro ou no ps-guerra. Numa difcil transio, ain
da em curso, devem ser enfrentados ao menos quatro tipos
de problemas:

Mapa 3. A Europa Centro-Oriental em 1999.

190

OS GRANDES SISTEMAS jURDICOS

- o partido nico da ditadura do proletariado deve ser


substitudo pelo pluripartidarismo das democracias liberais.
Assim, preciso introduzir um sistema constitucional fun
damentado no parlamentarismo, com um governo susten
tado por uma coalizo de partidos, com uma maioria e uma
minoria que agem segundo as regras da democracia liberal;
- a economia planificada deve ser substituda pela eco
nomia de mercado. Assim, preciso elaborar uma srie de
normas e, sobretudo, de instituies funcionais que regula
mentem o direito privado e comercial, os bancos, as bolsas
de valores, a livre concorrncia e todas as outras formas em
que se realiza o liberalismo econmico;
- a propriedade estatal dos meios de produo deve
ser substituda pela propriedade privada. Nessa passagem
espeefica7 mas fundamental, para a economia de mercado,
deve-se privatizar um aparelho industrial decrpito, mas gi
gantesco. Nas cesses aos indivduos, os detentores do po
der de ontem tero facilidade em se apropriar das empresas,
tornando-se os futuros detentores do poder. Se no se im
pedir ou ao menos limitar essa disfuno, o poder econ
mico ficar nas mos de quem politicamente no est inte
ressado na passagem para a democracia liberal;
- o internacionalismo proletrio da ideologia comunis
ta deve ser substitudo por uma garantia legal para cada
nacionalidade. O chamado unidade da classe trabalhado
ra de fato levara a anular as aspiraes das minorias nacio
nais, ainda que juridicamente tenham sido reconhecidos al
guns direitos a estas ltimas. Com a queda do comunismo,
surge o problema de reconhecer a tais minorias nacionais
no apenas alguns direitos culturais, mas plenos direitos
polticos ou at mesmo a autodeterminao. Os problemas
dos Blcs e da rea caucsica revelaram a fora violenta
dessa reivindicao, abafada pelo comunismo com o siln
cio ou a mordaa.
Ao realizar essas transformaes, a ex-Unio Sovitica
precisou enfrentar uma situao muito diferente da enfren
tada pelas antigas democracias populares; assim, ser opor

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

191

tuno separar a descrio das duas evolues. Como lem


bramos, a Rssia ps-revolucionria revogara a legislao
tsarista, ao passo que os Estados que entraram na rbita so
vitica no ps-guerra se limitaram a deixar de aplicar o di
reito anterior, substituindo-o por um direito calcado no m o
delo sovitico. Essa diferena pareceu irrelevante durante
quase meio sculo, mas no momento da desintegrao do
comunismo gerou situaes jurdicas bem diferentes nas
duas reas. Nas ex-democracias populares europias, o di
reito comunista revogado foi substitudo pelo direito prblico, que formalmente nunca deixara de ser vlido, ainda
que no fosse eficaz. Na ex-Unio Sovitica, porm, o di
reito pr-revolucionrio no pde ser retomado porque j
no existia.
Poder-se-ia objetar, com razo, que no existe diferen
a entre retomar um cdigo antigo e promulgar um novo e
que, ao contrrio, um cdigo novo poderia ser prefervel a
um antigo com quarenta anos. O problema, na verdade,
sobretudo poltico, no jurdico. De fato, depois de 1989,
foi necessrio elaborar novas leis para governar a econo
mia de mercado. Mas a economia de mercado no tinha
apenas amigos: a velha nomenklatura, os gerentes da inds
tria estatal, o aparelho econmico-militar se opunham li
beralizao. Alm disso, temendo a volta ao partido nico
ou a um oligopartidarismo, as novas leis eleitorais haviam
adotado o sistema proporcional, que atribui os postos par
lamentares em funo dos votos recebidos por cada parti
do. Da resultaram parlamentos muito fragmentrios, que
por sua vez geraram governos de coalizo muito instveis.
Os inimigos do mercado - e, portanto, dos novos cdigos
- estavam por isso presentes num parlamento democrti
co, no qual podiam dificultar o processo legislativo. Con
seqentemente, na fase ps-comunista a promulgao de
novos cdigos revela-se mais difcil que lanar mo dos an
tigos cdigos ainda vigentes. A partir dessa diversidade, as
histrias jurdicas recentes dos Estados da Europa Oriental
seguem caminhos diferentes.

192

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

a)
As reformas da Comunidade de Estados Independentes
(CEI). Quando a URSS chegou ao fim, no era possvel con
servar no direito privado os cdigos da poca comunista,
embora estes fossem formalmente semelhantes aos ociden
tais, porque a ideologia marxista-leninista os configurara
de acordo com as exigncias da plariificao. Por exemplo, a
propriedade - assim como regulamentada no cdigo civil
sovitico de 1964 - no diferente da regulamentada pelo
cdigo civil italiano de 1942. Mas a constituio e a ideolo
gia do partido explicam que o Estado, e no o indivduo, o
proprietrio dos meios de produo. Da provm o esvazia
mento e o enfraquecimento dos institutos clssicos do di
reito privado: o direito societrio torna-se intil num regi
me de propriedade coletiva ou estatal, no existindo aes
ou ttulos equivalentes a cotas de propriedade de uma em
presa. Alm disso, como conseqncia dos limites da pro
priedade privada, atrofia-se tambm o direito das garantias:
o penhor, a hipoteca, as normas de tutela da circulao dos
bens tm uma importncia apenas marginal. Falta tambm
o estmulo econmico para realizar um direito da ecologia,
uma vez que o Estado ao mesmo tempo poluidor e despoluidor. O atraso envolve sobretudo o direito da econo
mia: bolsa, fundos de investimento, intermediao finan
ceira, sociedades, todos so institutos que ou no existem
no direito dos Estados emergentes do comunismo ou revi
vem atravs de cdigos ainda estagnados nos anos 1930.
Em suma, nem os cdigos do pr-guerra nem os cdigos
comunistas podiam ser conservados depois de 1989-1991,
por serem demasiado frgeis precisamente nas partes in
dispensveis para a criao de uma economia de mercado.
Por outro lado, a nova Rssia no podia remeter-se nem
aos cdigos pr-revolucionrios, nem cultura pandectista
de origem alem: de fato, depois de 1991, os modelos foram
impostos cada vez mais pelos rgos supranacionais.
A mudana de sistema poltico produziu na CEI uma
acelerao das exigncias internas e uma presso dos mode
los provenientes do exterior. No devemos esquecer que a

C) DIREITO RUSSO E SOVITICO

193

queda poltica foi acompanhada por uma gravssima crise


econmica. Por isso, depois de 1991, as organizaes inter
nacionais ofereceram financiamentos em troca de reformas
estruturais no apenas econmicas, mas tambm polticas
e jurdicas. Os porta-vozes dessa oferta eram (e so) os arau
tos da economia globalizada, ou seja, rgos supranacio
nais como a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), o
Banco Europeu para a Reconstruo e o Desenvolvimento
(BERD), o Fundo Monetrio Internacional (FMI). Com a
receita econmica, esses rgos propem tambm uma ju
rdica. No sem razo se fala de uma "sndrome de von
Hayek", ou seja, de uma corrida ao liberalismo poltico, mas,
sobretudo, ao neoliberalismo econmico: no esqueamos
que a queda do comunismo coincide com a poca em que
estavam no poder Ronald Reagan nos Estados Unidos e Margaret Thatcher na Gr-Bretanha.
Na oferta do modelo jurdico instaura-se assim uma
relao diferente da estudada em outros casos de assimila
o. O modelo era imposto com a conquista, como fez a
Espanha na Amrica do Sul ou a Frana napolenica com o
Code civil, ou ento era escolhido com base na deciso au
tnoma de se modernizar, como fizeram o Japo ou a Tur
quia. Na CEI, ao contrrio, o modelo sugerido nasce da re
lao entre o banco e o cliente: a garantia oferecida pelo
cliente que recebe o enorme emprstimo salvador tam
bm uma estrutura jurdica adequada economia de mer
cado, uma vez que o rgo financiador est convencido de
que este o nico caminho para desenvolver a economia e
poder assim pagar o emprstimo.
Esses rgos sem bandeira so os legisladores ocultos
do ps-comunismo. Antes de admitir um Estado entre seus
membros, a OMC realiza uma pesquisa tambm sobre o seu
respectivo ordenamento jurdico, para se certificar de que
ele tem condies estruturais para respeitar as regras da
OMC, ou seja, da economia de mercado. Aos Estados que
negociam um emprstimo, o BERD prope uma lei-modelo sobre o trust, que hoje um instrumento fundamental

194

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

para o desenvolvimento de muitas atividades financeiras. A


origem do modelo jurdico proposto por esses rgos cla
ra: ele provm do Common Law.
b)
Os Estados da Europa centro-oriental rumo integrao
com a Europa Ocidental. Depois da Segunda Guerra Mun
dial, a rea da Europa centro-oriental precisou enxertar o
direito sovitico num substrato jurdico extremamente he
terogneo. Em primeiro lugar, toda a rea possua uma lon
ga tradio na assimilao macia de modelos franceses e
alemes, tanto no direito positivo quanto na doutrina. Em
segundo lugar, cada Estado nacional nascera ou fora redese
nhado depois de 1918, ano que vira o final de trs imprios
multinacionais - o austro-hngaro, o otomano, o russo-tsarista - e o redimensionamento do Imprio Alemo. Assim,
num mesmo Estado de nova formao, estavam freqente
mente reunidos segmentos de ex-imprios com tradies
jurdicas diversas: tpico o caso da Tchecoslovquia, nas
cida em 1918 da fuso da Eslovquia - que seguia regras civilistas fundamentadas no costume e no direito hngaro com a Bomia e com a Morvia - reguladas, ao invs, pelo
cdigo civil austraco. (E de fato em 1993 a Tchecoslovquia
se dividiu em dois Estados federados.) A Europa centrooriental apresentava-se assim como um fragmentado mosai
co de Estados e como um ainda mais fragmentado mosaico
de ordenamentos jurdicos. Em terceiro lugar, o direito so
vitico imposto naquela rea no ps-guerra abandonara
agora a utopia da "extino" do Estado e do direito, de forma
que os juristas comearam a trabalhar para adequar o direi
to nacional ao novo modelo, com poucos obstculos ideo
lgicos e moderados desvios retricos.
No todo, esses juristas tinham uma grande experincia
na assimilao e na harmonizao de modelos jurdicos di
ferentes: na histria de cada Estado haviam se estratificado
os direitos dos imprios multinacionais, os direitos nacio
nais e, em alguns casos, tambm os direitos introduzidos
pela ocupao nacional-socialista e fascista durante a Se

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

195

gunda Guerra Mundial. Assim, falar de "Europa centrooriental" no deve levar a pensar num conjunto de situa
es relativamente homogneas, como a da Unio Soviti
ca, embora esta fosse multinacional: na Europa centrooriental, cada Estado tem sua complexa histria individual,
que impossvel acompanhar aqui. Todavia, emergem al
guns traos comuns.
Inicialmente, aceito o princpio ideolgico de que o di
reito no deveria desaparecer no curto prazo, os polticos e
juristas da Europa centro-oriental no julgaram necessrio
proceder revogao formal do direito anterior com o radi
calismo revolucionrio da Rssia leninista. Com matizes di
ferentes para cada Estado, determinou-se ou a invalidao
do direito pr-blico, acompanhada, porm, da autorizao
explcita de remeter-se a ele, ou a validade de todas as fon
tes pr-blicas no explicitamente revogadas. Na prtica
jurdica, ambas as solues chegavam ao mesmo resultado:
o de evitar o vazio jurdico graas a essas fontes subsidi
rias. A Iugoslvia, por exemplo, declarou nulas as normas
promulgadas durante a ocupao militar nazi-fascista ini
ciada em 1941, e invlidas em linha de princpio as normas
iugoslavas pr-blicas. Na prtica, o apelo legislao prblica foi constante, tanto que o Supremo Tribunal Federal
imps aos juizes a obrigao de explicar por qual razo no
recorriam a um princpio jurdico anterior guerra que po
deria ser aplicado na sentena.
Enquanto Iugoslvia, Albnia e Bulgria enfrentaram a
transio ao direito socialista com uma revogao atenuada
do direito anterior, os outros Estados confiaram o processo
de adequao do direito sobretudo aos Tribunais Superio
res, que adquiriram uma verdadeira funo criativa do di
reito. Sua jurisprudncia dos primeiros anos do ps-guerra
constitui um exemplo - esquecido e talvez embaraoso - da
quele "uso alternativo do direito" pregado em 1968 pelos ju
ristas ocidentais de esquerda.
A possibilidade de recorrer a um direito anterior e dife
rente do socialista explica por que, a partir dos anos 1960,

196

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

pde ocorrer uma circulao de modelos jurdicos setoriais


das democracias populares para a Unio Sovitica (cf. aci
ma, item 5 f): nas democracias populares, os juristas podiam
formalmente remeter-se a normas jurdicas pr-socialistas
mas no revogadas e, assim, propor solues inatacveis do
ponto de vista tcnico-jurdico.
Como j ocorrera em 1945-1949, com a dissoluo dos
regimes comunistas em 1989-1991 a situao se invertia
mais uma vez: o direito novo (comunista) tornava-se direi
to antigo em relao ao novo direito novo (democrtico-liberal), que, porm, nas ex-democracias populares euro
pias remetia-se ao antigo direito antigo (pr-blico), m es
mo conservando em vigor parte do antigo direito novo
(comunista). Para complicar essa-sucesso de ordenamen
tos, acrescentava-se tambm a dissoluo de dois ordena
mentos federais - os da Unio Sovitica e da Iugoslvia com as conseqentes transferncias (ou rejeies) de nor
mas do ex-ordenamento federal aos novos ordenamentos
nacionais.
No existindo prejudiciais ideolgicas sobre o direito, a
transio ps-comunista foi enfrentada com pragmatismo,
sem exceder retoricamente sobre a ruptura entre passado e
presente, nem sobre a incompatibilidade entre os dois su
cessivos ordenamentos jurdicos. Sem dvida, foi uma ino
vao radical a promulgao de novas constituies de tipo
democrtico-liberal: estas sancionaram formalmente a pas
sagem para o novo modelo poltico e instituram tribunais
constitucionais para garantir a compatibilidade das novas
normas e das antigas com o sistema liberal-democrtico.
Muitas dessas constituies inspiravam-se nos modelos
propostos pelo Conselho da Europa e indicavam, assim, em
qual direo se moviam as aspiraes de integrao polti
co-econmica desses novos Estados. Nos nveis legislativos
inferiores ao constitucional, procedeu-se empiricamente,
salvando o que podia ser salvo e adotando modelos jurdi
cos novos, muitas vezes sugeridos pelas organizaes in
ternacionais que financiavam o processo de transformao.

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

197

No obstante tal pragmatismo e a busca de continui


dade, os novos modelos jurdicos adequados a uma econo
mia liberal provocaram nos Estados da Europa centro-orien
tal um trauma comparvel ao infligido ao Japo em 1945:
sobre uma tradio jurdica de tipo europeu continental enxertavam-se bruscamente institutos de Common Law. Essa
mudana ocorrera (e at o momento contnua) tambm
nas democracias da Europa Ocidental, nas quais, porm, se
diluiu no decorrer de mais de meio sculo de estreitas rela
es com os Estados Unidos.
Podemos citar como exemplo o principal problema a
ser enfrentado pelos Estados da Europa centro-oriental: o
das privatizaes. A gravidade da crise econmica desses
Estados no deve fazer esquecer que, em no poucos casos,
preciso inserir no mercado a-curto prazo complexos in
dustriais de relevncia mundial. Enquanto os Estados oci
dentais chegaram economia financeira atravs de uma
longa evoluo, os Estados da Europa centro-oriental - de
pois de setenta ou quarenta anos de economia planificada
nos quais a Bolsa de Valores sequer existia - viram-se obri
gados a enfrentar, em poucos meses, uma gigantesca ope
rao financeira como a privatizao da indstria antes es
tatal. Da a dramtica urgncia de novos instrumentos le
gislativos e, portanto, a aceitao (acrtica, tambm porque
sem alternativas) dos modelos de Common Law prove
nientes das organizaes internacionais.
O fim do comunismo levou tambm, em 1991, disso
luo de organismos comuns, como o mercado comum do
Leste (o Comecon) e a aliana militar conhecida como Pacto
de Varsvia. Os novos Estados nacionais da Europa centrooriental tm agora como modelo as democracias da Europa
Ocidental e - procurando novas formas de integrao eco
nmica, poltica e militar - pressionam para entrar em orga
nismos supranacionais como o Conselho da Europa, a Otan
e a Unio Europia. Todavia, na evoluo dos Estados da
Europa centro-oriental e da Comunidade de Estados Inde
pendentes parecem perfilar-se duas perspectivas diferentes.

198

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Desde 1991, s Estados da Europa Central subscreve


ram acordos de associao Unio Europia, previstos no
Tratado de Roma, em vista de uma futura adeso. Com tais
acordos, seus parlamentos se comprometeram a promulgar
apenas normas compatveis com as comunitrias. Nesse
sentido, eles tero de rever seu direito societrio, falencial,
ambiental, suas normas sobre os padres tcnicos e assim
por diante. Os rgos supranacionais propem modelos ho
mogneos de legislao sobre esses temas e, por esse meio,
o direito dos Estados da Europa Central se aproxima cada
vez mais do direito das democracias liberais da Europa
Ocidental.
Na CEI a situao mais confusa. O lamento por ter
perdido uma posio semelhante dos Estados Unidos na
poca do bipolarismo leva essa comunidade de Estados a
se contrapor ao Ocidente na medida em que isso seja com
patvel com a necessidade de capitais ocidentais. A dissolu
o da federao sovitica foi acompanhada tambm por
ressentimentos nacionais que levaram os novos Estados a
enfatizar mais as diferenas que os elementos comuns com
seus vizinhos. A debilidade das instituies democrticas
toma incerto o caminho para novas formas polticas anlo
gas s da Europa Ocidental e agora tambm centro-oriental. Basta pensar, mais uma vez, nas privatizaes: as fortes
resistncias polticas as retardam, e ainda hoje existe nos
Estados da CEI uma forte indstria estatal. No plano jurdi
co, essa persistncia de uma economia de Estado (ainda
que no mais planificada) levou sobrevivncia de no
poucas normas de origem sovitica que regulamentavam a
economia estatal.
Em concluso, entre 1989 e 1999, nos Estados antes co
munistas entraram em vigor centenas de leis complexas;
todavia, ser preciso ver at que ponto elas sero efetiva
mente aplicadas. A resposta se mostra diferente em cada
Estado. O milnio se encerrou com uma rea ex-sovitica
repleta de enigmas (polticos, econmicos e at religiosos:
qual ser o futuro dos territrios islmicos da ex-Unio So

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

199

vitica?) e uma rea centro-europia que se encaminha para


a democracia liberal (ao menos numa parte dos Estados
que a compem).
A opo das ex-democracias populares pelo Ocidente
aperfeioou-se em 1? de maio de 2004, quando Estnia, Le
tnia, Litunia, Polnia, Repblica Tcheca, Eslovquia e Hun
gria (alm de Chipre e Malta) passaram a integrar a Unio
Europia. Romnia e Bulgria permaneceram como candida
tas a um prximo ingresso, a ser seguidas, em tempos mais
longos, pela Crocia e pela Turquia. Passando de 15 a 25
membros, a Unio Europia aumentava em extenso, mas
perdia em homogeneidade. Os temores dos antigos mem
bros levaram Frana e Holanda a recusar o Tratado Consti
tucional. Nos novos Estados-membros, os partidos nacio
nalistas repeliam qualquer limitao da soberania nacional
recentemente conquistada, afirmando: "No queremos que
a Unio Europia seja a nossa nova Unio Sovitica."

7. A expanso do direito sovitico fora da URSS


Aps a Revoluo de 1917, a inadequao da situao
jurdica era justificada com as dificuldades ligadas ao "so
cialismo num s pas": cercada por Estados inimigos, aba
lada pela contra-revoluo, s voltas com uma misria her
dada do tsarismo e exasperada pela guerra, a ditadura do
proletariado obrigava os cidados a economizar liberdade
para o futuro. Nesse meio tempo, como vimos, tomava for
ma a estrutura jurdica do novo Estado.
Esse direito de cunho europeu continental estendeuse inicialmente aos pases asiticos que o expansionismo
tsarista englobara no Imprio Russo. Fkra este ltimo, de fato,
as colnias no se identificavam com terras ultramarinas como para os outros Estados europeus - , mas com territ
rios adjacentes ao ncleo originrio do Estado russo. As
sim, na Rssia asitica, o direito sovitico substituiu as leis
tsaristas e procurou tambm se sobrepor aos usos locais:

200

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

em particular, o atesmo oficial do regime bolchevique fez


desaparecer o direito islmico. Este ltimo, na realidade,
manteve uma vida clandestina, da qual os ocidentais s se
deram conta no momento em que a URSS, tendo invadido
o Afeganisto, precisou substituir as tropas de origem asi
tica por outras de origem europia.
A primeira expanso do direito sovitico fora das fron
teiras da URSS est ligada aos movimentos de moderniza
o de teor laico e racionalista. A Turquia de Atatrk, por
exemplo, inspirou-se tambm no direito sovitico para mo
dernizar as obsoletas estruturas jurdicas otomanas. Essas
assimilaes integravam uma ecltica busca das fontes jur
dicas mais aptas a favorecer o desenvolvimento econmico
de reas atrasadas. A mensagem do direito sovitico que era
assimilado dizi" respeito no tanto parte ideolgica, mas
ao esprito fortemente nacionalista e s medidas de indus
trializao forada.
Efetivamente, o modelo jurdico sovitico revelou-se
adequado sobretudo aos pases em via de desenvolvimen
to, para chegar a uma rpida industrializao, na ausncia
de uma tradio local de democracia: esta ltima pressu
pe, entre outras coisas, a existncia de uma burguesia em
presarial. No fundo, nos pases descolonizados repetiam-se
as condies em que teve de operar o comunismo russo no
momento da Revoluo de Outubro. Muitos insucessos nes
ses transplantes jurdicos deveram-se ao fato de que as tra
dies do pas receptor no eram compatveis com as so
viticas, como veremos a seguir.
Depois da Segunda Guerra Mundial, a URSS foi a in
discutvel segunda potncia poltica do mundo. Seu mode
lo poltico-econmico (e portanto tambm jurdico) foi ex
portado no apenas na Europa Oriental, mas tambm fora
da Europa.
Em 1949, a China derrubou a dinastia imperial e tor
nou-se um Estado comunista. O aspecto jurdico dessa
evoluo est descrito no captulo IX, 5-6. Aqui suficiente
lembrar que a revoluo chinesa teve um forte apoio da

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

201

URSS, e desta recebeu, entre outras coisas, tambm os m o


delos jurdicos para a modernizao da nova China, os
quais tomaram o lugar daqueles modelos - igualmente codicistas - de origem europia ocidental e de tendncia poltico-liberal.
O socialismo real no estava agora limitado a um ni
co Estado. As foras libertadas pela descolonizao, a for
mao tambm cultural de uma classe poltica do Terceiro
Mundo nos Estados comunistas, os projetos imperialistas
da URSS, a freqente incompreenso dos Estados Unidos
sobre a verdadeira natureza das reviravoltas polticas do
ps-guerra, tudo favoreceu o nascimento de Estados m ar
xistas em todo o mundo. Esses "marxismos" eram muito
diferentes uns dos outros e adequavam-se de vrias for
mas e em medidas diferentes ao modelo sovitico. Alm do
mais, numa poca dominada pelo bipolarismo, s vezes a
escolha do modelo sovitico era pouco mais que uma de
clarao verbal com a qual uma classe poltica inseria o
prprio Estado na rbita econmica e militar da Unio S o
vitica. De forma anloga, para poder receber a ajuda do
Ocidente, nos anos 1990 alguns Estados islmicos subs
creveram convenes ou aprovaram normas constitucio
nais em defesa dos direitos humanos, mesmo que depois
no as traduzissem na prtica.
Na sia, surgiram estruturas polticas de inspirao
sovitica no Afeganisto, no Camboja, na Coria do Norte,
no Laos, na Monglia, no Vietn e, entre os Estados ra
bes, na Arglia, na Sria e no Imen. Na frica, estavam li
gados Unio Sovitica: Angola, Benin, Congo, Gana, Guin-Bissau, Etipia, Cabo Verde, Madagascar, Mali, Moam
bique, Tanznia e Zimbbue. Na Amrica, tomaram-se
marxistas Estados muito prximos dos Estados Unidos:
Cuba, Nicargua, ex-Guiana Holandesa (Suriname). Essa
aceitao do modelo jurdico sovitico atingiu o mximo
desenvolvimento com o fim dos anos 1970, comeando a
declinar a partir dos anos 1980, paralelamente ao declnio
do bloco sovitico.

202

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

O panorama da expanso das concepes marxistas do


direito e do Estado no estaria completo se no se recor
dassem duas tentativas de criar um Estado socialista, debe
ladas por uma interveno estrangeira: o Chile e a pequena
ilha de Granada.
At aqui, foram examinados os casos em que um Esta
do, na sua totalidade, assumira formas organizativas de
inspirao sovitica e depois permanecera na rbita polti
co-econmica da URSS. Ao lado dos governos centrais,
existiam, porm, tambm governos locais. Por exemplo, o
federalismo da constituio indiana permitiu a formao de
governos locais de inspirao marxista. Tambm no Japo
algumas administraes locais eram, ao menos nominal
mente, comunistas. Poder-se-ia dizer o mesmo de alguns
Estados da Europa Ocidental, entre os quais a Itlia, que se
caracterizava por ter o partido comunista mais forte do Oci
dente. Mas aqui a associao se torna problemtica: de fato,
Cuba, Coria do Norte e a regio italiana da Emilia-Romagna eram realidades que tinham bem pouco em comum.
O ano de 1989 levou ao abandono geral da ideologia
comunista e socialista. Dos antigos Estados comunistas so
brevivem apenas Cuba e Coria do Norte: dois Estados esclerosados do ponto de vista poltico e reduzidos fome
pelo modelo econmico, ainda que com histrias bem di
versas. De fato, porm, nenhum dos dois pode hoje consti
tuir um modelo a ser imitado.
A runa da ideologia comunista no significa, entre
tanto, que a ideologia liberal tenha resolvido os problemas
que o comunismo se propunha resolver: da a busca por
uma "terceira via". Essa busca e esse termo no so novos:
mesmo o fascismo e o nacional-socialismo se apresentaram
como "terceira via" entre o capitalismo e o comunismo.
Contudo, lcito duvidar de sua existncia.
A China parece procura de uma "terceira via" prpria
entre comunismo e capitalismo, que consiste em enxertar
um ramo de capitalismo no tronco do tradicional comunis
mo chins. Os partidos social-democratas europeus (tam

O DIREITO'RUSSO E SOVITICO

203

bm formados dos restos dos partidos comunistas do Oci


dente), por sua vez, procuram uma "terceira via" autnoma
entre capitalismo e comunismo movendo-se na direo
contrria: procuram manter vivo o frgil ramo das conquis
tas sociais no exuberante tronco do capitalismo. Voltare
mos situao chinesa, ao falar da evoluo jurdica da
quele Estado (no captulo IX, 6, ver sobretudo o que se diz
sobre a quinta fase). Sobre a natureza da "terceira via" oci
dental reina uma grande incerteza: mais do que como uma
viso autnoma da sociedade, ela se apresenta como uma po
ltica econmica capitalista exposta com a retrica da social-democracia.

ITINERRIO BIBLIOGRFICO
Para as obras de referncia, veja-se a bibliografia do captulo I.
Sobre o perodo anterior ao final do comunismo, pode-se ver:
Butler, William E., Russian and Soviet Law. An Annotated Catalogue o f
Reference Works. Legislation, Court Rejiorts, Seriais, and Monogravhs
on Russian and Soviet Law (lncluding International Law). Zug (Su
a), Inter Documentation Companv, 1976, XVI-122 pp.
Feldbrugge, Ferdinand J. M., Encyclopedia o f Soviet Law, Dobbs Ferry
(NY), Oceana, Leiden, Sijthoff, 1973, 2 vols.
Mostecky, Vaclav; Butler, William E. (orgs.), Soviet Legal Bibliographu.
A Classified and Annotated Listing of Books and Seriais Published in the Soviet Union since 1917 as Represented in the Collection of the Harvard Law School Librar)' as of January lst, Cam
bridge (Mass.), 1965, XI-2SS pp. [contm 4.06? ttulos, traduzidos
tambm em ingls; de cada volume, oferece um sumrio em in
gls e a traduo inglesa do ndice].
Sobre o perodo posterior ao final do comunismo, veja-se, alm
da Revieiu o f Central and East European Law:
Butler, William E., Russian Law, Oxford, Oxford University Press, 1999,
XLI-692 pp.
Butler, William E., Russian Legal Texts: The Foundation o f the Rule o f
Law State and a Market Economy, Londres, Simmonds & Hill, 1998,
XI-829 pp.

204

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Feldbrugge, Ferdinand J. M., Russian Federation Legislative Survey


(June 1990 - December 1993), Dordrecht, Nijhoff, 1994, pp. 373-647
(publicado na Reuiew o f Central and East European Law).
Kavass, Igor I., Law in Russia and the Other Post-Soviet Republics: A Bibliographical Survey o f English Language Litterature, Buffalo (NY),
Hein, 1997, XI-787 pp.
[Item 1] Sobre o fundamento ideolgico do direito sovitico:
Riccardo Guastini, Marx: dalla filosofia dei diritto alia scienza delia societ. II lessico giuridico marxiano. 1842-1851, Bolonha, II Mulino, 1974,
542 pp. [cerca de 150 pp. so um cuidadoso glossrio jurdico marxista];
Mario G. Losano, La teoria di Marx e di Engels sul diritto e sullo Stato.
Materiais para o Seminrio de Filosofia do Direito, Turim, Clup, 1969,
188 pp. [ uma primeira introduo aos textos de Marx e Engels que
tratam do direito; com bibliografia].
Sobre a teoria sovitica do direito e do Estado: Stucka, Pasukanis, Vysiniskij e Strogovic, Teorie sovietiche dei diritto, org,.por Umberto Cerroni, Milo, Giuffr, 1964, LI-321 pp.; Ptr Ivanovic Stucka, La
funzione rivoluzionaria dei diritto e dello Stato e altri scritti, introduo
de Umberto Cerroni, Turim, Einaudi, 1967, XLV1-545 pp. Em ambos
os volumes so muito teis as introdues de Cerroni; Riccardo Guas
tini (org.), Marxismo e teoria dei diritto. Antologia di scritti giuridici, Bo
lonha, II Mulino, 1980, 274 pp.; Dieter Khne. Der marxistisch-sozialistische Rechtsbegriff. Eitie kritische Stellungimhmc. BerlimAlunique, Duncker
& Humblot, 1985, 123 pp. [contm uma descrio histrica do direi
to sovitico, alm da anlise dos elementos formais e substanciais do
conceito de direito segundo o marxismo, e uma bibliografia].
Mas o marxismo no somente sovitico; a escola austro-marxista produziu interessantes obras jurdicas, das quais est disponvel
em italiano Karl Renner, Gli istituti dei diritto privato e la loro funzione
sociale, Bolonha, II Mulino, 1981, 248 pp.
Sobre as democracias populares europias: Amedeo Giannini,
Le costituzioni delle "Repubbliche popolari", Milo, Giuffr, 1955, 62 pp.
(foi publicado apenas o volume I: Albania, Bulgaria, Ungheria)-, um
quadro completo da estrutura organizativa e da vida poltica desses
pases est em Robert Charvin, Les tats socialistes europens, Paris,
Dalloz, 1975, 554 pp. Monografias sobre cada um dos pases se en
contram na coleo "Comment ils sont gouvems", publicada em
Paris pela Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence.
A srie "Marxist Regimes. Politics, Economics and Society" cons
ta de 36 volumes organizados por Bogdan Szajkowski, publicados

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

205

pela Francs Pinter Publishers, de Londres. Os elementos jurdicos


so inferidos indiretamente da exposio histrica e politolgica.
Cada volume trata de um Estado, con algumas interessantes exce
es: Tom Nossiter, Marxist State Govemments in ndia, 1986; Bogdan
Szajkowski, Marxist Local Govemments in Western Europe and Japan,
1986; id., Comparative Analysis, 1987; Martin Read, Cumulative Index,
1987. Ademais: Ren Dekkers, Introduction au droit de 1'Union Sovitique et des Rpubliques populaires, Bruxelas, Editions de lTnstitut de Sociologie de 1'Universit Libre, 1963,168 pp.
Sobre a burocracia cf. a bibliografia do captulo III, A estrutura do
Estado. Alm disso: Pietro Grilli di Cortona, Rivoluzioni e burocrazia.
Continuit e mutamento degli Stati rivoluzionari, Milo, Angeli, 1991,
217 pp.
[Itens 2-3] Sobre a histria do direito russo:
Butler, William E., Russian Law: Historical and Political Perspectives,
Leiden, Sijthoff, 1977, XI-266 pp.
Haumant, mile, La culture franaise en Russie (1770--1900), Paris, Hachette, 1910, 571 pp.
Kaiser, Daniel H., The Growth o f the Law in Medieval Russia, Princeton
(NJ), Princeton University Press, 1980 [bibliografia: pp. 275-304].
Primeiro e segundo perodos: a Russkaia Pravda foi traduzida
em ingls por George Vemadsky, Medieval Russian Laws, Nova
York, Columbia University Press, 1947, 106 pp., e em alemo por
Goetz, Russisches Recht, Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft,
vol. 28.
Terceiro perodo: do Livro de justia, de 1497, existe uma tradu
o latina na obra de Sigmund von Herberstein, Rerum Moscovitarum
Commentarii, publicada em 1550; a obra foi traduzida em italiano:
Commentarii delia Moscava, Veneza, 1592. A primeira edio russa
somente de 1819; uma mais recente foi organizada pela Academia
das Cincias da URSS em 1952, Sudebniki XV-XVI vekov (Livros de jus
tia dos scs. XV-XVI), em que se encontram textos tambm de outras
pocas. Cf. ainda Horace W. Dewey, Muscovite Judicial Texts 1488-1556.
Compiled, Translated, and Edited, with Annotations and Selected
Glossary, Department of Slavic Languages and Literature, Ann Arbor (Mich.), 1966, 94 pp. [impresso anasttica; contm as tradues
inglesas acompanhadas por breves comentrios].
Quarto e quinto perodos:
Bevrau, Dietrich; Cicurov, Igor; Stolleis, Michael (orgs.), Reformen in
Rufiland des 19. und 20. Jahrhunderts. Westliche Modelle und mssische

206

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Erfahrungen, Frankfurt a.M., Klostermann, 1996, 285 pp. [coleo


de ensaios de vrios autores, dedicados quase inteiramente s re
formas jurdicas].
Kucherov, Samuel, Courts, Lawyers and Trials under the Last Three Tsars,
Nova York, Praeger, 1953, LX-330 pp.
Liessem, Peter, Verwaltungsgerichtsbarkeit im spten Zarenreich. Der
Dirigierende Senat und seine Entscheidungen zur russischen Selbstverwaltung (1864-1917), Frankfurt a.M., Klostermann, 1996,
XTV-386 pp. [esse "senado" foi concebido originariamente como
rgo executivo, mas - depois das reformas liberais de 1864 foi sendo transformado em um rgo de justia administrativa.
A pesquisa foi conduzida em 400 sentenas sobre a autonomia
administrativa local. Contm uma microficha com biografias e
dados de arquivo].
Silnizki, Michael, Geschichte des gelehrten Rechts in Rufiland. Jurisprudencija an den Universitaten des Russischen Reiches zwischen Entstehung und Etablierung 1700-1835, Frankfurt a.M., Klostermann,
1997, XIV-457 pp.
Speransky, Mikhail M [ik h a ilo v itc h ], Prcis des notions historiques sur
la formation du corps des lois russes. Tir des actes authentiques dposs dans les archives de la 2Csection de la Chancellerie particulire de S. M. 1'Empereur, So Petersburgo, Pluchart, 1883, VII187 pp.
Todaro Delia Gallia, Antonio, Istitiizioni di diritto civile russo, Turim,
Roux, 1894, XXVIII-491 pp.
[Item 5] Sobre a URSS em geral: Urss: le costituzioni 1977, 1936,
1924, Florena, Edizioni dei Riccio, 1977, 103 pp.; Ren David; John
N. Hazard, Le droit sovitique. Tomo I: Les danns fondemetitaux du
droit sovitique (org. por Ren David), VIII-367 pp.; Tomo II: Le droit et
Voolution de la socitdans TURSS (org. por John N. Hazard), 409 pp.,
Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jursprudence, 1954, 2 vols.;
Tomaso Napolitano, Istituzioni di diritto sovitico, Turim, Utet, 1975,
XXVIII-355 pp. Este autor organizou ainda a edio italiana do cdi
go civil e do cdigo penal sovitico para a Giuffr. Alm disso:
Barry, Donald D.; Ginsburg, George; Maggs, Peter B., Soviet Law After Stalin. Parte I: The Citizen and the State in Contemporary Soviet
Laiv, Leiden, Sijthoff, 1977, XV-303 pp.; Parte II: Social Engineering Through Law, Alphen aan den Rijn, Sijthoff and Noordhoff,
1978, XIV-335 pp.
Biscaretti di Ruffia, Paolo; Crespi Reghizzi, Gabriele, La costituzione so
vitica dei 1977. Un sessantertnio di eooluzione costituzionale deli'URSS.

O DIREITO RUSSO E SOVITICO

207

Com acrscimo referente s modificaes e s integraes decor


rentes da Jei federa] de 1 de dezembro de 1988 e Decreto do So
viete Supremo da URSS, Milo, Giuffr, 1990, V-628 pp. O cap. II
compreende uma histria do direito constitucional sovitico de
1917 a 1977: a obra , no todo, uma introduo histria do direi
to pblico sovitico, da qual oferece ainda textos legislativos e in
dicaes bibliogrficas.
Crespi Reghizzi, Gabriele, II cittadino Kirill Krapivin e la legge. 44 casi
di diritto sovitico, Milo, Giuffr, 1983, XXXVII-187 pp.
Gsovski, Vladimir, Soviet Civil Law. Private Rights and Their Background
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School, 1949, 2 vols.
Hazard, John N., Communists and Their Law: A Search for the Common
Core o f the Legal Systems.of the Marxian Socialist States, Chicago, Uni
versity of Chicago Press, 1969, XV1-560 pp. (bibliografia: pp. 533-9).
Lesage, Michel, Le droit sovitique, Paris, Presses Universitaires de
France, 1975, 128 pp. [breve introduo elementar na coleo
"Que sais-je?"].
-Meder, Walter, Das Sowjetrecht. Gnmdzge der Entivickhing 1917-1970,
Frankfurt a.M., Berlim/Metzner, 1971, 588 pp. [til descrio glo
bal da evoluo do direito sovitico].
Nelson, Daniel; White, Stephen, Communist Legislatures in Comparative Perspective, AJbany, State University o f New York Press, 1982,
IX-201 pp.
Napolitano, Tomaso, Delitti epene nella societ sovitica. I presupposti Le pene - 1 delitti. In appendice il Codice Penale Sovitico aggiontato a
tutto il 1980, Milo, Giuffr, 1981, XXII-417 pp.
Unger, L. Arveh, Constitutional Development in USSR, Londres, Methuen, 1986, 319 pp. [contm textos e modificaes das constitui
es soviticas de 1918, 1924, 1936 e 1977, com um comentrio
para cada texto],
Waller, Michael, Democratic Ccntralism. An Historical Commentary, Albany, State University of New York Press, 1981, 155 pp.
A problemtica relao entre comunismo e islamismo j havia
sido estudada na poca da Unio Sovitica, no obstante o atesmo
oficial: Alexandre Bennigsen, Soviet Strategy and Islam, Nova York, St.
Martin's Press, 1989, X-182 pp.; id., Muslim o f the Soviet Empire: a
Guide, Bloomington, Indiana University Press, 1986, XVI-294 pp.;
Alexandre Bennigsen; Winbush S. Enders, Muslim National Communism in the Soviet Union. A Revolutionary Strategy for the Colonial
World, Chicago, Center for Middle East Studies, 1980, XIX-267 pp.

208

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

[Item 6] Sobre a evoluo jurdica na fase ps-comunista, ne


cessrio limitar-se a algumas obras gerais sobre toda a antiga rea
comunista, qual se acrescentam algumas indicaes sobre cada uma
das ex-democracias populares e sobre a Rssia (so omitidos porm
os Estados que se separaram da ex-Unio Sovitica).
Um quadro geral do direito sucessivo ao da URSS e das demo
cracias populares est em Gianmaria Ajani, Diritto delYEuropa Orientale, Turim, Utet, 1996, XVIII-413 pp.; atualizado em: id., II modello postsocialista, Turim, Giappichelli, 2? ed., 1999, XX-138 pp. (bibliografia:
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Rssia
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and Legal Reform in the Transition Period, Armonk (NY)/Londres,
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Barry, Donald D. (org.), Law and the Gorbachev Era. Essays in Honor o f
Dietrich Andr Loeber, Dordrecht, Nijhoff, 1988, XIX-426 pp.
Butler, William E., Basic Legal Documents o f the Russian Federation, Nova
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O DIREITO RUSSO E SOVITICO

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Para uma atualizao constante, veja-se a revista Polish Legal
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Jedruch, Jacek; Davies, Norman, Constitutions, Elections and Legislatures in Poland, 1493-1993. A Guide to Their History, Nova York, EJJ
Books, 1998, V-487 pp.
Mohlek, Peter, Die Privatisierung von Staatsuntemehmen in Polen, Ber
lim, Berlin-Verlag Spitz, 1997, 400 pp. (dissertao da Universidade
de Colnia).

Romnia
Firoiu, Dumitru V., lstoria statului i dreptului romnesc, Bucareste,
Fundaiei Chemarea, 1993, 391 pp.
Gionea, Vasile, Studii de drept constitutional i istoria dreptului, Buca
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Romnia spre Statul de Drept - La Roumanie vers Vtat de Droit - Romania toivards the State Govemed by the Rule ofLaw, Bucareste, Moni
torul Oficial, 1993, 743 pp.

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Srkzy, Tams, The Right o f Privatization in Hungary: 1989-1993, Bu
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Tomislav, Boric, Eigentum und Privatisierung in Kroatien und Ungam:
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O DIREITO RUSSO E SOVITICO

211

Varga, Csaba, Transition to the Rule ofLaw, Budapeste, Akaprint, 1995,


190 pp.
[Item 7] Sobre o direito sovitico como modelo de direitos extra-europeus, veja-se a bibliografia sobre a China no cap. IX e ainda:
Day, Alan J[ohn], China and The Soviet Union. 1949-1984, Bumt Hill
(UK), Longman, 1985, 203 pp. [guia sobre as relaes polticas en
tre os dois Estados, da Revoluo chinesa at 1984],
Hooker, Michael Barry, Legal Pluralism. An Introduction to Colonial and
Neocolonial Laws, Oxford, Clarendon Press, 1975, dedica todo um
captulo estratificao do direito sovitico sobre o da sia Central:
Law and Political Ideology: Legal Pluralism in the URSS, pp. 410-53.

Captulo V

O direito da Amrica do Sul

1. As colnias sul-americanas: uma histria


"ad hoc" para colnias "sui generis"
H pelo menos trs razes que exigem es_tudar a hist
ria jurdica da Amrica do Sul separadamente das outras
histrias dedicadas s estratificaes dos direitos europeus
sobre os ordenamentos preexistentes na sia e na frica.
Em primeiro lugar, o direito europeu - na forma espe
cfica do direito luso-castelhano - difundiu-se na Amrica
do Sul a partir do sculo XVI, ou seja, quase trs sculos an
tes que a expanso do colonialismo europeu impusesse seu
prprio direito aos outros continentes. Esse transplante ju
rdico na Amrica do Sul ocorreu, portanto, segundo con
cepes polticas e por meio de instrumentos tcnicos com
pletamente diferentes dos que acompanharam a imposio
dos direitos europeus, por exemplo, na ndia ou nos pases
rabes da margem meridional do Mediterrneo. A catolicssima Coroa de Castela efetivamente viu aquela inespera
da ampliao territorial como um dom divino que compor
tava tambm um dever de evangelizao. Assim, os pressu
postos ideolgicos eram completamente diferentes daque
les do imperialismo mercantil do sculo XIX, apoiado pelas
canhoneiras. Por isso, as "leis das ndias" - ao menos for
malmente - colocavam o territrio americano e seus habi
tantes no mesmo plano que os ibricos, enquanto o colo

214

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

nialismo clssico do sculo XIX entrava em contato com as


culturas autctones impondo antes de tudo tratados in
quos, nos quais as populaes indgenas eram formalmen
te colocadas em posio de inferioridade em relao ao co
lonizador. O fato de posteriormente a realizao dos prin
cpios jurdicos inspirados na moderao crist ter sido
confiada na Amrica do Sul a aventureiros ambiciosos e
sanginrios infelizmente foi a primeira das muitas trag
dias daquele continente.
Em segundo lugar, no sculo XIX, a relao entre as
metrpoles ibricas e as colnias sul-americanas no foi
envenenada pelo prolongamento de radicais contraposies
raciais e por etnocentrismos exasperados, porque os confli
tos sangrentos at o genocdio haviam ocorrido logo, ou
seja, durante o sculo seguinte descoberta. Mesmo onde
existiram civilizaes autctones avanadas, como na rea
andina, sua violenta eliminao por parte dos conquistado
res no deixou vestgios de um ordenamento normativo
sobre o qual o de origem europia poderia estratificar-se.
Por outro lado, nos lugares em que as culturas eram primi
tivas, sua destruio ou assimilao foi rpida e total desde
as primeiras dcadas aps a descoberta. A vastido do ter
ritrio permitiu, tanto na poca quanto hoje, que reas de
primitivismo se mantivessem intactas, enquanto a vida e a
modernizao do continente se desenvolviam erodindo
cada vez mais esses espaos. Em suma, tambm nos scu
los XVIII e XIX a histria jurdica da Amrica Latina no
apresenta estratificaes entre sistemas jurdicos "fortes" e
radicalmente diferentes, como, por exemplo, entre direito
islmico e direito metropolitano francs na Arglia ou na
Tunsia, ou entre direito bramnico, islmico e ingls na
ndia. Os conflitos entre a metrpole e as colnias ocorriam
por razes de liberdade poltica ou econmica e envolviam
sobretudo pessoas da mesma cultura e, substancialmente,
da mesma raa. De fato, os crioulos latino-americanos que
combatiam contra os espanhis peninsulares eram princi
palmente descendentes de imigrantes sobretudo da Anda

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

215

luzia ou da Extremadura, aos quais se uniam uns poucos


mestios integrados - ainda que de forma conflitual - na so
ciedade crioula, enquanto at o final do sculo XIX os es
cravos eram excludos da vida civil, tanto na Amrica do Sul
e do Norte, quanto no resto do mundo. Essas contraposi
es, intrinsecamnte "entre parentes", muitas vezes con
feriram s revolues sul-americanas um carter de aco
modao entre as partes (muito latina, e portanto no ne
cessariamente incruenta), impensvel em outros conflitos
coloniais. Como qualquer famlia, tambm a ibero-ameri
cana nas duas margens do Atlntico apresentava-se como
uma entidade unida por vnculos de sangue e dividida por
questes de interesse.
Em terceiro lugar, a independncia das vrias colnias
sul-americanas pde realizar-se quase simultaneamente
devido ocupao napolenica da pennsula Ibrica e ao
conseqente exlio dos legtimos soberanos. Enquanto para
as colnias espanholas colocava-se o problema da fidelida
de ou no Coroa em exlio, o Brasil ascendeu de colnia
categoria de sede da casa reinante portuguesa, assumindo
a dignidade de imprio. Passada a tempestade napolenica,
as velhas relaes de fora j estavam comprometidas. O
Brasil continuou sua existncia como imprio independen
te, sob a mesma dinastia que, entrementes, retornara tam
bm a Lisboa. Para os outros Estados da Amrica Latina, ao
invs, comeava um penoso processo de separao poltica
da metrpole espanhola, durante o qual - sobretudo nas
primeiras dcadas - se continuou a aplicar o direito "colo
nial", mesmo voltando-se os olhos para outros modelos eu
ropeus, como os cdigos civis e comerciais da Frana e da
Alemanha. O modelo constitucional preferido foi, porm, o
das colnias inglesas da Amrica setentrional, que haviam
conquistado a independncia recentemente. Essas assimi
laes foram depois complicadas pelas tendncias ditato
riais, ou seja, pelo caudilhismo, termo com o qual se designa
o cesarismo sul-americano, herana tambm do modelo napolenico e das filosofias adotadas, sobretudo o comtismo.

216

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

A constante referncia aos "modelos" inspiradores do


direito sul-americano no deve induzir em erro. Os mode
los adotados tambm foram desenvolvidos de forma aut
noma, graas ao alto nvel cultural atingido por alguns ju
ristas daquele continente, como Andrs Bello, Dalmacio Vlez Srsfield ou Augusto Teixeira de Freitas, aos quais retor
narei ao final deste captulo. S hoje a importncia desses
juristas comea a ser reconhecida tambm na Europa, jun
tamente com o enfraquecimento do eurocentrismo jurdi
co, que dominara incondicionalmente os sculos passados.
Por fim, so necessrios alguns esclarecimentos sobre a
terminologia empregada neste captulo. Como em todo o li
vro, preferimos identificar cada rea tratada por sua deno
minao geogrfica, que se mostra mais precisa e, freqen
temente, menos eurocntrica. Assim, Amrica Meridional ou
Amrica do Sul parece-me prefervel a Amrica Latina. Do
ponto de vista geogrfico, a Amrica Latina compreende tam
bm a Amrica Central e o Caribe, que no so objeto des
tas pginas. Do ponto de vista etnogrfico, a Amrica do Sul
no toda latina: com os conquistadores e os imigrantes la
tinos convivem tambm as populaes autctones e os vas
tos grupos negros e mestios herdados da poca escravista,
alm de minorias de colnias eslavas, germnicas e asiti
cas. Do ponto de vista poltico, enfim, a idia de designar
como "latina" a parte meridional da Amrica fundamentouse na poltica antiinglesa da Frana, sobretudo no sculo
XEX, que pretendia contrapor, tambm no continente ame
ricano, um mundo latino a um mundo ingls.
Quando se fala de pennsula ibrica, por sua vez, faz-se
referncia tanto Espanha quanto a Portugal, como metr
poles das colnias sul-americanas. Os termos Espanha e
Castela (e os correspondentes adjetivos) devem ser empre
gados com prudncia, porque se referem a pocas histri
cas diferentes: o reino de Castela existia antes do reino da
Espanha, embora Castela tenha continuado a existir no rei
no da Espanha. Todavia, algumas oscilaes e anacronismos so inevitveis, para no cair em pedantismos um tan

O DIREITO DA AMRICA

DO SUL

217

to obsessivos. Antecipando o que ser dito no captulo VII


sobre o direito islmico, tambm para a pennsula ibrica se
fala de uma invaso islmica ou muulmana, mas se procura
no qualificar tais eventos como rabes: de fato, os rabes
so uma das etnias islmicas ou muulmanas, mas certa
mente no a nica; em particular, na pennsula ibrica foi
relevante tambm a presena dos berberes, que so muul
manos, mas no rabes.

2. Do direito romano ao direito espanhol e portugus


A civilizao ibrica afunda suas razes tambm jurdi
cas no mundo romano, do qual foi parte integrante e i m portante. Assim, preciso tomar como ponto de partida a
conquista romana da pennsula ibrica para compreender a
natureza do direito que ali se desenvolveu no decorrer de
uma histria extraordinariamente rica e complexa. Esse di
reito ibrico j estava consolidado quando, no final do s
culo XV, passou s terras recm-descobertas. Essa transfe
rncia determinou a arquitetura do sistema jurdico vigente
at hoje na Amrica Central e do Sul. A evoluo que ante
cedeu essa transferncia transocenica pode ser sintetizada
em quatro fases.
a)
A romanizao da pennsula ibrica (218 a.C.-409 d.C.).
A descrio precedente do direito romano chegara at sua
difuso no Oriente europeu e mediterrneo, como conse
qncia natural da diviso do Imprio Romano em um im
prio do Ocidente e em um imprio do Oriente. Desde 218
a.C., porm, os romanos haviam iniciado, no Ocidente, a
conquista tambm da pennsula ibrica, concluda apenas
dois sculos mais tarde, com as campanhas militares de Au
gusto. No territrio ibrico, o direito romano se afirmou
com rapidez e intensidades diferentes, mais na costa que
no interior, mais nas cidades que no campo, enquanto al
gumas reas montanhosas, principalmente no norte, foram

218

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

apenas perpassadas pela romanizao. A pennsula ibrica


tornou-se pennsula romana a partir de 133 a.C. e nela foi
aplicado o direito romano. Deve-se lembrar, entretanto, que
o direito romano clssico baseava-se no procedimento for
mulrio e era aplicado apenas nos territrios itlicos, ao pas
so que nas colnias - e, portanto, tambm na pennsula
ibrica - aplicava-se a cognitio extra ordinem. Como em qual
quer colnia, os direitos locais pr-romanos, a vulgarizao
do direito romano clssico, "as disposies especificamente
promulgadas por Roma para cada provncia contriburam
tambm na Ibria para criar um slido substrato jurdico de
tipo romanstico, ainda que no coincidente com o direito
romano clssico.
Aps a diviso do Imprio Romano, a compilao de
justiniano esteve presente nas reas ibricas dominadas pe
los bizantinos, isto , apenas na costa da atual Espanha
meridional, descendo de Alicante (Lucentum) at Gibraltar
(Calpe) e, dali, subindo o golfo de Cdiz (Gades) at Lagos
(Lacobriga), no extremo sul do atual Portugal, bem como
na costa africana fronteira a Gibraltar e correspondente
parte do atual Marrocos espanhol. Mas a influncia jurdica
direta da compilao justiniana foi de fato irrelevante, por
que superada pelos grandiosos deslocamentos de povos.
Por volta de 400 d.C., a debilidade do Imprio Romano
do Ocidente abriu os desfiladeiros dos Pireneus s popula
es germnicas. Estas, por sua vez, trs sculos depois, fo
ram suplantadas pela expanso islmica, destinada a durar
at 1492. Tais eventos fazem da histria ibrica uma das
histrias europias mais movimentadas e fascinantes, e de
sua histria jurdica, um insupervel mostrurio de estratificaes. Aqui, porm, podemos apenas mencion-las, li
mitando-nos a examinar sobretudo seu aspecto jurdico.
b)
As invases germnicas (409-711). Nos anos que pre
cederam a queda do Imprio do Ocidente (ocorrida em 476
d.C.), sobre o substrato jurdico romanstico enxertou-se o
direito germnico. De fato, o debilitado Imprio do Ociden

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

219

te no tivera a fora de combater as populaes germnicas


no-romanizadas (suevos, vndalos, alanos) que haviam in
vadido a pennsula ibrica e por isso pedira a ajuda militar
dos visigodos, populao germnica em certa medida romanizada. Como os germanos - diferentemente dos hunos
- no eram nmades e procuravam terras para se estabele
cer, em troca de sua aliana os visigodos receberam dos ro
manos um territrio na Aquitnia, sul da Frana. Dali, eles
organizaram vrias campanhas contra os germanos estabe
lecidos na pennsula ibrica, o que levou a uma progressiva
fixao dos visigodos tambm naquela pennsula. Naquela
regio eles fundaram um reino prprio, de cuja capital to
maram emprestado o nome do reino de Toledo.
Como o assentamento originrio na Frana ocorrera
atravs de uma diviso das terras entre os galo-romanos e
os visigodos, os primeiros documentos jurdicos visigticos
referem-se a esse problema. O direito visigtico foi a seguir
aplicado em ambos os lados dos Pireneus, uma vez que como quase todos os direitos daqueles tempos - era um di
reito pessoal, e no territorial: ou seja, aplicava-se a quem
pertencia a um certo povo, no a quem residia num deter
minado territrio. O documento fundamental do direito vi
sigtico o Breuirio de Alarico ou Lex Romana Visigothorum,
de 506: destinava-se apenas aos romanos que viviam em ter
ritrio visigtico, enquanto os visigodos seguiam seu prprio
direito (cf. II, 4). Do direito visigtico, porm, sabe-se pou
co, e mesmo esse pouco incerto.
improvvel que o direito visigtico tenha substitudo
o romano, at porque os visigodos constituam no mximo
5% da populao ibrica da poca. mais provvel o con
trrio, ou seja, que o direito romano tenha terminado por in
fluenciar os costumes e o direito escrito dos visigodos, que
eram uma populao pr-romana.
A mais duradoura obra jurdica visigtica, o Lber iudicum, ou Liber iudiciorum, foi redigida por volta de 650 e est
dividida em 12 livros, como o Cdigo Justiniano. Com essa
obra, foi superado o princpio da personalidade do direito afirmado ainda na anterior Lex Romana Visigothorum - e

220

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

suas disposies se aplicam tanto aos godos quanto aos


romanos. (Por essa razo, foi chamada tambm Lex Visigothorum, pois quela altura valia para todas as pessoas que
viviam no territrio visigtico; mas prefiro no usar tal de
nominao, para evitar confuses.) Alguns de seus trechos
remontam explicitamente a leis anteriores (antiquae) ou a
revises de leis anteriores (antiquae emendatae). Com am
bos os termos o legislador visigtico se referia s primeiras
leis promulgadas pelos reis visigticos, que eram forte
mente romanizadas. Em concluso, o entrelaamento en
tre direito romano e direito visigtico quase sempre inextricvel, tambm em decorrncia da precariedade dos tex
tos legados.
Na Espanha do sculo XIX, a co-presena dos direitos
romano e visigtico gerou um reflexo da polmica que divi
dira os germanistas e os romanistas alemes (cf. II, 8). Se
gundo o jurista Eduardo de Hinojosa (1852-1919), que em
1910 mencionava teses sustentadas por estudiosos ale
mes, o direito germnico-visigtico havia permanecido
em estado latente sob a romanizante monarquia visigtica,
tendo florescido depois de 714, ao lado do direito dos mu
ulmanos que haviam eliminado tal monarquia. Essa cons
truo hoje criticada, mas demonstra como at a histria
mais distante pode ser usada para fins polticos da atuali
dade. Na Alemanha, a luta entre germanistas e romanistas
era a luta entre burgueses e aristocratas, entre partidrios
da Frana e partidrios do feudalismo. No geral, nota um
jurista espanhol moderno, "na base da tese germanista est
um certo 'populismo', que em alguns historiadores adqui
riu feies claramente racistas", enquanto os crticos da
quela tese partem "de uma concepo elitista do direito,
concebido como produto de uma minoria culta, que leva a
subestimar qualquer direito consuetudinrio que no se re
flita em um livro"1.
1.
Francisco Tom s y Valiente, Manual de historia dei derecho espanol,
Madrid, Tecnos, 1988, p. 108.

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

221

c)
Al-Andalus: os muulmanos na pennsula ibrica e a
Reconquista" (711-1492). O reino visigtico caiu diante da
invaso muulmana que, partindo do estreito de Gibraltar,
sbiu lentamente toda a pennsula ibrica, interrompendose apenas contra os basties montanhosos do norte, onde
os catlicos resistiram numa delgada rea costeira diante
do golfo de Biscaia. Naquela rea formam-se os reinos dos
quais nascer o futuro Estado espanhol, mas nascem tam
bm os separatismos que ainda ensangentam a Espanha
contempornea (mapa 4).
A partir do reino das Astrias iniciou-se, por volta de
700, a reconquista da pennsula, destinada a se tornar uma
epopia no apenas nacional: de fato, ela foi vivida como
uma luta (e uma vitria) da cristandade contra os infiis. A
dinastia asturiana tambm forjou sua lenda poltica: a da
prpria descendncia dos reis visigticos. Essa continuida
de legitimava sua pretenso de "re-conquistar" as terras que
haviam pertencido aos reis visigticos. Nas Astrias, por
tanto, permaneceu em vigor o Liber iudiciorum dos visigodos, cujo uso se estendeu paralelamente ampliao dos
territrios reconquistados pelos cristos.
Entrementes, por volta do ano 1000, ou seja, j no pe
rodo da Reconquista, diversificada estrutura geopoltica
da pennsula correspondia um acentuado pluralismo jur
dico. O reino de Galcia, debruado sobre o Atlntico, con
tinha em germe o futuro Portugal, ento simples condado;
de fato, depois que a Galcia foi absorvida no reino de Leo,
nasce Portugal precisamente de uma secesso de Leo e
reconhecido como reino em 1179. Os reinos de Leo, Navarra e Arago estavam destinados a sofrer a hegemonia do
reino de Castela, sob o qual fora finalmente unificada a Es
panha. Para o Mediterrneo, enfim, estava voltada a "Cata
lunha carolngia", que continuou a tradio visigtica sem
sofrer fortes influncias islmicas. As impenetrveis regies
do Norte ibrico conservavam as prprias especificidades
desde a poca da sua incompleta romanizao. Ali, tam
bm a influncia visigtica se afirmara apenas em parte, e

222

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

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Mapa 4. A Conquista rabe e a "Reconquista" espanhola da penn


sula Ibrica (711-1492).
(Fonte: J. Lpez-Davalillo Larrea, Atlas histrico, 1970)
Mapa 4a. Da Africa do Norte, que fazia parte do califado omada de Damasco, os
muulmanos desembarcaram em Gibraitar em 710. No ano seguinte, conquista
ram Toledo e, pouco a pouco, toda a pennsula, ultrapassando os Pireneus e inva
dindo o reino franco, onde foram detidos pela derrota de Poitiers, em 732. Estabili
zado na pennsula ibrica, o emirado de Al-Andalus tomou-se parte do califado
omada, conservando a diviso provincial dos \isigodos (que, por sua vez, a haviam
herdado dos romanos). Al-Andalus , assim, uma pequena parte do imprio mu
ulmano ilustrado na figura 8.
Os reinos cristos foram reduzidos a uma exgua faixa de terras montanhosas no
extremo norte da pennsula.
Mapa 4b. A "Reconquista" comeou em 712 com a batalha de Cavadonga, na qual
uma armada rabe foi vencida pelos hispano-visigticos. Os reinos cristos se ex
pandiram individualmente e, entre eles, assumiu especial importncia o grupo oci
dental, com os reinos de Galcia, Leo e Castela. Em seguida Portugal se separou
da Galcia, enquanto o reino de Castela passou a ter, com o passar do tempo, um
peso preponderante na histria espanhola.
Mapa 4c. No sculo XV, a pennsula Ibrica j estava "reconquistada". O emirado
sobrevivia na parte meridional, enquanto Portugal se tomara independente e o rei
no de Castela se estendera a boa parte da pennsula. Esses reinos, contudo, eram
abalados por freqentes lutas entre os nobres e o soberano e por insurreies po
pulares. Com a unificao de Castela e Arago e com a derrota do emirado (que
nesse meio tempo se transformara no reino de Granada), a epopia da "Recon
quista" chegou ao fim em 1492. Nesse mesmo ano comeava, porm, a epopia do
"I Vscubrimiento" do Novo Mundo.

224

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

com dificuldade: exemplar a circunstncia de que, quan


do no Sul comeou a invaso islmica de 711, o rei visigtico Rodrigo estivesse ocupado no norte numa campanha
contra os insurrectos bascos. Assim, nesses reinos cristos
da Idade Mdia, vislumbram-se as origens das peculiarida
des lingsticas de bascos, catales e galegos (estes ltimos
falam uma lngua semelhante ao portugus) e dos separatismos ainda vigentes.
A vitria sobre os muulmanos tornara-se uma lenda;
mas em 1921 Ortega y Gasset se perguntava com razo
"como podia chamar-se 'Reconquista' algo que durou oito
sculos", desde a batalha de Cavadonga em 722 at a to
mada de Granada em 1492. De fato, naquele longo perodo
cristos e muulmanos guerrearam com freqncia, mas
tambm conviveram e negociaram por muito tempo, numa
seqncia de acontecimentos alternados que imprimiram
no mundo ibrico uma marca inigualvel. Por outro lado,
os reinos cristos foram muitas vezes aliados contra os mu
ulmanos, mas com a mesma freqncia tambm foram ini
migos uns dos outros. Atualmente critica-se a viso romn
tica que concebia a histria espanhola como um desejo inin
terrupto de restituir a "Espanha perdida" a um nico sobe
rano e a uma nica religio: a catlica.
O pluralismo jurdico foi uma das conseqncias mais
tpicas da estratificao de povos e civilizaes na rea ib
rica. J na poca visigtica, cada senhor ditava normas para
governar as terras obtidas (ou arrebatadas) do rei. Cada ci
dade estabelecia regras adequadas prpria estrutura so
cial e econmica, uma vez que os problemas de um porto
mediterrneo eram diferentes dos problemas de um distri
to minerrio do Norte. Esse direito territorial se entrelaava
ainda com os direitos pessoais. Judeus, mouros e cristos
conviviam por longos perodos conservando cada um a pr
pria religio e o prprio direito. Assim, os deslocamentos
de fronteira acabavam alterando relativamente pouco a con
dio pessoal dos habitantes. Os cristos que viviam entre
os muulmanos de Al-ndalus podiam conservar a prpria

0 DIREITO DA AMRICA DO SUL

225

organizao religiosa e judiciria pagando um tributo. Quan


do emigravam para os reinos cristos do Norte, ou quando
a fronteira da Reconquista se expandia para o Sul, eles vol
tavam a viver entre cristos, entre os quais difundiam ele
mentos da cultura muulmana; na arquitetura, essa influn
cia se verifica no apenas na pennsula Ibrica, mas tam
bm em Lima; e ainda hoje em Toledo celebra-se uma
missa de rito "morabe". Em ambos os casos, os catlicos
da rea muulmana eram designados com o epteto de morabes. Simetricamente, os mudjares (ou mouriscos) eram
os muulmanos que viviam nos reinos cristos, conservan
do a prpria religio e o prprio direito, mediante paga
mento de um tributo. Uma terceira comunidade era a dos
judeus, que viveu segundo as prprias leis em bairros es
pecficos (juderas) at o decreto de 1492, que imps a con
verso ou a expulso.
Alm dos regimes jurdicos pessoais de origem religio
sa, acrescentavam-se os derivados da nao, ou seja, do Es
tado de origem. Efetivamente, durante o esforo blico verificaram-se ocupaes alternadas dos territrios ibricos,
acompanhadas por fluxos de emigrantes destinados a re
povoar as reas subtradas ao inimigo. Do ponto de vista
jurdico, o Estado de origem era importante na poltica de
repovoamento das cidades reconquistadas: por exemplo, os
castelhanos enviados para repovoar a reconquistada Toledo
- anteriormente visigtica; depois, muulmana - levaram
consigo o direito castelhano. A todos esses ordenamentos,
enfim, acrescentavam-se os direitos derivados da condio
pessoal, por exemplo, para os nobres e para os comercian
tes. Uma condio particularmente relevante era a dos ecle
sisticos, submetidos ao direito cannico (que em algumas
partes era aplicado tambm aos sditos cristos).
A retomada dos estudos jurdicos em Bolonha (cf. II, 7)
levou o direito romano reelaborado pelos Glosadores a pe
netrar na pennsula Ibrica, inicialmente na Catalunha (vi
zinha Frana, empenhada em inmeras atividades comer
ciais com as repblicas martimas italianas e sempre vincu

226

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

lada tradio visigtica), depois nos outros territrios. O


direito romano tornou-se, assim, tambm na Espanha, um di
reito comum, que se sobrepunha aos ordenamentos rgios,
pessoais e locais ou municipais (chamados fueros).
Por volta de 1400, a pennsula Ibrica estava dividida
em cinco reinos: os reinos de Portugal, Castela e Arago,
destinados a se fortalecer; o reino, cada vez mais secund
rio, de Navarra, destinado a ser absorvido pelo de Castela
em 1512; o reino islmico de Granada, apoiado pelos norte-africanos contra os ataques cada vez mais freqentes
dos reis catlicos. Estes ltimos eram movidos no apenas
por uma arraigada aspirao religiosa, mas tambm por
um interesse econmico preciso: a intensificao da nave
gao no oceano Atlntico na direo dos Aores, da fri
ca e das ndias Orientais exigia um controle total do estrei
to de Gibraltar. A concluso poltica natural dessa situao
chegaria mais ou menos no final do sculo, com a conquis
ta de Granada - que assinalou o fim do domnio muul
mano na Europa - e a consolidao de duas monarquias
na pennsula Ibrica: a espanhola e a portuguesa. A inevi
tvel conseqncia jurdica dessa estabilizao polticoterritorial foi uma reorganizao legislativa geral: as nor
mas rgias eram sistematizadas em vrias colees ou com
pilaes (recopilaciones). Estas ltimas tiveram uma impor
tncia no apenas peninsular, uma vez que constituram o
direito que, da Europa, emigrou para a Amrica do Sul,
onde permaneceu em vigor mesmo depois da indepen
dncia daquelas colnias, ou seja, at as primeiras dcadas
do sculo XIX.
Em suma, a era moderna comeou na pennsula Ibri
ca com uma srie de eventos que se concentraram em tor
no do final do sculo XV: o casamento de Isabel de Castela
com Fernando de Arago levou, em 1476, unificao do
reino espanhol, enquanto em 1492 ocorreu a reconquista
de Granada e a descoberta da Amrica.

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

227

3. As tentativas de sistematizar o direito ibrico


O pluralismo jurdico e os conturbados acontecimen
tos polticos da pennsula ibrica tomaram necessria a con
tnua reorganizao das normas jurdicas acumuladas no
tempo. Algumas colees chegaram at ns de forma ape
nas fragmentria, como o Setenario, o Fuero Real (ou Fuero
de las Leyes) e o Espculo (nome ligado s obras alems da
mesma poca, conhecidas exatamente como Spiegel, espe
lho: cf. II, 4), e atestam a constante ligao com o direito romano-cannico.
Com as Siete Partidas, compiladas de 1256 a 1265,
Afonso X, chamado o Sbio, promoveu um dos principais
textos jurdicos da Idade Mdia. A diviso em sete partes;
da qual a obra toma o nome, -talvez uma aluso ao Diges
to, tambm dividido em sete partes, ou tem um valor cabalstico, porque as letras com que se inicia cada uma das sete
partes compem o nome de Afonso (em espanhol, Alfonso,
com sete letras). A obra sistemtica, ou seja, dividida
por matria segundo a ordem justiniana, mas enriquecida
por numerosas citaes de textos filosficos ou sacros, a
ponto de no ser claro se era um texto dedicado prtica
ou ao estudo do direito. Tudo leva a crer, contudo, que so
mente em 1348 (com o Ordenamiento de Alcal de Henares)
ela tenha sido adotada oficialmente como texto legislativo.
Reelaboradas no decorrer dos anos, as Siete Partidas consti
turam por sculos um ponto de referncia - ainda que in
direto - para os juristas espanhis e, portanto, tambm
para os sul-americanos.
Portugal foi o primeiro a reorganizar as leis gerais, de
cises rgias, bulas pontifcias, normas consuetudinrias,
sentenas de tribunais e normas de origem romana e can
nica nas Ordenaes Afonsinas, promulgadas em 1446-1447
pelo rei Afonso V. J em 1521, tais normas foram atualiza
das atravs das Ordenaes Manuelinas, por determinao
do rei Manuel I. Estas ltimas conservaram a estrutura da
obra anterior, mas previam que se seguisse a comnmnis opi-

228

OS GRANDES SISTEMAS JURlDICOS

nio antes de aceitar a Glosa de Acrsio ou a opinio de Bartolo de Sassoferrato.


Na Espanha, em 1484 o jurista Alonso Daz de Montalvo publicou uma coleo de leis oficialmente denomina
da Ordenanzas Reales de Castilla, mas conhecida tambm
como Ordenamiento de Montalvo, exatamente em razo do
nome de seu autor. No obstante a impreciso dos textos
reproduzidos, a presena de leis revogadas e a omisso de
importantes leis vigentes, o Ordenamiento de Montalvo foi
amplamente utilizado e vrias vezes reimpresso. Procurouse complet-lo em 1503, com o Libro de las Bulas y Pragm
ticas, assim chamado porque inclua as bulas pontifcias
que concediam a jurisdio eclesistica aos reis de Castela e
vrias decises rgias, chamadas exatamente pragmticas.
Aqui, a tcnica compilativa era diferente daquela do Orde
namiento de Montalvo, porque os textos eram reproduzidos
integralmente.
As imprecises do Ordenamiento de Montalvo, porm,
levaram a freqentes pedidos de esclarecimento aos sobe
ranos, que em 1505 fizeram o parlamento (Cortes) da cidade
de Toro promulgar 83 leis. Essas Ley.es de Toro regulamenta
vam sobretudo o mayorazgo* e os aspectos econmicos do
direito matrimonial. Mesmo no constituindo um conjunto
sistemtico, tiveram uma importncia fundamental na for
mao do direito privado espanhol, tanto que continuaram
a ser designadas como Leyes de Toro mesmo depois de te
rem sido includas nas compilaes subseqentes. Nas n
dias, em que se adotara todo o direito castelhano, este lti
mo era freqentemente indicado como Leyes de Toro tout
court (cf. abaixo, 8 c).
S em 1567 pde ser aprovada a Nueva Recopilacin de
las Leyes de Castilla, quase meio sculo depois da recomen
dao testamentria de Isabel, falecida em 1504. Com essa
compilao desejava-se corrigir as falhas do Ordenamiento
*
Regra sucessria de origem medieval, pela qual o patrim nio trans
mitido ao parente mais prximo ou, no caso de vrios parentes igualmente p r
ximos, ao maior de idade: daqui deriva o nome da regra. (N. da T.)

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

229

de Montalvo, mas s se conseguiu faz-lo em parte. Alm


disso, a produo legislativa obrigou a atualizar constante
mente tambm essa Nueva Recopilacin, acrescentando-lhe
apndices com as leis posteriores prpria compilao. As
Siete Partidas e a Nueva Recopilacin so consideradas as
principais fontes do direito castelhano moderno.
As tentativas de reformar a Nueva Recopilacin dura
ram at o sculo XVIII, mas no conseguiram produzir ne
nhum texto oficial. Conseguiu-se remediar o envelhecimen
to das colees anteriores recorrendo a compilaes parti
culares. Nestas, ao lado das leis espanholas, apareciam tam
bm textos normativos das colnias sul-americanas, como
na bem-sucedida obra em 28 volumes de Antonio Javier
Prez y Lpez, Teatro de la legislacin universal de Espana e
ndias, publicada entre 1791-1798.
Nos primeiros anos do sculo XIX, o exemplo do Cdi
go Napolenico induziu muitos Estados a tentar semelhante
soluo legislativa, mas a Espanha preferiu seguir o caminho
tradicional e aprovar, em 1805, a Novsima Recopilacin de
las Leyes de Espana: mas quela altura a pennsula ibrica es
tava prestes a ser ocupada pelas tropas napolenicas.
Em concluso, essa complexa legislao relevante no
apenas para a pennsula ibrica: ela foi estendida direta
mente s colnias hispano-americanas logo aps o desco
brimento da Amrica e a ela se vincula sem cesuras tam
bm o direito dos Estados sul-americanos independentes.

4. As "Bulas alexandrinas", ttulo jurdico


para a soberania das Amricas
No momento da descoberta da Amrica, o primeiro que
sito jurdico ao qual responder referia-se ao "justo ttulo" dos
soberanos de Castela para se tomarem seus senhores exclu
sivos. E preciso verificar agora como eles adquiriram esse di
reito e, depois, quais debates e dvidas surgiram sobre esse
seu "justo ttulo" para dominar as ndias Ocidentais.

230

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

Como lembramos acima, no item 1, as colnias ibri


cas na Amrica do Sul foram colnias num sentido peculiar.
Foram descobertas numa poca em que o mundo europeu
saa da Idade Mdia, mas ainda conservava em boa parte os
ideais universalistas e religiosos daquele perodo. Eram co
lnias submetidas a monarquias catlicas remanescentes
de sculos de lutas contra os mouros infiis e, portanto, ha
bituadas a conceber a vitria na guerra como uma vitria
da verdadeira f. Exploradas segundo os ditames de uma
economia que no podia ter nada em comum com o impe
rialismo industrializado do sculo XIX, as colnias iberoamericanas eram entidades sociais e polticas bem diferen
tes das colnias com as quais a Europa oitocentista ocupou
quase todo o resto do mundo. Talvez os nicos elementos
comuns a esses dois tipos de "colnias" tenham sido a devoradora sede de riqueza dos conquistadores e a superiori
dade tecnolgico-militar da potncia conquistadora em re
lao s populaes conquistadas.
A bagagem do conquistador ibrico, porm, concen
trava em si tanto a religio e o direito, quanto a espada e o
ouro. Num mundo que ainda conservava uma profunda re
ligiosidade e no qual todo poder descendia de Deus e de
Csar, o triunfo da fora blica e o sucesso da explorao
econmica no eram suficientes para justificar uma con
quista e para agregar estavelmente um territrio colonial
metrpole. A legitimidade da posse devia fundamentar-se
no apenas nos fatos, mas tambm nos valores: precisa
mente nos valores da religio e do direito.
Dessa forma - assim que, da nvoa do gigantesco equ
voco que acompanhou a descoberta de Colombo, as "Yndias
dei Mar Ocano" emergiram primeiro como ilhas desco
nhecidas (tambm o Mxico, no incio, foi confundido com
uma ilha por Corts), depois como todo um continente des
conhecido - logo surgiram dois problemas: antes de tudo, o
problema da natureza jurdica, e portanto da legitimidade,
daquela aquisio para a Coroa de Castela e de Arago; e,
pouco depois, o problema da natureza jurdica dos habi

O DIREITO DA AM RICA DO SUL

231

tantes autctones, ou seja, daqueles "ndios" que perpe


tuam at hoje, na prpria denominao, o equvoco de Co
lombo. Os dois quesitos no eram meramente tericos: a
legitimidade da posse das colnias americanas devia pr os
soberanos ibricos ao abrigo das pretenses das outras po
tncias europias, enquanto a natureza de sditos devia im
pedir a reduo dos "ndios" escravido. As controvrsias
sobre esses dois temas duraram sculos.
Nas contendas entre soberanos, o papa era o rbitro.
Como lembramos no captulo II, 8, no Natal do ano 800 o
papa Leo III colocara na cabea de Carlos Magno a coroa
de imperador do Sacro Imprio Romano: j na prpria de
nominao, o poder temporal se fundia com o poder espi
ritual. A partir daquela data, o imperador tornou-se o brao
terreno do papa, de quem recebera a investidura imperial.
,0-papa gozava, assim, de uma autoridade que lhe permitia
apresentar-se como rbitro nas controvrsias que envolviam
os interesses vitais dos soberanos catlicos.
A poca dos grandes descobrimentos j pusera os pa
pas diante do problema de regulamentar a aquisio dos
novos territrios. Vrias bulas pontifcias do sculo XTV ha
viam reconhecido o direito dos portugueses sobre a Guin,
sobre a Madeira e sobre os Aores. O Tratado de Alcovas
de 1479 entre Espanha e Portugal reconhecera essa atribui
o, concedera Espanha as Canrias e repartira os gran
des itinerrios martimos entre as monarquias catlicas, re
servando a Portugal o caminho ao longo da costa da frica
e aos espanhis a rota atlntica das Canrias.
Na esteira dessa tradio, a atribuio do Novo Conti
nente aos soberanos de Castela e de Portugal assumiu uma
forma semelhante da concesso de um feudo eclesistico.
Como j recordamos, uma extraordinria concomitncia de
eventos no annus mirabilis de 1492 favoreceu essa soluo.
De fato, em 1492 a monarquia espanhola arrancou dos mu
ulmanos o ltimo baluarte ibrico, reconquistando Grana
da e completando assim a secular Reconquista da pennsu
la; a purificao tnico-religiosa da pennsula ibrica foi

232

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

aperfeioada naquele mesmo ano com a expulso dos ju


deus no convertidos, em nome daquela "pureza de san
gue" que obcecar os espanhis tambm na Amrica; em
agosto daquele mesmo ano, subiu ao trono pontifcio, com
o nome de Alexandre VI, o aragons Rodrigo de Borja (ou
Brgia, para os italianos), que tivera todo o cuidado de esta
belecer as melhores relaes entre sua prpria famlia e os
reinantes da casa de Castela e de Arago; enfim, exatamen
te naquele mesmo agosto zarpavam de Paios as caravelas
de Cristvo Colombo.
Quando Colombo retornou, em 1493, surgiu o proble
ma da atribuio das novas terras, uma vez que sua rota
subvertera as esferas de influncia estabelecidas pelo Trata
do de Alcovas. Os soberanos da Espanha e de Portugal
entregaram a deciso ao papa, que resolveu o assunto rapi
damente com as cinco "Bulas alexandrinas", destinadas a
regulamentar por mais de trs sculos as relaes daqueles
soberanos catlicos, tanto entre eles, quanto com a Igreja.
Em particular, a bula Inter Caetera, de 3 de maio de 1493, de
Alexandre VI realiza a donatio, concessio et adsignatio do novo
continente monarquia espanhola2. com esse ttulo jur
dico que se legitima a colonizao espanhola dos territrios
sul-americanos nos trs sculos seguintes; assim, oportu
no examinar os seus pontos essenciais.
O documento pontifcio comea reafirmando a finalida
de suprema de "cuidar da salvao das almas e que os povos
brbaros sejam vencidos ou reconduzidos a esta f", ou seja,
f crist, e constata que os soberanos espanhis persegui
ram esse objetivo "sem economizar nenhum esforo, despe
sa ou risco, at mesmo com o derramamento do prprio
2.
As citaes seguintes so extradas de Alberto Filippi, Bolvar, il pensiero politico delVIndipendenza ispano-americana e la Santa Sede, Npoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 1997, pp. 26-9, que interpola no texto da primeira
Inter Caetera tambm o contedo da segunda Inter Caetera, promulgada no dia
seguinte. As Bulas Alejandrinas foram cinco, promulgadas com extraordinria
rapidez: Inter Caetera (3 de m aio de 1493), Eximiae Devotionis Sinceritas (com a
m esm a data), Inter Caetera bis (4 de maio de 1493), Piis Fidelium (26 de julho
de 1493) e Dudum Siquidem (26 de setembro de 1493).

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

233

sangue [deles] [...], como atesta a reconquista do reino de


Granada da tirania sarracena". A bula avalia ainda os fatos da
descoberta daquelas terras - habitadas por povos que "pare
cem muito dispostos a abraar a f catlica" e repletas de
"ouro, especiarias e muitas outras coisas preciosas" - e reco
nhece a fundada inteno dos monarcas espanhis "de indu
zir as populaes daquelas ilhas e terras a acolher a religio
crist". Um preceito conclui essas constataes:
No impelidos por vossas solicitaes ou de outros em
vosso nome sobre essa questo, mas por nossa pura benevo
lncia, com segura certeza e na plenitude da autoridade apos
tlica, doamos, concedemos e conferimos a vs perpetua
mente e nos termos das condies presentes, a vs e aos vos
sos sucessores, rei de Castela e de Leo, com a autoridade de
Deus onipotente, a ns concedida na pessoa de So Pedro, e
no Vicariato de Jesus Cristo, que exercemos na terra, todas as
ilhas e terras firmes descobertas ou a serem descobertas, co
nhecidas e desconhecidas, do lado ocidental e meridional, de
limitadas por uma linha constituda partindo do Plo rtico,
ou setentrional, e indo at o Plo Antrtico, ou meridional,

passando a cem lguas das ilhas dos Aores e de Cabo Ver


de. Todavia, com a intensificao das expedies ocenicas,
essa "linha alexandrina" acabou se revelando demasiado
prxima de Portugal e da frica e teve que ser modificada.
O prprio Alexandre VI, com o Tratado de Tordesilhas
de 1494, deslocou-a para 370 milhas a oeste das ilhas de
Cabo Verde: Portugal ficava assim legitimado a ocupar
aquela parte do Brasil que se estendia na direo da Europa
e corresponde ao atual Nordeste. "Um feliz golpe poltico observa um historiador ingls - , que pode corroborar a su
posio, at o momento no comprovada, de que a Corte
portuguesa sabia da existncia do Brasil, destinado a ser
descoberto seis anos depois"3. Mas voltemos bula pontif
cia de 1493.
3.
Harold V. Livermore, A New History of Portugal, Cambridge, Cam brid
ge University Press, 1969, p. 131.

234

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

O preceito pontifcio previa uma exceo: os monarcas


espanhis podiam ocupar as novas terras, desde que estas
"no estivessem j na posse de um outro rei ou prncipe
cristo antes do dia da natividade de nosso Senhor Jesus
Cristo h pouco transcorrido, a partir do qual comea o pre
sente ano de 1493". Assim, como a legitimidade da posse
baseava-se na cristandade do prncipe, essa concesso per-mitia a conquista tambm militar das novas terras no sub
metidas a prncipes cristos. Estava desse modo juridica
mente legitimada a "Conquista" contra os povos autctones
sul-americanos: quase uma continuao tambm etimolgica da "Reconquista" contra os muulmanos, que acabara
de ocorrer, e uma celeste recompensa ultramarina para os
artfices da vitria crist no Mediterrneo.
Enfim, o preceito pontifcio previa ainda uma sano:
"Qualquer pessoa que tenha qualquer ttulo, mesmo impe
rial ou rgio, estado, grau, ordem ou condio, est severa
mente proibida, sob pena de excomunho latae sententiae
na qual incorrer automaticamente o autor da contraven
o, de se dirigir para aquelas ilhas e terras firmes para ob
ter mercadorias ou por outra razo." Essa sano no era
puramente espiritual: ela autorizava a Coroa espanhola a
expulsar qualquer viajante dos seus territrios, no s para
o bem dos prprios negcios, mas ainda para a salvao da
sua alma. Da mesma forma, tomava-se desaconselhvel
qualquer forma de ingerncia militar: o prncipe excomun
gado no era mais um prncipe cristo e, assim, deixava de
vigorar o dever de outros monarcas cristos de no agredilo. A excomunho transformava em guerra justa a guerra
contra o excomungado.
A ameaa da excomunho estava destinada a perder
uma parte crescente de sua eficcia com a Reforma Protes
tante, cujos seguidores no reconheciam a autoridade pa
pal nem os seus preceitos, portanto. De fato, as rotas atln
ticas seriam no futuro progressivamente ocupadas por pi
ratas e contrabandistas franceses, ingleses e holandeses.
Contudo, a Espanha procurou sempre fazer respeitar da

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

235

forma mais rigorosa o prprio monoplio dos contatos com


o Novo Continente. Alexander von Humboldt conseguiu
viajar Amrica do Sul de 1799 a 1804, ou seja, j nos lti
mos anos de dominao espanhola. E, embora pertencesse
alta nobreza alem e j fosse famoso como cientista, re
corda como um fato excepcional ter recebido
dois passaportes, um do Primeiro Secretrio de Estado, ou
tro do Conselho das ndias. Nunca a um viajante fora conce
dida uma autorizao mais ampla, nunca o governo espa
nhol mostrara maior confiana num estrangeiro. [...] No pas
saporte da Primem Secretaria de Estado lia-se que eu "estava
autorizado a usar em plena liberdade meus instrumentos f
sicos e geodsicos; em todas as possesses espanholas podia
realizar observaes astronmicas, medir a altura dos mon
tes, recolher os produtos do solo e executar todas as opera
es que eu considerasse oportuno desenvolver para o pro
gresso da cincia".4

A concesso pontifcia aos soberanos catlicos foi na


turalmente fonte de infinitas controvrsias. Como podia o
papa "doar" um bem que no tinha? Que "doao" era aque
la que o donatrio devia conquistar com as armas? E ainda:
com a mudana da dinastia, aquela doao podia conside
rar-se vlida tambm para os Habsburgos ou os Bourbons,
que no haviam sido protagonistas da Reconquista? Como
sempre, as disputas americanas eram na verdade substan
cialmente europias.
Tambm na Amrica do Sul as relaes entre o papado
e os prprios soberanos catlicos nem sempre eram fceis.
A hierarquia era clara do ponto de vista teolgico: todo po
der provinha de Deus e seu vigrio na terra o repartia entre
os soberanos, que dessa forma governavam por graa de
Deus. Na aplicao prtica, contudo, surgiam atritos, pois o
4.
Alexander von Humboldt, Aus meinem Leben, Autobiographische Bekenntnisse zusammengestellt und erlutert von Kurt-R. Biermartn, Munique,
Beck, 1987, pp. 70 ss.

236

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

poder da Igreja e o do soberano eram exercidos no mesmo


territrio, e o prelado nomeado por Roma nem sempre agia
no interesse da Coroa, nem o funcionrio rgio colocava
sempre o bem da Igreja acima de seus interesses. A luta
pela nomeao das autoridades eclesisticas no Novo Mun
do concluiu-se com o "Rgio Padroado Indiano", ou seja,
com o controle da Coroa - tanto a da Espanha quanto a de
Portugal - sobre as hierarquias eclesisticas: assim, se o papa
era o vigrio de Deus, esse padroado tornava os reis vig
rios do papa.
Nesse litgio, os jesutas foram vistos pelo poder rgio
como longa manus papal e em 1768 foram expulsos da Am
rica do Sul, pouco antes da abolio da ordem em 1773.
Portugal j percorrera esse caminho em 1759. Assim, os co
lonos espanhis e-portugueses dividiram entre si as ricas
colnias jesuticas do Paraguai, colocando um ponto final
numa das mais interessantes experincias polticas mun
diais: ainda hoje ela objeto de discusso, sendo interpre
tada diferentemente como experincia humanitria para
subtrair os ndios aos conquistadores, como Estado eclesis
tico no interior do Estado secular, como tentativa de fundir
a Cidade de Deus com a do homem ou, tambm, como pri
meira experincia de gesto comunista de uma sociedade5.
No se tratava de uma experincia territorialmente limita
da, como poderia fazer pensar a referncia ao Paraguai: o
nome derivava no do Estado (que no existia na poca),
mas da vasta "Provncia jesutica do Paraguai", que se es
tendia desde o Rio da Prata at o Equador. Alm disso, as
colnias [reducciones) no se limitavam quele territrio,
5.
Lim ito-m e a indicar um clssico de 1743, uma reconstruo e uma
antologia: Ludovico Antonio Muratori, II cristianesimo felice n d le missioni dei
padri delia Compagnia di Ges nel Paraguai, org. por Paolo Collo, com uma
nota de Angelo Morino, Palermo, Sellerio, 1985, 231 pp.; Alberto Armani, Citt di Dio e Cilt dei Sole. Lo Statogesuita dei Guarani (1609-1768), Roma, Studium, 1977, 251 pp.; uma antologia dos principais escritos sobre o assunto
est em Paolo Collo (org.), Vutopia e la guerra. Uesperimento dei Gesuiti nel Paraguay, San Dom enico di Fiesole, Edizioni Cultura delia Pace, 1993, 124 pp.

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

237

nem os jesutas eram a nica ordem que as havia fundado.


As comunidades indgenas das misses constituam, enfim,
um complexo econmico altamente desejvel.
Todavia, mais do que a essa trama de competncias
eclesisticas e prerrogativas rgias (que, entre infinitas con
trovrsias e progressivos redimensionamentos, durou em
certos casos at o incio do sculo XX), oportuno dirigir
agora a ateno para as populaes autctones das Amri
cas. De fato, como escreveu o aforista alemo Lichtenberg,
"o primeiro ndio que descobriu Colombo fez uma horrvel
descoberta".

5. Os ndios, entre escravido e servido


A bula de 1493_previa que a evangelizao dos ndios
fosse confiada a "homens probos e tementes a Deus, cul
tos, peritos e especialistas, com o fim de instruir os supraci
tados habitantes na f catlica e ensinar-lhes bons costumes,
fazendo uso, nestas coisas, de todo o cuidado devido"6.
Qualidades realmente essenciais para um evangelizador,
mas improvveis num militar que se lanasse na temerria
aventura de conquistar uma terra ultramarina da qual igno
rava tudo.
De resto, no se deve pressupor nos soldados e cors
rios daquele tempo a percepo (e o medo) do risco prpria
dos tempos atuais. Basta ler as memrias de um deles para
perceber que cada um tinha conscincia de poder ser ele
mesmo objeto das abominveis crueldades que cometia
contra os outros. As atrocidades faziam parte de uma vida
aceita com um certo fatalismo cnico e serviam para de
monstrar a coragem de um homem. Ainda em 1908, quan
do publicou o romance Sangue e areia, Blasco Ibariez fazia
6.
Inter Caetera, cit. em Alberto Filippi, Bolvar, il pensiero politico delllndipendenza ispano-americana e la Santa Sede, Npoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 1997, p. 29.

238

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

ecoar aquele sonho das Amricas no dilogo entre o bandi


do Plumitas e o toureiro Don Juan:
Pizarro era um pobre coitado como ns - dizia o forada-lei - que atravessou o mar e com doze ou treze rapazi
nhos sem dinheiro como ele desembarcou numa terra como
Paraso... [...]. No final, tornaram-se senhores e se apodera
ram dos tesouros daqueles reis e quem conseguiu menos en
cheu sua casa at o teto de moedas de ouro, e nenhum deles
deixou de se tornar marqus, general ou alto magistrado [...].
O que teria custado, ao senhor e a mim, juntamente com al
guns desses bravos rapazinhos que me ouvem, fazer o que
Pizarro fez, e ainda mais?

Mas os tempos haviam mudado:


Volto a dizer que nascemos tarde, senhor Juan. O
bom caminho fechou-se para os pobres. O espanhol no
sabe o que fazer. No tem mais para onde ir. O que podia
ser dividido no mundo foi tomado pelos ingleses e por
outros estrangeiros. A porta est trancada e ns, homens
de fgado, devemos apodrecer dentro desse ptio. Eu, que
talvez tivesse sido rei nas Amricas ou em qualquer outro
lugar...7

Assim a roda da fortuna: o bandido comum um con


quistador frustrado; e o conquistador um predador numa
terra virgem onde ele mesmo estabelece o que o direito;
ambos so "homens de fgado", que no perdem a ocasio
para demonstr-lo.
Salvador de Madariaga, indulgente bigrafo de Hernn Corts, por sua vez, no perde a ocasio para lembrar
como o conquistador do Mxico unia dureza militar e
sede de riquezas tambm o respeito pelas formas jurdi
cas e o esforo evangelizador: os povos pouco a pouco
7.
Vicente Biasco Ibanez, Sangue e arena, organizao e traduo de Elena Clementelli, Milo, N ew ton, 1995, pp. 164 ss.

O DIREITO DA AM RICA DO SUL

239

subjugados eram enfrentados tendo ao lado o escrivo e o


religioso8.
O encontro de cada conquistador com os ndios era as
sinalado pela leitura do longo documento do requerimiento,
que - segundo uma frmula padronizada de 1512 - exigia a
submisso sob ameaa de sanes. A primeira parte do do
cumento explicava aos ndios que existia um Deus uno e
trino, criador do mundo; que, do outro lado do Oceano,
uma pessoa representava na terra esse Deus e que esse vi
grio de Deus delegara ao rei o poder de governar todos os
povos; tambm os ndios deviam, ento, aceitar esse Deus
e submeter-se aos reis de Castela e de Arago. provvel
que os ndios no compreendessem nada da construo
teolgico-institucional a eles exposta: seus parmetros teo
lgicos e institucionais eram completamente diferentes e,
alm de tudo, aquele texto espanhol era traduzido verbal
mente por um intrprete, em geral ndio. No caso de Cor
ts, ao adentrar pelo Mxico, os ndios no compreendiam
mais o idioma costeiro e, portanto, a primeira traduo era
retraduzida numa lngua local: esse procedimento certa
mente no conferia maior clareza ao dogma trinitrio.
Contudo, as concluses prticas deviam ser mais con
vincentes que as argumentaes teolgicas. Efetivamente,
depois de dizer aos ndios que eles deveriam se converter
ao novo Deus e se sujeitar ao longnquo rei, a frmula do
requerimiento intimava:
Se no o fizerdes e por malcia perderdes tempo, certi
fico-vos que, com a ajuda de Deus, colocar-me-ei poderosa
mente contra vs, e far-vos-ei guerra em todos os lugares e
de todos os modos ao meu alcance e submeter-vos-ei ao
jugo e obedincia da Igreja e de Suas Altezas; e tomarei as
vossas pessoas, as vossas mulheres e os vossos filhos, e flos-ei escravos; como tais, vend-los-ei, deles disporei como
Suas .Altezas ordenarem. Tomarei os vossos bens, e far-vos-

8.
Salvador de Madariaga, Corts, traduo do ingls de Francesco Tentori Montalto, Milo, Dall'Oglio, 1981, 353 pp.

240

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

ei todo o mal e todo o dano que puder, enquanto vassalos


que no obedecem e no querem receber o prprio Senhor,
a ele resistindo e contrariando. E declaro que as mortes e os
danos que disso decorrerem sejam imputados a vs, e no a
Suas Altezas nem a mim ou a estes cavaleiros que comigo vie
ram. E daquilo que digo e intimo, peo ao presente escrivo
que me d testemunho por escrito.9

Assim, a primeira fase da colonizao foi marcada pela


escravido dos ndios, entregues aos espanhis que chega
vam nas colnias. A desumana explorao dos ndios redu
zidos escravido e a difuso de doenas europias, contra
as quais os ndios no tinham defesas imunitrias, levaram
a um declnio to dramtico da populao autctone, a pon
to de constituir um verdadeiro genocdio. A partir desse
dado de fato, tomou forma a polmica sobre a legitimidade
da escravido dos ndios e a construo, sobretudo por par
te dos anglo-saxes, da "lenda negra" da colonizao espa
nhola. Diante dessas atrocidades, a menos de cinqenta
anos da descoberta, o papa e o imperador sentiram a ne
cessidade de estabelecer oficialmente que os ndios eram
seres humanos e que, assim, a liberdade era um direito na
tural deles10. Eliminava-se dessa forma o direito de escravi
z-los, mas no o dever de evangeliz-los: e por detrs des
sa fachada a explorao dos ndios podia continuar sob for
mas juridicamente mais brandas, mas de fato no menos
severas que a escravido, da qual se diferenciavam pelo fato
de que o ndio no podia ser vendido.
Entre os argumentos favorveis a esse tratamento me
nos desumano, retornava a viso do desgnio divino, que
oferecia ao catolicismo uma compensao pelas almas que
perdera na Europa com a Reforma Protestante: de fato, em
1517 Lutero afixara suas teses na porta da igreja do castelo
de Wittenberg.
9. Aldo Albonico; Giuseppe Bellini (orgs.), Nuovo Mondo. Gli Spagnoli,
1493-1609, Turirn, Einaudi, 1992, p. 805.
10. Sublims Dais, bula do papa Paulo III, de 1537.

O DIREITO DA AM RICA DO SUL

241

A instituio da encomienda resolvia o problema jurdi


co da liberdade formal do ndio e, ao mesmo tempo, regu
lamentava juridicamente o aspecto econmico do seu tra
balho forado em benefcio do conquistador: o colono as
sumia o dever de evangelizar o ndio, que o recompensava
com o prprio trabalho. Assim, ao menos formalmente, o
trabalho do ndio no era prestado gratuitamente como o
do escravo, mas era parte de uma troca. Do ponto de vista
jurdico, enfim, a encomienda um primeiro passo no cami
nho que devia transformar o escravo de bem mvel em pes
soa humana.
Mas a realidade era bem diferente. Por exemplo, a ex
plorao das minas de prata do Potos, na atual Bolvia, fora
possibilitada pelo trabalho forado da mita. As condies
de trabalho dos ndios, porm, eram tais que essas formas
de explorao econmica eqivaliam sua eliminao fsi
ca: no Potos, havia cerca de 80 mil ndios no final do scu
lo XVI (a mita foi introduzida en 1574), mas em 1683 estavam reduzidos a pouco mais de 10 mil. No Mxico, passouse de 25 milhes de ndios em 1519 a pouco mais de mil em
1605. As preocupaes econmicas suscitadas por essa he
catombe estavam bem sintetizadas na frase: "sem ndios, no
h ndias". Assim, no h nenhum exagero no ttulo da c
lebre obra que o "protetor dos ndios", monsenhor Bartolom de Las Casas, publicou em 1552: Brevssimo relato da des
truio das ndias.
Nesse meio tempo, porm, a soluo da controvrsia
jurdica sobre a natureza dos ndios teve conseqncias fa
tais para a frica, cujos habitantes (no sendo sditos ib
ricos) podiam ser reduzidos escravido. Comeava assim
uma das pginas mais infames da histria europia: a do
trfico de negros. Era paralela ao trfico a discusso jurdica
sobre a legitimidade da escravido dos negros: o j citado
Bartolom de Las Casas (1474-1566) sustentava que a escra
vido dos africanos era justa exatamente porque salvaguar
dava os ndios; Francisco de Vitoria (1492-1546), fundador
do direito internacional e inspirador da neo-escolstica Es

242

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

cola de Salamanca, viu no trfico o meio para salvar a alma


dos negros.
As discusses teolgicas no foram de modo algum fa
vorveis aos africanos. Os portugueses haviam tecido uma
rede mundial de bases comerciais e, em particular, graas
ao Tratado de Tordesilhas, estavam presentes tanto na mar
gem africana quanto na americana do Atlntico: eles foram,
assim, os traficantes negreiros por excelncia, ainda que va
lidamente coadjuvados por outras potncias europias. S
no sculo XVIII a Gr-Bretanha demonstrou um verdadei
ro interesse em dificultar o trfico de escravos; no por mo
tivos morais, mas para colocar em dificuldades econmicas
suas ex-colnias norte-americanas. A guerra de secesso
nos Estados Unidos (1861-1865) foi tambm o conflito en
tre dois modelos de colonizao que no podiam conviver
no interior do mesmo Estado: o Norte era uma colnia de
povoamento, fundada na imigrao e na mo-de-obra livre
e remunerada; o Sul (como a Amrica do Sul) era, ao con
trrio, uma colnia de cultivo, fundada no trfico e na mode-obra sem i e gratuita. Este ltimo modelo foi abalado,
na Amrica^ do Norte, pela vitria dos Estados do Norte.
Tambm na Amrica do Sul o modelo de produo escra
vocrata foi abalado por mltiplos fatores: no ltima, com o
incio do sculo XIX, a colonizao direta das potncias eu
ropias na Africa, que bloqueava as fontes de abastecimen
to de escravos para as plantaes sul-americanas.
Sculos de escravido levaram contudo a uma peculia
ridade racial em ambas as Amricas: a mestiagem (mestizaje, miscigenao), vivenciada como um problema insolvel
de convivncia ou como um enriquecimento social. Na im
possibilidade de enfrentar o tema da escravido nas Amri
cas, suficiente perguntar-se aqui por que a Antiguidade
clssica do Mediterrneo conheceu a escravido, mas no a
mestiagem. Na Antiguidade, no se favorecia a reprodu
o dos escravos, porque os tempos de crescimento das
crianas eram demasiado longos e, portanto, antieconmi
cos, enquanto as guerras e as transaes comerciais forne

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

243

ciam um nmero suficiente de escravos adultos. Nas Am


ricas, praticou-se a poltica contrria, porque a populao
local era pouco numerosa e o custo comercial dos escravos,
elevado. Na Amrica do Norte, aps a proibio de 1808 de
importar escravos, chegou-se a cri-los segundo regras eugenticas para melhorar seu rendimento no trabalho. Na
Amrica do Sul, alm disso, estavam vivas as tradies cul
turais ibricas das unies com raas diferentes durante o
domnio muulmano. Da exigncia de povoar o continente
e da ausncia de objees etnocntricas (ao menos nas re
laes sexuais), nasceu na Amrica do Sul o fenmeno da
mestiagem. Esse no , todavia, um fenmeno homog
neo em todo o continente: os Estados do Cone Sul, como a
Argentina e o Chile, quase no conhecem o problema; al
guns Estados andinos^xomo o Peru, conservam ainda hoje
uma numerosa populao ndia; o Brasil, enfim, v na mis
tura de raas e na convivncia entred as um trao caracte
rstico e especfico da prpria identidade nacional11.
Com a disputa europia sobre a natureza das popula
es indgenas, ocorrida entre 1537 e 1551, fundaram-se as
bases para regulamentar uma sociedade sul-americana que
ento se organizava em cinco classes, cujos direitos e deveres recprocos era difcil estabelecer: os espanhis peninsu
lares, enviados pela metrpole; os nascidos na Amrica, ou
crioulos (criollos)12; o que restava dos ndios; os escravos afri
11. N o Brasil, nasce um "terceiro hom em ; nem europeu, nem tropical,
m as uma combinao de am bos, numa expresso nova do ponto de vista fsi
co e sobretudo sociolgico'': assim Gilberto Freyre explica ao leitor italiano o
contedo do seu Casa-grande e senzala, na verso italiana: Padroni e schiavi. La
formazione delia famiglia brasiliana in regime di economia patriarcale, introduo
de Fernand Braudel, traduo de Alberto Pescetto, Turim, Einaudi, 1965, XV544 pp.; Sobrados e mucambos, na verso italiana: Casa e catapecchie. La decadenza dei patriarcato rurale brasiliano e lo sviluppo delia famiglia urbana, traduo
de Alberto Pescetto, Turim, Einaudi, 1972, 2 vols. (XXV -766 pp.). Essa viso
foi criticada desde o m om ento da primeira edio de Casa-grande e senzala: estava-se em 1933 e no Brasil j se consolidara o "integralism o", verso tropical
do fascismo europeu.
12. N o se deve confundir o uso do term o "crioulo" em idiomas com o o
italiano e o portugus (nos quais significa "m estio sul-am ericano do qual um

244

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

canos importados; a heterognea massa de "m eios-san


gues", nascidos dos cruzamentos entre as vrias raas pre
sentes no continente sul-americano. A essa realidade tni
ca e social os espanhis opunham a rigorosa concepo da
"pureza de sangue", herana da guerra contra os mouros:
assim como na pennsula ibrica se discriminava quem ti
nha nas veias sangue mouro ou judeu, da mesma forma no
continente americano se discriminava quem no tinha nas
veias sangue espanhol-europeu. Alexander von Humboldt
constatava que a cor da pele de uma pessoa decidia seu lu
gar na sociedade sul-americana, e que, na poca de sua
viagem ao Mxico e s Antilhas, para 82% de ndios e de
mestios havia 18% de brancos e, entre estes ltimos, os
crioulos gozavam de possibilidades bem limitadas de as
censo social. Os estudos mais recentes, embora forneam
dados mais analticos e em parte diferentes, tambm con
firmam essa ordem de grandezas.
Em 1815, o prprio Bolvar, nascido na Amrica do Sul,
sintetizava da seguinte forma as relaes entre crioulos e
espanhis peninsulares:
Estvamos separados, ou, melhor dizendo, ausentes do
mundo, no que se refere conduo do governo e admi
nistrao do Estado. No conseguamos nunca ser vice-reis
ou governadores, a no ser em circunstncias excepcionais;
raramente conseguamos ser bispos e arcebispos; diploma
tas, nunca; militares, s na condio de subalternos; nobres,
sem privilgios reais; no conseguamos ser, enfim, nem ma
gistrados, nem financistas, e quase nunca comerciantes; tudo
numa clara transgresso s nossas instituies.13

A excluso dos outros grupos tnicos era quase total.


dos genitores europeu") com o uso tcnico prprio dos estudos de iberstica, nos quais "crioulo" significa sobretudo "branco nascido na Amrica do Sul"
(no obstante s vezes esse term o possa indicar tambm os mestios). A refe
rncia principal ao continente no qual a pessoa nasceu, no cor da pele.
13.
Simn Bolvar, Carta de Jamaica a Mr. Henry Cullen, Kingston, 6 de
setem bro de 1815, em L'unico scopo la libert. Scritti scelti di Simn Bolvar,
Roma, Presidenza dei Consiglio dei Ministri, 1983, pp. 78 ss.

O DIREITO DA AM RICA DO SUL

245

No Brasil, essas linhas de demarcao eram atenuadas.


Um dos temas recorrentes nas observaes dos viajantes
europeus em visita Corte imperial brasileira era a surpresa
de encontrar mulatos em posies de destaque, algo impen
svel em outros lugares. Mas, como veremos mais adiante,
a evoluo do Brasil colonial foi diferente da evoluo das
colnias espanholas.
-As reivindicaes polticas das elites sul-americanas
partiram exatamente desse estado de excluso, mas no de
correr dos sculos tiveram bem pouca aceitao. A ascen
so dessas elites ao poder s se tornou possvel graas a um
evento europeu: a conquista napolenica de Portugal em
1807 e da Espanha em 1808, com o conseqente exlio das
respectivas casas reinantes (cf. abaixo, item 10).
No incio do sculo XIX, separaram-se assim as hist
rias institucionais do Brasil e das colnias espanholas. A
Corte dos Bragana transferiu-se de Lisboa para o Rio de
Janeiro; o Brasil transformou-se de colnia em um imp
rio, que a sagacidade poltica dos primeiros reinantes bra
sileiros conseguiu manter unido, no obstante os turbu
lentos dias da independncia sul-americana e apesar dos
movimentos separatistas, periodicamente ressurgentes em
revolues locais. Em particular, a construo da figura do
imperador Pedro II como ponto de referncia da unidade
nacional foi buscada com medidas conscientes e refinadas,
que quase antecipam a construo miditica dos lderes da
era televisiva14.
As colnias espanholas, ao contrrio, fragmentaram se em vrios Estados. Com a independncia, os crioulos vi
ram-se obrigados a resolver, com relao aos outros grupos
nacionais, o mesmo problema de discriminao do qual,
at aquele momento, eles prprios haviam sido objeto: qual
possibilidade de ascenso social deveria ser atribuda aos
14.
Uma docum entada reconstruo e uma riqussima iconografia e n
contram -se em Lilia M oritz Schwarcz, As barbas do Imperador. D. Pedro II, um
monarca nos trpicos, So Paulo, Companhia das Letras, 1998, 623 pp.

246

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

ndios, negros e mestios? Reservar o poder s elites criou


las teria significado, para o restante da populao sul-ame
ricana, apenas uma mudana de dominao e, para os criou
los, o uso da poltica em vantagem prpria que eles mesmos
haviam combatido quando os espanhis ibricos o pratica
vam com relao a eles. Um dos primeiros passos na dire
o de um governo representativo devia ser a abolio da
escravido: um processo que, no continente sul-americano,
comeou com Bolvar em 1816 e terminou no Brasil em
1888, onde essa iluminada deciso contribuiu de modo de
cisivo para a queda do Imprio. Era preciso depois resolver
o problema entre os lealistas, fiis aos reis ibricos exilados
por Napoleo, e os independentistas, por sua vez divididos
entre centralistas e federalistas. Era preciso substituir uma
economia colonial por uma economia nacional. Era neces
srio, em suma, construir um Estado e uma nao. Come
ava assim, em cada Estado sul-americano, o tortuoso ca
minho na direo de uma democracia difcil.
As elites sul-americanas estiveram altura dessa tare
fa? Os resultados foram muitas vezes frustrantes, mas a ta
refa era imensa. Em 1958, um estudioso norte-americano
da Roma clssica comparou as elites dos imprios romano,
espanhol e anglo-americano. O seu impiedoso juzo sobre
a elite sul-americana uma sntese que peca no por falsi
dade, mas por unilateralidade, porque menciona apenas os
aspectos negativos dos movimentos independentistas.
A revoluo da Amrica espanhola foi obra de poucos
indivduos instrudos e ambiciosos. Uma grande parte da
populao parece ter sido efetivamente fiel Espanha e
monarquia e, assim, era relutante em relao ruptura. S e
guiu-se uma dura guerra civil e, em certos territrios, espe
cialmente na Venezuela, horrores e atrocidades at hoje
pouco conhecidos. Os espanhis da Amrica espanhola as
seguraram para si a libertao do governo da metrpole,
mas tal ao no levou a nenhuma mudana na estrutura
social. Tampouco foi iniciado nenhum processo real na dire
o da democracia, como ocorreu, ao contrrio, depois de

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

247

pouco tempo, nas colnias inglesas da Amrica do Norte.


No foi possvel nenhuma forma de unidade, mas houve
apenas a fragmentao, desde os.primeiros dias da rebelio.
Da deriva aquela multiplicidade de repblicas que temos
hoje e cujo nome lembramos com dificuldade. Uma multi
plicidade; e mesmo assim mantiveram suas caractersticas
comuns. Desde sua libertao at hoje, as repblicas da Am
rica Latina nos brindaram com uma longa srie de oligar
quias e tiranias.15

6. A organizao das colnias ibricas na Amrica do Sul


Com a segunda metade do sculo XVI, e em particular
com o reino de Filipe II, o controle da Coroa sobre os terri
trios sul-americanos tomou-se mais estrito, substituindose ao regime arbitrrio dos conquistadores. Terminava as
sim a poca dos adelantados, ou seja, dos cidados que, com
base numa concesso rgia (Capitulacin), recebiam enor
mes poderes em troca de enormes tributos: um sistema no
muito diferente daquele que os portugueses aplicavam no
Brasil com as capitanias. A consolidao~das estruturas ins
titucionais tinha tambm a finalidade de aumentar a arre
cadao fiscal que a Espanha esperava das colnias para
sustentar sua poltica de grandeza.
Do ponto de vista formal, as ndias podiam ser regula
mentadas por normas de diversos nveis. As leis em sentido
form al eram promulgadas pelo rei e pelas Cortes, que po
diam legislar tambm sobre as ndias, territrio anexado a
Castela: mas isso raramente ocorreu. As pragmticas eram
disposies solenes promulgadas apenas pelo rei, sem a as
sistncia das Cortes: em casos especiais, tiveram por objeto
tambm as ndias, como as Leyes Nuevas, das quais falare
mos em breve. A maioria das normas destinadas s ndias
eram disposies administrativas para um ou outro funcio
15.
Ronald Syme, Tre lites coloniali. Roma, la Spagna e le Americhe, tra
duo de Pierlorenzo La Penna, Milo, Rizzoli, 1989, p. 55.

248

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

nrio: as Provisiones eram mais formais, porque deviam ser


assinadas por todos os membros do Conselho das ndias,
ao passo que as Reales Cdulas eram apenas transmitidas
por aquele Conselho.
As normas para as ndias podiam ser ditadas por orga
nismos ibricos ou americanos. Na Espanha, a autoridade
suprema era naturalmente o rei que, nos assuntos indianos,
era assistido por alguns organismos especializados: pri
meiramente, o Conselho das ndias, que funcionou de 1524
a 1812 como rgo poltico supremo para as colnias sulamericanas. Alm das tarefas de legislao e de administra
o, ele desempenhava as funes de tribunal de recursos
com referncia aos tribunais coloniais (audincias). A Casa
de Contratacin detinha o rigoroso monoplio comercial
com as ndias e era acompanhada pelo Consulado do Mar,
encarregado de julgar todas as causas que, de algum modo,
envolvessem pessoas ou transaes comerciais com as n
dias; de 1503 a 1717, teve sede em Sevilha e, depois, at
1790, em Cdiz. A Casa de Contratacin submetia os neg
cios com as ndias a limitaes bem restritas: na carrera dc n
dias podiam mover-se apenas galees espanhis, de cons
truo espanhola e carregados de mercadorias espanholas;
eles partiam trs vezes por ano, sob escolta militar e obede
cendo a uma rota predeterminada, retomando do mesmo
modo carregados de mercadorias coloniais. Igualmente ri
gorosos eram os controles sobre as pessoas que iam ou vi
nham das ndias, como vimos no testemunho de Alexan
der von Humboldt.
No territrio das colnias, outras instituies, corres
pondentes s ibricas, deveriam aplicar as diretrizes; mas
as distncias e a impossibilidade para quem residia na Es
panha de conhecer cada uma das exigncias sul-america
nas tornavam essas relaes geralmente aproxima tivas.
Na Amrica do Sul, os dois primeiros vice-reinos fo
ram institudos nos territrios mais prximos ao lugar da
descoberta. O da Nova Espanha, em 1535, compreendia o
atual Mxico e a Amrica Central e chegava at o interior

O DIREITO DA AM RICA DO SUL

249

da Amrica do Norte, bem alm da atual fronteira do Rio


Grande dei Norte*16. O vice-reino do Peru, fundado em 1542,
estendia-se por toda a costa pacfica (incluindo a capitania
do Chile) e possua uma notvel extenso tambm na par
te interna do continente. Mais tarde, a ele se acrescentaram
os vice-reinos de Nova Granada, em 1717 (compreenden
do a atual Colmbia, Equador, Panam e a capitania-geral
da Venezuela), e o vice-reino do Rio de la Plata, em 1776
(mais ou menos coincidente com os atuais Estados da Ar
gentina, do Uruguai, do Paraguai e com parte da Bolvia)
(cf. mapa 5).
Em cada um dos vice-reinos o soberano estava repre
sentado por um vice-rei, que exercia as principais funes
polticas, militares e judicirias. Cada vice-reino, por sua vez,
era dividido em provncias, dirigidas por um governador;
enfim, no nvel mais baixo da descentralizao encontra
vam-se os municpios, dirigidos pelos conselhos munici
pais ou cabildos. Colocados na base dessa estrutura hierr
quica, os cabildos, fontes no passado de no poucas agita
es, podiam ser controlados mais de perto. Na verdade,
esse controle muitas vezes acabou transformando os cabildos em rgos sujeitos ao governador ou ao bispo. Em si, to
davia, do ponto de vista tcnico-poltico, a estrutura era ca
paz de representar a vontade popular, como demonstrou o
cabildo abierto de Buenos Aires, ao proclamar a independn
cia argentina em 1810.
A administrao da justia era representada por tribu
nais locais (audincias) de primeira instncia, contra cujas
decises se podia interpor recurso Real Audincia do vicereino. O poder militar tambm era organizado segundo
uma estrutura piramidal semelhante, embora os limites de
*
O Rio Grande dei N orte ou sim plesm ente Rio Grande um curso flu
vial que percorre a parte oriental da fronteira entre Estados Unidos e Mxico.
N o Mxico denom inado Rio Bravo ou Rio Bravo dei Norte. (N. da R.)
16.
A expanso para o O este levou os Estados Unidos a entrar ;tn con
flito com o Mxico: a anexao do Texas em 1845 provocou a ruptura diplom
tica entre os dois Estados. Com a guerra contra o Mxico de 1 8 46-1848, os Es
tados Unidos conquistaram os Estados do N ovo Mxico e da Califrnia.

250

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

O DIREITO DA AM RICA DO SUL

251

uma circunscrio militar no coincidissem necessariamen


te com os de uma circunscrio judiciria ou administrativa.
Enfim, a multiplicao dos impostos exigia sempre maior
cuidado na arrecadao e na represso das fraudes: para tan
to, foram institudos os Tribunais de Contas na Cidade do
Mxico, em Lima e em Bogot.
Por fim, ao controle centralizado do poder civil somouse o controle central eclesistico, com a abertura de tribunais
da Inquisio na Cidade do Mxico e em Lima em 1571, e em
Cartagena das ndias, na atual Colmbia, em 1610.
Em sntese, nas colnias espanholas,
a organizao territorial e administrativa foi a seguinte: um
vice-rei na chefia de cada vice-reino, que compreendia v
rias provncias; um governador na direo de cada provncia,
que compreendia vrias cidades, cada uma das quais possua
um conselho municipal; uma Audincia que controlava cada
distrito judicirio, constitudo por vrias provncias e, enfim,
um capito-geral que controlava vrias provncias atravs
dos distritos militares.17

Paralelamente a esse esforo organizativo, tentava-se


reordenar tambm a legislao; foi nesse clima que se de
senvolveram os trabalhos da Recopilacin das leis indianas
(cf. abaixo, item 8, a).
17.
Marzia Rosti, Moiielli giuridici nelVArgentina indipendente: 1810-1910.
Milo, Giuffr, 1999, p. 6.

- Mapa 5. O Novo Mundo por volta de 1750.


Partindo da regio caribenha, onde aportou Cristvo Colombo, a "Conquista" es
panhola estendeu-se para o norte, constituindo o vice-reino da Nova Espanha, e
para o sul, ocupando de um extremo a outro a Amrica do Sul, com exceo do vicereino do Brasil, delimitado inicialmente pela linha do Tratado de Tordesilhas (cf. aci
ma, item 4). O mapa ilustra a situao aps a Guerra dos Sete Anos (1756-1763),
quando a Inglaterra vencedora tomou o Canad e a Louisiana oriental dos franceses
e a Flrida dos espanhis. Os portugueses, aliados da Inglaterra, obtiveram a permis
so de se expandir para o interior do continente. Na Amrica do Norte, as possesses
francesas e inglesas estavam destinadas a desaparecer com a revoluo colonial norteamericana e com a formao e expanso dos Estados Unidos da Amrica.

252

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

7. As razes europias do direito sul-americano


Sobre a heterognea sociedade sul-americana estendeu-se o direito em vigor na metrpole castelhana, integra
do por disposies promulgadas especificamente para as
novas terras. Tais disposies assumiram o nome de "direito
indiano" e colocaram-se ao lado das normas do direito cas
telhano, s quais se recorria nos casos no regulamentados
pelo direito indiano. Assim, o j riqussimo quadro do direito
ibrico - que compreende fontes romanas, visigticas e isl
micas - abrilhantava-se com um novo ramo, ainda que esse
ramo assumisse mais as formas normativas tpicas do direi
to romano-cannico j existente em Castela. O estudo do
direito sul-americano exige, assim, um conhecimento do di
reito ibrico18 (de fato, de 1581 a 1640 Espanha e Portugal"
foram Estados unificados por um mesmo soberano) e, simul
taneamente, do direito promulgado especificamente para as
ndias. Sobre ambos os temas existem infinitas bibliografias
e, por isso, inevitvel remeter aos textos citados nas notas
e na bibliografia ao final deste livro.
A assimilao do direito portugus no Brasil foi total e
simultnea, porque Portugal se transferiu para o Brasil, eli
minando assim a distino entre colnia e metrpole.
Para governar as novas terras, o reino de Castela orga
nizou um articulado aparelho institucional e burocrtico
que devia aplicar as normas segundo uma precisa hierarquia.
Efetivamente, como j afirmava Bartolo de Sassoferrato, um
reino anexado a outro comparvel ao terreno anexado pela
aluvio a um fundo, do qual segue o regime jurdico. As
18.
Alm dos textos citados na bibliografia ao final, veja-se, por exem
plo, Alfonso G arca-Gallo, Los origenes espaholes de Ias instituciones america
nas. Estdios de derecho indiano, Madri, Real Academia de Jurisprudncia y
Legislacin, 1 9 9 2 ,1 .1 0 2 pp.; Slvio Arturo Zavala, Las instituciones jurdicas en
Ia conquista de Amrica, Mxico, Porra, 1988, 796 pp. Especificamente sobre
o direito espanhol, veja-se Jos Manuel Prez-Prendes, Curso de historia dei
derecho espanol. Introduccin, fuentes y materiales institucionales, Madri, Universidad Complutense [1989], 1.324 pp.

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

253

novas terras, portanto, recebiam direta e imediatamente o


direito da metrpole, sem que fosse necessria nenhuma
promulgao ou atividade legislativa especfica. A pirmide
institucional devia aplicar em primeiro lugar o direito india
no e depois, supletivamente, as fontes do direito castelha
no, segundo uma ordem bem precisa19.
Sobretudo nos primeiros decnios depois do descobri
mento, essa admiryel construo institucional e jurdica
operou com um certo grau de aproximao, devido imprevisibilidade das situaes geradas naquelas terras des
conhecidas e s enormes distncias que dificultavam as co
municaes, favorecendo decises locais autnomas e au
tnticas insubordinaes. O esprito dos primeiros tempos
da Conquista era necessariamente o do lema "on s'engage
et puis on voit":
Governadores, magistrados, capites - escreve De Madariaga - fluam para a Amrica com nomeaes atribudas
vagamente para territrios nebulosamente conhecidos, com
duraes incertamente definidas, e, enquanto as solenes e
prolixas cartas reais atravessavam o oceano em lentas cara
velas, outros capites j haviam invadido com a fora das ar
mas e por iniciativa prpria as terras que o alcoviteiro de cor
te obtivera para si no papel. Os capites lutavam contra os

19.
Entre 1511 e 1614, as norm as de direito castelhano, em caso de n o existncia de equivalentes de direito indiano, foram diretam ente aplicadas
tambm na A m rica do Sul. Inicialmente, seguiu-se esta ordem : Leyes de Toro;
leis e pragm ticas anteriores; Fuero Real; Siete Partidas. Tam bm as leis p e
ninsulares sucessivas aplicaram -se diretam ente s novas terras. Q uando o
acmulo das norm as tornou necessria uma fuso norm ativa orgnica, em
Castela realizou-se uma Nueva Recopilacin (1567), com a conseqente m u
dana na ordem das norm as supletivas em relao ao direito indiano: leis e
pragmticas sucessivas Nueva Recopilacin; a Nueva Recopilacin m esm a;
Fuero Real; Siete Partidas. Com o ano de 1614, essa aplicao direta das n o r
mas ibricas term inou: Filipe III ordenara que nas colnias am ericanas fos
sem aplicadas apenas as norm as aprovadas atravs do C onselho das ndias.
Cf. Abelardo Levaggi, M anual de historia dei derecho argentino (castellano-indiano/Nacional). Tom o I: Parte general, Buenos Aires, Depalma, 1998, pp. 1 4 9 84 (segunda edio ampliada).

254

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

ndios com plvora e bombardas, e uns contra os outros com


tinta e papel; mas todos sabiam que naquela poca, nas n
dias, o nico caminho seguro para alcanar o sucesso era o
prprio sucesso.20

Essas disfunes foram diminuindo com a consolida


o do governo colonial, mas nunca desapareceram, tam
bm por causa da lentido das comunicaes entre metr
pole e Amrica do Sul.
Afirmadas as instituies coloniais, o direito indiano
teve de encontrar um caminho prprio que - partindo do
mtodo vigente na pennsula ibrica, inspirado no mos italicus - lhe permitisse "mudar as solues ou at mesmo como no caso das leis de tutela dos ndios - substituir os
princpios medievais pelos dojusnaturalismo da Segunda
Escolstica. O conceito de 'tierra nueva' foi um dos mais in
vocados para justificar a adoo de solues diferentes da
quelas do direito castelhano"21.
Essa complexa transferncia jurdica da metrpole,
unida evoluo jurdica local, formou o substrato do direi
to destinado a reger os territrios tomados independentes
no incio do sculo XIX. Enquanto a transformao do di
reito pblico foi rpida e radical (e o modelo inspirador vi
nha das colnias norte-americanas, libertas havia pouco do
jugo colonial), o direito privado transformou-se mais lenta
mente e nas repblicas independentes as normas jurdicas
coloniais sobreviveram por anos. As Ordenaes Filipinas de
1595 (promulgadas quando Espanha e Portugal estavam
unidos sob o reinado de Filipe II de Espanha e I de Portugal)
permaneceram vigentes em Portugal at o final de 1867 e
no Brasil at 191622.

20. De Madariaga, Corts, cit., p. 163.


21. Abelardo Levaggi, Manual de historia dei derecho argentino, Buenos
Aires, Depalma, 1998, vol. I, p. 159.
22. Mrio Jlio de Almeida Costa, Histria do direito portugus, Coimbra,
Almedina, 1989, p. 285.

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

255

8. A gnese do direito indiano" e as Leyes de ndias"


Os eventos histrico-jurdicos examinados at aqui pro
duziram um sistema jurdico conhecido como "direito in
diano" por se referir especificamente s ndias Ocidentais.
Desde seus primrdios, ele se apresentou como um amon
toado heterogneo de normas, freqentemente de aplica
o incerta e sujeitas a uma constante evoluo. Nas col
nias espanholas da Amrica do Sul, existia assim um plura
lismo jurdico muito articulado, fundado em trs principais
fontes do direito: os direitos espanhis, cannicos e indge
nas. So indicados no plural porque as peculiaridades das
colnias impuseram um desdobramento de tais direitos.
Efetivamente, os direitos espanhis dividiam-se em direito
castelhano e direito indiano; este ltimo, por sua vez, em
direito indiano peninsular e em direito indiano crioulo; o di
reito indiano crioulo, por seu turno, compreendia as nor
mativas locais e os costumes. Analogamente, os direitos ca
nnicos dividiam-se em direito cannico universal e direito
cannico indiano; este ltimo, em direito cannico indiano
de origem pontifcia e em direito cannico de origem local
(crioula). Enfim, existiam ainda os direitos indgenas, cuja
importncia diminua cada vez mais com o fortalecimento
do controle ibrico e com a conseqente afirmao dos ou
tros ordenamentos jurdicos.
Toda a evoluo do direito indiano (entendido no senti
do lato aqui ilustrado) pode ser encerrada em quatro fases.
a)
O transplante do direito castelhano nas ndias (14921511). Nos anos imediatamente sucessivos descoberta da
Amrica, os documentos jurdicos centrais foram as Bulas
alexandrinas (cf. acima, item 4). Elas ofereciam aos sobera
nos de Castela o "justo ttulo" para o domnio sobre o novo
territrio de limites ainda incertos. O valor jurdico dessas
bulas derivava do reconhecimento das bulas precedentes em
favor dos portugueses e, tambm, da norma das Siete Parti
das, em que "a concesso por parte do papa" a um sobera

256

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

no era reconhecida como um dos modos legtimos para ad


quirir uma terra. Nessa primeira fase, isso era suficiente
para reconhecer a legitimidade do ttulo.
As Bulas alexandrinas reconheciam aos soberanos es
panhis a aquisio das novas terras a ttulo pessoal, ou seja,
como um enriquecimento ocorrido durante o casamento;
cada um dos dois soberanos - e no as respectivas Coroas era proprietrio da metade do bem e podia transmiti-lo aos
prprios herdeiros. Por isso, aps a morte de Isabel, Fer
nando continuou a se considerar proprietrio da metade das
ndias, e s com sua morte elas se tornaram propriedade
exclusiva da herdeira Joana, a Louca. Os territrios assim
adquiridos foram incorporados ao reino ibrico como ces
so, figura jurdica da aquisio de propriedade que com
portava a automtica extenso do ordenamento jurdico do
reino ibrico s colnias americanas. Dessa forma, todo o
direito examinado acima, no item 2, foi automaticamente
estendido s ndias; mas a extenso de direito no implica
va tambm a sua aplicao de fato, dificultada por todas as
incertezas descritas no item precedente.
Rara resolver os problemas no previstos pelo direito
de Castela, foram promulgadas normas destinadas apenas
s ndias; o direito indiano nascia, por isso, como um direi
to especial, em relao ao qual o direito castelhano exercia
uma funo supletiva, intervindo somente em caso de sua
incompletude. Nos sculos sucessivos, o equilbrio entre os
dois ordenamentos mudou: enquanto no incio o articula
do direito castelhano era mais usado que o direito indiano,
ainda embrionrio, progressivamente o direito indiano se
enriqueceu com normas especficas que tornaram cada vez
menos necessrio o recurso ao direito castelhano.
b)
A crtica da Conquista e a defesa dos ndios (1511-1566).
Com um veemente sermo contra a violncia para com os
ndios, comeou em 1511 um verdadeiro movimento indigenista, cuja figura central foi Bartolom de Las Casas, ele
mesmo um colono senhor de ndios que depois abandona

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

257

ra os seus bens para se tornar dominicano. Os fatos histri


cos que provocaram esse movimento j foram expostos aci
ma, no item 5. No plano jurdico, preciso destacar dois
elementos: em primeiro lugar, a grande liberdade com que
esse debate - fortemente crtico em relao ao poder dos
soberanos e dos governadores coloniais - desenvolveu-se
tanto na literatura quanto nos organismos polticos; em se
gundo lugar, a aceitao de algumas dessas exigncias indigenistas em duas leis promulgadas desde o incio do pr
prio debate.
As Leyes de Burgos, promulgadas j em 1512-1513, com
preendiam as normas propostas por uma "Junta de telo
gos e juristas" nomeada pelo rei em 1512, s quais se acres
centaram as normas promulgadas pela rainha em 1513. O
ttulo oficial dessas normas j revelava sua inteno huma
nitria: Ordenaes reais para o bom governo e tratamento dos
ndios. Como as crticas dos indigenistas dirigiam-se sobre
tudo encomienda, essas leis ditavam regras sobre o nme
ro de ndios a serem atribudos aos colonos, sobre o traba
lho indgena e sobre a instruo religiosa que se devia ofe
recer a eles. Em particular, procurou-se proteger o trabalho
das mulheres e das crianas com menos de catorze anos. A
aplicao dessas normas contrariava os interesses econ
micos dos colonos, que fizeram de tudo para no aplic-las,
o que suscitou novas crticas dos indigenistas.
As Leyes Nuevas foram promulgadas em 1542 na inten
o de realizar o que as Leyes de Burgos no haviam reali
zado. Como Bartolom de Las Casas tambm participou da
nova "Junta de telogos e juristas", as novas normas reve
laram-se muito restritivas em relao encomienda, proi
bindo principalmente sua hereditariedade. Os colonos se
insurgiram com tal violncia contra essas leis que no Peru
chegou a haver at um movimento independentista. J em
1545 Carlos V revogou a norma que proibia a hereditarie
dade da encomienda: os ndios atribudos a um colono vol
tavam assim a ser escravos de fato, porquanto se proclamas
se sua liberdade de direito.

258

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Nessa disputa sobre o direito de poder escravizar ou


no os ndios, preciso lembrar que Francisco de Vitria
afirmou o princpio da livre circulao de qualquer pessoa
por todos os mares e do livre comrcio em todos os lugares
e portos. Esse direito natural autorizava o uso da fora con
tra quem a ele se opusesse, como ocorria ento com os n
dios. Francisco de Vitria lanava assim as bases do direito
internacional; ao mesmo tempo, sua teoria assume hoje
uma atualidade particular, porque - tendo-se invertido a di
reo dos fluxos migratrios - ela poderia legitimar a atual
imigrao dos "extracomunitrios" na Europa e dos "latinos"
nos Estados Unidos. Com a morte de Bartolom de Las Ca
sas, em 1566, seu impulso legislativo pode ser considerado
extinto; sua influncia cultural, porm, constitui um fio cons
tante, ainda que exguo, para toda a poca colonial e mes
mo depois, at os nossos dias, que nele vem um precursor
da proteo dos direitos humanos.
O debate originado no direito indiano sobre as rela
es com os povos extra-europeus e o surgimento do direi
to internacional mostra claramente como a.descoberta da
Amrica rompera os esquemas medievais: comeava real
mente uma poca nova, aquela que, por conveno, os his
toriadores chamam de "moderna".
c)
O apogeu do direito indiano: uma "Recopilacin"para as
ndias (1566-1680). Enquanto, por um lado, afirmava-se re
petidamente que nas ndias eram aplicadas as leis castelha
nas, por outro, era inevitvel levar em conta as exigncias
particulares dessas novas colnias. J em 1503 fora criada
em Sevilha a Casa de Contratacin, que at 1765 regulamen
taria o monoplio do comrcio entre metrpole e ndias,
bem como o grande trfico de ouro e prata dali provenien
te. Em 1523, o Conselho Real de Castela institura um Con
selho das ndias com tarefas polticas e legislativas cuja fun
o era garantir o controle central da periferia indiana. Na
verdade, os meios de comunicao da poca tomavam pou
co realista essa pretenso. Assim, pouco a pouco o direito

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

259

indiano comeou a se desdobrar em um direito indiano pe


ninsular, que assumia as formas tradicionais do direito cas
telhano (leis, pragmticas, provises, cdulas reais), e um
direito indiano crioulo, nascido das disposies das autori
dades locais. Estas ltimas tomavam como modelo formal a
legislao castelhana, consolidando assim uma continuida
de jurdico-formal entre o Velho e o Novo Mundo.
O direito indiano dilatava-se com decises tomadas
caso a caso, sem um plano sistemtico; as administraes
locais eram cada vez mais autnomas e reagiam s normas
que chegavam da metrpole segundo o princpio "obede
a-se, mas no se aplique"; as normas (tanto ibricas, quan
to crioulas) eram emitidas com referncia a lugares bem de
terminados e preferia-se at mesmo reiterar a mesma nor
ma em vrios lugares em vez de promulgar uma geral. Esse
acmulo desordenado de leis do direito indiano acarretou
duas conseqncias: por um lado, a existncia de um coiyus
de normas locais especficas tornava cada vez menos ne
cessrio o apelo s normas castelhanas, quase sempre ina
dequadas; por outro lado, repetia-se nas ndias o fenme
no de proliferao e confuso normativa que j ocorrera em
Castela, tornando-se assim indispensvel corrigi-lo com o
mesmo instrumento legislativo: a consolidao da norma
tiva vi gente.
A essa expanso do direito indiano correspondeu a
progressiva limitao da transferncia do direito castelha
no. Essa limitao comeou em 1614: as normas promulga
das na pennsula s seriam aplicadas nas ndias quando ex
pressamente adotadas pelo Conselho das ndias e promul
gadas com uma Cdula Real. Deixava de existir assim aque
la transferncia imediata e automtica do direito ibrico
para as ndias, que caracterizara o primeiro sculo da colo
nizao sul-americana. Essa disposio referia-se ao direito
novo que era promulgado na Espanha; mas logo foi neces
srio limitar tambm o apelo ao direito castelhano tradicio
nal, genericamente designado nas ndias como Leyes de Toro.
Com as determinaes de Filipe II declaravam-se aplicveis

260

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

s ndias apenas a Recopilacin castelhana de 1567 e as Siete Partidas. No mais, eram suficientes as normas do direito
indiano, agora muito - ou melhor, demasiado - numerosas.
Filipe II j fizera reorganizar a partir de 1567 as normas
existentes nas ndias num corpus que tivesse uma vigncia
paralela e paritria legislao tradicional castelhana. De
pois de vrias e laboriosas tentativas, s em 18 de maio de
1680 Carlos II pde promulgar a Recopilacin de las Leyes de
los Reynos de las ndias. Como nas obras castelhanas simila
res, vrios textos normativos eram fundidos em uma nica
norma, cuja validade derivava da pragmtica com que o rei
promulgava a compilao. Contudo, deve-se registrar uma
novidade em relao s normas das ndias: essa Recopila
cin, mesmo fundindo normas locais, tinha valor geral, ou
seja,-aplic-ava-se a todas as colnias espanholas da Amrica
do Sul. Enfim, ela no se ocupava do direito civil, pois para
este ltimo continuava a vigorar o direito castelhano, com
as limitaes expostas.
d)
Dos Bourbons a Napoleo: o fim do direito indiano (16801808). Pouco depois da compilao das leis das ndias, ex
plodiu na Europa a guerra pela sucesso do trono da Espa
nha (1701-1714), que se concluiu com uma mudana de di
nastia: Espanha dos Habsburgos sucedia a dinastia dos
Bourbons. As inovaes introduzidas pela nova dinastia
modificaram muito as relaes entre a metrpole e as col
nias e inovaram as estruturas administrativas das prprias
colnias.
Como foi recordado (cf. acima, item 6), no incio do s
culo XVIII a organizao territorial das colnias espanholas
j compreendia os dois vice-reinos da Nova Espanha e do
Peru, aos quais se acrescentaram os vice-reinos de Nova
Granada em 1717 e o do Rio da Prata em 1776. A estes,
nesse mesmo sculo, uniram-se oito capitanias: Venezuela,
Chile, Porto Rico, Cuba, Louisiana (vendida em 1803 pela
Frana aos Estados Unidos, que assim duplicaram sua su
perfcie), Flrida (cedida em 1819 pela Espanha aos Estados
Unidos), Guatemala e So Domingos.

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

261

A dinastia dos Bourbons disps-se a reconquistar ter


reno (e receitas fiscais) nas colnias sul-americanas. Ten
tou, assim, ainda que sem sucesso, promulgar cdigos de
tipo iluminista para as minas de prata e para os negros do
Caribe. O comrcio com as colnias foi favorecido pela ins
tituio de companhias comerciais. Todos os portos espa
nhis (e no apenas os de Cdiz e Sevilha) podiam agora
negociar livremente com as colnias. Tambm a legislao
peninsular sobre as ndias aumentara, de forma que muito
cedo as Leyes de ndias de 1680 se revelaram envelhecidas e
incompletas. Mas, se fora difcil promulgar aquela primeira
compilao, foi efetivamente impossvel substitu-la por
uma mais adequada aos novos tempos. As novas compila
es nunca foram concludas. A prpria constituio liberal
de Cdiz de 1812, mesmo declarando sua validade para os
espanhis de ambos os hemisfrios, no encontrou aplica
o na Amrica do Sul.
No obstante os ajustes institucionais acessrios, toda
a organizao colonial se mostrava cada vez menos adequa
da aos novos tempos, agitados pelas idias do Iluminismo.
As antigas estruturas haviam nascido para afirmar colnias
europias pouco povoadas num territrio desconhecido, mas
habitado por ndios quase sempre hostis. Essas colnias
deviam defender-se por conta prpria e enviar metrpole
a maior quantidade possvel de riquezas, na forma de tri
butos ou bens a serem comercializados. Com o final do s
culo XVIII, todavia, a pacificao do continente sul-ameri
cano podia considerar-se completa, ainda que de 1721 a 1808
tenham ocorrido seguidas revoltas, porm com carter local.
Assim, para conservar as colnias, era indispensvel garan
tir o seu livre comrcio. Em 1783 o conde Aranda props a
Carlos III a criao de trs reinos independentes - Mxico,
Peru e Costa Firme - confiados a herdeiros da monarquia
espanhola: estava de fato convencido de que a nica m a
neira de manter o vnculo com as colnias era atenu-lo.
Embora fosse um soberano iluminista, Carlos III no
quis aceitar essa reforma drstica e tentou uma reestrutura

262

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

o colonial, deixando intacto o nmero dos vice-reinos,


mas reorganizando a mquina administrativa destes. Le
vando em conta o aumento da populao e o verdadeiro
peso econmico de cada distrito, reuniu-os em intendncias. O govemador-intendente tinha amplas competncias
administrativas e se submetia ao vice-rei e a um intenden
te fiscal e militar. Resultava da um projeto administrativo
mais aderente realidade das colnias e uma reduo das
competncias dos vice-reis. A realizao dessa reforma,
contudo, suscitou ressentimentos nos administradores co
loniais: assim, ela se prolongou por anos e nunca foi aplica
da em todo o territrio colonial. Em 1764, foi instituda a
intendncia de Cuba e em 1786 o Mxico foi dividido em
onze intendncias; porm, o Mxico setentrional e toda
Nova Granada no foram atingidos pela reforma. Em suma,
as colnias americanas enfrentaram o sculo XIX dirigidas
por instituies decrpitas.
Contudo, as relaes com a metrpole poderiam con
tinuar ainda por muito tempo, com o acesso dos cargos p
blicos cada vez mais aberto aos crioulos, com a extenso do
comrcio tambm a outros Estados, com medidas humani
trias aplicadas aos ndios e aos escravos, enfim, com aque
la movimentada alternncia de queixas e de concesses
que caracteriza o status quo nos pases latinos. Em vez des
sa transformao e da lenta desintegrao do imprio colo
nial, a poca napolenica levou revoluo e sbita rup
tura entre colnias e metrpole.

9. O direito no Brasil colonial


O descobrimento do Brasil, ocorrido to oportunamen
te em 1500, logo depois do Tratado de Tordesilhas (cf. aci
ma, item 4), no foi acompanhado por um imediato interes
se de Portugal pela nova possesso. Num primeiro momen
to, seus interesses continuaram voltados para as ndias
Orientais e para o comrcio que com elas desenvolvia, se

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

263

guindo as tradicionais rotas ao longo da frica e do sul da


Asia. Somente depois de cerca de trinta anos os soberanos
portugueses perceberam o risco de perder aquela terra ame
ricana da qual se sabia bem pouco. Iniciaram assim sua co
lonizao, mas sob o signo da parcimnia: a Coroa preferiu
delegar a explorao das novas terras a empreendedores pri
vados, limitando-se a conservar sua soberania formal e so
bretudo a receber os tributos. Na origem, portanto, as col
nias portuguesas do Brasil tinham uma estrutura feudal, em
bora o instituto feudal j estivesse ultrapassado na Europa.
A Espanha, ao contrrio, desde o incio procurou evitar essa
forma organizativa em suas prprias colnias e a Coroa se
comprometeu diretamente na explorao colonial.
a)
As capitanias (1532-1548). A colonizao do Brasil
comeou em 1532, quando Joo III decidiu dividir o territ
rio brasileiro em quinze "capitanias" hereditrias, ou seja,
em territrios costeiros de 50 milhas confiados a pessoas
encarregadas de explor-los economicamente e de expan
di-los para o interior, de modo que no entrassem em con
flito com os outros capites que haviam recebido outras par
tes de costa limtrofe. Esse sistema de atribuio determina
ainda hoje a geografia poltica dos Estados mais antigos do
Brasil, isto , os que se encontram no atual Nordeste, na
quela parte do continente americano mais prxima da Euro
pa e, portanto, de acesso mais fcil aos navegadores prove
nientes de Portugal e dos Aores. Ainda hoje aqueles Estados
apresentam-se como pequenos trechos de terra costeira com
um interior que penetra no continente perpendicularmente
linha do Tratado de Tordesilhas.
As quinze capitanias originrias foram concedidas com
uma "carta de doao", com a qual o soberano se reservava
todos os direitos alfandegrios e o comrcio das especia
rias, bem como um quinto do comrcio de metais e pedras
preciosas e um dcimo do comrcio de qualquer outro pro
duto. Esses territrios foram povoados por colonos que che
garam com o capito, por criminosos deportados, por n

264

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

dios atribudos aos colonos e por escravos negros. Os po


deres concedidos aos capites eram enormes. No plano fis
cal, tinham at mesmo o direito a uma "redzima", ou seja,
a receber um dcimo sobre a dzima que os colonos paga
vam ao rei. No plano judicirio, decidiam sem apelao to
das as causas civis e podiam condenar morte escravos,
trabalhadores braais e indgenas livres. As capitanias dis
punham tambm de um direito de asilo, que acabou atrain
do para o Brasil todos os tipos de pessoas pouco recomen
dveis. A grande atonomia das capitanias nascia do dese
jo da Coroa de colonizar o Brasil sem investimentos diretos:
os grandes poderes do capito eram sua compensao pe
las despesas com armamentos e viagem, pela colonizao e
pelo recolhimento dos tributos.
A experincia das capitanias fracassou porque alguns
donatrios nunca chegaram s colnias por falta de fundos
ou de vontade, ou ainda por naufrgios ou combates com
ndios hostis. Outros ali chegaram, mas tiveram enormes
dificuldades com os ndios e com os colonos, especialmen
te com os ali instalados por direito de asilo. Ainda assim,
na autonomia das capitanias pode-se vislumbrar a primei
ra escola poltica dos brasileiros, aquela que - unida aos
problemas peculiares de sua terra - os tomou diferentes
dos colonos espanhis. Os portugueses que chegaram ao
Brasil acostumaram-se a administrar sozinhos e a tratar
com capitanias diferentes, mas igualitrias: talvez seja esta
a primeira raiz daquele esprito federal que, a despeito de
todas as revoltas, conseguiu manter unido o Brasil at os
dias atuais.
As Ordenaes Manuelinas regiam a pirmide hierr
quica das capitanias. Em particular, as relaes entre capi
tes e soberano eram relaes feudais mais estreitas que as
existentes na poca em Portugal, porm adequadas situa
o peculiar das novas colnias:
Os direitos dos colonos livres e os dolorosos deveres
dos trabalhadores escravos codificavam-se na vontade e nos
atos do donatrio, chefe militar e chefe industrial, senhor da

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

265

terra e da justia, distribuidor de sesmarias e de penas, cons


trutor de vilas e empresrio de guerras contra os ndios.23

Era, em suma, uma situao anloga observada na


primeira poca da colonizao espanhola. Depois de uma
quinzena de anos, esse sistema de doaes foi submetido a
um controle, com a criao de um govemo-geral na Bahia.
b)
Os govemadores-gerais, depois vice-reis (1548-1807).
Para coordenar as capitanias, em 1548 foi instaurado na Ba
hia um governo central para o Brasil, chefiado por um go
vernador, que a partir de 1577 recebeu o ttulo de govemador-geral. O poder era dividido com um ouvidor-geral para
a administrao da justia, com um procurador-mor para os
assuntos fiscais e com um capito-mor para a defesa. A cen
tralizao na Bahia, no obstante as aparncias, acabou fa
vorecendo as capitanias, porque a Bahia no tinha fora sufi
ciente para control-las, enquanto as livrava de algumas in
cumbncias administrativas, melhorando sua defesa militar.
Naqueles anos, chegaram tambm ao Brasil os primei
ros jesutas, cuja presena se revelaria fundamental para a
proteo dos ndios e o desenvolvimento da instruo. De
fato, a Coroa portuguesa tambm possua um direito de
patronato sobre a Igreja da colnia, consignado com uma
bula pontifcia de 1514, e o dever de evangelizar os ndios.
Da mesma forma que nas colnias espanholas, os jesutas
organizaram tambm no Brasil comunidades indgenas com
gesto autnoma em relao s autoridades civis. A pros
peridade econmica dessas comunidades logo as levou a
entrar em conflito com os colonos locais. Em Portugal, isso
exigiu a criao de um "tribunal de conscincia" (Mesa d eI
Conscincia e Ordens) que dirimia tambm essas controvr-

23.
[Jos] Isidoro Martins Jnior, Histria do direito nacional, Braslia, Mi
nistrio da Justia - D epartam ento de Im prensa Nacional, 1 979, p. 109; essa
obra, considerada um clssico da histria jurdica brasileira, foi publicada pela
primeira vez em 1895.

266

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

sias com uma jurisprudncia fragmentria e freqentemen


te contraditria. O contraste de interesses acabou assumin
do a forma de conflito armado, como veremos depois, ao
falar dos bandeirantes.
O direito privado continuava a ser dirigido pelas com
pilaes portuguesas, notando-se que, a partir de 1603, as
Ordenaes Filipinas haviam substitudo as Manuelinas. O
direito pblico, ao contrrio, teve sua prpria evoluo, aps
o acmulo de atos normativos promulgados pela metrpo
le para organizar a colnia (regimentos, alvars, cartas r
gias etc.).
O eixo do Brasil comeou a se deslocar do Nordeste
para o Sul em 1565, com a fundao do Rio de Janeiro. Esse
fato tambm reflexo de um acontecimento europeu. A ex
pulso dos protestantes da Frana levara dispora dos huguenotes, que, ao aportarem tambm no Brasil, fundaram
uma "France Antarctique" na baa de Guanabara. Precisa
mente para enfrentar essa colonizao, os portugueses fun
daram ento o Rio de Janeiro, destinada a ser a esplndida
capital do Brasil de 1763 a 1961 (quando a capital foi trans
ferida para Braslia).
No final do sculo XVI, a agricultura brasileira produ
zia sobretudo acar. Em contrapartida, perdia importncia
a exportao de pau-brasil, madeira usada como corante
por sua tinta vermelho-brasa, famosa a ponto de ter em
prestado o nome prpria colnia24. Para aumentar a pro
duo de acar, contudo, era preciso mais mo-de-obra,
que podia ser fornecida ou pelos ndios, reduzidos escra
vido, ou ainda pelos escravos negros importados dos do
mnios portugueses na frica.
A polmica sobre a escravido dos ndios, paralela j
examinada para as colnias espanholas, levou a Coroa por
tuguesa a promulgar em 1570 uma "lei sobre a liberdade

24.
Ao que parece, em italiano essa madeira se chamava "verzino":
"Verzinum mercatores Itali, Hispani brasilum appellant (Pietro Martire, Decadi,
1,1. IX).

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

26 7

dos ndios", que - depois de ter sido hostilizada pelos colo


nos - foi revogada e substituda por outras leis igualmente
ineficazes. Na caa aos ndios especializaram-se organiza
es paramilitares, mas particulares, que adentravam no
territrio brasileiro para capturar escravos e procurar rique
zas minerais. Como essas colunas armadas eram precedi
das por uma bandeira, as expedies foram chamadas de
bandeiras e seus participantes, de bandeirantes. As bandeiras
oriundas do Estado de So Paulo eram particularmente
malvistas pela brutalidade com que enfrentavam os ndios
e pelos conflitos com as misses dos jesutas. Contudo,
deve-se registrar como mrito dos bandeirantes a primeira
explorao do vastssimo interior do Brasil; ainda hoje, a
populao brasileira est concentrada sobretudo no litoral,
enquanto se rarefaz medida que nos deslocamos para o
interior25.
O trfico de escravos negros da frica tornou-se cada
vez mais intenso e determinou a estrutura demogrfica do
Brasil. As crnicas do sculo XIX falam de um pas com
uma forte presena de negros e mestios; s com a imigra
o europia, entre os sculos XIX e XX, essa proporo mu
daria, a favor decididamente dos brancos.
A unio pessoal entre Espanha e Portugal entre 1581 e
1640 levou instituio, em 1604, de um Conselho das n
dias tambm em Lisboa, seguindo o modelo do espanhol:
o "Conselho da ndia", transformado em "Conselho Ultra
marino" em 1642. Cabia a ele decidir "sobre toda matria e
assunto de qualquer natureza, relativa aos Estados da ndia
e do Brasil e aos territrios de alm-mar, com exceo das
ilhas dos Aores e da Madeira e da costa oriental da fri
ca". A esse conselho estava subordinada a administrao
civil e militar, fiscal e eclesistica, alm da judiciria. Trata
va-se de um tribunal com competncias tambm territo
25.
A Coroa organizava expedies sem elhantes, as entradas, que porm
no podiam ultrapassar - ao m enos oficialmente - a linha do Tratado de Tor
desilhas.

268

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

riais to vastas que dois anos depois de sua criao tentouse coorden-lo com outros organismos. Alm disso, ao lado
do "Conselho da ndia", continuavam a existir as institui
es anteriores: na Bahia, havia um govemador-geral, auxi
liado por um tribunal de apelao (Relao) e por um inten
dente fiscal (provedor-mor), enquanto nas antigas capitanias
todos os poderes estavam concentrados nas mos do capito-geral.
Nesse meio tempo, a miragem do ouro contagiara tam
bm os portugueses: em 1603 foi promulgado um cdigo
minerrio para conceder aos cidados a explorao de jazi
das, mediante pagamento de um tributo.
A intensificao da colonizao tornou necessrio, em
1621, dividir a colnia entre dois govemadores-gerais, um
para o Maranho (ou seja, para o territrio do Nordeste e
da regio amaznica) e outro para o resto do Brasil. Mara
nho e Brasil tornam-se, assim, Estados, dependentes am
bos da Coroa e titulares de um poder legislativo autnomo
(anlogo ao que levara criao do "direito indiano criou
lo" nas colnias espanholas). O aumento da importncia
econmica da colnia reflete-se tambm no fato de os go
vemadores-gerais terem assumido, a partir de 1720, o ttu
lo de vice-reis.
Os reflexos dos conflitos europeus e a inteno de usur
par as ricas plantaes de acar levaram a duas tentativas
de invaso do Brasil. Alm dos huguenotes, na verdade
mais refugiados que invasores, por volta de 1612 os france
ses tentaram sem sucesso expandir-se na direo da foz do
rio Amazonas. Mais duradoura e culturalmente muito sig
nificativa foi, ao contrrio, a invaso dos holandeses no Es
tado de Pernambuco. A expedio de Maurcio de Nassau
controlou o Nordeste a partir da cidade de Recife, esten
dendo o domnio holands sobre o lucrativo comrcio do
acar e dos escravos. Mas aquela expedio militar tam
bm se preocupou em administrar o territrio, fazendo-o
estudar por naturalistas e retratar por pintores europeus. O
breve domnio holands - que durou efetivamente de 1624

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

269

a 1654 - deixou no Nordeste a lembrana de um bom go


verno e transmitiu Europa a imagem do Brasil como terra
de legendria beleza.
Os verdadeiros e temveis adversrios dos portugueses
eram, porm, os espanhis, cujas colnias circundavam o
imenso espao brasileiro colonizado apenas no litoral; e
exatamente no litoral ocorriam constantes escaramuas, li
gadas ao contrabando e pirataria. O eixo do Brasil come
ava, nesse meio tempo, a se deslocar cada vez mais para o
Sul; da regio do acar no Nordeste nos sculos XVI-XVII
(o j mencionado Pernambuco), dos metais e das pedras
preciosas nos sculos XVII-XVIII no centro (em 1720 foi
criada a capitania de Minas Gerais, nome atual de um Esta
do brasileiro), do caf e do gado no Sul nos sculos XVIIIXIX (a regio dos Estados de So Paulo e daqueles do Sul).
Por isso, em meados do sculo XVIII tambm a capital foi
transferida para o Sul, de Salvador, na Bahia, para o Rio de
Janeiro. O ponto de atrito tornou-se ento o esturio do
Rio da Prata, sobre o qual se debruavam os dois imprios
coloniais. Em 1680, Portugal fundou na foz do Rio da Prata
a colnia de Sacramento, destinada a conter os espanhis e
a constituir uma cabea-de-ponte para uma eventual expan
so para alm daquele rio. Esse territrio, submetido a con
quistas alternadas, deu origem ao atual Uruguai.
S em 1777 as fronteiras entre os dois imprios colo
niais foram estabelecidas no Tratado de Santo Ildefonso. O
Brasil renunciava expanso pelo Rio da Prata, mas podia
expandir-se para o interior, ultrapassando a linha fixada pelo
Tratado de Tordesiihas. A colnia portuguesa assumia as
sim as dimenses mais ou menos correspondentes s do
Brasil atual. A situao das colnias espanholas, ao contr
rio, se revelaria bem mais complicada.
O Iluminismo europeu encarnou-se em Portugal na
figura marcante do Marqus de Pombal (1699-1782), que
procurou modernizar tambm a colnia sul-americana. Or
denou a consolidao das leis brasileiras e reformou o sis
tema judicirio: efetivamente, instituiu uma Relao no Rio

270

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

de Janeiro e, nas provncias, as "Juntas de justia", chama


das a resolver com processo sumrio as causas menores,
especialmente as relativas aos abusos do clero. Pombal fa
cilitou o acesso de brasileiros s universidades portugue
sas, das quais muitos jovens voltaram embebidos de idias
liberais que prepararam os movimentos independentistas
no Brasil.
Novamente tentou-se mitigar a condio dos ndios
com um decreto de 1757. Mas a expulso dos jesutas em
1759, e a conseqente dissoluo de suas misses, no se
traduziu decerto numa melhoria para os ndios. A essa al
tura, porm, no horizonte europeu perfilava-se a Revoluo
Francesa e, sobretudo, o advento de Napoleo, destinado a
abalar o equilbrio do continente sul-americano.

10. O sculo das revolues: Napoleo entre o "bem-estar


da Frana" e a "felicidade da Amrica"
N o curso de poucas dcadas trs revolues mudaram
a ordem poltica mundial. A onda revolucionria comeou
na Amrica, atingiu a Europa e dali retomou Amrica: em
1774, explodiu a revoluo nas colnias inglesas destinadas
a se tornar os Estados Unidos da Amrica; em 1789, estou
rou a Revoluo Francesa e, enfim, por volta de 1810, come
aram as revolues na Amrica do Sul.
O s trs eventos estavam reciprocamente vinculados
pela circulao de modelos polticos novos, fundamentados
na participao poltica de camadas cada vez mais amplas
da populao. Contra essa participao e contra o esprito
nacional reagiram, no plano poltico, a Restaurao de Mettemich e, no plano diplomtico e jurdico, o Congresso de
Verona de 1822. A barreira anti-revolucionria mostrou-se
eficaz na Europa, que at 1848 desfrutou de um longo pe
rodo de estabilidade, paga porm com uma feroz represso
antiliberal. Mas essa barreira no foi eficaz na Amrica do
Sul: aqueles Estados no interromperam sua marcha para a

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

271

independncia, que coincidiu, todavia, com uma difcil rela


o com as formas democrticas de governo.
A essa altura, oportuno retroceder alguns anos e
lembrar o progressivo enfraquecimento da Frana at a ex
ploso da (segunda fase da) Revoluo Francesa em 1792 e
a sucessiva ascenso ao poder de Napoleo Bonaparte. Ad
versria irredutvel da Frana (que guilhotinara seu legti
mo soberano e subvertera a ordem dinstica europia) era a
monarquia inglesa, com seus aliados. Entre todas as ques
tes daquele perodo, necessrio observar mais de perto
as que freqentemente so transcuradas no ensino tradicio
nal europeu: as ambies extra-europias, ou melhor, uni
versais de Napoleo.
A expanso colonial inglesa, consolidada nos anos da
decadncia pr-revolucionria da Frana, corria agora um
srio perigo. Com a Louisiana na foz do Mississipi e a Guia
na Francesa na foz do Amazonas, Napoleo controlava os
dois maiores rios americanos. Em 1795, ele obtivera da Es
panha uma parte do Haiti. Ali os negros haviam levado de
masiado a srio a mensagem revolucionria de liberdade,
igualdade e fraternidade e se rebelaram; mas Napoleo os
subjugara de novo em 1801. Entrementes, interviera na n
dia, proclamara a Austrlia "Terre Napolon" e restabele
cera boas relaes com o Imprio Otomano. A campanha da
Espanha, iniciada j em 1793, levara ao acordo de Aranjuez
(de 21 de maro de 1801), um bom exemplo de como os
destinos da Europa e da Amrica faziam parte de uma ni
ca estratgia napolenica: com aquele tratado, a Espanha
devolveu a Louisiana Frana e Napoleo criou o reino de
Etrria (a atual Toscana) para a filha e o genro do soberano
espanhol Carlos IV. Os espanhis, por sua vez, apoiaram as
tropas francesas na invaso de Portugal (cf. acima, item 12 a).
Essa condescendncia no salvou, contudo, a monar
quia espanhola: a inpcia de Carlos IV entregou o territ
rio da Espanha a Napoleo em 1808. Aps a sublevao no
palcio de Aranjuez e a priso do cnico primeiro-ministro
Godoy, Carlos IV foi obrigado a abdicar em favor de Fer

272

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

nando.VII. Para resolver a contenda, Napoleo os convida a


ir a Bayonne, onde os dois so aprisionados. Enquanto Joa
quim Murat reprimia a rebelio madrilenha de 2 de maio de
1808 com as tropas francesas que se encontravam na Espa
nha desde o ano anterior, quando haviam invadido Portu
gal, a Coroa d Espanha passou a Jos Bonaparte, chamado
de volta do Reino de Npoles. Com as rebelies de Madri,
Napoleo sofria uma primeira derrota e a Espanha come
ava uma revoluo (ambgua, porque ao mesmo tempo li
beral e aristocrtica) que se encerraria com a restaurao dos
Bourbons. No turbilho dos eventos que caracterizaram o
qinqnio entre 1808 e 1813, Napoleo precisou ocupar-se
tambm das colnias espanholas na Amrica do Sul.
Sua finalidade era a explorao das riquezas daquelas
terras em favor do imprio francs. Mas, para alcan-la,
empregou meios alternados: inicialmente, reafirmou o vnclo das colnias com a metrpole ibrica; depois, declarouse paladino de sua independncia. Esses posicionamentos,
aparentemente contraditrios, mas coerentes nos objetivos,
eram ditados por uma avaliao realista, tanto dos eventos
ibricos quanto da poltica inglesa.
De Bayonne, escrevia ao irmo Jos em 10 de maio de
1808: "A Espanha no o Reino de Npoles: so onze mi
lhes de habitantes, mais cinqenta milhes de rendas, sem
contar as imensas rendas e as possesses de todas as Am
ricas."26A Constituio de Bayonne conferia uma roupagem
jurdica a esses interesses: atribua maiores poderes aos criou
los, ao mesmo tempo que concedia Frana as mesmas
prerrogativas comerciais da Espanha.
A partir desse momento, Napoleo teve de travar uma
luta contra o tempo, condicionada pelo controle ingls so
bre os mares e pelas dificuldades de comunicao prprias
26.
Correspondance Napolon, Paris, Imprimerie Impriaie, 1858-1869,
tomo 17, p. 86, citado por Jacques Penot, Les hspano-am ricains et N apo
lon, em Les Espagnols et Napolon. Actes du Colloque International d Aix-en-Provettce 13-15 Octobre 1983, A ix-en-Provence/M arselha, Universit de Provence,

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

273

da poca. A notcia da nova situao poltica da Espanha


devia chegar o mais breve possvel s colnias e, simetrica
mente, as colnias deviam fazer chegar o mais rpido pos
svel as riquezas de que o imprio francs precisava. Dados
os recursos tcnicos da poca, a distncia das Amricas cons
tituiu um obstculo insupervel s relaes normais com a
Europa.
O tema da distncia era enfatizado tambm por Tocqueville, cujos argumentos sobre a invulnerabilidade militar
dos Estados Unidos so sem dvida vlidos tambm para
toda a Amrica do Sul. Aos Estados Unidos, afirma Tocqueville, no podem chegar perigos militares advindos do im
prio do Mxico por trs motivos: o "estado pouco avana
do da civilizao, a corrupo dos costumes e a misria"27;
nem das potncias europias, porque "a distncia em que
se encontram as torna pouco temveis"; em resumo, "a
grande sorte dos Estados Unidos no est em possuir uma
constituio federal que lhes permita sustentar grandes guer
ras, mas em estar localizados de modo a no ter que temer
nenhuma guerra"28. Pode-se compreender melhor o incomensurvel impacto emocional que o atentado de 11 de se
tembro de 2001, contra as Torres Gmeas de Nova York,
provocou nos americanos quando se considera que, desde
a independncia, esse foi o primeiro ataque direto do inimi
go ao solo dos Estados Unidos.
Desafiando essa distncia, Napoleo queria enviar
Amrica o mais rpido possvel os documentos sobre a mu
dana da dinastia na Espanha e sobre a nomeao dos no
vos ministros e generais: no total, vinte e trs documentos
reunidos pelo ministro do Exterior, o conde de Champagny.
Essa documentao foi reforada por um substancioso en
vio de armas. Vrios exemplares do "courrier de Cham
pagny" precisavam ser divididos entre pequenas embarca
es capazes de fugir frota inglesa.
27. Alexis de Tocqueville, La democrazia in America, Milo, Rizzoli, 1994,
p. 165.
28. Ibid., p. 166.

274

OS GRANDES SISTEM AS jURDICOS

Napoleo acompanhava pessoalmente esses prepara


tivos, dava disposies para a construo das sete embarca
es e para o seu financiamento, inquietava-se com a lenti
do das obras e reclamava com o ministro: "Se frente da
minha marinha estivesse um Ministro sensato - escrevia -,
depois de minhas palavras deveriam estar prontos quaren
ta navios [...] e, mesmo que esses quarenta navios fossem
capturados, ao menos o Ministro teria cumprido o seu de
ver."29 Mas a impacincia de Napoleo era injustificada: os
estaleiros de Bayonne, entre maio de 1808 e fevereiro de
1809, montaram cerca de trinta dessas embarcaes. Ou
tros exemplares do "courrier de Champagny" foram entre
gues marinha de guerra e aos piratas.
No obstante as numerosas capturas efetuadas pelos
ingleses, alguns pacotes chegaram ao destino, dando incio
campanha napolenica de informao das colnias espa
nholas. Mas os tempos tinham sido longos demais: as in
formaes de Napoleo chegaram quase ao mesmo tempo
que as difundidas pelos ingleses sobre a sublevao antifrancesa na Espanha.
Exemplar foi o ocorrido em Buenos Aires, onde os
mensageiros de Napoleo esperavam poder contar com o
apoio do general de origem francesa Jacques de Liniers, en
to vice-rei de La Plata. O emissrio francs, o marqus de
Sassenay, desembarcou fortuitamente nas proximidades de
Montevidu em 9 de agosto de 1808, mas o navio francs
teve que ser afundado por seus prprios ocupantes para es
capar dos ingleses. De Sassenay alcanou Montevidu em
18 de agosto; exatamente naquele dia uma embarcao tra
zia de Cdiz a notcia da insurreio antinapolenica. Logo
as representaes das autoridades francesas nas Antilhas e
na Guiana informaram Paris de que em toda parte o "cour
rier de Champagny" fora recebido com frieza ou at mesmo
com hostilidade. As colnias sul-americanas no se enfileiraram com Jos Bonaparte.
29. Penot, Les hispano-amricains et Napolon, cit., p. 55.

O DIREITO DA AM RICA DO SUL

275

A dramtica inferioridade naval de Napoleo e de seu


irmo Jos pode ser resumida por um fato emblemtico.
Em 1811, o almirante Decrs continuava a pedir inutilmen
te a Jos Bonaparte que especificasse qual era a bandeira
martima do novo reino da Espanha, para diferenci-la da
bandeira dos rebeldes legitimistas. E a resposta no chega
va pelo simples fato de que a Espanha napolenica no ti
nha uma marinha propriamente dita. Conseqentemente,
apesar de algumas tentativas de desenvolver uma poltica
sul-americana autnoma, Jos Bonaparte no tinha outra
escolha seno seguir os movimentos do irmo imperial,
transformado, nesse meio tempo, em defensor da inde
pendncia das colnias espanholas.
A nova poltica foi anunciada em 12 de dezembro de
1809 pelo ministro do Interior, conde de Montalivet:
Se a Espanha perder suas colnias, ser porque o quis.
O imperador no se opor nunca independncia das na
es continentais da Amrica: esta independncia est na or
dem necessria dos eventos, est na justia, est no bem com
preendido interesse de todas as potncias. Nada do que possa
contribuir para a telicidade da Amrica se contrape ao bemestar da Frana, que ser sempre suficientemente rica se for
tratada com igualdade por todas as naes e em todos os mer
cados da Europa. Quer os povos do Mxico e do Peru quei
ram estar unidos sua metrpole, quer desejem se elevar s
alturas de uma nobre independncia, a Frana no se opor
a isso, desde que esses povos no contraiam nenhum vinculo
com a Inglaterra.30

O imperador especificava que jamais seria obstculo "


independncia das naes continentais da Amrica" por
que, na rea sul-americana, as possesses francesas eram
sobretudo insulares. Mas, no resto do continente, a Frana
passou para o lado dos rebeldes.
30.
Expos de la situation de l'Empire au l cr dcembre 1809, em Moniteur Universel, 14 dezem bro 1809, citado por Jacques Penot, Les hispano-amricnins et Napolon, cit p. 60.

276

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Com essa reviravolta, comeava uma guerra de agen


tes de tarefas misteriosas, encarregados de apoiar as insur
reies sul-americanas, de armar os revoltosos e de infor
mar a Frana. O agente Desmoland, dos Estados Unidos,
dirigia uma rede de cerca de sessenta agentes que operava
no Mxico, na Amrica Central, na Venezuela, na Nova Gra
nada e em La Plata. O agente Jacques Athanase d'Amblimont, de New Orleans, recebera tambm a tarefa de fun
dar lojas manicas, para se filiarem "Loja da amizade"
da Filadlfia.
Como o sucesso de um agente secreto consiste preci
samente em ser secreto, difcil dizer qual fora a efetiva
contribuio desses agentes para os movimentos de inde
pendncia na Amrica do Sul, porque muitas aes obscu
ras se entrelaavam nos mesmos territrios. Os agentes se
cretos franceses agiam independentemente das autorida
des oficiais napolenicas, e todos eram vigiados com sus
peita pelas juntas legitimistas na Espanha: o Conselho de
Regncia enviara Luis de Ons Filadlfia para observar to
das essas intrigas, s quais se acrescentavam, obviamente,
as dos agentes ingleses.
Os interesses concretos da Frana evidenciam-se cla
ramente numa carta que o ministro do Exterior, conde de
Bassano, envia em 1811 ao general Srurier, embaixador em
Washington: "Sua Majestade no se limita mais a aprovar
os princpios da independncia: ajudar a coloc-los em
prtica com o envio de armas e com todos os meios de que
dispe, desde que a independncia dessas colnias seja pura
e simples e desde que no assumam nenhum vnculo espe
cial com os ingleses."31
Com esse plano, a Frana continuava a poltica com a
qual, no anos anteriores, favorecera a independncia dos
Estados Unidos; assim, os Estados Unidos - que at o mo
31.
Dpche du Ministre des Affaires Etrangres Srurier, Compigne, 16
septembre 1811 (Correspondence politique tats-Unis, vol. 66, f. 98), citado por
Jacques Penot, Les hispano-amricains et Napolon, cit p. 64.

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

2 77

mento haviam mantido uma atitude de prudente espera tinham agora o dever moral de colaborar com a Frana para
a independncia dos Estados da Amrica do Sul. A m ensa
gem do presidente Madison ao Congresso, de 5 de maio de
1811, confirmou essa convergncia de intenes. Mas a po
ltica francesa continuava a ser apenas uma afirmao de
princpios, porque a inferioridade naval os impedia de levar
ajuda aos insurretos. Por isso Srurier pedia que Washing
ton ajudasse os rebeldes venezuelanos com armas e instru
tores, enviados da Frana em navios dos Estados Unidos.
Mas o terremoto de maro de 1812 destruiu Caracas e o
movimento revolucionrio. No Mxico, nenhuma ajuda pde
ser dada a Morelos. Os insurretos de Santa F e de Buenos
Aires tambm ficaram sozinhos.
Agora no se devia mais enfrentar apenas um dramti
co problema de logstica naval: Napoleo se deparava tam
bm com as derrotas da Espanha e da Rssia. Em 11 de de
zembro de 1813, com o Tratado de Valenay, ele foi obriga
do a restituir a Fernando VII a Coroa que ainda se chamava
"da Espanha e das ndias", embora estas ltimas j tives
sem tomado o caminho da independncia.

11. As colnias espanholas, de vice-reinos a repblicas


Como dissemos, em 5 de maio de 1808 Napoleo obri
gou a dinastia espanhola a abdicar em favor do irmo, Jos
Bonaparte. A essa altura, toda a pennsula Ibrica fora sub
trada de suas dinastias tradicionais e, para as colnias sulamericanas, apresentava-se o dilema de qual governo da
metrpole deveria ser considerado legtimo e a quem se de
veria obedecer, portanto.
A situao de Portugal resolveu-se num caso nico na
histria das elites no poder: a Corte portuguesa transferiuse em massa de Lisboa para o Brasil, como veremos no pr
ximo item.
A situao espanhola logo se mostrou mais complexa.
Antes de tudo, explodiu uma inesperada revolta popular

278

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

antifrancesa que durou de 1808 at a queda de Napoleo,


em 1814. Nesse meio tempo, instalava-se em Madri o go
verno do invasor francs, enquanto na Andaluzia formavase um governo legitimista, a "Junta Central Governativa do
Reino" ("Junta Central Gubernativa dei Reino" ou, mais
brevemente, "Junta Suprema Central"), mais tarde trans
formada em "Conselho de Regncia" ("Consejo de Regencia"). As colnias espanholas defrontaram-se assim com
uma trplice dvida: num primeiro momento, precisavam
entender o que estava realmente ocorrendo na metrpole;
esclarecido este ponto, tinham de decidir se se alinhavam
com o invasor francs ou se permaneciam fiis dinastia
deposta e ao seu governo legitimista; ou ainda, se aprovei
tavam a ocasio para seguir o exemplo das colnias ingle
sas da Amrica do Norte e proclamavam a prpria inde
pendncia. Em 1810, a histria das colnias espanholas se
parou-se da histria da agora ex-colnia portuguesa: esta
ltima seguiu sua trajetria muito peculiar, enquanto para
as primeiras comeou um perodo tanto de guerra aberta
contra as tropas enviadas pela Espanha para readquirir o
controle do territrio quanto de lutas intemas entre independentistas e lealistas, entre republicanos e monarquistas,
entre federalistas e centralistas.
Os movimentos independentistas de 1810 tiveram in
cio nas cidades litorneas que, por suas transaes comer
ciais - e tambm por estarem mais abertas s idias que
vinham da Europa e da Amrica do Norte independente - ,
recebiam mais rapidamente as notcias do Velho Continen
te. Em 1810, os conselhos municipais de Buenos Aires e
Caracas declararam a independncia da Espanha, seguidos
no mesmo ano pelos de Santa F de Bogot, de Quito e de
Santiago do Chile. A partir dessa data, surgem duas seqn
cias distintas, mas paralelas, de eventos: nas colnias, suce
dem-se as lutas pela independncia; na Espanha, so apro
vadas as medidas necessrias para no perder as colnias
sul-americanas.
Na pennsula ibrica, a ocupao francesa terminou
entre 1812 e 1814 e Fernando Vil, movido por um exacerba

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

279

do esprito de restaurao, voltou ao poder. Porm, j em


1812 as Cortes de inspirao liberal haviam se reunido em
Cdiz para dar uma nova constituio Espanha. Essa
constituio liberal teve uma grande influncia terico-poltica sobre a Espanha e sobre a Amrica, mas no produziu
nenhum efeito prtico: nunca foi aplicada na Amrica e j
em 1814 foi revogada por Fernando VII. Dos trabalhos das
Cortes tambm participaram os representantes das colnias
sul-americanas, que sintetizaram os pedidos de seus conci
dados num documento conhecido como Onze Proposies.
Enquanto elas eram discutidas, na Espanha chegavam no
tcias cada vez mais precisas sobre a amplitude dos movi
mentos sul-americanos e as prprias Cortes consideravam
agora inevitvel a interveno militar contra os rebeldes,
porque, como veremos, defendiam um liberalismo decidi
damente hispanocntrico.
Na Amrica do Sul, a situao era confusa. Antes de
tudo, s tentativas de conciliar politicamente as divergn
cias com as colnias, os espanhis logo acrescentaram uma
expedio militar, que se instalou nos territrios setentrio
nais do continente, ou seja, na Nova Granada e no Peru;
em Lima chegaram bem cedo tambm os espanhis fugiti
vos do vice-reino de Rio da Prata, onde apenas Montevi
du resistiu aos insurretos at 1816. De fato, na incerteza
dos primeiros momentos, alguns cidados das colnias ha
viam decidido permanecer fiis ao governo provisrio da
Junta Suprema Central que representava Fernando VII, ou
seja, o soberano legtimo. Mas as dvidas sobre a conve
nincia desse lealismo para com a Espanha se multiplica
ram quando, em 1810, o poder da Junta foi delegado a um
"Conselho de Regncia" composto por cinco membros, dos
quais um representava as ndias. Os crioulos no enten
diam bem se aquele Conselho ainda representava a legti
ma monarquia, ou apenas a si mesmo. A confiana nas Cor
tes de Cdiz tambm foi abalada pela deciso de no admi
tir que os sul-americanos ali fossem representados com os
mesmos critrios dos espanhis. Efetivamente, a popula
o espanhola era menos numerosa do que a sul-america

280

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

na e, segundo os espanhis, uma representao proporcio


nal favoreceria demais as colnias em detrimento da m e
trpole. Em suma, com o passar do tempo, na Amrica do
Sul perdiam fora as razes dos lealistas pr-espanhis e se
consolidavam as dos independentistas.
A Espanha vivia anos no menos conturbados. O absolutismo de Fernando VH havia sido seguido por um trinio li
beral (1820-1823) e por uma dcada de retomo ao absolutismo (1823-1833), situao que decerto no tomara mais clara
a poltica espanhola diante das colnias sul-americanas. No
plano internacional, ademais, a posio espanhola recebeu
um duro golpe dos Estados Unidos. Em 1822 estes reconhe
ceram os Estados revoltosos da Amrica do Sul e, na mensa
gem endereada ao Congresso no ano seguinte, o presidente
James'Monroe enunciou a doutrina que, com o seu nome, es
tava destinada a reger os destinos da Amrica do Sul at os
nossos dias: qualquer interveno espanhola ou estrangeira
na Amrica do Sul seria considerada um perigo para a paz
dos Estados Unidos, porque lesiva a seus interesses vitais.
Seria impossvel acompanhar aqui as aes, os m al-en
tendidos, os herosmos e as intrigas que acompanharam a
dissoluo de cada vice-reino em um ou mais Estados na
cionais. Dos heris da independncia sul-americana pode
mos apenas lembrar os nomes: Simn Bolvar (1783-1830)
e Jos de San Martin (1776-1850). suficiente indicar aqui
como, nessa luta pela independncia, emergiram os Esta
dos da atual Amrica do Sul.
Se em 1810 iniciaram-se as lutas pela independncia,
em 1820 comeou a dissoluo do poder espanhol na Am
rica do Sul. Em 1821 o vice-reino de Nova Espanha trans
formou-se no Estado do Mxico. Em 1824 nasceram na
Amrica Central as Provncias Unidas, que contudo no per
maneceram assim por muito tempo e se dividiram, forman
do a Guatemala, a Nicargua, Honduras e El Salvador. O
declnio do vice-reino do Peru comeou em 1818 com a pro
clamao da independncia do Chile e continuou em 1825,
quando o Alto Peru tornou-se independente com o nome

O DIREITO DA M 4 R IC A DO SUL

281

OCEANO
PACFICO

C.R.

=COSTA RICA (1821)

G.

=GUATEMALA (1821)

H.

=HONDURAS (1821)

H.B.

= HONDURAS BRITNICAS (BRIT.)

N.

: NICARGUA (1821)

S.

= EL SALVADOR (1821)

ma
1822

Gr-Colmt>a, 1819-1830
Provncias Unidas da Amrica
Central, 1823-1839
Ano de independncia

Mapa 6. A Amrica Central e do Sul, 1810-1839.


Depois de 1830 - com a estabilizao de cada um dos Estados antes coloniais - a
geografia poltica da Amrica do Sul assumiu sua forma atual. As correes de
fronteiras, mesmo no tendo sido concludas at hoje, substancialmente no alte
raram sua imagem global.

282

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

de Bolvia. Ainda em 1825, o Uruguai declarou a prpria in


dependncia do Brasil, que o absorvera em 1817. Nova Gra
nada, depois de se tornar Grande Colmbia, em 1830 divi
diu-se nos Estados do Equador, da Venezuela e da Colmbia
(que por um breve perodo, como Estados Unidos da Nova
Granada, tentara perpetuar a denominao tradicional).
Em sntese, entre 1821 e 1830 os vice-reinos espanhis
se desagregaram, enquanto a independncia do Brasil foi de
clarada em 1822: naquela dcada originou-se, portanto, a
geografia poltica da atual Amrica do Sul.
No centro dessas subverses das colnias espanholas
est um evento militar: a batalha de Ayacucho, no atual Peru,
que em 1824 colocou um ponto final na presena militar
espanhola no continente sul-americano. Apesar de alguns
focos continuarem no Peru e de em 1829 o irredutvel Fer
nando VII ter tentado ainda uma desastrosa campanha con
tra o Mxico, a batalha de Ayacucho assinalou o final da
dominao espanhola no continente sul-americano.
Voltam aqui mente as palavras de Tocqueville sobre a
invencibilidade das Amricas. Suas consideraes sobre a
dificuldade de levar a guerra aos Estados Unidos explicam
tambm o insucesso militar da Espanha contra suas col
nias sul-americanas:
Quanto s guerras continentais, evidente que os po
vos europeus no podem pr em risco a Unio americana.
muito difcil transportar e manter na Amrica mais de 25.000
soldados, o que representa uma nao de cerca de 2 milhes
de habitantes. A maior das naes europias, lutando desse
modo contra a Unio, est na mesma condio de uma nao
de dois milhes de habitantes contra uma de doze. Acres
centem a isso que o americano tem seus recursos mo e o
europeu se encontra a 1.500 lguas dos seus, e que a imensi
do do territrio dos Estados Unidos por si s apresentaria
um obstculo insupervel conquista.32

32.
De Tocqueville, La democrazia in America, cit., p. 182. [Trad. bras. A de
mocracia na Amrica, So Paulo, Martins Fontes, L. 1, 2 a ed., 2005; L. 2, 1998.)

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

283

Essas dificuldades no se deviam apenas s tecnolo


gias militares do sculo XIX, mas subsistem at os dias atuais:
basta pensar nos milagres realizados pela logstica inglesa
para fazer chegar seus avies e navios s ilhas Malvinas/Falkland, durante o conflito de 1982.
Espanha s restava agora administrar a derrota. Pre
cisamente do Mxico, onde sofrer sua ltima derrota, co
meou a srie dos "tratados de paz e amizade" que, entre
1836 e 1894, deviam encerrar o contencioso hispano-ame
ricano. Neste processo de normalizao, seguiram-se ao M
xico, em 1844, a Venezuela e o Chile; em 1847, a Bolvia; em
1850, a Costa Rica e a Nicargua. Com o fim das hostilida
des e a retomada das transaes, os novos tratados enri
queceram-se com clusulas sobre o comrcio, a navegao
e a extradio: o caso dos tratados com a Repblica Do
minicana em 1855 e com a Argentina em 1859. A estes
acrescentaram-se, em 1863, o tratado com a Guatemala; em
1865, com o Peru e El Salvador; em 1870, com o Uruguai;
em 1880, com o Paraguai; em 1881, com a Colmbia; em
1894, com Honduras. Nem todos os tratados com esses Es
tados entraram imediatamente em vigor: para alguns, passaram-se anos desde o momento da assinatura ao da ratifi
cao. Somando tudo, para restaurar a ordem diplomtica
entre a Espanha e suas ex-colnias sul-americanas foi ne
cessrio cerca de meio sculo.
Continuavam abertos os problemas das relaes diplo
mticas com os dois territrios ocupados pelos Estados Uni
dos. Na verdade, os Estados Unidos haviam proposto com
prar Cuba; todavia, diante da recusa dos espanhis, apro
veitaram a ocasio de algumas desordens internas para in
tervir. A breve guerra com a Espanha terminou em 1898 e
naquele mesmo ano Cuba tomou-se independente. Tam
bm a ilha de Porto Rico foi objeto de um breve conflito mi
litar em 1898, mas j no ano anterior a Espanha reconhece
ra sua independncia. Em 1898, Porto Rico tornou-se um
"territrio" dos Estados Unidos.
Do imprio onde o sol nunca se punha haviam resta
do Espanha apenas Cuba, Porto Rico e Filipinas, todas

284

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

cedidas aos Estados Unidos em 1898: ano trgico, que para


a Espanha passou a designar uma poca e uma atitude es
piritual.
De fato, para a Espanha, 1898 no foi apenas o ano da
derrota militar: foi o declnio repentino de valores tradicio
nais, de ideologias consolidadas e de sonhos imperiais num
pas que, havia dcadas, se recusava a tomar conscincia do
progressivo desaparecimento do quanto de tradicional, de
consolidado e de imperial alimentava as prprias crenas.
No sonho imperial, as colnias eram terras da Coroa, ainda
que o fossem sobretudo para ser exploradas. Com a guerra
de Cuba, aquele ltimo resqucio de imprio colonial eleva
va-se a "solo da Ptria", a ponto de um jornalista espanhol
explicar aos franceses (para os quais ainda ardia a derrota
na guerra franco-alem): "Cuba, para a Espanha, a sua
Alscia-Lorena: nela est empenhada a honra." Aquele so
nho era acalentado tambm na iluso de uma potncia mi
litar, cuja decadncia era encarada de olhos fechados, a
ponto de o jornal El Pas escrever em 24 de fevereiro: "O
problema cubano no ser resolvido enquanto no enviar
mos um exrcito para os Estados Unidos." O despertar do
sonho foi cruel. Chegou com 50.000 soldados mortos de fe
bre amarela, com "o dantesco espetculo de repatriao dos
soldados esfomeados, doentes e esfarrapados" nos portos
espanhis33, com as clusulas do Tratado de Raris, assim re
sumidas, com ttrico humorismo, por um jornal popular:
"Sendo sbado, pagaram-nos a semana: vinte mil dlares,
nem um centavo a menos; depois, expulsaram-nos da Am
rica, da Oceania, da Asia, quase da Africa e por pouco tambm
da Europa." Um despertar cruel, portanto. Por isso, a mu
dana de sculo viu a Espanha cair numa abulia profunda e,
ao mesmo tempo, cobrir-se de fermentos novos, ambos con
seqncias de 1898. Com aquele ano trgico comeou a Es
panha atual.
33.
Manuel Tunn de Lara, Espana: la quiebra de 1898, Madri, Sarpe,
1986, p. 30. Desse volume foram extradas tambm as outras duas citaes do
texto.

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

285

Ao mesmo tempo, 1898 assinalou a primeira investida


colonial dos Estados Unidos fora da rea continental. Em
1898, a decadente potncia imperial da Espanha, que im
primira sua marca na era moderna, cedia o passo aos Esta
dos Unidos, a emergente potncia imperial da era contem
pornea.

12. O Brasil, de colnia a imprio


As campanhas militares francesas na Europa produzi
ram conseqncias arrasadoras na Espanha, como vimos,
e em Portugal, que estava em guerra com a Frana desde
1793 e por isso dependia inteiramente do apoio martimo
da Inglaterra. Incapaz de fazer frente aos ingleses no Egito,
Bonaparte procurou diminuir-lhes a fora militar, invadin
do Portugal. Em 1801, Portugal teve que ceder parte de seu
prprio territrio Espanha e uma parte da Guiana portu
guesa Frana, ampliando assim as possesses sul-am e
ricanas desta. Quando Napoleo proclamou o "bloqueio
continental" para impedir o comrcio entre o continente,
agora sob controle francs, e o inimigo ingls, a posio de
Portugal tornou-se insustentvel. De fato, um bloqueio,
para ter sucesso, deve ser hermtico, enquanto a costa por
tuguesa era aberta aos ingleses. Em julho de 1807 a Frana
pediu que Portugal renunciasse sua tradicional aliana
com a Inglaterra: diante da sua recusa, respondeu com a
invaso.
A situao geopoltica de Portugal levou ' emigrao
em massa da classe poltica portuguesa para a colnia bra
sileira. O mar, na verdade, era a nica via de salvao para
um Estado que tinha as fronteiras terrestres inteiramente
controladas pelos inimigos franco-espanhis, mas possua
como aliado a Inglaterra, ou seja, a maior potncia naval da
poca. O caso de Portugal e do Brasil provavelmente o
nico em que a queda de uma grande monarquia europia
e, ao mesmo tempo, a descolonizao de uma rea de di
i

286

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

menses subcontinentais ocorreram sem derramamento


de sangue. Do Tejo, sob uma forte escolta inglesa, na ma
nh de 29 de novembro de 1807, zarpou uma frota que le
vava a bordo toda a elite poltica portuguesa. A famlia real
e dez mil pessoas, seus pertences, as obras de arte, os ar
quivos, toda a biblioteca real rumaram para o Brasil, desti
nado a se transformar em curto espao de tempo de col
nia em imprio.
a)
O reino e o imprio do Brasil (1808-1889). O rei portu
gus Joo VI, que chegou ao Brasil com sua corte em 1808,
no gozava de boa reputao nem em seu pas natal, nem
no exterior. Todavia, os anos que passou no Brasil foram re
pletos de atividades, no apenas - como escrevia em 1810 "para favorecer aquela parte dos meus vassalos entre os
quais vim estabelecer-me", mas tambm "para que eles pu
dessem contribuir nas despesas necessrias para a magnifi
cncia e o esplendor do trono". De fato, a manuteno da
gigantesca corte que cruzara o Atlntico, a criao de uma
arquitetura imperial que desse o necessrio brilhantismo
nova capital e as despesas militares tomavam urgentes uma
srie de reformas econmicas destinadas a se tomar irrever
sveis. Essa exigncia de rpido progresso econmico expli
ca tambm por que as medidas tomadas quando da chegada
da corte se referiam sobretudo ao Brasil urbano e costeiro,
enquanto o restante do pas continuava sua vida segundo
os usos anteriores.
O Brasil colonial podia negociar apenas com a metr
pole, que detinha um monoplio comercial to rigoroso
quanto o espanhol (cf. acima, item 6). Por isso, assim que
chegou ao Brasil, Joo VI liberalizou o comrcio e, de 1807
a 1815, os portos foram abertos s naes amigas. Nesse
meio tempo, o Rio de Janeiro era transformado em capital
com todas as instituies que isso comporta: da Casa da
Moeda s escolas militares, da abertura imigrao euro
pia instituio de tribunais para todos os graus da juris
dio, porque no existia mais uma metrpole europia
que desempenhasse as funes de ltima instncia.

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

287

Concluda, porm, a trajetria do astro napolenico,


no foi possvel restabelecer em Portugal a situao ante
rior invaso francesa: os soldados ingleses continuavam a
ocupar o territrio, a economia declinava e do Brasil no che
gavam mais os galees repletos de ouro e de mercadorias
preciosas. Ao contrrio, os portos brasileiros, agora abertos,
subtraam trnsito de mercadorias queles portugueses e,
ademais, uma parte dos nobres, a essa altura estabelecidos
no Brasil, ali gastava as riquezas produzidas por suas pro
priedades lusitanas.
Em 1821, uma revoluo de militares constitucionalistas - a Revoluo do Porto - permitiu convocar um parla
mento (Cortes) que devia conduzir Portugal a uma monar
quia constitucional. No entanto, a fonte da riqueza portu
guesa havia sido e continuava a ser a explorao colonial:
assim, a constituio era liberal para Portugal, mas "recolonizadora" para o Brasil. Nos liberais portugueses de 1821
repetem-se, enfim, as limitaes iberocntricas j encon
tradas nos liberais espanhis de 1812, reunidos em Cdiz
(cf. acima, item 11). Mas os representantes das colnias es
panholas puderam ao menos apresentar suas exigncias s
Cortes de Cdiz, enquanto em Portugal os representantes
brasileiros mai tiveram tempo de chegar Europa, e j as
Cortes haviam levado de volta a Lisboa o Supremo Tribunal
de Justia, o Conselho de Finanas, a Junta de Comrcio e
outros rgos estatais. De resto, a representao brasileira
nas Cortes era to minoritria que no teria conseguido im
pedir aquelas transferncias: os deputados brasileiros eram
75, contra os 130 portugueses.
Quando as Cortes exigiram que Joo VI deixasse o Bra
sil e retomasse a Lisboa, ele aceitou a contragosto e partiu
do Rio de Janeiro em abril de 1821, ali deixando todavia
como regente seu filho, Pedro. De fato, a transferncia para
Portugal de toda a casa reinante poderia ter provocado a
secesso do Brasil, j habituado autonomia administrati
va. Mas foram precisamente as medidas de recolonizao
das Cortes que provocaram a separao entre Brasil e Portu

288

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

gal. Na verdade, poucos meses depois, em setembro de


1821, chegou ao Brasil a notcia de que todos os funcion
rios das "provncias brasileiras" seriam nomeados de Lis
boa e de que o Regente tambm deveria retornar a Portugal.
Diante dessas exigncias inaceitveis, o Regente recusouse a voltar e em 7 de setembro de 1822 proclamou a inde
pendncia do Brasil, tornando-se seu imperador com o no
me de Pedro I.
Realizara-se assim o ciclo histrico que, entre 1808 e
1822, vira o Brasil tomar-se inicialmente sede da corte por
tuguesa, depois reino paritrio ao de Portugal e Algarves e,
enfim, imprio independente de Portugal. Agora, ligavam no antiga metrpole apenas os vnculos comuns relativos
dinastia, lngua, cultura e histria.
Tornando-se imperador, Pedro I promulgou em 1824
uma constituio moderadamente liberal. Ela concedia uma
certa liberdade de imprensa, de palavra e de religio; esta
belecia o princpio da igualdade de todos os cidados pe
rante a lei; institua um parlamento bicameral, com uma
Cmara eletiva e um Senado vitalcio de nomeao impe
rial; mas, sobretudo, confiava ao imperador um "poder mo
derador" destinado a se tornar um tema constante nos es
tudos brasileiros de direito pblico. Com base no poder
moderador, o imperador tinha um direito de veto suspensivo sobre as leis aprovadas pelo parlamento; nomeava os se
nadores e ministros; podia julgar em ltima reviso as sen
tenas dos tribunais; nomeava no apenas os altos funcio
nrios, mas tambm os bispos. Poderes to amplos pode
riam parecer as atribuies de um soberano autocrtico, se
no tivessem sido equilibrados por um dever do imperador:
todo ato executado no cumprimento do poder moderador
devia ser endossado pelo ministro competente, que respon
dia por ele perante o parlamento. Gerava-se assim um sis
tema de controle e equilbrio que se mostrou eficaz.
Com a proclamao da independncia brasileira, Por
tugal perdera porm sua maior colnia. O contencioso en
tre os dois Estados foi resolvido atribuindo pro form a o ttulo

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

289

de imperador do Brasil ao rei de Portugal Joo VI, que o ce


dia, reconhecendo a independncia da ex-colnia, ao filho,
Pedro I, mediante o pagamento de uma dvida contrada
com a Inglaterra e do valor em dinheiro dos palcios e dos
bens deixados no Brasil. Com o Tratado do Rio de Janeiro de
29 de agosto de 1825, a independncia do Brasil era assim
aperfeioada tambm do ponto de vista formal, num pro
cesso muito mais rpido e linear que o ocorrido aps a in
dependncia das colnias espanholas.
Talvez Pedro I tenha sido um soberano melhor que a
fama a ele atribuda. Mas sua sujeio total aos ingleses, a
represso sangrenta dos movimentos liberais e seu procedi
mento arbitrrio e incerto subtraram-lhe a aceitao popu
lar, tanto que em 1831 voltou a Portugal para suceder seu
pai, Joo VI. Como seu pai j fizera com ele, Pedro I tambm
deixou como regente seu filho, Pedro II, ento com apenas
cinco anos de idade. Os anos seguintes foram perturbados
por intrigas de corte, inevitveis com um Regente em to
tenra idade, e por revoltas em vrias partes do pas: no se
deve esquecer que exatamente naquela poca, em volta do
Brasil, o imprio colonial espanhol estava desmoronando.
Porm, mesmo naquele perodo difcil da regncia, o Brasil
conseguiu aprovar algumas leis avanadas: um novo e acu
rado cdigo penal em 1830 e um cdigo de processo penal
em 1832, a abolio da pena de morte para crimes polticos,
a instituio de parlamentos provinciais em 1834 (os quais,
ao atribuir uma certa autonomia s aristocracias locais, ate
nuavam a resistncia destas ao governo central e, assim,
consolidavam a unidade policntrica do imprio brasileiro)
e uma primeira tmida lei sobre a abolio da escravido.
Ao atingir a maioridade, em 1841, Pedro II tomou-se fi
nalmente o soberano por quem a maioria dos brasileiros se
sentia dignamente representada. O longo reinado do culto
e estimado Pedro II - que durou de 1840 a 1889 - parecia ser
a anttese do reinado de seu pai, Pedro I.
No centro dos debates da poca estava a abolio da
escravido. Esse problema foi enfrentado num contnuo

290

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

contraste entre princpios humanitrios e exigncias eco


nmicas, que se refletia numa sucesso de leis, ora mais es
cravocratas, ora mais abolicionistas. Formalmente, a escra
vido havia sido proibida pelo governo brasileiro em 7 de
novembro de 1831, sem que, contudo, essa norma jamais
tivesse sido aplicada. O comrcio dos escravos foi abolido
em 4 de setembro de 1850, mas o imperador no teve for
as para tomar medidas mais radicais em razo das fortes
resistncias dos proprietrios de escravos. Em 28 de setem
bro de 1871 a lei do "ventre livre" deveria ter conduzido
gradualmente ao desaparecimento da escravido, porque
estabelecia que os filhos nascituros de escravos nasceriam
livres. Enfim, a "lei urea" de 13 de maio de 1888, assinada
pela princesa Isabel, Regente durante uma viagem de Pe
dro II Europa, concluiu o processo de libertao dos es
cravos. Naturalmente, a soluo jurdica do problema da es
cravido deixava abertos enormes problemas sociais, cujos
efeitos perduram at hoje.
Em particular, a lei concedia a liberdade aos escravos
sem nenhuma indenizao para seus proprietrios: desse
modo, a generosa ainda que tardia "lei urea" afetou to pro
fundamente os interesses dos proprietrios de terras que
abriu caminho para a rebelio contra a corte. Verificou-se
ento uma verdadeira inverso de frentes: os proprietrios
de terras, tradicional base de sustentao da monarquia,
aps a "lei urea" enfileiraram-se com os republicanos; con
seguiram, ainda, o apoio dos militares. A Coroa brasileira
via-se obrigada a combater as duas foras mais ricas e mais
bem organizadas do pas, nas quais at ento se apoiara
para governar.
Pela ltima vez como imperador, Pedro II pde de
monstrar sua sbia benevolncia e seu apego ao povo brasi
leiro: abdicou sem tentar opor nenhuma resistncia armada,
que naquela situao poderia transformar-se num banho de
sangue. Em 17 de novembro de 1889, embarcou para o ex
lio. Sem dvida aquele exlio sem resistncia lhe foi recrimi
nado, at mesmo asperamente, por quem colocava acima

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

291

de tudo os interesses dinsticos e econmicos. Mas quem


avalia com um mnimo de objetividade as relaes entre as
foras prestes a entrar em choque no Brasil da poca no
pode deixar de aprovar o comportamento de Pedro II, cuja
dignidade e desinteresse o levaram a recusar at mesmo os
no poucos privilgios que os adversrios queriam conceder-lhe no momento da partida.
Com Pedro II, conclua-se, aps 67 anos, uma experin
cia de transplante poltico nico na Amrica do Sul e talvez
no mundo. Uma monarquia esclarecida era substituda por
uma repblica conservadora.
b)
Da repblica ao "Estado-Novo" (1889-1937). Aps a
partida do imperador, o Brasil republicano e federal apre
sentava-se como um conjunto de vinte Estados, aos quais a
nova constituio de 24 de fevereiro de 1891 reconhecia
uma ampla autonomia. O modelo constitucional em que se
inspirava o governo republicano era claro desde o nome do
novo Estado: Repblica Federal dos Estados Unidos do Bra
sil. Contudo, os primeiros presidentes republicanos tiveram
de enfrentar revoltas internas ou foram eles mesmos adver
srios da constituio, suspendendo-a para ceder ao caudilhismo, a tentao autoritria sempre presente ou latente
na Amrica do Sul.
No obstante as revoltas, o enorme Estado brasileiro
conseguiu conservar a prpria unidade, ao contrrio dos
vice-reinos espanhis.
O incio da repblica coincidiu com o incio da indus
trializao do Brasil e, portanto, com a entrada em cena da
questo social. Tambm a imigrao europia trazia consi
go novas idias, alm dos braos necessrios para substituir
os escravos nas plantaes de caf. O Brasil do incio do s
culo XX viu assim a mudana da prpria estrutura social: os
imigrantes europeus passaram de pouco mais de 100.000
no decnio 1860-1869 a quase dois milhes no decnio
1890-1899.

292

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Uma tentativa poltica de responder questo social foi


o "tenentismo" de 1922: esse movimento de militares re
formistas quis modernizar o pas e remover a oligarquia;
todavia, a crise econmica mundial - no pice, com a queda
da bolsa de 1929 - imprimiu-lhe uma fisionomia autorit
ria, personificada na presidncia de Getlio Vargas. Seu
golpe de Estado em 1937 dissolveu o Congresso e aboliu os
partidos. Nascia o "Estado Novo" que - no obstante sua
natureza declaradamente autoritria - no tinha como mo
delo a ditadura fascista que naqueles anos se afirmara na
Itlia, ainda que com ela compartilhasse mais de uma ca
racterstica. Na verdade, fora com o integralismo que o Bra
sil conhecera um movimento inspirado no fascismo italia
no; os integralistas, alis, tentaram um golpe de Estado em
1938 exatamente contra o Estado Novo, tendo sido repri
midos por Getlio Vargas.
O Estado Novo pode ser visto como a variao tropical
das ditaduras que dominaram a Europa daqueles anos: no
apenas o fascismo, o nacional-socialismo e o stalinismo (no
qual acabaram se concentrando os refletores da historio
grafia), mas tambm o franquismo na Espanha e o salazarismo em Portugal. O Estado Novo brasileiro leva o mesmo
nome do Estado Novo portugus, que de 1930 a 1960 foi a
denominao oficial da ditadura de Salazar.
A ditadura de Vargas assinalou uma forte ciso na his
tria institucional do Brasil, tanto que se costuma distinguir
a poca da "Repblica Velha" - de 1891 a 1930 - daquela
do "Estado Novo", de 1937 a 1945.
O Estado Novo foi um exemplo de caudilhismo pater
nalista, cuja tentativa de modernizao industrial estava as
sociada a reformas sociais que se mostraram pouco incisi
vas e no transformaram a estrutura agrria do pas. Mas a
modernizao industrial ocorreu com o apoio dos Estados
Unidos e o Brasil participou ao lado deles da Segunda
Guerra Mundial, na qual seu corpo expedicionrio comba
teu na Itlia.

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

293

13. Independncia nacional e instabilidade poltica:


a difcil democracia
Aps a independncia, tom a-se impossvel acompa
nhar sinteticamente a histria jurdica do continente sulamericano, porque ela se divide em histrias jurdicas de
cada um dos Estados; e cada uma delas mereceria uma re
construo especfica. E, assim, oportuno concluir o quadro
histrico da Amrica do Sul chamando a ateno para um
elemento comum a todos os Estados daquele continente,
independentemente da originria matriz espanhola ou por
tuguesa: a difcil relao com a democracia de tipo ociden
tal. Dificuldade que os observadores do sculo XIX j ha
viam salientado mais de uma vez.
Ao final do processo revolucionrio, a aristocracia crioula
substituiu a ibrica, levando consigo ao poder uma contra
ditria herana de democracia e de cesarismo. A predomi
nncia de uma ou do outro, juntamente com as influncias
internacionais muitas vezes demasiado prementes, gera
ram aquela instabilidade poltica que, nos cento e cinqen
ta anos sucessivos ao fim da era colonial, impediram, entre
outras coisas, tambm o desenvolvimento econmico do
continente.
A origem dessa evoluo est contida em germe nos
eventos da primeira dcada do sculo XIX, que cortaram os
vnculos polticos com a pennsula ibrica. A partir de en
to, os Estados da Amrica do Sul oscilaram entre demo
cracia real, democracia forte, ditadura plena e ditadura ate
nuada, passando incessantemente de uma forma a outra.
Para usar a terminologia de Carmagnani, a longnqua g
nese dos Estados sul-americanos que determina at nossos
dias uma alternncia e um entrelaamento de vrias formas
de "dictadura", de "dictablanda", de "democradura" e de
"democracia"34.
34.
Marcello Carmagnani; Giovanni Casetta, America Latina: la grande
trasformazione. 1945-1985, Turim, Einaudi, 1989, p. 170; os autores em pregam
a terminologia citada ao analisar as dcadas do segundo ps-guerra.

294

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Tambm a histria do Brasil continua a ser diferente,


mas paralela de seus vizinhos. Com o fim da Segunda
Guerra Mundial, sob a presso de foras internas e prove
nientes dos Estados Unidos, foi o prprio Getlio Vargas,
fundador do autoritrio Estado Novo, que preparou um len
to retorno democracia liberal. Essa transio foi formal
mente concluda pela lei constitucional de 28 de fevereiro
de 1945, com a qual se convocavam novas eleies demo
crticas para a presidncia e para o parlamento. Renascia as
sim uma frgil democracia, destinada a ser subjugada pela
ditadura militar, que durou de 1964 a 1984.
Tambm nisso o Brasil vivenciou um drama comum a
todo o continente sul-americano. Em 1976, Argentina, Bo
lvia, Brasil, Chile, Equador, Paraguai, Peru e Uruguai eram
presididos por governos ditatoriais. As nicas democracias
eram, na poca, a Colmbia e a Venezuela. Em 1991, o qua
dro era mais sereno: todos esses Estados eram governados
por democracias de tipo ocidental, ainda que frgeis.

14. Trs juristas sul-americanos


Na impossibilidade de traar nestas pginas a histria
jurdica de cada um dos Estados independentes da Amri
ca do Sul, as biografias de trs importantes juristas do scu
lo XIX podem oferecer uma primeira idia de como ocorre
ra a elaborao do direito daqueles novos Estados. Em par
ticular, dois elementos comuns devem ser ressaltados. Pri
meiramente, os juristas da Amrica do Sul independente
operavam em estreito contato com a doutrina jurdica e
com o direito positivo da Europa, uma vez que a ruptura do
vnculo poltico com a pennsula ibrica no abalara as liga
es culturais entre os dois mundos. Ademais, alm de uma
circulao transocenica dos modelos jurdicos, existia ain
da uma intensa circulao interna sul-americana no s dos
produtos desses juristas, mas dos prprios juristas: tal cir
culao foi sem dvida facilitada pela identidade ou seme

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

295

lhana das lnguas cultas da Amrica do Sul e pelos antece


dentes culturais comuns que uniam as elites intelectuais do
continente.
Enfim, essas poucas observaes tm a funo de con
vidar a tomar uma realista posio de eqidistncia entre
os defensores da total originalidade da criao jurdica sulamericana e os adeptos da sua completa subalternidade em
relao aos modelos europeus: existe um fundo de verdade
em ambas as posies, mas nenhuma das duas inteira
mente verdadeira.
a)
Andrs Bello (Caracas, 29 de novembro de 1781 - San
tiago do Chile, 15 de outubro de 1865). Esse estudioso pode ser
considerado o primeiro humanista da Amrica indepen
dente, porque sua- formao foi essencialmente literria e
sua produo alternou sempre obras literrias e lingsticas
com obras histricas e jurdicas. Empreendeu ainda, mas
sem concluir, o estudo do direito e da medicina; sua forma
o jurdica ocorreu sobretudo em Londres, onde chegou
em 1810 com a delegao de Simn Bolvar.
A vida de Bello resume a histria do novo continente:
no incio da carreira, foi funcionrio na administrao colo
nial espanhola em Caracas (at 1810); de Londres, assistiu
posteriormente s guerras de independncia do continente
(1810-1829); no Chile, participou enfim das atividades de
governo e atuou em todas as direes para criar um esprito
unitrio - uma identidade comum - nas novas repblicas
(1829-1865). Esse esforo para criar uma identidade comum
ps-coloniai o fio que une todas as suas obras, as quais, de
outra forma, poderiam parecer os ensaios dispersos de um
polgrafo. E o instrumento para criar essa identidade comum
era, para Bello, a instruo: uma instruo que tomasse as
novas repblicas conscientes de seu passado (da seus escri
tos histricos), mas as organizasse para enfrentar um futuro
independente (da sua atividade jurdica e poltica).
Em Londres, fez-se intrprete dos interesses das novas
repblicas americanas como secretrio da legao, inicial

296

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

mente chilena, depois colombiana. O perodo londrino ca


racterizou-se por estudos intensos, mas por algumas difi
culdades econmicas que o levaram a dar aulas particulares
e a procurar outros empregos. No obstante tudo, esse foi
um perodo de extraordinria fecundidade intelectual para
Bello, do qual se alimentaria sua obra futura.
Quando finalmente se perfilava a possibilidade de se
tomar cnsul-geral do Chile em Paris ou em Lisboa, em 1829
o governo do Chile o chamou de volta Amrica do Sul como
consultor para a legislao e para a educao nacional. Nes
sa funo, fundou o Colgio de Santiago, que adquiriu tal
renome a ponto de ser transformado, em 1842, na Univer
sidade do Chile.
Sua atividade continuou a ser muito intensa tambm
no Chile; mas deve-se lembrar que-toda a atividade de Bel
lo destinava-se a criar a identidade dos novos Estados sulamericanos e a reforar seus recprocos vnculos de solida
riedade. A esse objetivo se vincula, em 1830, a criao do
peridico El Araucano, do qual foi redator at 1853. Alm
disso, Bello assinalou o incio da literatura romntica chile
na com o poema El incndio de la Compana e publicou nu
merosos estudos de crtica literria e lingstica, entre os
quais uma Gramtica de la lengua castellana com o significa
tivo subttulo: - destinada al uso de los americanos.
O ensino era para Bello o instrumento para gerar a nova
identidade da Amrica do Sul independente. Sua atividade
educativa ia da funo de reitor da Universidade do Chile
ao ensino particular, ou redao de uma gramtica de es
panhol para a escola primria (1851). Suas obras de cosmografia revelam uma importante ligao com o mais cosmopo
lita dos europeus da poca: Alexander von Humboldt, que
Bello conheceu pessoalmente e acompanhou ao cume do
monte vila.
No mbito do direito internacional, foi encarregado de
arbitrar as controvrsias entre Estados Unidos e Equador
em 1864, e entre a Colmbia e o Peru em 1865 (mas a sade
precria obrigou-o a renunciar a este ltimo encargo). Sua

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

297

principal obra terica neste campo so os Princpios de dere


cho de gentes, de 1832, no qual projeta um novo fundamento
do direito internacional, que tivesse como eixo no os inte
resses das grandes potncias europias, mas a "solidaridad
americana" entre as jovens repblicas daquele continente.
Sua imortal obra legislativa o Cdigo civil de la Rep
blica de Chile, ao qual dedicou quase vinte anos de traba
lho. Conhecido tambm como "Cdigo Bello", entrou em
vigor em 1855 e difundiu-se por toda a Amrica do Sul:
onde no foi adotado integralmente, serviu como modelo
e como estmulo para a codificao local. Ainda que seja
inegvel o vnculo dessa obra com a legislao espanhola
em vigor nas colnias sul-americanas, sua originalidade
consiste em ter integrado essa tradio secular com as con
tribuies do direito positivo europeu mais moderno e com
as idias formuladas por Bentham sobre a codificao ra
cional do direito.
Sua obra de escritor e de educador , portanto, inteira
mente dedicada a estruturar a nova realidade sul-america
na. Seus cursos e seus livros de direito romano e de direito
internacional servem de ponte entre a cincia europia e
aquela que vai nascendo na Amrica do Sul, onde a univer
sidade por ele fundada concebida tambm como o cadi
nho de novas levas de juristas.
b)
Augusto Teixeira de Freitas (Bahia, 19 de agosto de 1816
- Estado do Rio, 12 de dezembro de 1883). A formao daquele
que unanimemente considerado o maior jurista brasileiro
da Independncia ocorreu nas universidades de So Paulo
e Olinda, fundadas em 1827 - ou seja, aps a Independn
cia do Brasil - para substituir a tradicional relao com a
universidade portuguesa de Coimbra.
Sua carreira foi a de um jurista nascido de famlia no
bre, a dos bares de Itapagipe, e habitante da ento capital
do Brasil, na qual exerceu inicialmente a funo de juiz. Em
1843, transferiu-se para o Rio de Janeiro, onde foi membro
do Conselho de Estado, de 1845 a 1880. diferena de ou

298

OS GRANDES SISTEM AS JURlDICOS

tros importantes juristas, Teixeira de Freitas nunca partici


pou ativamente da vida poltica brasileira, mesmo tendo re
cebido importantes encargos judicirios e legislativos e a
mxima condecorao brasileira, a Ordem da Rosa. O res
peito que o cercava devia-se unicamente sua atividade de
jurista prtico e terico.
Como conselheiro do governo imperial, foi encarrega
do de organizar a Consolidao das Leis Civis, ou seja, uma
coletnea orgnica semelhante s que a tradio luso-espanhola trouxera para as colnias. Efetivamente, o ponto de
partida para o trabalho de Teixeira de Freitas foram o direi
to romano, do qual era um profundo conhecedor, e as Or
denaes Filipinas, que vigoraram tambm no Brasil inde
pendente at 1916.
Consciente de que a poca das compilaes mais ou
menos orgnicas j terminara e de que chegara o tempo para
uma codificao autnoma, elaborou entre 1860 e 1864 um
"esboo7' ou "projeto" de cdigo civil para o Brasil indepen
dente (Esboo de Cdigo Civil). Segundo outros, a preparao
do cdigo comeara j em 1858 (Affonso Fontainha, Histria
dos monumentos do Distrito Federal, Biografias, 1954). Tratavase de uma obra gigantesca - de fato, atingia quase cinco mil
artigos - e ao mesmo tempo original, porque se distanciava
do Cdigo Napolenico em muitos pontos: inicialmente, an
tecipando o cdigo civil alemo de 1900, dividia o cdigo civil
em uma parte geral e uma parte especial; nesta, introduzia a
distino entre direitos reais e direitos pessoais, chegando a
liberalizar as normas jurdicas relativas escravido.
Essa obra codificatria recebeu um enorme prmio em
dinheiro, mas no teve um imediato reconhecimento legis
lativo no prprio pas. Foi entretanto adotada pelo argenti
no Vlez Srsfield e, atravs dessa mediao, influenciou o
cdigo civil argentino de 1869, que assimilou amplos seg
mentos dessa obra.
Seu plano sucessivo para uma codificao global do di
reito privado brasileiro tampouco prosperou. Teixeira de
Freitas continuou assim sua atividade de advogado e estu

O DIREITO DA AM RICA DO SUL

299

dioso, redigindo obras prticas, como o Pronturio das leis


civis e o Aditamento do cdigo Comercial, ou ainda didticas,
como o Vocabulrio jurdico.
c)
Dalmacio Vlez Srsfield (Amboy [Crdoba], 18 de feve
reiro de 1800 - Buenos Aires, 30 de maro de 1875). Formado
na Universidade de Crdoba, na Argentina, esse jurista
atuou em Buenos Aires como advogado, como deputado
no Congresso Constituinte de 1824 e como professor de di
reito. Sua instruo enciclopdica compreendia tambm o
conhecimento das lnguas antigas e modernas, da matem
tica e da cosmografia, tanto que sua primeira funo como
docente, a ele conferida pelo presidente Rivadavia, teve por
objeto a economia poltica. Uma de suas obras duradouras
no , com efeito, apenas jurdica: ele fundou o Banco da
Provncia de Buenos Aires, que contribuiu de modo decisi
vo para o desenvolvimento da jovem repblica.
Eleito deputado para o Congresso Nacional Consti
tuinte, foi um dos signatrios da constituio de 1826, que
desencadeou uma sangrenta guerra civil. Vlez Srsfield so
freu suas graves conseqncias: exilado e, nesse nterim.,
aprisionado, participou das negociaes entre os represen
tantes do caudilho Juan Manuel de Rosas e o governo da
sua provncia, testemunhou as atrocidades da guerra civil e
foi ainda testemunha dessa guerra no tribunal. Transferin
do-se para Buenos Aires a fim de exercer a advocacia, foi
igualmente ameaado pelos sicrios do ditador Rosas. Quan
do a vida se tomou impossvel na .Argentina, exilou-se em
Montevidu em 1842. Seu retorno Buenos Aires de Rosas
e a restituio de uma parte de seus bens levaram a suspei
tar que tivesse passado s fileiras dos "rosistas". A realidade
era mais humana e menos maniquesta: Rosas no preten
dia abrir mo dos servios do hbil jurista, e este ltimo pro
curou conciliar a situao sem se comprometer diretamente.
exemplar a esse respeito o conflito entre Rosas e a
Santa S para a nomeao de um bispo. O ditador pediu a
Vlez Srsfield para redigir o ato que seria posteriormente

300

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

transmitido do seu gabinete, mas este recusou-se a tal co


laborao direta. Em vez disso, props-se a escrever um tra
tado de direito eclesistico, no qual sua teoria jurdica for
neceria o fundamento da deciso governamental. Desse
evento originou-se o seu Derecho Pblico Eclesistico. Rela
ciones dei Estado con la Iglesia en la antigua Amrica espahola,
publicado em 1871.
A partir de 1852, seu cursus honorum - sempre tempes
tuoso, como os tempos que a Argentina atravessava - o viu
de 1857 a 1872 como ministro em quase todos os governos,
salvo breves interrupes. Quando a idade o obrigou a se
aposentar, em 1872, do cargo de ministro do Interior e tam
bm da vida poltica, o presidente Sarmiento dirigiu c
mara dos deputados e ao pas uma mensagem que recorda
va os mritos de Vlez Srsfield: "deixa como contribuio
vida nacional os cdigos civil e comercial, o primeiro recenseamento da repblica e a rede dos telgrafos".
Vejamos mais de perto sua obxa de legislador. Em cola
borao com Carlos Tejedor preparou a constituio pro
vincial portenha de 1854 e, com Eduardo Acevedo, o Cdi
go de Comercio argentino de 1857.
Tendo sido encarregado em 1864 pelo presidente Mitre
de elaborar um projeto de cdigo civil para a Argentina,
completou o encargo em 1869 e teve a rara satisfao de ver
o prprio projeto aprovado sem alteraes pelas duas casas
do parlamento. O modelo francs foi certamente determi
nante; todavia, Vlez Srsfield soube distanciar-se dele e
conservar aquelas solues do tradicional direito hispnico-indiano que deram bons resultados: no regime das guas,
por exemplo, estabeleceu que as guas que no nascessem
e morressem no mesmo terreno deviam ser de domnio p
blico; a soluo francesa, ao contrrio, dava maior peso ao
domnio privado, inadequado realidade geogrfica da
Amrica do Sul.
A indiscutvel autoridade do cdigo civil de Vlez Srs
field foi tambm um reconhecimento indireto da obra de
Teixeira de Freitas, cujo trabalho pioneiro recebeu menor re
conhecimento pblico.

O DIREITO DA AMRICA D O SUL

301

15. A difuso extra-europia do direito codificado


Com o exame da difuso do direito ibrico na Amrica
do Sul termina a anlise da difuso extra-europia do direi
to codificado. Antes de passar aos direitos que possuem ori
gens e estruturas profundamente diferentes, pode ser til
traar um quadro do conjunto dessa difuso, aludindo tam
bm quelas transferncias que no foi possvel tratar e in
dicando os outros sistemas jurdicos com que o direito codi
ficado faz divisa e, freqentemente, se funde.
Como vimos, o direito codificado de origem romanstica
no rege apenas a Europa de Lisboa a Vladivostok e da Sicflia ao Cabo Norte: ele se estende para alm dos oceanos,
paralelamente expanso colonial europia. A disposio
desses direitos europeus fora da Europa desenha ex negati
vo o mapa do poder (e, portanto, do direito) islmico. J
com o incio do sculo XV o poder muulmano tendia a defluir da pennsula ibrica para se elevar pela balcnica: em
1415, Henrique de Portugal tomou Ceuta, no Marrocos, dos
rabes, que ento passaram a ter como objetivo Constantinopla, ocupando-a em 1453. Estabelecidas de forma to
slida no Oriente Mdio e no norte da frica, as armadas
muulmanas fecharam a sada mediterrnea do Caminho da
Seda. A esse evento traumtico os europeus reagiram com
medidas tanto comerciais quanto militares. Essas medidas
culminaram com o ano de 1492: Colombo abriu a rota atln
tica, que permitia desviar do bloqueio muulmano, e os ra
bes perderam Granada e, com esta, a pennsula ibrica.
medida que decaam as naes europias mediterrneas, o
domnio do mundo dividia-se entre as atlnticas, especial
mente entre Espanha e Portugal.
As colnias dessas duas potncias colocaram-se ao lon
go das rotas seguidas para desviar dos Estados muulma
nos, chegando s ndias Orientais mediante a circunavegao da frica (os portugueses) ou passando pelo Mxico
para, a partir dali, chegar s Filipinas (os espanhis). As m a
cias colnias espanholas extinguiram-se em 1898 (cf. item

302

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

11). As minsculas bases portuguesas disseminadas ao


longo da rota do Oriente sobreviveram, porm, at o final
do milnio: Goa foi ocupada pela ndia em 1961 (cf. VIII, 8,
c); no arquiplago indonsio, Timor Leste tornou-se inde
pendente em 1975 (em concomitncia com a "Revoluo
dos Cravos", que assinalou o fim da ditadura de Salazar em
Portugal), mas foi logo ocupado pela vizinha e muulmana
Indonsia e s pde recuperar a independncia com as
eleies de 1999, controladas pela O M J e seguidas por mas
sacres contra os timorenses catlicos; Macau - seguindo a
trajetria da colnia britnica de Hong Kong - voltou Chi
na no final de 1999 (cf. a parte final de IX, 6). Como conse
qncia da escolha obrigatria dessas rotas americanas e
asiticas, a Africa do Norte e o Oriente Mdio conheceram
o domnio (e o direito) europeu apenas a partir do sculo
XIX: assim, vamos nos ocupar dessa sobreposio do direi
to ingls e francs ao direito islmico ao tratar deste ltimo
(cf. VII, 10).
No sculo XVI, porm, o direito europeu continental se
difundiu na Amrica centro-meridional, onde se consoli
daram os domnios espanhis e portugueses, enquanto ali
permaneceu circunscrita a importncia das influncias in
glesas, francesas e holandesas.
Com o final da poca colonial, ou seja, com o sculo
XIX, os Estados compreendidos entre a Califrnia e o Cabo
Hom promulgaram constituies e cdigos autnomos,
graas independncia, obtida pacificamente no Brasil e de
forma sangrenta nos pases sul-americanos de lngua espa
nhola. O vnculo com a Europa continuou muito forte, con
tudo. Nesses novos Estados, por exemplo, a doutrina do
comtismo encontrou um consenso muito mais amplo que
no continente europeu: a influncia poltica exercida pelo
comtismo na Amrica Latina talvez seja comparvel ape
nas influncia do marxismo na Europa Oriental35. Rio de

35.
Ivan Lins, Histria do positivismo no Brasil, 2? ed. rev. e ampl., So
Paulo, Companhia Editora N acional, 1967, 707 pp., com uma bibliografia de

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

303

Janeiro e Porto Alegre, no Rio Grande do Sul, tm ainda hoje


um templo comtiano. Partindo da cultura ibrica comum,
cada um desses pases desenvolveu todavia sua prpria his
tria poltica e jurdica36.
Na mesma poca, o direito portugus afirmou-se nas
possesses asiticas de Portugal, que constituam, porm,
escalas de um hinterland pouco extenso: o direito portugus
terminou, assim, por no exercer nenhuma influncia nos
territrios circunvizinhos, uma vez que faltavam homens
para ocup-los. Efetivamente, Portugal - que na poca no
atingia nem mesmo um milho de habitantes - devia con
trolar a oeste as rotas que, de Lisboa, conduziam ao Brasil
e, a leste, as rotas que atravessavam suas possesses africa
nas de Angola e de Moambique, chegando at a ndia, a
China e o Japo (cf. IX, 1).
Ao longo das mesmas rotas, os sinais jurdicos holan
deses so menos esparsos e mais consistentes. Na frica, a
colnia de Cabo Verde foi conquistada em 1652 pela Com
panhia Holandesa das ndias Orientais. Aos costumes afri
canos sobreps-se uma legislao romano-holandesa, ou
seja, o direito que se desenvolvera na Holanda mediante a
introduo de elementos germnicos na estrutura romana
tradicional. O direito romano-holands foi substitudo em
parte pelo direito ingls em 1806, data da ocupao britni
ca daquela colnia. Esse direito misto estendeu-se a outros
Estados do sul da frica: Natal, Estado Livre de Orange
(1849), Rodsia (1898) e frica Sul-Ocidental. (1920); era,
alm disso, aplicado nos juzos entre brancos no Lesoto, na

positivistas brasileiros (pp. 671-82). A circulao e a reelaborao das idias


positivistas na Amrica Latina, especialmente no Brasil, com particular aten
o influncia italiana no nascim ento das cincias sociais, foram analisadas
por Marcela Varejo no seu volume II positivismo dalTltalia ai Brasile. Ciuristi, so
ciologia dei diritto e legislazione <1822-1935), Milo, Giuffr, 2005, 46 5 pp.
36.
Pedro Enrquez Urena, Storia delia citura nelTArtterica spagiiola. Tu
rim, Einaudi, 1961, pp. 6 4 -8 (sobre as primeiras constituies); pp. 8 2 -4 (sobre
as codificaes); mais do que uma exposio, trata-se de um elenco de medi
das legislativas nos pases da Amrica do Sul (incluindo o Brasil, no obstante
o ttulo da obra).

304

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

Suazilndia e em Botsuana. O atual direito sul-africano


apresenta-se como uma mescla de direito romano, holan
ds e ingls. O direito pblico (ou seja, o direito constitucio
nal e administrativo) de origem inglesa, bem como os pro
cedimentos e as normas sobre as provas. No direito penal
esto presentes elementos romano-holandeses e ingleses. Boa
parte das normas comerciais so puramente inglesas, en
quanto para os contratos os elementos romano-holandeses
constituem uma base na qual intervm sucessivas modifica
es inspiradas no direito ingls. As normas sobre a pro
priedade e sobre a famlia so romano-holandesas, ainda
que a forma do testamento seja extrada do direito ingls.
Um direito romano-holands corrigido pelo Common
Law encontra-se ainda no Ceilo (originariamente - ou seja,
at 1505 - colnia portuguesa), onde sua continuao fora
estabelecida pela ordenana de 23 de setembro de 1799.
Os ordenamentos jurdicos da Esccia, do Qubec, da
Louisiana e das Ilhas Maurcio demonstram como Civil Law
e Common Law so ordenamentos compatveis e, no m
ximo, unificveis. Historicamente, porm, essa fuso nem
sempre se verificou: na Guiana Holandesa, por exemplo, o
direito ingls substituiu inteiramente o direito romano-ho
lands a partir de 1. de janeiro de 1917. O mesmo ocorreu
para os territrios espanhis transferidos para os Estados
Unidos (Flrida, Novo Mxico, Texas, Califrnia): com es
tes, transferimo-nos inteiramente para a rea do direito an
glo-americano.

ITINERRIO BIBLIOGRFICO
Para as obras de referncia, cf. a bibliografia do captulo I.
Pennsula ibrica
Para um panorama das questes ibricas na histria europia
veja-se: The New Cambridge Modem History, vol. IX: War and Peace in
an Age o f Upheaval: 1793-1830, Cambridge, Cambridge University
Press, 1965, XIV-748 pp.

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

305

Lpez-Davalillo Larrea, Julio, Atlas histrico de Espana y Portugal. Des


de el Paleoltico hasta el siglo XX, Madrid, Sintesis, 1999, 223 pp.
[os mapas, acurados e coloridos, so acompanhados de amplos
textos explicativos].
Sobre os direitos germnicos da pennsula ibrica, vejam-se
ainda os manuais de histria do direito alemo, por exemplo, aqueles
elencados na bibliografia do cap. II.

Espanha
Um excepcional repertrio que acumula um sculo de publica
es, coletadas com o trabalho de duas geraes de biblifilos, o
raro Antonio Palau y Dulcet, Manual dei librero hispano-americano,
Barcelona, Libraria Anticuaria de A. Palau, 1948-1987, 28 volumes de
autores; 7 volumes de ndices e apndices.
Uma fonte bibliogrfica importante, ainda que do sculo XIX,
Manuel Torres Campos, Bibliografia espahola contempornea dei derecho
y de la poltica: 1800-1880. Con ires apndices relativos a la bibliografia extranjera sobre el derecho espanol, a la Hispano-americana y a la portoguesabrasilena, Madrid, Librera de Fernando Fe, 1883, 208 pp.; id., Bibliogra
fia espanola contempornea dei derecho y de la poltica. Conclusin. Biblio
grafia de 1881 a 1896, Madrid, Librera de Fernando Fe, 1898,168 pp.
Nos (at o momento) 35 volumes da monumental Historia de
Espana fundada por Ramn Mnendez Pidal (Madrid, Esapa Calpe,
1982-1996), cf. o vol. 18: La poca de los descubrimentos y las conquis
tas (1400-1570), 1998, 751 pp., e o vol. 31, tomo 2: La poca de la llustracin. Las ndias y la poltica exterior, 1988, XXTV-880 pp. Na Historia
de Espana dirigida por Manuel Tunn de Lara (Barcelona, Labor), cf.
o vol. 5: La frustracin de un imprio (1476-1714), 1982, 508 pp.; vol. 6:
Amrica hispnica, 1983, 526 pp.; vol. 13: Textos y documentos de la Am
rica hispnica (1492-1898), 1986, LXXXVI-478 pp.
Entre as numerosas obras de histria do direito espanhol,
vejam-se:
Hinojosa [y Naveros], Eduardo de, El elemento germnico en el de
recho espanol, em Obras, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, 1948, vol. II, pp. 407-70 [clssico defensor da
germanicidade da sociedade ibrica medieval, hoje refutado por
Garca-Gallo e Alvaro d'Ors],
Toms y Valiente, Francisco, Manual de historia dei derecho espanol,
Madrid, Tecnos, 1988, 630 pp. [manual completo, desde as ori

306

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

gens pr-romanas at a constituio de 1978, com aberturas tam


bm sobre os eventos socioeconmicos que influenciam as mu
danas jurdicas].

Portugal
Obras gerais sobre Portugal:
Mattoso, Jos, Histria de Portugal, Lisboa, Estampa, 1992-1994, 8 vols.
Medina, Joo (org.), Histria de Portugal dos tempos pr-histricos aos
nossos dias, Amadora, Ediclube, s.d. [1995], 15 vols.
Reis, Antnio, Portugal contemporneo, Lisboa, Alfa, 1990-1992, 5
vols. (de 1820 a 1992).
Serro, Joo; Marques, A. H. de Oliveira (orgs.), Nova histria de Por
tugal, Lisboa, Presena, 1990, vols. 1-5; pp. 11-2.
A "Colleco Horizonte Histrico" de Lisboa contm vrias obras
que se referem colonizao portuguesa e, em particular, ao Brasil:
Cunha, Pedro Penner da, Sob fogo: Portugal e Espanha entre 1800 e
1820, Lisboa, Horizonte, 1988, 254 pp.
Manique, Antnio Pedro, Portugal e as potncias europias: 1807-1847.
Relaes externas e ingerncias estrangeiras em Portugal na primeira
metade do sculo XIX, Lisboa, Horizonte, 1988,147 pp.
Pinto, Orlando da Rocha, Cronologia da construo do Brasil, 15001889, Lisboa, Horizonte, 1987, 215 pp.
Proena, Maria Cndida, A Independncia do Brasil. Relaes externas
portuguesas, 1808-1825, Lisboa, Horizonte, 1987,135 pp.
Silva, Maria Beatriz Nizza da, Movimento constitucional e separatismo
no Brasil: 1821-1823, Lisboa, Horizonte, 1988, 143 pp.

Amrica Latina
Uma vez que, depois do direito indiano, a histria jurdica da
Amrica do Sul se divide na histria de cada um dos direitos nacio
nais, fornecemos ao leitor algumas indicaes bibliogrficas gerais
sobre os estudos latino-americanistas, acompanhadas de uma biblio
grafia seletiva para cada um dos Estados da Amrica do Sul.
Uma bibliografia especializada Alberto Villaln-Galdames,
Bibliografia jurdica de Amrica Latina (1810-1865), Santiago do Chile,
Editorial Jurdica de Chile, 1968, vol. 1; 1969, vol. 2, 320 pp. teis in
dicaes histrico-jurdicas para toda a rea sul-americana encon

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

30 7

tram-se na vastssima bibliografia dividida em sees (pp. 221-63) do


volume de Marza Rosti, Modelli giuridici deH'Argentim indipendente:
1810-1910, Milo, Giuffr, 1999, XXVI-306 pp.
Um instrumento fundamental de trabalho sobre a histria geral
da mesma rea The Cambridge History of Latin America, Cambridge,
Cambridge University Press, 1984-1995, 11 volumes. Em especial, o
vol. XI uma bibliografia subdividida por reas geogrficas e por as
suntos: Leslie Bethell (org.), The Cambridge History of Latin America,
vol. XI: Bibliographical Essays, Cambridge, Cambridge University
Press, 1995, XXV1II-1.043 pp. Subdividida por temas em 10 captulos
(repartidos, por sua vez, por Estados), esse volume no dedica ao di
reito uma bibliografia especfica, mas alguns ttulos podem ser en
contrados sobretudo em temas como "Economy, Society, Politics".
Cf. tambm Charles C. Griffin (org.), Latin America. A Guide to the
Historical Literature, Austin/Londres, University of Texas Press, 1971,
XXX-700 pp. Um quadro sinttico dos problemas gerais da Amrica
Central, do Sul e do Caribe, sobretudo a partir do sculo XIX, encon
tra-se em Thomas E. Skidmore; Peter H. Smith, Modem Latin Ameri
ca, 4 a ed., Oxford, Oxford University Press, 1997, XI-465 pp.
Sobre o distanciamento das colnias sul-americanas da Europa:
John Lynch (org.), Latin American Revolutions 1808-1826. Ol and
New World Origins, Norman/Londres, University of Oklahoma Press,
1994, pp. XIII-409; a reviso da obra publicada pela editora Knop, de
Nova York, 1965, rene ensaios de vrias pocas e autores. Sobre o
fenmeno especial da tendncia aos governos autoritrios nos novos
Estados sul-americanos: John Lynch, Caudillos in Spamsh America:
1800-1850, Oxford, Clarendon Press, 1992, XVII-468 pp. Sobre a si
tuao da pennsula ibrica (com amplas referncias aos probiemas
das colnias sul-americanas): John Lynch, The Hispanic World in Crisis and Change: 1598-1700, Oxford, Blackwell, 1992, X-448 pp.
Francisco Morales Padrn, Amrica hispana. Madrid, Gredos, 1986;
vol. 1: Hasta la creacin de las nuevas naciones, 367 pp.; vol. 2: Las Nitevas
Naciones, 359 pp. [respectivamente vols. 14 e 15 da Historia de Espana].
Uma cronologia que faz a correlao entre datas europias e
sul-americanas desde as origens aos dias atuais : Josefa Vega; Jess
Oyamburu; Pedro A. Vives, Una cronologia de Iberoamrica, Madrid,
Marcial Pons, 1994,191 pp. Amplos textos e muitas imagens caracte
rizam Nicols Kanellos, Chronology o f Hispanc-American History.
From the Pre-Columbian Times to the Present, Detroit (MI), Gale Re
search, 1995, Ll-427 pp.

308

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Obras gerais
Bernal de Bugeda, Beatriz, Historiografia jurdica hispanoamericana
en el siglo XX, em Setenta y cinco anos de evolucin jurdica en el
mundo, Mxico, Unam, 1979, vol. II, pp. 43-61.
Bolvar, Simn, Bolvar Legislador. Recopilacin de documentos, LII Le
gislatura, Comisin permanente, Congreso de la Union, Mxico,
Editorial Porra, 1983, 254 pp.
Bandeira, Moniz, [Luiz Alberto], O expansionismo brasileiro e a forma
o dos Estados na Bacia do Prata, 3? ed., Braslia, Revan/Universidade de Braslia, 1998, 254 pp.
Bravo Lira, Bernardino, Etapas histricas dei Estado constitucional en
los pases de habla castellana y portuguesa (1811-1980), Revista
de Estdios Histrico-Jurdicos, Valparaso, 1980, pp. 35-84.
------, Relaciones entre la codificacin europea y la hispanoamerica
na, Revista de Estdios Histrico-Jurdicos, IX, 1984, pp. 51-64.
Castn Vasquez, Jos Maria, La influencia de la literatura jurdica espanola en las codficaciones amricanas, Madri, Real Academia de Ju
risprudncia y Legislacin, 1984,186 pp.
Couture, Eduardo )., Trayectoria y destino dei derecho procesal latinoamericano, Montevidu, Impresora Moderna, 1942; reimpresso:
Buenos Aires, Depalma, 1999, 84 pp.
Eder, Phanor J., ,4 Comparative Survey o f Anglo-American and LatinAmerican Law, Nova York, Oxford University Press, 1950; reim
presso: Littleton (Co.), Rothman, 1981, XII-257 pp.
------, Law and justice in Latin America, em Law, a Century ofProgress.
1835-1935, Nova York/Londres, 1937, pp. 39-82.
------ , Princpios caractersticos dei 'common-law' y dei derecho latinoamericano, con concordancia entre los cdigos argentinos y la legisla
cin dei Estado de Nueva York.
Kennedy, Hugh, Muslim Spain and Portugal. A Political History o f alAndalus, Londres/Nova York, Longman, 1996, XVI-342 pp. [cobre
o perodo de 711 a 1492; com ampla bibliografia, rvores genea
lgicas e mapas].
Levaggi, Abelardo (org.), Fuentes ideolgicas y normativas de la codifi
cacin latinoamericana, Buenos Aires, Universidad dei Museo So
cial Argentino, 1992, 379 pp.
Rauchhaupt, W. von, Correlaciones en el desarrollo de los derechos de Eu
ropa y de Amrica. Estdio de comparacin gentica de derechos, Bue
nos Aires, 1928.

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

309

Sobre o direito anterior conquista espanhola e sobre o direito


da poca colonial:
Altamira Crevea, Rafael, Penetracin dei Derecho castellano en la legislacn indiana, Revista de Historia de Amrica, Mxico, 23,1947,
pp. 1-53; 24, 1947, pp. 313-41; 25, 1948, pp. 69-134.
Garca-Gallo, Alfonso, Estdios de Historia dei Derecho Indiano, Madri,
Instituto Nacional de Estdios Jurdicos, 1972, 816 pp.
------, La cincia jurdica en la formacin dei Derecho hispanoamericano en los siglos XVI al XVIII, em Laformazione storica dei diritto
moderno in Europa, vol. I, Florena, Olschki, 1977, pp. 317-54.
------, Los princpios rectores de la organizacin territorial de las n
dias en el siglo XVI, Anurio de Historia dei Derecho Espanol, XL,
1970, n. 1, pp. 313-47.
Zorraqun Bec, Ricardo, El sistema poltico indiano, Revista dei Insti
tuto de Historia dei Derecho, n. 6, Buenos Aires, 1954, pp. 31-65; n.
7,1955-1956, pp. 17-41.
Enfim, na impossibilidade de dar indicaes exaustivas sobre
cada um dos Estados sul-americanos, a bibliografia que segue apre
senta de modo sumrio poucos ttulos, que podem ser teis para ini
ciar uma eventual pesquisa.

Argentina
Sobre a histria jurdica da Argentina, est disponvel uma obra
em italiano: Marzia Rosti, Modelli giuridici deli'Argentina indipendente:
1810-1910, Milo, Giuffr, 1999, XXVI-306 pp., da qual j foi recorda
da a vastssima bibliografia dividida em sees (pp. 221-63). Vejamse, ademais:
Germn J. Bidart Campos, Historia poltica y constitucional argentina,
Buenos Aires, Ediar, 1976-1977, 3 vols.
Leiva, Alberto David, Los estdios de historia dei derecho en la Re
pblica Argentina durante los ltimos veinte anos, Quademi Fiorentini, vol. 8,1979, pp. 455-64.
Levene, Ricardo, Manual de historia dei derecho argentino, 5? ed., Bue
nos Aires, Depalma, 1985, 487 pp.
Linares Quintana, Segundo Vlez, Derecho constitucional e instituciones polticas, teoria emprica de las instituciones pblicas, Buenos Ai
res, Abeledo-Perrot, 1970, 3 vols. [contm ainda o texto dos mais
significativos docum entos juspublicistas argentinos].

310

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

Sobre a histria do direito privado:


Cabral Texto, Jorge, Historia dei Cdigo Civil argentino, Buenos Aires,
Menndez, 1920, 296 pp.
Tau Anzotegui, Vctor, La codificarn en la Argentina (1810-1870).
Mentalidad social e ideas jurdicas, Buenos Aires, Imprenta de la
Universidad, 1977, 408 pp.
------, Las ideas jurdicas en la Argentina (siglos X1X-XX), 2a ed., Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1987,156 [+ 4] pp.
Tau Anzotegui, Vctor; Martir, Eduardo, Manual de Historia de las
Instituciones Argentinas, 6? ed., Buenos Aires, Macchi, 1996, XXIII615 pp. [com bibliografia].
Zorraqun Bec, Ricardo, La recepcin de los derechos extranjeros en
la Argentina durante el siglo XIX, Reinsta de Historia dei Derecho,
n. 4, Buenos Aires, 1976, pp. 325-59.

Brasil
Uma bibliografia relativa ao direito positivo e atualizada anual
mente Bibliograjia brasileira de direito, Braslia, Senado Federal, Subsecretaria de Biblioteca, a partir de 1967-1968; em 1997-1998 chegara
ao volume 15. So, ao contrrio, obras histrico-jurdicas:
Macaulav, Neill, Dom Pedro I. ,4 luta pela liberdade no Brasil e em Portu
gal: 1798-1834, Rio de Janeiro, Record, 1993, 411 pp. [o original
norte-americano: Dom Pedro: The Struggle for Liberty in Brazil and
Portugal, Durham, Duke University Press, 19S6, XIV-361 pp.
Machado Neto, Antonio Luiz, Histria das idias jurdicas no Brasil,
So Paulo, Grijalbo, 1969, 235 pp.
Nascimento, YValter Vieira do. Lies de histria do direito, 9? ed., Rio
de Janeiro, Forense, 1997, VIII-295 pp. [sobre o direito brasileiro:
pp. 191-227; bibliografia: pp. 237-45],
Vallado, Haroldo, Histria do direito especialmente do direito brasileiro,
2? ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1974, 2 vols.
Wolkmer, Antonio Carlos, Histria do direito no Brasil, Rio de janeiro,
Forense, 1998, XII-170 pp. [bibliografia: pp. 147-57],

Sobre o Brasil holands


Gouva, Fernando da Cruz, Maurcio de Nassau e o Brasil holands.
Correspondncia com os Estados Gerais, Recife, Editora Universitria
UFPE, 1998, XI-241 pp.

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

311

Mello, Evaldo Cabral de, O negcio do Brasil. Portugal, os Pases Baixos


e o Nordeste 1641-1669, Rio de Janeiro, Topbooks, 1998, 273 pp.
Mello, Jos Antnio Gonalves de, Tempos dos flamengos. Influncia da
ocupao holandesa na vida e na cultura do norte do Brasil, 3? ed.,
Recife, Massangana, 1987, 294 pp. [texto clssico sobre o tema,
publicado em 1947].
Joaquim de Sousa-Leo, Frans Post 1612-1680, Amsterdam, Van
Gendt, 1973,176 pp. [estudo completo sobre o "Canaletto do Bra
sil", com as reprodues de 140 pinturas e de 63 desenhos].

Chile
Bascunn Valds, Anbal, Elementos de historia dei derecho, Santiago
do Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1954, 237 pp.
Campos Harriet, Fernando, Historia constitucional deOnle, 6a ed., San
tiago do Chile, Vera y Gianini, 1983, 430 pp.
Eyzaguirre, Jaime, Historia de las instituciones polticas y sociales de Chi
le, 14a ed., Santiago do Chile, Editorial Universitaria, 1967, 212 pp.
Villalobos R., Sergio, Breve historia de Chile, 12a ed., Santiago do Chi
le, Editorial Universitaria, 1997,188 pp.

Colmbia
Da\ris, Robert Henry (org.), Colombia, Oxford, Clio Press, 1990, XXI204 pp. (faz parte da World Bibliographical Series; compreende
ainda textos jurdicos).
Gmez Hovos, Rafael, La independencia de Colombia, Madri, Mapfre,
1992, 380 pp.
Uribe Vargas, Diego, Las constituciones de Colombia: historia, crtica y
textos, 2f ed., Madri, Ediciones de Cultura Hispnica, 1985, 3 vols:

Equador
Arzaga Cevallos, Benjamn, Historia dei derecho civil ecuatoriano, Qui
to, Talleres Grficos Nacionales/Casa de la Cultura Ecuatoriana,
1963-1969, 3 vols.

312

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

Paraguai
Fiorani, Flavio, I Paesi dei Rio de la Plata. Argentina, Uruguay e Paraguay,
Florena, Giunti, 1992,188 pp.
Marinas Otero, Luis, Las constituciones dei Paraguay, Assuno, Ediciones de Cultura Hispnica, 1978, 271 pp.

Peru
Alzamora, Romn, Curso de historia dei derecho peruano, Lima, Imprenta dei Estado, 1876, 2 vols.
------ , Historia dei derecho peruano, Lima, 1945.
Basadre Grohmann, Jorge, Los fundamentos de la historia dei derecho,
Lima, Librera Internacional dei Per, 1956, XXTV-413 pp.
------ , Historia dei derecho-peruano, Lima, Editorial Antena, 1937, 322
pp. (e reimpresses seguintes).

Uruguai
Andrade de Ochoa, Ruth, Curso de historia dei derecho, Montevidu,
Acali, 1978-1979.
Cutolo, Vicente Osvaldo, El aporte jurdico argentino en la cultura uruguaya (1821-1852), Buenos Aires, Elche, 1957.
Gross Espiell, Hctor, Las constituciones dei Uruguay, con una historia
constitucional, 2a ed., Madrid, Ediciones de Cultura Hispnica,
1978, 539 pp.
Narancio, Edmundo M., La independencia de Uruguay, Madrid, Mapfre, 1992, 415 pp.

Venezuela
Bello Lozano, Humberto, Historia de las fuentes e instituciones jurdicas
venezolanas, 7a ed., Caracas, La Lgica, 1983, XV-542 pp. [sobre o
direito venezuelano: pp. 405-524].
Carrillo Batalla, Toms Enrique, Historia dei derecho venezolano, Cara
cas, 1963.
------, Historia de la legislacin venezolana, Caracas, Biblioteca de la Aca
demia de Cincias Polticas y Sociales, 1984.
Gonzlez, Manuel, Historia dei derecho, 3? ed., Caracas, La Lgica,
1990, 591 pp. [sobre o direito venezuelano: pp. 189-538].

0 DIREITO DA AMRICA DO SUL

313

Mxico
Embora faa parte da Amrica Central, estando assim excludo
do atual volume, uma sumria bibliografia tambm sobre esse pas
pode ser de auxlio em pesquisas futuras.
Sobre a histria do direito pblico mexicano:
Floris Margadant, Guillermo, Mxico, 75 anos de investigaciones histrico-jurdicas, em Setenta y cinco anos de evolucin jurdica en el
mundo, Mxico, Unam, 1979, vol. II, pp. 63-80.
Guzmn, Ricardo Franco, Setenta y cinco anos de derecho penal me
xicano, em Setenta y cinco anos de evolucin jurdica en el mundo,
Mxico, Unam, 1978, vol. 1.
Prez Nieto-Castro, Leonel, Notas para una monografia dei derecho
internacional privado mexicano durante el siglo XIX, a partir de la
independencia, em Libro dei Cincuentenario dei Cdigo Civil, Mxi
co, 1978, pp. 199-224.
Sayeg Hel, Jorge, Introduccin a la historia constitucional de Mxico,
Mxico, Unam, 1978, 200 pp. (bibliografia: pp. 181-200).
Sobre a histria do direito privado mexicano:
W . AA., Five Centuries ofL aw and Politics in Central Mxico, org. por
Ronald Spores e Ross Hassing, Nashville (Tenn.), Vanderbilt
University, 1984, 286 pp.
Clagett, Helen Lord, A Guide to the Law and Legal Literature o f the Mexican States, The Library of Congress, Washington, Gordon Press,
1979, V-180 pp.
Cruzado, Manuel, Bibliografia jurdica mexicana, Mxico, Imprenta de
Estampillas, 1905, 385 pp.
Esquivei Obregn, Toribio, Apuntes para Ia historia dei derecho en M
xico, 2? ed., Mxico, Editorial Porra, 1984, 2 vols.
Gonzlez, Mana dei Refugio, Estdios sobre la historia dei derecho civil
en Mxico durante el siglo XIX, Mxico, 1981.
[Item 1] Sobre o comtismo na Amrica Latina: Filippo Barbano;
Carlos Barb; Mariella Berra; Mabel Olivieri; Elke Koch; Weser Ammassari, Sociologia, storia, positivismo. Messico, Brasile, Argentina e
Vltalia, Milo, Franco Angeli, 1992; e, especificamente sobre o Brasil,
Mario Aldo Toscano, Liturgie dei moderno. Positivisti a Rio de Janeiro,
Lucca, Maria Pacini Fazzi Editore, 1992, 184 pp.; uma ampla resenha
destes dois volumes est em: Mario G. Losano; Marzia Rosti, Le
scienze sociali nei rapporti fra 1'Italia e rAmerica Latina, Sociologia dei

314

OS GRANDES SISTEM AS jURDICOS

Diritto, XXI, n. 2, 1994, pp. 53-78; cf. Marcela Varejo, II positivismo


dalVItalia al Brasile. Giuristi, sociologia dei diritto e legislazione (18221935), Milo, Giuffr, 2005, 465 pp., com bibliografia [tese de douto
rado defendida na Universit degli Studi di Milano em 1999, analisa
a reelaborao das idias positivistas europias na Amrica Latina,
com particular ateno influncia italiana no nascimento das cin
cias sociais no continente e na legislao brasileira],
[Item 11] Orde, Anne, The Eclipse o f Great Britain: The United
States and British Imperial Decline, 1895-1956, Nova York, St. Martin's
Press, 1996, VIII-262 pp.
[Item 12 b] Trindade, Hlgio, Integralismo. O fascismo brasileiro
na dcada de 30, Porto Alegre, Universidade Federal do Rio Grande
do Sul, 1974, 388 pp. [tese de doutorado apresentada em 1971 Uni
versidade de Paris-Sorbonne com o ttulo: LAction Intgraliste Brsilienne. Un mouvement de type fasciste des annes Trente; bibliografia
nas pp. 361-78].
[Item 14] Andrs Bello y el derecho latinoamericano. Congresso In
ternacional (Roma, 10-12 de dezembro de 1981), Caracas, La Casa de
Bello, 1987, 530 pp.
Guzmn Brito, Alejandro, Andrs Bello codificador. Historia de la fijacin y de la codificacin dei derecho civil en Chile, Santiago do Chile,
Ediciones de la Universidad de Chile, 1982, 2 vols.
Meira, Slvio, Teixeira de Freitas: o jurisconsulto do Imprio, 2? ed., Bra
slia, Cegraf, 1983, pp. XXV-884 [contm ainda ilustraes da
poca e reprodues de documentos; bibliografia secundria nas
pp. 541-59].
Schipani, Sandro (org.), Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoa
mericano. Atas do Congresso (Roma, 12-14 de dezembro de 1983),
Pdua, Cedam, XXIV-561 pp.
---- (org.), Dalmacio Vlez Srsfield e il diritto sudamericano, Pdua,
Cedam, 1991, XXTV-684 pp. [anais do congresso de 1986],
Zorraqun Bec, Ricardo, Estdios de historia dei derecho, Buenos Ai
res, Abeledo-Perrot, 1992, vol. 3, pp. 407-33.
[Item 15] Vejam-se as bibliografias dos caps. VII, VIII, IX e parte
daquela do cap. VI (Os direitos consuetudimrios africanos). Alguns exem
plos especficos da difuso do direito europeu continental fora da Eu
ropa so:

O DIREITO DA AMRICA DO SUL

315

Horst, Marleen H. van den, Het Rooms Hollandse Recht in Sri Lanka,
[Deventer], FED, 1984, XIII-99 pp.
Papachristos, Athanase C., La rception des droits privs trangers comme phnomne de sociologie juridique, prefcio de Jean Carbonnier,
Paris, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1975, XX151 pp. [com base em observaes concretas (refletidas na ampla
bibliografia comentada), o autor prope uma sistematizao das
causas e dos efeitos da adoo de direitos estrangeiros].
Zimmermann, Reinhard, Das rmisch-hollndische Recht in Sdafrika.
Einfhrung in die Grundlagen und Usus hodiemus, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1983, XIII-222 pp.

Captulo VI

O costume e o direito

1. A relevncia do costume numa viso mundial do direito


Os direitos codificados tendem a transcurar o costume
jurdico, porque este tem atualmente um peso muito limita
do nos sistemas socioeconmicos dirigidos por lei escritas,
gerais e abstratas. Exatamente por isso necessrio ressaltar
mais uma vez que o costume um tema de fundamental
importncia quando se supera a barreira do direito codifica
do em que vivemos e se enfrenta um exame global dos di
reitos hoje em vigor no mundo. Nesses direitos, o costume
se revela uma estrutura fundamental. Isso vale no apenas
para as sociedades primitivas, nas quais o direito exclusi
vamente consuetudinrio, e para as sociedades coloniais e
ps-coloniais, nas quais um direito ocidental se sobreps
apenas em parte aos usos e costumes locais, mas tambm
para as sociedades industriais mais avanadas, como a in
glesa e a norte-americana. Estas ltimas - como veremos
em detalhe nos itens 3 e 4 - so reguladas por um direito
consuetudinrio especial chamado "Common Law".
E evidente que a fixao de normas escritas caminha
passo a passo com o desenvolvimento da economia, com a
complexidade das transaes comerciais e com a crescen
te ingerncia do Estado em todos os setores da vida social.
Porm, no obrigatrio que as normas escritas devam as
sumir necessariamente a forma de cdigos e de leis gerais e

318

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

abstratas. Costume e forma escrita de cada preceito no so


noes incompatveis, como demonstram todo o direito anglo-americano e, no continente europeu, a redao de cole
es dos usos comerciais.
A lei, em sentido tcnico, comeou a substituir radical
mente o costume apenas com o advento dos senhores re
nascentistas na Europa continental. Fora dessa rea geo
grfica e antes dessa poca histrica, o direito era o reino
inconteste do costume. Ainda que a expanso da Europa e
a maior aplicao do seu direito codificado s transaes co
merciais tenham levado a sobrepor em muitos pases a lei
geral e abstrata ao costume, difcil explicar por que hoje se
atribui to pouca relevncia ao costume no campo jurdico.
Duas explicaes parecem possveis, uma no mbito
prtico, outra no mbito terico. No mbito prtico, o jurista
europeu continental usa atualmente em medida quase ex
clusiva as disposies escritas, que em geral negam qualquer
relevncia jurdica aos usos no conformes a elas; conse
qentemente, o estudo do costume torna-se para ele irre
levante, por ser desprovido de finalidades concretas. No
campo terico, ao invs, o silncio sobre o costume um si
lncio embaraado, porque a teoria jurdica dominante na
Europa ainda a positivista: para essa teoria, direito ape
nas o positivo, ou seja, o estatudo pelo Estado. Ora, o costu
me norma jurdica de origem no-estatal e, enquanto tal,
incompatvel com as construes tericas do positivismo
jurdico. Prefere-se, por isso, releg-la s margens de todo
estudo ou at silenciar sobre ela.
Esses problemas culturais, tpicos da Europa continental,
no devem impedir, porm, uma clara viso da importncia
do costume, tanto para a compreenso dos direitos posi
tivos em vigor fora do continente europeu, quanto para a
construo de teorias jurdicas realmente gerais. Por isso, as
pginas seguintes reservam ao costume um espao incom
paravelmente mais amplo do que o dedicado a ele nos ma
nuais sobre os direitos codificados.
Na prtica, este captulo termina por reproduzir no seu
contedo a estrutura de todo o livro, dedicado ao direito em

o COSTUME E O DIREITO

319

geral: inicialmente, descreve os sistemas jurdicos funda


mentados no costume - ou seja, o sistema anglo-americano e um sistema primitivo - e o peso que o costume conser
va nos direitos codificados, para passar, enfim, teoria do
costume. Da mesma forma, todo o livro examina, um por um,
vrios direitos positivos vigentes, para chegar depois s abs
traes fundadas em tais direitos, ou seja, teoria do direito.

2. A noo de costume
As necessidades e os medos modelam as aes do ho
mem primitivo ou arcaico. Movendo-se num mundo para
ele imprevisvel, o homem tende a repetir constantemente
os comportamentos que conseguem satisfazer suas exign
cias sem provocar-lhe danos, por ele interpretados frequen
temente como reaes dos espritos que animam a nature
za. Tomam forma, assim, os costumes. Estes apresentam um
elemento objetivo, que consiste na repetio de um certo
comportamento, e um elemento subjetivo, que consiste em
acreditar que seja bom adotar aquele comportamento. O
costume um comportamento repetido na convico de que
seja bom comportar-se assim. Essa definio mais ampla
do que a aceita pelos juristas, porque o costume um fato
social que se estende para alm do direito; em particular, in
troduzindo um juzo de valor subjetivo no elemento obje
tivo, ao final deste captulo (item 28), ser possvel explicar
melhor a noo jurdica de costume, contornando alguns
problemas debatidos e no resolvidos pelos juristas1.
Nas sociedades primitivas, as normas consuetudinrias
operam no interior de grupos ainda no estruturados de
modo articulado e no podem, assim, contar com um meca
nismo judicirio comparvel quele que assiste as normas
1.
Dada a amplitude do cam po, para o estudo do elem ento objetivo do
costum e - ou seja, para a descrio dos vrios comportamentos - rem etemos
s obras antropolgicas e etnogrficas, uma vez que tais disciplinas se o cu
pam sobretudo de descrever os com portam entos consuetudinrios concretos.

320

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

das sociedades evoludas. Conseqentemente, sua fora vinculante fundamenta-se ou na sano positiva da reciproci
dade (com base na qual um sujeito aceita adotar um certo
comportamento porque a ele vincula uma obrigao de ou
tro na qual est interessado), ou na sano negativa, ou seja,
na punio derivada de antepassados reverenciados ou de
divindades temidas, ou seja, de seres sobrenaturais. Em es
pecial, nas sociedades arcaicas ou primitivas caracteriza
das pela responsabilidade de grupo, o indivduo que conhe
ce o comportamento "justo" (porque o descobriu empiricamente, ou ento porque o conhece por tradio ou pela
revelao) tende a apresent-lo como uma norma para os
outros membros do grupo, para evitar que o desvio gere uma
punio coletiva. Usando a terminologia moderna, nessa
fase primitiva da vida associativa, o comportamento justo
tambm exato, e vice-versa; o que serve para a obteno do
objetivo recomendvel: fato e valor coincidem em uma
unidade indistinta. Por isso, nos sistemas jurdicos mais li
gados ao costume, o termo que designa a lei jurdica abarca
um mbito semntico que, nas lnguas ocidentais, ultrapas
sa as fronteiras das leis em sentido fsico: esse o sentido
de dharma para o direito indiano (cf. VIII, 3) e, de certa for
ma, de f para o direito chins (cf. IX, 2, a).
No obstante as referncias ao sobrenatural, porm, o
elemento essencial do comportamento consuetudinrio
sua justeza-exatdo, ou seja, a conformidade com o objeti
vo concreto. Recorrendo mais rica terminologia alem,
no tanto gerecht ou richtig (isto , correto ou exato), quanto
Ueckmssig (ou seja, ao p da letra, adequado ao objetivo e,
assim, oportuno, apropriado). "Essas regras - escreve Malinowski - so seguidas porque sua utilidade prtica reco
nhecida pela razo e atestada pela experincia."2
A importncia do costume como fator de organizao
social est portanto diretamente ligada evoluo econ
2.
Bronislavv Malinowski, Crime and Custom in Savage Society, Londres,
Kegan Paul, Trench, Trubner, 1940, p. 52. Essa a terceira reedio da obra,
publicada pela primeira vez em 1926.

O COSTUME E O DIREITO

321

mica e tecnolgica de uma certa sociedade. O costume nas


ce e se afirma numa economia circunscrita, na qual as tro
cas tendem a ocorrer sempre no interior de um grupo de
pessoas caracterizado por uma escassa mobilidade interna.
A mobilidade externa, nesse contexto, irrelevante: o direi
to consuetudinrio dos nmades berberes, que resistiu islamizao, nasce num grupo em que mudar de lugar no
implica mudar de papel. Essa constncia de relaes intersubjetivas vale no apenas para limitadas sociedades agr
rias e primitivas, mas tambm para grupos mais articula
dos, como, por exemplo, os comerciantes medievais, sejam
rabes, sejam europeus. Movemo-nos sempre em uma eco
nomia cujo ritmo evolutivo lento determinado pela produ
o agrcola e cuja lenta propagao das informaes de
terminada pelo carter individual da comunicao, oral ou
escrita, em cpia nica. O habitat do costume portanto a
sociedade agrria e, em certos casos, pr-letrada, na qual
o comportamento social aceito se aprende por tradio ou
por imitao, ou ento gera-se por si, mediante tentativas
sucessivas para alcanar um resultado prtico: de fato, o
comportamento anmalo impedir o desviante de atingir
a finalidade desejada.
Os comportamentos consuetudinrios no podem ser
reagrupados numa categoria homognea: eles vo desde re
gras de convivncia ou hbitos intersubjetivos, ainda no
codificados mesmo nas sociedades evoludas, at as regias
para a produo e a troca de bens e servios, que nos pases
evoludos so objeto de um conjunto de normas escritas.
Poder-se-ia falar de hbitos para as regras de boa educao,
de usos para as regras comerciais e de costumes para as re
gras mais prximas das matrias regulamentadas por leis es
critas. A arbitrariedade dessas distines est demonstrada
pela evoluo da terminologia jurdica italiana. O cdigo co
mercial italiano de 1882 previa o recurso aos "usos mercan
tis" (art. 1) na falta de disposies contidas em leis comerciais
(cf. tambm II, 11). O cdigo civil de 1865, ao contrrio, no
falava do costume em termos gerais como uma fonte de di
reito, ainda que o mencionasse em casos especficos. As

322

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

sim, formou-se uma doutrina, segundo a qual o termo "usos"


se referia exclusivamente aos usos mercantis previstos no
cdigo comercia], ao passo que "costume" referia-se apenas
ao direito civil. Com a fuso desses dois cdigos no cdigo
civil de 1942, a distino doutrinria perdeu sua razo de
ser, tambm porque o art. 8, c. 1, das Disposies sobre a lei
em geral refere-se apenas a "usos".
Por isso considero mais simples usar apenas o termo
"costume" para indicar todos os comportamentos consuetudinrios. Isso responde tambm origem do costume nas
sociedades primitivas: nelas, no existe um direito positivo
e, portanto, ele est amalgamado a todos os outros aspec
tos da vida social. Os costumes so uma parte relevante da
cultura de um povo, de modo que, ao se oferecer uma defi
nio de cultura, oferece-se tambm umajie-costume. Esse
procedimento pode ser visto com clareza na definio pro
posta por Kluckhohn e Kroeber, na obra em que classifica
ram e analisaram centenas de definies de cultura:
A construo lgica, a cultura, baseia-se no estudo do
comportamento e dos produtos do comportamento. Ela re
monta ao comportamento porque o conceito de cultura torna
mais inteligvel o comportamento e permite, em considervel
medida, fazer previses a propsito do comportamento pre
sente em reas especiais. Mas a cultura no o comporta
mento nem a pesquisa do comportamento na sua concreta
completude. Parte da cultura consiste em normas para o com
portamento ou em padres de comportamento; uma outra
parte consiste ainda em ideologias aptas a justificar ou racio
nalizar certos modos selecionados de comportamento. Enfim,
cada cultura inclui amplos princpios gerais de seletividade e
de ordem ("os mximos denominadores comuns") com base
nos quais os modelos de, para e sobre o comportamento, em
reas de contedo cultural muito diferentes, so redutveis a
prudentes generalizaes.3
3.
Clvde Kluckhohn, Alfred Kroeber, Culture. A Criticai Reuiezo o f Concepts and Definitions, Harvard University Press, Cambridge (Mass.) 1952, pp.
181 e 189; trad. it. II concetto di cultura, Bologna 11 Mulino, 1972, pp. 385 s.

O CO STUM E E O DIREITO

323

Desse conjunto indistinto de regras sociais, ticas e ju


rdicas originaram-se as normas jurdicas, cuja afirmao e
compilao na forma escrita reduziram progressivamente o
mbito de aplicao dos costumes nas sociedades moder
nas. A relevncia jurdica dos costumes varia de acordo com
o sistema social em que eles so aplicados, com a natureza
de cada setor jurdico em que se manifestam. Nos direi
tos vigentes, o costume ainda tem grande importncia no
Common Law, no direito islmico e no direito dos pases
emergentes, nos quais ao lado de uma legislao importada
ou imposta pelo Ocidente se coloca uma legislao consuetudinria: a esse tema dedicado o exame do direito consuetudinrio africano (abaixo, itens 12-20). Em contraparti
da, mnima a importncia do costume nos direitos dos
pases europeus continentais, ainda que isso represente a
inverso, verificada no decorrer de uma longa evoluo his
trica, de uma situao que se prolongou por sculos: a
essa evoluo e relevncia do costume no direito positivo
atual so dedicados os itens 22-27 deste captulo. Entre es
ses dois extremos situam-se os ordenamentos jurdicos em
que o costume e a lei escrita tm uma relao mais equili
brada, como o direito islmico ou indiano, para os quais re
meto aos captulos VII e VIII. Assim estar disponvel o
material emprico sobre parte do qual foi construda a teo
ria ocidental do costume jurdico: a essa teoria dedicado o
item 28 deste captulo.

O direito consuetudinrio ingls


3. Os vnculos originrios entre a Europa e as ilhas britnicas
Enquanto os sistemas jurdicos latino-germnicos funda
mentam-se no direito romano, na Inglaterra desenvolveu-se
um sistema jurdico diferente, em parte vinculado e em par
te contraposto ao direito romano. Antes do ano 1000 d.C.,
coexistiam no territrio britnico normas de origem germ

324

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

nica (ligadas tambm dominao dinamarquesa na parte


oriental da ilha) e normas de direito romano e cannico, in
troduzidas no momento da cristianizao (664 d.C.) e des
tinadas a permanecer em vigor at os nossos dias para as
matrias matrimonial e sucessria. A esses direitos e aos di
ferentes usos locais em vigncia nos vrios Estados das duas
maiores ilhas britnicas se sobreps em 1066 o direito intro
duzido pela conquista normanda.
A unidade poltica da Gr-Bretanha (com exceo da
Esccia) realizada por Guilherme, o Conquistador, teve como
conseqncia direta tambm a unificao do direito. Esse di
reito unificado foi chamado "direito comum", Common Law,
porque substitua os direitos particulares anteriormente em
vigor. S. F. C. Milsom inicia com estas palavras a sua hist
ria do direito ingls: "O Common Law o subproduto de
um triunfo administrativo."4
A poca da conquista normanda das ilhas inglesas coin
cide com a poca do grande florescimento jurdico italiano.
O vnculo entre a Escola italiana e o nascente Common Law
representado pelo mesmo Lanfrancus (Lanfranco) Dialecticus que j vimos abandonar o ensino do direito lombardo em Pavia para passar ao estudo da teologia no monastrio normando de Bec (cf. II, 7). Depois de 1066, quando
se tornou arcebispo de Canterbury, Lanfranco se dedicou ao
direito anglo-saxo, auxiliado pelo substrato germnico co
mum que une tal direito ao direito lombardo.
A implantao da dominao normanda na Inglaterra
era facilitada tambm pelo fato de que as normas consuetudinrias prprias dos normandos eram germnicas, sen
do os normandos uma populao originria da Noruega.
Sob a influncia de Lanfranco e de outros juristas versados
no direito romano e germnico (o arcebispo Teobaldo, Vacrio), tomou forma o ncleo originrio do Common Law.

4.
Stroud Francis Charles Milsom, Historical Foundations o f the Common
Law, Londres, Butterworths, 1969, p. I.

O COSTUME E O DIREITO

325

4. Os Inns of Court e a tradio forense na Gr-Bretanha


A curia regis, ou seja, a corte de Guilherme I, tornou-se
o centro da vida administrativa e jurdica do novo reino. Ao
redor da curia regis logo se condensou uma classe profissio
nal forense muito homognea, da qual saam os juizes que,
com suas sentenas, acabaram criando o Common Law. Esse
, portanto, um direito consuetudinrio, mas num sentido
especial: o costume que fonte desse direito no nasce do com
portamento popular, e sim do comportamento dos juizes.
A partir do sculo XTV, em tomo da curia regis formamse as quatro organizaes corporativas dos juristas, chama
das Inns o f Court e at hoje existentes (Inner Temple, Middle Temple, Gra/s Inn, Lincoln's Inn).
O funcionamento dos Inns o f Court ilustra algumas ini
mitveis particularidades sociolgicas do sistema jurdico
ingls. Os Inns so as instituies em que o bacharel em di
reito iniciado na profisso forense e, depois, sustentado
no decorrer do seu exerccio. Fora do tribunal, a assistncia
jurdica oferecida pelo sollicitor; se a negociao extrajudi
cial no d resultados, abre-se uma causa num tribunal e, a
essa altura, a assistncia jurdica pode ser oferecida apenas
pelo barrister. A analogia com o procurador e com o advo
gado italianos , assim, apenas parcial.
Quem, depois de concluir a Law School, deseja tomar-se
barrister inscreve-se numa das quatro Inns o f Court, as ni
cas autorizadas a formar os advogados que exercem sua ati
vidade perante os Tribunais da Inglaterra e de Gales. Para
poder ser chamado a fazer parte do Bar - mais ou menos, a
ordem dos advogados - o bacharel deve freqentar o seu Inn.
Um ponto central da socializao so os jantares comuns rea
lizados na grande sala central: em grupos de quatro, todos os
membros do Inn sentam-se mesa em ordem de antiguida
de e, depois do jantar, participam de debates, processos fic
tcios (moots), concertos. Essa atividade social acompanha
da por exames profissionais, superados os quais o praticante
proclamado barrister pelos dirigentes do seu Inn. Agora po
der falar da barra (bar, precisamente) do tribunal.

326

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

Mapa 7. O reino da Inglaterra por volta de 1150.


Quase um sculo depois da conquista normanda, na poca de Henrique II Piantageneta (1133-1189), o reino da Inglaterra se estendia tambm por sobre um vasto
territrio francs. Explica-se assim a fuso de institutos germnicos e romanistas
no Common Law (cf. pp. 324 ss.) e a dupla natureza do direito consuetudinrio
francs (cf. pp. 358 ss.).

O COSTUM E E O DIREITO

327

A colegialidade do aprendizado continua na profisso.


Os advogados atuam em grupos fixos (chambers), cujos es
critrios ficam nos edifcios do respectivo Inn. Depois do
exame, o novo advogado realiza seis meses de noviciado
(pupillage) num desses grupos, e pode ser chamado a fazer
parte de um deles ou ento a trabalhar como autnomo.
A comunidade forense torna-se ainda mais homog
nea pela ausncia de uma rgida diviso entre as carreiras
dos juizes e dos advogados: efetivamente, os juizes da High
Court so escolhidos entre aqueles que fazem parte da or
dem dos advogados. O sistema das tradies comuns e dos
conhecimentos pessoais, adquiridos nos Inns desde os anos
de juventude, permeia assim todo o sistema judicirio ingls.
Houve um tempo em que o isolamento de casta dos ju
ristas contribua at para a linguagem usada nos tribunais:
os documentos eram escritos em latim, mas nos tribunais se
falava em francs. Uma lei de 1362 tentara substituir a "lange franais, qest trope desconue" pela "la lange du paiis",
mas no sculo XVIII ainda existiam juristas que afirmavam
que o ingls no era capaz de exprimir os problemas tc
nicos do direito5.

5. 0 direito romano e a form aao do Common Law


A unidade jurdica, a centralizao judiciria e a ho
mogeneidade da classe forense explicam por que o direito
romano no foi adotado na Gr-Bretanha, mesmo sendo
favorecido pelas dinastias dos Tudor e dos Stuart. Enquan
to na Alemanha a diviso em pequenos Estados tornava
indispensvel aceitar o direito romano como mnimo de
nominador comum jurdico, a Gr-Bretanha j possua o
seu direito comum. Nesse sentido, costuma-se contrapor
5.
Frederic William Maitland, The A nglo-French Law Language, em The
Cambridge History of English Literature, Cambridge, Cambridge University
Press, 1907, vol. I, pp. 40 7 -1 2 .

328

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

o Common Law ao Civil Law, entendendo por este ltimo o


direito europeu continental de origem romanstica. Durante
toda a poca dos Tudor e dos Stuart, existiu uma spera luta
entre os tribunais que aplicavam o direito romano e os tribu
nais do Common Law, oriundos da especializao da curia
regis (Court of Exchequer para questes fiscais, mas tam
bm civis; Court of King's Bench, para crimes contra a paz
do rei, ou seja, para delitos penais; Court of Common Pleas,
para aplicar o Common Law aos sditos). Os tribunais que
aplicavam o direito romano no conseguiram afirmar-se e
desapareceram, sperados pelas cortes nacionalistas que,
paradoxalmente, se obstinavam em no fazer uso da lngua
nacional.
O direito ingls foi ento regulado por quatro sistemas
normativos:
- o Common Law, aplicado pelas trs cortes citadas;
- o Law Merchant, direito comercial que compreendia
normas de direito internacional privado, de direito martimo,
alm de regulamentos de feiras e mercados. Analogamen
te ao que vimos para a Europa continental, esse direito era
aplicado por tribunais especiais, destinados a confluir de
pois no Common Law. Esses tribunais especiais eram tanto
formais (Courts of Staple, nos grandes centros comerciais;
High Court of Admiralty, para a pirataria e o comrcio ma
rtimo), quanto informais (Pie Powder Courts, tribunais dos
ps empoeirados, como ironizavam em anglo-francs os so
lenes juizes rgios sobre seus colegas mercadores, que che
gavam no tribunal com os "pieds poudrs");
- o direito cannico, que, administrado inicialmente pela
Igreja de Roma, acabou sendo absorvido em boa parte pelo
Common Law, quando a Reforma Protestante fez do rei da
Inglaterra tambm o chefe da Igreja reformada, que tomou
exatamente o nome de Igreja Anglicana;
- enfim, a equity que, diferentemente do direito comer
cial e eclesistico, continuou at 1873 a ser aplicada por um
tribunal especfico, a Court of Chancery. O item 7 expe
mais detalhadamente a equity.

O CO STU M E E O DIREITO

329

6. O enrijecimento do Common Law


Depois do sculo XII, com Henrique I e Henrique II, a
aplicao do direito foi uniformizada para toda a Gr-Bretanha (com exceo da Esccia que, no includa na Coroa
inglesa, continuava a utilizar o direito romano) e ocorreu por
intermdio de juizes itinerantes, que em nome do rei apli
cavam a justia, inicialmente civil, depois tambm penal. O
procedimento consistia em obter uma ordem escrita do rei
(writ, pronncia: writ) que intimasse o ru a comparecer em
juzo e a demonstrar que o autor no tinha razo. Devia exis
tir uma correspondncia entre o tipo de writ e o pedido, em
estreita analogia com as formas de ao tpicas do direito
romano. Se no estava previsto um certo tipo de writ que re
mediasse uma certa situao, a ao no podia ser proposta
("no writ, no.remedy").
Originariamente, todavia, esse problema no existiu
porque o rei tinha liberdade para configurar os writs como
quisesse. Desse modo, porm, muitas aes judiciais eram
subtradas aos tribunais feudais e confiadas aos tribunais
reais: por isso, os feudatrios, num momento de predomnio
sobre o tribunal central, obrigaram Henrique II a promulgar
as Provisions of Oxford (1258), que restringiam os tipos de
writs aos existentes antes de 1258. Em cada sistema jurdico,
a exigncia de certeza parece prevalecer sobre a de flexibili
dade: uma situao formalmente anloga se encontra tam
bm no direito islmico, com a deciso de fechar a "porta
do esforo", ou seja, de impedir a extenso doutrinai do di
reito sagrado (cf. VII, 3).
Graas s Provisions of Oxford, por cerca de trinta anos
o Common Law no sofreu evolues, mas logo a situao
se mostrou insustentvel. Em 1285, Eduardo I procurou cor
rigir o enrijecimento do Common Law proclamando o Statute of Westminster II, que representava uma soluo con
ciliatria entre as exigncias dos feudatrios e a liberdade
dos writs existente antes de 1258: de fato, nele se admitia a

330

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

concesso de novos writs, mas apenas para satisfazer pre


tenses anlogas s j existentes antes das Provisions of
Oxford. Tendo passado histria do direito ingls com o
nome de In consimili casu, essa deciso reiniciou o processo
evolutivo do Common Law, porm segundo esquemas mais
conservadores.
O fortalecimento do governo rgio, entretanto, acabou
desautorizando a jurisdio feudal. Ao ncleo originrio do
Common Law (constitudo pelo direito penal e pelo direito
da propriedade) acrescentaram-se os contratos e a respon
sabilidade extracontratual (torts). Ambas as matrias penetra
ram no Common Law e ali se desenvolveram sob a influn
cia dos conceitos romansticos anlogos, mas precisaram ser
tortuosamente deduzidos do Writ ofTrespass, o qual - re
montando a uma poca em que a responsabilidade penal
ainda no se diferenciava da civil - no decorrer dos sculos se
revelou uma "frtil me de aes" ("fertile mother of actions",
Henry Maitland).
Por esses meios, formaram-se as atuais normas do
Common Law relativas aos contratos, propriedade, res
ponsabilidade civil e s normas penais.

7. A equitv como soluo para o rgido Common Law


Desde a conquista normanda, era possvel recorrer em
grau de apelao ao rei contra as decises dos tribunais reais.
Em seguida a deciso desses casos foi delegada ao Lorde
Chanceler, que era ao mesmo tempo o secretrio e o cape
lo do rei: ele tendia, assim, a decidir os casos com base em
normas mais morais do que jurdicas. Por isso, sua jurisdi
o se chamou equity (eqidade).
O fato de ser desvinculada das normas jurdicas impri
miu grande impulso equity, quando o Common Law foi
freado pelas Provisions of Oxford e pelo Statute of Westminster II: efetivamente, para a equity no valia a restrio

O COSTUM E E O DIREITO

331

sobre os tipos de writs. Esse desenvolvimento levou a equity


no apenas a substituir, mas tambm a entrar em concor
rncia com o Common Law, o que, por volta do final do s
culo XVII, levou a sentenas conflitantes para casos anlo
gos. O conflito foi resolvido em 1616 por Francis Bacon, a
quem James I submetera um clamoroso caso de conflito, o
Earl o f Oxford Case: ele decidiu que, em caso de conflito, a
equity prevaleceria sobre o Common Law. Essa deciso redu
ziu os casos de conflito, mas no os eliminou. A conciliao
dos dois ordenamentos s ocorreu com sua fuso, regula
mentada pelo Judicature Act de 1873.
A flexibilidade da jurisdio da equity permitiu introdu
zir novos direitos (como os relativos aos rass, por exem
plo) e novas solues (como as injunctions e as specific per
formances). Todavia, aos olhos dos juristas anglo-saxes, no
obstante os freqentes conflitos, a equity permaneceu sem
pre um complemento do Common Law, "a gloss", como
afirmou Maitland.
O lado negativo dessa flexibilidade da equity foi a in
certeza que ela podia gerar, por estar ligada no a normas
jurdicas, mas aos critrios morais do Lorde Chanceler. So
bretudo no sculo XVII, suas oscilaes foram to intensas
que John Selden afirmou: "A eqidade varia de acordo com
as dimenses do p do Lorde Chanceler" ("Equity varies
with the length of the Chancellor's foot"). Por isso, entre o
final do sculo XVII e a metade do sculo XVIII a equity tor
nou-se mais formal e rgida. Com o sculo XIX, ela se apre
sentava praticamente como um sistema muito prximo ao
do Common Law. O Judicature Act de 1873 limitou-se a
sancionar o resultado de uma longa evoluo histrica,
estabelecendo que Common Law e equity deveriam ser
administrados pelos mesmos tribunais, que deveriam dar
precedncia equity em caso de conflito entre os dois siste
mas normativos.
A escolha de uma das duas vias judicirias tem hoje
relevncia sobretudo processual, uma vez que um juzo de

332

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

equity no pode ser confiado a um jri ("trial by jury"). To


davia, a passagem de uma forma para outra comporta sim
plesmente a transmisso das atas ao tribunal competente.
Na Gr-Bretanha, por exemplo, se as partes decidem passar
do processo de equity ao do Common Law, fazem transmi
tir as atas da Chancery Division Queen's Bench Division
da High Court; nos Estados Unidos, da seo de equity de
Common Law do mesmo tribunal. Antes de 1873, porm, a
situao era mais complexa e a escolha errnea do caminho
a seguir podia levar o tribunal a indeferir o pedido do autor.

8. O direito britnico atual


Entre 1873 e 1907 tomou forma o sistema judicirio bri
tnico dos nossos dias. O Judicature Act de 1873 no so
mente fundiu equity e Common Law, mas ainda reestruturou todo o sistema judicirio ingls. Foi instituda uma Cor
te Suprema, dividida em duas sees: 1) Court of Appeal
(que substitua a Court of Exchequer Chamber, originariamente tribunal de recursos para o Common Law); 2) High
Court, por sua vez dividida em Queen's Bench Division
(na qual confluram os tribunais preexistentes de Common
Law, ou seja, a Queen's Bench, Common Pleas e Exche
quer Courts); Chancery Division (que continuava a anterior
Chancery Court de equity); Probate, Divorce and Admiralty
Division (na qual confluam os tribunais originados da evo
luo do direito comercial e eclesistico). O Appellate Jurisdiction Act de 1876 institua a House of Lords como tribunal
supremo da Gr-Bretanha, incluindo a Esccia. Em 1907,
enfim, o Criminal Appeal Act institua um tribunal de recur
sos para delitos penais, enquanto o tribunal de recursos den
tro da Supreme Court conservava a competncia apenas
para os casos civis.
Como ordenamento jurdico de um Estado que refutou
vitoriosamente a Revoluo Francesa e, portanto, ignora a

O COSTUME E O DIREITO

333

diviso de poderes, o Common Law prev que o vrtice ju


dicirio coincida com o parlamento. Com a mencionada re
forma de 1876, os Law Lords ou Lords of Appeal in Ordinary tornaram-se membros no-hereditrios da Cmara
Alta. O Lorde Chancellor exerce a presidncia tanto da C
mara, quanto dessa corte e nomeia os juizes, acumulando
assim funes polticas, judicirias e administrativas. As au
dincias ocorrem segundo as formas parlamentares e na sede
do parlamento, sem aquela coreografia de togas e perucas
to inerente administrao do direito ingls. Nesse aml
gama de formas judicirias e parlamentares, encontra sua ex
presso mais plstica a caracterstica fundamental do Com
mon Law: a de ser um direito feito sobretudo pelos juizes.

9. As fontes do direito britnico atual


As fontes do direito britnico so, em ordem crescente
de importncia, o costume, a lei e os precedentes judicirios.
a)
O costume. Como todos os grandes sistemas jurdicos,
tambm o Common Law absorve e organiza os costumes
preexistentes no territrio britnico, de forma que, com o
sculo XIV, pode-se dizer que o costume geral como fonte
de direito foi substitudo pelo precedente jurisprudencial.
Os usos locais, ao contrrio, continuam a existir ainda hoje,
mas alm de apresentar as caractersticas subjetivas e obje
tivas expostas abaixo, no item 28, precisam ser exercidos por
"tempo imemorvel". Esse conceito foi especificado afir
mando que os costumes locais devem estar em vigor desde
o final do reino de Henrique II, ou seja, desde 1189. Dada a
dificuldade de provar positivamente essa existncia, os tri
bunais ingleses presumem que remonte a tempo imemor
vel (ou seja, a antes de 1189) qualquer uso praticado de "que
algum se lembre", admitindo porm a prova contrria: a
norma consuetudinria no reconhecida se, por exemplo,
o terreno sobre o qual se pretende o reconhecimento da ser

334

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

vido de passagem ficou por muito tempo alagado e, por


tanto, impraticvel.
b)
A lei. A importncia da legislao direta e delegada
foi aumentando, at assumir um carter fundamental (ainda
que no predominante) a partir do sculo XIX. No existin
do a diviso de poderes, no Common Law britnico no
existe distino entre direito constitucional e administrati
vo. O controle sobre a conformidade da legislao delegada
pertence aos tribunais, com base na "Ultra Vires Doctrine":
se uma repartio pblica ou uma empresa privada excedem
o poder a elas atribudo, seus atos so declarados nulos. Fa
lando em termos continentais, o poder Judicirio ingls exer
ce um controle sobre os poderes Legislativo e Executivo com
os mesmos instrumentos com que controla as pessoas jur
dicas de direito privado.
Como o precedente jurisprudencial a principal fonte
do Common Law, os juizes sempre interpretaram de modo
restritivo a legislao (Statute Law), limitando ao mximo a
incidncia desta no Common Law. Essa restrio leva o juiz
ingls a aplicar apenas aquilo que est inequivocamente
expresso no texto de lei, segundo uma tcnica interpretativa que bem diferente da utilizada na Europa continental.
Conseqentemente, tambm a tcnica de redao das leis
diferente da europia continental. Enquanto nesta ltima
busca-se a expresso sinttica, na qual o juiz possa subsumir
o maior nmero de casos concretos, o rgo legislativo ingls
deve especificar at nos mnimos detalhes os casos e as mo
dalidades que pretende regular, sabendo bem que a falta de
indicao de um caso em especial no ser suprida pelo juiz
mediante o recurso ao mais amplo genus regulado pela mes
ma lei. O juiz, ao contrrio, ver nesse silncio legislativo o
elemento tcnico que lhe permite desaplicar a disposio le
gislativa e continuar a aplicao dos precedentes judicirios
quele caso concreto em especial.
Se a essa situao de fato se acrescenta que tambm a
preparao jurdica do legislador ingls est vinculada ao

O COSTUME E O DIREITO

335

Common Law, ou seja, ao estudo de milhares de sentenas,


compreende-se por que as leis anglo-americanas so extre
mamente analticas e detalhadas: por um lado, elas nascem
de uma mentalidade jurdica habituada a agregar numero
sos casos concretos anlogos por matria, dos quais o jurista
extrai certos princpios gerais, relutando, porm, em formu
l-los de maneira sinttica e definitiva; por outro lado, esses
princpios devem indicar todos os casos existentes ou pre
sumveis para os quais se deseja que a lei seja aplicada pelo
juiz, do qual j se conhece a tendncia para reduzir ao m
nimo a aplicao das normas contidas na lei.
Uma situao anloga encontra-se nos contratos entre
indivduos, sujeitos tambm eles interpretao restritiva
por parte do juiz. Os redatores tanto dos statutes quanto dos
contratos desenvolveram toda uma tcnica de definio de
cada termo e das clusulas inseridas por prudncia. Os tex
tos, assim redigidos, alm de muito prolixos e pesados (tam
bm pelo fato de que os redatores dos contratos privados
outrora eram remunerados por palavra), sofriam tambm
poucas alteraes com o passar do tempo, uma vez que os
redatores tendiam a no abandonar formulaes e defini
es j consagradas em juzos anteriores. Hoje essa postura
tanto dos juizes como dos redatores de leis e contratos tem
se atenuado, paralelamente progressiva consolidao da
legislao.
c)
O precedente jurispmdencial. No obstante a afirma
o cada vez mais clara dessa linha evolutiva, o direito bri
tnico era e continua a ser um direito feito essencialmente
por juizes. Essa continuidade jurdica a expresso da con
tinuidade poltica que caracteriza a histria constitucional
inglesa. Seu prprio nome - doutrina do precedente - ex
prime o elo que liga o juiz atual s decises dos seus ante
cessores, at os sculos mais longnquos. Os livros de texto
que preparam os juristas prticos ingleses dos nossos dias
contm advertncias que, na Europa continental, parece
riam no mnimo bizarras: os estudantes so informados de

336

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

que os precedentes que remontam ao perodo que vai do fi


nal do sculo XIII at a metade do sculo XVI no so mais
utilizados, enquanto algumas colees dos sculos XVII e
XVIII podem ser utilmente citadas em tribunal em apoio s
prprias teses.
Os precedentes, ou seja, as decises de casos anlogos
quele em exame, contm o direito vigente em forma nocodificada. Por isso, fala-se do Common Law como de um di
reito consuetudinrio quando contraposto ao Statute Law,
entendido este ltimo como o direito promulgado pelo par
lamento sob forma de lei. Assim, o termo "Common Law"
tem ao menos trs significados distintos, dependendo de sua
contraposio ao Statute Law, ao Civil Law ou equity.
Diante de um caso concreto, o juiz deve perguntar-se
como foram decididos anteriormente casos anlogos. A si
tuao mais freqente aquela em que j existe um estvel
ncleo de sentenas que identificam com clareza a deciso a
ser tomada; atendo-se a elas, o juiz promulgar ento uma
sentena que passar a fazer parte do Common Law na qua
lidade de "declaratory precedent", ou seja, como precedente
que continua uma certa tradio jurisprudncia!. No raro,
todavia, que o juiz no encontre (ou afirme no encontrar)
precedentes para uma situao nova: decidir, ento, se
gundo os princpios gerais de direito (e aqui se entende por
que o sistema do Common Law tem tanto cuidado ao gerar
uma classe de juristas to homognea do ponto de vista sociocultural) e sua sentena tomar-se- um "original prece
dent", ao qual devero remontar os juizes sucessivos. Dessa
forma, um direito declaradamente conservador consegue
adaptar-se a cada nova situao social e econmica.
As vantagens e as deficincias do Common Law so em
certa medida simtricas s do direito continental: sua pos
sibilidade de se adaptar ao caso concreto maior do que nos
sistemas jurdicos de normas gerais e abstratas, mas estas
so redutveis a um corpus limitado e sistemtico, enquanto
os precedentes tendem a formar uma floresta indestrinvel

O COSTUME E O DIREITO

33 7

e extensa. A extenso dos precedentes torna s vezes mate


rialmente impossvel ter uma viso clara da situao jurdica
de certos setores, fazendo vacilar a certeza do direito: por
isso o direito ingls conheceu a "consolidao" de vastos se
tores (ou seja, a redao de textos nicos, que fixassem os
pontos principais do Common Law, extrados dos preceden
tes considerados mais significativos) e codificaes setoriais
(por exemplo, os Law of Property Acts, de 1922-1925, que
introduziram uma nova regulamentao do setor). No obs
tante uma vasta polmica sobre o assunto, a Gr-Bretanha
nunca chegou a estabelecer cdigos gerais nos moldes dos
europeus continentais. O termo "cdigo" (code) est presen
te no direito ingls e nos direitos dele derivados num senti
do claramente diferente do europeu-continental: ele indica
uma coletnea, um digesto, uma colagem de normas em parte
novas, em parte preexistentes-Um "code" , portanto, mais
semelhante ao nosso "texto nico" que ao nosso "cdigo".
Como vimos, os tribunais ingleses so organizados se
gundo uma hierarquia, que se reflete tambm na doutrina
do precedente: cada tribunal vincula o inferior e, em certos
casos, a si mesmo. No nvel mais elevado est a House of
Lords, que vincula a si mesma e todos os tribunais inferio
res. Um regime especial rege os precedentes dessa corte re
lativos aos casos escoceses, uma vez que, se a deciso da
House of Lords se referir a problemas nos quais o direito es
cocs se afasta do direito ingls, as cortes inglesas no tero
fora vinculante; se, ao contrrio, o caso escocs levar a de
cidir um assunto que possua igual regulamentao na Ingla
terra e na Esccia, o precedente restringir os tribunais de
ambos os territrios. A Court of Appeal vincula a si mesma
e os tribunais inferiores, enquanto a Court of Criminal Ap
peal vincula apenas os inferiores: entre esses dois tribunais
de recurso existe, ento, uma influncia de fato, mas no
um vnculo recproco estabelecido formalmente. Atravs
da Divisional Court e da High Court se desce s County
Courts, que esto vinculadas aos precedentes de todas as

338

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

outras, mas no tm o poder de estatuir precedentes obri


gatrios.
Em qualquer nvel, deve-se buscar a obrigatoriedade do
precedente na ratio ecidendi. A estrutura de uma sentena
anglo-saxnica constituda geralmente de uma sucinta ex
posio do fato, da deciso e do motivo que levou o juiz a
decidir naquele sentido (ratio ecieni). evocando aquela
ratio que os juizes sucessivos decidiro se aquele precedente
se adequa ou no ao caso concreto a ser decidido. Um m es
mo caso pode gerar vrios precedentes, se sua deciso
ilustrada por uma pluralidade de razes. At a opinio dis
cordante pode constituir precedente, mas as observaes
incidentais do juiz (obiter dieta) no podem ser levadas em
considerao.
Existem ainda meios atravs dos quais o juiz pode des
vincular-se dos precedentes, quando a aplicao deles leva
a resultados que ele considera injustos. Se um tribunal su
perior decide no se ater ao precedente formulado por um
tribunal inferior, deve apenas pronunciar-se nesse sentido,
e o precedente ser overruled e substitudo por aquele novo
e de nvel superior. O tribunal inferior, por sua vez, s po
der se desvincular do precedente do tribunal superior apon
tando diferenas de fato entre o caso em exame e aquele
objeto do precedente. Esse procedimento, no incomum,
foi criticado por gerar sentenas tortuosas e repletas de su
tilezas, que contribuem para tornar ainda mais pesado o
acmulo de precedentes que todo jurista precisa estudar.
Por outro lado, ao juiz de grau inferior no resta outra sada
seno adaptar regras antigas a situaes novas. Em tempos
recentes, porm, paralelamente criao de uma mentali
dade menos hostil legislao estatal, tom am -se mais fre
qentes as sentenas em que o magistrado se pronuncia res
peitando o precedente, mas convidando o poder Legislati
vo a intervir para regular a matria de modo novo.
No sistema de Common Law, os meios para o conheci
mento dos precedentes sempre tiveram importncia excep-

O CO STU M E E O DIREITO

339

cional: no por acaso, entre os primeiros produtos da im


prensa na Inglaterra encontramos uma coleo de casos que
vai de 1270 a 1535, chamada Year Books. Nessa coleo, esto
reunidos os elementos que, naquela poca, os representan
tes da profisso forense consideravam de maior interesse
para sua atividade prtica: assim sendo, a parte processual e
as argumentaes dos advogados freqentemente se sobre
pem sentena propriamente dita, a ponto de s vezes
nem sequer se reproduzir a deciso do caso. Esgotados os
Year Books, a documentao legal foi continuada a ttulo par
ticular at 1886, quando o Incorporated Council of Law Reporting iniciou sua atividade juntamente com os quatro Inns
of Court. Um dos cuidados constantes foi o de reduzir ao m
nimo as sentenas antigas, eliminando as superadas: a ree
dio concisa, empreendida paralelamente aos "Law Re ports", mesmo reduzindo as velhas colees, atingiu 176
volumes. Como os "Law Reports" se limitam aos casos mais
importantes, tambm nos dias atuais as colees oficiais so
integradas por colees particulares. Esses instrumentos
pouco maneveis so integrados pelos Digests, ou seja, por
complexas classificaes de casos, acompanhadas por bre
ves resumos e pelas indicaes necessrias para encontrlos nas colees de jurisprudncia.
Para o jurista de Common Law, esses instrumentos de
trabalho tm a mesma importncia dos cdigos para o juris
ta europeu continental.

10. Dois institutos tpicos do Common Law


Neste ponto, s nos restaria examinar cada uma das
partes do Common Law, que no coincidem exatamente
com as divises do direito europeu continental. A primeira
grande dicotomia que desaparece aquela entre direito p
blico e direito privado, substituda por outra radicalmente di
ferente, entre Common Law e equity. Na prtica, todavia,

340

OS GRANDES SJSTEMAS JURDICOS

o direito anglo-americano atual no prev a exposio da


matria segundo essas duas categorias, mas funde as dis
posies de Common Law e de equity em temas homog
neos: contratos, responsabilidade extracontratual, proprie
dade, trusts. A essas divises devem ser acrescentados o
direito penal, os procedimentos e o direito pblico (no in
terior do qual se discute se se deve distinguir ou no, como
dissemos, um direito constitucional e um direito adminis
trativo). Tratar desses assuntos, ainda que brevemente, no
possvel e talvez nem mesmo necessrio: embora a histria
do direito anglo-saxo seja diferente da histria do direito
europeu continental, hoje o primeiro regula uma realidade
poltica e econmica muito semelhante da Europa conti
nental. Os institutos jurdicos dos dois sistemas evoluram,
portanto, por caminhos distintos na direo de metas se
melhantes, o-que em certa medida pode dispensar a descri
o do contedo de cada instituto de Common Law num es
tudo de tipo elementar como o presente. Em complementao ao que dissemos at o momento, sejam suficientes as
menes sobre o instituto do trust e sobre a natureza dos
direitos reais.
a)
Os trusts. O trust um instituto em que uma pessoa
(trustee) recebe a propriedade de um bem mvel ou imvel
em benefcio de uma outra pessoa, denominada benefici
rio ou, em anglo-normando, "cestui que use" ("aquele que
usa"). Este ltimo termo remete o instituto noo romana
de uso, como parece confirmar a disputa sobre a proprieda
de das casas dos frades franciscanos, vinculados pelo voto
de pobreza, e resolvida por Roma afirmando tratar-se de
usus, e no de dominium. Ainda que, num primeiro mo
mento, a disputa parea desenvolver-se segundo conceitos
romanos, difcil estabelecer seus termos com clareza, at
porque se tratava "mais de uma situao que de uma insti
tuio" (Plucknett: "a situation rather than an institution").
Pode haver uma pluralidade de trustees e de beneficirios e,

O COSTUM E E O DIREJTO

341

entre estes ltimos, pode ser includo tambm aquele que


instituiu o trust ("settlor of the trust").
Originariamente, o instituto foi usado para evitar os en
cargos fiscais impostos pelos senhores feudais no momento
da morte do proprietrio do bem. Instituindo o trust, o bem
era confiado a uma pessoa ou a uma entidade, com a tare
fa de deter a propriedade desse bem em benefcio de ou
tras pessoas indicadas pelo instituidor do trust: essas outras
pessoas podiam, assim, usufruir dele sem estar sujeitas
imposio.
Esse tipo de acordo no era, porm, tutelado pelo
Common Law, de forma que aquele que recebia a proprie
dade em benefcio de algum podia manter o bem e no
transferir os seus frutos, sem que os beneficirios tivessem
uma soluo legal contra a violao da vontade do fundador
do trust. Como se tratava de um comportamento imoral, o
Chanceler no hesitou em utilizar solues de equity con
tra essa situao e, a partir do sculo XTV, os problemas dos
trusts (ou, como se dizia poca, dos uses) tornaram-se de
competncia da Court of Chancery.
No entanto, essa tutela jurdica tornou to generalizado
o uso do instituto (e a conseqente evaso fiscal) que em
1535 Henrique VIII promulgou um Statute of Uses, com o
qual estabeleceu que o beneficirio do trust seria considera
do proprietrio do bem, sem levar em conta de forma al
guma o proprietrio formal a quem o instituidor do trust
transferira a propriedade. A averso a este statute foi geral e
constante: os juristas buscaram todos os meios para evitlo e, entre outras vias, imaginaram a transferncia da pro
priedade do instituidor do trust para A em benefcio de B,
que por sua vez recebia aquele benefcio em prol de C. Esse
duplo uso (ou "use upon a use") uma figura discutvel,
mas aplicando a ele o estatuto de Henrique VIII chegava-se
ao resultado desejado: A ficava totalmente excludo, por
que o estatuto atribua a propriedade a B, que, porm, estava
obrigado para com C pelo segundo use ou trust; e C podia

342

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

fazer valer sua pretenso diante da Court of Chancery. O trust


adquirira assim sua forma moderna. O Statute of Uses, ain
da que esvaziado, continuou a existir at 1925, quando foi
substitudo pelo Law of Property Act e pelo Trustee Act ou
pelos negcios fiducirios do direito europeu continental.
Os trusts constituem hoje uma matria muito ampla, da
qual s podemos indicar aqui os princpios gerais, teis para
quem queira confront-los com as fundaes religiosas do
direito islmico (cf. VII; 6).
Os trusts podem ser antes de tudo privados, se o bene
ficirio uma nica pessoa ou um grupo bem identificado
de pessoas, ou podem ser pblicos, se buscam uma finali
dade humanitria. O trust p o d e, pois, ser expresso (se o pro
prietrio o institui de modo inequvoco), implcito (ou presu
mido) e construtivo. O complexo regime dos trusts nasce da
combinao de todas essas categorias.
No caso de trust expresso privado, o proprietrio deve ins
titu-lo de modo inequvoco, segundo a regra das trs certe
zas: certeza das palavras que determinam manter um certo
comportamento; certeza d o o b jeto d o qual se transfere a
propriedade; certeza dos beneficirios. Os tribunais ingleses
interpretam os testamentos instituindo trusts com muito ri
gor: por exemplo, o trust no ser institudo se o testador re
quer, mas no ordena, a execuo de certas operaes, como
no caso em que ele afirme no testamento ter "plena confian
a" no fato de que a esposa dividir eqitativamente os bens
entre os filhos (Re Adams & Kensington Vestiy, 1884).
No trust expresso pblico existe maior elasticidade, uma
vez que a indeterminao dos beneficirios no impede o
trust: com a extino destes, o juiz indica como beneficirio
do trust um outro grupo que busque finalidades compreendi
das na "general charitable intention" indicada pelo fundador
(doutrina que, em anglo-normando, chamada decyprs).
Nos outros casos, ao contrrio, o trust imposto pelo
tribunal como nico meio para evitar resultados injustos ou
contrrios vontade do fundador. No caso dos trusts impl
citos, no existe uma declarao expressa do fundador nem

O COSTUME E O DIREITO

343

a favor do trust, nem contra ele. Todavia, o tribunal presume


que o fundador queira o trust (por exemplo, se ele insti
tuiu um trust, mas ainda sobram bens, a parte restante
confiada ao trustee como trust implcito, em benefcio do
fundador ou de seus herdeiros), ou ento considera injusto
que ele no seja institudo (em caso de aquisio em nome
de terceiros, mas com dinheiro prprio, se o adquirente A
transfere o bem para B, pressupe-se que no queira do-lo
e o tribunal institui B como trustee em favor do adquirente e
dos seus herdeiros; ou ainda, no caso da instituio explcita
de um trust, cujo beneficirio deixa de existir).
Os trusts construtivos so, por sua vez, impostos pelo tri
bunal no interesse da administrao da justia: por exemplo,
se o vendedor transfere ao adquirente a posse do bem antes
de ter recebido toda a soma devida, o adquirente torna-se
trustee em benefcio do vendedor ate ocorrer o pagamento.
b)
Os direitos reais. Guilherme, o Conquistador, conce
beu a batalha de Hastings (1066) como um juzo de Deus,
um ordlio que devia indicar o futuro senhor da Inglaterra.
Sua vitria se traduziu, em termos jurdicos, na aquisio da
propriedade de todo o solo ingls; a centralizao poltica
traduziu-se num sistema administrativo de tipo feudal, em
que cada pessoa, em qualquer nvel, possua a terra apenas
como representante do soberano central. O sistema feudal
ingls, em linhas gerais, no divergia daquele do continen
te: uma pirmide de sditos ia dos tenants in capite, ou seja,
dos senhores que recebiam a terra diretamente da Coroa,
passando por uma srie de vassalos intermedirios, at
chegar categoria mais baixa, os servos de gleba. A pecu
liaridade dos direitos reais ingleses consiste na sua conti
nuidade desde a poca feudal aos nossos dias, sem nenhu
ma interrupo comparvel introduzida pela Revoluo
Francesa nos direitos reais da Europa continental.
Somente no sculo XIX manifestou-se a necessidade de
corrigir os j excessivos anacronismos presentes nesse setor
do Common Law. Em 1833, a Administration of Estates Act
permitiu que se pagassem as dvidas do defunto tambm

344

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

com sua propriedade da terra, enquanto anteriormente os


credores s podiam ser pagos com a propriedade mobiliria.
Em 1882, foram reformulados os trusts que tivessem por ob
jeto uma propriedade fundiria. A transferncia dos imveis,
enfim, foi simplificada pelas leis de 1881 e 1897. Mas foi so
mente com uma srie de leis promulgadas em 1925 que a
matria foi profundamente inovada e adaptada s exign
cias modernas: foram abolidas formas de propriedade liga
das a situaes agora anacrnicas (copyhold ou propriedade
atribuda na Baixa Idade Mdia aos servos de gleba e regis
trada junto ao senhor); assimilou-se a propriedade real
mobiliria (geralmente estendendo primeira as formas que
originariamente valiam apenas para a segunda) e, enfim,
simplificou-se a transmisso da propriedade fundiria. As
formas de propriedade (estate) foram reduzidas a duas, os di
reitos legais (ou seja, diferentes dos garantidos pela equity)
foram reduzidos a seis e a transmisso de propriedade foi
vinculada forma escrita (deed). Embora essa delimitao re
duzisse muito os tipos de direitos reais possveis sob o regi
me feudal, o sistema de Common Law permaneceu muito
mais elstico do que o rigidamente padronizado em uso nos
direitos latino-germnicos.

11. A difuso extra-europia do Common Law


O Common Law foi aplicado em todos os pases em
que se estendeu a dominao britnica. Na Amrica do Nor
te, ele constituiu o fundamento do direito do Canad e dos
Estados Unidos da Amrica. Por terem estrutura federal, es
ses Estados (assim como a Austrlia) se diferenciam do mo
delo britnico sobretudo no direito pblico.
A evoluo mais notvel se observa nos Estados Uni
dos, em decorrncia de sua violenta separao da Coroa com
a Revoluo de 1775. As treze colnias, ao se tomarem inde
pendentes, continuaram a ter um Common Law de cunho
feudal no direito privado, mas assumiram uma estrutura

0 COSTUME E O DIREITO

345

constitucional fundamentada no federalismo e na rgida di


viso de poderes, desconhecida na Gr-Bretanha. Por isso,
o estudo do direito positivo americano apresenta diferenas
por vezes profundas em relao ao direito britnico: as prer
rogativas de cada Estado e as da federao esto rigidamen
te fixadas, a ponto de cada Estado ter duas ordens de tribu
nais, um para os problemas estatais, outro para os federais.
Na sua verso estadunidense, o Common Law se estendeu
aos territrios subtrados do Mxico (Califrnia, Novo M
xico) e da Espanha (Flrida), nos quais o direito europeu efe
tivamente desapareceu, enquanto a Louisiana ainda conser
va traos da dominao francesa originria no apenas no
nome, mas tambm no direito privado, que codificado. Fi
lipinas e Porto Rico tm americanizado cada vez mais o pr
prio direito de origem espanhola. Recentemente, o Common
Law americano foi introduzido em territrios afetados pela
expanso econmica e militar dos Estados Unidos (Ilhas Vir
gens, Canal do Panam, Guam, Samoa Ocidental).
O direito britnico originrio (que no abrange todas as
ilhas inglesas: dele se distanciam no todo ou em parte a Es
ccia, a Irlanda e algumas ilhas da Mancha) se afirmou em
numerosos Estados asiticos, nos quais se sobreps aos di
reitos locais, como na Birmnia, na Malsia, no Paquisto e
na ndia (cf. VIII, 8), enquanto nas colnias africanas e na
Oceania (Austrlia e Nova Zelndia) se sobreps aos costu
mes locais. Com formas peculiares, o Common Law se en
contra ainda no Sudo e em Israel.
O Common Law anglo-americano e o direito europeu
continental, que agora regem a maioria da populao mun
dial, tendem a se aproximar: o Common Law est passando
por uma extenso dos statutes e das consolidations em detri
mento do puro "judge made law", enquanto a jurisprudn
cia vai assumindo importncia crescente em muitos pases
de Civil Law. Por exemplo, naqueles pases que tm um tri
bunal constitucional, o direito constitucional tende cada vez
mais a se tomar um direito jurisprudencial.

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

346

Tabela 1. A tradio jurdica do Ocidente


Movimento do
direito

Princpios
constitucionais

Princpios
legais

1075
Revoluo
Papa]

Renovao do direito
romano e cannico

Igreja visvel, hierr


quica, legal; separa
o entre Igreja e Es
tado

Princpios de razo,
conscincia e desen
volvimento

1517
Reforma
Alem

Adoo do direito
romano

Monarquia absoluta;
burocracia estatal (Es
tado burocrtico ra
cional)

Liberdade de contra
to; liberdade de tes
tamento; direito conceitualista

1640
Revoluo
Inglesa

Restaurao do
Common Law

Sistema parlamen
tar; aristocracia da
terra; independncia
da magistratura

Propriedade ligada s
comunidades familia
res; liberdade das so
ciedades; direito tra
dicionalista

1789
Revoluo
Francesa

Cdigos
napolenicos

Democracia indivi
dualista; separao de
poderes; governo da
opinio pblica

Propriedade privada
absoluta concebida
em termos contra
tuais; direito contratualista

1917
Revoluo
Russa

Ambigidade
entre codificao e
aboo do direito

Partido nico sobre


posto ao aparelho es
tatal; constituio fle
xvel; anulao da di
viso dos poderes
com a prepondern
cia do Executivo

Abolio da proprie
dade privada dos
meios de produo;
funo promocional
do direito no plane
jamento

Revoluo

Fonte: Berman, 1965.

Os direitos consuetudinrios africanos


12. Proposta de um itinerrio jurdico extra-europeu
Os direitos extra-europeus sero agora examinados em
funo de sua crescente complexidade. Por complexidade en
tendo no tanto o nmero de normas, quanto a pluralidade
de estratificaes de ordenamentos normativos diferentes.
Sob esse ponto de vista, o direito mais simples aquele, ain
da existente, das sociedades pr-letradas: a ttulo de exemplo,
sero examinados alguns aspectos dos direitos consuetudi-

0 COSTUME E O DIREITO

347

nrios locais das sociedades da frica ao sul do Saara, que


possuem, um direito em geral no escrito, ao qual se sobre
ps o direito europeu. O critrio de distino entre este e ou
tros sistemas jurdicos sua tcnica de difuso: um direito
consuetudinrio africano transmitido oralmente, enquanto
os direitos arcaicos evoludos e os principais sistemas jurdi
cos vigentes fazem uso da escrita.
Onde surge a escrita, surge o direito em sentido moder
no. Em Susa, a antiga capital babilnica, em 1902, a desco
berta do cdigo de Hamurabi faz remontar o incio da lei
escrita a mais de quatro milnios dos dias atuais. O direito se
desloca para o Ocidente com a escrita: da Babilnia ao Egi
to, Grcia, a Roma. As razes do direito romano, afirmava
Jhering, esto na Babilnia: afirmao historicamente pouco
aceitvelT no ser no sentido de que um certo tipo de civi
lizao, da qual o direito um dos aspectos, nasce na Babi
lnia e se difunde pelo mundo, assumindo configuraes
muito diferentes. Na direo do Oriente, a primeira etapa
da civilizao babilnica a ndia: a esta dirigiremos nossa
ateno depois de ter examinado o direito islmico. Es;:e l
timo um ordenamento teocrtico que engloba elementos
de direito consuetudinrio e de direitos mais evoludos, en
quanto o direito indiano apresenta uma maior complexida
de: numa base primitivo-consuetudinria se insere uma
normativa derivada da religio hindu, qual se amalgama
o direito islmico, at o momento em que, a partir do sculo
XVII, o direito ingls se sobrepe a todos esses ordenamen
tos. A China conhece uma experincia anloga, que conflui
na adoo do direito ocidental depois de 1911 e, em parti
cular, do direito sovitico depois de 1949. O Japo, ao con
trrio, segue seu prprio caminho, concludo, tambm este,
com uma adoo do direito europeu continental.
O itinerrio jurdico extra-europeu aqui traado identi
fica tambm a estrutura desta obra. Ser mais fcil seguir
esse caminho se, a partir deste momento, procurarmos es
quecer Euclides e Descartes, smbolos do pensamento siste
mtico que permeia a concepo europia do direito (cf. I, 3).

348

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Ao tratar dos direitos consuetudinrios primitivos e, es


pecialmente, do direito africano, preciso antes de tudo es
clarecer em qual sentido deve ser entendida a noo de
"crescente complexidade" em que se fundamenta a estru
tura expositiva deste livro: a esse problema dedicado o
prximo item. Seguir, depois, uma descrio sumria dos.
direitos consuetudinrios africanos, tomados como exem
plo dos direitos pr-letrados (itens 14-19). Enfim, para ilus
trar quais formas podem assumir outros direitos primitivos,
o captulo se encerra com um excursus sobre os ndios da
Amrica do Norte.

13. A noo de "complexidade social"


A complexidade social est ligada tambm ao desen
volvimento tecnolgico da sociedade em exame. Em geral,
as sociedades tecnologicamente atrasadas apresentam for
mas organizativas relativamente pouco articuladas. Simetri
camente, o elevado grau de desenvolvimento tecnolgico
uma das causas da complexidade prpria das sociedades
modernas. Essa caracterstica se reflete tambm no sistema
jurdico, cuja complexidade pode, todavia, depender tam
bm da estratificao de mais sistemas jurdicos no mesmo
territrio. Existe, assim, uma complexidade jurdica devida a
eventos no diretamente ligados ao nvel tecnolgico atin
gido, mas correlacionvel a questes histricas peculiares de
um povo ou de um territrio.
Como o aprimoramento e a especializao das tecno
logias levou a formas sociais cada vez mais complexas, se
riamos tentados a criar uma classificao segundo a qual
tambm os sistemas jurdicos evoluem do simples para o
complexo.
Os limites dessa teoria foram esclarecidos no decorrer
do debate entre os antroplogos americanos. E. Adamson
Hoebel se distanciara das teorias evolucionistas de Henry
S. Maine, sustentando que o desenvolvimento das socieda-

O COSTUME E O DIREITO

349

des no linear, nem constante (no sentido de que certas fa


ses intermedirias podem estar ausentes)6. A evoluo das
sociedades da estrutura simples complexa no resistia
verificao emprica a que os antroplogos podiam submet-la. Por isso o texto de Hoebel evita o termo evolution - car
regado de reminiscncias darwinianas - e prefere usar trend,
que est isento de hipotecas a doutrinas superadas7. No
plano conceituai, todavia, o prprio Hoebel indica cinco ti
pos de organizaes sociais progressivamente mais articula
das, nas quais o direito assume formas mais complexas. Es
ses tipos so:
1) as sociedades de simples caa e coleta, nas quais a
relao jurdica puramente individual (face-to-face);
2) as sociedades bem organizadas de caadores, como
a dos cheyennes (da qual nos ocuparemos ao final deste
captulo), na qual um primeiro ncleo de riqueza permite
substituir a pena fsica pela indenizao;
3) as sociedades que praticam a horticultura, como as
dos ashantes da Costa do Ouro (o atual Gana) ou dos habi
tantes das ilhas Trobriand, na Nova Guin, em que toma
forma um direito propriamente dito, ligado segurana na
produo dos bens e densidade de populao que tal pro
duo permite;
4) as sociedades com poder centralizado, em que a
complexidade da produo toma necessria uma relao ju
rdica despersonalizada;
5) as sociedades que sofreram a revoluo urbana e, as
sim, vem conviver grupos (cls) de origens diferentes, de
modo que se torna indispensvel delegar a um funcionrio
pblico o exerccio do poder sancionador.
Na trajetria determinada por esses cinco tipos, a psi
cologia parental progressivamente coadjuvada por uma
psicologia de grupo ou de comunidade. Assim, o poder de
6. Edward Adam son Hoebel, II diritto nelle societ primitive, Bolonha, II
Mulino, 1973, 4 96 pp.
7. A observao est em Leopold Pospisil, E. Adam son Hoebel and the
Anthropology of Law, Law and Society Review, VII, 1973, pp. 53 7 -5 9 .

350

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

impor sanes passa pouco a pouco do indivduo ao cl e,


enfim, aos funcionrios da comunidade; em outros termos,
o sistema jurdico torna-se cada vez mais complexo por
causas internas8.
A anlise emprica dos ordenamentos revela, entretan
to, tambm uma complexidade externa ao sistema jurdico.
Esta se deve no apenas evoluo tecnolgica, mas tam
bm a eventos histricos como as relaes comerciais, a con
quista por parte de outros povos, e assim por diante. O direi
to, nascido num certo contexto social, passa a outro contexto,
onde se sobrepe ao direito autctone. Tomam forma, assim,
os transplantes jurdicos, como os chama Alan Watson5, ou
seja, as estratificaes de sistemas jurdicos diferentes.
Os principais sistemas jurdicos vigentes fora da Europa
so fruto de transplantes ou estratificaes de origem euro
pia: de fato, a expanso colonial levou os direitos da Euro
pa (seja continental, seja insular) a se sobrepor aos direitos
autctones dos outros quatro continentes. A isso se acres
centam as questes histricas extra-europias, tambm elas
repletas de conquistas militares e, portanto, de estratifica
es jurdicas.
O estudo das assimilaes, dos transplantes, das estra
tificaes, do pluralismo jurdico - eis alguns dos termos
usados para designar o fenmeno - um estudo localizado,
especfico e minucioso, desenvolvido em segmentos preci
sos de um ordenamento jurdico (por exemplo, o contrato, o
regime matrimonial, a diviso das guas) e destinado a de
terminar transies e persistncias, influncias e permann
cias, inovaes e tradicionalismos no interior de um deter
minado segmento do ordenamento jurdico, numa poca
bem definida. Esse estudo o reino do jurista e particular
mente do historiador do direito. , portanto, um estudo di
ferente da pesquisa sociojurdica. No entanto, fornece a esta
8. Cf. Francesco Remotti, Temi di antropologia giuridica, Turim, Giappichelli, 1982, V l-203 pp.
9. Alan W atson, Legal Transplanls: An Approach to Comparative Law,
Edimburgo, Scottish Academ ic Press, 1974, XIV -106 pp.

O COSTUME E O DIREITO

351

ltima o material emprico para verificar a correo das pr


prias generalizaes..

14. Fragmentarieda.de e constncia nas


regras das sociedades primitivas
No existe um nico direito consuetudinrio africano,
mas uma fragmentao de sociedades e de ordenamentos
freqentemente muito diferentes uns dos outros. Cada frag
mento objeto de anlises setoriais de antroplogos e etngrafos, enquanto os juristas costumam evitar estudos com
parativos gerais e tericos e se dedicam aos problemas sus
citados pela aplicao prtica do direito em cada sociedade
colonial, primeiro, e em cada Estado independente, depois.
Por isso, no estamos na presena de um corpus unitrio
como o Common Law, objeto dos itens anteriores. Todavia, a
fragmentao e a incerteza dos direitos consuetudinrios pri
mitivos no impedem os estudos gerais. Alis, estes so ne
cessrios e, se realizados com prudncia, podem lanar uma
ponte no apenas entre as vrias culturas africanas, mas tam
bm entre sociedades primitivas de continentes diferentes.
"No pode existir uma disciplina autnoma que se li
mite ao estudo das sociedades primitivas. No haveria in
teresse em procurar interpretar os cultos religiosos des po
vos primitivos fora dos esquemas de uma teoria geral das
religies. Uma teoria sobre a natureza fundamental do di
reito deve claramente abranger as normas dos povos, tanto
civilizados quanto selvagens."10 Essa indicao metodol
gica de Evans-Pritchard , ao mesmo tempo, a constatao
de uma das dificuldades tpicas dos comparatistas: enfren
ta-se o direito primitivo interpretando-o luz do direito
que j se conhece. Em especial, os juristas tendem a identi
10.
Edward Evan Evans-Pritchard, Social Anthropology - an Inaugural
Lecture Delivered beforc the University o f Oxford on February 4, 1948, citado em
Taslim Olavvale Elias, The Nature o f the African Customary Law, M anchester,
M anchester University Press, 1956, p. 35.

352

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

ficar o direito com a legislao escrita, sobretudo se for de


padro ocidental, e conseqentemente o estudo dos direitos
das sociedades pr-letradas deixado aos etnlogos e an
troplogos. O jurista, de fato, no consegue isolar o fenme
no jurdico dos outros fenmenos sociais, aos quais o direito
est inextrincavelmente ligado, e chega ao ponto de dizer
que aquelas sociedades no possuem direito.
Os etngrafos e antroplogos, porm, tendem a amon
toar observaes empricas sobre casos particulares e muitas
vezes fazem com que os dados expostos paream imposs
veis de sistematizar. De suas pginas, todavia, o jurista pode
extrair notcias passveis de generalizao: eles mesmos se
deram conta disso e afirmaram expressamente a correo
metodolgica dessas generalizaes.
Em todas essas tribos observei uma semelhana entre
suas concepes do direito e a prtica, o que me faz supor
que certos princpios possam ser comuns a todos os bantos
desses pases. Tive ainda a sorte de encontrar na Africa orien
tal alem alguns trabalhos alemes sobre outras tribos, das
quais tenho pouco ou nenhum conhecimento pessoal, e tam
bm ali encontrei muitas informaes que coincidiam com
minhas observaes11.

Mas possvel ir ainda mais alm no caminho da ge


neralizao, como escreve Gluckman a propsito dos usos
indonsios chamados "adat":
O que me impressiona, como antroplogo especializado
na frica negra, a semelhana fundamental entre o direito
dos "adat" e o direito africano. como se os limites da econo
mia primitiva e a organizao de pequenas comunidades locais,
segundo um esquema de relaes parentais, produzissem regras ju
rdicas semelhantes}2

11. Charles Dundas, Native Laws of Som e Bantu Tribes of East Africa,
em Journal of the Royal Anthropological Society, 51, 1921, pp. 2 1 7 -8 .
12. Max Gluckman, em Journal of Comparative Legislation, parte III, vol.
31, 1949, p. 60; grifo meu.

o COSTUME E O DIREITO

353

15. Indivduo e grupo nas sociedades primitivas africanas


Testemunhos diretos europeus e rabe-hispnicos re
gistram florescentes reinos africanos a partir de 300 d.C. O
desenvolvimento do comrcio e do artesanato pressupe um
nvel de organizao poltica e jurdica, se no igual, decerto
comparvel ao dos direitos arcaicos europeus. O escasso de
senvolvimento do direito na frica subsaariana depende da
expanso das sociedades existentes ao norte do Saara: sobre
esses imprios africanos se abateu, de fato, a guerra santa
do Isl; depois, antes que pudessem reorganizar-se, chega
ram os europeus com a cristianizao, o trfico de escravos
e a economia colonial. Nessas condies, as sociedades afri
canas conseguiram organizar-se apenas em famlias e tribos;
e nesse nvel se deteve tambm o seu direito.
O direito africano consuetudinrio vigente manifestase em dois tipos de organizao social, segundo a diviso
proposta por Radcliffe-Brown e Forde13. O primeiro tipo,
mais simples, no possui estrutura hierrquica centralizada
de poder, nem administrao ou instituies jurdicas. Gru
pos de cultura e interesses homogneos, no mais das vezes
territorialmente contguos, se renem sob um conselho de
ancios, que representam igualmente cada ncleo, e sob
certos sacerdotes, aos quais so confiadas tarefas tanto ri
tuais quanto jurdicas. O segundo tipo, mais organizado,
baseia-se num chefe central, do qual dependem chefes lo
cais, que representam o soberano perante os prprios sdi
tos, e estes ltimos perante o soberano. Ao poder central
corresponde uma administrao que recolhe tributos e une
poder central e foras locais. Diversamente da sociedade do
primeiro tipo, esta sociedade no mais necessariamente
homognea, porque no raro se fundamenta na conquista.
Nela comeam a se manifestar mediaes de interesse, sob
a forma de sociedades secretas, com funes polticas em
13.
Alfred Reginald Radcliffe-Brown; Daryll Forde, African Systems o f
Kinship and Marriage, Londres, Oxford University Press, 1950, V III-399 pp.

354

OS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

certa medida comparveis s das sociedades secretas chi


nesas do sculo XIX14. Enquanto nas sociedades do primei
ro tipo a divergncia termina em conflito, em vingana, nas
do segundo tipo j existe uma tentativa de mediao. Ci
tando Locke, comparam-se as primeiras s sociedades que
nascem do pactum unionis; as segundas, s que nascem do
pactum subiectionis15.
Em ambas, porm, a prtica mgico-religiosa e a admi
nistrao da justia confluem numa nica pessoa que tem
uma posio especial tanto em relao ao poder quanto
em relao aos sditos. Ambas as sociedades parecem fun
damentar-se na participao popular, devido falta de ins
trumentos repressivos.
Os sentimentos africanos atribuem uma importncia
especial ao respeito do procedimento por meio do qual to
dos os membros da comunidade em questo so capazes de
fazer ouvir a prpria voz na determinao das questes rele
vantes para ela. Na frica colonial britnica, raro encontrar
estruturas em que a forma de governo indgena anterior
mente em vigor possa ser descrita como autocrtica. Tam
bm no existem muitos casos em que essa forma poderia
ser definida como autoritria em sentido estrito. Uma carac
terstica dominante dos sistemas indgenas de govemo foi
que - independentemente do fato de o poder estar nas mos
de chefes individuais ou de uma classe dominante e diferen
temente dos regimes absolutos de uma certa fase da hist
ria europia - estes no possuam instrumentos atravs dos
quais pudessem obrigar a obedincia s prprias ordens.16

14. Frederic William Butt-Thompson, West African Secret Societies. their


Organizations, Officials and Teaching, Londres, Whiterby, 1929, 320 pp.; Fei-Ling
Davis, Le societ segrete in Cina (1840-1911). Forme primitive di lotta rivoluzionaria, Turim, Einaudi, 1971, pp. 89 ss.
15. Sobre essas noes, cf. III, 7, nota 6.
16. William Malcolm Haley, Native Administration in the British African
Territories, parte IV: A General Survey of the System of Native Administration,
Londres, 1951, p. 2.

O COSTUME E O DIREITO

355

A concepo teocrtca islmica era, portanto, em gran


de medida incompatvel com essas estruturas sociais e se
sobreps com efeito destrutivo nos reinos africanos da Ni
gria do Norte e da Costa do Ouro, bem como em amplas
zonas de Gmbia, do Sudo, de Serra Leoa, de Uganda e de
Zanzibar.

16. O direito de propriedade nos costumes africanos


Os indivduos agem no interior de um grupo, cujo che
fe resolve as disputas interindividuais segundo o costume.
Nesse sentido, o cl se apresenta exteriormente como um
todo unitrio. A propriedade fundiria, que nas sociedades
primitivas a base da economia, refere-se ao grupo e, em
seu interior, repartida entremos indivduos. O peso predo
minante do grupo se faz sentir, porm, na transferncia da
propriedade, que no possvel se no se completou a con
cesso ou se no existe o consenso da famlia. Um chefe ni
geriano afirmou ao West Africa Land Committee, em 1912:
"Considero que a terra pertence a uma vasta famlia, muitos
membros da qual esto mortos, poucos esto vivos e in
meros ainda no nasceram."17 Dessa concepo derivam ao
menos duas conseqncias jurdicas. Inicialmente, a pro
priedade do solo pertence famlia, enquanto a posse da
parcela pertence ao indivduo, segundo direitos reais que
prevem poderes mais amplos do que os tpicos dos direitos
reais europeus. Alm disso, no existe a noo de prescrio
extintiva ou aquisitiva: quem vai trabalhar na cidade julga
ainda ter a posse da terra, mesmo que no a cultive mais; ou
ento o herdeiro de quem recebeu o uso da terra de um in
divduo poder ter o imvel requerido mesmo depois de
duas ou trs geraes, quando as testemunhas do ato origi
nrio j tiverem morrido.
17. Citado por Eiias, The Nature o f theAfrican Customary Lau, cit., p. 162.

356

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

A propriedade comum da terra produz como resulta


do a responsabilidade do cl, caso um membro cometa um
crime: s o cl, de fato, dispe dos meios para pagar a in
denizao.
Aquele tipo de propriedade tambm a base das nor
mas sobre o matrimnio, em geral acompanhado de um pa
gamento famlia da esposa. Numa sociedade agrria, cada
pessoa vale pelo trabalho que pode realizar e pelos filhos
que pode gerar, aumentando assim a riqueza do grupo do
qual passa a fazer parte. As complexas normas matrimo
niais, to caras aos estruturalistas, tm tambm a funo de
harmonizar a distribuio da riqueza: se do grupo sai uma
mulher, empobrecendo-o, entram, porm, bens que em par
te a substituem; se no grupo entra uma mulher, enriquecendo-o, dali sai, todavia, um valor correspondente em bens.
O direito do cl, entretanto, no se aplica a todos que
vivem numa certa comunidade. A sociedade primitiva co
nhece dois tipos de escravido, um mais severo, derivado da
guerra, outro atenuado, derivado da falta de pagamento da
dvida. Um caso parte, na realidade muito raro, consti
tudo pela presena de comunidades inferiores, que vivem
em condies semelhantes escravido: estas so em certa
medida comparveis casta inferior na sociedade indiana.

17. Delitos penais e civis no direito consuetudinrio africano


Uma volumosa literatura procura em vo estabelecer se
os delitos cometidos nessas sociedades primitivas so de na
tureza penal ou civil. Sir Henry Maine reduzia todo o direi
to primitivo apenas ao direito penal, enquanto Malinowski,
criticando-o, caa no excesso oposto, reconhecendo em tal
situao apenas direito civil. Essa disputa no chegou a um
denominador comum, porque procurava no direito primiti
vo uma distino alheia a ele, mas foi importante no plano
da aplicao do direito consuetudinrio indgena na poca
colonial: os juizes, geralmente europeus, procuravam apro-

o COSTUME E O DIREITO

357

ximar o mais possvel o direito africano ao da prpria m e


trpole, para facilitar uma aplicao homognea. No plano
terico, ao invs, toda generalizao sobre essa base fal
seada pela heterogeneidade dos conceitos europeus em re
lao s realidades indgenas. A confuso aumentou ainda
mais pelo fato de que uma mesma norma consuetudinria
era analisada segundo conceitos europeu-continentais, ou
anglo-americanos, por sua vez diferentes.
" No direito consuetudinrio africano, os juristas anglosaxes chegam a identificar delitos civis e penais, tomando
como ponto de referncia os correspondentes delitos no
Common Law. Devem, porm, admitir que em alguns pon
tos fundamentais os dois ordenamentos divergem: ao bus
car a manuteno da ordem, as normas africanas tendem a
prescrever comportamentos, enquanto as europias tendem
a proibi-los; as primeiras objetivam a reintegrao do bem
danificado; as segundas, a punio do culpado; as primeiras
vigoram no interior de grupos restritos; as outras, para toda
uma nao. A continuidade no tempo do cl (ou seja, a co
munho de antepassados e descendentes) introduz descriminantes desconhecidos no Ocidente: certos comportamen
tos desviantes so remetidos influncia de uma vida ante
rior vida atual do sujeito, enquanto outros delitos exigem
no um ressarcimento, mas a propiciao de um antepassa
do falecido, que extingue qualquer conseqncia do com
portamento ilcito.
Certas noes, tpicas dos direitos europeus, no conhe
cem uma elaborao explcita, mas so deduzidas por abs
trao dos fatos concretos. Por exemplo, no caso de hom ic
dio, parece que muitas tribos no consideram o elemento
subjetivo do delito, identificando assim dolo e culpa, hom i
cdio com e sem dolo; em certos casos, porm, o delito vo
luntrio punido com pena dupla em relao ao involunt
rio (observaes de Wagner sobre os bantos kavirondo). No
existindo registros de sentenas, no se sabe, entretanto, se
os casos observados pelo antroplogo so a regra ou a exce
o. Segundo Elias, a grande maioria dos homicdios seria
preterintencional e desse fato o observador europeu extrai

358

OS GRANDES SISTEM AS JURDICOS

ria a impresso de que o direito consuetudinrio africano


no leva em conta o elemento subjetivo.
To logo a sociedade est suficientemente organizada,
o homicdio, seja qual for a forma como cometido, puni
do no com a fa i a (delitos em srie decorrentes de vingan
a entre famlias), mas com o pagamento do preo do san
gue. O preo deve ser pago pelo cl do autor do delito; mas
a recusa do pagamento por parte do cl interpretada como
expulso do culpado, que ento pode ser morto pelos fami
liares da vtima sem provocar outra faida.
At o momento falamos de eventos que, com base nas
concepes europias, pertenceriam ao direito penal. No en
tanto, se se admite que no direito primitivo existem formas
de contrato, afirma-se tambm que existem ilcitos civis.
Tambm aqui, a tendncia a aplicar categorias ocidentais ao
costume africano d frutos aceitveis apenas para as socie
dades africanas evoludas. Nestas, encontram-se contratos
de matrimnio, de trabalho cooperativo agrcola, de presta
o de um servio especfico (geralmente de parteira ou de
mdico), e assim por diante. Nos contratos de tipo econ
mico, uma figura-chave o intermedirio, nica garantia
probatria numa sociedade que no conhece a escrita. Todos
esses contratos so protegidos contra a inadimplncia e a
fraude; todavia, a ausncia de rgos especficos da execu
o exclui a prestao compulsria, no caso, por exemplo,
em que o adquirente se recuse a pagar o preo combinado
ou retirar uma coisa encomendada.
Do costume africano derivam ainda exemplos de res
ponsabilidade extracontratual ligados economia agrcola:
devastao de campos por parte de animais, incndios in
voluntrios etc. Na averiguao de certos casos, percebe-se
contudo que o observador tem em mente os exemplos cls
sicos dos torts anglo-americanos. Nos Estados Unidos da
Amrica, por exemplo, ficou famosa a polmica entre os
adeptos do fence-in e os do fence-outw: os primeiros afirma
is. "To fence" significa "cercar"; assim, as duas expresses podem ser tra
duzidas por "trancar dentro" e "trancar fora", no sentido descrito no texto.

O COSTUM E E O DIREITO

359

vam que cabia ao criador manter os animais num recinto


para evitar danos aos campos de outrem; os segundos, ao
invs, entendiam que cabia ao agricultor cercar os seus
campos para evitar que o gado os danificasse. Obviamente,
a exatido da teoria depende do tipo de economia do terri
trio: se ali prevalece a criao, ser imprudente o agricul
tor que no cercar o seu campo; se ali prevalece a agricultu
ra, ser imprudente o criador que no trancar o seu gado. A
evoluo das sentenas da teoria do fence-out do fence-in
acompanha a transformao do Ocidente, de grande pra
daria em celeiro do mundo. Uma verso africana dessa teo
ria encontra-se no povo akamba, para o qual existe culpa se
os animais danificam uma colheita alheia durante o dia,
no existindo culpa se isso ocorre noite: a rapidez com
que cai a noite equatorial e os perigos que ela apresenta ex
plicam a avaliao diferente do mesmo comportamento.
Em relao aos bens mveis, o poder de disposio do
indivduo no limitado pela famlia. Mas na origem do di
reito consuetudinrio africano (e, ainda hoje, nas tribos mais
primitivas) a viso animista do mundo leva a conceber os
objetos pessoais como o prolongamento da personalidade
individual, de forma que o furto se configura como atenta
do integridade da vtima, sendo assim punido com penas
severssimas (mutilao ou morte). Tambm a transferncia
pactuai da propriedade mobiliria leva a acordos para evitar
essa diminuio do indivduo: quem adquire uma vaca paga
uma lana "pela sua cauda", pois se considera que a per
sonalidade do vendedor possa sair dali para ser transferida
para a lana (tribo Lango). A essa noo pode-se atribuir
tambm o costume dos povos primitivos e arcaicos de en
terrar o defunto com suas armas e outros bens.
Da venda ou locao de bens imveis nascem dbitos
e crditos. A falta de pagamento do dbito levava servi
do do devedor, em formas menos severas que a escravido,
mas decerto semelhantes s corrigidas, em Roma, pela Lex
Poetelia (326 a.C.).

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