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Os direitos de retenção e o sentido da excepção de não cumprimento

Maria de Lurdes Pereira Pedro Múrias 1

(para a Revista de Direito e Estudos Sociais)

Índice

a) Introdução

 

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b) Casos de direito obrigacional de retenção

 

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c) Diferenças entre a retenção obrigacional e a exceptio

 

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1. Questões gerais

 

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2. Exclusão da defesa pela prestação de garantias

 

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3. A prescrição do crédito invocado

 

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4. Oponibilidade a credores do credor

 

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5. Necessidade de invocação para afastar a mora

 

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d) Sentido geral e âmbito dos institutos

 

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1. Questões do cumprimento defeituoso ou parcial

 

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2. A exceptio não tem função coerciva ou compulsória

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3. A exceptio não é uma garantia

 

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e) Síntese

 

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a) Introdução

O não cumprimento de uma obrigação repercute-se normalmente nas obrigações primá- rias a ela associadas, além de poder ter efeitos na própria obrigação não cumprida ou levar à constituição de uma obrigação de indemnizar. Chamamos «triplicidade» a este esquema de dis- tinção dos problemas do não cumprimento. 2 Entre os efeitos nas obrigações associadas, avultam os próprios das relações sinalagmáticas, como os que resultam da excepção de não cumpri- mento, mas há efeitos de outra natureza. Neste estudo, temos em vista três figuras distintas: a excepção de não cumprimento, o direito real de retenção e o direito obrigacional de retenção. Os três remédios têm afinidades na perspectiva da triplicidade como esquema expositivo. Qualquer um deles corresponde — seja exclusivamente, seja a par de outros efeitos — a certas sequelas do não cumprimento em obrigações primárias, por vezes também indemnizatórias, a

1 Maria de Lurdes Pereira é doutoranda da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e advogada. Pedro Múrias é doutorando da mesma Faculdade, bolseiro da FCT em dedicação exclusiva. 2 Cf. um sumário ligeiramente mais desenvolvido no nosso Conceito e extensão do sinalagma, nos Estudos em Honra do Professor Doutor Oliveira Ascensão, vol. I, Almedina, 2008, 379-430.

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cargo da outra parte e de algum modo associadas à obrigação ou outra atribuição perturbada. Neste contexto restrito, a exceptio e os direitos de retenção têm em comum o facto de tornarem lícito à parte fiel suspender o cumprimento de uma obrigação. O esquema tripartido que propo- mos para a dogmática do não cumprimento sugere, pois, um exame conjugado destes meios, que identifique o que os aproxima e o que os separa. 3 Não é nosso objectivo proceder a um confronto exaustivo dos três meios. Limitamo-nos

a desenvolver duas matérias que nos parecem importantes. Procuraremos provar, primeiro, que

a exceptio e o direito de retenção dos arts. 754.º e ss. 4 não esgotam o conjunto dos institutos que autorizam a parte fiel a recusar a execução de um dever seu. Existe ao seu lado uma faculdade autónoma de suspender o cumprimento, sobre a qual a lei não se pronuncia, faculdade a que chamamos «direito obrigacional de retenção». Parte significativa do artigo dedica-se a expor as diferenças de regime entre o direito obrigacional de retenção e a excepção de não cumprimento.

Em segundo lugar, pretendemos demonstrar que, em caso de cumprimento defeituoso ou par- cial não suficientemente grave para legitimar a resolução, não é possível exercer a exceptio em re- lação a uma parte da contraprestação que exceda proporcionalmente a desvalorização resultante do defeito ou da parte em falta na prestação, pelo que uma recusa de pagamento para lá desse valor representa um funcionamento cumulativo do direito obrigacional de retenção. Com isto, a excepção de não cumprimento revela-se destituída de qualquer escopo compulsório, mesmo que

a título eventual ou subordinado. Insistimos ao longo do texto na ideia de que esta excepção

tutela quem a exerce enquanto devedor, e não enquanto credor. Nessa medida, o cotejo da excep- ção de não cumprimento com as retenções contribui para iluminar um aspecto do sinalagma, o de que este é uma «limitação imanente» da vinculação. O «direito obrigacional de retenção» não deixa de ser uma excepção, em sentido estrito. 5 E, dentro da categoria, é uma excepção fundada no não cumprimento da outra parte. A clareza aconselha, porém, o uso de nomenclatura diversa, dadas as assinaláveis diferenças entre ele e a «excepção de não cumprimento» do art. 428.º, aprofundadas de seguida. A expressão «direito obrigacional de retenção» não é desconhecida entre nós. VAZ SERRA utilizou-a para designar o simples poder de recusar o cumprimento, não acompanhado de qualquer garantia real, atribuído ao devedor num grupo de casos delimitado no art. 1.º/2/c) e 3 do respectivo anteprojecto. 6 A locução parece-nos preferível a outras alternativas, como a de «direito de retenção fraco», pois esta autorizaria mais do que uma interpretação: o carácter fraco de um direito de retenção tanto

3 Não contrapomos a exceptio e a compensação porque esta não se destina a reagir a uma perturbação do cumpri- mento. Comparando as duas figuras, cf. JOSÉ ABRANTES, A excepção de não cumprimento do contrato no direito civil portu- guês: conceito e fundamento, Almedina, 1986, 164 e ss.

4 São do Código Civil os artigos indicados apenas pela numeração.

5 O direito obrigacional de retenção segue até mais fielmente o regime de uma excepção verdadeira e própria. Cf. infra c), 5., a propósito de aquele a quem assiste este direito ter de invocá-lo para evitar a sua constituição em mora, ao contrário do que se passa com a exceptio.

6 Cf. Direito de retenção, BMJ n.º 65, 1957, 103-261 (229 e passim, quanto à designação, e 247, quanto ao âmbito).

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poderia advir (teoricamente) de o crédito por ele garantido ocupar um lugar inferior na hierar- quia dos créditos com garantia especial, 7 quanto da ausência pura e simples de garantia real. Ainda quanto à designação, veja-se que há quem fale de uma limitação da eficácia erga

omnes do direito de retenção dos arts. 754.º e ss., por este não ser «oponível» ao verdadeiro pro- prietário que não seja devedor: v.g., se o comodatário entregou o carro a uma oficina para a reali- zação de benfeitorias voluptuárias sem conhecimento do comodante e proprietário, o dono da oficina não pode recusar a entrega do veículo a este último. 8 Isto poderia pôr em crise a desig- nação que propomos, pois, a essa luz, o próprio direito «real» de retenção teria traços de eficácia obrigacional. Mas não é assim. A impossibilidade de recusar a entrega ao verdadeiro proprietário não revela uma diminuição da oponibilidade erga omnes do direito real de retenção, mas antes que ele não chegou a constituir-se. A questão pertence ao plano dos requisitos de constituição do direito, não ao da redução do seu âmbito de eficácia. Falar a este propósito de «natureza obriga- cional» seria equiparável a dizer que a propriedade não teria valor erga omnes por uma aquisição a

Portanto, parece-nos exacto contrapor o «direito real

non domino ser inoponível ao proprietário

de retenção», dos arts. 754.º e ss., ao «direito obrigacional de retenção» de que tratamos aqui. Uma última nota terminológica. No direito obrigacional de retenção, não há, muitas vezes, uma «retenção» no sentido corrente do termo, que descreve bem o direito real de reten- ção. Na verdade, o direito obrigacional de retenção respeita com frequência a prestações de fac- to. Nelas, por natureza, o «retentor» não conserva nada em seu poder, não há nenhum objecto que se mantenha na sua esfera em vez de passar à esfera do credor, como o termo «retenção» indicaria. O direito obrigacional de retenção, quando referente a prestações de facto, não é senão um direito de suspender ou adiar o cumprimento. Julgamos, no entanto, que isto não é motivo para abandonar a terminologia de outros autores. Deve é ter-se sempre em conta que a retenção obrigacional, mesmo externa ou «visualmente», é uma figura muito diferente da retenção real.

b) Casos de direito obrigacional de retenção

A primeira tarefa é, pois, demonstrar que a exceptio e o direito real de retenção não cobrem exaustivamente o universo dos casos em que deve permitir-se à parte fiel suspender o cumprimento de um seu dever primário com fundamento na inexecução da contraparte. A começar, é evidente que as situações em que se coloca o mesmo problema fundamental da recusa de cumprimento de certa obrigação devido ao não cumprimento de obrigação simétrica excedem amplamente as abrangidas em termos expressos, por um lado, pelo art. 428.º e pelos arts. 290.º e 433.º, que alargam o seu âmbito de aplicação, e, por outro, pelos arts. 754.º e 755.º.

7 No art. 7.º/2 e 3 do projecto de VAZ SERRA, o lugar do direito de retenção não era uniforme, i.e., variava conso- ante o tipo de crédito garantido: Direito de retenção, 256. 8 Assim, JÚLIO GOMES, Direito de retenção (arcaico, mas eficaz…), CDP n.º 11 (Julho/Setembro 2005), 14-18.

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Por exemplo, saber se o depositante pode suspender o reembolso das despesas enquanto o depositário não se dispuser a restituir-lhe a coisa no termo do depósito, se o adquirente pode recusar o pagamento de um novo fornecimento já feito alegando que o fornecedor ainda não reparou os defeitos de coisas entregues em fornecimentos anteriores 9 e se pode haver retenção entre os deveres de restituição resultantes de uma troca fortuita de casacos num restaurante são apenas algumas das situações em que se coloca questão idêntica. Passemos, todavia, além da consideração de que o problema é mais amplo do que os preceitos legais da exceptio e do direito real de retenção fazem crer. O direito obrigacional de retenção tem, de facto, um âmbito de aplicação próprio e uma fisionomia autónoma. Contudo, apesar de algumas consagrações expressas esporádicas, não é regulado em termos integrais, seja no plano da facti species, seja no da definição do regime. Há falta de lei quanto aos termos em que, em geral, pode ser admitido um direito obrigacional de retenção, apesar de parecer indiscutível, à luz das coordenadas gerais do sistema, o seu reconhecimento em certos casos. À semelhança da solução actualmente vigente no direito alemão, no articulado proposto por VAZ SERRA o direito obrigacional de retenção era assegurado em todas as hipóteses em que créditos recíprocos — ou seja, de ambas as partes, uma contra a outra — se fundassem «na mesma relação jurídica». 10 A prerrogativa surgia a par da sua congénere real, mas VAZ SERRA não deixou de sublinhar as «profundas diferenças» que separavam a primeira da segunda. A asso- ciação de ambas no plano do sistema externo fundava-se numa noção amplíssima de «garantia»:

o direito obrigacional de retenção constituiria uma «garantia pessoal». 11 O Código Civil não aco- lheu, e bem, esse conceito demasiado extenso de garantia, inserindo apenas o direito real de retenção no capítulo das garantias especiais. Omitiu-se, porém, uma previsão genérica do direito obrigacional de retenção, com a justificação de que «uma terceira figura, intermédia entre o direito de retenção e a excepção de não cumprimento, [teria] contornos mal definidos e [seria] susceptível de causar embaraços de interpretação». 12 O argumento, contudo, não exclui que a coerência interna do sistema imponha, em certos casos, o seu reconhecimento no direito actual. Nessa medida, a solução adoptada produz o efeito precisamente oposto ao pretendido, pois a ausência de consagração legal do direito obrigacional de retenção gera incerteza.

Há, na verdade, hipóteses em que não pode deixar de ser reconhecido ao devedor o poder de recusar licitamente o cumprimento perante a parte faltosa e que são insusceptíveis de

9 A situação figurada não se confunde com outra, também possível nos contratos de execução duradoura, em que a suspensão do dever de uma das partes constitui um exercício da exceptio, mas fundado num alargamento da previsão do art. 429.º. Cf. infra, c), 1., no texto correspondente à n. 30.

10 Claro que não é adequado atribuir o direito obrigacional de retenção em todos os casos em que o problema se coloca. A lei alemã é expressa na exigência de que as obrigações provenham da mesma relação jurídica (cf. o § 273 BGB) e a doutrina tem desenvolvido critérios seguros de exclusão do direito obrigacional de retenção que permitem reduzir significativamente o seu âmbito: cf. GERNHUBER, Das Schuldverhältnis. Begründung und Änderungen. Pflichten und Strukturen. Drittwirkungen, Mohr Siebeck, 1989, 682-698. Vejam-se ainda os arts. 1.º/1/c), 5.º, 7.º e 12.º do projecto de VAZ SERRA (Direito de retenção, 247 e 254-255).

11 Cf. Direito de retenção, 245-246.

12 Cf. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. I, 4.ª ed., colab. HENRIQUE MESQUITA, 1987,

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ser reconduzidas à exceptio ou ao direito real de retenção. Nalgumas delas, esse poder resulta de lei expressa: assim nos arts. 787.º/2 (suspensão do cumprimento enquanto não for dada quita- ção) e 788.º/3 (suspensão do cumprimento enquanto não for restituído o título ou feita nele a menção do cumprimento). 13 Noutras situações, cremos que a solução é de acerto indiscutível, apesar de não vir expressa na lei. É o que sucede, desde logo, com algum apoio no art. 755.º/1/e): nas situações simétricas às que o preceito tem em vista, há, por identidade de razão, um direito obrigacional de retenção. Se se atribui ao depositário o direito de reter a coisa deposi- tada enquanto o depositante não se dispuser a remunerá-lo ou a reembolsá-lo das despesas de conservação, deve reconhecer-se ao depositante direito simétrico, embora sem garantia — aliás, não há aí uma coisa sobre a qual a garantia pudesse incidir —, i. e., o depositante tem o direito de recusar a remuneração e/ou o reembolso das despesas de conservação enquanto o depositário não restituir. Tratar-se-á até, porventura, de um caso de maioria de razão, quer porque o direito do depositante é «inferior», visto não incluir a protecção real, quer porque, na generalidade dos casos, a coisa depositada será de maior valor do que a remuneração da sua guarda. O art. 755.º aponta ainda para outro direito obrigacional de retenção. Nas situações do art. 755.º, mas em que o bem em causa seja impenhorável, é de reconhecer uma faculdade de retenção com eficácia meramente obrigacional, sempre que a ratio da impenhorabilidade a tal não se oponha. O art. 756.º/c) apenas veda a constituição de um direito real de retenção. Pense- -se, por exemplo, no caso de ser depositada uma coisa de valor económico nulo ou diminuto: se ao depositário de coisas penhoráveis é concedido um meio de compelir o depositante ao paga- mento por meio da privação de um bem que lhe pertence, por identidade de razão se há-de reconhecer prerrogativa similar ao depositário de objectos sem valor económico, mas porven- tura importantes para o seu proprietário, excluída, claro está, a garantia real, dada a impossibili- dade de essas coisas serem objecto de execução. 14 Sublinhamos que não há direito real de retenção em nenhum dos casos indicados. Na retenção de coisas impenhoráveis, temos a proibição expressa do art. 756.º/c). Já na retenção por falta de quitação ou de restituição do título, tanto podem estar em causa coisas corpóreas específicas, quanto coisas genéricas ou ainda prestações de facere: nestes dois últimos casos, tal como no da recusa de pagamento pelo depositante, é evidentemente impossível falar de uma ga- rantia real. Mesmo que se trate de coisas corpóreas específicas, seria inadequado constituir uma garantia real, entre outras razões porque não se vê em que medida poderiam o direito à quitação ou o direito à restituição do título da dívida ou à menção do cumprimento ser tutelados por meio de uma causa de preferência no pagamento. Se, como acabamos de ver, nos exemplos apresentados não está em causa um direito real de retenção, não é menos exacto que as disposições legais relativas a este último não podem ser interpretadas como obstáculo à admissibilidade de um direito de retenção de natureza pura- mente obrigacional em situações não expressamente contempladas. No âmbito das prestações

13 Quanto ao art. 1168.º, cf. infra, o texto correspondente à n. 33.

14 Sobre o direito de retenção que tenha por objecto bens impenhoráveis, cf. JÚLIO GOMES, Direito de retenção, 5.

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de coisa, a previsão apertada do art. 754.º e a enumeração taxativa do art. 755.º poderiam induzir

a essa conclusão. Tal seria, em nosso entender, um erro. A restrição dos casos em que é reco-

nhecido o direito real de retenção aos contemplados nos arts. 754.º e 755.º não revela uma intenção legislativa de excluir uma retenção obrigacional noutras hipóteses. Independentemente

do juízo que se faça sobre o acerto daquela enumeração, a verdade é que as razões que justificam

a delimitação enunciada naqueles preceitos têm consabidamente na sua base o pressuposto da

atribuição de um privilégio no pagamento. 15 O direito real de retenção é reconhecido numas situações e negado noutras porque um desvio à par condicio 16 creditorum não assente no acordo das partes ou na iniciativa do devedor depende de uma justificação suficientemente forte para, justa- mente, poder ser oposta aos terceiros que são os credores. A mera suspensão lícita do cumpri- mento de um dever, pelo contrário, é essencialmente distinta da constituição de uma garantia:

pode atribuir-se a faculdade de reter sem conceder qualquer garantia real, tal como pode dar-se a garantia negando a retenção. Os critérios que devem presidir à sua atribuição serão, pois, neces- sariamente diversos dos que dão corpo às disposições citadas. Quer dizer, o direito real de reten- ção não exclui outras possibilidades de recusa lícita de cumprimento, mesmo no domínio das prestações de coisa. A nosso ver, contra a admissibilidade de um direito obrigacional de retenção também não vale afirmar que na lei portuguesa teria ocorrido a deslocação do «centro de gravidade» de um direito de retenção com uma eficácia exclusivamente compulsória para um direito de reten-

15 O actual elenco das hipóteses em que se atribui o direito real de retenção é produto de critérios variados. Quando o crédito resulte de despesas feitas «por causa» da coisa, afirma-se que, por se tratar de gastos que proporcionam uma valorização da coisa ou que, pelo menos, impedem a sua desvalorização, negar ao autor das despesas a possibi- lidade de se pagar pela coisa com preferência sobre os demais credores seria permitir que estes se locupletassem à sua custa (assim, VAZ SERRA, Direito de retenção, 153). Anote-se, porém, que a lei não estabelece como requisito um efectivo aumento do valor da coisa em causa ou o facto de, sem as despesas, o seu valor diminuir. É mais difícil fundamentar a concessão do direito real de retenção nos casos de créditos relativos a danos por ela causados (cf. as reservas de VAZ SERRA, Direito de retenção, 153, que, no entanto, incluía estes casos no articulado proposto). Quanto às restantes situações contempladas no art. 755.º, resultam, em regra, de fundamentos autónomos (sobre a relação dos dois preceitos, cf. PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, reimp., Almedina, 1995 (1968), 264-265). A atribuição de um direito real de retenção ao promitente adquirente que tenha beneficiado da tradição da coisa escapa, segundo ANTUNES VARELA, a qualquer tentativa de justificação (cf. Sobre o contrato-promessa, Coimbra Ed., 2.ª ed., 1989, 109 e ss.). A opinião tem algum fundamento, pois, como revela JÚLIO GOMES, poderia dizer-se que, existindo contrato, as partes tiveram a oportunidade de exigir que dele constassem as garantias adequadas e, se não o fizeram, assumiram voluntariamente os riscos, não havendo razão para alargar as excepções constantes do art. 755.º (cf. J. GOMES, Direito de retenção, 18-19). Parece claro, todavia, que a lei é indiferente a essa valoração, dadas as hipóteses previstas no art. 755.º. É, por isso, hoje maioritária a tese de que o art. 754.º não exclui obrigações provenientes de contratos, pelo que há que reconhecer um direito de retenção ao empreiteiro sobre a coisa na qual foi executada a empreitada, embora se discuta se ele vale em relação a todo o preço da empreitada ou só à parte deste que se possa considerar reembolso de despesas (admitindo o direito de retenção do empreiteiro, veja-se GALVÃO TELLES, O direito de retenção no contrato de empreitada, O Direito, 106.º-109.º (1974/1987), esp. te 21 e ss., CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, sep. do vol. XXX do supl. ao BFDUC, 2.ª ed., reimp., 1995 (1986), 341-345, FERRER CORREIA/SOUSA RIBEIRO, Direito de retenção. Empreiteiro, CJ Ano XIII (1988), T. I, 20-23, e o próprio J. GOMES, ibidem). 16 Na grafia «condicio», que é a mesma para a cláusula contratual e para a condição dos credores, seguimos os roma- nistas publicados em Portugal, a edição do Digesto por MOMMSEN/KRUEGER (cf., v.g., D. 42.8.6.7), a edição das Instituições de GAIO por U. MANTHE (Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 2004: cf. Gai. III, 126), as explicações contidas no Dicionário de Latim - Português de A. GOMES FERREIRA, que, depois de incluído, acabou con- sumido nos dicionários escolares da Porto Editora, e o prestimoso Dicionário de expressões e frases latinas de HENERIK KOCHER, também disponível, gratuitamente, em http://www.hkocher.info.

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ção como meio de garantia, que esta evolução constituiria uma «mutação lógica», um desenvolvi- mento inevitável, e que teria tido como contrapartida a exclusão da possibilidade de reter bens impenhoráveis ou bens alheios. 17 Argumenta-se que um direito de retenção que consistisse apenas «em poder o retentor recusar-se a restituir o bem fosse a quem fosse e, portanto, mesmo em sede de execução», conduziria frequentemente a um impasse, quando não associado a uma garantia real: 18 os credores não desejariam recuperar o objecto sempre que o crédito do retentor tivesse um valor superior; o próprio retentor, por seu turno, não desejaria executar o bem por- que o produto da sua venda seria repartido com os restantes credores. Estas observações susci- tam-nos toda a concordância, mas valem apenas para uma retenção oponível erga omnes, quando há outras possibilidades. Tratando-se de reter prestações de facto ou de reter coisas em termos apenas invocáveis perante o devedor — inoponíveis, designadamente, aos restantes credores — já não é de forma nenhuma «lógica» a atribuição de uma garantia real ao retentor. A consagração legal de um direito de retenção com garantia real não exclui um outro direito de retenção de feição meramente compulsória. Não há nenhuma evolução histórica que tenha culminado numa imperiosa abolição ou substituição desta figura. Se não há obstáculos legais à admissibilidade de um direito obrigacional de retenção, também não há, por outro lado, um seu fundamento genérico. 19 Nos exemplos vistos, encontrá- mos consagrações legais esporádicas e sugerimos, noutros casos, um desenvolvimento da lei por identidade ou maioria de razão. Quer para este segundo grupo, quer para outras situações possí- veis, a cláusula geral da boa fé e, em especial, o seu papel na determinação do abuso do direito (cf. art. 334.º) pode dar apoio legal acrescido ou autónomo. Sobretudo, parece útil a figura do exercício em desequilíbrio de situações jurídicas, 20 uma vez que o direito obrigacional de reten- ção conduz a «igualar» no momento do cumprimento a posição de crédito recíproco de dois sujeitos: um deles recusa-se a cumprir antes do outro, assim «equilibrando» a relação. O equilí- brio é alcançado compelindo a outra parte a um cumprimento tempestivo. Julgamos que a boa fé apoia esta intenção compulsória, tanto mais dada a fragilidade do direito obrigacional de reten- ção que observaremos na alínea seguinte.

c) Diferenças entre o direito obrigacional de retenção e a excepção de não cumprimento

1. Questões gerais Exige um cuidado acrescido demonstrar que nenhuma das hipóteses acima indicadas se subsume ao art. 428.º. Na verdade, cremos que a excepção de não cumprimento e o direito

17 Construção de J. GOMES, Direito de retenção, 6, que, de qualquer modo, não discute a admissibilidade de um direito obrigacional de retenção no direito vigente.

18 J. GOMES, ibidem.

19 Ao contrário do que se verifica no direito alemão, cf. supra, n. 10.

20 Cf. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, vol. I, Parte Geral, t. 4, Almedina, 2005, 341-349.

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obrigacional de retenção constituem meios autónomos e inconfundíveis. No direito alemão, a melhor doutrina afirma que a excepção de não cumprimento não pode ser considerada uma «mera concretização» ou «aplicação particular» do direito de retenção obrigacional, 21 mas estas afirmações não prescindem de alguma justificação. Seria apressado fundar a separação dos dois meios na referência expressa do art. 428.º/1 aos «contratos bilaterais» e na ideia de que a exceptio se circunscreve aos deveres de prestar prin- cipais dos negócios sinalagmáticos. Desde logo, porque não explica por que razão é inadequado o alargamento da exceptio a outras hipóteses. Depois, porque a própria lei manda estender, «na parte aplicável», a disciplina dos arts. 428.º e ss. a situações onde não existe sinalagma: é o caso dos deveres recíprocos de restituição por invalidade ou resolução (cf. os arts. 290.ºe 433.º). Nem excluímos que o regime da exceptio seja ainda aplicável a outras hipóteses além das designadas de modo expresso pelo legislador. Em suma, é indispensável indagar a ratio das várias particulari- dades do regime da excepção de não cumprimento, de modo a fixar-lhe o âmbito potencial de aplicação e a fundamentar a sua real autonomia perante um direito obrigacional de retenção. A disciplina da exceptio e a do direito obrigacional de retenção apresentam diferenças intransponíveis. Concentrar-nos-emos em quatro aspectos de regime, alguns com assento legal. A saber: a impossibilidade de afastar a excepção de não cumprimento por meio da prestação de garantias, a manutenção dessa excepção quando o crédito que a sustenta está prescrito, a sua oponibilidade a certos credores da outra parte e, por fim, o afastamento do regime da mora mesmo quando o devedor não invoca a excepção que lhe assiste. Nenhuma destas regras vale para o direito obrigacional de retenção, 22 o que merece explicações variadas. Antecipando o que tentamos demonstrar nos parágrafos seguintes, diremos que certas soluções dos arts. 428.º e ss. visam assegurar uma dependência entre os deveres recíprocos que vai além da mera possibilidade de suspensão fundada na inexecução da outra parte. Quer dizer, a excepção surge coligada com os outros mecanismos do sinalagma, que asseguram que um dever não sobrevive sem o outro, o que tem reflexos no seu regime. Nessa dimensão funcional está ainda implícito um outro aspecto decisivo para a compreensão da respectiva autonomia: a excep- tio não visa a tutela do direito de crédito do exercente, mas antes, e exclusivamente, a protecção da sua condição de devedor. Alguns elementos da disciplina da excepção só se explicam por estar em

21 Assim, GERNHUBER, Schuldverhältnis, 333-334, e LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, vol. I, Allgemeiner Teil, 14.ª ed., Beck, 1987, 211-212; mas há entendimentos divergentes: cf. os AA. aí citados e ainda F. OESTERLE, Die Leistung Zug um Zug, Duncker & Humblot, 1980, 232, n. 33. GERNHUBER sublinha que mesmo quem, como ele, afaste a tese de que os contratos sinalagmáticos atribuem às partes um «direito unitário à troca» (cf. o nosso cit. estudo sobre o sina-

lagma, na al. d)), não pode deixar de reconhecer existirem entre os dois meios «diferenças intransponíveis (

ceptíveis de neutralização». No direito alemão, o direito obrigacional de retenção tem o nome de «direito geral de retenção» (allgemeine Zurückbehaltungsrecht). 22 Há outras diferenças a par das que tratamos. Tenha-se, por exemplo, em conta que é adequado excluir o direito obrigacional de retenção quando exista uma grande disparidade nos valores das prestações em causa (assim, GERN- HUBER, Schuldverhältnis, 692-693). A exceptio, pelo contrário, não autoriza qualquer limitação do género, sobretudo tendo em conta que o sinalagma não envolve nenhuma ideia de «equivalência das prestações». Cf. o nosso cit. estu- do sobre o sinalagma, al. e).

) insus-

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causa fazer valer um limite intrínseco dos deveres das partes, 23 e não a concessão de um instru- mento compulsório que favoreça o exercício do direito de crédito. Tudo se passa de forma diversa no direito obrigacional de retenção. Este dirige-se a situações em que haja deveres recí- procos, mas não interdependentes. Do que se trata, neste caso, é apenas de assegurar a suspen- são do respectivo cumprimento com fundamento na inexecução alheia: não há uma comunhão de destino das vinculações. Por isso, não existe qualquer posição dos devedores como devedores

a tutelar. Enquanto a exceptio se destina a proteger as partes na sua condição de devedoras, o

direito obrigacional dirige-se à tutela dos seus direitos de crédito, a auxiliar a satisfação do direito

à prestação daquele que o exerce. As soluções legais que pressupõem uma comunhão de destino

dos vínculos revelam-se aqui, portanto, inadequadas. E o mesmo se diga de todas aquelas que se acomodam à defesa da condição de devedor do exercente. Compreende-se, por isso, que, não obstante a possibilidade de alargamento da exceptio fora dos estreitos limites do sinalagma e das situações expressamente cominadas na lei, reste ainda um espaço considerável para um meio essencialmente distinto que é o direito obrigacional de retenção. Tal ampliação do regime da exceptio parece justificar-se nos casos que a que demos o nome de «sinalagma trilateral», ou seja, casos de uma estrutura atributiva distinta, mas com afini-

dades importantes com o sinalagma em sentido estrito, presente, designadamente, na compra e venda ou prestação de serviços com financiamento por terceiro, quando a ligação sinalagmática resulte das declarações das partes. 24/25 Em certas circunstâncias, a recusa lícita de cumprimento de uma das partes numa relação duradoura constitui também um exercício da exceptio exterior ao sinalagma, e não do direito obri- gacional de retenção, fundando-se esse exercício num alargamento da previsão do art. 429.º. Temos em mente as situações em que a parte que tem de cumprir em primeiro lugar pretende suspender a sua prestação com fundamento em inexecução pretérita da contraparte. Pense-se no fornecimento continuado ou periódico de certos bens, sendo o preço devido em data posterior a cada período ou a cada uma das entregas. Aqui surge a questão de saber se o vendedor pode sus-

23 Sobre a limitação imanente das vinculações emergentes de um contrato sinalagmático, cf. o nosso cit. estudo sobre o sinalagma, al. d).

24 Cf. o nosso cit. estudo sobre o sinalagma, al. c). GRAVATO MORAIS também reconhece haver um «sinalagma sui generis» entre a obrigação do vendedor (ou do prestador de serviços) e as obrigações que decorrem do empréstimo para o comprador, sendo esse o fundamento da possibilidade de se exercer a excepção de não cumprimento (cf. União de contratos de crédito e de venda para consumo, Almedina, 2004, 253). Contudo, o autor nega depois a existência de um sinalagma (cf. idem, 356-359), e a definição que propõe dos pressupostos de exercício da exceptio contra o mutuante também não é inteiramente coerente com o reconhecimento inicial do sinalagma (cf. idem, 255 e ss.).

25 GERNHUBER (Schuldverhältnis, 325) sustenta a aplicação da excepção do contrato não cumprido a todos os deveres que «ampliem» o dever primário inicial, onde se incluiria a indemnização moratória. Temos as maiores dúvidas de que a recusa de realização da contraprestação fundada no não pagamento da indemnização moratória constitua um exercício da exceptio. Já a aplicação da exceptio à indemnização por incumprimento definitivo sem desconto da contraprestação carece de uma legitimação particular. Com efeito, ao credor que, perante o não cumprimento defi- nitivo da outra parte, se decide pela manutenção do contrato e pela exigência de uma indemnização, deve ser igualmente atribuída a faculdade de suspender a execução da contraprestação, aplicando-se as regras dos arts. 428.º

e ss. Supomos, porém, que a solução deste caso é ainda uma concretização do sinalagma funcional entre os deveres

de prestar originários, visando assegurar a eficácia prática de uma decisão do credor, eventual e posterior, de resolver

o contrato ou de reduzir o preço. Desenvolveremos este aspecto num outro estudo, dedicado à relação entre os deveres primários e o dever de indemnizar.

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pender as próximas entregas por não ter recebido o preço de uma entrega precedente. A res- posta é afirmativa e a suspensão traduz a actuação da exceptio. O comportamento do comprador revela a sua falta de capacidade ou de vontade para pagar o preço, pelo que o vendedor deve poder recusar-se a prestar em primeiro lugar. A situação deve ser equiparada, para efeitos de aplica- ção do art. 429.º, àquelas que implicam a perda do benefício do prazo. A dificuldade e a necessi- dade de uma extensão deste preceito para ultrapassá-la, não é, de resto, exclusiva das relações duradouras: também num contrato que envolva prestações instantâneas, um comportamento da parte obrigada a prestar em último lugar que manifeste de forma inequívoca a sua falta de intenção de cumprir deve dar à outra o direito de suspender o cumprimento com esse moti- vo. 26/27 A excepção do não cumprimento atribuída àquele que aceitou cumprir em primeiro lugar segue, em certos aspectos, um regime diverso do regime geral, podendo ser afastada mediante a prestação de garantias (cf. o art. 429.º) 28 e tendo, a nosso ver, de ser invocada para evitar a mora, mas não deixa de ser exceptio para os demais efeitos, designadamente no plano da oponibilidade a terceiros e da prescrição do crédito pertencente àquele que a exerce. 29 Há uma diferença iniludível entre o exercício da excepção do não cumprimento alargada a contratos de execução duradoura em que tenham sido convencionados prazos diferentes de

26 Na doutrina portuguesa, embora com recurso a fundamentação variada, tem-se reconhecido que a declaração antecipada de não cumprimento de uma das partes (a que é equiparado, no entender de alguns autores, um comportamento não declarativo concludente) autoriza a outra ao exercício da exceptio sempre que esta última devesse cumprir em primeiro lugar: assim, expressamente FERREIRA DE ALMEIDA, Recusa de cumprimento declarada antes do vencimento, in Estudos em Memória do Professor Doutor João de Castro Mendes, Lex, s.d., 317 (aplicação analógica do art. 428.º) e BRANDÃO PROENÇA, A hipótese da declaração (lato sensu) antecipada de incumprimento por parte do devedor, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Jorge de Ribeiro Faria, Coimbra Ed., 2003, 390-400 (aplicação do art. 429.º a mais uma situação de perda de benefício do prazo). Implicitamente aceitam-no aqueles que vêem a declaração antecipada essencialmente como causa de perda do benefício do prazo (v.g., L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, vol. II, 5.ª ed., Almedina, 236). Há, portanto, unanimidade no resultado, embora com enquadramento dogmático variável.

27 Pensamos, por isso, ser de afastar a construção de BYDLINSKI, a propósito da aplicação da exceptio às relações duradouras e, em particular, à parte que tem de cumprir primeiro, de que o sinalagma (a que dá o nome de relação meio-fim) existiria apenas entre a totalidade das prestações recíprocas, recuperando uma fórmula de OERTMANN que punha em evidência o carácter «unitário do fim contratual» (Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages in Dauerschuld- verhältnissen, in Festschrift für Artur Steinwenter zum 70. Geburtstag, Hermann Böhlaus, Graz, 1958, 146-151, esp. te 148). Esta ideia não colhe e, para compreendê-lo, basta ter presente, como se sublinha no texto, que a convenção de prazos diversos para as prestações não é privativa das relações duradouras, pelo que a solução nunca poderia estar dependente de se reconhecer um sinalagma «global». Acresce que o dito sinalagma «global» existirá apenas quando entre as prestações devidas a uma parte se verifique um nexo tal que, na falta de uma ou mais dessas prestações, as restantes deixam de poder ser usadas para o fim contratualmente previsto. Ora, este nexo especial entre as presta- ções sucessivas, além de ser, repita-se, meramente eventual, e nem sequer frequente, não releva como fundamento quando se trate de dar à parte obrigada a cumprir em primeiro lugar a possibilidade de suspender a sua prestação em razão de incumprimento anterior. O nexo «global» terá importância quando se trate de legitimar o alargamento de uma resolução do contrato às demais prestações, mesmo àquelas que tenham sido realizadas ou possam sê-lo. O art. 73 da CCVI distingue claramente as duas ocorrências: por um lado, a resolução do contrato de prestações sucessivas com fundamento em o incumprimento de um dos fornecimentos dar razão para suspeitar de que ocorrerá uma vio- lação fundamental em relação aos fornecimentos ainda em falta; por outro lado, a possibilidade de estender a reso- lução a todos os fornecimentos no caso de existir entre eles um nexo tal que já não podem ser utilizados para o fim tido em vista pelas partes no momento da conclusão do contrato. Sobre o preceito, SCHLECHTRIEM/SCHWENZER /HORNUNG, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf. CISG, Beck, 4.ª ed., 2004, 681-692.

28 Cf. também infra, no n.º 3 da al. d).

29 Quanto ao regime da exceptio, cf. infra, c) 2. a 5.

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cumprimento e o caso que indicámos inicialmente 30 como ilustração de um possível direito obri- gacional de retenção, consistente em, num contrato de fornecimento periódico ou continuado de certos bens, autorizar ao adquirente a recusa do pagamento de uma nova entrega inteira- mente conforme com o contrato, com fundamento em não ter o vendedor reparado os defeitos de coisas entregues em fornecimentos anteriores. Ocorrendo o cumprimento inexacto anterior ainda não regularizado, não se pergunta se é de permitir à parte que tinha de cumprir em pri- meiro lugar que não o faça, mercê da falta de confiança na capacidade ou vontade de cumprir da contraparte. A entrega passada é defeituosa, mas foi remunerada (v.g., por ignorância dos defei- tos), a entrega presentemente oferecida é tempestiva e perfeita, perguntando-se se a recusa de cumprimento da parte que tem de cumprir em simultâneo ou em último lugar é lícita. Permitir a suspensão do pagamento do preço em face de uma entrega conforme com o contrato e feita em tempo encontra-se já fora do âmbito dos arts. 428.º e ss. 31 No caso da faculdade concedida ao mandatário de suspender a execução do mandato en- quanto o mandante não fornecer os meios necessários (cf. art. 1168.º), pensamos que se aplica preferencialmente a disciplina da exceptio: p. ex., a recusa do mandatário não poderá ser contor- nada mediante a prestação de garantias (cf. art. 428.º/2). 32 Vemos duas razões para isso. Por um lado, a suportação das despesas pelo mandante tem uma enorme importância na «economia do contrato», na estrutura do conjunto da relação atributiva. Num contrato em que essas despesas caibam ao «mandatário», a atribuição que este faz passaria a visar mais um resultado exterior à sua actividade do que a própria actividade. 33 Só a disciplina dos arts. 428.º ss. tutela suficiente- mente o mandatário contra a possibilidade de, de facto, ocorrer essa mudança de natureza. Por outro lado, a própria lei se refere a «meios necessários» à execução do mandato, determinando o carácter instrumental dessa obrigação relativamente à obrigação nuclear e revelando que esta, de alguma forma, é «dependente» do cumprimento da anterior. Não se divisando fundamento para que o mandatário fornecesse os meios do próprio bolso, tal «dependência» justifica que os arts. 428.º e ss. acompanhem o disposto no art. 1168.º.

30 Cf., supra, o texto correspondente à n. 9.

31 Pode configurar-se uma situação mais complexa se admitirmos que o não cumprimento temporário concede à contraparte o direito a uma restituição também temporária da contraprestação. Este é um problema geral que não cabe aqui tratar. Admitindo uma resposta afirmativa, o crédito de restituição temporária poderia ser usado para compensar o débito de um fornecimento posterior, que assim se extinguiria. Haveria, então, lugar a um normal exercício do art. 428.º até que os defeitos anteriores fossem corrigidos, ou a prestação renovada.

32 Cf. tb. a posição de K. BLAUM, Zurückbehaltungsrechte in der Insolvenz, Nomos, 2008, 250-251. A autora defende em termos gerais que os contratos bivinculantes não sinalagmáticos — como o mandato gratuito — se submetem na insolvência ao regime dos sinalagmáticos quanto à oponibilidade do direito de retenção. Assim, se o administrador da insolvência exigir o cumprimento do contrato de mandato, o crédito de despesas do mandatário in bonis é um crédito sobre a massa. Duvidamos apenas da generalidade com que a autora apresenta a sua tese (cf. tb. infra, n. 44).

33 Embora a suportação de despesas pelo devedor não seja marca essencial da distinção entre obrigações de meios e obrigações de resultado. Cf. o último parágrafo do nosso Obrigações de meios, obrigações de resultado e custos da prestação, nos Estudos em Memória do Prof. Doutor Paulo Cunha, no prelo.

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2.

Exclusão do meio de defesa pela prestação de garantias

Cabe agora observar com pormenor a ratio de certos aspectos do regime da excepção de não cumprimento e, por essa via, a sua inaplicabilidade ao direito obrigacional de retenção. Con-

sidere-se, em primeiro lugar, a proibição do art. 428.º/2. Ao contrário da exceptio, o direito obri- gacional de retenção pode, em princípio, ser afastado mediante a constituição de garantias ade- quadas por aquele a quem é oposto. 34 Neste aspecto, o seu regime segue a solução que vale para

o direito real de retenção (cf. arts. 756.º/d) e 623.º). É certo que a conformidade da regra deve

ser testada caso a caso, mas a ratio do art. 428.º/2 está indissoluvelmente ligada às situações em que há que assegurar certa comunhão de destino entre os deveres. Nos contratos sinalagmáticos, para além da possibilidade de suspensão recíproca das obrigações, qualquer circunstância que

comprometa definitivamente a realização de uma das prestações permite à contraparte que se desvincule da sua (cf. os arts. 795.º/1, 801.º/2, 793.º/1 e 802.º/1). A eficácia prática dessa des- vinculação pode ser frustrada quando uma das partes cumpra antes de se verificar o não cum- primento definitivo da outra: a recuperação da prestação já realizada pode vir a revelar-se impos- sível, por ter consistido num facere (positivo ou negativo) ou por ter sido entregue uma coisa infungível entretanto consumida, alterada ou alienada. Nenhuma garantia pessoal ou real contor- naria a eventual impossibilidade de uma pretensão restitutória. Mas mesmo quando a prestação a seu cargo seja dinheiro ou qualquer coisa fungível, deve reconhecer-se que a constituição de uma garantia, por sólida que seja, não fornece ao credor a mesma segurança que tem ao abster-se de cumprir: basta pensar, entre outras eventualidades, na existência de créditos privilegiados ou no perecimento ou deterioração dos bens dados em garantia. Tudo se passa de forma diversa quando não haja que assegurar uma «comunhão de des- tino» entre dois deveres recíprocos. Ou seja, justamente, quando é concedido um direito obriga- cional de retenção. Aí, ainda que uma das prestações esteja definitivamente comprometida, não deixa a outra de ser devida. Recorde-se, por exemplo, que o depositário não deixa de ter direito

à remuneração quando, no termo do contrato, não possa restituir a coisa que pereceu. 35 Do

mesmo modo, ocorrendo impossibilidade de restituir o título, a consequência não é a extinção da obrigação titulada, mas antes a de impor, em lugar dela, o dever de dar quitação (cf. o art.

789.º). O art. 428.º/2 compreende-se perfeitamente quando esteja em causa a tutela do sinalag- ma ou de um nexo aparentado entre deveres, mas não perante um direito obrigacional de reten- ção, porque este vale entre obrigações que, embora recíprocas, podem subsistir independente- mente uma da outra.

34 VAZ SERRA acentuou repetidamente que era na possibilidade de afastamento mediante a prestação de garantias que o regime do direito obrigacional de retenção se afastava do da excepção do contrato não cumprido (cf. Direito de retenção, 175-176 e 205-207; e Excepção do contrato não cumprido, BMJ n.º 67, 1957, 73 e ss.). Comparem-se ainda os §§ 273/3 e § 320/1(3) BGB. 35 Sem prejuízo de alguma compensação em caso de culpa. A obrigação de reddere não participa do sinalagma. Cf. o nosso Prestações de coisa: transferência do risco e obrigações de reddere, nos Cadernos de Direito Privado, n.º 23, 2008, 3-16 (11).

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3. A prescrição do crédito invocado Um outro exemplo da inadequação do regime da exceptio ao direito obrigacional de reten- ção encontra-se na regra de manutenção da faculdade de suspender licitamente o cumprimento independentemente da prescrição do direito de crédito invocado (cf. art. 430.º). A solução apenas pode considerar-se legítima no domínio dos contratos sinalagmáticos e atendendo ao papel da exceptio no desenvolvimento da estipulação que os define (o sinalagma). Eventualmente, poderá ser alargada a outras hipóteses em que se reconheça que o direito de cada uma das partes está intrinsecamente limitado à realização da prestação que lhe incumbe, mas é inaplicável fora desse contexto. O reconhecimento da excepção apesar da prescrição só pode entender-se tendo presente que ela não visa enquanto tal a posição do credor da obrigação prescrita. Assenta antes na perspectiva diametralmente oposta da condição do devedor de uma obrigação limitada por a prestação que é seu objecto ser acordada em troca de uma outra a que tem direito. A exceptio não é outorgada para forçar a cumprir a obrigação prescrita, mas sim para impedir que o devedor dessa obrigação obtenha algo a que não tem direito. A excepção não se destina a auxiliar quem a exerce na satisfação de um crédito que já prescreveu, mas antes a permitir-lhe que não tenha de prestar em termos diversos daqueles a que se vinculou. 36 Sem atender a esta particularidade, a regra dificilmente se explicaria, pois sempre se estaria perante um modo indirecto de o credor de uma obrigação natural compelir o devedor ao respectivo cumprimento, em colisão infundada com as valorações da prescrição extintiva. Do ponto de vista dessas valorações, nenhuma diferença existe entre este caso e os demais. 37 Subli- nhe-se que esta solução vale independentemente de a falta de interrupção da prescrição decorrer ou não de facto «culposo» da parte que pretende actuar a exceptio. Sabemos que, em caso de impossibilidade imputável ao credor, este deixa de poder invocar a circunstância de nada receber para se furtar à sua contraprestação. No entanto, não há na prescrição uma situação análoga à do art. 795.º/2: o cumprimento da obrigação prescrita ainda é possível. O mero decurso do tempo não coloca a contraparte em condições de não ser capaz de fazer o que havia prometido e, por isso mesmo, ainda que prescreva um dos deveres na relação de troca, não há que introduzir qualquer desvio à regra de que sem prestação não há contraprestação. 38 Tudo se passa de modo distinto quando estejam em causa obrigações recíprocas mas não ligadas por um sinalagma, relativamente às quais possa ser exercido um direito obrigacional

36 No bom sentido, F. OESTERLE, Die Leistung, 237.

37 Ao contrário do direito português, a lei alemã não resolve expressamente a questão da influência da prescrição na excepção do contrato não cumprido. Por isso, um entendimento incorrecto acerca da função ou funções da exceptio tem consequências práticas relevantes. A doutrina maioritária sustenta uma solução equivalente à do nosso art. 430.º (cf. LARENZ, Schuldrecht, I, 206, n. 13, ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht, vol. I, Allgemeiner Teil, t. 1, 8.ª ed., C.F. Müller, 1995, 264, e FIKENTSCHER, Schuldrecht, 9.ª ed., Walter de Gruyter, 1997, 279). Diversamente, GERNHUBER (Schuld- verhältnis, 335-336) nega a excepção quando o direito à prestação daquele que pretenda exercê-la tenha entretanto prescrito. GERNHUBER eleva a argumento principal a ideia de que uma regra contrária violaria o direito da prescri- ção do BGB, na medida em que atribuiria a alguém cujo direito já se encontra prescrito uma excepção que o valorizaria em termos contrários à eficácia ocorrida. A sua solução ignora o papel desempenhado pela exceptio.

38 VAZ SERRA parecia limitar a justificação desta regra às hipóteses em que fosse «desculpável ao excipiens não ter feito interromper a prescrição» (Excepção, 94-95). No articulado, porém, não formulava semelhante restrição (no art. 7.º/1: idem, 176).

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de retenção. Aí não se pode dizer que o direito de retenção vise evitar a aquisição, por uma das partes, de um benefício não coberto pelo direito de que é titular. A retenção obrigacional tem uma feição exclusivamente compulsória. Por isso, é inadmissível permitir ao titular do direito prescrito recusar o cumprimento da sua obrigação como modo de constranger a outra parte ao

cumprimento: estar-se-ia perante um desvio infundado à disciplina da prescrição. O crédito prescrito e os restantes créditos naturais são justamente aqueles em que a lei afasta que o «deve- dor» seja compelido a cumprir.

A solução que defendemos é reforçada por não existir qualquer semelhança com a com-

pensação capaz de fundar uma extensão analógica do art. 850.º ao direito obrigacional de reten- ção. À primeira vista, a regra de a prescrição não obstar à compensação vem prescindir do requi- sito fundamental da compensação, a saber, a exigibilidade judicial do crédito invocado. Porém, uma declaração de compensação antes de decorrido o prazo prescricional teria ultrapassado esse requisito, extinguindo imediatamente os créditos. Assim, e em substância, o art. 850.º vem

apenas atenuar a exigência de declaração para tornar-se efectiva a compensação (cf. art. 848.º/1).

A ideia tem outras concretizações legais, como o art. 854.º, sobre a retroactividade da declaração

de compensação, e o art. 99.º/1, al. a) do CIRE, que dispõe que os credores que sejam simulta-

neamente devedores da massa podem declarar compensação desde que os créditos fossem com- pensáveis antes da declaração de insolvência. Deste modo, o art. 850.º não interfere propriamen-

te com as regras e princípios da prescrição, mas sim com uma das regras da compensação — a

necessidade de declaração —, em coerência, aliás, com outras destas regras. Pelo contrário, tratando-se de créditos recíprocos não compensáveis, como os que relevam no direito obrigacional de retenção, o exercício deste nunca teria a virtualidade de evitar a prescrição, mesmo se anterior ao decurso do prazo prescricional. A invocação de uma retenção obrigacional não suspende nem interrompe a prescrição, e muito menos extingue as obrigações em jogo. Portanto, a eventual permissão do seu exercício depois de prescrever um dos direitos traduzir- -se-ia numa alteração incompreensível ao próprio regime da prescrição, por dar ao titular do crédito prescrito a possibilidade de usar de um meio compulsório contra o respectivo devedor. 39

4. Oponibilidade a credores do credor

A terceira separação clara de regime entre a retenção obrigacional e a excepção de não

cumprimento respeita à oponibilidade da segunda a vários grupos de credores do credor. Assim, p. ex., aos que exerçam um crédito do seu devedor em via sub-rogatória, aos que desencadeiem a penhora de um crédito em processo executivo ou aos que pretendam exercer um crédito no âmbito de uma declaração de insolvência. Essa oponibilidade não existe, ou não existe do mesmo modo, no direito obrigacional de retenção. A exposição deste ponto é mais demorada, já que

39 Na lei alemã, a questão da prescrição não se encontra resolvida na disciplina do direito geral de retenção. Uma parte significativa da doutrina defende que a prescrição não obsta ao exercício do direito de retenção, baseando-se, para tanto, numa analogia com o regime da compensação: o § 390/2 BGB, equivalente ao nosso 850.º (assim, p. ex., ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht, I-1, 261). Melhor doutrina afirma a inexistência de analogia, sustentando, por isso, a solução contrária: assim, LARENZ, Schuldrecht, I, 214-215 e GERNHUBER, Schuldverhältnis, 680.

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nenhuma destas soluções tem específica consagração legal. Cabe notar desde o início, ainda assim, que a oponibilidade da exceptio à insolvência é um produto histórico assente conseguido paulatinamente a partir das codificações justinianeias. 40 Nestes contextos, dar a uma parte de um contrato sinalagmático a faculdade de recusar o cumprimento, invocando que ela própria é titular de um crédito não satisfeito sobre a contrapar- te, não traduz propriamente um tratamento mais favorável de um credor perante os restantes. Trata-se, sim, de uma decorrência de a sua vinculação ser limitada: só se obrigou a prestar contra a obtenção da contraprestação. Tutela-se a sua posição de devedora, não a de credora. A solução oposta resultaria em o exercício de direitos por via sub-rogatória, a penhora de um crédito e a declaração de insolvência alterarem o conteúdo das posições jurídicas em causa, em benefício dos credores do titular. Quando, pelo contrário, o devedor cumpre efectivamente antes de rece- ber a contraprestação, já não é protegido contra estes terceiros. Entende-se que assumiu volun- tariamente o risco do não pagamento, despojando-se da exceptio, 41 o que, nessa medida, não contende com a eficácia erga omnes desta excepção. Discutimos mais à frente os preceitos legais que confirmam o que dizemos, mas note-se já que, num processo de insolvência, não joga contra a oponibilidade da excepção aos demais credores a acusação de que assim se subtrairia o exercente ao regime do concurso de credores. Desde logo, porque, como veremos, o administra- dor da insolvência pode decidir a extinção do contrato em causa, caso em que em que o exercente não só deixa de ser devedor, também perde a condição de credor. Depois, porque, como dizemos, na actuação da exceptio, o seu titular faz valer uma limitação do seu dever de prestar, e não um tratamento preferencial do crédito correspectivo. Tal eficácia da exceptio não a torna idêntica ao direito real de retenção. O direito real de retenção integra necessariamente a faculdade de o retentor se pagar através do produto da venda do objecto retido com preferência ou prioridade sobre os demais credores, faculdade que não existe na excepção de não cumprimento. A oponibilidade desta pode é suscitar dúvidas sobre a sua suposta natureza exclusivamente obrigacional. 42 Todavia, correspondendo a excepção de não

40 Cf. W. ERNST, Die Einrede des nichterfüllten Vertrages. Zur historischen Entwicklung des synallagmatischen Vertragsvollzugs im Zivilprozeß, Duncker & Humblot, 2000. O autor defende que a figura unitária do «sinalagma» é bastante tardia na dogmática. Nem mesmo a excepção do contrato não cumprido tem consagração clássica geral (cf. 51-62).

41 Nalguns casos, não é tão evidente a existência de uma assunção plenamente voluntária do risco. Pensemos na hipótese de a troca de prestações ocorrer em simultâneo, mas com desconhecimento dos defeitos de que padece uma delas, tornando-se depois insolvente a autora do cumprimento inexacto. Supomos, ainda assim, que não se força a ideia de «assunção de riscos» dizendo que ela existe em todo o pagamento de uma prestação recebida, quando seja possível, como quase sempre será, que esta tenha defeitos por revelar.

42 Aliás, e por exemplo, num contrato de compra e venda ainda não cumprido, supomos que o vendedor pode opor a excepção a subadquirentes que contra ele intentem uma acção de reivindicação. Esta solução é muito intuitiva, embora não tenha apoio legal claro. Talvez deva ser considerada uma analogia com o art. 431.º. Por outro lado, surgem questões funcionalmente análogas às da exceptio a propósito da transmissão de direitos reais: cf. o nosso cit. estudo sobre o sinalagma, al. b). Seja como for, o certo é que uma qualificação tão ampla como a que opõe obriga- ções e direitos reais não deve anteceder a determinação do regime, pelo menos num aspecto algo lateral como o considerado no texto. Diversamente, GALVÃO TELLES afirma que «a excepção de não cumprimento permite igual- mente reter a prestação. Mas, sob certo aspecto, não tem eficácia tão enérgica como o ius retentionis, não possui a mesma consistência, porque não é oponível a terceiros» (Direito de retenção, 19). O único argumento implícito é, por- tanto, o da natureza exclusivamente obrigacional da exceptio. O autor não apresenta nenhum exemplo da inoponibi- lidade que afirma.

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cumprimento à limitação da obrigação própria do sinalagma, e como os credores do credor pre- tendem fazer valer essa obrigação, não parece que deixemos o campo obrigacional ao afirmar- mos que esses credores só podem fazê-la valer com as limitações que à partida comporta. A oponibilidade erga omnes da excepção de não cumprimento não é, em regra, mais do que isso. Os credores do credor são terceiros quanto à obrigação preexistente. A exceptio não se torna um direito real por ser-lhes oponível. A relatividade do crédito é que é atenuada quando o invoca alguém que não o credor. Os terceiros sujeitam-se, contudo, às limitações que o crédito compor- tava.

Quando se trate de deveres de prestar não sinalagmáticos, embora recíprocos, a oponibi- lidade da suspensão de cumprimento de um deles aos credores da contraparte, a existir, tem de obedecer a considerações de ordem diversa das que valem para a exceptio. E, como veremos, à luz de tais considerações, pelo menos em processos em que a execução do património esteja sujeita a escrutínio judicial e em que o retentor esteja em condições de exercer o seu próprio direito, parece não se justificar a eficácia «externa» do direito obrigacional de retenção (ou seja, relativamente aos demais credores do devedor executado ou insolvente). Nos restantes casos, já aceitamos uma oponibilidade deste direito. O que se dirá vale, todavia, sem prejuízo da variabili- dade do regime do direito obrigacional de retenção, ditada pela heterogeneidade das situações de base: admite-se que, nalguns casos, este direito seja plenamente oponível aos demais credores da mesma pessoa. O exercício do direito de retenção não se destina a salvaguardar uma limitação intrínseca da prestação devida, pela simples razão de que ela não existe nestes casos. Repare-se que a oponibilidade do sinalagma aos credores da contraparte na relação de troca pode culminar numa extinção dos deveres recíprocos. 43 Nos casos de retenção obrigacional, a extinção do direito do retentor à prestação deixa intocado o seu dever, cujo cumprimento aproveitará aos demais cre- dores. Não há, pois, analogia com a exceptio. Ao contrário desta, o direito obrigacional é apenas um instrumento compulsório ao serviço da tutela do crédito que lhe assiste. Um princípio da solução do problema da oponibilidade do direito obrigacional de reten- ção está no argumento de os credores (daquele a quem pode ser oposta uma retenção obrigacio- nal) não deverem adquirir, por princípio, mais do que aquilo que o seu devedor tinha, sujei- tando-se, portanto, a todos os tipos de «limitação», a todos os meios de defesa inicialmente invo- cáveis. 44 Porém, o argumento, quando aplicado ao meio de defesa «direito obrigacional de reten-

43 Cf. infra, a propósito da faculdade do administrador de insolvência de recusar o cumprimento de contratos sina- lagmáticos que vinculassem o insolvente. 44 É o argumento central de W. MAROTZKE, Gegenseitige Verträge in Konkurs und Vergleich, Schweitzer, Munique, 1985, 17-42, que o reporta quer à excepção de não cumprimento, quer ao direito geral de retenção (equivalente ao nosso direito obrigacional de retenção), no quadro de processos de insolvência. O autor segue posição oposta à da dou- trina alemã dominante na altura. Acolhendo inteiramente as conclusões de MAROTZKE, cf. H.-C. KEPPLINGER, Das Synallagma in der Insolvenz, Springer, 2000, 64-72. KEPPLINGER é austríaca, mas pronuncia-se também sobre o direito alemão. A autora entende, contudo, que a nova lei alemã da insolvência retirou oponibilidade ao direito geral de retenção. MAROTZKE (idem, esp. te 34), por seu turno, reconhece que o argumento de que os credores do devedor insolvente não podem pretender deduzir direitos mais amplos do que aqueles que pertenciam ao devedor insolvente não vale sem restrições. O argumento é concretamente restringido pela regra de que os credores comuns, entre os quais se inclui o titular do direito geral de retenção, têm direito a ser satisfeitos em termos paritários a partir do

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ção», não tem o alcance que à primeira vista lhe estaria reservado, seja por não poder dar-se ao retentor uma satisfação preferencial do seu crédito no confronto com os demais credores, seja porque a segurança que o direito obrigacional de retenção visa proporcionar ao seu titular pode ser garantida em certos casos sem a sua oponibilidade. Sendo embora um instrumento de tutela do direito de crédito, a retenção obrigacional não confere ao seu titular qualquer preferência no pagamento, que, naturalmente, está reservada para as hipóteses de direito real de retenção. Uma oponibilidade em toda a linha do direito obri- gacional de retenção produziria, por vezes, um resultado semelhante a essa preferência. Isso sucederia nos casos em que a prestação retida tivesse valor superior àquela a que o retentor tem direito, e ambas pertencessem à massa falida, caso em que os credores aceitariam realizar o cum- primento para obterem o cumprimento do retentor. 45 Este argumento contra a oponibilidade do direito obrigacional de retenção — o tratamento discriminatório de um credor comum em face dos demais — vale qualquer que seja a prestação retida. Na verdade, o argumento não se cinge aos casos em que a prestação retida consista na entrega de uma coisa pertencente à massa, na insolvência. Nesses casos, poderia supor-se, quando muito, que a oponibilidade do direito de retenção acentuaria a desigualdade, porque o retentor ficaria com uma espécie de direito real de garantia sobre a coisa. Mas nem sequer é assim. O exercício da retenção obrigacional em relação

património do devedor insolvente. Consequentemente, haveria que negar o direito de retenção àquele que tivesse de entregar uma coisa pertencente à massa, mas só nesse caso, não bastando que se tratasse de um direito de crédito à entrega de coisas não pertencentes à massa ou a uma prestação de facto. MAROTZKE conclui que o direito geral de retenção só não é oponível na insolvência quando o dever a que o exercente está vinculado consista na entrega de uma coisa pertencente à massa falida. Poderia opor-se o direito de retenção caso o dever consistisse na entrega de coisas ainda pertencentes ao retentor ou na realização de uma prestação de facto. Seja como for, o autor reconhece outras diferenças de regime entre a exceptio e a retenção, nomeadamente quanto ao valor que cada um permite ao devedor recuperar em caso de cumprimento pela massa falida. Cf. o que dizemos mais abaixo, no texto. Ao contrário de MAROTZKE, entendemos que o argumento de não avantajar o titular do direito de retenção em relação aos demais credores vale mesmo quando esteja em causa o dever de entregar coisas que não pertencem à massa ou de realizar prestações de facto. Cf. infra, no parágrafo da nota 45. K. BLAUM, Zurückbehaltungsrechte, cit., 248-249 e 251-263, contra a opinião de MARTOZKE, sustenta a caducidade do direito geral de retenção fundado em «créditos conexos», com o argumento de que a solução contrária colocaria aquele credor numa situação de vantagem em relação aos demais, o que seria inadmissível por a retenção obrigacional não legitimar um tratamento privilegiado (não consti- tuir um «meio de garantia», na expressão da autora). O não reconhecimento desse direito na insolvência correspon- de, de resto, à opinião da generalidade dos comentadores da Insolvenzordnung (indicação de BLAUM, 248, nn. 590 e 591). Tratando-se, não obstante, de uma «relação sinalagmática factual» (ein tatsächliches Gegenseitigkeitsverhältnis), a autora considera que o direito de retenção se mantém: tal sucede no caso de créditos emergentes de relações de liquidação de contratos reais ou obrigacionais sinalagmáticos (264-272). Em nosso entender, não se trata aqui de um desvio à regra da inoponibilidade do direito obrigacional de retenção na insolvência, mas antes do reconhecimento de que existe, nesse caso, uma excepção de não cumprimento. De resto, o problema encontra-se resolvido no direi- to português (cf. os arts. 290.º e 433.º, extensíveis a outras relações de liquidação). 45 No caso de a prestação retida valer menos do que aquela a que tem direito o retentor, uma oponibilidade plena até poderia gerar embaraços para o próprio retentor (cf. J. GOMES, Direito de retenção, 6). Quando a prestação a que o retentor tenha direito respeite à entrega de coisa que lhe pertence, a oponibilidade do direito de retenção não lhe dá qualquer preferência, por se tratar de um objecto que não pertence à massa falida. Refira-se que, no art. 6.º do projecto de VAZ SERRA relativo ao direito de retenção, admitia-se o exercício do direito de retenção quando, não obstante o não vencimento do crédito, a outra parte estivesse insolvente ou houvesse risco manifesto de não fazer a sua prestação (cf. Direito de retenção, 255). A regra não restringia expressamente o seu âmbito de aplicação ao direito real de retenção e, por isso, seria em princípio também aplicável ao seu congénere obrigacional (cf. o art. 12.º, idem, 258-259). No entanto, não pode dizer-se que VAZ SERRA, ao propô-la, tenha sequer considerado o problema de a solução envolver a oponibilidade do direito obrigacional de retenção aos credores da outra parte (cf. idem, 165-167).

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a coisas pertencentes ao insolvente não daria ao retentor a possibilidade de executar isolada- mente essas coisas e muito menos o tornaria proprietário delas. Em suma, a «preferência» de que falamos resultaria de os demais credores aceitarem realizar integralmente o cumprimento do crédi- to do titular do direito real de retenção, para obterem a prestação devida por este. 46 A solução, naturalmente, não é aceitável. A par desta oponibilidade plena da retenção obrigacional — recusa lícita de cumprimento pelo retentor enquanto não receber o cumprimento integral —, existe, contudo, a possibilidade de uma oponibilidade mitigada, consistente em o retentor não cumprir enquanto não receber o que tiver a receber nos mesmos termos em que recebem os restantes credores, designadamente, tendo em conta o rateio ou a redução dos créditos no plano de recuperação de uma empresa. Contra esta oponibilidade atenuada já não joga o argumento de o direito de retenção obrigacio- nal não conceder qualquer preferência no cumprimento. Em suma, a ideia de não avantajamento dos credores em face daquilo que o seu devedor tinha não implica uma oponibilidade total ou plena, mas apenas que o devedor com direito de retenção possa suspender a execução do seu dever enquanto não seja satisfeito o seu direito na mesma medida dos restantes, designadamente após eventual rateio (caso se trate de dinheiro). Mas nem mesmo tal oponibilidade mitigada é de admitir em termos gerais. Nos proces- sos em que a execução do património está sujeita ao escrutínio judicial, não há ou é difícil que haja razões para continuar a dar àquele credor um meio de se assegurar do efectivo cumpri- mento: o seu crédito será satisfeito em medida equivalente à que forem satisfeitos os restantes credores; a intervenção judicial impede que se justifique o receio de, realizando o credor a sua prestação, poder não vir a obter aquela a que tem direito. Diversamente, no exercício de um cré- dito em acção sub-rogatória, justifica-se continuar a autorizar a suspensão do cumprimento do crédito simétrico nos termos em que podia ser invocada contra o credor original. De outra forma, privar-se-ia o retentor de um meio de defesa. Sublinhe-se de passagem que não é sustentável estender ao direito obrigacional de reten- ção a regra vigente em matéria de compensação, que, como já vimos, permite que ela seja decla- rada quando o direito de crédito seja exercido em via sub-rogatória, quando seja penhorado ou ainda no âmbito de um processo de insolvência. O devedor a quem o cumprimento seja exigido na sequência da penhora do crédito numa execução singular ou num processo de insolvência do seu credor pode eficazmente declarar a compensação com um crédito que tenha sobre este últi- mo, alcançando assim a extinção da sua obrigação. Para tanto, é apenas necessário que os crédi-

46 Discordamos, pois, de W. MAROTZKE quando este cinge o argumento ao dever do retentor de entregar coisas pertencentes à massa (Gegenseitige Verträge, 27-35). O autor acrescenta ainda que a inoponibilidade do direito de reter a entrega de coisas da propriedade do devedor (não pertencentes à massa) se traduziria em ele ficar pior do que se tivesse apenas um direito real de garantia sobre coisa pertencente ao insolvente (idem, 31). No entanto, não nos parece existir analogia que justifique o argumento de maioria de razão. Ser o retentor proprietário das coisas não significa tê-las «em garantia». O exemplo de que MAROTZKE se serve para evidenciar a necessidade de proteger o retentor proprietário das coisas que tem de entregar ao insolvente é o da oponibilidade da cláusula de reserva de propriedade aos demais credores. Porém, na cláusula de reserva de propriedade (que faça depender a transmissão do pagamento do preço) trata-se do sinalagma: uma vez mais, não há qualquer analogia com a situação de base do direito obrigacional de retenção.

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tos se tenham tornado compensáveis numa data anterior à penhora do crédito ou à declaração de insolvência (cf. o art. 853.º/2 e o art. 99.º/1/a) do CIRE, respectivamente) 47 . A saída com- preende-se porque a compensação é um modo de extinção e, ocorrendo a compensabilidade dos créditos antes de penhora ou da declaração de insolvência, uma declaração de compensação teria evitado a participação do que a exercesse no processo executivo ou no processo de insolvência. Por isso, ao permitir a compensação mesmo depois da penhora ou da declaração de insolvência, a lei não dá ao credor compensante uma posição privilegiada relativamente aos demais credores daquele devedor, apenas atenua a exigência de declaração para que opere a compensação, nos termos que já vimos a propósito da compensação com créditos prescritos. 48 As coisas são dife- rentes para os titulares de créditos recíprocos não compensáveis, que são os que interessam à retenção obrigacional. O exercício da retenção antes da penhora ou insolvência não teria sub- traído o retentor a esses processos. Não há, pois, analogia.

A possibilidade de exercer a excepção do contrato não cumprido no decurso de um processo de insolvência, que temos vindo a pressupor, tem apoio claro em regras do ordena- mento português inspiradas na referida ideia de que a parte in bonis de um contrato sinalagmático que ainda não tenha executado a sua obrigação não pode ser constrangida a cumprir com risco de não receber a contraprestação. O art. 429.º é expressão directa dessa ideia: o contraente que deva prestar em primeiro lugar pode, não obstante, exercer a excepção se, depois da celebração do contrato, a outra parte se tornar insolvente, com ou sem declaração judicial. 49 Perante o risco sério de uma das partes prestar sem vir a obter a contraprestação, porventura definitivamente, a lei torna lícita a suspensão do cumprimento mesmo quando o contraente em causa se tenha despojado da exceptio ao prometer cumprir antes do outro. E a declaração judicial de insolvência não constitui evidentemente um obstáculo ao seu exercício. Na lei da insolvência, encontramos outras manifestações do princípio. Pensamos no «tra- tamento preferencial» concedido às partes de contratos sinalagmáticos celebrados com o insol- vente que não tenham realizado a sua prestação até à declaração de insolvência. A regra geral é que esses contratos sinalagmáticos — os que à data da declaração de insolvência ainda não tenham sido cumpridos pela parte não insolvente — são suspensos. O administrador da insol- vência pode então decidir se se mantêm e são executados ou se, pelo contrário, é recusado o cumprimento (cf. art. 102.º/1 CIRE) 50 . Quando a decisão seja a de manter o contrato — decisão

47 Não existe regra específica para o caso da sub-rogação, mas parece fora de dúvida que também aí o devedor pode declarar a compensação, desde que o seu crédito tenha sido constituído em data anterior à da actuação dos credores nos termos dos arts. 606.º e ss.

48 Supra, no parágrafo da n. 39.

49 A possibilidade estende-se aos casos em que ocorra diminuição culposa das garantias do crédito ou em que não sejam prestadas as garantias prometidas (cf. o art. 780.º/1).

50 A regra geral é a da suspensão dos contratos pendentes de cumprimento e a de atribuição ao administrador da insolvência da faculdade de optar entre a execução ou não dos mesmos. Mas há casos em que não se dá a suspensão automática (cf. arts. 108.º/1, 109.º/1, 111.º/1, 113.º/1 e 114.º/1 do CIRE) e em que, inclusive, o administrador da insolvência não pode optar pela recusa de cumprimento ou pela denúncia (cf. arts. 104.º/1 e 2, 105.º/1/a), 106.º/1, 108.º/2, 109.º/1 do CIRE). Em contrapartida, a lei estatui uma eficácia imediata da declaração de insolvência na cessação de certos contratos (cf. arts. 107.º/1, 110.º/1 e 115.º/1 e 2 do CIRE).

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que é, de resto, abusiva se for manifestamente improvável o cumprimento pontual das obriga- ções por parte da massa insolvente (art. 102.º/4 CIRE) —, a parte in bonis tem de cumprir. Contudo, o seu direito à contraprestação prefere relativamente aos demais créditos: considera-se dívida da massa insolvente (cf. art. 51.º/1, e), f) e g) CIRE), o que se traduz em ser paga antes dos restantes credores da insolvência (cf. art. 46.º/1 CIRE), não concorrendo lado a lado com os demais. 51/52 Ao garantir em todos os casos a satisfação prioritária do direito à contraprestação da parte in bonis que, até à declaração de insolvência, não tenha cumprido — nem cumpra sponte sua e esclarecidamente depois disso 53 — a lei obriga a concluir que a insolvência mantém incó- lume a excepção de não cumprimento.

5. Necessidade de invocação para afastar a constituição em mora A quarta e última diferença de regime que pretendemos evidenciar está em a mera exis- tência da exceptio impedir só por si a mora: basta que ao contraente em causa assista a possibili- dade de recusar o cumprimento para que não haja mora, não lhe sendo exigível, para este efeito, um efectivo exercício da excepção. Se não se vinculou a cumprir em primeiro lugar, e fora das hipóteses do art. 430.º, a sua entrada em mora depende, consoante os casos, ou da prévia obtenção da prestação prometida pela contraparte, ou de esta se oferecer simultaneamente para cumprir (ou, pelo menos, estar pronta e em condições para cumprir) 54 . Em processo, tratando-se de exigir uma indemnização moratória, não cabe ao réu invo- car a exceptio, mas sim ao autor alegar o seu afastamento, designadamente pela oferta da presta- ção. Não o fazendo — e resultando dos factos alegados que a pretensão se funda num contrato sinalagmático — a acção improcede. Há nisto um desvio à fisionomia própria de uma excepção,

51 O art. 108.º/3 do CIRE estabelece aparentemente um desvio a esta regra de satisfação preferencial do direito à contraprestação. Trata-se aí das rendas correspondentes ao período que decorre entre a data da denúncia do con- trato de locação em que seja locatário o insolvente declarada pelo administrador da insolvência e a data do fim do prazo contratual estipulado ou data em que teria sido possível a denúncia por parte do insolvente. Ora, o direito ao pagamento dessas rendas, i.e., o direito à contraprestação, é considerado um mero «crédito sobre a insolvência», ou seja, é satisfeito depois dos créditos sobre a massa e em igualdade de circunstâncias com os outros credores da insolvência, que, em regra, corresponderão à maioria (cf. arts. 46.º/1, 47.º e 48.º, bem como os arts. 172.º a 177.º todos do CIRE). O desvio parece justificar-se. A denúncia do contrato de locação, apesar de declarada pelo admi- nistrador da insolvência e no interesse dos demais credores do insolvente, também funciona no interesse do locador que provavelmente se decidiria pela resolução. Compreende-se, por isso, que o direito às rendas que se venceriam posteriormente à denúncia não seja tão eficazmente protegido quanto seria em caso de uma denúncia puramente no interesse do locatário.

52 Obviamente, é diversa a protecção concedida ao direito à contraprestação do contraente in bonis que já tenha cumprido no todo ou em parte e que, nessa medida, assume um risco. Nessas hipóteses, o sinalagma funcional é substancialmente afectado pela declaração de insolvência, seja porque a lei veda, em regra, a possibilidade de exigir a restituição do já prestado, seja porque o direito à contraprestação, na parte correspondente à prestação executada, é um crédito sobre a insolvência (cf. o art. 102.º/3/a) e c) do CIRE). Por vezes, confere-se-lhe a faculdade de exigir a restituição do valor do já prestado, mas o crédito correspondente continua a ser classificado como crédito sobre a insolvência.

53 Cf. art. 103.º/2 CIRE, relativo a «prestações indivisíveis»: a parte in bonis tem o direito de optar por cumprir. Contudo, nesse caso, a contraprestação é apenas objecto de um «crédito sobre a insolvência», e não sobre a massa.

54 Assim, ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, Almedina, vol. II, 7.ª ed., 1997, 116. Na doutrina alemã discute- -se se é necessário que a interpelação seja acompanhada por uma oferta de cumprimento ou se basta que o interpe- lante esteja em condições de efectuar prestação que lhe cabe (cf. LARENZ, Schuldrecht, I, 351-352). A questão não tem de ser resolvida aqui.

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mas, para outros efeitos, exige-se um exercício efectivo da exceptio non adimpleti contractus. Quando está em causa a exigência do cumprimento, e sendo claro que a pretensão provém de um contrato sinalagmático, a acção é procedente e a condenação é à prestação pura e simples, ainda que o autor não invoque já ter cumprido ou já se ter oferecido para cumprir. Neste caso, o exercício da excepção não conduz à absolvição do réu relativamente ao pedido, mas apenas à sua condena- ção a prestar em troca da contraprestação. 55 Seja como for, não cabe aqui tomar posição sobre a sua qualificação como excepção em sentido próprio. 56/57 Já o facto de haver um direito obrigacional de retenção não obsta à mora do devedor em causa, que só é impedida quando aquele for actuado, não tendo este exercício, além disso, eficá- cia retroactiva: mantêm-se os efeitos da mora já produzidos no período anterior. 58 A discrepân- cia compreende-se. Entre as vinculações que dêem azo a um direito obrigacional de retenção, existe certamente um qualquer nexo prévio que justifica uma salvaguarda especial dos sujeitos em causa, mas não há nenhuma relação de dependência que não seja a constituída por causa e

55 É solução expressa do § 322 (1) BGB. Entre nós, a possibilidade deste género de condenação adequa-se ao art. 804.º CPC, que, quando o título executivo seja uma sentença, pressupõe justamente que se tenha condenado a pres- tar em troca da contraprestação (ou sob condição). A admissibilidade de uma sentença com conteúdo condenatório «condicional» é paralela à dos casos do art. 662.º/2, a) CPC, pelas mesmas razões de «economia processual».

56 A questão dependeria da elaboração do conceito de excepção e, adicionalmente, da identificação de uma multipli- cidade de aspectos do regime da exceptio que não pode aqui ser empreendida. No sentido de não se tratar de uma excepção, em face do direito alemão, cf. F. OESTERLE, Die Leistung, 233-238. Acerca do fundamento da necessidade de o réu invocar a falta da contraprestação num processo em que se lhe exija o cumprimento, cf. MEDICUS, Schuldrecht, vol. I, Allgemeiner Teil, 17.ª ed., Beck, 2006, 177: o autor, não raro, esquecer-se-ia de alegar o facto de estar disposto a realizar a prestação que lhe cabe. Para algumas dúvidas sobre o entendimento alemão maioritário, cf. ESSER/SCHMIDT, Schuldrecht, I-1, 263-264. A consagrar uma excepção em sentido próprio, dir-se-á que a do art. 428.º é, pelas razões assinaladas, uma «excepção fraca» (cf. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, vol. I, Parte Geral, t. 1, 2.ª ed., Almedina, 2000, 183). Este regime — ser exigida a invocação da falta de contraprestação para evitar uma condenação à prestação pura e simples — em nada afecta a caracterização do sinalagma como limitação imanente da vinculação (cf. o nosso cit. estudo sobre o sinalagma, al. d)).

57 Nas acções constitutivas cuja decisão final produza os efeitos de um contrato sinalagmático, o art. 804.º CPC não assegura uma tutela efectiva do sinalagma sempre que uma das partes tenha antecipado a prestação correspondente ao contrato que a sentença substitui. Compreende-se, por isso, o disposto no art. 830.º/5, onde se estabelece que a procedência da acção de «execução específica» fica dependente de o requerente consignar em depósito a sua prestação. A nosso ver, o art. 830.º/5 só se aplica aos casos em que a parte contra quem é proposta a acção já tenha antecipado a prestação correspondente ao contrato definitivo: nos restantes casos, o art. 804.º CPC oferece tutela suficiente a esta parte, pois, para o autor obter o cumprimento coercivo das obrigações resultantes da sentença de execução específica, tem de instaurar um processo executivo, e este, por força do referido preceito, só prossegue se o exequente provar que efectuou ou ofereceu a prestação a seu cargo. Aderimos, pois, à interpretação restritiva defendida por L. MENEZES LEITÃO nas primeiras edições do seu manual e depois abandonada em favor da leitura dominante (cf. Direito das Obrigações, vol. I, 1.ª ed., Almedina, 2000, 203-204, e a 7.ª ed. da mesma obra, 232). Nos casos do art. 830.º/5, coloca-se ainda o problema de saber se o prazo a fixar pelo juiz só deve ser estabelecido na decisão final que decrete a execução específica, contando-se a partir do trânsito em julgado dessa decisão (opinião de ALMEIDA COSTA, Anotação RE 1.6.1999, RLJ 133, 2000, 254-256) ou se, pelo contrário, deve ser fixado antes da decisão final, sendo o depósito condição da emissão de uma decisão de procedência (neste sentido, L. MENEZES LEITÃO, op. cit., 7.ª ed., 232, n. 477). Aderimos à primeira opinião. A tese oposta comprometeria com frequência a viabilidade económica da «execução específica», sem trazer benefício algum. Pensamos no papel, nos custos e no modo de obtenção do crédito bancário para aquisição de imóveis, em que a celebração de um contrato-promessa constitui uma etapa quase omnipresente. W. ERNST, Die Einrede, cit., 16-17, inclui os problemas deste género nas questões da exceptio que mais se sujeitam à contingência da legislação.

58 Assim, no direito alemão, LARENZ, Schuldrecht, I, 351-352, GERNHUBER, Schuldverhältnis, 349-350, e ESSER/ SCHMIDT, Schuldrecht, I-1, 265-266 e MEDICUS, Schuldrecht, vol. I, 151. Além do exercício efectivo do «direito geral de retenção», o BGH tem exigido ainda que o retentor se ofereça para realizar a sua prestação em simultâneo com a da contraparte, como condição de os efeitos da mora serem excluídos para o futuro.

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depois de exercida a retenção, muito menos podendo afirmar-se uma restrição recíproca da actua- ção devida. O que cada um dos devedores deve não tem como pressuposto a subsistência da obrigação do outro e, à partida, também não tem como «condição» o seu efectivo cumprimento. Ao invés, os deveres de prestar resultantes de um contrato sinalagmático são intrinsecamente limitados: cada uma das partes obriga-se executar a prestação que lhe cabe apenas em troca da contraprestação. Quando a isso acresça a estipulação de cumprimento simultâneo ou a conven- ção de que uma das partes cumpre em último lugar, exigir-se-lhe que preste sem ter obtido ou obter concomitantemente o que lhe foi prometido em contrapartida é impor-lhe algo a que não está adstrita e, logo, insuficiente para deixá-la em mora.

d) Sentido geral e âmbito dos institutos

Vimos que a excepção de não cumprimento e o direito obrigacional de retenção são dois mecanismos inconfundíveis. De seguida, esperamos demonstrar que a autonomização do direito obrigacional de retenção, além de auxiliar à exacta delimitação do âmbito de aplicação da exceptio, leva ainda a reponderar certos entendimentos correntes do papel por ela desempenhado.

1. Questões do cumprimento defeituoso ou parcial Em particular, sustentamos que, perante um cumprimento parcial ou defeituoso, a recu- sa temporária de pagamento da contraprestação que exceda certos limites quantitativos traduz o funcionamento cumulativo de ambos os institutos. A solução que tem sido proposta pela dou- trina, pelo contrário, não distingue os regimes, submetendo os casos integralmente aos arts. 428.º e ss. Ocupamo-nos aqui, cabe sublinhar, do exercício da excepção de não cumprimento perante a obrigação de corrigir, completar ou renovar a prestação, e não relativamente a uma eventual indemnização pelo cumprimento defeituoso ou parcial. 59 O problema foi tratado por VAZ SERRA no âmbito da preparação do Código. O A. sus- tentava que, perante um cumprimento defeituoso ou parcial, a exceptio poderia ser exercida em relação à totalidade da contraprestação mesmo quando não se tratasse de uma falta suficien- temente grave para justificar a resolução. A ausência de gravidade do não cumprimento não suprimiria a «função da exceptio, pois esta servir[ia] então para constranger a que se complet[asse] ou corri[gisse] a contraprestação». 60 No direito alemão, também GERNHUBER fez valer a suposta finalidade coercitiva da excepção do contrato não cumprido, ainda que acessória, na definição dos termos em que esta funciona em caso de cumprimento parcial ou defeituoso. Apesar de

59 Estoutra questão tratada, com soluções opostas, nos pareceres de ANTUNES VARELA e MENEZES CORDEIRO publicados na CJ XII/4, 1987, 21-35 e 37-48, respectivamente.

60 VAZ SERRA, Excepção, 38 e 41. O A. apenas aceita uma recusa parcial da contraprestação «quando o que falta prestar é uma pequena parte, que na ocasião não pode ser prestada», pois de outra forma o exercício da exceptio seria contrário à boa fé (idem, 42, itálico nosso).

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reconhecer que a ideia de sinalagma poderia sugerir, em certos casos, que excepção se cingisse a uma parte da contraprestação proporcional à falta ou ao defeito verificados, GERNHUBER defen- deu que, na concreta solução do problema, seria essencial a consideração da função de compul- são indirecta. 61 Nos arts. 428.º e ss. não encontramos um preceito que enquadre especificamente estas hipóteses. Perante um cumprimento parcial ou imperfeito, em que casos pode o credor recusar a totalidade ou apenas parte da contraprestação por si devida? E, nesta última hipótese, como se calcula a fracção que pode ser suspensa? A questão está intimamente ligada ao estabelecimento da finalidade ou finalidades prosseguidas pela exceptio no nosso direito, e a resposta a ambos os problemas é condicionada pela existência de remédios adjacentes, como é o caso do direito obri- gacional de retenção. À partida, a exceptio constitui exclusivamente uma concretização do sinalagma funcional. Na resposta ao problema enunciado, isto significa que pode ser exercida quanto à totalidade da remuneração ou somente em relação a uma parte dela, consoante a gravidade da perturbação, nos exactos termos em que o credor poderia optar pela resolução ou estaria confinado à redução caso a falta de cumprimento fosse definitiva. Quando funcione só em relação a parte da remune- ração, a fracção licitamente recusada tem de ser proporcional à desvalorização que a parcela da prestação não realizada ou o defeito verificado acarretam. Apesar de a exceptio intervir num momento em que ambas as prestações são inteiramente exequíveis, é adequado transpor os ter- mos da lei que atendem à estrutura sinalagmática da relação para os casos de cumprimento defi- nitivamente defeituoso ou parcial. A excepção do contrato não cumprido é accionada numa fase em que há ainda plena possibilidade de o defeito ou incompletude se converterem em definiti- vos e, por isso, destina-se também a garantir a integridade de um direito posterior e eventual à resolução ou à redução. Nem sempre a doutrina segue este raciocínio. A necessidade de salvaguardar a eventual e ulterior opção do credor pela redução é frequentemente ignorada. Alguns autores não admitem pura e simplesmente o recurso à excepção sempre que o defeito ou a parte em falta tenha escas- sa importância. 62 Na verdade, nesses casos não há que tolher o recurso ao art. 428.º, mas antes que limitá-lo à recusa de uma fracção proporcional da contraprestação, tal como a redução pro- porcional em caso de cumprimento definitivamente parcial (cf. arts. 793.º e 802.º) em nada é impedida por ser diminuto o não cumprimento. O sinalagma tem de funcionar do mesmo modo em ambos os casos. A isto acresce, pelo lado contrário, que uma parte da doutrina não atende sequer à necessidade de, por meio do exercício da exceptio, manter intacto o direito a uma even- tual e posterior resolução, circunscrevendo a exceptio a uma parcela do preço devido mesmo quan-

61 Cf. GERNHUBER, Schuldverhältnis, 344-345. O § 320/2 BGB permite alguma amplitude de soluções, pois em caso de cumprimento parcial estabelece que a contraprestação só não pode ser recusada na medida em que a recusa con- trarie a boa fé. 62 Neste sentido, RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigações, vol. I, Almedina, 1987, 233-234, ANTUNES VARELA, Obrigações, I, 410, GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, 7.ª ed., Coimbra Ed., 1997, 453, e L. MENEZES LEITÃO, Obrigações, vol. II, 264.

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do a parte fiel tenha o direito de resolver 63 . Ora, parece indubitável que um cumprimento defei- tuoso ou parcial, quando dê direito à resolução se se tornar definitivo, faculta a excepção pela totalidade do preço enquanto for temporário. Seja como for, interessa-nos acentuar que o desconhecimento do direito obrigacional de retenção, auxiliado pela indistinção entre um efeito frequente da exceptio — o efeito compulsório — e o seu escopo — realizar o sinalagma —, tem conduzido alguns autores para uma solução diversa, que consiste em permitir a suspensão da totalidade da contraprestação mesmo quando a parte fiel não possa optar pela resolução do contrato. 64 Pelo contrário, o esquema que acima traçámos é notoriamente indiferente ao interesse do credor em, através da suspensão da remu- neração, compelir o devedor a prestar o que resta ou a reparar o defeito. Atente-se que a excepção não desencadeia qualquer eficácia compulsória sempre que só possa ser actuada quanto a uma parte da contraprestação, e o custo previsível de reparar ou de completar o cumprimento seja igual ou superior ao montante da redução. Se, numa prestação já realizada, a desvalorização imposta por um defeito que não autorize resolução for de cerca de 2% do valor inicial da pres- tação, se os custos de reparação corresponderem a 10% da remuneração acordada e se tal repa- ração puder ser exigida, 65 é evidente que a invocação da exceptio em relação a apenas 2% da contraprestação não produz um estímulo suficiente ao cumprimento. Quer dizer, para lograr um efeito compulsório seria necessário ir além de uma mera tutela da troca. Quem exerce a excep- ção teria de ser autorizado a recusar mais de 10% da contraprestação e, portanto, ser-lhe-ia per- mitido temporariamente não pagar algo que já havia recebido e que, em última instância, teria sempre de remunerar (se o defeito se tornasse irreparável). 66 Ora, é por um tal interesse do excipiens ser em muitos casos inteiramente atendível e por não poder ser ignorado pelo ordenamento que alguma doutrina tem optado pela solução de

63 É o caso de ROMANO MARTINEZ (O cumprimento defeituoso, 2.ª ed., Almedina, 2001 (1994), 295-296) e de GALVÃO TELLES (Obrigações, 454), ao limitarem a excepção, com fundamento na boa fé, a uma fracção da contraprestação, sem considerarem que isso pode inutilizar em termos práticos uma opção resolutiva futura. Também JOSÉ ABRAN- TES sustenta que «normalmente» a excepção «apenas poderá encontrar-se justificada em termos parciais, os bastantes para operar a repristinação do equilíbrio sinalagmático» (A excepção, 115). Mas a limitação da excepção a uma parte (proporcional) da contraprestação, nem pode ser qualificada como «normal» do ponto de vista estatístico, nem pode ser vista como a solução preferida pela lei, perante a qual as restantes constituiriam desvios. Trata-se sempre de saber se o defeito ou incompletude justifica a recusa da totalidade da prestação.

64 Além de VAZ SERRA, acima citado, também CALVÃO DA SILVA (Compra e venda de coisas defeituosas, Almedina, 2001, 65-66) parece seguir esse caminho: submete o exercício da exceptio em caso de defeito da coisa às «regras da boa fé», mas refere-se, mais de uma vez, à excepção como «meio de coerção defensiva» (cf. tb. Cumprimento e sanção, cit., 329-338), o que leva a crer que o A. entende que a exceptio funciona em relação à totalidade da contraprestação. ROMANO MARTINEZ, loc. cit. na n. anterior, parece entender que, perante um cumprimento defeituoso, o exercício da exceptio apenas é possível em relação a uma parte do preço igual ao custo da reparação do defeito. Contudo, esta solução não decorre da mera consideração do sinalagma, supõe antes um sentido compulsório do remédio, e acaba por misturar os problemas da contraprestação e da obrigação atingida.

65 Em certos casos, a reparação não poderá ser exigida por implicar custos desproporcionais às vantagens que visa (cf., p. ex., art. 1221.º/2). Nessas hipóteses, deixa evidentemente de ser invocável o interesse do credor numa eficácia compulsória da recusa da remuneração.

66 Não se diga que, faltando ainda suportar um custo de 10% quanto ao dever primário — como se sabe e melhor diremos noutro lugar, a reparação de defeitos é ainda uma manifestação do dever primário — caberia invocar o sinalagma, a exceptio, justamente na medida desses 10%. Na verdade, os 10% do exemplo dizem respeito a custos da prestação, e não à própria prestação. O sinalagma exerce-se proporcionalmente ao valor da prestação em falta (no exemplo, 2%).

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facultar a excepção em montante que ultrapasse a desvalorização ocorrida. No entanto, o instru- mento adequado à sua prossecução não é a exceptio, mas sim o direito obrigacional de retenção. Quando, com intuitos compulsórios, se deva permitir ao credor suspender uma parte da contra- prestação superior àquilo que resultaria do mero respeito pelo sinalagma, já não estaremos perante uma concretização da excepção do contrato não cumprido, mas antes, precisamente quanto a essa parte, diante de um direito obrigacional de retenção, dadas as assinaláveis diferenças de regime já indicadas. Quanto a essa parte, não há que aplicar a disciplina mais protectora dos arts. 428.º e ss., mas antes a regulação mais lassa do direito de retenção: por exemplo, é possível ao devedor afastar a recusa mediante a prestação de garantias (não se aplica o art. 428.º/2), e o direito de recusa cessa com a prescrição do crédito invocado (não se aplica o art. 430.º). Há, pois, um funcionamento cumulativo de dois institutos distintos. Sempre que o defeito ou o não cumprimento parcial afectem em termos diminutos aquilo que o credor poderia esperar do cum- primento, só é possível, à luz dos arts. 428.º e ss., recusar uma parte da contraprestação propor- cional à desvalorização verificada; a tudo o que exceda esse montante já não se aplica o regime da exceptio, mas o do direito obrigacional de retenção.

2. A excepção de não cumprimento não tem função coerciva ou compulsória Fazemos aqui uma certa reponderação do sentido da excepção de não cumprimento. 67 Na verdade, à declaração consensual de que a exceptio é «consequência da interdependência e reciprocidade das obrigações emergentes de contratos sinalagmáticos» alia-se frequentemente a afirmação de que ela possuiria ainda uma função «coercitiva» ou compulsória, devendo ser con- sequentemente agrupada no seio dos meios de «coerção privada defensiva». 68 Com isto, longe de apenas se retratar a sua projecção prática normal, os autores indicam uma suposta teleologia legal que animaria a exceptio. A ser exacta, a ideia de uma dupla função sinalagmático-coercitiva teria de ser acompa- nhada por esclarecimentos que, não raro, são omitidos. 69 O propósito de compelir ou incitar a parte contra quem se faz valer a exceptio a realizar a sua prestação, a ser devidamente compro- vado na respectiva disciplina, nunca poderia deixar de ter o estatuto de uma função acessória e eventual. Desde logo, porque a tutela do sinalagma reclama que a exceptio continue a ser invocá- vel mesmo quando não tenha, tanto em abstracto quanto em concreto, a possibilidade de coagir ao cumprimento, ou quando esse efeito, ainda que possível, seja diminuto: basta pensar na

67 Desenvolvem-se e aperfeiçoam-se considerações feitas em M.ª LURDES PEREIRA, Conceito de prestação e destino da

contraprestação, Almedina, 2001, 137-139.

68 Neste sentido, CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e sanção, 336-338, de onde provêm os trechos citados. Em sentido idêntico, VAZ SERRA, Excepção, 41, 79 e passim, ROMANO MARTINEZ/FUZETA DA PONTE, Garantias de cumprimento, 5.ª edição, Almedina, Coimbra, 2006, 252 («meio de pressão»), L. MENEZES LEITÃO, Garantias das obrigações, 2.ª edição, Almedina, Coimbra, 2008, 314 («função coercitiva»), GERNHUBER Schuldverhältnis, 333, 344 e 671 (o A. fala de uma função de compulsão indirecta meramente acessória, mas, não obstante, inteiramente querida), ESSER/ SCHMIDT, Schuldrecht, I-1, 259 e ss. (a par do direito obrigacional de retenção, do sinal e da cláusula penal, conside- ram a exceptio um meio preventivo de «garantia» da execução da prestação, que incita o devedor a executá-la; não deixam, porém, de sublinhar não ser este o seu único fim: idem, 263-264), SCHLECHTRIEM, Schuldrecht, 190-191 e

BYDLINSKI, Die Einrede, 141 (meio de autodefesa, destinado a evitar um processo judicial).

69 Excepção feita à exposição de GERNHUBER referida na nota 68.

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hipótese de a parte contra quem é exercida a excepção se encontrar numa situação de impossibi- lidade temporária 70 , no funcionamento da exceptio no âmbito de uma união de contratos de compra e venda e de crédito (o comprador pode suspender as obrigações para com o finan- ciador enquanto o vendedor não cumprir, apesar de este já ter recebido o preço) 71 e, em caso de cessão de créditos, na manutenção da excepção na esfera do devedor ainda que o cedente já tenha auferido integralmente a contrapartida da cessão (cf. arts. 431.º e 585.º). Em segundo lugar, porque a tutela do sinalagma postula que a exceptio possa ser actuada mesmo quando a ordem jurídica proíba meios compulsórios ou quando, por decisão das partes, esteja vedado o recurso a eles. Um caso de proibição legal de meios compulsórios está na pres- crição do crédito do excipiente sobre a outra parte. A ideia de um escopo compulsório principal dificilmente se compaginaria com a concessão ao titular de um direito prescrito da faculdade de invocar a exceptio. Não se pode dizer que o art. 430.º garanta ao beneficiário de um «crédito natural» (o direito de crédito prescrito) um meio primordialmente destinado a compelir o obrigado à execução da prestação, pois isso equivaleria a negar a regra de incoercibilidade do cumprimento das obrigações naturais (cf. o art. 404.º), sem que se prefigure fundamento razoável para tal privilégio. 72 O art. 430.º, como dissemos, mostra vigorosamente que a exceptio não pode ser entendida como um instrumento ao serviço da qualidade de credor, mas antes como um meio que tutela a condição de devedor. 73 Considere-se ainda a hipótese de renúncia voluntária (e temporária) a meios compulsórios através da concessão de uma moratória. A lei é omissa quanto ao efeito de uma moratória sobre a exceptio, mas parece indiscutível que o credor que autoriza um atraso no cumprimento não modifica as condições em que ele próprio se encontra obrigado a prestar, salvo se outro sentido resultar da sua declaração. 74 Sendo assim, a excepção mantém-se não obstante o seu titular ter autorizado o não cumprimento da contraparte, o que constitui mais um exemplo da inevitável secundarização do fim compulsório. Na verdade, nem mesmo uma versão mitigada da tese da dupla função pode ser aceite. A autonomização do direito obrigacional de retenção ajuda a qualificar a excepção do contrato não cumprido como um dispositivo de escopo único. Os casos em que se manifestaria o sentido compulsório da exceptio são, afinal, casos de direito obrigacional de retenção. À exceptio não subjaz senão o desígnio de assegurar que cada uma das partes não seja constrangida a cumprir a sua prestação fora dos termos em que se encontra obrigada. Uma coisa, repita-se, é o seu efeito prático normal. Outra, bem diversa, a finalidade que visa satisfazer e que cunha o seu regime.

70 Neste sentido, CALVÃO DA SILVA, Cumprimento, 330.

71 A exceptio pode ser exercida no âmbito desta união de contratos, não interessando agora apurar em que condições isso se verifica. Cf. supra, n. 24 e o nosso estudo sobre o sinalagma, cit., na segunda parte da al. c).

72 Não é pacífico o entendimento de que a prescrição transforma uma obrigação civil numa obrigação natural. Cf., por último, MENEZES CORDEIRO, Tratado, I-4, 170-173.

73 Cf. supra, no parágrafo da n. 23.

74 L. MENEZES LEITÃO, Cessão de Créditos, Almedina, 2005, 375, n. 240, parece entender que a moratória suspende a exceptio (a propósito da hipótese de o cessionário conceder moratória ao devedor cedido e de o cedente pretender exercer a excepção). A solução radica no pressuposto, que temos por infundado, de um escopo compulsório principal da excepção de não cumprimento.

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Mesmo quanto ao efeito prático, há que fazer uma distinção. Cabe diferenciar entre um efeito compulsório ou de incentivo e a ideia mais restrita de um efeito coercivo. A compulsão ou «pressão legal» é uma figura ampla que podemos encontrar inclusive na criação de ónus jurídi- cos. A coerção sujeita-se a maiores exigências conceptuais, 75 em parte reveladas pelo art. 255.º. Devido ao seu fundamento, a excepção de não cumprimento nunca é coerciva, embora possa nalguns casos ter um efeito compulsório. A exceptio corresponde ao «exercício normal de um di- reito» (cf. art. 255.º/3), representando a «limitação imanente» da vinculação que constitui o sina- lagma acordado pelas partes. Nas retenções — essas, sim, com finalidade e efeito coercivos — o direito surge como «desvio anormal» na relação, resultando da perspectiva compulsória ou de garantia proprio sensu. As retenções são figuras afins da acção directa (cf. art. 336.º), são modos de «autotutela de direitos», enquanto a exceptio é um limite à exigibilidade com estatuto paralelo à própria constituição da obrigação. 76 A excepção de não cumprimento não é autotutela, tal como não o é a simples recusa de cumprir uma obrigação não vencida.

3. A excepção de não cumprimento não é uma garantia das obrigações Aparentada com a atribuição de uma função compulsória à excepção é ainda a tentativa de inclusão deste remédio no conceito de «garantias das obrigações». As afirmações são distintas, mas têm um traço unificador na concepção da exceptio como instrumento de tutela da condição de credor, e não da de devedor. Diz-se da exceptio que ela seria uma «garantia» por servir (além de outros fins) para subtrair o credor ao regime do concurso com os demais credores: em última análise, evitaria ao excipiens a perda do valor da sua prestação. 77 A função seria especialmente documentada pelo art. 429.º.

75 Tratadas num estudo para breve de P. MÚRIAS sobre o conceito de coacção na filosofia do direito. Sumariamente, pode dizer-se que entre os casos fundamentais de coacção está o uso de ameaças, a distinguir com cuidado das propos- tas e dos avisos. Estes, em princípio, não são coacção. A utilização intuitiva dos termos sugere que na exceptio não se «ameaça» com o não cumprimento, apenas se «avisa» ou «recorda» que a prestação depende da contraprestação.

76 A afinidade entre as retenções e a acção directa manifesta-se não só na submissão do direito obrigacional perante

um processo de insolvência (cf. supra, nos dois parágrafos posteriores ao da n. 46), mas também na semelhança funcional entre o direito real de retenção e uma penhora ou um arresto e, por outro lado, no modo da sua relevân- cia em processo. Em ambas as figuras, os «meios coercivos normais» do processo executivo, se houver recurso a eles, vêm sobrepor-se à mera tutela privada do direito que se pretende realizar, numa suave passagem da autotutela à heterotutela. Pelo contrário, vimos que, no decurso de um processo de insolvência, a excepção de não cumpri- mento confere um estatuto especial sensivelmente separado do dos credores que aí fazem valer os seus créditos (supra, no ponto c) 4.).

77 Assim, L. MENEZES LEITÃO, Garantias, 313-314. O autor distingue a «função coercitiva» da «função de garantia», considerando que esta última se analisa em a excepção do não cumprimento reforçar a posição do respectivo credor «em termos de massa patrimonial» e vendo no art. 429.º uma consagração dessa função, na medida em que, aí, a excepção pode ser afastada mediante a constituição de garantias. Num sentido próximo, CALVÃO DA SILVA fala de uma função de «garantia indirecta e negativa», ao lado da suposta função coercitiva, esclarecendo que a primeira consiste em evitar «ao excipiens a perda do valor da sua prestação» (Cumprimento, 336-337). ROMANO MARTINEZ/ FUZETA DA PONTE começam por qualificar a exceptio como «garantia indirecta», inserindo-a, aliás, no estudo dedi- cado às garantias. Porém, abandonam logo de seguida a qualificação, preferindo chamar-lhe «meio de tutela indi- recta do crédito» (Garantias, 251-252). Contra a atribuição à exceptio de uma função de garantia, veja-se M. JANUÁRIO GOMES, Assunção fidejussória de dívida, Almedina, Coimbra, 2000, 79: a excepção não opera um reforço quantitativo ou qualitativo da massa patrimonial responsável.

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Não colhe, todavia, o entendimento da natureza de «garantia especial atípica» ou de «ga-

rantia indirecta e negativa» à exceptio. 78 Basta ter em conta que a recusa da prestação nem sempre

é apta a proporcionar ao credor que invoca a exceptio um aumento patrimonial, nem a evitar

alguma diminuição que de outra forma ocorreria. O credor nem sempre tem custos ao prestar. Nesses casos, não há o menor parentesco com o reforço quantitativo ou qualitativo da massa patrimonial executável pelo credor, próprio das garantias. De facto, e em geral, a exceptio não visa

o reforço da garantia patrimonial. Acresce que não existe o pretendido apoio legal daquela asserção. A possibilidade de a excepção ser afastada mediante garantias, nos casos do art. 429.º, não lhe atribui a natureza das segundas, pois ficaria por explicar o confinamento da regra e correspondente função ao restrito grupo de casos regulado neste artigo. A possibilidade de paralisar a excepção constituindo garan- tias nos casos do art. 429.º tem uma explicação particular sem relação com um suposto «confor- to» patrimonial por ela proporcionado. Ao vincular-se a cumprir em primeiro lugar, o devedor despojou-se da excepção de não cumprimento e, logicamente, do seu direito a que ela não seja afastada mediante garantias (art. 428.º/2). Nesses contratos, a recuperação da exceptio resulta de uma desconfiança na capacidade de a contraparte cumprir. Logo, reposta a confiança nessa capacidade, através da constituição de garantias, a excepção deve voltar a ser negada. A exceptio não cessa, nos casos do art. 429.º, por ter sido substituída por outra garantia, mais favorável à parte que a pode exercer, mas porque esta a ela renunciou de início.

e) Síntese

Em suma, estamos perante três instrumentos com fins, âmbitos de aplicação e regimes inconfundíveis, apesar de partilharem a mesma estatuição e parte da previsão: perante o não cumprimento de uma obrigação, todos eles permitem a suspensão de uma obrigação primária da parte fiel. A excepção do contrato não cumprido não tem uma finalidade compulsória, nem ofere- ce a quem a exerça uma satisfação prioritária do seu crédito sobre os restantes credores. Tem antes o sentido de assegurar que aquele que a invoca só cumpra nos exactos termos em que se

78 Do mesmo modo, a cláusula de reserva de propriedade também não constitui uma garantia. Reconhecemos, é claro, que o termo «garantia», na linguagem corrente e mesmo no discurso de alguns profissionais do direito, abran- ge por vezes todas as cláusulas contratuais e regras legais que protejam o titular de um crédito ou mesmo um adqui- rente contratual, ou seja, todas as disposições que diminuem o risco contratual de uma das partes. Só que essa não é terminologia dogmaticamente fundada, não corresponde a uma arrumação substancial dos institutos civis. Não deve, por isso, ser acolhida pela doutrina ou jurisprudência. P. ex., a utilidade de dizer que a reserva de propriedade seria uma «mera garantia», contribuindo desse modo para um alargamento da protecção do comprador (a quem a coisa tenha sido entregue) em caso de insolvência do vendedor (cf. o art. 104.º CIRE e L. MENEZES LEITÃO, Direito da insolvência, Almedina, 2009, 177), é a nosso ver mais bem alcançada reconhecendo a natureza sinalagmática da reserva (cf. a al. b) do nosso cit. estudo sobre o sinalagma) e distinguindo os riscos que cada parte assumiu ou não (considere-se a não protecção em caso de não entrega da coisa).

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encontra vinculado. Tutela-o na sua condição de devedor, e não de credor. Pressupõe necessa- riamente que as obrigações, além de recíprocas, pertençam ao mesmo complexo atributivo e exige um nexo prévio de interdependência entre elas. A relação de interdependência correspon- de paradigmaticamente a um sinalagma, embora a exceptio vá além dele. É aplicável, ainda que porventura com adaptações, a certas estruturas quase-sinalagmáticas caracterizadas por uma dependência alargada entre as obrigações (ou atribuições) recíprocas, como se verifica no sina- lagma trilateral e nas obrigações de restituição emergentes da resolução ou da invalidade. A excepção de não cumprimento estende-se ainda a alguns poucos casos que já não têm qualquer afinidade com um sinalagma, designadamente à faculdade de o mandatário suspender a sua obri- gação enquanto o mandante não fornecer os meios necessários ao cumprimento, que existe mes- mo no mandato gratuito (cf. art. 1168.º). Trata-se, ainda assim, de um caso de especial depen- dência entre obrigações primárias. A exceptio vale para quaisquer prestações, sejam elas de coisa ou de facere, e é oponível a terceiros, maxime aos credores da outra parte. Essencialmente diferente é o direito de retenção dos arts. 754.º e ss., o direito real de retenção. Trata-se de uma garantia em sentido estrito e tem uma finalidade compulsória essen- cial. Serve o seu titular na condição de credor e não de devedor. Os fundamentos da concessão

do direito real de retenção são variados, mas, ainda assim, a lei é parcimoniosa. 79 Pode aplicar-se

a obrigações recíprocas oriundas do mesmo complexo atributivo, mas, ao contrário da exceptio,

não está confinado a este domínio e, nessa medida, o seu âmbito de aplicação transcende o esquema da triplicidade dos problemas de não cumprimento. Mostra-o o próprio art. 754.º, na parte em que atribui um direito retenção ao titular de um direito à indemnização por danos causados por uma coisa. Mesmo entre obrigações recíprocas da mesma relação atributiva, o direito real de retenção não pressupõe uma relação de interdependência entre elas, nem sequer num sentido alargado de «interdependência». Mas nada impede que seja invocado em estruturas sinalagmáticas ou quase sinalagmáticas, podendo, nessa eventualidade, cumular-se o seu regime

com o da excepção de não cumprimento, naquilo que cada um deles tiver de particular. 80 Um exemplo de uma situação em que coexistem direito real de retenção e exceptio é o do empreiteiro que já executou a obra mas ainda não a entregou, quando a obra não lhe pertença. 81 Precisamente porque há diferenças substanciais de conteúdo, nenhum dos meios exclui o outro,

e tão-pouco o exercício de um deles implica renúncia ao que não foi actuado. O esclarecimento

é relevante, pois pode subsistir um dos dispositivos apesar do desaparecimento do outro: se, p.

79 Cf. supra, n. 15.

80 Neste sentido, GALVÃO TELLES, Direito de retenção, 19-21.

81 A aplicação do art. 428.º à obrigação de entrega do empreiteiro levanta problemas que aqui não podem ser resolvidos, mas que não contendem com a afirmação do texto de, numa mesma situação concreta, e ao serviço da mesma parte no contrato, poderem cumular-se a excepção do não cumprimento e o direito de retenção. Nas empreitadas que suponham um fornecimento de um substrato pelo dono da obra, a obrigação de entrega do empreiteiro respeita em parte à própria obra, pertencendo, nessa medida, ao sinalagma e na parte restante é uma pura obrigação de reddere, como tal exterior à relação de troca (cf. o nosso Prestações de coisa, cit., 11 e ss.). Por isso, atendendo a esta «dupla natureza», surgem dificuldades na definição dos termos em que o empreiteiro que já tenha concluído a obra pode suspender a entrega (da obra e do substrato) enquanto não for pago o preço (problema similar ao que se coloca no caso de o obrigado a uma prestação indivisível exercer a excepção de não cumprimento perante um não cumprimento parcial ou defeituoso da contraparte).

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ex., prescrever o direito do empreiteiro ao preço, prescrevem também quaisquer garantias do crédito, incluindo o direito de retenção, mas permanece a excepção do não cumprimento. Em qualquer caso, observe-se que, nas hipóteses de depósito e de mandato onerosos previstas no art. 755.º/1/c) e e), o direito de retenção, evidentemente, não se cumula com a excepção de não cumprimento, pois não há sinalagma entre a restituição que o preceito torna lícito recusar e a remuneração cujo não cumprimento se invoca: a devolução da coisa ou coisas ao depositante ou ao mandante encontra-se fora da relação de troca. Em suma, os critérios de delimitação do âmbito de aplicação do direito real de retenção são bem diversos daqueles que valem para a exceptio, o que não exclui que um e outro dos círculos se intersectem. Por causa da sua eficácia real, o direito real de retenção só vale quando a obrigação que impende sobre o retentor respeite à entrega de uma coisa específica. Além disso, é oponível erga omnes, mas esta particularidade de regime ganha um sentido que não tinha na excep- tio: o retentor não só pode recusar a entrega da coisa a quaisquer terceiros, ainda tem o direito de satisfazer-se a partir do produto da venda dela com prioridade sobre os demais credores. Ao contrário dos anteriores, o direito obrigacional de retenção é exclusivamente compul- sório. Tal como a retenção real, não se restringe a obrigações recíprocas emergentes do mesmo complexo atributivo e muito menos a deveres sinalagmáticos ou com ligação afim. Pode aplicar- -se entre deveres sinalagmáticos, embora apenas residualmente, como vimos na hipótese de cumprimento parcial ou defeituoso que não legitime a resolução. Afasta-se do seu congénere real na circunstância de não pressupor uma coisa individualizada sobre a qual seja exercido, característica que partilha com a exceptio: aplica-se à retenção de dinheiro, de coisas genéricas e de prestações de facto. Distancia-se de ambos — da excepção e do direito real de retenção — no plano da eficácia: o direito obrigacional de retenção só mitigadamente é oponível a credores do devedor a cujo cumprimento visa compelir.

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