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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS


DEPARTAMENTO DE DIREITO
CURSO DE DIREITO

Julia da Silveira Rocha

MUTAO CONSTITUCIONAL:
POR UMA HERMENUTICA JURDICA DEMOCRATICAMENTE ADEQUADA.

Florianpolis
2011

Julia da Silveira Rocha

Mutao Constitucional: por uma hermenutica jurdica democraticamente adequada.

Trabalho de Concluso apresentado ao


Curso de graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito obteno do ttulo de bacharel.

Orientador: Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa

Florianpolis
Dezembro de 2011

Autor: Julia da Silveira Rocha


Ttulo: Mutao Constitucional: por uma hermenutica jurdica democraticamente adequada.

Trabalho de Concluso apresentado ao


Curso de graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito obteno do ttulo de bacharel,
aprovado com nota 10.

Florianpolis (SC), 09 de dezembro de 2011.


___________________________________________
Prof. Dr. Alexandre de Morais da Rosa
Orientador
___________________________________________
Prof. Juliana Wulfing
Coordenadora do Curso

Autor: Julia da Silveira Rocha


Ttulo: Mutao Constitucional: por uma hermenutica jurdica democraticamente adequada.

Trabalho de Concluso apresentado ao


Curso de graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina como requisito obteno do ttulo de bacharel,
aprovado com nota 10.

Florianpolis (SC), 09 de dezembro de 2011.


___________________________________________
Prof. Dr. Alexandre de Morais da Rosa (Orientador)
Universidade Federal de Santa Catarina
___________________________________________
Prof. Rodrigo Steinmann Bayer
Universidade Federal de Santa Catarina
___________________________________________
Leilane Serratine Grubba
Universidade Federal de Santa Catarina

AGRADECIMENTOS
Aos membros da banca, em especial ao professor Alexandre Morais da
Rosa, por ter dedicado uma parte de seu to disputado tempo orientao desse trabalho, pela ateno dispensada em diversos momentos da escolha e posterior delimitao
do tema, pelos conselhos, pelas respostas aos no sei quantos e-mails com o mesmo
assunto: TCC. Por sua viso prtica e seu jeito tranquilo, que tornaram essa pesquisa
muito mais leve. Por no ter permitido que eu enlouquecesse.
Ao professor e amigo Rodrigo Steinmann Bayer, por seu papel decisivo num
dos momentos mais difceis dessa monografia: a escolha do tema. Pelas sugestes dadas com tanto carinho na hora certa.
Aos companheiros de aventura, por terem tornado quase agradveis os sbados de BU, as tardes de TJ, os feriados de estudo, o carregar de livros pra l e pra
c, enfim, o Tececer. Por terem compartilhado suas dvidas sobre formatao, seus
conhecimentos sobre o Word, o nmero de captulos, pginas ou palavras, seus temas,
seus medos, seus humores. Por terem feito esse momento parecer normal.
Aos amigos que fizeram do CCJ um lugar habitvel. Aos que me acompanharam no correr atrs do tempo perdido no intercmbio. s duplas, trios e quartetos
que compartilharam as melhores baias do EMAJ. Aos cadernos e s tequilas.
Aos amigos que nunca pisaram no CCJ, s meninas de Joinville que realizaram juntas o sonho de sair de l e s que vieram visitar, por terem deixado a vida em
Floripa ainda melhor.
Ao meu supervisor de estgio e s colegas do gabinete, pela compreenso.
queles que fizeram parte da minha loucura nesses ltimos meses, pelo
apoio, pela fora. Por terem escutado atentamente os meus tantos temas. Por terem
suportado e entendido meus surtos. Pelos abracinhos, pelo carinho, pela pacincia.
Ao meu irmo, por ser o melhor amigo que eu vou ter na vida.
Aos meus pais, por tudo aquilo que a gente no pode colocar numa folha de
papel. Por terem estado ao meu lado, sempre, transbordando um amor incondicional.
Por no terem me deixado desistir. Seus lindos.

- Aonde voc vai?


- Se der sorte, em frente.
Trecho do filme Ratatouille

RESUMO

Este estudo tem o objetivo de ressaltar a importncia da flexibilizao da hermenutica


na aplicao efetiva da Constituio. Em princpio, faz-se uma anlise das concepes
de Constituio como norma suprema e fundamental de um Estado e das implicaes
da Teoria da Rigidez constitucional. Demonstra-se a necessidade de adaptao da
Constituio, vista como organismo vivo, evoluo da realidade circundante, a partir
da relao entre o Direito e a sociedade. Analisa-se o Poder de Reforma da
Constituio, por meio de breve estudo sobre a reviso e a emenda constitucional.
Passa-se, ento, ao desenvolvimento da Teoria da Mutao Constitucional, responsvel
pela compreenso do fenmeno, seus fundamentos e seus processos na dinmica do
sistema jurdico. Enumera-se, exemplificativamente, alguns processos que permitem o
desenvolvimento constitucional, por meio do dinamismo social, destacando-se aspectos
da interpretao da Constituio. Ressalta-se a funo do Supremo Tribunal Federal na
guarda e defesa da Constituio e a importncia da hermenutica judicial na
configurao da mutao impulsionada pela sociedade. Para trazer o estudo nossa
realidade, faz-se uma anlise do caso da unio homossexual, discutido recentemente
no STF, aps breve sntese histrica de alguns aspectos do conceito de famlia e do
princpio da igualdade, no contexto da evoluo do Direito Constitucional brasileiro.
Finalmente, ressalta-se o papel do Supremo Tribunal Federal na efetivao da mutao
provocada por uma percepo constitucionalmente adequada do Direito ao tempo de
Democracia pelo qual passa nosso pas.

Palavras-chave: Constituio. Rigidez. Reforma. Mutao. Interpretao.


Supremo Tribunal Federal. Unio homossexual. ADI 4277. ADPF 132.

SUMRIO

RESUMO.....................................................................................................................................................7
SUMRIO....................................................................................................................................................8
INTRODUO..............................................................................................................................................9
1.2 Constituio e sociedade....................................................................................................................18

INTRODUO

Assim como o Direito e o Estado, a Constituio, compreendida como


organismo vivo, configura uma estrutura dinmica, em constante mutao, que deve
sempre acompanhar o compasso da sociedade. A hermenutica constitucional e as
possibilidades formais de alterao do texto da Constituio reviso e emenda so,
h muito tempo, temas amplamente estudados pela doutrina constitucional. O
fenmeno da mutao, por sua vez, embora sempre presente na vida constitucional dos
Estados, no foi tratado de forma exaustiva e ainda no recebe, na maioria das
doutrinas, a ateno merecida.
A mutao constitucional a mudana informal do significado, do sentido ou
do alcance de uma norma constitucional, sem alterao de seu texto, por meio da ao
de um Poder Constituinte Difuso, legitimado e limitado pelo esprito da Constituio.
Seu fundamento encontrado na discrepncia percebida entre a interpretao que se
faz da norma, em determinado perodo, e a realidade circundante ou, na traduo das
palavras de Jrgen Habermas, na tenso existente entre a validade das normas e a
facticidade social. A percepo desse fenmeno levou a doutrina alem a distinguir a
verfassungsnderung (reforma constitucional) da verfassungswandlung (mutao
constitucional) e o tema passou a ser objeto de estudo em diversos pases.
No Brasil, o assunto tomou maiores propores a partir de 2007, quando da
interposio da Reclamao Constitucional n. 4335-5/AC pela Defensoria Pblica do
Estado do Acre em face de deciso do Juiz da Vara de Execues Penais da comarca
de Rio Branco/AC, que indeferiu pedido de progresso de regime em favor de
condenados pela prtica de crimes hediondos. A Defensoria alegou o descumprimento
da deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no HC 82.959 (Relator Ministro
Marco Aurlio), que considerou inconstitucional o art. 2, pargrafo 1, da Lei n.
8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), afastando a vedao de progresso de regime aos
condenados por prtica de crime hediondo. O Juiz entendeu que a deciso, proferida
em sede de controle difuso de constitucionalidade, teria valor inter partes e no
vinculante, defendendo a necessidade de expedio, por parte do Senado Federal, de
resoluo que viesse suspender a eficcia do dispositivo declarado inconstitucional,

10

conforme o disposto no art. 52, inciso X, da Constituio.


O Relator, Ministro Gilmar Mendes, analisando a evoluo do controle de
constitucionalidade difuso no Brasil, extrai do referido dispositivo um novo sentido,
alegando ter o Senado Federal a funo de dar, simplesmente, publicidade deciso
do STF, que, por si s, j seria capaz de produzir efeitos erga omnes, como ocorre no
controle concentrado. Julga procedente a reclamao, com base no que chamou de
mutao constitucional do art. 52, inciso X, da Constituio. Em voto-vista, o Ministro
Eros Grau acompanha o entendimento do relator. Ao defender, igualmente, a ocorrncia
de mutao constitucional, prope uma mudana na leitura do texto do inciso citado. Os
Ministros parecem entender que a mutao constitucional uma alterao (na leitura)
da letra da Constituio, ou seja, a produo de novo texto sem que haja mudana
formal.
Cabe alertar que o caso apresentado foi usado, apenas, para exposio
introdutria do tema e que no analisaremos, nesse estudo, o mrito da questo. O que
nos interessa, aqui, a discusso que se fez, a partir dos votos citados, em torno do
conceito, dos limites e das possibilidades do fenmeno da mutao constitucional,
principalmente no Direito Constitucional brasileiro. Por meio da anlise histrica de
alguns institutos constitucionais e do estudo de diversas compreenses doutrinrias a
respeito do assunto, percebemos a mutao como uma nova interpretao que se
extrai da norma em virtude de mudana nas circunstncias de fato da sociedade ou de
uma nova percepo do Direito. Nesse sentido, ela deve caber no texto constitucional,
sem alter-lo, servindo apenas como flexibilizao da norma. O objetivo no reparar
ou corrigir a Constituio, como queriam os Ministros no caso exposto, mas buscar a
efetivao de seus dispositivos no mundo ftico, permitindo seu desenvolvimento sem
desrespeitar seu esprito e sua letra.
O objetivo desse trabalho demonstrar que, apesar de ser classificada como
rgida, a Constituio brasileira no pretende ser imutvel. A mutao constitucional
entra como importante recurso de adaptao da Constituio, sempre que no houver
necessidade de se recorrer aos meios formais de alterao de seu texto. Na busca da
concretizao das normas, o desenvolvimento constitucional termo sugerido por Brun-

11

Otto Bryde aproxima a Norma Suprema da realidade social de seu Estado. A mutao
permite o que resolvemos chamar de fluidez constitucional, na procura constante do
equilbrio entre a identidade reflexiva da Constituio e a elasticidade de suas normas,
entre rigidez e dinamismo. A mutao constitucional tambm serve de instrumento para
a legitimidade democrtica da Constituio numa sociedade aberta de intrpretes,
aproveitando a expresso de Peter Habrle, formadora daquilo que Burdeau denominou
Poder Constituinte Difuso.
Assim como a sociedade, os Poderes estatais tambm so responsveis
pela adaptao da Constituio realidade social cambiante. A funo entregue ao
Supremo Tribunal Federal de guarda e defesa da Constituio d ao Poder Judicirio
um papel de destaque na efetivao dessas mudanas. Ao final desse trabalho,
analisaremos a recente discusso levada ao STF a respeito da possibilidade de
proteo s famlias formadas pela unio de pessoas do mesmo sexo.
Aps a exposio que se faz de alguns conceitos no mbito da Teoria
Constitucional, a partir de uma orientao sociolgica do Direito, nosso estudo pretende
demonstrar como a Teoria da Mutao surge na forma de um novo paradigma da
hermenutica judicial e da jurisdio constitucional, tomando importantes propores,
principalmente, quando de seu exerccio pelos guardies da Constituio.

12

1 TEORIA DA CONSTITUIO

1.1 O lugar da Constituio na Democracia

A Constituio conceituada, por grande parte da doutrina, como a reunio


de fatores que retratam o modo de ser de um Estado, a organizao de seus elementos
essenciais, considerada, por isso, sua norma fundamental1. Essa estrutura normativa,
por envolver um conjunto de valores advindos dos elementos constitutivos de um
Estado, vinculados sua realidade social, pode ser concebida em diferentes sentidos.
Encontramos, na histria da Teoria Constitucional, trs concepes distintas de
Constituio: a jurdica, poltica e a sociolgica.
A Constituio jurdica, sentido adotado por Hans Kelsen, seria lei pura, a
norma positiva suprema de um Estado2. Para Carl Schmitt, a Constituio
considerada uma deciso poltica fundamental sobre o modo de vida e a forma do
Estado3. Ferdinand Lassalle entende a Constituio, a partir de um sentido sociolgico,
como a soma dos fatores reais dos poderes que regem um pas4.
Acontece que uma Constituio engloba, na verdade, todos esses sentidos
em conexo. Atualmente, a maioria dos autores busca entender a Constituio como
uma estrutura complexa, mediante a qual se processa a integrao dialtica dos vrios
contedos da vida coletiva na unidade de uma ordenao fundamental e suprema5. O
legislador constituinte retira da forma de vida da sociedade os elementos essenciais
que constituem o Estado e os rene em um conjunto normativo fundamental. Nesse
sentido, Jos Afonso da Silva extrai sua concluso:
A constituio algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas
ou costumeiras); como contedo, a conduta humana motivada pelas relaes
sociais (econmicas, polticas, religiosas etc.); como fim, a realizao dos
valores que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa
1
2

3
4

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2008.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado, So Paulo: Martins
Fontes, 2006.
SCHIMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Trad. Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 1992.
LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio?. Traduo de Hiltomar Martins Oliveira. Belo
Horizonte: Lder, 2002.
FERREIRA, Luiz Pinto. Da Constituio. 2 ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino,1956, p. 24.

13

criadora e recriadora, o poder que emana do povo. No pode ser compreendida


e interpretada, se no se tiver em mente essa estrutura, considerada como uma
conexo de sentido, como tudo aquilo que integra um conjunto de valores6.

O objeto desse complexo estabelecer a estrutura do Estado e sua forma de


governo, sua organizao e suas instituies, fixar o modo de aquisio e exerccio do
poder e os limites de atuao, assegurar os direitos fundamentais do homem e suas
respectivas garantias, regulando princpios bsicos de convivncia social. Por isso, a
Constituio considerada norma suprema e fundamental, figurando, no topo do
sistema jurdico, como critrio de validade de todas as outras normas do ordenamento e
fundamento de toda autoridade do Estado. A competncia e atuao dos poderes
governamentais so sempre limitadas pelas normas constitucionais. As outras normas
que integram o ordenamento jurdico, para que sejam vlidas, devem estar em
conformidade com a norma suprema.
A distino que se faz entre normas ordinrias e normas constitucionais
nasce de uma acepo formal de supremacia da Constituio7. A supremacia formal,
por sua vez, nasce da regra da rigidez constitucional, sendo seu principal corolrio. A
regra da rigidez, presente na Constituio brasileira de 1988, decorre da maior
dificuldade encontrada para alterao do texto constitucional do que para elaborao da
legislao infraconstitucional. Termo que pe em evidncia a supremacia da
Constituio, a legislao infraconstitucional envolve tanto o produto da atividade do
Poder Legislativo como os atos normativos do Poder Executivo. Pode-se verificar que
essa distino de categorias de normas sempre esteve relacionada, no decorrer da
histria constitucional, com uma forma de rigidez.
De fato, vimos que em Aristteles j se encontra a distino entre a politia
(normas fundamentais de organizao poltica) e os nmoi (normas ordinrias,
fundadas nas primeiras); e que em Roma as normas fundamentais somente
podiam ser modificadas por magistrados especiais; que em Frana as leis
fundamentais do reino no podiam ser modificadas pelo soberano, mas apenas
pelos Estados Gerais; que durante a revoluo chefiada por Cromwell, na
Inglaterra, em pleno sculo XVII, aparecia, pela primeira vez, a clara formulao
cientfica da rigidez constitucional e de suas vantagens []. E ainda pouco
antes da Revoluo Francesa, Vattel [] e Rousseau [] e antes deles Bodin,
Huber, e outros, haviam insistido na distino formal entre leis fundamentais e

6
7

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 39.
BURDEAU, Georges. Droit Constitutionnel et institutions politiques. Paris: Librarie Gnrale de Droit et
de Jurisprudence, 1966, p. 67.

14

as demais leis e regras jurdicas.8

Em decorrncia dessas distines, encontramos na doutrina uma verdadeira


Teoria da Rigidez Constitucional, responsvel pelo estudo dos efeitos advindos da
rigidez. Tem-se, como consequncia, a diferenciao entre Constituies rgidas e
flexveis - expresses cunhadas por Bryce9 -, muitas vezes relacionadas s suas
formas, escritas e no escritas. Trata-se de uma classificao feita em virtude da maior
ou menor estabilidade que se pretende dar ao texto constitucional, guardando
importante vnculo com o procedimento previsto para suas modificaes. Nas
Constituies rgidas, das quais podemos citar, alm da brasileira, a da Frana e a dos
Estados Unidos, os meios de reforma de seu texto so mais rigorosos do que aqueles
estipulados para a elaborao das demais leis do Estado. As flexveis, como a Carta
inglesa, podem ser modificadas da mesma maneira adotada para edio de legislao
infraconstitucional. H, ainda, as chamadas semi-rgidas, a exemplo da Constituio
Imperial brasileira, de 1824, que estabelecem processo especial somente para
alterao de alguns artigos, enquanto parte do texto pode ser alterado de forma menos
dificultosa.
O professor Canotilho entende que a rigidez de uma Constituio no
caracterizada, propriamente, pelo processo de reforma dotado de exigncias
especficas. Explica que esse processo agravado o instrumento utilizado pelo
legislador para garantir a relativa estabilidade da Constituio10, sem possuir a utpica
pretenso de que seu texto seja imutvel. O fundamento da rigidez est, ento, na
escolha feita pelo legislador constituinte originrio em atender o desenvolvimento
constitucional atravs da possibilidade de atualizao da Constituio, sem deixar
prejudicada sua identidade. neste ponto que o conceito de Constituio rgida, ou
melhor, de rigidez constitucional, apresenta-se como tcnica capaz de atender a ambas
as exigncias: de estabilidade e de evoluo constitucional11.
8

TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991,
p. 109.
9
TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991.
10
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000, p.
1059.
11
TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991,
p. 108.

15

Essa escolha acaba por aumentar a fora legal da Constituio, colocando-a


no vrtice de um ordenamento jurdico. Dela decorrem algumas consequncias
importantes para a compreenso do Sistema Constitucional do Estado. Teixeira
enumera as noes fundamentais advindas da regra de rigidez, que denomina de
corolrios da rigidez constitucional. Entre eles, esto a distino entre poder constituinte
e poderes constitudos, a supremacia da Constituio e a hierarquia das normas, a
noo de inconstitucionalidade de leis e de atos do Poder Pblico e os sistemas de
guarda ou defesa da Constituio.
A diferena das normas constitucionais para as outras normas do
ordenamento percebida, principalmente, na forma de sua elaborao, incluindo as
fontes de poder das quais se originam. A norma constitucional elaborada por um
Poder Constituinte, chamado, pela maioria da doutrina, Poder Constituinte Originrio,
no momento de criao da Constituio, e Poder Constituinte Derivado, nos momentos
seguintes. A primeira manifestao do poder poltico advindo da estrutura de uma
sociedade exercida, no Brasil, por uma Assembleia Constituinte, representante do
povo, titular desse poder. O Poder Constituinte , como diz Hauriou, o 'Poder
Legislativo fundador', exercendo uma atividade normativa em grau primeiro,
fundamental, supremo, ao fixar os fundamentos do Estado e da ordem jurdica e social,
numa Constituio escrita12.
Os poderes constitudos so aqueles criados pelo Poder Constituinte e
encontram na Constituio, alm de sua origem, sua legitimidade, sua forma, seus
limites e suas finalidades. Assim, o Poder Executivo, o Poder Judicirio e o Poder
Legislativo devem ser exercidos em conformidade com os dispositivos constitucionais.
O Poder Judicirio considerado o intrprete mximo e final da Constituio. O Poder
Legislativo cria as leis ordinrias e complementares. Outra parte da legislao
infraconstitucional advm da atividade do Poder Executivo, por meio da edio de atos
administrativos.
Por bvio, volta-se questo da supremacia constitucional. Orientadora do
exerccio de todos os poderes estatais, a Constituio a lei das leis, o limite das
12

TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991,
p. 116.

16

competncias administrativa, jurisdicional e legislativa. Da advm a ideia de hierarquia


das normas, que se organizam em graus de dependncia e limitao dentro de uma
unidade denominada ordenamento jurdico. A Constituio, razo de ser desta unidade,
serve como fundamento de validade de todas as outras normas do Estado.
Vale advertir que a supremacia constitucional no faz do Poder Constituinte
um poder arbitrrio. Os direitos fundamentais do homem atuam como limite supraestatal de qualquer ao, inclusive da positivao dos prprios preceitos fundamentais.
A supremacia est, na verdade, guiada pela segurana de direitos essenciais
dignidade da pessoa humana, colocados como limites extrajurdicos ao prprio Poder
Constituinte Originrio. Trata-se de uma limitao natural a qualquer poder, inclusive ao
exerccio da soberania, tendo natureza tica, como as regras morais, os grandes
princpios de convivncia social que regem em determinado perodo histrico, bem
como ideais de justia e bem comum, concepes que podem variar com o tempo.
Esses direitos, quando positivados na Constituio, tornam-se limites jurdicos a todos
os outros poderes do Estado, ganhando, ento, um valor formal.
Desse entendimento decorre a noo de inconstitucionalidade das leis
infraconstitucionais e dos atos do Poder Pblico. Sempre que se colocarem em choque
com os preceitos constitucionais, as manifestaes dos poderes constitudos sero
inconstitucionais13. Dessa maneira, fica bvia a limitao imposta ao legislador ordinrio
e administrao pblica pelas normas fundamentais do Estado, positivadas em uma
Constituio rgida. Isso porque a Constituio rgida qualificada de uma
supralegalidade que se coloca como uma proteo em favor do indivduo contra o
arbtrio dos poderes constitudos.
Para que se verifique a (in)constitucionalidade das normas do ordenamento,
preciso que se construa um sistema de defesa da Constituio, chamado de controle
de constitucionalidade. Dessa forma, as violaes que pode sofrer a Norma Suprema
so verificadas atravs de um sistema de garantia de sua supremacia e,
consequentemente, das liberdades fundamentais nela positivadas.
A legitimidade
13

do

controle

de

constitucionalidade

advm

de

uma

TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991.

17

interpretao democraticamente adequada da Constituio, que possibilite o respeito e


a garantia das liberdades fundamentais do indivduo. Para que se faa uma
interpretao adequada da Constituio, preciso localiz-la, preciso saber inseri-la
no lugar e no tempo nos quais vivem a sociedade por ela organizada e seus intrpretes.
Atualmente, o paradigma que nos guia no estudo de uma Teoria da Constituio
constitucionalmente adequada14 o do Estado Democrtico de Direito, que, fundado da
soberania popular e na limitao do poder, visa assegurar o respeito aos direitos
fundamentais do indivduo numa sociedade de livres e iguais. nesse sentido que o
estudo e a interpretao da Constituio, nos dias de hoje, devem buscar sempre
compatibiliz-la com o atual perodo de Democracia pelo qual passamos para tornar
efetivos seus principais objetivos.
A Constituio de um Estado tem duas funes principais. Em primeiro lugar,
compete a ela veicular consensos mnimos, essenciais para a dignidade das
pessoas e para o funcionamento do regime democrtico [...]. Esses consensos
elementares, embora possam variar em funo das circunstncias polticas,
sociais e histricas de cada pas, envolvem a garantia de direitos fundamentais,
a separao e a organizao dos Poderes constitudos e a fixao de
determinados fins de natureza poltica ou valorativa. Em segundo lugar, cabe
Constituio garantir o espao prprio do pluralismo jurdico, assegurando o
funcionamento adequado dos mecanismos democrticos.15

Segundo Bonavides, a estrutura constitucional da Democracia composta,


basicamente, pelos princpios da dignidade da pessoa humana, da soberania popular,
da soberania nacional e da unidade da Constituio. O primeiro seria o esprito da
Constituio, o valor dos valores numa sociedade democrtica, fundamentando a
positivao dos direitos humanos como direitos fundamentais do homem. A soberania
popular, fonte de todo poder constituinte, seria a carta de navegao da cidadania
rumo s conquistas democrticas, tanto para esta como para as futuras geraes16. O
princpio da soberania nacional, na concepo de Bonavides, afirmaria a independncia
do Estado perante a esfera jurdica internacional. Por ltimo, o princpio da unidade da
Constituio destaca-se como importante elemento hermenutico para compreenso da
essncia e da hierarquia constitucionais.
14
15

16

CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.


BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo - Os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 89.
BONAVIDES, Paulo. A Constituio e a Democracia participativa. In: SCALOPPE, Luiz Alberto Esteves
(org.). Transformaes no Direito Constitucional. Cuiab : Fundao Escola, 2003, p. 38.

18

Os quatro princpios acima expendidos e declinados somente ho de prosperar


numa sociedade aberta, onde os instrumentos e mecanismos de governo no
sejam obrepticiamente monopolizados e controlados por uma casta poltica
cujos membros revelia do povo se alternam e se permeiam no exerccio da
autoridade civil e governativa; sempre a servio de interesses que concentram
egosmos e que esteiam a fora do capital.17

O constitucionalismo e a Democracia so fenmenos que devem se


complementar mutuamente18. A Constituio, filtro de todo direito infraconstitucional,
coloca-se como limitao dos poderes do Estado. A Democracia representa a soberania
popular dentro de uma sociedade participativa e plurisubjetiva. Deveras, os dois
fenmenos servem a garantir os direitos fundamentais do indivduo e o respeito aos
princpios essenciais da convivncia social. Sempre que interpretada de forma
adequada, a Constituio ser o principal instrumento de defesa das garantias do
Estado Democrtico contemporneo.
Nessa perspectiva, a Constituio deve ser estudada no apenas a partir de
seus fatores internos e das consequncias que provoca na estrutura do ordenamento
jurdico de um Estado, mas tambm a partir da influncia que sofre da prpria
sociedade que organiza. Para encontrarmos o verdadeiro lugar da Constituio na
Democracia preciso analis-la em constante dilogo com tantos outros fatores reais19
da sociedade democrtica em que se insere essa Norma Suprema.

1.2 Constituio e sociedade


O Direito uma forma de organizao da sociedade, o enquadramento
jurdico dos fenmenos polticos20 e sociais ou, nas palavras de Caio Mrio da Silva
Pereira, o direito o princpio de adequao do homem vida social21. Nesse sentido,
as normas positivadas no ordenamento jurdico de determinado Estado so um reflexo
17

18

19

20

21

BONAVIDES, Paulo. A Constituio e a Democracia participativa. In: SCALOPPE, Luiz Alberto Esteves
(org.). Transformaes no Direito Constitucional. Cuiab : Fundao Escola, 2003, p. 39.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo - Os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.
LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio?. Traduo de Hiltomar Martins Oliveira. Belo
Horizonte: Lder, 2002.
HAURIOU, Andr; GICQUEL, Jean; GLARD, Patrice. Droit constitutionnel et institutions politiques. 6
ed. Paris: Montchrestien, 1975, p. 9.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Vol. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990,
p. 5. (grifo no original)

19

da vida dos cidados que nele vivem. Com efeito, a vida social, em todos os lugares
onde ela existe de uma maneira durvel, tende, inevitavelmente, a tomar forma definida
e a se organizar, e o direito nada mais do que essa prpria organizao22.
Por isso, para serem efetivamente eficazes, as normas de um Estado devem
corresponder a fatores reais da sociedade circundante, mantendo com essa um
permanente vnculo dialtico. Vale dizer, se o direito existe em decorrncia da
sociedade que pretende regular, deve evoluir e mudar, sempre que evolua e mude a
sociedade. Como leciona a sociologia jurdica, as regras jurdicas, para o socilogo,
no possuem carter estvel e perptuo23, o Direito escrito tem carter essencialmente
provisrio e relativo. Ora, um dos postulados da sociologia jurdica que o direito,
longe de apresentar algo de imutvel, est sujeito a transformaes24. Afinal, a
sociedade um organismo vivo em constante mutao e o Direito, apenas um de seus
elementos. Nesse sentido, Meirelles Teixeira afirma que o direito movimento e vida,
sntese dialtica entre as foras de transformao da sociedade e as tendncias do
conservantismo, devendo reajustar constantemente as necessidades do processo com
as tradies da histria.
Assim sendo, a Constituio, texto supremo da organizao jurdica de um
Estado, no pode pretender ser perptua na forma como foi elaborada. Devemos
entend-la e interpret-la como um organismo vivo, que evolui junto aos fatores reais da
sociedade. Conforme Burdeau, uma Constituio no se conserva como um
monumento histrico. explorando as possibilidades que ela oferece aos governantes
de agir regularmente que se pode mant-la entre as regras vivas25.
Como j visto, Lassalle adota uma viso sociolgica da Constituio,
diferenciando a Constituio real e efetiva da Constituio escrita. A Constituio efetiva
a soma dos fatores reais de poder de uma sociedade. Esses fatores so erigidos em
22

23

24

25

DURKHEIM, mile. De la division du travil social. Paris: Presses Universitaires de France, 1960, p. 29
(traduo nossa).
LVY-BRUHL, Henri. Sociologie du Droit. Paris: Presses Universitaires de France, 1981, p. 31
(traduo nossa).
CARBONNIER, Jean. Flexible Droit - Textes pour une sociologie du droit sans rigueur. Paris: Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1979, p. 7 (traduo nossa).
BURDEAU, Georges. Trait de science politique. 2 ed. Paris: Librarie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence, 1969, p. 211 (traduo nossa).

20

Direito e em instituies polticas, escritos numa folha de papel, formando a


Constituio escrita, que, para ser boa e duradoura, deve exprimir a realidade ftica.
Sua constante renovao impede que ela venha a se tornar uma mera folha de papel,
sem concretizao no meio social a que suas normas se destinam, porque, para
Lassalle, de nada serve aquilo que se escreve no papel, se no se ajusta realidade ou
quilo que chama de fatores reais e efetivos de poder26.
Hesse, em dilogo com a Teoria de Lassalle, ope aos fatores reais do poder
a fora normativa da constituio, tendo como pressuposto central a vontade de
constituio, caracterizada, principalmente, pela atuao interpretativa dos tribunais e
pela estabilidade constitucional (garantida tanto por sua rigidez, que dificulte o processo
de reformas, como pela prxis jurisprudencial, que amolde Constituio formal e
realidade social)27. O autor v a Constituio num sentido mais amplo, acreditando que
o plano jurdico e o plano sociolgico no precisam estar, necessariamente, em
contraposio. Para Hesse, a fora vital e a eficcia da Constituio assentam-se na
sua vinculao s foras espontneas e s tendncias dominantes do seu tempo, o que
possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenao objetiva28.
Heller tambm critica a unilateralidade da Teoria de Lassalle, configurando o
fenmeno constitucional na integrao entre norma e realidade. Inclui em sua Teoria a
Constituio normada (conjunto de normas jurdicas e extrajurdicas) e a no normada
(os fatos sociais, a realidade). Nesse sentido mais completo, a Constituio deve ser
entendida a partir do fluxo dialtico entre seu vetor normado e no normado, que se
influenciam constante e mutuamente29.
Nota-se que as Teorias do Direito Constitucional buscam sempre separar a
realidade da norma. Ainda que pretendam analis-las em conjunto, o estudo se faz
atravs de uma ponte30 necessria a superao do hiato colocado entre o Direito
26

27

28

29
30

LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio?. Traduo de Hiltomar Martins Oliveira. Belo
Horizonte: Lder, 2002.
BARROSO, Prsio Henrique. Constituinte e Constituio: Participao popular e eficcia constitucional.
Curitiba: Juru, 1999, p. 59.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 18.
HELLER, Hermann. Teoria do Estado. So Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 295 a 327.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982.

21

legtimo e os fatores polticos, sociais, econmicos e morais de um Estado. Essa


dualidade entre o ideal e o real, chamada por Cattoni de teoria dos dois mundos, o
que deve ser superado para que se consiga a mxima realizao dos objetivos de uma
Constituio. Separar a Constituio formal da Constituio real distanciar Direito e
realidade, ignorar aquilo que Jrgen Habermas chama de tenso31 entre facticidade e
validade.
(...) a perspectiva da teoria do Direito e da Constituio que privilegia o aspecto
normativo dever passar por um giro reconstrutivo, se quiser levar a srio a
tenso presente no Direito entre facticidade e validade, assim como o papel
desempenhado pelo Direito nos processos de integrao social. E ao se falar
em tenso e no em hiato, oposio, contradio ou at mesmo dialtica, entre
norma ou ideal e fato ou realidade, estar-se- abandonando a chamada teoria
dos dois mundos (...).32

A partir desse entendimento, pode-se estudar e interpretar a Constituio


da maneira que mais a aproxima de uma sociedade democrtica. Da advm o
verdadeiro respeito sua supremacia e a possibilidade de realizao de seus fins, de
modo a conferir-lhe a maior eficcia possvel.
A palavra eficcia assume diversos sentidos na doutrina constitucional.
Conforme Maus, ela pode ser tratada sob o ponto de vista formal ou material, sendo
essa diferenciao de grande importncia para esse estudo33. Os autores que estudam
a eficcia das normas, apesar de costumarem explic-la sob seus dois aspectos, no
chegaram a um consenso quanto denominao usada para que se faa a
diferenciao. Persiste, portanto, o uso da mesma palavra para a compreenso de dois
conceitos distintos.
A eficcia entendida em seu sentido tcnico ou formal a possibilidade que a
norma tem de produzir efeitos na ordem jurdica, o que entendemos como uma eficcia
em potencial, que envolve tambm a validade da norma. Eficaz o ato idneo para
atingir a finalidade para a qual foi gerado34. Jos Afonso da Silva entende que todas as
31

32
33

34

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. 1, p. 23.
CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 37.
MAUS, Antonio G. Moreira. Reflexes Sobre a Eficcia dos Direitos Fundamentais. In: SCALOPPE,
Luiz Alberto Esteves (org.). Transformaes no Direito Constitucional. Cuiab : Fundao Escola, 2003.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas Limites e
Possibilidades da Constituio Brasileira. 6 ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2002, p. 83.

22

normas constitucionais possuem essa eficcia jurdica, ou seja, todas as disposies da


Constituio teriam capacidade de produzir efeitos. A nosso ver, esse seria um
entendimento mais aproximado do conceito de validade. Uma norma vlida aquela
que cumpriu todos seus requisitos, emitida por agente competente, formalmente e
materialmente adequada ao ordenamento em que passar a viger. Para ser eficaz, uma
norma deve ser vlida, mas a recproca no verdadeira. Muitas das normas da nossa
Carta de 1988 no so realizveis, no possuem capacidade de se concretizar no
mundo sensvel.
A eficcia material, chamada de efetividade por parte da doutrina, a real
aplicao dos efeitos dessa norma, sua concretizao no mundo dos fatos. Kelsen
distinguindo vigncia e efetividade da norma, disse ser essa ltima o fato real de ela
ser efetivamente aplicada e observada, da circunstncia de uma conduta humana
conforme norma se verificar na ordem dos fatos35. Denominada tambm de eficcia
social expresso utilizada por Barroso em contraposio eficcia jurdica ela a
realizao do Direito, a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser
normativo e o ser da realidade social36. Essa aproximao, que depende de uma prvia
eficcia jurdica, se faz atravs do efetivo cumprimento da norma, do reconhecimento
por parte de seus destinatrios, que lhe do fora operativa. Esse segundo conceito
nos permite relacionar direito positivo e sociedade, j que uma norma eficaz no sentido
social, uma norma efetiva, no apenas aquela que tem possibilidade de gerar efeitos,
mas aquela que realmente os gera37.
evidente que o objetivo de um ordenamento jurdico no ter normas
meramente vlidas ou potencialmente eficazes. Destarte, de se esperar que a
Constituio, contendo o condo de influenciar todas as outras normas do
ordenamento, possua um texto aplicvel. E para que sejam efetivas, as normas
constitucionais no podem subestimar os aspectos culturais, econmicos, sociais e
polticos do perodo pelo qual passa o Estado. Uma norma que tenta ignorar esses
35

36

37

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Machado, So Paulo: Martins
Fontes, 2006, p. 29.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas Limites e
Possibilidades da Constituio Brasileira. 6 ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2002, p. 85.
MAUS, Antonio G. Moreira. Reflexes Sobre a Eficcia dos Direitos Fundamentais. In: SCALOPPE,
Luiz Alberto (org.). Transformaes no Direito Constitucional. Cuiab : Fundao Escola, 2003, p. 51.

23

fatores, ainda que seja vlida, tende a ser transgredida constantemente ou cai em
desuso, perdendo sua eficcia.
Ora, se as Constituies, para serem eficazes, isto , realmente observadas,
cumpridas, devem corresponder, ao menos em sua essncia, a esses fatores
reais de poder, e se esses fatores variam, evoluem, modificam-se com a
evoluo social, atravs das transformaes e do progresso da tcnica, das
cincias, da economia e dos prprios valores morais e espirituais de cada
sociedade, evidente que as Constituies, como instrumentos de progresso e
de justia social, devem tambm acompanhar essa evoluo, modificar-se ao
ritmo das transformaes sociais e at mesmo abrir caminho s reformas
julgadas necessrias. Preparando-se e propiciando assim, mediante a
transformao das instituies e do ordenamento jurdico, a evoluo poltica e
social.38

a constante renovao da Constituio que assegura tambm sua


soberania, vez que s assim suas normas sero concretizadas e podero exercer sua
influncia sobre a legislao infraconstitucional. Destarte, o poder de adaptao de que
so dotadas as normas constitucionais deve ser exercido sem ignorar o esprito da
Constituio, sem ferir a essncia de seus fundamentos. Trata-se de uma questo de
respeito ao poder que primeiro constituiu a norma para salvaguardar a superioridade da
Constituio em relao a todo o resto do ordenamento.
O que esse respeito devido pelos poderes de adaptao Norma Suprema
deve exprimir precisa ser compreendido como uma garantia de sua identidade reflexiva.
Essa identidade, que teve base em fatores reais da sociedade ao tempo de criao da
norma, o que faz com que a norma suprema possa influenciar a validade e aplicao
da legislao infraconstitucional. Sendo assim, garantir a constante reflexividade do
texto constitucional, atravs das mudanas que se fizerem necessrias ao longo do
tempo, reforar sua identidade, o que significa dotar a constituio de capacidade de
prestao em face da sociedade e dos cidados39. Como explica o professor Gomes
Canotilho: A identidade da Constituio no significa a continuidade ou permanncia
do sempre igual, pois num mundo sempre dinmico a abertura evoluo um
elemento estabilizador da prpria identidade40.
38

39

40

TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991,
p. 107.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000, p.
1073.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000, p.
1073.

24

A importncia da mutabilidade da Constituio est no enquadramento do


problema concreto na dimenso valorativa da experincia dos fatos, sempre analisados
em um dado perodo histrico41. O respeito supremacia de uma norma muito mais
efetivo quando esta concretizvel, e isso s acontece quando a Constituio pode
acompanhar o dinamismo mutacional da sociedade a que se dirige. Embora passe
muitas vezes desapercebido, o perigo do divrcio entre o Direito Constitucional e a
realidade

ameaa

um

elenco

de

princpios

basilares

da

Lei

Fundamental,

particularmente o postulado da liberdade42. A superioridade da Constituio em relao


ao resto do ordenamento jurdico no significa, portanto, clusula de inalterabilidade.
Assim, a adequao sociolgica da Constituio, ao tornar mais efetivas suas normas,
age em favor da prpria supremacia constitucional.
Deveras, uma Constituio em desuso no pode ser instrumento de controle
de aplicao de outras normas, do mesmo modo como no pode fazer valer seus
prprios objetivos. Essa Constituio no passaria de uma mera folha de papel, como
afirma Lassalle. Comparato expressou bem esse sentimento ao diferenciar o corpo e o
esprito da Constituio em artigo publicado na Folha de So Paulo. O autor explica que
existiam duas penas capitais cominadas pelas Ordenaes Filipinas: uma era a morte
natural, outra era a execuo da alma do excomungado, a morte espiritual. E faz o
paralelo:
Algo semelhante aconteceu com nossa Carta. Ela continua a existir
materialmente, seus exemplares podem ser adquiridos nas livrarias (na seo
das obras de fico, naturalmente), suas disposies so invocadas pelos
profissionais do Direito no caracterstico estilo boca de foro. Mas um corpo
sem alma. Hitler, afinal, no precisou revogar a Constituio de Weimar para
instaurar na civilizada Alemanha a barbrie nazista: simplesmente relegou s
traas aquele pedao de papel.43

Diante dos abusos dos poderes estatais, esse o sentimento que predomina
na sociedade atual. Aqueles que comeam a estudar a nossa Constituio esbarram
em

normas esquecidas pelos responsveis por sua

efetivao,

disposies

consideradas, atualmente, at mesmo utpicas. A discrepncia entre o que se v escrito


41
42
43

BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997.


HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 29.
COMPARATO, Fbio Konder. Uma morte espiritual. Folha de So Paulo, caderno 1, 14 de maio de
1998, p. 3.

25

e o que se tem, hoje em dia, no mundo real, leva sensao de impotncia que faz crer
imprestvel uma norma que deveria ser fundamental. No entanto, uma postura
derrotista no pode levar soluo do problema.
Essa postura desesperada deveria, num giro paradigmtico, levantar-se do leito
morturio e ir luta, tendo como armas uma nova concepo do Direito
Constitucional, perpassando pelas tenses entre facticidade social e
autocompreenso normativa do constitucionalismo democrtico (...). A
Constituio da Repblica de 1988, mais do que derrogada, reformada ou
distorcida, deve ser interpretada, aplicada e vivenciada de modo adequado,
deve ser levada a srio e defendida, se quisermos contribuir, como juristas, e
construir, como cidados, uma sociedade livre, justa e solidria no Brasil.44

Ns dispomos de diversos meios para adaptar a norma constitucional s


necessidades reais da sociedade. preciso, ento, assumir uma postura renovadora,
utilizar-se desses instrumentos para defender e tornar efetiva a Norma Suprema.
Atravs da adoo de medidas construtivas e eficazes que compactuem com o
desenvolvimento de uma interpretao jurdica constitucionalmente adequada ao
Estado de Democrtico de Direito, possvel fazer valer seus principais objetivos, quais
sejam a garantia dos direitos fundamentais do indivduo e a efetivao de uma ordem
constitucional participativa.

1.3 Poder de reforma da Constituio

certo que uma Constituio no pode pretender ser imutvel, em virtude de


seu objetivo maior e da constante tenso entre o Direito e a sociedade. Foi nesse
sentido que Brun-Otto Bryde sugeriu o termo desenvolvimento constitucional45 para
identificar o fenmeno de adaptao de uma Constituio realidade cambiante ao
longo do tempo. O termo engloba todo o conjunto de formas de evoluo da
Constituio, seja atravs de modificaes de sua letra seja atravs de novas
compreenses.
Fora o influxo sofrido por fatores sociolgicos, culturais, polticos, morais e
econmicos, tambm acabam surgindo problemas que nascem da prpria aplicao da

44
45

CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 132-133.


CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000.

26

Lei Maior46, ou ainda, de sua elaborao. O legislador constituinte, por opo consciente
ou no, nos lana inmeros vocbulos de significaes variveis ou disposies em
aberto, haja vista ser a Constituio a estrutura do ornamento jurdico, contendo,
portanto, normas extremamente genricas. Assim averbou o professor Barroso, a partir
das lies de Maximiliano e Duverger: a amplitude de seu contedo, que menos se
presta a ser enfaixado em um texto, e a complexidade de erigir-se sobre elementos
polticos, essencialmente instveis, conduzem o Direito Constitucional a certos
impasses, ainda insuficientemente equacionados47.
Outrossim, esse legislador no est livre de cometer erros, mxime quando
nossa vigente Constituio nasceu fruto de um jejum de 25 anos de Democracia e
participao social, deixando constar do texto constitucional obscuridades, vcios de
redao, defeitos e incongruncias. Para entender o perigo real dos vcios advindos do
Poder Constituinte, vale tentar entender um pouco sobre a formao da Carta de 1988:
A Assemblia Nacional Constituinte, que iria elaborar a nova Constituio da
Repblica, marcou o ingresso do Brasil no rol dos Pases democrticos, aps
vinte e cinco anos de regime militar e quase doze de abertura lenta, segura e
gradual. No prevaleceu a idia, que teve amplo apoio na sociedade civil, de
eleio de uma constituinte exclusiva, que se dissolveria quando da concluso
dos trabalhos. Ao revs, optou-se pela frmula insatisfatria de delegao dos
poderes constituintes ao Congresso Nacional, a funcionar, temporariamente,
como constituinte (...).48

Temos, ainda, que uma Constituio corresponde a fatores de organizao e


funcionamento das instituies de um Estado, sendo considerada uma ordem-quadro49,
The Frame of the Government (A Moldura do Governo), como denominou Willian Penn
a Constituio da colnia da Pensilvnia, em 1682.

Sendo, portanto, uma ordem

fundamental, estrutural e principiolgica, no deve ser transformada em um cdigo


exaustivo, na tentativa de prever e regulamentar todas as situaes que podem surgir
entre os indivduos de uma sociedade. Alis, essa tarefa foge aos poderes do legislador
constituinte originrio, que vive num determinado perodo histrico. No entanto, ao
pretender representar as diversas concepes encontradas em uma sociedade
46
47

48

49

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas Limites e
Possibilidades da Constituio Brasileira. 6 ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2002, p. 80.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas Limites e
Possibilidades da Constituio Brasileira. 6 ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2002, p. 41
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000.

27

plurisubjetiva, uma ordem sucinta e objetiva acaba por deixar lacunas, que devem ser
preenchidas, ao longo do tempo, de acordo com a necessidade e evoluo da estrutura
social que normatiza.
H que reconhecer, porm, que a constituio sempre um processo pblico
que se desenvolve hoje numa sociedade aberta ao pluralismo social (...). Sendo
assim, a ordem-quadro fixada pela constituio necessariamente uma ordem
parcial e fragmentria carecida uma actualizao concretizante quer atravs do
legislador (interno, europeu e internacional) quer atravs de esquemas de
regulao informais, neocorporativos, concertativos, ou processualizados
desenvolvidos a nvel de vrios subsistemas sociais (econmico, escolar,
profissional, desportivo).50

Considerada por muitos autores um estatuto jurdico do poltico51, a


Constituio apresenta uma gama de vises que podem se chocar em alguns
momentos. Esse problema se mostra ainda mais evidente na Carta brasileira de 1988,
devido ao processo utilizado em sua formao. Ainda que pretenda ser um plano geral
normativo, a nossa Constituio, classificada como analtica52 ou dirigente53, em
oposio s Constituies sintticas, apresenta um texto extenso e minucioso,
denunciando a falta de objetividade em sua configurao. A metodologia de trabalho
escolhida no incluiu uma etapa onde pudessem ser dirimidos os problemas advindos
da heterogeneidade de concepes polticas, na qual se chegasse a um consenso para
elaborao de um texto final mais sucinto. Dessa forma, a norma constitucional, embora
fragmentria e incompleta, extremamente ampla e prolixa, com disposies ou
vocbulos que se contradizem ou que acabam por perder a razo de ser ao longo do
tempo.
Dividida, inicialmente, em 24 subcomisses e, posteriormente, em 8 comisses,
cada uma delas elaborou um anteprojeto parcial, encaminhado Comisso de
Sistematizao. Em 25 de junho do mesmo ano, o relator desta Comisso,
Deputado Bernardo Cabral, apresentou um trabalho em que reuniu todos estes
anteprojetos em uma pea de 551 artigos!
A falta de coordenao entre as diversas comisses, e a abrangncia
desmesurada com que cada uma cuidou de seu tema, foram responsveis por
uma das maiores vicissitudes da Constituio de 1988: as superposies e o
detalhismo minucioso, prolixo, casustico, inteiramente imprprio para um
documento dessa natureza.54
50

51
52
53
54

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000, p.


1436.
SCHIMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Trad. Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 1992.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. So Paulo: Atlas S.A., 2009, p. 11.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 6.
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas Limites e

28

Ainda que as diversas vises polticas presentes em uma Constituio


possam ser compatveis ou que se extraia do todo, atravs de uma interpretao
sistemtica, o que se deve adotar para determinado caso concreto, h que se
considerar o tempo da anlise. Os interesses constantes na norma constitucional no
devem ser analisados s em relaes internas de compatibilidade, mas tambm em sua
relao ao meio e ao perodo em que se inserem. O ponto de vista de quem cria uma
norma est contaminado por fatores e anseios sociais, econmicos, religiosos, morais e
polticos de seu tempo. Assim, mesmo que se obtenha um consenso sobre determinado
dispositivo que regula uma situao de fato, essa concepo pode vir a mudar ao longo
tempo, uma vez que os indivduos protagonistas da situao fazem parte de uma
sociedade que est em constante mutao.
Constituies, quando concebidas e adotadas, tendem a refletir as crenas e os
interesses dominantes, ou algum compromisso entre crenas e interesses
conflitantes, caractersticos da sociedade naquele momento. Ademais, eles no
refletem, necessariamente, apenas convices e interesses polticos ou
jurdicos. Eles podem incorporar concluses ou compromissos sobre questes
econmicas e sociais que a estrutura da Constituio quis garantir ou
proclamar. Uma Constituio , na verdade, o resultado de um paralelograma
de foras - polticas, econmicas e sociais - que operam ao tempo de sua
adoo.55

A partir dessa compreenso, resta claro que nenhuma Constituio pode


se exaurir no momento de sua criao, mostrando-se essencial a possibilidade de
renovao, seja para correo ou complementao de seu texto, seja para adapt-lo a
fatos surgidos aps a sua elaborao, afinal, tambm no se pode prever, da
elaborao de uma norma, todas as possibilidades de casos concretos da vida a serem
regulamentados.
Diante dessa necessidade, j do preparo da Norma Suprema, o legislador
prev possveis modificaes para o futuro, abrindo a possibilidade de adaptao a
fatos que ocorram aps a sua criao. So os meios formais de transformao de sua
letra, que podem ocorrer de forma ampla (reviso) ou especfica e pontual (emenda).
Do gnero56 reforma, a Constituio brasileira prev duas espcies: a reviso
e a emenda. Essa ltima designa o processo de alterao pontual, caracterizado por
55
56

Possibilidades da Constituio Brasileira. 6 ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2002, p. 42.


WHEARE, Karl C. Modern Constitutions. Londres: Oxford University Press, 1956, p. 98 (grifo nosso).
BONAVIDES, Paulo. A Constituio aberta. 3 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p.36.

29

supresses, acrscimos ou simples alteraes de uma parte especfica do texto


constitucional. A reviso uma modalidade de reforma extensa, provocando alteraes
mais profundas na Constituio. Para sua identificao leva-se em conta o fator
quantitativo - o nmero de artigos modificados - e o qualitativo - a relevncia afeta
reforma57.
Como vimos no comeo desse estudo, a Constituio brasileira de 1988
classificada como rgida, ou seja, estabelece uma possibilidade de alterao de seu
texto, exigindo, para tanto, determinados requisitos que compem um processo formal e
dificultoso. Permitem-se emendas, reformas ou revises constitucionais, necessrias
adaptao das Constituies s novas necessidades polticas e sociais, mas as
prprias Constituies, ao estabelecerem o processo de sua emenda ou reforma,
fazem-no cautelosamente, de modo a tornar tais reformas mais difceis, mais
demoradas, e por isso mesmo mais ponderadas, mais amadurecidas que a elaborao
de uma simples lei ordinria58.
A reviso constitucional est prevista no artigo terceiro do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias de 1988, que assim dispe: A reviso
constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da promulgao da
Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em
sesso unicameral. Apesar de ser uma reforma mais ampla, seus requisitos so menos
especficos do que aqueles exigidos para a emenda. O singular no constitucionalismo
ptrio de 1988 que a reviso aparece solitria e transitoriamente margem da parte
fixa da Constituio e com rigidez inferior da emenda59.
A emenda, conforme elencado no artigo 60 da Constituio de 1988, s pode
ser proposta pelo Presidente da Repblica, por um tero dos membros da Cmara dos
Deputados ou do Senado Federal ou por mais da metade das Assemblias Legislativas,
tendo cada uma delas se manifestado pela maioria relativa de seus membros. A
proposta, depois de discutida e votada em dois turnos, s ser aprovada se obtiver, em
ambos, trs quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional.
57
58

59

SEGADO, Francisco Fernndez. El sistema constitucional espaol. Madrid: Dykinson, 1992, p. 86.
TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991,
p. 108.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 211.

30

Alm desses requisitos formais, o artigo 60 tambm impe limitaes circunstanciais60


possibilidade de emenda do texto constitucional quando dispe, em seu pargrafo
primeiro, que a Constituio no pode ser emendada na vigncia de estado de defesa,
estado de stio ou interveno federal.
No que tange ao objeto da reforma, alguns contedos do texto constitucional
so considerados clusulas ptreas, matria imutvel, ao ver do legislador constituinte
originrio. As vedaes materiais ao exerccio do poder de reforma da Constituio de
1988 esto elencadas no pargrafo 4 do artigo 60. Uma emenda constitucional no
pode abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a
separao dos Poderes e os direitos e garantias individuais.
Tem-se feito, todavia, diversos questionamentos a respeito das limitaes
impostas ao poder de reforma da Constituio. O poder de reforma constitucional
exercitado por um poder constituinte derivado, sobre ser um poder sujeito a limitaes
expressas do gnero daquelas acima expostas, tambm um poder circunscrito a
limitaes tcitas, decorrentes dos princpios e do esprito da Constituio 61. Tanto as
limitaes expressas, escolhidas pelo criador da Constituio, como as tcitas,
advindas de sua identidade, so postas numa discusso que tem como principal vetor a
relao entre aquele que cria esses limites e os que esto sujeitos a eles.
Encontramos, na doutrina constitucional, diversas maneiras de tratar a
diferena existente entre Poder Constituinte Originrio e Poder Constituinte Derivado. O
primeiro aquele exercido por uma Assemblia Nacional Constituinte, que formula as
regras constitucionais, dentre elas, as que prescrevem os meios formais de alterao
de seu texto. O segundo seria o legitimado para reformar ou emendar o texto da
Constituio, por fora de delegao. Parte da doutrina, tendo Sieys como um de seus
precursores, entende que este seria um poder constitudo, assim como os poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio, haja vista retirar sua legitimidade da prpria
Constituio, no podendo, portanto, ser denominado constituinte62. Alguns autores,
como Carl Schmitt e Luis Recasens Siches, sustentam ponto de vista de que somente o
60
61
62

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 65.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 202.
SYEYS, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa Que o Terceiro Estado?. Rio de Janeiro:
Lber Jris, 1988, p. 13.

31

originrio poder constituinte, pois somente ele tem carter inicial e ilimitado, ao passo
que o poder reformador retira sua fora prpria da Constituio, estando limitado pelo
direito63.
Resta claro que esses autores entendem ser o legislador constituinte
originrio dotado de um poder ilimitado. Acontece que, como vimos anteriormente, ao
criar a Norma Suprema, esse poder esbarra em limites extrajurdicos, em princpios
morais da sociedade que se constituem antes da criao dessa norma. Esses princpios
no devem reger desordenadamente um Estado, mas tambm no podem estar
completamente desassociados do ordenamento jurdico. Muitos deles acabam por ser
positivados, passando a ser usados no controle de constitucionalidade da legislao
infraconstitucional, outros continuam a servir como limites no jurdicos dos poderes de
alterao da Constituio. Nesse sentido, alguns autores j no distinguem mais esses
poderes, considerando haver um nico Poder Constituinte dividido em duas etapas,
conforme terminologia utilizada por Viamonte: a de primogeneidade, momento de
criao do texto constitucional, e a de continuidade, etapa posterior de alteraes
formais64. Trata-se, portanto, e na realidade, do mesmo Poder Constituinte originrio,
agindo a numa segunda etapa ou, na expresso de Sanchez Viamonte, em etapa de
continuidade 65.
Canotilho afirma existir uma superioridade do poder constituinte (em fase de
criao da Constituio) em relao funo de reviso, fundamentando sua idia nas
exigncias que podem ser feitas pelo primeiro como requisitos do exerccio do poder
reformador. No entanto, adverte que a ideia de superioridade do poder constituinte no
pode terminar na idia de constituio ideal, alheia ao seu plebiscito cotidiano,
alterao dos mecanismos constitucionais derivados das mutaes polticas e sociais66.
Explica sua posio afirmando que aquilo que o constituinte inicial pode exigir dos
poderes de atualizao da Constituio uma solidariedade em relao a seus
princpios fundamentais. Deveras, se o fundamento da reforma a adaptao do texto
63
64
65

66

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p.30.
VIAMONTE, Carlos S. El Poder Constituyente. Buenos Aires: Bibliogrfica Argentina, 1957, p. 213.
TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991,
p. 141.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000, p.
1060.

32

positivado realidade social para que se possa concretizar a norma, tornando eficaz a
Constituio, ela no pode pretender desrespeitar o seu esprito. Portanto, uma
questo lgica que os poderes reformadores queiram dar continuidade ao trabalho do
texto inicial, afinal, o poder de reviso da constituio baseia-se na prpria
constituio; se ele a negasse como tal, para substitu-la por outra, transformar-se-ia
em inimigo da constituio e no poderia invoc-la como base de validade67.
Todavia, se existe apenas um Poder Constituinte, no se pode querer dotar
de uma hierarquia interna suas etapas de primogeneidade e de continuidade. Assim
como no se pode colocar o produto da emenda ou da reviso constitucional abaixo da
Constituio na pirmide hierrquica do ordenamento jurdico, no se pode hierarquizar
os poderes que os criam. Esse produto anexado ao texto constitucional, integrando e
fazendo parte da Norma Suprema, sem que haja qualquer dependncia ou
superioridade formal entre eles. verdade que as emendas ou reformas
constitucionais devem processar-se com as formalidades prescritas pela prpria
Constituio, mas isso no basta para coloc-las abaixo dos demais dispositivos
constitucionais, na hierarquia das normas.68
Da mesma forma, o chamado Poder Constituinte Derivado no pode ser
propriamente colocado abaixo do Poder Constituinte Originrio. Tanto a criao da
Constituio como a sua atualizao so processos de gnese das normas
constitucionais, igualmente necessrios e importantes. Possuindo os mesmos limites
extrajurdicos, um poder no pode ser considerado superior ao outro. Evidentemente,
os poderes de reforma dependem da pr-existncia de um Poder Constituinte
primognito, assim denominado por motivos to somente cronolgicos. Em sua etapa
de continuidade, bem como na etapa inicial, o Poder Constituinte cria a norma
constitucional, ou seu novo sentido, para exprimir a organizao de uma sociedade em
determinado perodo histrico.
A partir desse entendimento, comea-se a questionar a eficcia das

67

68

ZAGREBELSKY, Gustavo. Il sistema costituzionale delle fonti del diritto. Torino: EGES, 1984, p. 101
(traduo nossa).
TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991,
p. 123.

33

limitaes impostas pelo legislador constituinte ao exerccio do poder reforma69.


Segundo Laferrire, esses impedimentos, por serem manifestaes polticas, no
possuem fora jurdica obrigatria, j que o poder constituinte exercitado num
determinado momento no superior ao poder constituinte que se exercer no futuro e
no pode pretender restringi-lo, ainda que seja num determinado ponto70. Vale lembrar
que, em qualquer etapa, o Poder Constituinte limitado por questes extrajurdicas, por
princpios de natureza moral que se encontram acima da Constituio, positivados ou
no. Surgem, por isso, outras formas de adaptao do texto constitucional s novas
necessidades de uma sociedade mutante, atravs de processos informais que buscam
manter, de forma mais efetiva, a estrutura dinmica da Constituio.

2 TEORIA DA MUTAO CONSTITUCIONAL

2.1 O Fenmeno da Mutao Constitucional

As Constituies classificadas como rgidas no pretendem, como j vimos,


ser eternas na forma como nasceram. Possuem uma perspectiva de mudana, mas
demandam, para tanto, processo complexo que impe certas dificuldades ao poder
reformador, como limites expressos e tcitos e requisitos especficos. Dos requisitos
exigidos para emenda, elencados no art. 60 da Carta de 1988, verifica-se o freio colado
pelo legislador constituinte ao poder de reforma. E, quanto mais difceis se apresentam
as tcnicas de reforma, mais fortemente aparecero os meios difusos de modificao
constitucional, para a adaptao do Texto Maior s exigncias prementes da
sociedade71.
Seria errneo, entretanto, e mesmo ingnuo, pensar-se que as Constituies
rgidas somente pudessem sofrer alteraes atravs de tcnicas jurdicas
69
70
71

DUEZ, Paul; BARTHLEMY, Joseph. Trait lmentaire de Droit Constitutionnel. Paris: Dalloz, 1926.
LAFERRIRE, Julien. Manuel de Droit Constitutionnel. Paris: Domat-Montchrestien, 1947, p. 289.
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, prefcio, p. XVIII.

34

expressa e previamente estabelecidas, e que o impacto da evoluo poltica e


social somente pudesse atuar sobre elas atravs desses canais, e que a vida
deveria necessariamente acomodar-se, em seu eterno fluxo de progresso,
dobrando-se com docilidade ao sabor dessas frmulas e apenas ao juzo de
polticos e legisladores.72

Nesse sentido, alm das possibilidades previstas pelo Poder Constituinte no


momento de criao da Constituio, outras prticas acabam por propiciar o
redimensionamento da realidade normativa constitucional, atravs dos chamados
processos informais ou indiretos de modificao73. Com base nesse fundamento, as
Constituies, embora rgidas, transformam-se espontnea e continuamente, ainda que
de modo lento e imperceptvel74. Esse meio difuso de se buscar o equilbrio, sempre
dinmico, da norma escrita no tempo e no meio em que se insere assume diversos
nomes na doutrina, a exemplo de reviso informal ou transio constitucional75,
processo no formal76, vicissitude constitucional tcita77, mudanas constitucionais
difusas78, processos de fato79, mudana material80.
Observa-se, destarte, que as denominaes no fogem de um conceito de
natureza informal. Hoje em dia, temos esses processos reunidos, para estudo
doutrinrio, sob a denominao de mutao constitucional. Falamos, aqui, de uma
mudana informal do sentido, do significado e do alcance de uma norma constitucional,
sem alterao de sua letra, que pode acontecer por diversos meios, mas sempre em
virtude da discrepncia entre realidade ftica e norma escrita, partindo de uma
concepo de Constituio viva. Una teora jurdica de la mutacim constitucional y de
sus lmites slo hubiera sido posible mediante el sacrificio de uno de los presupuestos
metdicos bsicos del positivismo: la estricta separacin entre Derecho y realidad 81.
72
73

74

75

76
77
78
79

80
81

TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Apostilas de Direito Constitucional. So Paulo: FADUSP, 1961, p. 72.


FRIEDRICH, Carl J. Teora y realidad de la organizacin constitucional democrtica (em Europa y
Amrica). Traduo de Vicente Herrero. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1946.
FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio Mutaes
constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo: Max Limonad Ltda., 1986, p. 11.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina, 2000, p.
1228.
TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Apostilas de Direito Constitucional. So Paulo: FADUSP, 1961, p. 60
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 2 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988.
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, prefcio, p. XVII.
CHIERCHIA, Pietro Merola. Linterpretazione sistemtica della constituzione. Padova: Cedam, 1978, p.
128.
FERREIRA, Luiz Pinto. Da Constituio. 2 ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino,1956, p. 102.
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Traduo de Pedro Cruz Villaln. Madrid: Centro

35

Doutrinadores alemes no final do sculo XIX, ao constatar abismais


disparidades entre o texto constitucional formal e a realidade circundante, passaram a
distinguir a mutao constitucional (verfassungswandlung) da reforma constitucional
(verfassungsnderung). Conforme lio de Pinto Ferreira, a Constituio pode sofrer
mudanas formais em seu texto, chamadas de reforma constitucional, ou materiais no
contedo de suas normas, entendidas como mutao constitucional82. A mutao
constitucional um processo de natureza informal, no prevista expressamente pelo
legislador, um conjunto de circunstncias que fazem com que as normas tenham seu
sentido modificado segundo uma necessidade social.
Vrias so as diferenas encontradas entre a reforma, alterao formal da
Constituio, e a mutao, alterao informal. A que nos parece mais evidente quanto
ao lugar onde percebemos essas mudanas. Laband detectou o fenmeno da mutao
ao examinar as mudanas ocorridas na Constituio Alem de 1871, caracterizando-o
como a alterao ocorrida no sentido da norma, sem que houvesse a modificao de
seu texto.

Seu conceito de mutao foi traduzido para o espanhol por Urritia: la

esencia real del derecho del Estado plasmada en la Constitucin puede experimentar
una modificacin radical y significativa sin que el texto constitucional vea alterada su
expresin escrita83. No caso de reforma, a mudana ocorre no prprio texto
constitucional, enquanto a mutao se perfaz somente no mundo sensvel. Sem
qualquer alterao no texto, as Constituies vo se modificando, assumindo
significados novos, de forma tal que difcil conhecer de modo adequado a estrutura
fundamental de um Estado, as relaes de governo, o funcionamento de rgos
constitucionais, pela simples leitura da Lei Maior84. A mutao altera o sentido e a
abrangncia do comando constitucional, consiste em uma alterao do significado de
determinada

norma

da

Constituio,

sem

observncia

do

mecanismo

constitucionalmente previsto para emendas e, alm disso, sem que tenha havido

82
83

84

de Estudios Constitucionales, 1983, p. 97.


FERREIRA, Luiz Pinto. Da Constituio. 2 ed. Rio de Janeiro: Jos Konfino,1956.
URRUTIA, Anna Victoria Sanchez. Mutacin constitucional y fuerza normativa de la Constitucin Una
aproximacin al origen del concepto. Revista Espaola de Derecho Constitucional, vol. 20, janeiro-abril
de 2000, p. 108.
FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio Mutaes
constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo: Max Limonad Ltda., 1986, p. 3.

36

qualquer modificao de seu texto85.


Essa caracterstica, a possibilidade de alterao da letra da norma, uma
diferena encontrada entre esses dois meios de mudana constitucional que se faz de
grande importncia para a aplicao do Direito, vez que permite a metamorfose da
Carta Suprema, sem que se tenha que transform-la em uma colcha de retalhos.
Mesmo porque, assim como o texto original, aquele modificado por reforma tambm
pode vir a sofrer transformaes.
Jellinek aponta outro critrio para diferenciar a reforma e a mutao
constitucional, alm da alterao ou no do texto da norma: a inteno de mudar. A
reforma, segundo ele, advm de um ato de vontade do legislador, enquanto a mutao
se d devido a fatos que no pretendem mudar o texto constitucional, mas acabam por
exigir uma mudana do sentido da norma para que a mesma no se torne obsoleta em
razo da mutao da prpria sociedade. Em suas palavras, traduzidas para o espanhol
por Christian Frster:
Por reforma de la Constitucin entiendo la modoficacin de los textos
constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas. Y por
mutacin de la Constitucin, entiendo la modificacin que deja indemne su texto
sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir
acompaados por la intencin, o consciencia, de tal mutacin.86

Heller aprofunda o conceito, atentando para os elementos no jurdicos que


fazem da mutao constitucional um mecanismo informal87. Os mtodos formais so
assim chamados no s porque alteram o texto da norma ou porque dependem da
vontade do legislador, mas tambm por estarem previstos no prprio texto
constitucional, possuindo, assim, procedimento prprio e, portanto, formal. J as
mudanas difusas so legtimas a partir de uma viso material de Constituio. Isso no
quer dizer que elas sejam formalmente opostas Constituio, pelo contrrio, nascem
dos prprios princpios constitucionais, da ideia de ordenamento jurdico vivo, mutvel.
Algumas possibilidades de mutao encontram, inclusive, legitimidade
85

86

87

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo - Os conceitos


fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 125
JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin. Traduo de Christian Frster. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pg. 7.
HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduo de Lycurgo Gomes da Motta. So Paulo: Mestre Jou,
1968.

37

expressa no texto constitucional, a exemplo da evolutiva funo de interpretao


autnoma entregue ao Supremo Tribunal Federal pelo legislador constituinte. Outras
possibilidades surgem da necessidade de evoluo e adaptao da norma s novas
exigncias da sociedade ou da mudana de perspectiva que se tem de determinados
dispositivos. Para Smend, essa transformao informal se deve a um processo de
integrao advindo de uma concepo de Constituio como movimento88. Assim
sendo, a mutao uma consequncia da prpria Constituio, que, evidentemente,
no pode prever todas as possveis combinaes de casos concretos, que a
experincia cotidiana possa proporcionar89.
As como por lo general la aplicacin jurisprudencial de los textos legales
vigentes est sujeta las necessidades y opiniones variables de los hombres, lo
mismo ocurre com el legislador, cuando interpreta mediante leyes ordinarias la
Conctituicin. Lo que parece em un tiempo inconstitucional emerge ms tarde
conforme la Constituicin y as la Constituicin sufre, mediante el cambio de su
interpretacin, uma mutacin. No slo el legislador puede provocar semejantes
mutaciones, tambin pueden producirse de modo efectivo mediante la prctica
parlamentaria, la administrativa o gubernamental y la de los tribunales.90

Hs Dau-Lin levanta a lentido do processo como mais uma caracterstica da


verfassungswandlung, que, por no sofrer interferncia do poder reformador, mas de
um poder difuso, advindo de fatores cotidianos da vida em sociedade, acontece de
forma imprevisvel e, muitas vezes, quase imperceptvel91. O fator tempo mostra-se
fundamental na compreenso da mutao, no como requisito desta, mas para sua
percepo. Por ser um processo lento, a mudana s seria constatada quando
comparados momentos diferentes e afastados da realidade constitucional. A afirmao
da ocorrncia da mutao informal, portanto, pressupe uma comparao temporal que
conclua pela diversidade de compreenso de um mesmo enunciado normativo92. Na
prtica, referida lentido corresponde ao lapso de tempo entre a consolidao da
mutao no mundo sensvel e sua consequente assimilao pela novel interpretao do
texto constitucional.
88

89
90

91
92

SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Traduo de Jos Maria Beneyto Prez.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985.
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 66.
JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de la Constitucin. Traduo de Christian Frster. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 15-16.
DAU-LIN, Hs. Mutacin de la Constitucin. Traduo de Christian Fster. Oati: IVAP, 1998.
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 83.

38

No entanto, o decorrer de certo perodo de tempo, a partir da criao de uma


Constituio, no necessrio para que ocorram as mutaes, afinal, embora lentas,
elas podem ser muito mais frequntes que as reformas93, justamente por serem
mtodos informais e pelo seu prprio fundamento. Nem mesmo os mtodos formais de
mudana podem pretender determinar certo tempo para possibilidade de sua
ocorrncia.
O fato que a facilidade ou a frequncia com que uma Constituio alterada
depende no s das disposies legais que prescrevem o mtodo de mudana,
mas tambm dos grupos polticos e sociais predominantes na comunidade e na
medida em que eles esto satisfeitos ou concordam com a organizao e
distribuio de poltica que a Constituio prescreve.94

Por evidente, as palavras de Wheare no se aplicam somente ao processo


de reforma, como tambm mutao constitucional. Nesse sentido, Hesse adverte para
imprevisibilidade do fenmeno, considerando que o lapso temporal entre a entrada em
vigor da Constituio e suas mutaes no pode ser determinado 95, posto que depende
do influxo das exigncias da evoluo social. O ritmo, mais ou menos acelerado
dessas modificaes constitucionais indiretas, h de variar portanto, em cada poca e
em cada lugar, de acordo com os fatores histricos atuantes, entre os quais,
evidentemente, em primeiro lugar, o prprio ritmo das transformaes sociais e
polticas96.
Por se tratar de processo formal, vimos que a reviso e a emenda devem ser
feitas por agentes a tanto legitimados. A mutao, por sua vez, acontece por meios
informais, atravs de um Poder Constituinte difuso - aproveitando a expresso utilizada
por Burdeau - amplo e espontneo, que no se encontra subjugado a nenhum tipo de
delegao. Se o poder constituinte uma fora que faz ou transforma as constituies,
necessrio admitir que sua ao no limitada s modalidades juridicamente
organizadas de seu exerccio97. Trata-se de um poder material, elemento componente
93

94

95

96

97

LOEWESNSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. Traduo de Alfredo Gallego Anabitarte. 4 ed.


Barcelona: Ariel, 1986, p. 165.
WHEARE, Karl C. Modern Constitutions. Londres: Oxford University Press, 1956, p. 23 (traduo
nossa).
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Traduo de Pedro Cruz Villaln. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1983.
TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991,
p. 143.
BURDEAU, Georges. Trait de science politique. Tomo IV. 2 ed. Paris: Librarie Gnrale de Droit et de

39

de toda a dinmica constitucional e, por sem dvida, aquele que mais significativamente
explica certas variaes ou mudanas profundas de sentido que tomam os textos
constitucionais98.
Esse poder, por no encontrar legitimidade formalmente determinada pelo
poder constituinte originrio, ou o poder constituinte em fase de primogeneidade, difere
do Poder Constituinte reformador. nesse sentido que nos parece interessante a
classificao de Viamonte, para que possamos diferenci-los sem distanci-los, afinal,
os dois so poderes constituintes que atuam em momento posterior ao nascimento da
Constituio. Destina-se a funo constituinte difusa a completar a Constituio, a
preencher vazios constitucionais, a continuar a obra do constituinte99. Temos, portanto,
um poder de criao inicial da Constituio e dois poderes constituintes de
continuidade: um poder reformador e um poder de mutao.
O Poder Constituinte difuso tambm decorre diretamente da Constituio,
sendo, portanto, to legitimado pelo legislador constituinte originrio quanto o o poder
de reforma. Seu fundamento, a complementao e adaptao do texto constitucional,
decorre da prpria Lei Fundamental, que nasce para ser aplicada, mas precisa, para
tanto, acompanhar a evoluo do meio que pretende organizar. Trata-se, portanto, de
uma decorrncia lgica, advinda da necessidade de meios que garantam a eficcia da
norma constitucional, sua possibilidade de concretizao no mundo do ser. A
Constituio que quer ser efetivada exige um Poder Constituinte em constante atuao,
em exerccio cotidiano, um poder que no cessa jamais de agir100.
Existe, outrossim, uma previso expressa da legitimidade desse poder, ainda
que posta de forma desorganizada na estrutura constitucional. Verifica-se essa
expresso atravs do texto do pargrafo nico de seu primeiro artigo, que prev a
legitimidade do povo como agente de mutao, atravs do princpio da soberania
popular, reiterado como norma positiva: Todo poder emana do povo, que o exerce por
Jrurisprudence, 1969, p. 246 (traduo nossa).
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 159.
99
FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio Mutaes
constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo: Max Limonad Ltda., 1986, p. 10.
100
BURDEAU, Georges. Trait de science politique. Tomo IV. 2 ed. Paris: Librarie Gnrale de Droit et
de Jrurisprudence, 1969, p. 246.
98

40

meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. H,


ainda, a referncia encontrada no prembulo da Carta de 1988 Ns, representantes
do povo brasileiro -, a exemplo da Constituio dos Estados Unidos, de 1787 (We the
people).
Resta saber, para melhor compreenso da mutao constitucional, quem so
os titulares desse Poder Constituinte difuso. Vale observar, para tanto, a lio de Paulo
Bonavides:
Poder-se-ia argumentar, em meio a abundantes exemplos colhidos no costume
ou na jurisprudncia, com o caso da Suprema Corte dos Estados Unidos, vista
por Wilson como uma conveno constituinte em sesso permanente, ou seja,
um tribunal que, margem do poder constituinte formal, exercita materialmente
atos configurativos de verdadeira atividade constituinte.101

Deveras, os juzes e tribunais exercem esse papel, mas se analisarmos mais


a fundo o processo, veremos que, assim como no caso do controle de
constitucionalidade difuso, o Poder Constituinte difuso exercido pelo povo, em seu
sentido mais amplo. exercido por cada cidado, atravs da construo de uma
realidade que faz adaptar o sentido da norma constitucional para sua aplicao ao caso
concreto. Esse exerccio pode acontecer diretamente, atravs da interpretao da
prpria norma constitucional, ou indiretamente, por meio da aplicao de outras
normas, ordinrias ou complementares, que devem, outrossim, respeitar a Constituio.
"Em concluso: s o povo real - concebido como comunidade aberta de sujeitos
constituintes que entre si contratualizam, pactuam e consentem o modo de governo
da cidade -, tem o poder de disposio e conformao da ordem poltico-social.102"
Vale dizer que o conceito de povo, entendido como grandeza pluralstica103,
compreende cada cidado, cada indivduo a quem se dirigem as normas de
determinado Estado. A viso normativa de povo to somente o corpo eleitoral de um
Estado, o povo que vota. Esse povo-eleitor entendido como o titular dos poderes
constituintes de primogeneidade e de reforma, exercidos mediante representao. No
101
102

103

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 159
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000,
p. 76 (grifo no original).
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1977.

41

se pode confundir o eleitor, o titular do direito de sufrgio, com o cidado. No se pode


olvidar, ainda, que tanto o povo majoritrio como o minoritrio fazem parte desse poder
difuso. As decises polticas, no mbito de determinado Estado, so, geralmente,
tomadas pela maioria, valendo como decises do povo. No entanto, tambm aqueles
que votam contra, as chamadas minorias, esto englobados no conceito de povo aqui
contemplado. Para que seja legtima, a Constituio precisa ter lastro democrtico, isto
, deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando
respaldada, portanto, pela soberania popular104.
Com efeito, participantes dos litgios concretos da vida, cada cidado,
maioria ou minoria, eleitor ou no, acessa a Justia atravs de um devido processo
legal, onde lhe concedido o direito de argumentao. O processo um
procedimento no qual participam (so habilitados a participar) aqueles em cuja esfera
jurdica o ato final destinado a produzir efeitos: em contraditrio, e de modo que o
autor do ato final no possa desconsiderar a atividade deles105. Cada cidado pode,
ento, demonstrar a sua interpretao da lei, ou da Constituio, em um processo
dialtico, ajudando na construo de uma sentena e na consequente aplicao da
norma ou princpio ao caso concreto. Deveras, a essncia dessa construo est na
simtrica paridade da participao, nos atos que preparam o provimento, daqueles que
nele so interessados porque, como seus destinatrios, sofrero seus efeitos106. Esse
procedimento pode, portanto, alterar o sentido de uma norma constitucional por
exerccio de um Poder Constituinte difuso, o que nos leva a entender que cada partcipe
da sociedade faz parte desse poder, sendo, portanto, sujeito constituinte.
Nessa esteira, a mutao constitucional um procedimento constituinte
informal e difuso, exercido pelo povo, em toda sua plurisubjetividade. E se mostra de
extrema importncia no atual panorama constitucional brasileiro, j que o momento
privilegiado em que a cidadania pode afirmar seus direitos, impondo a sua vontade
sobre a vontade dos governantes, o momento constituinte107. Ainda que no se
104

105
106

107

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo - Os conceitos


fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 126.
FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1994, p. 82 (traduo nossa).
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p.
115.
MAUS, Antonio G. Moreira. Reflexes Sobre a Eficcia dos Direitos Fundamentais. In: SCALOPPE,

42

constitua novo texto ou nova norma, constitui-se novo sentido, significado ou alcance
para que a Constituio corresponda, efetivamente, ao dinamismo da sociedade.

2.2 O fundamento da mutao: fluidez constitucional

Como j vimos, foram os juristas alems que detectaram a existncia de


mudanas informais inevitveis, sem que houvesse previso ou procedimento prprio
para tanto. No entanto, a doutrina tradicional europeia, originada da teoria constitucional
francesa, acreditava que as Constituies deveriam ser preservadas o mximo
possvel, por isso, os procedimentos de reforma previstos em seu texto eram os nicos
meios de mudana constitucional admitidos. A Constituio francesa de 1791,
pretendendo ser eterna, institua processos excessivamente rgidos para modificao
de seu texto, tendo sido tragada pela dinmica revolucionria108. Aps ter tido dois de
seus decretos vetados pelo Rei, a Assemblia Legislativa toma todos os poderes, com
ajuda

de

um

Conselho

Executivo

Provisrio,

convoca

uma

assemblia

especialmente encarregada de redigir ou revisar uma Constituio109.


A nova Carta francesa, votada em 1793, suprimiu a Monarquia, consagrando
o sistema republicano de governo. Inspirada na Declarao de Direito do Homem e do
Cidado, admitiu a impotncia de uma norma suprema grantica, proclamando em seu
artigo 28: Um povo tem sempre o direito de rever, reformar e mudar sua Constituio.
Uma gerao no pode submeter a suas leis geraes futuras110. Embora tenha durado
muito pouco, essa Constituio, que veio declarar a tomada do poder por um governo
revolucionrio, deixou legados de grande valor. Hoje, a doutrina francesa j reconhece
a importncia das mudanas informais da Constituio, principalmente no que tange ao
papel da coutume constitutionnelle (costume constitucional).

108

109

110

Luiz Alberto Esteves (org.). Transformaes no Direito Constitucional. Cuiab : Fundao Escola,
2003, p. 54.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo - Os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 122.
HAURIOU, Andr; GICQUEL, Jean; GLARD, Patrice. Droit constitutionnel et institutions politiques. 6
ed. Paris: Montchrtien, 1975, p. 795 (traduo nossa).
Constituio Francesa de 1793 (traduo nossa). Texto original : Art. 28 Un peuple a toujours le droit
de revoir, de rformer et de changer sa Constitution. Une gnration ne peut assujettir ses lois les
gnrations futures.

43

A existncia de tais prticas no pode ser contestada. Para se ater Frana,


pode-se dizer que grande parte de nossa vida poltica, sob o reinado das leis
constitucionais de 1875, era regulamentada pelo costume, por exemplo, tudo
que dizia respeito ao papel do Presidente do Conselho, cujo ttulo no foi sequer
dado pela Constituio. Da mesma forma, pelo no-uso, por parte do Presidente
da Repblica, de seu direito de dissoluo, concluiu-se que esse direito havia
sido revogado por fora do costume.111

Nos Estados Unidos, a partir do sistema da common law, a Suprema Corte


desempenha forte papel na mudana do sentido das normas constitucionais. A
Constituio norte-americana, mais sinttica que a brasileira, composta por apenas
sete artigos, possuindo normas abertas e genricas, de sentido amplo. A construo
jurisprudencial, nesse caso, demonstra mais claramente uma contnua mutao
constitucional, uma alterao do significado e do alcance dos dizeres da lei, atravs de
um processo informal. Apesar de pretender ser rgida, a Lei Fundamental norteamericana teve suas principais modificaes advindas da atuao de juzes e tribunais,
tendo sido a Suprema Corte um importante agente na evoluo de seus conceitos.
Essa mutabilidade , sem dvida, uma das razes da longevidade da Constituio dos
Estados Unidos, que vigora desde 1787. Para ilustrar, aproveitamos o exemplo utilizado
por Barroso:
(...) a deciso proferida pela Suprema Corte no caso Brown v. Board of
Education, julgado em 1954, que imps a integrao racial nas escolas
pblicas. At ento, prevalecia o entendimento constitucional, firmado em
Plessy v. Ferguson, julgado em 1896, que legitimava a doutrina do iguais mas
separados no tratamento entre brancos e negros.112

Apesar de parecer que a rigidez constitucional, por dificultar a adaptao da


norma ao estabelecer processo de reforma solene e especfico, base para que
ocorram os processos informais, tambm as Constituies ditas flexveis, como a da
Inglaterra, percebem a ocorrncia da mutao. Vale dizer: o fenmeno da mutao
constitucional no exclusivo das constituies rgidas113. Isso porque o fundamento da
mutao no a regra da rigidez, mas a busca do equilbrio entre a estabilidade que se
pretende dar a uma Constituio e a elasticidade que permite a adaptao de suas
normas realidade circundante.
111

112

113

BURDEAU, Georges. Droit constitutionnel et institutions politiques. Paris: Librarie Gnrale de Droit et
de Jurisprudence, 1966, p. 59. (traduo nossa).
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo - Os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 124.
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 85.

44

As Cartas flexveis possuem certa rigidez sociolgica advinda de sua prpria


natureza, na procura de uma perfeita adequao conjuntura scio-poltica de seu
tempo114. Essa a autntica estabilidade constitucional, criada artificialmente pelas
Constituies rgidas, por meio da consagrao de processos solenes de reforma. A
mutao constitucional sempre acontece, seja a rigidez jurdica ou sociolgica, afinal,
tanto as Cartas rgidas como as flexveis esto sujeitas ao influxo de mudanas,
adquirindo novos sentidos, atravs do lento trabalho dos costumes ou da consolidao
jurisprudencial. Nesse sentido, Wheare alerta para as desvantagens desse sistema de
classificao, constatando que os termos escolhidos tendem a ser mal interpretados:
Eles nos levam a pensar que uma Constituio que contm uma srie de
obstculos legais para sua reforma ser mais difcil de alterar e ser, portanto,
alterada com menos frequncia do que uma que contenha menos obstculos ou
que no cotenha obstculo especfico. verdade que esta uma m
interpretao do que a distino entre "rgida" e "flexvel" pretendia significar.
Ela refere-se apenas a certos requisitos formais no processo legal de reforma.115

Como vimos, o legislador, ao estabelecer os critrios de reforma,


pretendendo tornar rgida a Constituio, no tem poderes para prever todas as
necessidades futuras de uma sociedade. Assim como no se pode querer tornar a
Constituio imutvel, a histria tambm revela a impossibilidade de limitar sua
alterao aos processos formais. O legislador constituinte pode, to somente, prever
mecanismos para impedir abusos que levem destruio de sua identidade. Identidade
esta, que por ser reflexiva116, deve acompanhar o dinamismo da sociedade, mantendo a
estabilidade de seu esprito.
Na verdade, nem a rigidez nem a flexibilidade podem ser concebidas sem
ressalvas. Mesmo as Constituies que pretendem maior rigidez precisam se adaptar
dinmica da sociedade e as que se dizem mais flexveis acabam por construir certa
estabilidade sociolgica em normas centrais, que passam a sofrer processos de
mutao. Uma Constituio ptrea no poderia ter eficcia em uma sociedade mutante.
O tempo seria seu grande inimigo e acabaria por transform-la em uma mera folha de
114

115

116

TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria,


1991, p. 112.
WHEARE, Karl C. Modern Constitutions. Londres: Oxford University Press, 1956, p. 23 (traduo
nossa).
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 2000,
p. 1073.

45

papel117, na expresso utilizada por Lassalle. Por isso, o cmbio social obriga a
adaptao das normas constitucionais em prol da utilidade da prpria Constituio. Por
ser fundamental, o estatuto orgnico do Estado no teria a pretenso de ser
absolutamente imutvel118, pelo contrrio, a mudana, por vias formais ou informais, se
faz sempre necessria.
Para entender-se o intrincado problema das mudanas constitucionais
difusas, mister visualizar o direito na sua perspectiva dialtica, ao lado da realidade
social que o circunscreve, em perptuo movimento, adaptando-se s necessidades da
vida e fluindo do contexto cultural119. Se o Direito, como foi dito, acompanha a evoluo
da sociedade, a Constituio, representante mxime do ordenamento jurdico de um
Estado, no pode deixar de adaptar-se no mesmo passo. Afinal, a Constituio nasce
vocacionada a ser aquilo que a sociedade que a gerou espera que ela seja, vez que o
Direito no domina a sociedade, ele a exprime120.
Alis, o ser Constituio, como organismo vivo que , configura uma estrutura
dinmica, prospectiva, em permanente progresso; seria irrisria a tentativa de
pretender-se escraviz-la ou cristaliz-la nesta ou naquela frmula, em
instituies ou normas granticas (imodificveis), sem levar em conta a interao
de causas e efeitos prprios da vida em sociedade.121

O que se pretende evidenciar aqui, portanto, no a diferena entre rigidez e


flexibilidade, mas entre dinamismo e estabilidade. O primeiro fator est inevitavelmente
presente na sociedade e, como consequncia, na ordem jurdica de um Estado. Sendo
a Constituio a norma suprema de um ordenamento jurdico, suas normas tambm
devem acompanhar esse dinamismo. Atravs dele, a realidade normativa
redimensionada, assume novos significados, renovando-se no tempo atravs dos mais
variados processos. Por outro lado, as normas basilares do Estado pretendem um
patamar seguro, mnimo de estabilidade, tanto em Constituies rgidas como nas
flexveis, procurando salvaguardar os direitos e garantias fundamentais da pessoa
humana.
117

118

119
120
121

LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio?. Traduo de Hiltomar Martins Oliveira. Belo
Horizonte: Lder, 2002.
BURDEAU, Georges. Trait de science politique. Tomo IV. 2 ed. Paris: Librarie Gnrale de Droit et
de Jurisprudence, 1969, p. 84 (traduo nossa).
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, prefcio, p. XX.
CRUET, Jean. De l'impuissance des lois. Paris: Flammarion, 1912.
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, prefcio, p. XVIII.

46

(...) no se podem considerar completamente separados o dinmico e o


esttico, tampouco podem s-lo normalidade e normatividade, o ser e o dever
ser no conceito da Constituio. () como forma e ordenao concretas, a
Constituio s possvel porque os partcipes consideram essa ordenao e
essa forma j realizadas ou por realizar-se no futuro, como algo que deve ser e
o atualizam.122

O elemento esttico que reveste a Carta Magna deve estar em constante


tenso com as foras mutacionais da sociedade, afinal, la transformacin est
estrechamente vinculada a la esencia de la constituicin123. Assim sendo, estabilidade
no pode significar inalterabilidade. O equilbrio entre a norma escrita e a evoluo da
sociedade se encontra na adaptao do sentido e do alcance do texto constitucional.
Deveras, se a Constituio, como aqui entendemos, deve corresponder a fatores reais
da sociedade, deve seguir o ritmo das mudanas polticas, econmicas e morais de um
Estado para ser socialmente eficaz.
Nessa esteira, os processos difusos de alterao constitucional tornam-se
imprescindveis para que se respeite a dinamicidade da realidade social e jurdica.
Mesmo porque, nossa Constituio repleta de disposies em aberto, seja atravs da
previso de leis complementares ulteriores, de silncios ou de generalidades
conscientes, vocbulos de significaes variveis, caracterizando uma elasticidade,
uma exigncia de adaptao por parte da prpria redao da norma. A mutao
constitucional o meio mais eficaz de se encontrar o equilbrio entre a estabilidade
pretendida e o dinamismo necessrio em uma Constituio.

2.3 Processos que provocam mutao

A determinao do sentido e do alcance de um dispositivo Constitucional


pode se dar diretamente, atravs da concretizao de pretenses fundadas no prprio
dispositivo constitucional, ou indiretamente, sempre que houver aplicao de norma
infraconstitucional, sendo que nesse caso, a Constituio figurar como parmetro de

122

123

HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduo de Lycurgo Gomes da Motta. So Paulo: Mestre Jou,
1968, p. 296.
PELAYO, Manuel Garcia. Derecho constitucional comparado. Madrid: Revista de Occidente, 1951, p.
126.

47

validade da norma a ser aplicada124. Devido a sua natureza informal, a mutao no


tem um rol taxativo de possibilidades, como acontece com os meios de reforma, sendo
impossvel enumerar os meios pelos quais ocorre125. No entanto, podemos estudar os
mecanismos que se mostram mais atuantes na histria constitucional e as
circunstncias que os provocam.
Vimos que a legitimidade da mutao constitucional deve ser buscada no
ponto de equilbrio entre a rigidez e supremacia da Constituio e a elasticidade e
efetividade de suas normas. Enquanto procura-se preservar a estabilidade do texto, a
mutao tende a adapt-lo s novas demandas surgidas com o tempo, sem que se
recorra aos processos formais de reforma. Para que seja legtimo, o processo de
mutao precisa corresponder a uma demanda social efetiva, precisa ter como base um
fato ocorrido na sociedade ou uma mudana de interpretao advinda da realidade.
Dessa forma, duas so as razes que podem provocar um processo mutacional: uma
nova percepo do Direito ou uma alterao na realidade de fato126.
A primeira ocorre em funo de conceitos jurdicos indeterminados,
disposies que podem sofrer diversas interpretaes ou variaes ao longo do tempo,
como o caso das normas gerais e dos enunciados de princpios, comuns no texto
constitucional. A mutao constitucional em razo de uma mudana na percepo do
Direito ocorrer sempre que houver uma releitura de valores sociais que alterem as
ideias do justo, do tico, do bem, do certo ou de tantos outros conceitos abertos que
variam conforme as novas necessidades e circunstncias de uma sociedade.
A alterao na realidade ftica tambm pode influenciar o sentido, o alcance
ou mesmo a validade de uma norma. Os impactos decorrentes de mudanas dentro de
uma

sociedade

acabam

por

determinar

compatibilidade

de

uma

norma

infraconstitucional com a Constituio ou, ainda, de uma norma constitucional com as


circunstncias de certo perodo histrico. As maiores implicaes desse fenmeno

124

125
126

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo - Os conceitos


fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 129.
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 65-66
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo - Os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 126.

48

incidem no plano do controle de constitucionalidade das leis127.


Dessas mudanas, decorrem diversos processos que implicam em mutao.
Podemos destacar, dentre eles, a influncia dos grupos de presso, os usos e
costumes sociais, as prticas governamentais, legislativas e judicirias, a construo
constitucional (jurisprudncia constitucional) e a interpretao, alm das transformaes
ocorridas na Constituio atravs do controle de constitucionalidade de legislao
infraconstitucional e da complementao legislativa advinda de leis complementares.
Os grupos de presso so as associaes, sindicatos, entidades de classe,
grupos artsticos, religiosos, filosficos, organizaes civis, militares, partidos polticos,
dentre tantos outros que se unem em favor de causas comuns. Esses grupamentos so
importante fator de mutao na medida em que influenciam as relaes reais de poder
numa sociedade, vrias vezes de forma determinante, embora quase nunca de maneira
institucionalizada128. No sistema democrtico, dentro de uma sociedade pluralstica, a
formao desses grupos aparece como elemento ineliminvel129 do processo poltico,
afinal, a unio, ao fortalecer a legitimidade da pretenso, aumenta a possibilidade de
xito do movimento.
Os usos e costumes servem de substrato para uma interpretao mais
adequada da norma. Como nos ensina Carbonnier, o direito maior que as fontes
formais do direito130 e, ao mesmo tempo, menor que o conjunto de relaes entre os
homens131. Por isso, pode-se considerar que a maior fonte de desenvolvimento do
direito no deve ser procurada nem na legislao, nem na doutrina, nem na
jurisprudncia, mas na prpria sociedade. O costume constitucional o conjunto de
prticas observadas reiteradamente e socialmente aceitas, seja por agentes pblicos
seja por cidados. Cria-se um padro de conduta que passa a ser aceito como vlido
ou, ainda, como obrigatrio e pode ser incorporado ao sentido de determinada norma
127

128

129
130

131

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1022.
BARROSO, Prsio Henrique. Constituinte e Constituio: Participao popular e eficcia
constitucional. Curitiba: Juru, 1999, p. 61.
PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio de Poltica. 6 ed. Braslia: UnB, 1994, p. 570.
CARBONNIER, Jean. Flexible Droit - Textes pour une sociologie du droit sans rigueur. Paris: Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1979, p. 16 (traduo nossa).
CARBONNIER, Jean. Flexible Droit - Textes pour une sociologie du droit sans rigueur. Paris: Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1979, p. 18 (traduo nossa).

49

ou mudar-lhe o alcance.
Assim como os comportamentos sociais, as prticas levadas a efeito por
rgos e agente pblicos resultam em adaptaes da Constituio a novas realidades.
Os trs poderes estatais so responsveis, junto aos indivduos da sociedade 132, pela
interpretao e pela construo constitucional, mas a exercem de formas distintas. O
poder Legislativo manifesta sua interpretao da realidade e das normas constitucionais
efetivamente aplicadas numa sociedade ao criar o direito positivo. J aos poderes
Executivo e Judicirio compete sua aplicao133.
Interpretao e construo constitucional so conceitos bem prximos que
possuem certa dependncia. A interpretao acaba por ser uma etapa intrnseca ao
processo de construo de uma sentena. Sem a construo jurisprudencial, a
interpretao no teria sentido, ela serve para extrair o significado da norma, e isso s
tem uma conseqncia eficaz se formos, em etapa posterior, aplicar a norma ao caso
concreto, atravs da construo de uma sentena.
A jurisprudncia constitucional, como meio de mutao, deve ser
constantemente renovada. A jurisprudncia deve ser entendida como o costume interno
dos tribunais134, servindo de exemplo e ajudando na fundamentao de uma nova
sentena, sem que, para tanto, permanea imutvel. Cada resultado deve corresponder
concluso advinda da construo dialtica do processo, caso contrrio, agiria como
um bice ao processo mutacional. nesse sentido que cada juiz interpreta a norma no
momento de sua aplicao ao caso concreto.
Certamente, no lhes proibido de se referir expressamente a uma
jurisprudncia constante na jurisdio superior [...]. No entando, isso no pode
passar de um argumento acrescentativo. Eles devem, antes de mais nada,
reproduzir, em seu prprio julgamento, a corrente lgica de motivao que, no
escalo superior, havia levado concluso que pretendem retomar por conta
prpria.135
132

133

134

135

HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:


contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1977.
FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. 5 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2005, p. 3.
CARBONNIER, Jean. Flexible Droit - Textes pour une sociologie du droit sans rigueur. Paris: Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1979, p. 87 (traduo nossa).
CARBONNIER, Jean. Flexible Droit - Textes pour une sociologie du droit sans rigueur. Paris: Librairie
Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1979, p. 87 (traduo nossa).

50

A interpretao, um dos meios que leva alterao informal do sentido das


normas constitucionais, fruto da necessidade de aplicao da norma em um caso
concreto ou, ainda, da simples tentativa de extrao do sentido das palavras contidas
no texto normativo, feita por doutrinadores, por juzes, por legisladores, por
administradores, por cidados.
Segundo Barroso, a funo integrativa do intrprete da norma pode gerar
trs grandes consequncias, que se exprimem nas categorias da interpretao
construtiva, da interpretao evolutiva e da mutao constitucional.
A primeira ocorre quando uma situao que poderia ter sido prevista pelo
legislador, mas no foi, alcanada pela ampliao do sentido de uma norma. Desse
modo, o intrprete cria uma nova hiptese de incidncia, que no fora nem expressa
nem excluda pelo legislador. Foi o que aconteceu com o artigo 5, inciso LXIII da
Constituio de 1988, que, de forma expressa, d ao preso o direito de permanecer
calado. Na prtica, atravs de construo jurisprudencial, ampliou-se o sentido do
direito, que passou a ser direito a no auto-incriminao, e o alcance da norma, que j
no se dirige apenas ao preso, mas a qualquer acusado, inclusive quele que presta
depoimento em Comisso Parlamentar de Inqurito136. Foi tambm por interpretao
construtiva que se desenvolveu no Brasil as teses de proteo da concubina e do
reconhecimento de efeitos jurdicos s relaes homoafetivas estveis137.
A interpretao evolutiva, por sua vez, ocorre com situaes que no
poderiam ser previstas pelo legislador. Presume-se que, caso determinado fato j
ocorresse ao tempo de elaborao de determinada norma, ele teria sido contemplado
pelo legislador. Atravs da ao do intrprete, a norma passa, ento, a amparar a nova
situao, sempre que esta puder ser enquadrada no esprito do texto. Foi o que
aconteceu com os artigos 221 e 222, que regem, de forma expressa, as emissoras que
136

137

A condio de indiciado ou testemunha no afasta a garantia constitucional do direito ao silncio (CF,


art. 5, LXIII: o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendolhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado). Com esse entendimento, o Tribunal, embora
salientando o dever do paciente de comparecer CPI e depor na eventualidade de convocao,
deferiu habeas corpus para assegurar ao mesmo o direito de recusar-se a responder perguntas
quando impliquem a possibilidade de auto-incriminao
(HC 79.812/SP, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Celso de Mello, j. 8/11/2000).
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo - Os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 129 e 130.

51

se utilizam de radiodifuso, nico meio de transmisso de sons e imagens cogitado da


elaborao da Carta de 1988. Com o advento de novas tecnologias, essas normas
passaram a ser aplicadas tambm a outras formas de emisso, como o satlite e o
cabo. Verifica-se o mesmo fenmeno em relao s normas de liberdade de expresso
e sigilo de correspondncia no mbito da internet.
A mutao constitucional, ainda que ocorra pela via interpretativa, s se
concretiza quando so percebidos dois sentidos diferentes da mesma norma no
decorrer do tempo. Assim, seja por uma mudana na realidade ftica ou no modo como
se percebem determinados valores, a interpretao preexistente superada por novo
entendimento.

Uma

simples

disparidade

verificada

entre

jurisprudncias

no

caracteriza, necessariamente, a mutao. No basta que se extraia o contedo do texto


em funo do ponto de vista do intrprete, necessrio que se extraia de mudanas
ocorridas no mbito da sociedade o novo sentido ou alcance da norma.
Como exemplo, o habeas corpus - expresso do latim que significa que
tenhas o teu corpo -, antigo remdio processual penal, utilizado, atualmente, como
garantia geral de direitos, apesar de sua etimologia. Trazido ao Brasil em 1821 e
includo no texto da Constituio de 1891, o instrumento garantia apenas a liberdade de
locomoo. Com a necessidade de soluo de conflitos surgidos em outras situaes
que restringiam direitos fundamentais do indivduo, o referido remdio teve seu mbito
de aplicao ampliado, passando a assegurar, alm do direito de ir e vir, a posse em
cargos pblicos, a liberdade de imprensa, o direito de greve, entre tantos outros138,
atravs de reiteradas interpretaes que provocaram o processo de mutao. A
elasticidade da garantia constitucional foi uma conquista das geraes do sculo
passado, que a adaptaram a novas exigncias da sociedade.
A garantia de inviolabilidade do asilo tambm teve seu mbito ampliado, atravs
de uma nova interpretao da palavra casa, que ocorreu em virtude de circunstncias
de fato. A casa constitucionalmente considerada asilo inviolvel do indivduo desde
1824139. Anteriormente, considerava-se inviolvel somente o local de residncia de uma
138

139

MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Direito Processual Constitucional. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 142-143.
Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 1824. Art. 179, inciso VII: Todo o Cidado tem em sua
casa um asylo inviolavel. De noite no se poder entrar nella, seno por seu consentimento, ou para o

52

pessoa, com nimo definitivo. O Cdigo Penal, de 1940, engloba no conceito de casa o
local onde algum exerce profisso ou atividade, pois, da edio dessa Lei, tambm
esses espaos careciam de proteo, para que se pudesse respeitar, ao mximo, a
privacidade do indivduo. O Cdigo Civil de 2002 inclui na definio de domiclio,
quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida140. Uma
interpretao ampla do artigo 5, inciso XI, da Constituio de 1988, fez com que a
palavra casa passasse a significar o lugar onde algum vive ou trabalha, o home, o
chez soi, a habitao particular, o local reservado vida ntima do indivduo, seja ou
no coincidente com o domiclio civil141. Hoje, o conceito engloba, portanto, o escritrio
de um advogado, o consultrio de um mdico, bem como ptios, jardins, garagens,
quintais, dentre outros complementos de uma casa, sendo todos considerados asilos
inviolveis.
A mutao por via interpretativa pode se dar de diversos modos. Sintetizando
uma classificao quanto ao fundamento da interpretao da norma, Bulos relaciona
trs categorias de contextos que exigem participao do intrprete para aplicao da
norma: o tcnico-lingustico, o antinmico e o lacunoso142. No contexto tcnicolingustico, o intrprete atua de forma a integrar e delinear conceitos vagos, como
democracia, interesse pblico, reputao ilibada, honra, justia social, bem comum. O
mesmo acontece com os princpios positivados. No contexto antinmico, a interpretao
utilizada para que se descubra a norma a ser aplicada em determinado caso concreto,
sempre que houver normas incompatveis num mesmo ordenamento jurdico. No
contexto lacunoso, a ao interpretativa visa sanar a incompletude de uma norma,
podendo o intrprete se utilizar da analogia, dos costumes, dos princpios gerais de
direito ou da equidade. Por estarem esses instrumentos previstos na Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, a doutrina no unnime a respeito da existncia de lacunas no nosso
ordenamento. Muitos autores entendem que todas as situaes de fato esto

140

141
142

defender de incendio, ou inundao; e de dia s ser franqueada a sua entrada nos casos, e pela
maneira, que a Lei determinar.
O Cdigo Civil de 1916 previa em seu artigo 31: O domiclio civil da pessoa natural o lugar onde
ela estabelece a sua residncia com animo definitivo. O Cdigo Civil de 2002 manteve o mesmo texto
em seu artigo 70, acrescentando, no entanto, o texto do art. 72: tambm domiclio da pessoa
natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida.
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 119.
BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997.

53

amparadas pelo direito positivo, seja atravs de uma norma expressa seja atravs da
possibilidade que se d ao intrprete, nos artigos 4 e 5 da LICC, de se utilizar dos
recursos citados.
Concebendo o sistema em sua dimenso dinmica, incompleta, sujeita ao
influxo de fatores exgenos, promanados das relaes intersubjetivas, em
perptuo movimento, de maneira que os legisladores constituintes no possam
prever a heterogeneidade da experincia jurdica, pertine falarmos em lacunas,
pois h casos que ultrapassam a capacidade de previso legiferante.143.

Quanto a seu agente, a interpretao pode ser orgnica ou inorgnica. A


interpretao inorgnica pode ser feita pela doutrina ou pela sociedade, vez que a
adaptao da Constituio no se deve exclusivamente a aes estatais, mas tambm
ao comportamento dos cidados. Segundo Hberle, defensor de uma hermenutica
pluralstica, fazemos parte de uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio144.
Essa interpretao se faz no dia-a-dia, nas prticas que desenvolvem os costumes ou
quando um indivduo acessa a Justia para proteger seu interesse.
A mutao, nesses casos, se faz mais evidente quando do controle de
constitucionalidade difuso. Qualquer cidado pode pedir que um juiz ou Tribunal declare
uma lei inconstitucional, para efeitos inter partes, na soluo de determinado caso
concreto145. Destaca-se que s partes, quando da discusso de um litgio no mbito
judicial, assegurado o direito de argumentao atravs do contraditrio e da ampla
defesa, respeitando-se o princpio do devido processo legal. Portanto, ao defender e
fundamentar determinado ponto de vista, o indivduo interpreta a lei a sua maneira e
ampara o juiz na construo de uma sentena ao final de um processo dialtico.
Ao tomar suas decises, tambm, preciso lembrar que o juiz no est sozinho
no exerccio das suas atribuies. Afinal, do procedimento que prepara a
deciso jurisdicional, devem, em princpio, diretamente participar, em
contraditrio, em simtrica paridade, os destinatrios desse provimento
jurisdicional.146

Dessa forma, sempre que houver mutao de um dispositivo constitucional


143
144

145

146

BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 126.


HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1977.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional O controle abstrato de normas no Brasil e na
Alemanha. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 20.
CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 93.

54

por um novo entendimento verificado na sentena de um processo argumentativo, as


partes que contriburam para a nova interpretao tambm so responsveis pela
alterao constitucional, no exerccio legtimo de um poder constituinte difuso.
A interpretao orgnica aquela desenvolvida pelos rgos e agentes do
Estado. Podemos dizer que todos os atos dos poderes pblicos esto contaminados
pela interpretao de seus agentes. No entanto, no basta haver interpretao para que
se configure mutao. Como vimos anteriormente, ocorrer mutao sempre que a
nova interpretao resultar em aplicao diversa de determinada norma, por alterao
de seu sentido ou alcance. O Poder Legislativo pode provocar mutao sempre que
editar Lei que altere entendimento prvio a respeito de determinado dispositivo
constitucional. O mesmo acontece com o Poder Executivo na edio de atos
administrativos, como os decretos e as resolues. A interpretao feita pelo Poder
Judicirio se faz de grande importncia, no mbito constitucional, seja para provocar a
mutao por novos entendimentos dos prprios juzes e Tribunais, seja na (in)validao
da interpretao feita pelos outros poderes. Analisaremos mais especificamente, no
decorrer desse estudo, o papel desse Poder na guarda e defesa da Constituio.
Por fim, vale alertar sobre a possibilidade de inconstitucionalidade dos
processos que provocam mutao147. O simples fato de no estar expressamente
prevista na Lei Fundamental como processo de alterao de seu texto no faz da
mutao um fenmeno contra constitutionis. No entanto, ela ser inconstitucional
sempre que contrariar o esprito da Constituio, seja atravs de seu texto, de seus
princpios, de seu objetivo ou de sua aplicao.
evidente que a Constituio impe limites expressos ao poder reformador
formal, elencando vrios requisitos para seu exerccio. No entanto, valores naturais nas
sociedades, como a liberdade e dignidade do homem, hoje positivados, pr-existem a
uma Constituio escrita. Isso faz com que o Poder Constituinte, mesmo em fase de
primogeneidade, no seja ilimitado. Como j vimos, o legislador constituinte, tanto
originrio como reformador, encontra limites extrajurdicos no exerccio de seu poder,
condicionados a fatores ideolgicos, institucionais, sociolgicos e substanciais de um
147

CUNHA, Anna Candida da. Processos informaes de mudana da Constituio. So Paulo: Max
Limonad, 1986, p. 213.

55

Estado ou at mesmo da comunidade internacional.


A mutao constitucional encontra os mesmo tipos de limites148, que tambm
se modificam ao passo em que o prprio Estado v esses fatores modificados. Nesse
sentido, quer o poder constituinte formal, quer o poder constituinte material so
limitados pelas estruturas polticas, sociais, econmicas e culturais dominantes da
sociedade, bem como pelos valores ideolgicos de que so portadores149.
A verificao da (in)constitucionalidade de uma mutao se faz a nvel da
efetividade das normas constitucionais, devendo-se levar em conta, para identificao,
a distncia deixada entre a Constituio e a realidade social. Se uma Constituio
nasce para ser cumprida e aplicada, buscamos sempre a eficcia (efetividade) de suas
normas e o respeito soberania de seus princpios. A mutao, quando constitucional,
supera o distanciamento entre a norma e a realidade circundante, tornando possvel a
concretizao de preceitos constitucionais que, sem alterao em seu sentido ou
alcance, no poderiam ser aplicados. A mutao inconstitucional, por sua vez, ao
romper com o esprito da Constituio, acaba por distanci-la ainda mais das
circunstncias reais da sociedade a que se dedica. Os abusos de poder, as omisses e
o mau uso das ferramentas de interpretao dissolvem o verdadeiro papel de uma
norma fundamental, rompendo com sua supremacia e retirando sua eficcia.
Embora tenhamos diversos mecanismos de mutao constitucional, com
vista a adaptar a norma ao tempo e ao meio em que aplicada, nossa Constituio
encontra-se cada vez mais desvalorizada por aes dos prprios legitimados para
salvaguard-la. No sejamos ridculos. A Constituio de 1988 no est mais em vigor.
(...) A Constituio hoje o que a Presidncia quer que ela seja, sabendo-se que todas
as vontades do Planalto so confirmadas pelo Judicirio150.
Esse sentimento, amplamente presente na sociedade atual, se deve, em
grande parte, pouca ateno dispensada pelos trs poderes estatais no efetivo
148

149

150

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 131.
SOUSA, Marcelo Rebelo de. Direito Constitucional Introduo Teoria da Constituio. Braga:
Livraria Cruz, 1979, p. 62.
COMPARATO, Fbio Konder. Uma morte espiritual. Folha de So Paulo, caderno 1, 14 de maio de
1998, p. 3.

56

cumprimento da norma constitucional. Os guardies da Constituio no levam mais


em considerao que no basta ter uma Constituio promulgada e formalmente
vigente, impende atu-la, completando-lhe a eficcia para que seja totalmente
cumprida151. Essa falta de comprometimento do Executivo, do Legislativo e do
Judicirio leva a uma descrena na Constituio por parte da sociedade, fazendo com
que ela tenha seu brilho empalidecido152.
Essa ordem normativa supe, portanto, a um s tempo, uma ordem ideal de
valores, a ser realizada, e uma ordem concreta aberta e receptiva, a ser
efetivamente cumprida e praticada. Sem a confluncia dos dois fatores, a
Constituio letra morta, perece, deixa de merecer o respeito do povo porque
no traduz, de modo real, a idia de direito dominante no seio da sociedade.153

A inatividade dos poderes do Estado configura o que a doutrina chama de


inrcia154 constitucional, caracterizada pelo no cumprimento intencional e prolongado
das disposies da Constituio. Na medida em que paralisam a aplicao da norma
fundamental, os agentes incumbidos de lhe dar execuo desvirtuam sua finalidade,
alterando o sentido e o alcance de seu texto, de forma a distanci-lo da realidade
circundante. Essa alterao, que torna ineficazes os comandos constitucionais, uma
forma de mutao inconstitucional. Seu fundamento est no descomprometimento ou
nos abusos verificados por parte dos poderes constitudos, que agem para impedir a
adaptao da Constituio s necessidades dos cidados.
H casos em que a inrcia no caracteriza mutao inconstitucional, quando
as disposies que se deixa de aplicar no esto de acordo com a finalidade da
Constituio, entendida em seu conjunto, ou ainda, quando so to complexas que se
tornam inexeqveis na prtica. Essa inrcia se faz necessria pelas mesmas razes
que fundamentam as mutaes constitucionais.
Acontece que o que vemos mais frequentemente, em nosso pas, uma
inrcia que ocorre em virtude de interesses da corrente poltica dominante, que v o
cumprimento de determinado dispositivo constitucional como inoportuno ou indesejado,
151

152

153

154

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982, p. 212.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. Traduo de Alfredo Gallego Anabitarte. 2 ed.
Barcelona: Ariel, 1976.
CUNHA, Anna Candida da. Processos informaes de mudana da Constituio. So Paulo: Max
Limonad, 1986, p. 232.
CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional.

57

contribuindo para que ocorra o que Loewestein chamou de eroso da conscincia


constitucional155. Conforme lio de Milton Campos: Muitos textos existem na Lei
Fundamental que, por fantasiosos e inteis, so esquecidos. Outros, por muito severos
ou inconciliveis com as condies do meio, so relegados e jazem inoperantes.
Outros, ainda, so frustrados pela inrcia ou pela solrcia dos executores156.
Para Comparato, a nica razo de ser de uma Constituio proteger a
pessoa humana contra o abuso de poder dos governantes157. Infelizmente, nos faltam
recursos para um controle efetivo da inrcia e do abuso dos Poderes estatais, mas eles
se mostram enfraquecidos nos pases onde h opinio pblica forte e bem estruturada,
onde a educao, particularmente no campo poltico, suficientemente desenvolvida,
onde existe imprensa responsvel e efetivamente atuante, onde os sistemas de
representao so adequados e realmente democrticos158. No Brasil, a sociedade
ainda carece de um espao mais acessvel para que possa agir em prol da efetivao
dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.

155

156
157

158

LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. Traduo de Alfredo Gallego Anabitarte. 4 ed.


Barcelona: Ariel, 1986.
CAMPOS, Milton. Constituio e realidade. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1960, p.21.
COMPARATO, Fbio Konder. Uma morte espiritual. Folha de So Paulo, caderno 1, 14 de maio de
1998, p. 3.
FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio Mutaes
constitucionais e mutaes inconstitucionais. So Paulo: Max Limonad Ltda., 1986, p. 230.

58

3 O FENMENO DA MUTAO NO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO

3.1 O guardio da Constituio

O Supremo Tribunal Federal, mais alta instncia do Poder Judicirio


brasileiro, exerce a defesa dos valores da Constituio, atravs da jurisdio
constitucional. composto de onze Ministros, escolhidos dentre cidados de notrio
saber jurdico e reputao ilibada, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e
cinco anos de idade, nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao da
maioria absoluta do Senado Federal159.
Responsvel pela guarda da Constituio, alm de exercer funes de
Suprema Corte, tambm possui competncias tpicas de uma Corte Constitucional.
Jos Afonso da Silva distingue, para um estudo didtico, trs grupos de jurisdio
exercidas pelo STF: jurisdio constitucional com controle de constitucionalidade,
jurisdio constitucional de liberdade e jurisdio constitucional sem controle de
constitucionalidade160. As matrias de sua competncia lhe so atribudas de trs
formas pela Constituio: originariamente, em recurso ordinrio ou em recurso
extraordinrio.
A Constituio de 1988 prev a competncia originria desse Tribunal, como
Juzo nico e definitivo, em seu artigo 102, inciso I. Atua, em algumas questes, como
um Tribunal da Federao, compondo litgios de natureza constitucional, sem entrar no
campo do controle de constitucionalidade. Outras vezes, seja originariamente seja em
sede recursal, exerce jurisdio constitucional de liberdade, provocada por remdios
constitucionais destinados defesa dos direitos fundamentais161. O pargrafo 1 do
artigo 102 prev, ainda, a apreciao, pelo Supremo Tribunal Federal, da arguio de
descumprimento de preceito fundamental, instrumento que alarga sua misso de defesa

159
160

161

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Art. 101 e pargrafo nico.


SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2008,
p. 560.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2008,
p. 561.

59

das garantias constitucionais162. Na qualidade de Tribunal de ltima instncia,


competente para julgar, em recurso ordinrio, alm do crime poltico, o habeas corpus,
o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno sempre que
denegatria a deciso de outros Tribunais Superiores.
Exerce, ainda, no mbito de sua competncia originria ou em recurso
extraordinrio, o controle de constitucionalidade da legislao infraconstitucional. O
Brasil no possui uma Corte Constitucional, como se v em alguns pases, cabendo,
portanto, ao STF aferir a compatibilidade do Direito federal ou estadual com a
Constituio.
A discusso na Constituinte sobre a instituio de uma Corte Constitucional, que
deveria ocupar-se fundamentalmente, do controle de constitucionalidade,
acabou por permitir que o Supremo Tribunal Federal no s mantivesse a sua
competncia tradicional, com algumas restries, bem como adquirisse novas
esignificativas atribuies.
A Constituio de 1988 ampliou significativamente a competncia originria do
Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relao ao controle abstrato de
normas (...).163

Esse Tribunal originariamente competente para processar e julgar a ao


direta de inconstitucionalidade, a ao declaratria de constitucionalidade, a ao direta
de inconstitucionalidade por omisso, bem como os pedidos de medida cautelar nas
aes diretas de inconstitucionalidade. Em sede recursal, o STF aprecia, via recurso
extraordinrio164, decises proferidas em nica ou ltima instncia que contrariem
dispositivo constitucional, declarem inconstitucional tratado ou lei federal ou julguem
vlida legislao contestada em face da Constituio.
Nesse sentido, seja pelo exerccio de suas funes de ltima instncia do
Poder Judicirio seja por sua atuao como Tribunal Constitucional, o Supremo Tribunal
Federal considerado, pela prpria Constituio, seu legtimo guardio.
Efetivamente, se a Constituio suprema na hierarquia das normas, [...] bem
de ver-se a necessidade imprescindvel, em que se encontra a prpria
Constituio, de organizar um sistema ou processo adequado de sua prpria
162

163

164

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional O controle abstrato de normas no Brasil e na
Alemanha. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 40.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 955.

60

defesa, em face dos atentados que possa sofrer.165

Assim, afirma Calil: Para garantir essa funo basilar e orientadora, ou seja,
para assegurar que essa norma seja respeitada, surge o Sistema de Controle de
Constitucionalidade166. Esse instrumento de defesa da Constituio pode ser exercido
de trs maneiras: por controle concentrado (ou poltico), por controle difuso (ou judicial)
ou por controle misto167.
O primeiro, predominante na Europa, entrega a possibilidade de declarao
de inconstitucionalidade a um poder de natureza poltica. Nesse sistema, as Cortes
Constitucionais, a partir de um critrio de controle concentrado, so os nicos tribunais
competentes para julgar conflitos constitucionais.
No segundo, utilizado nos Estados Unidos, a verificao da compatibilidade
entre a Constituio e a legislao infraconstitucional cabe jurisdio ordinria, de
forma difusa. Esse sistema norte-americano adota um critrio de natureza tcnicojurdica, fazendo com que o Poder Judicirio aprecie a Constituio em funo do caso
concreto e no, necessariamente, em funo da guarda de seus valores polticos e
ideolgicos168.
O controle misto169, adotado pela Constituio brasileira, combina o critrio
difuso com o critrio concentrado. O controle de constitucionalidade difuso exercido
por todos os componentes do Poder Judicirio, ou seja, qualquer juiz ou Tribunal pode
exercer jurisdio constitucional atravs da no aplicao, no caso concreto, de lei ou
ato considerado inconstitucional. A deciso ter, a princpio, valor inter partes, dando-se
primazia soluo de um caso concreto.
Assim, no Pas, nosso controle de constitucionalidade pode dar-se como
preliminar de mrito em qualquer processo, cvel ou penal, de tal forma que todo
cidado tem o direito de se opor ou de argir uma inconstitucionalidade e todo
165

166

167

168

169

TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria,


1991, p. 372.
SIMO, Calil. Elementos do sistema de controle de constitucionalidade. 1 ed. So Paulo: SRS, 2010,
p. 2.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Resumo de direito constitucional descomplicado. 2 ed.
So Paulo: Editora Mtodo, 2009, p. 302-303.
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Apontamentos sobre o controle de constitucionalidade. Revista
da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. So Paulo: Centro de Estudos, n.34, 1990, p. 28-29.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1061.

61

juiz ou tribunal, da primeira ltima instncia, no s pode mas deve, como


atividade tpica e funo intrnseca jurisdio brasileira, apreciar a
constitucionalidade de lei ou ato normativo de qualquer espcie, negando a
aplicao de comando eivado de inconstitucionalidade. Nesse sentido que
Jos Luiz Quadros de Magalhes firma: No Brasil, toda jurisdio jurisdio
constitucional, no que tem toda razo.170

J o controle de constitucionalidade concentrado de competncia do


Supremo Tribunal Federal. Nesses casos, suas decises sero vinculantes e tero valor
erga omnes, evidenciando, a, a importncia que se d guarda de valores
constitucionais. Cabe frisar, no entanto, que essa funo no faz do STF uma Corte
Constitucional.

Primeiro

porque

controle

de

constitucionalidade

no

cabe

exclusivamente a esse Tribunal. Quando exercida de forma difusa, cabe a todos os


juzes e Tribunais brasileiros, bem como a qualquer cidado, afinal, como bem exps
Cattoni: A cidadania no precisa de tutores171. Segundo, o STF no atua somente em
questes de controle, possuindo, como j vimos, outras competncias em matria de
jurisdio constitucional. Sendo assim, tambm os casos concretos que envolvem
questes constitucionais so levadas a seu conhecimento e julgamento.
O STF pode participar, igualmente, da forma difusa de controle, como
Tribunal de ltima instncia, apreciando questes concretas que chegam a seu
conhecimento atravs de recurso extraordinrio. Nessas situaes, Jos Afonso da
Silva entende que o Supremo Tribunal Federal costuma examinar a questo baseandose em critrio tcnico-jurdico, dando primazia soluo do caso concreto, sempre que
houver a possibilidade de julgar o litgio sem declarar a inconstitucionalidade da lei ou
do ato.
certo que o art. 102 diz que a ele compete, precipuamente, a guarda da
Constituio. Mas no ser fcil conciliar uma funo tpica de guarda dos
valores constitucionais (pois, guardar a forma ou apenas tecnicamente falsear
a realidade constitucional) com sua funo de julgar, mediante recurso
extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia (base do
critrio de controle difuso), quando ocorrer umas das questes constitucionais
enumeradas nas alneas do inc. III do art. 102, que o mantm como Tribunal de
julgamento do caso concreto que sempre conduz a preferncia pela deciso da
lide, e no pelos valores da Constituio, como nossa histria comprova172.

170
171
172

CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 123.


CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 123.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2008,
p. 559.

62

Acontece que tambm a soluo do caso concreto em jurisdio


constitucional envolve a guarda dos valores da Constituio, afinal, o controle difuso ,
igualmente, controle de constitucionalidade. Deveras, no basta que a forma ou o texto
sejam preservados, se sua aplicao no puder ser efetiva. atravs da apreciao da
incidncia da norma constitucional nas circunstncias de fato que se verifica sua
eficcia. E no deixar se tornarem ineficazes suas normas preservar e defender a
Constituio. Nessa esteira, no h que se falar num choque entre o julgamento do
caso concreto e a guarda de valores constitucionais. Muito pelo contrrio, sempre que
respeitar os limites impostos pela Norma Suprema, a deciso de um conflito que
envolva seus preceitos vem ampliar sua aplicao de forma a concretizar seus valores
no mundo dos fatos. Sendo esse o objetivo da nossa Carta, o controle difuso de
constitucionalidade vem somar foras ao controle concentrado e dar ao STF um
instrumento de ampliao da sua misso de guardio.
Alis, o controle difuso173, tambm denominado aberto, indireto ou por via de
exceo, nos parece ainda mais eficaz na real conservao de preceitos
constitucionais. Isso porque deve ser baseado em diversos fatores da sociedade,
enquanto o poder concentrado sofre maior influncia de carter poltico. Assim, quando
aplicados s circunstncias de fato de uma sociedade, os dispositivos constitucionais
tornam-se concretos e a Constituio efetivamente defendida.
Se conclumos que a mutao constitucional a implicao de novos
sentidos ao texto constitucional, advindos justamente do mundo ftico, atravs de um
poder constituinte difuso, temos que admitir que o papel exercido pelo STF na jurisdio
constitucional, principalmente no que tange o controle de constitucionalidade difuso,
um de seus grandes vetores174. A forma mais visvel de mutao do significado ou
alcance de um conceito previsto pela Constituio justamente a interpretao utilizada
pelo Supremo Tribunal Federal em suas decises175. A mutao da Constituio, para
que sirva sua funo de concretizao da norma, atravs da adaptao do Direito
173

174

175

FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. 4 ed. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.137-153.
NEVES, Carmen Nasar Lopes. Mutao constitucional em face da hermenutica judicial no controle
por via de exceo. Revista da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios. Braslia, ano 12, edio especial, abril de 2004, p. 7-50.
STRECK, Lenio. Jurisdio constitucional e hermenutica. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 468.

63

escrito realidade social, deve ser vlida, deve ser constitucional. Quando no dado
pelo prprio STF, o novo sentido acaba passando, de qualquer forma, pelo crivo desse
Tribunal, numa espcie de controle de constitucionalidade. Segundo o professor Lus
Roberto Barroso, A ltima palavra sobre a validade ou no de uma mutao
constitucional ser sempre do Supremo Tribunal Federal176.
Para que se possa entender melhor a importncia do Poder Judicirio na
mutao provocada por interpretao orgnica, elencaremos, aqui, alguns exemplos:
a) Mutao por interpretao judicial: O artigo 102, inciso I, alnea a, da
Constituio da Repblica, confere ao Presidente da Repblica, ao Vice-Presidente, ao
Procurador-Geral da Repblica, aos membros do Congresso Nacional e a seus
Ministros o chamado foro por prerrogativa de funo. Compete ao Supremo Tribunal
Federal processar e julgar, originariamente, as infraes penais por eles cometidas. Por
muito tempo, entendeu-se que o foro privilegiado estava associado ao ato praticado
pelo agente, subsistindo, por isso, cessao do exerccio da funo. Era o que
afirmava o verbete n. 394 da Smula do STF. Atravs de deciso proferida no inqurito
687177, em 1999, o STF cancelou o enunciado da Smula, demonstrando o
entendimento de que sua competncia estava vinculada ao exerccio do cargo pelo
agente condenado. Nota-se que o dispositivo constitucional sofre mudanas em sua
aplicao, sem necessidade de alterao de sua letra, plenamente compatvel com a
nova interpretao dada pelo Poder Judicirio.
b) Mutao por interpretao administrativa: A prtica constante observada
no mbito da estrutura do Poder Judicirio de contratar parentes de magistrados para
cargos que no dependiam de concurso foi considerada costume contra constitutionis178,
ensejando a Resoluo n. 7, de 14 de novembro de 2005, do Conselho Nacional de
Justia. Declarado constitucional pelo STF179, o ato administrativo fez com que o
nepotismo deixasse de ser socialmente tolerado, provocando uma mutao nos valores
176

177
178

179

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo - Os conceitos


fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 133.
Inq 687 QO/SP, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Sydney Sanchez, j. 25/08/1999.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo - Os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009.
ADC 12/DF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Carlos Britto, j. 20/08/2008.

64

dos princpios constitucionais da impessoalidade e da moralidade, que adquiriram novo


alcance atravs de interpretao administrativa, confirmada pelo Poder Judicirio.
c) Mutao por interpretao legislativa: O professor Barroso nos traz um
exemplo hipottico, depois de alertar para o fato de no bastar simples elaborao de
lei nova para que se configure mutao por atuao do legislativo.
A mutao ter lugar se, vigendo um determinado entendimento, a lei vier a
alter-lo. Suponha-se, por exemplo, que o 3 do art. 226 da Constituio - que
reconhece a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar viesse a ser interpretado no sentido de considerar vedada a unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo. Se a lei ordinria vier a disciplinar esta ltima
possibilidade, chancelando as unies homoafetivas, ter modificado o sentido
que se vinha dando norma constitucional180.

O que se percebe desses exemplos que a validade de uma mutao


constitucional acaba sempre passando pelo crivo do Supremo Tribunal Federal. No
exerccio de seu papel de guardio da Constituio, declarou constitucional o ato
administrativo do primeiro exemplo, cuidou da interpretao judicial no segundo e,
certamente, daria a ltima palavra a respeito da mutao provocada pela lei do terceiro
caso, quando de sua sujeio ao controle de constitucionalidade. Alis, no caso tomado
como exemplo de interpretao judicial, o Congresso aprovou a Lei n. 10.628, em 2002,
restabelecendo o antigo entendimento sobre a fixao de competncia por prerrogativa
de funo, desfazendo, atravs de atuao legislativa, a mutao constitucional
provoca pelo Judicirio. O STF declarou a Lei inconstitucional, em 2005,
restabelecendo a validade da mutao181.
As maiores implicaes do reconhecimento, pelo intrprete, da influncia de
determinado fato na aplicao da norma ao caso concreto incidem no plano do controle
de constitucionalidade das leis. O Supremo Tribunal Federal pode invocar, nesses
casos, diversos instrumentos constitucionais desenvolvidos pela jurisprudncia para
fundamentar suas decises no controle abstrato de normas182. Gilmar Mendes elenca
cinco categorias de possibilidades que tem o STF ao julgar a constitucionalidade de
uma norma: a declarao de nulidade da lei, a interpretao conforme Constituio, a
180

181
182

BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo - Os conceitos


fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 132 - 133.
ADI 2.797/DF e ADI 2.806/DF, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Seplveda Pertence, j. 15/09/2005.
ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional. 1 ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001, p. 115

65

declarao de constitucionalidade das leis, a declarao de inconstitucionalidade sem a


pronncia da nulidade e a declarao de inconstitucionalidade de carter restritivo ou
limitativo183.
No o objetivo desse trabalho se aprofundar em cada uma das
possibilidades de que dispe o Poder Judicirio na anlise da adequao das normas
infraconstitucionais Constituio. Vale alertar, no entanto, para a importncia de
alguns instrumentos na compreenso do fundamento do processo de mutao.
Da verificao da constitucionalidade, o STF pode declarar uma Lei como
sendo ainda constitucional184, ou seja, a Lei ser constitucional at o advento de certa
condio. Foi o que aconteceu em deciso proferida no HC 70.514, de 23 de maro de
1994, quando da anlise da constitucionalidade da Lei que concedia prazo em dobro
para os recursos da Defensoria Pblica nos processos judiciais. O pargrafo 5 do
artigo 5 da Lei n. 7.871, de 8 de novembro de 1989, haveria de ser inconstitucional por
conceder prazo Defensoria Pblica superior quele estipulado para o Ministrio
Pblico. No entanto, entendeu o STF no sentido de que a disparidade atendia a
realidade das estruturas desses rgos, j que o Ministrio Pblico instituio bem
mais antiga do que a Defensoria. Assim pronunciou-se o Ministro Moreira Alves:
A nica justificativa que encontro para esse tratamento desigual em favor da
Defensoria Pblica em face do Ministrio Pblico a de carter temporrio: a
circunstncia de as Defensorias Pblicas ainda no estarem, por sua recente
implantao, devidamente aparelhadas com se acha o Ministrio Pblico. [...]
Assim, a lei em causa ser constitucional enquanto a Defensoria Pblica,
concretamente, no estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar
em posio de igualdade com o Ministrio Pblico, tornando-se inconstitucional,
porm, quando essa circunstncia de fato no mais se verificar.185

No pretendemos entrar, aqui, no mrito da questo. O exemplo foi utilizado


to somente para a demonstrao da possibilidade do reconhecimento da influncia de
circunstncias de fato na interpretao e aplicao de uma norma. Como vimos, a
mutao pode dar-se tanto por uma mudana na percepo do direito como na
alterao ftica da realidade circundante. O recurso declarao de lei ainda
183

184

185

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional O controle abstrato de normas no Brasil e na


Alemanha. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1257.
HC 70.514/RS, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Sydney Sanches, j. 23/03/1994.

66

constitucional construo da doutrina alem, constituindo exemplo clssico do


processo de inconstitucionalizao (Verfassungswidrigweden) em virtude de uma
mudana nas relaes fticas186, o que pode gerar uma mutao no sentido ou no
alcance do dispositivo constitucional a que Lei ainda se adqua187.
Trata-se a este propsito de que as relaes fcticas ou usos que o legislador
histrico tinha perante si e em conformidade aos quais projectou a sua
regulao, para os quais a tinha pensado, variaram de tal modo que a norma
dada deixou de se ajustar s novas relaes. o factor temporal que se faz
notar aqui. Qualquer lei est, como facto histrico, em relao actuante com o
seu tempo. Mas o tempo tambm no est em quietude [...]. Existe, a princpio,
ao invs, uma relao de tenso que s impele a uma soluo por via de uma
interpretao modificada ou de um desenvolvimento judicial do Direito quando
a insuficincia do entendimento anterior da lei passou a ser evidente.188

A declarao de nulidade parcial da lei sem reduo de seu texto outro


efeito da sentena em controle de constitucionalidade que pode gerar mutao. O
Supremo Tribunal Federal tem a possibilidade de, apreciando a aplicabilidade da norma
a determinado caso concreto, declarar sua inconstitucionalidade parcial, sem modificar
seu texto, limitando-se a considerar inconstitucional apena determinada hiptese de
aplicao189. Essa tcnica, advinda da jurisprudncia alem, pode aparecer como
resultado de uma interpretao conforme Constituio190, embora no exclusivamente.
Enquanto a interpretao conforme Constituio pode ser feita por qualquer juiz ou
Tribunal, muito utilizada na jurisdio constitucional sem controle de constitucionalidade
ou no controle difuso, a declarao de nulidade parcial ou no, com ou sem alterao
do texto s pode ser proferida pelo STF191.
A interpretao conforme Constituio um recurso que leva em
considerao a percepo da norma, outra causa de mutao j estudada aqui. O
186

187

188

189

190

191

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional O controle abstrato de normas no Brasil e na


Alemanha. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 298.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1022.
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. 2 ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1989, p. 495.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional O controle abstrato de normas no Brasil e na
Alemanha. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 344.
COELHO, Inocncio Mrtires. Declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto, mediante
interpretao conforme: um caso exemplar na jurisprudncia do STF. Cadernos de Direito Tributrio e
Finanas Pblicas. So Paulo, n. 23, 1998, p. 169-188.
SILVA, Virglio Afonso da Silva. Interpretao conforme a Constituio: entre a trivialidade e a
centralizao judicial. Revista Direito GV 3, janeiro-junho de 2006, p. 201.

67

intrprete da norma, sempre que em seu texto caibam interpretaes diferentes, deve
sempre preferir aquela que est de acordo com a Constituio, devido a uma presuno
que se estipulou de que o legislador sempre quer positivar uma norma que seja
constitucional192.

O instrumento muito utilizado na soluo de casos concretos,

vinculando apenas as partes envolvidas. Mas tambm serve s decises no mbito do


controle de constitucionalidade, sendo que a norma pode ser declarada constitucional,
desde que interpretada da forma que a torne compatvel com a Constituio193.
Conforme Gilmar Mendes, a interpretao conforme Constituio no deve ser
vista como um simples princpio de interpretao, mas sim como uma modalidade de
deciso do controle de normas, equiparvel a uma declarao de inconstitucionalidade
sem reduo do texto194.
Muitas vezes, e como ocorreu na questo trazida pela ADI 4277195, a norma
interpretada, majoritariamente, em desconformidade com a Constituio. Faz-se
necessrio, ento, o recurso ao STF para que esse rgo dite o sentido ou o alcance
que deve ser utilizado por todos os outros juzes e Tribunais. A norma, apesar de
sempre ter sido constitucional (vez que assume interpretao compatvel com a
Constituio), poderia estar sendo aplicada de forma a ferir dispositivos da Norma
Suprema. A partir da deciso do rgo responsvel pelo controle de constitucionalidade,
ela passa a ser utilizada de forma adequada.
Aspecto interessante desse recurso que, muitas vezes, ele provoca,
igualmente, mutao do preceito constitucional que, antes, a norma violava.
A jurisprudncia brasileira tambm tem sido elemento de mutao
constitucional. Expressiva, a este propsito, a denominada interpretao
conforme a Constituio, pela qual, havendo mais de uma interpretao
plausvel do texto de norma infraconstitucional, adota-se aquela que seja
compatvel com a Constituio. Ao promover a interpretao conforme a
Constituio, o Supremo Tribunal Federal acaba por operar mudana na
Constituio, pois no se limita apenas a pronunciar ou no a

192

193

194

195

BITTENCOURT, Carlos Alberto Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2 ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. 93.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1251.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional O controle abstrato de normas no Brasil e na
Alemanha. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 346.
ADI n. 4277/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05/05/2011.

68

inconstitucionalidade, mas at mesmo diz o que o texto constitucional no diz.196

Isso acontece porque, normalmente, quando a norma aplicada de forma


inconstitucional, o preceito com o qual estava em desconformidade tambm pode
assumir mais de uma interpretao. Afinal, se os juzes e Tribunais a interpretavam de
tal forma, porque ela parecia ser compatvel com o texto da Constituio. Nem
sempre, isso se deve a uma m interpretao da norma em si. O dispositivo
constitucional que ela viola tambm pode estar sendo lido de maneira inadequada, seja
por falta de uma compreenso sistemtica da Constituio como um todo, seja por uma
evoluo da sociedade e dos fatos que trouxe a necessidade de novas vises. Nesse
momento, o Poder Judicirio tem o papel de extrair no s o melhor sentido da norma
infraconstitucional, mas da prpria Constituio. Como veremos na anlise do caso da
unio homossexual, tanto a lei ordinria como a Constituio tiveram que ser
interpretadas conforme os princpios constitucionais.

3.2 Elementos de pr-compreenso para anlise de caso

A mutao constitucional, apesar de ser pouco explorada pela doutrina, no


um fenmeno recente. Normalmente, as mudanas se sedimentam no decorrer de
diferentes geraes, fazendo com que a gerao que a gerou, muitas vezes, no veja
seu resultado prtico. Novas geraes costumam adotar acepes dos dispositivos
constitucionais diferentes daquelas pretendidas pelo legislador constituinte originrio.
Na maioria das vezes, isso acontece sem que se conhea as razes do dispositivo e
suas antigas interpretaes. As geraes de hoje encontram diversas interpretaes to
sedimentadas que nem mesmo cogitam as hipteses de aplicao da antiga
compreenso que se tinha do texto. Costuma-se conhecer a evoluo histrica dessa
aplicao somente num estudo mais aprofundado do dispositivo. Quem nasceu no
sculo XXI, por exemplo, j no encontrar as mesmas discriminaes superadas pela
antiga sociedade. E, ainda que determinado preconceito no esteja totalmente
superado, a discusso que se faz em torno de sua previso constitucional certamente
196

CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional: Teoria do Estado e da Constituio, Direito


Constitucional Positivo. 15 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 330-331.

69

adquiriu outro enfoque e tomar novos rumos.


Ao longo da histria constitucional brasileira, diversos dispositivos foram
dotados de nova interpretao ou aplicao. Mesmo as previses mais evidentes
tomam novas acepes. Alguns dos conceitos que parecem, primeira vista, bvios e
bem delimitados, envolvem, na verdade, tantos fatores que se tornam passveis de
mudanas to amplas quanto aquelas que ocorrem com os princpios. Conceitos mais
abertos ou gerais como ordem pblica, interesse social, bem comum, dano moral,
abuso de poder, segurana jurdica e enunciados de princpios positivados como
dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, razoabilidade, moralidade, liberdade,
igualdade , que precisam ser integrados ao tempo de sua concretizao, costumam
mudar mais rapidamente, de acordo com as novas percepes e exigncias da
sociedade.
Estudaremos, aqui, algumas mudanas percebidas na compreenso e
aplicao do Direito Constitucional brasileiro, para que se possa entender melhor o
caso que ser analisado ao final desse trabalho. Destacamos, no entanto, que o
objetivo do nosso estudo no conhecer, especificamente, as origens e os movimentos
histricos e sociais que culminaram na mudana de percepo e interpretao dos
conceitos analisados, mas to somente compreend-los de maneira a tornar mais clara
a anlise da mutao constitucional verificada na interpretao feita pelo Supremo
Tribunal Federal na deciso de um caso concreto.
Faremos, portanto, uma breve sntese da trajetria que percorreu o conceito
de famlia na histria constitucional brasileira. A famlia, antes patriarcal, s poderia ser
formada, at os anos 60, atravs do casamento. Essa perspectiva reflexo da
realidade da polis grega, onde se fazia necessrio o casamento para a configurao do
status de bom cidado197. Nessa sociedade e na concepo de muitos, ainda hoje,
inclusive , o objetivo maior da unio de duas pessoas, ou melhor, do sexo, era a
procriao. Somente os filhos havidos na constncia de um casamento eram legtimos,
j que essa era a nica forma de unio socialmente aceita. No entanto, no de hoje
que se sabe que o casamento no a nica forma real de unio e que as pessoas no
197

FOUCAULT, Michael. Histria da Sexualidade. Trad. Maria Thereza da Costa Albuquerque. Rio de
Janeiro: Graal, 1988.

70

se unem exclusivamente na inteno de procriar. Alis, o que tambm no novidade,


mesmo as pessoas casadas se unem com outras pessoas, de tantas outras maneiras,
por tantos outros motivos.
O Cdigo Civil de 1916 estigmatizava o concubinato como famlia ilegtima,
sem proteo legal. Com o passar do tempo, os dissdios referentes aos bens de quem
possua uma concubina (no se falava juridicamente no concubino) passaram a ser
resolvidos sob a gide do Direito das Obrigaes. O concubinato era tanto a relao da
pessoa casada com uma amante utilizando, aqui, a conotao usual da palavra
como a unio no formalizada pelo casamento civil, reprimida, durante muito tempo,
pela lei e pela conveno social. No entanto, convencionou-se diferenciar os termos
concubino e companheiro, na inteno de distanciar a poligamia ainda repudiada pelo
Direito da unio estvel, quando esta ltima passou a ter proteo legal198.
Num primeiro momento, a proteo da companheira comea com o direito a
indenizao por servios domsticos; mais tarde, passa-se a reconhecer a existncia
de uma sociedade de fato. Em 1964, o STF editou a Smula 380, consolidando
jurisprudncia que tratava a relao do concubinato como sociedade de fato e
substitua o entendimento de prestao de servios domsticos pela assistncia mtua:
Comprovada a existncia da sociedade de fato entre os concubinos cabvel a sua
dissoluo judicial com partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. A doutrina
destaca a importncia que se dava prova da contribuio mtua na construo do
patrimnio do casal para caracterizao da sociedade e possibilidade de partilha199.
A Constituio de 1967 ainda dispunha em seu artigo 167: A famlia
constituda pelo casamento e ter direito proteo dos Poderes Pblicos. Face ao
desenvolvimento cultural ocorrido na sociedade daquela poca, comeou-se a
construo de uma jurisprudncia que reconhecia efeitos jurdicos unio de pessoas
198

199

Companheira e concubina. Distino. Sendo o Direito uma verdadeira cincia, impossvel confundir
institutos, expresses e vocbulos, sob pena de prevalecer a babel. [...] A proteo do Estado unio
estvel alcana apenas as situaes legtimas e nestas no est includo o concubinato. [...] A
titularidade da penso decorrente do falecimento de servidor pblico pressupe vnculo agasalhado
pelo ordenamento jurdico, mostrando-se imprprio o implemento de diviso a beneficiar, em
detrimento da famlia, a concubina. (RE 590.779/ES, Primeira Turma, Rel. Ministro Marco Aurlio, j.
10/2/2009)
FONTANELLA, Patrcia. Unio Estvel: a eficcia temporal das leis regulamentadoras. 2 ed.
Florianpolis: OAB/SC Editora, 2006, p. 37.

71

que no haviam se casado, passando a ser considerada unio de fato. O companheiro


ou a companheira passaram a ser admitidos, pela legislao previdenciria, como
beneficirios do segurado. A questo ainda era tratada somente no plano patrimonial,
com efeitos assistenciais, locatcios, previdencirios. Mas, j se notava uma efetiva
mutao naquilo que se entendia por famlia. A famlia antes considerada ilegtima
passa a estar legalmente amparada:
Com a evoluo jurisprudencial, alguns direitos dos concubinos passaram a ter
guarida em legislaes esparsas. O reconhecimento do filho havido fora do
casamento foi previsto no Decreto-Lei 4.737/42, mas exigia a separao legal
do casal. Todavia, com a regulamentao posterior (Lei 883/49) acrescentou-se
a possibilidade de reconhecimento em mais duas hipteses: morte ou anulao
do casamento.
Com a Lei do Divrcio (Lei 6.515/77) tornou-se possvel o reconhecimento do
filho adulterino na constncia do casamento, desde que fosse feito em
testamento cerrado. Com a Smula 447, do STF, foi legitimada a validade de
disposio testamentria em benefcio do filho com sua concubina200.

A Constituio de 1988, recepcionando expressamente a mutao na figura


da unio estvel, afastou a hierarquia que existia entre ela e o casamento, atravs do
disposto no pargrafo 3 de seu artigo 226, verbis: Para efeito de proteo do Estado,
reconhecida a unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a
lei facilitar sua converso em casamento.
A Constituio Federal, que buscou retratar a sociedade por uma tica de
modernidade, deu nova dimenso ao conceito de famlia. Introduziu um termo
generalizante entidade familiar a englobar, alm da relao decorrente do
casamento, tambm a unio estvel entre um homem e uma mulher (art. 226, &
3) com o que emprestou juridicidade ao relacionamento at ento
marginalizado pela lei.201

A norma constitucional tratou tambm de outra forma de famlia, a chamada


monoparental, formada por apenas um dos pais e seus filhos. Dessa forma, a nova
ordem veio conferir status de entidade familiar unio estvel e s famlias chamadas
monoparentais, rompendo com o conceito de que famlia somente a unio decorrente
do casamento202. O Ministro Marco Aurlio, ao proferir voto no julgamento da ADI 4277,
discorre nesse sentido: O processo evolutivo encontrou pice na promulgao da Carta
200

201
202

FONTANELLA, Patrcia. Unio Estvel: a eficcia temporal das leis regulamentadoras. 2 ed.
Florianpolis: OAB/SC Editora, 2006, p. 39.
DIAS, Maria Berenice. O concubinato Legal. Porto Alegre: Jurisplenum, 1997. CD ROM.
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Parcerias Homossexuais: aspectos jurdicos. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 79.

72

de 1988. O Diploma o marco divisor: antes dele, famlia era s a matrimonial, com ele,
veio a democratizao o reconhecimento jurdico de outras formas familiares203.
A Lei 8.971, de 1994, veio regulamentar o artigo 226 da Constituio,
reconhecendo aos companheiros, em unio estvel, o direito a alimentos, sucesso e
meao. Estabelecia, no entanto, que os companheiros deveriam possuir, para
reconhecimento desses direitos, cinco anos de convivncia ou filho em comum e que
entre eles no poderia haver os impedimentos legais previstos para o casamento.
A Lei 9.278, editada em 1996, ficou conhecida como a Lei da Unio Estvel,
estabelecendo, em seu artigo 1: reconhecida como entidade familiar a convivncia
duradoura, pblica e contnua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo
de constituio de famlia.
Em seus artigos seguintes, a lei estabelecia os direitos e deveres dos
companheiros, quais sejam: presuno de aqestos, direitos a alimentos e da
habitao em relao ao imvel destinado residncia familiar; a converso da
unio estvel em casamento por simples requerimento ao oficial do Registro
Civil (ignorando-se assim os impedimentos previstos no Cdigo Civil). Ainda,
previa a competncia das Varas da Famlia para resolver os litgios advindos da
unio estvel.204

Em 2002, entra em vigor o novo Cdigo Civil, que incorpora as mudanas na


legislao referente famlia. A insero do ttulo Unio Estvel no Livro de Famlia do
novo Cdigo Civil brasileiro, talvez tenha sido a grande mudana feita neste novo
diploma legal205. Em seu artigo 1.723, reconhece a unio estvel nos moldes do
disposto na Lei 9.278/96, sem estipular um tempo determinado para sua configurao.
Pode ser que uma relao entre homem e mulher, com 30 anos de durao,
seja apenas um namoro. Pode ser que uma relao de apenas um ou dois anos
constitua uma famlia. Ou seja, no o tempo com determinao de x ou y
meses, ou anos, que dever caracterizar ou descaracterizar uma relao como
unio estvel.206

No entanto, as novas disposies, trazidas de forma expressa na Carta de


1988, e a proteo que se deu unio estvel no fizeram sedimentar o entendimento
203
204

205

206

ADI n. 4277/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05/05/2011.


FONTANELLA, Patrcia. Unio Estvel: a eficcia temporal das leis regulamentadoras. 2 ed.
Florianpolis: OAB/SC Editora, 2006, p. 47.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da Unio Estvel. In: ____ (Coord.) Direito de Famlia e o NCC. 2 ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 226.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da Unio Estvel. In: ____ (Coord.). Direito de Famlia e o NCC. 2 ed.
Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 228.

73

que se tem de famlia. Ainda hoje, discute-se a possibilidade de proteo de outras


formas de unio. O Tribunal de Justia de Santa Catarina acaba de julgar, em novembro
de 2011, um caso que repercutiu na mdia como o quadriltero amoroso 207. A deciso
determinou a diviso da penso de um funcionrio pblico, aps a morte da viva, entre
duas mulheres que provaram terem nutrido com ele relacionamento amoroso
duradouro208. Outra grande discusso se faz em torno das unies homossexuais,
levada, tambm esse ano, ao Supremo Tribunal Federal, conforme veremos adiante.
Tambm o conceito de igualdade, que tanto mudou at os tempos atuais,
continua em pleno debate e carrega sempre novas acepes. Diversas discriminaes
que, hoje, so repudiadas, j foram aceitas por geraes passadas. Antigamente,
toleravam-se discriminaes em razo de idade, crena, cor, sexo e orientao sexual.
Apesar de se considerar superados vrios desses preconceitos, muitos resqucios ainda
so encontrados no atual panorama constitucional brasileiro. Alm disso, novos
contextos exigem novas vises dessas mesmas discriminaes.
Positivado na primeira Constituio brasileira, o princpio da isonomia, no
Brasil Imprio, convivia com a legitimao da escravatura. A Carta de 1824 previa que a
lei deveria ser igual para todos, mas fazia distines em virtude de mritos e virtudes
pessoais209, estando os negros proibidos de frequentar escolas. Em 1891, com o
advento da Repblica, os privilgios de classes saram do texto constitucional, mas no
da cultura da poca. A Constituio de 1934 traz de forma expressa a abolio dos
privilgios por motivos de nascimento, sexo, raa, profisses prprias ou dos pais,
classe social, riqueza, crenas religiosas ou idias polticas210. O legislador de 1937
207

208

209

210

Viva Morre, e Justia divide penso de marido entre amantes em SC. Revista Folha.com. Disponvel
em: http://folha.com/no1008782. Acesso em: 20 de novembro de 2011.
Embora seja predominante, no mbito do direito de famlia, o entendimento da inadmissibilidade de
se reconhecer a dualidade de unies estveis concomitantes, de se dar proteo jurdica a ambas
as companheiras em comprovado o estado de recproca putatividade quanto ao duplo convvio com o
mesmo varo, mostrando-se justa a soluo que alvitra a diviso da penso derivada do falecimento
dele e da terceira mulher com quem fora casado (AC n. 2009.041434-7/SC, Quarta Cmara de
Direito Civil, Rel. Des. Eldio Torret Rocha, j. em 10/11/2011).
Constituio Poltica do Imprio do Brasil de 1984. Art. 179, inciso XIII: A Lei ser igual para todos,
quer proteja, quer castigue, o recompensar em proporo dos merecimentos de cada um. Art. 179,
inciso XIV: Todo o cidado pode ser admittido aos Cargos Publicos Civis, Politicos, ou Militares, sem
outra differena, que no seja dos seus talentos, e virtudes.
Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1934. Art. 113, 1: Todos so iguais
perante a lei. No haver privilgios, nem distines, por motivo de nascimento, sexo, raa, profisses
prprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenas religiosas ou idias polticas.

74

retirou do dispositivo que previa a igualdade perante a lei os elementos de distino


citados pela antiga norma.
A Consolidao das Leis do Trabalho tornou defesa, a partir de 1943, a
diferenciao de rendimentos com base na idade, nacionalidade ou sexo. A
Constituio de 1946 veio proibir a propaganda que envolvesse preconceito de cor ou
classe. A punio legal do racismo foi constitucionalizada em 1967. Nem por isso, a
discriminao pela cor da pele de uma pessoa deixou de existir.
Finalmente, a atual Constituio vem eleger, em seu prembulo, a igualdade
como um dos valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos. Apesar disso, mesmo depois de 1988, a sociedade vem enfrentando
diversos preconceitos de cor, idade, orientao sexual, nacionalidade, crena, gnero,
entre tantos outros. Seria impossvel fazer, nesse breve estudo, uma anlise dos
motivos e consequncias de cada uma dessas discriminaes. Vamos, apenas, de
forma bem sinttica, exemplificar alguns momentos que fizeram mudar a percepo do
princpio da isonomia em nosso ordenamento.
A luta de sexos, notvel na histria mundial, fez amadurecer o conceito de
igualdade entre homens e mulheres. No sculo XIX, surgiu, nos Estados Unidos e na
Europa, o movimento feminista, no intuito de combater padres opressores baseados
em normas de gnero211. Sua primeira grande onda212 teve lugar numa sociedade
patriarcal e veio combater casamentos arranjados e a propriedade das mulheres, que
passava dos pais aos maridos. Ao adquirir cunho poltico, resultou na conquista do
direito ao exerccio de sufrgio pelas mulheres nos Estados Unidos, com a aprovao
da 19 Emenda em 1919. At ento, s os homens podiam votar e participar da vida
poltica dos Estados. O movimento tambm ganhou fora na luta por direitos sexuais,
trabalhistas e econmicos. Nos anos 60, mulheres ativistas colocaram no cho, em
praa pblica, diversos utenslios femininos para simbolizar a libertao da opresso
masculina, em episdio que ficou conhecido como a queima dos sutis (bra-burning).

211

212

CORNELL, Drucilla. At the heart of freedom: feminism, sex, and equality. Princeton: Princeton
University Press, 1998.
HUMM, Maggie. The dictionary of feminist theory. Columbus: Ohio State University Press, 1990,
p. 278.

75

No Brasil, a Carta de 1891 no proibia expressamente o voto feminino, pois


os constituintes da poca entendiam que as mulheres no possuam direitos polticos.
O artigo 70 da Constituio da Repblica Federativa dos Estados Unidos do Brasil
assim previa: "So eleitores os cidados maiores de 21 anos que se alistarem na forma
da lei". Em 1928, a advogada, adepta do movimento feminista no Brasil, Maria
Ernestina Carneiro Santiago de Souza (conhecida como Mietta Santiago 213) impetrou
Mandado de Segurana alegando que a proibio do voto feminino contrariava a
Constituio em vigor214. A sentena lhe concedeu o direito de exerccio do voto, bem
como o direito a ser votada como candidata a deputada federal. O episdio inspirou o
poeta Carlos Drummond de Andrade a escrever o poema Mulher Eleitora: Mietta
Santiago / loura poeta bacharel / conquista, por sentena de Juiz, / direito de votar e ser
votada. Com as mudanas advindas da luta pela igualdade poltica entre homens e
mulheres, o dispositivo fora interpretado e aplicado de forma diversa do que pretendiam
os constituintes originrios, sem que seu texto sofresse alterao. Em 1932, o Decreto
n 21.076, que instituiu o primeiro Cdigo Eleitoral Brasileiro, positivou a mutao em
seu artigo 2: eleitor o cidado maior de 21 anos, sem distino de sexo, alistado na
forma deste Cdigo. A Constituio de 1934 trouxe expressa a ampliao
constitucional do direito de voto para as mulheres.
A sociedade de hoje v superado o problema do sufrgio feminino, mas no
o debate de questes de gnero. Atualmente, discutida, por exemplo, a possibilidade
de requisitos de sexo para acesso a cargos pblicos215. Di Pietro considera que os
agentes penitencirios devem ser do mesmo sexo dos presos, assim no se poderia
conceber que, para o cargo de guarda de presdio masculino, fossem admitidas
candidatas do sexo feminino216. Os autores que defendem a legitimidade da restrio
baseiam-se, sobretudo, no princpio da eficincia da administrao pblica, no direito
dos presos intimidade e na segurana dos agentes. No entanto, a Constituio,
213

214

215

216

COUTINHO, Afrnio; SOUSA, J. Galante de. Enciclopdia de Literatura Brasileira. Minas Gerais:
Global Editora e Distribuidora Ltda., 2001, p. 1074.
COELHO, Nellly Novaes. Dicionrio crtico de escritoras brasileiras. Escrituras Editora e Distribuidora
de Livros Ltda, So Paulo, 2002, p. 489-491.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curdo de Direito Administrativo. 25 ed. So Paulo: Malheiros,
2008, p. 277.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 445.

76

probe, em seu artigo 7, inciso XXX, a diferena de critrio de admisso em postos de


trabalho por motivo de sexo, o que nem mesmo se faria necessrio se levada a srio a
positivao do princpio da igualdade, sem distino de qualquer natureza. Em seu
artigo 37, a Carta de 1988 prev como requisito de investidura em cargo pblico
somente a prvia aprovao em concurso. A discusso fundada no entendimento do
Supremo Tribunal Federal no sentido de ser possvel a vedao da participao em
concurso pblico, desde que as restries sejam consideradas fundamentais e
indispensveis para realizao da atividade inerente ao cargo em disputa217.
O que se quer evidenciar aqui, que as alteraes na interpretao dos
dispositivos constitucionais no se estancam em uma ou outra deciso. Com o passar
do tempo e as mudanas que se verificam na sociedade, novas questes surgem e,
com elas, novas possibilidades de interpretao e aplicao dos preceitos da
Constituio, sem necessidade de alterao de sua letra. Outras relativizaes do
conceito de igualdade esto em latente discusso na sociedade de hoje. A
discriminao por motivo de orientao sexual ainda exercida por alguns e tolerada
por muitos.
Diante dessa discriminao, volta-se discusso em torno do conceito de
famlia. A homossexualidade sempre esteve presente na histria, mesmo dos povos
mais remotos. No entanto, nunca foi plenamente aceita pela sociedade, devido,
principalmente, influncia da Igreja na vida dos Estados. Reza a Bblia: Com o
homem no te deitars, como se mulher fosse: abominao218. Na Grcia antiga, no
entanto, as relaes homossexuais eram constantes e aceitas pela sociedade, em
virtude da valorizao que se dava ao belo, sem discriminao de sexo, como nos
217

218

Concurso pblico: indeferimento de inscrio fundada em imposio legal de limite de idade, que
configura, nas circunstncias do caso, discriminao inconstitucional (CF, arts. 5 e 7, XXX):
segurana concedida. A vedao constitucional de diferena de critrio de admisso por motivo de
idade (CF, art. 7, XXX) corolrio, na esfera das relaes de trabalho, do princpio fundamental de
igualdade (CF, art. 5, caput), que se estende, falta de excluso constitucional inequvoca (como
ocorre em relao aos militares CF, art. 42, 11), a todo o sistema de pessoa civil. pondervel,
no obstante, a ressalva das hipteses em que a limitao de idade se possa legitimar como
imposio da natureza do cargo a preencher. Esse no o caso, porm, quando, como se d na
espcie, a lei dispensa do limite os que j sejam servidores pblicos, a evidenciar que no se cuida de
discriminao ditada por exigncias etrias das funes do cargo considerado (RMS 21.046/RJ,
Tribunal Pleno, Rel. Ministro Seplveda Pertence, j. 14/12/1990).
BBLIA sagrada. Traduo de Joo Ferreira de Almeida. Braslia: Sociedade Bblica do Brasil, 1990,
Lv 18:22.

77

explica Foucault:
Podemos falar de sua bissexualidade ao pensarmos na livre escolha que eles
davam entre os dois sexos, mas essa possibilidade no era referida por eles a
uma estrutura dupla, ambivalente e bissexual do desejo seus olhos, o que
fazia com que se pudesse desejar um homem ou uma mulher era unicamente o
apetite que a natureza tinha implantado no corao do homem para aqueles
que so belos, qualquer que seja o sei sexo.219

A Igreja no demorou a atuar, tratando com rigor, atravs de dois Editos, nos
anos 538 e 544, a questo da homossexualidade no Imprio romano220. A partir da
Roma assume, expressamente, posicionamento contrrio s prticas homossexuais. E
ser esta a orientao a ser seguida durante as Idades Mdia e Moderna221. A
represso no fez parar o envolvimento entre pessoas do mesmo sexo, que, com o
tempo,

foi

encontrando

espao

na

sociedade

ganhou

maior

visibilidade,

principalmente no meio cultural, atravs do desenvolvimento do princpio da liberdade,


com as idias advindas da Revoluo Francesa.
Depois, perto do final do sculo XIX, quando a questo da homossexualidade
emergiu com alguma hesitao, principalmente entre os homens, o destino dos
extraviados tornou-se mais doloroso. Em vez de tornar suas vidas mais fceis, a
incerta liberdade recm conquistada s fez complic-la ainda mais. A nova
ateno produzia hostilidade, criava escndalos, suscitava chantagem,
arruinava carreiras e levou alguns ao suicdio.222

O panorama levou mobilizao dos homossexuais ao redor do mundo, na


busca de reconhecimento, na tentativa de fazer valer princpios como da dignidade da
pessoa humana, da liberdade e da igualdade, ignorados pela parte opressora da
sociedade, mais ou menos como aconteceu com movimento feminista.
A rebelio de travestis, denominada Motim de Stonewall, em 28 de junho de
1969, no Greenwich Village, em Nova Iorque na qual, durante uma semana,
ocorreram protestos e brigas de homossexuais com a polcia ensejou a
institucionalizao dessa data como o Dia do Orgulho Gay.223

A discriminao se faz presente at hoje. Juzes e tribunais brasileiros no


219

220

221

222

223

FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade II o uso dos prazeres. Traduo de Maria Thereza da
Costa Albuquerque. Rio de Janeiro: Graal, 1984, p. 168.
VIDAL, Marciano; FERNANDEZ, Javier Gafo; FERNANDEZ, Jos Maria. Homossexualidade
Cincia e conscincia. So Paulo: Loyola, 1998, p. 97.
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Parcerias Homossexuais: aspectos jurdicos. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 34-35.
GAY, Peter. A experincia burguesa da rainha Vitria a Freud A paixo terna. So Paulo:
Companhia das Letras, 1988, p. 177.
DIAS, Maria Berenice. Unio Homossexual: o preconceito & a injustia. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 29

78

admitiam, at pouqussimo tempo, o casamento ou a unio entre pessoas do mesmo


sexo. Insistiam em interpretar de forma restritiva as tantas normas que usam as
palavras homem e mulher para caracterizar a formao de uma famlia, apesar do
evidente choque de tal interpretao com diversos princpios constitucionais. At que a
questo, na busca de maior segurana jurdica no reconhecimento de unies
homossexuais, foi levada apreciao dos guardies da Constituio.

3.3 O Caso da unio homossexual

No dia 5 de maio de 2011, os Ministros do Supremo Tribunal Federal


reconheceram como entidade familiar a unio formada por duas pessoas do mesmo
sexo. A deciso

foi

tomada

no

julgamento

conjunto

da

Ao

Direta

de

Inconstitucionalidade 4277224 e da Arguio de Descumprimento de Preceito


Fundamental 132225, ajuizadas pela Procuradoria Geral da Repblica e pelo Estado do
Rio de Janeiro, respectivamente, com pedido de interpretao conforme Constituio
Federal do artigo 1.723 do Cdigo Civil226.
A pretenso era de estender a proteo aos casais homossexuais, em
respeito aos princpios da dignidade da pessoa humana (artigo 1, inciso III), da
igualdade (artigo 5, caput), da vedao da discriminao (artigo 3, inciso V), da
liberdade (artigo 5, caput) e da segurana jurdica (artigo 5, caput), todos positivados
na Constituio da Repblica. J vimos que a Constituio, norma suprema, critrio
de validade de todas as outras normas do ordenamento jurdico. Se o Cdigo Civil
possui dispositivo que fere princpios constitucionais, basta que passe por um controle
de constitucionalidade, como acontece com qualquer norma infraconstitucional.
Vale relembrar, no entanto, que tambm a Constituio prev, em seu artigo
226, pargrafo 3: Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
em casamento. O que se pretendia, na verdade, era uma interpretao da prpria
224
225
226

ADI n. 4277/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05/05/2011.


ADPF n. 132/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05/05/2011.
reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na
convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

79

Constituio conforme os princpios de nosso Estado Democrtico, uma mudana no


alcance da norma em funo da nova percepo do Direito, devida aos fatores
presentes na sociedade.
Como vimos, a unio de pessoas do mesmo sexo j existia antes mesmo de
existir Constituio, portanto, a extenso do alcance dessa norma, como objetivavam a
ADI 4277 e a ADPF 132, j deveria estar, h muito tempo, consolidada, com base na
realidade dos fatos. As normas que mencionam em seu texto as palavras homem e
mulher no excluem a possibilidade da unio de pessoas do mesmo sexo.
Independentemente do que pretendia o legislador ao positiv-las dessa maneira, o
intrprete de hoje pode ampliar seu alcance sem modificar sua letra. O que se queria
mesmo, nos parece, era que houvesse uma mutao expressa da interpretao
constitucional feita pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Isso porque a viso
dos cidados ou de poucos juzes no suficiente para garantir o que se pode extrair
da norma constitucional e trazer o mnimo se segurana aos interessados nessa
proteo.
Infelizmente, a sociedade em que vivemos ainda no reconhece que fazem
parte dela indivduos livres e essencialmente iguais. A questo da homossexualidade
encarada com preconceito e o sistema jurdico brasileiro ainda abre portas a essa
discriminao. Passados 23 anos de vigncia da atual Constituio e 187 da
positivao do princpio da igualdade, as unies homossexuais ainda no so
reconhecidas como famlia por muitos juzes do mundo todo.
O entendimento, que hoje se percebe em grande parte da sociedade, de que
no h qualquer diferena entre a famlia formada por um homem e uma mulher e
aquela formada pela unio de pessoas do mesmo sexo, sempre coube no texto
constitucional. No entanto, outra parte da sociedade, nela incluindo doutrinadores e
aplicadores da lei, entende inconcebvel a unio homossexual, ora tentando justificar a
discriminao atravs da letra dos artigos citados, ora simplesmente repudiando essa
possibilidade, sem considerar qualquer aspecto jurdico, como se extrai das palavras de
Orlando Gomes:
O casamento entre pessoas do mesmo sexo inconcebvel. A exigncia da
diversidade de sexo constitui entretanto, uma condio natural, tendo-se em

80

vista a conformao fsica de certas pessoas, dado que repugna cogitar da


hiptese de casamento entre dois homens ou entre duas mulheres, fato que
pertence aos domnios da insnia.227

Em 1808, surge, na Alemanha, a teoria do casamento inexistente228, assim


entendido o casamento que no reunia os elementos exigidos para sua configurao.
Diversos magistrados passaram a se utilizar dessa teoria para caracterizar como
inexistente o casamento homossexual, como se percebe em deciso proferida pelo
Tribunal de Justia de Minas Gerais, em 1982: Tratando de casamento realizado entre
duas pessoas do mesmo sexo, o caso no de nulidade e sim de declarao de
casamento inexistente. Existiu o ato, mas no existiu o casamento, e o ato nulo
porque inexistiu o casamento229. Parte da doutrina adotou o mesmo entendimento,
desconsiderando, completamente, princpios constitucionais fundamentais, como se
extrai das alegaes de Maria Helena Diniz:
O casamento tem como pilar o pressuposto ftico da diversidade de sexo dos
nubentes, embora no haja nenhuma referncia legislativa a respeito, ante a
sua evidncia essa condio impe-se por si mesma. Se duas pessoas do
mesmo sexo, como acontece com Nerus e Sporus, convolarem npcias, ter-se casamento inexistente, uma farsa. Absurdo seria admitir-se que o matrimnio
de duas mulheres ou de dois homens tivesse qualquer efeito jurdico. Se,
porventura, o magistrado se deparar com caso dessa espcie, dever to
somente pronunciar sua inexistncia, negando a tal unio o carter
matrimonial.230

verdade que a legislao no faz referncia especfica unio civil entre


pessoas do mesmo sexo. A Comisso Revisora e Elaboradora do Anteprojeto do
Cdigo Civil de 2002 recebeu crticas acerca dessa omisso. Miguel Reale esclarece:
Essa matria no de Direito Civil, mas sim de Direito Constitucional, porque a
Constituio criou a unio estvel entre um homem e uma mulher. De maneira que para
cunhar-se aquilo que esto querendo, a unio estvel dos homossexuais, em primeiro
lugar seria preciso mudar a Constituio231.
227

228

229
230

231

GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 11 ed. rev. e atual. por Humberto Theodoro Junior. Rio de
Janeiro: Forense, 1999, p. 79 (grifo nosso).
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Volume V. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2000, p. 84.
AC n. 56.899/MG, Primeira Cmara Cvel. Rel. Des. Paulo Tinoco. Acrdo, j. 16.11.82. RT. 572/189.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Volume V. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p.
40.
REALE, Miguel. O projeto do Novo Cdigo Civil (Situao aps a aprovao pelo Senado Federal). 2
ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 14.

81

A nosso ver, tanto as crticas como a justificao de Reale apontam em


sentido equivocado. Na verdade, no se trata de uma omisso. No h que se falar em
normas de casamento heterossexual e normas de casamento homossexual. Os to
famosos direitos dos homossexuais so os mesmo direitos conferidos na Constituio a
todo e qualquer cidado, independente de sexo ou orientao sexual. Afinal, a
discriminao de um ser humano em virtude de sua orientao sexual constitui
precisamente uma hiptese (constitucionalmente vedada) de discriminao sexual232. A
deputada federal Marta Suplicy j havia tentado regulamentar a unio de pessoas do
mesmo sexo, apresentando, em 1995, um projeto de lei com esse objetivo. O referido
texto foi bastante criticado por diversos segmentos da sociedade brasileira, inclusive por
homossexuais233. Uma previso especfica para a unio de pessoas do mesmo sexo,
caso fosse diferente da legislao que regula o casamento heterossexual, seria
inconstitucional, caso fosse igual, seria pura redundncia.
O casamento gay amparado pelos princpios constitucionais j elencados.
Inadmissvel seria qualquer interpretao contrria a esses princpios e desnecessria
se faz, portanto, alterao do texto da Constituio ou edio de legislao especfica.
Nem mesmo o legislador constituinte poderia, se assim pretendesse, proibir a unio
homossexual, vez que, como vimos anteriormente, o prprio Poder Constituinte
Originrio limitado por princpios extrajurdicos, de que fazem parte as normas morais
da sociedade, como caso da igualdade.
certo; nem sempre a vida entendvel. E pode-se tocar a vida sem se
entender; pode-se no adotar a mesma escolha do outro; s no se pode deixar
de aceitar essa escolha, especialmente porque a vida do outro e a forma
escolhida para se viver no esbarra nos limites do Direito. Principalmente,
porque o Direito existe para a vida, no a vida para o Direito.234

No entanto, diante da reao social contrria aos entendimentos que


ignoravam esses preceitos maiores e negavam aos homossexuais o direito de ter
protegida legalmente a famlia formada por sua unio235, ou, nas palavras do Ministro
232

233

234
235

RIOS, Roger Raupp. Direitos fundamentais e orientao sexual: o direito brasileiro e a


homossexualidade. Revista de Estudos Judicirios do Conselho de Justia Federal, Braslia, 1998, p.
6-29.
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Parcerias Homossexuais: aspectos jurdicos. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, introduo, p. 13.
Voto da Ministra Carmn Lcia no julgamento da ADI 4277.
Ao declaratria. Parceria civil. Relacionamento homossexual. Inexistncia de unio estvel. 1. A

82

Ayres Britto, da incompatibilidade material entre os citados preceitos fundamentais da


nossa Constituio e as decises administrativas e judiciais que espocam em diversos
Estados sobre o tema aqui versado236, surge a necessidade de concretizao de uma
hermenutica democraticamente adequada do texto constitucional e da legislao
infraconstitucional, para que se pudesse superar, ao menos no mbito jurdico,
interpretaes prejudiciais igualdade e dignidade dos indivduos. Isso fez com que
fosse levada a discusso ao Supremo Tribunal Federal, para que, ento, esse rgo
pudesse dar a ltima palavra237 sobre o assunto.
Ao apreciar a questo, assim entendeu o Ministro Marco Aurlio:
Se o reconhecimento da entidade familiar depende apenas da opo livre
e responsvel de constituio de vida comum para promover a dignidade dos
partcipes, regida pelo afeto existente entre eles, ento no parece haver dvida
de que a Constituio Federal de 1988 permite seja a unio homoafetiva
admitida como tal.

Vale ressaltar que nem todos os Ministros tiveram a mesma percepo. O


Ministro Ricardo Lewandowski chegou a fazer ressalvas proteo jurdica dada
unio homossexual, entendendo ser instituto diverso da unio heterossexual. Defende a
elaborao de normas especficas para casais gays, num discurso que, dando azo
discriminao, se mostra incompatvel com a Carta Constitucional. Da concluso de seu
voto:
Em suma, reconhecida a unio homoafetiva como entidade familiar
aplicam-se a ela as regras do instituto que lhe mais prximo, qual seja, a
unio estvel heterossexual, mas apenas nos aspectos em que so
assemelhados, descartando-se aqueles que so prprios da relao entre
pessoas de sexo distinto, segundo a vetusta mxima ubi eadem ratio ibi idem
jus, que fundamenta o emprego da analogia no mbito jurdico. Isso posto, pelo
meu voto, julgo procedente as presentes aes diretas de inconstitucionalidade
para que sejam aplicadas s unies homoafetivas, caracterizadas como
entidades familiares, as prescries legais relativas s unies estveis
heterossexuais, excludas aquelas que exijam a diversidade de sexo para o

236
237

unio estvel para ser reconhecida como entidade familiar, exige a convivncia duradoura, pblica e
contnua de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de famlia, inclusive
com a possibilidade de sua converso em casamento, o que no ocorre na espcie. 2. No havendo
sequer situao ftica assemelhada a uma unio estvel ou casamento, embora tenha havido a
relao homossexual, esta relao no evidenciou o propsito de constituir uma vida em comum, no
havendo como reconhecer a parceria civil nem sociedade de fato. Recurso provido, por maioria. (AC
70034750901/RS, Stima Cmara Cvel, Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j.
23/06/2010)
Voto do Ministro Ayres Britto no julgamento da ADI 4277.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo - Os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 133.

83

seu exerccio, at que sobrevenham disposies normativas especficas que


regulem tais relaes. (grifo nosso)

Felizmente, esse entendimento no foi predominante. A maioria dos


Ministros, por um motivo ou por outro, fez valer a interpretao constitucionalmente
adequada dos preceitos em discusso, como se verifica na redao do Ministro Celso
de Mello:
Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, ao faz-lo, julgo procedente a
presente ao constitucional, para, com efeito vinculante, declarar a
obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da unio entre
pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos
para a constituio da unio estvel entre homem e mulher, alm de tambm
reconhecer, com idntica eficcia vinculante, que os mesmos direitos e deveres
dos companheiros nas unies estveis estendem-se aos companheiros na
unio entre pessoas do mesmo sexo.

No mesmo sentido se posicionou o relator, o Ministro Ayres Britto, na


concluso de seu voto:
No mrito, julgo procedentes as duas aes em causa. Pelo que dou ao
art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme Constituio para dele
excluir qualquer significado que impea o reconhecimento da unio contnua,
pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar,
entendida esta como sinnimo perfeito de famlia. Reconhecimento que de
ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio
estvel heteroafetiva.

Como vimos, alm do artigo 1.723 do Cdigo Civil, tambm a interpretao


do artigo 226 da Constituio deve ser feita conforme Constituio, para que no se
faa uso da letra da Constituio para matar o seu esprito [] pois esse tipo acanhado
ou reducionista de interpretao jurdica seria o modo mais eficaz de tornar a
Constituio ineficaz238. Portanto, a concluso do julgamento consolidou uma
mutao desse dispositivo, que, apesar de mantido seu texto, passa a valer somente
quando interpretado de forma ampla, tornando-se realmente efetivo nas atuais
circunstncias pelas quais passam nossa sociedade. Aps a referida deciso do STF,
juzes e Tribunais de todo Brasil passaram a reconhecer proteo jurdica famlia

238

Voto do Ministro Ayres Britto no julgamento da ADI 4277. (grifo no original)

84

formada pelo casamento e pela unio estvel homossexual239/240/241.


Conflito negativo de competncia. Ao de reconhecimento de
unio homoafetiva. Efeito vinculante do julgamento da ADI n 4.277 e da ADPF
n 132, pelo STF, que reconheceu como entidade familiar a unio entre pessoas
do mesmo sexo. Com o julgamento conjunto das referidas aes, considerandose seus respectivos efeitos vinculantes, no resta dvida de que, em existindo
na comarca juzo especializado em matria de famlia, a ele compete o
processamento e julgamento dos feitos que envolvam o reconhecimento de
unio estvel homoafetiva. Conflito prejudicado. (Conflito de Competncia
0033554-38.2011.8.19.0000/RJ, Dcima Primeira Cmara Cvel, Rel. Des.
Fernando Cerqueira, j. 15/09/2011)

No funo deste estudo analisar, propriamente, os fundamentos utilizados


pelos Ministros do STF em seus votos ou pelos juzes e Tribunais em decises
posteriores. Queremos demonstrar, aqui, o papel da hermenutica judicial
principalmente do Supremo Tribunal Federal na mutao constitucional provocada por
239

240

241

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA Ao de dissoluo de unio homoafetiva c.c. partilha


de bens Equiparao analgica ao regime da unio estvel para fins de fixao de competncia
Recente pronunciamento do STF a respeito da matria, entendendo no se conceber subtrair das
Varas da Famlia e das Sucesses litgios a tanto concernentes - Conflito procedente Competncia do
Juzo suscitante. (0065527-16.2011.8.26.0000/SP, Cmara Especial, Rel. Des. Martins Pinto, j.
19/09/2011)
Pedido de reconhecimento e dissoluo de unio estvel entre homoafetivos. Sentena de extino,
sem exame de mrito, declarando o pedido juridicamente impossvel. - 2. A despeito da CF e do CC
somente reconhecer tal instituto entre um homem e uma mulher, de h muito vem o Judicirio
reconhecendo, ao menos, a unio homoafetiva entre pessoas do mesmo sexo e admitindo a sua
dissoluo. Antecedentes jurisprudenciais. - 3. Se tal no bastasse, recente deciso do Colendo STF
veio a inaugurar uma nova era a respeito do tema. - 4. Sentena cassada. Recurso provido, com aplicao do art. 557, 1-A, do CPC. (Apelao 0003994-94.2011.8.19.0212/RJ, Quarta Cmara
Civil, Rel. Des. Paulo Maurcio Pereira, j. 21/06/2011)
Incidente suscitado pela E. 2 Cmara Cvel por considerar a constitucionalidade do art. 1.723, do
Cdigo Civil, como questo prejudicial anlise do mrito em julgamento de recurso de apelao. Sentena que julgou procedente o pedido e determinou ao prestador de servio ru incluir
companheiro homoafeto do demandante como dependente em seu plano de sade. - O art. 1.723, do
Cdigo Civil, reproduz o texto do art. 226, 3 da CRFB/88. Norma constitucional originria,
insuscetvel de submisso a controle de constitucionalidade, quer pelo sistema difuso ou pelo
concentrado. - A tese da hierarquia entre normas constitucionais originrias, que d azo declarao
de inconstitucionalidade de umas em face de outras, incompatvel com o sistema de constituio
rgida. - Vigora entre ns o princpio da unidade hierrquico-normativa da Constituio, ou seja,
impossvel que se fiscalize o Poder Constituinte originrio, a fim de verificar se este teria, ou no,
violado os princpios de direito suprapositivo que ele prprio incluiu no texto da mesma Constituio. Ademais, no se vislumbra que a resoluo do mrito na demanda originria dependa da anlise da
suposta inconstitucionalidade do art. 1.723 do Cdigo Civil. - O dispositivo objeto da presente arguio
no veda ou probe, em nenhum momento, o reconhecimento de unio estvel de pessoas do mesmo
sexo. - Havendo uma situao de fato a reclamar tratamento jurdico, o juiz deve exercer a analogia,
consoante o teor do art. 4, da LICC. - Por fim, relevante assinalar que o Plenrio da Corte
Constitucional reconheceu, no julgamento da ADI N 4277, por unanimidade, a unio estvel para
casais do mesmo sexo, estabelecendo que companheiros em relao homoafetiva duradoura e
pblica tero os mesmos diretos e deveres das famlias formadas por homens e mulheres. - NO
CONHECIMENTO da argio. (Arguio de Inconstitucionalidade 0005764-79.2011.8.19.0000/RJ,
rgo Especial, Rel. Des. Sidney Hartung, j. 30/05/2011)

85

uma nova percepo do Direito, quando se faz necessria, tambm, uma mudana no
pensamento do Judicirio, para que a aplicao da norma seja compatvel com a
realidade social. Certamente, esse tipo de discusso acontece porque a lei no
interpretada em conformidade com as circunstncias de fato. Isso faz com que a
sociedade busque, de diversas maneiras, evidenciar a realidade por qual passa,
clamando a ateno dos intrpretes da lei, para que a apliquem de maneira a cumprir o
objetivo real do Direito.
[...] a funo primordial do Direito moderno, presente no Direito Constitucional
de modo mpar: a funo de integrao social, numa sociedade em que tal
problema s pode ser enfrentado e solucionado pelos prprios membros, na
medida em que instauram um processo em que se engajam na busca
cooperativa de condies recorrentemente mais justas de vida [...].242

Quando uma lei usada no caso concreto, no se aplica, necessariamente,


o sentido dado pelo legislador. s vezes, nem mesmo se pode dizer o que legislador
pretendia, outras vezes, aquilo que ele pretendia j no cabe mais na realidade do
nosso tempo. No cabe, portanto, entrar nessa discusso, como fizeram, com vises
distintas, o Ministro Ayres Britto243 e a Ministra Carmn Lcia244. O sentido utilizado no
momento da aplicao da norma ser fruto da interpretao de quem aplica. J vimos
que os mesmos princpios que limitam qualquer legislador e intrprete so tambm
parmetros para a mutao e que a nova viso tem que caber no texto da norma, uma
vez que ele no ser alterado. Sendo assim, a interpretao que se tem hoje de certa
norma sempre fez parte das possibilidades de sentido que ela possua, que poderia no
ter sido compatvel com perodo histrico anterior. Mas se a realidade muda, tambm a
mente de quem nela est inserido se abre a novas concepes. E se a mutao a
242
243

244

CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p 41.


Donde a necessidade de se aclarar: II. 1 - que essa referncia dualidade bsica homem/mulher
tem uma lgica inicial: dar imediata seqncia quela vertente constitucional de incentivo ao
casamento como forma de reverncia tradio scio-cultural-religiosa do mundo ocidental de que o
Brasil faz parte []. II. 2 - que a normao desse novo tipo de unio, agora expressamente referida
dualidade do homem e da mulher, tambm se deve ao propsito constitucional de no perder a menor
oportunidade de estabelecer relaes jurdicas horizontais ou sem hierarquia entre as duas tipologias
do gnero humano [] para atuar como estratgia de reforo normativo a um mais eficiente combate
quela renitncia patriarcal dos nossos costumes. Voto do Ministro Ayres Britto no julgamento da ADI
4277.
Contrariamente ao que foi afirmado na tribuna, no exato que a referncia mulher, no 3 do art.
226 da Constituio, pretendesse significar a superao de anterior estado de diferenciao
inferiozante de cada uma de ns. O histrico das discusses na Assemblia Constituinte demonstram
que assim no foi. Voto da Ministra Carmn Lcia no julgamento da ADI 4277.

86

alterao do sentido por uma nova viso que se tem da norma, ela acontece, na
verdade, na cabea de quem interpreta. Portanto, se a interpretao de hoje no a
mesma de ontem, porque, ontem, a cabea do intrprete ainda no pensava assim.
Ns partimos dessa fatalidade de que os caminhos do pensamento
desembocam inevitavelmente na imemorial interrogao: em nome de que
podemos viver? Quer dizer, por que viver? Sim, por qu? No est ao alcance
de nenhuma sociedade dispensar o por qu?, abolir essa marca do humano.
E, no entanto... O desfalecimento do questionamento nesse Ocidente to
seguro de si mesmo to impressionante quanto suas vitrias cientficas e
tcnicas. O medo de pensar fora das instrues fez da liberdade, conquistada a
tanto custo, uma priso do discurso sobre o homem e da sociedade, uma
linguagem de chumbo. O que est acontecendo?245 (traduo nossa)

Deveras, a nossa viso sobre uma norma muda quando muda a realidade
dos fatos que nos cercam ou, simplesmente, a percepo que temos do mundo e do
Direito, a partir do momento em que paramos para questionar se aquilo que se tem
como vlido , de fato, eficaz. Nesse ltimo caso, no necessrio que haja uma
mudana nas circunstncias, mas apenas no modo como ns as enxergamos. Para que
haja uma mutao efetiva, preciso que os aplicadores da norma percebam as novas
vises encontradas na sociedade e participem dessa interpretao difusa. Mais
especificamente, pelos exemplos vistos, preciso que a nova forma de pensar a lei
entre nas cabeas dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

CONCLUSO

A Constituio, topo do ordenamento jurdico do Estado, norma fundamental


e suprema, a mxima garantia dos direitos do indivduo. A rigidez a que se submetem
suas normas visa a evitar uma relativizao desses direitos fundamentais em funo
dos sabores daqueles que detm o poder de aplic-las. No entanto, ao tempo em que
se pretende a estabilidade da identidade da Constituio, no se pode querer
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inflexibiliz-la frente ao influxo das evolues sociais, sob pena de torn-la letra morta.
Apesar de ser analtica, contendo texto prolixo e minucioso, a Constituio
brasileira no deixa de ser uma ordem-quadro, que carece de constante atualizao
para que se concretize no meio social, devendo ser integrada pela ao difusa do Poder
Constituinte em fase de continuidade, exercido por uma sociedade aberta ao pluralismo
democrtico. Esse poder visa garantir a reflexibilidade da identidade da Constituio,
dotando a norma de capacidade de prestao efetiva frente sociedade.
Nesse sentido, a regra da rigidez no tem o condo de tornar imutvel a
Constituio. Seria utpico pretender uma norma fundamental grantica, sem
desenvolvimento frente constante evoluo social. Antes de ser aplicada, a norma
passa por um processo de interpretao, pelo qual se extrai o sentido a ser utilizado no
caso concreto. Nesse processo, no se pode desconsiderar o meio e o tempo em que
est inserido o intrprete. Sua viso estar, certamente, contaminada por diversos
fatores presentes na sociedade que o entorna. Concebida, portanto, como organismo
vivo, inserida em um sistema jurdico dinmico, a Constituio deve ser adaptada s
exigncias da realidade circundante para que se mantenha efetiva e concretizvel.
A Teoria da Mutao surge como um novo paradigma da hermenutica
constitucional, que visa superar a diferenciao existente na doutrina entre os conceitos
de Constituio escrita ou normada e Constituio real ou no normada. Para manter a
Constituio entre as regras vivas do Direito, preciso estud-la desconsiderando a
existncia de um hiato entre a validade de suas normas e a facticidade social. A
chamada Teoria dos dois mundos, que separa norma e realidade, afasta a Constituio
dos fatores reais da sociedade, de modo a deixar esquecidos seus principais objetivos,
tornando-a um corpo sem alma, um pedao de papel. O paradigma da mutao pode
surgir como o giro reconstrutivo de que necessitamos para fazer com que a fora vital
da Constituio corresponda, efetivamente, s exigncias de uma sociedade
plurisubjetiva e democrtica.
A mutao constitucional a alterao da interpretao que se faz de uma
norma, no decorrer do tempo, sendo, portanto, uma realidade transformadora do
sentido, do significado e do alcance das normas constitucionais, devido a uma alterao

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no mundo ftico ou a uma nova percepo do Direito, na busca do equilbrio entre a


estabilidade da qual se pretende dotar a Constituio e a elasticidade que devem
possuir suas normas. Essa fluidez constitucional o meio que garante o dinamismo do
ordenamento jurdico, possibilitando a confluncia da ordem ideal de valores trazida na
norma e a ordem concreta encontrada na realidade circundante, sem transformar a
Constituio em uma imensa colcha de retalhos.
Para que sirva aos objetivos de garantia de direitos fundamentais dos
indivduos de um Estado, a mutao deve respeitar o texto e o esprito da Constituio,
deve ser extrada de necessidades reais dos indivduos e ter base nos princpios que
regem a vida em sociedade. A mutao ser inconstitucional quando distanciar a
Constituio da realidade ftica ou violar seu texto, seus princpios ou sua identidade.
Os maiores limites da mutao so os mesmos nos quais esbarra o Poder Constituinte
Originrio, respaldado por valores extrajurdicos presentes em uma comunidade
formada por indivduos livres e iguais.
Presente no Direito Constitucional Brasileiro, o fenmeno da mutao
proporciona uma relao dialtica da fora normativa da Constituio com o dinamismo
do tempo em que se inserem seus intrpretes e aplicadores. Pode ocorrer por diversos
meios, dentre os quais, a influncia dos grupos de presso, os usos e costumes sociais,
as prticas governamentais, legislativas e judicirias, a construo jurisprudencial, as
transformaes ocorridas na Constituio atravs do controle de constitucionalidade de
legislao infraconstitucional e da complementao legislativa advinda de leis
complementares. A interpretao uma forma de mutao que acaba por estar
presente em todos os outros processos que levam a alterao de uma norma. Ela pode
partir da atuao dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio ou do discurso
resultante da interao dos diversos pontos de vista presentes em uma sociedade
aberta de intrpretes da Constituio.
A jurisdio constitucional, em especial o controle de constitucionalidade de
leis e atos administrativos, tambm um grande vetor de mutao. Sempre que nova
interpretao de um conceito ou princpio constitucional vier substituir antigo
entendimento, em funo de uma alterao percebida na realidade, demonstrada,

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muitas vezes, pela reao social contrria s decises judiciais, o dispositivo sofrer um
processo de mutao. Para que seja legtimo, preciso que tanto a sociedade como os
Poderes estatais assumam uma postura renovadora, adotando medidas construtivas e
eficazes que compactuem com o desenvolvimento de uma interpretao jurdica
constitucionalmente adequada ao paradigma do Estado de Democrtico de Direito.
O Supremo Tribunal Federal, no exerccio da funo mxima de guardio da
Constituio, assume um importante papel na validao da mutao provocada por
ao da sociedade ou dos Poderes do Estado e em sua consequente concretizao no
mundo sensvel. Seus Ministros atuam na intermediao do dilogo provocado pela
reao social contrria s decises judiciais que ignoram preceitos constitucionais
fundamentais, dando a ltima palavra sobre a nova interpretao de determinado
dispositivo ou princpio constitucional. Sua atuao deve seguir no sentido de fazer
valer os principais objetivos da Constituio, na garantia dos direitos fundamentais do
indivduo e da efetivao de uma ordem constitucional democrtica e participativa.
O que verificamos desse estudo e da anlise do caso concreto que a
mutao acontece, na verdade, na cabea do intrprete, em funo de sua conscincia
constitucional. Somos todos responsveis pela construo de uma interpretao
condizente com a nossa realidade, que busque a efetivao dos preceitos
constitucionais e a garantia dos direitos fundamentais do indivduo. No entanto, para
que seja efetiva a mudana que acontece na sociedade, onze cabeas devem funcionar
em favor de uma hermenutica constitucional democraticamente adequada, de forma a
guardar o esprito da Constituio, sem encarcer-lo no tempo.

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