PARTE PRIMERA

LA POTESTAD Y EL PROCESO DISCIPLINARIO

Captulo Primero
LA POTESTAD DISCIPLINARIA Y EL DERECHO PBLICO

1.

LA POTESTAD SANCIONADORA DISCIPLINARIA DEL ESTADO

1.1.

El derecho administrativo, el Ius Puniendi y la potestad sancionadora del

Estado

El derecho administrativo sancionador disciplinario tiene una fuerte consolidacin en el

derecho ibrico (1), pero cultores de esta disciplina jurdica relativamente nueva en
Colombia, como Ossa Arbelez (2), han comenzado su estudio autnomo e
independiente de otras reas jurdicas, como el derecho penal sustantivo y procesal
penal, del derecho contravencional o correccional y hasta del derecho de polica
administrativa. Esta autonoma ya conseguida en el derecho espaol, se produjo gracias
a la despenalizacin de las temticas sancionadoras disciplinarias surgidas en las
relaciones jurdicas laborales de los particulares con funciones pblicas, de los
funcionarios o empleados pblicos, o en general de los servidores pblicos con el
Estado. Y paradjicamente, gracias tambin a considerar que las instituciones jurdicas,
fenmenos, principios, normas, procesos y procedimientos son patrimonio de la Teora
General del derecho y no de una rama especfica en la que hoy clasificamos al derecho.
__________________________________
(1)

(2)

NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Ed. Tecnos S.A.,

Madrid (Espaa), 1994. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo et all. Curso de Derecho
Administrativo. Tomo I y II, Ed. Civitas S.A., Madrid, 1983; GONZALEZ NAVARRO,
Francisco. Comentarios a la Nueva Ley de Procedimiento Administrativo Espaol.
LPA. Ed. EUNSA, Pamplona, 1994; BARRACHINA, Eduardo. La funcin pblica y su
ordenamiento jurdico. Rgimen Disciplinario. Parte Especial II. Ed. PPU, Tomo II, Vol.II,
Barcelona, 1991.
OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho administrativo sancionador. Hacia una teora
general y una aproximacin para su autonoma. Ed. Legis S.A. ed. 1 , Bogot, 2000

Tan vlido es hoy por hoy, hablar de proceso en el mbito penal, como civil, laboral,
administrativo, etc., bien en va administrativa, jurisdiccional, legislativa, estatutaria e
incluso en mbitos extrajurdicos, como la medicina, la biotica; en fin, el trmino
proceso, es uno de aquellos altamente porosos, tal como lo son muchos otros que
parecen a primera vista, ser patrimonio de un apartado estanco del derecho y que luego
resulta ser comn a todos los otros apartados acadmicos del derecho. Esto ltimo es lo
que pas con instituciones jurdico-penales, con valores y principios jurdicos que hoy
deambulan en todas las reas del derecho, sin que por ello, se diga que se esta
deformando su autonoma o menos an se esta deformando su identidad.
El derecho administrativo sancionador disciplinario, ha sido producto de una serie de
evoluciones en cascada, tal como lo sealan algunos autores, como Nieto Garca,
Gonzlez Navarro y Barrachina. En efecto, las normas, principios y procedimientos del
derecho sancionador disciplinario en principio, estuvo bajo el esquema y abrigo del
derecho penal, al punto que se teoriz ampliamente hasta hace muy poco (3), sobre el
llamado derecho administrativo penal(4) o derecho penal administrativo(5), como una
rama especializada del derecho penal que regulaba todo lo atinente a las faltas,
sanciones y procedimientos disciplinarios de los servidores del Estado en vigencia de la
funcin y servicio pblico y otras actividades donde el Estado vigila, controla y sanciona
a los particulares con o sin funcin pblica, segn las conclusiones del Congreso Interna
__________________________
(3)

(4)

(5)

AA.VV. Asociacin Internacional de Derecho Penal (AIDP). Resoluciones del XIV

Congreso Internacional de Derecho Penal. Viena (Austria), Octubre 2-7 de 1989. En:
http:// www.unifr.ch/derechopenal/anuario/89_90/asociacion89.dpf
Segn el Congreso Internacional anteriormente citado, El dominio de aplicacin del
Derecho administrativo penal se ha extendido en razn, sobre todo, a
dos
circunstancias: de un lado, la intervencin creciente del Estado en dominios cada vez
ms numerosos ha provocado la proliferacin de regulaciones administrativas, en las que
se insertan, frecuentemente, disposiciones auxiliares de Derecho administrativo penal
que prevn sanciones de carcter represivo respecto a las violaciones de dichos
reglamentos; de otro lado, un movimiento internacional, orientado hacia la exclusin de
las infracciones de menor importancia social del Derecho penal tradicional y su remisin
al Derecho administrativo penal, ha conducido a los legisladores a redefinir dichas
infracciones penales en infracciones. Ob., ut supra cit.
La complejidad de la vida moderna, el enorme tecnicismo de los diferentes mercados:
bancarios, telecomunicaciones, salud, previsin, etc.; la creciente y completa
participacin de personas privadas en todo ellos, han obligado a los legisladores a
entregar a organismos especializados de la Administracin la supervigilancia de tales
actividades para verificar que ellas se desarrollen de acuerdo con la legislacin que las
rigeEste
otorgamiento
de
competencias
sancionatorias
a
organismos
fiscalizadorescontribuye al reemplazo del derecho penal, propiamente tal, por la
aplicacin de otras sanciones, muchas de ellas comprendidas en el llamado derecho
penal administrativo. Vid. FELIU DE ORTUZAR, Olga. Aplicacin de Garantas
constitucionales, procesales y penal en el mbito administrativo. Santiago de Chile,
2003. En: www.google.com

cional de Derecho Penal de 1998, realizado en Viena.

Sin embargo, el derecho administrativo comenz a tener mayor presencia en el
rgimen sancionador disciplinario de los particulares con funcin pblica y de los
servidores del Estado, cuando comenz a legislarse por separado de las normas
penales, contravencionales o de polica e incluso de Cdigos penales sustantivos y
procesales, sobre la funcin y carrera administrativa (Leyes post constitucionales a
1991: Ley 443 de 1998 y Ley 909 de 2004); sobre materia sancionadora disciplinaria
(Ley 190 y 200 de 1995 y Ley 734 de 2002), sobre materia sustantiva y procesal
administrativa (Decreto-Ley 02 de 1984, reformado por el Decreto 2304 de 1989, la Ley
446 de 1998 y Ley 809 de 2003) e incluso en materias especficas para entidades
autnomas como las Universidades estatales (Ley 30 de 1992, Decreto-Ley 1210 de
1993 y Ley 805 de 2003), y finalmente, en materia sancionatoria disciplinaria sustantiva
y procedimental para vigilar, controlar, investigar, juzgar y sancionar a los abogados en
ejercicio de la profesin ya acten como personas particulares o como servidores del
estado o en funciones pblicas, como lo precepta la Ley 1123 de Enero 22 de 2007 o
nuevo Cdigo Disciplinario del Abogado (en adelante CDA).
A la par de estas normas generales y especiales sancionadoras disciplinarias, existan
unas y otras normas disciplinarias nuevas que como estatutos normativos extradisciplinarios llenan los vacos generalmente procedimentales (recursos, pruebas,
notificaciones e incidentes procesales) que las normas generales y especiales
disciplinarias no contemplan en sus normas o cdigos disciplinarios. De sta forma son
complemento normativo los Cdigos Contencioso-Administrativo (C.C.A), Cdigo
Procesal Penal (C.P.P.) y Cdigo Procesal (Civil C.P.C.). Igualmente completa este
cuadro normativo sancionador disciplinario los Convenios, Tratados, principios y reglas
de derecho internacional sobre derechos humanos, que como veremos ms adelante,
junto con las normas de derecho interno colombiano, conforman el bloque de
constitucionalidad normativo en materia disciplinaria, por regla general de naturaleza
administrativa y por excepcin, jurisdiccional en el mbito de disciplinariedad de
abogados ejercitantes, funcionarios de la rama judicial y Altos funcionarios del Estado
(rama judicial, legislativa y organismos de control) con fuero constitucional.
El derecho sancionador disciplinario es objeto de estudio del derecho pblico,
principalmente administrativo, porque hunde sus races en el anlisis integral
(normativo, doctrinal y jurisprudencial) del ius puniendi del Estado, pero
particularmente en dos de sus mltiples manifestaciones: la potestad sancionadora
correccional y disciplinaria.

1.1.1. El Ius Puniendi del Estado

Por su parte y a la par de esta legislacin autnoma e independiente, los organismos
jurisdiccionales y particularmente el Tribunal Constitucional ibrico (6) y la Corte
Constitucional colombiana (7), comenzaron a producir providencias autonomistas
del derecho sancionador disciplinario, tras el estudio del ius puniendi como una
potestad genrica, de monopolio del Estado, pero repartida entre las ramas del poder
pblico, los organismos, las entidades autnomas o no del Estado, los principios
universales garantistas de los derechos fundamentales, las manifestaciones de la
potestad del Estado para sancionar a particulares y servidores del Estado, las relaciones
jurdicas del Estado y los particulares en la funcin y servicio pblicos. En todas estas
complejas materias, los Tribunales Constitucionales van hallando ms identidades de
estructuracin hacia el derecho administrativo que con el clsico derecho penal o su sui
gneris derecho penal administrativo que haba llevado de la mano por muchos aos,
como a

un pequeo que un da se le creci y busc su independencia. Aqu la

autonoma es naciente pero en amplio crecimiento.

_______________________________________
(6)

(7)

(8)

Estado, nico titular del ius puniendi, es decir, que en los Estados actuales el jus
puniendi no es un derecho de titularidad de los particulares sino del Estado, que ostenta
su monopolio, STC 115/2001, de 10 de mayo de 2001. Sin embargo, la potestad
sancionadora debera constituir un monopolio judicial y no podra esta nunca en manos
de la Administracin. Un sistema semejante no ha funcionado nunca histricamente y es
lcito dudar que fuera incluso viable.. STC de 2 Octubre de 1983. Y Sentencias sobre el
Ne bis in idem disciplinario y penal STC: 2/81,154/90,221/97 y Sep /01.
En una de las primeras sentencia post constitucionales, la Corte sostuvo que el derecho
constitucional del debido proceso judicial o administrativo, previsto en el artculo 29, Su
relevancia constitucional obedece a que representa la mxima facultad y posibilidad del
individuo para limitar el jus puniendi del Estado. El derecho fundamental del debido
proceso es de aplicacin inmediata (CP art. 85), vincula a toda las autoridades y
constituye una garanta de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad
jurdica, la racionalidad y fundamentacin de las resoluciones judiciales. Sentencia T597-1992. Este mismo criterio, aparece explcito en la siguiente conclusin: Violar los
derechos fundamentales so pretexto de aplicar el jus puniendi es contrario al orden
jurdico total, pues va contra el ncleo del sistema jurdico, el bloque constitucional.
Fiscala General de la Nacin. Unidad local delegada de fiscalas ante jueces penales
municipales, con sede en Ro negro (Antioquia)
Noviembre 7 de 2000. En:
www.juecesyfiscales.org.co. En forma ms reciente y especfica en las Sentencias C092-1997 y C-530-2003.
A pesar de que el autor considera el derecho disciplinario de la funcin pblica como un
derecho cuasi-penal, el tratamiento que le da en su obra inclina la balanza a ser un
derecho administrativo sancionador disciplinario con formacin de autonoma, pues
concluye: los principios inspiradores del orden penal son de aplicacin con ciertos
matices al Derecho Disciplinario, pues ambos son manifestaciones de un mismo
Ordenamiento punitivo del Estado, si bien este ltimo se refiere exclusivamente a
determinadas personas que se encuentran con la Administracin Pblica en una relacin
de sujecin especial, como son los funcionarios pblicos. Ob ut supra cit., p. 79

Los estudios de los tratadistas ibricos antes citados (y en particular, Borrachina (8) e
Izu Belloso(9) y Castillo (10), los franceses (Andr de Laubadr y Jean River) y los
alemanes (Heinz Mattes y Goldschmidt) han abonado tambin el terreno de la
autonoma, pues sus doctrinas apuntan a buscar la identidad del derecho sancionador
disciplinario en el origen (las relaciones jurdicas de Estado y particulares, la funcin y el
servicio pblicos y sus regmenes de responsabilidad) y no exclusivamente en el efecto
y la forma de conseguirlo a travs de un procedimiento (con principios aparentemente
de patrimonio exclusivo del mbito penal). En consecuencia, la doctrina por el origen y
objetos de estudio apunta ms al derecho administrativo general y laboral que al
derecho penal.
El derecho administrativo sancionador disciplinario entonces, es un rea del derecho
pblico estatal, con creciente autonoma normativa, jurisprudencial y doctrinal. Esta
manifestacin de derecho pblico estatal es de naturaleza jurdica compleja de la cual
participan normas de derecho pblico y de derecho privado y por tanto, como derecho
de tertium genus su construccin, organizacin y estudio no pretende agotarse en las
presentes argumentaciones, sino acercar cada da ms a una autonoma plena que
todava an se encuentra en una primera fase.
2.

El IUS PUNIENDI DEL ESTADO: UNA DE SUS MANIFESTACIONES, LA

POTESTAD SANCIONADORA DISCIPLINARIA

El ius puniendi, no es slo el poder punitivo del Estado para investigar y sancionar las
actividades delictivas en las que puede incurrir una persona, con penas y medidas de
seguridad tal como lo determina la lnea doctrinal penalista y en cabeza de ellos el
espaol Bustos Ramrez (11). En efecto, el ius puniendi o potestad sancionadora del
Estado, abarca un conjunto de manifestaciones que no necesariamente son las clsicas
penales, aunque dicho sea de paso, han sido las ms identificadas y suficientemente
construidas dentro de esta potestad genrica y que por esa razn parecen ser las
nicas y las que subsumen a las dems. Hoy, podemos hablar de diversas
manifestaciones del ius puniendi que el Estado ejerce en forma monoplica, pero que la
reparte entre sus ramas del poder pblico en diversas especies integrantes del mismo
gnero. Esas especies, a ttulo no de numerus clausus son: 1. La potestad sancionadora
________________________________
(9)

(10)
(11)

IZU BELLOSO, Miguel J. Las garantas del procedimiento administrativo

sancionador: reflexiones sobre los rganos instructores. REDA, Madrid, 1994. p.
870 y ss.
CASTILLO BLANCO, Federico. La funcin pblica y el poder disciplinario del
Estado. CEMCI, Ed. Civitas, Madrid, 1992. p. 157 y ss.
Califica al ius puniendi como derecho penal subjetivo, por cuanto el Estado puede
declarar punibles determinados hechos a los que le impone penas. BUSTOS RAMIREZ,
Juan. Manual de Derecho penal. Parte General, Madrid (Esp), 1989, p.39.

punitiva, a su vez desdoblada en: (i) sancionadora penal y, (ii) sancionadora

contravencional; 2. La potestad sancionadora de polica administrativa; 3. La potestad
sancionadora disciplinaria funcionarial; 4. La potestad sancionadora correccional, la cual
se subdivide en varios subespecies que da a da van especializndose, as: (i) en
materia de servicios pblicos, (ii) en aspectos financieros, (iii) de industria y comercio
(12), (iv) burstiles o de asegura cin y (v) en materia tributaria (C-160-1998: Infraccin
y sancin Tributaria).
As lo ha confirmado la Corte Constitucional colombiana, retomando los planteamientos
vertidos en las Sentencias C-827-01, C-710-01, C-1161-00, C-597-96 y C-214-94,
resumi acertadamente una gran cantidad de precedentes jurisprudenciales en los
cuales haba abordado el tema de ius puniendi considerndolo como la potestad
sancionadora del Estado genrica, y manifest en la sentencia C-530-2003, lo
siguiente: la cual se materializa en diversos mbitos, en los cuales cumple diferentes
finalidades de inters general. Algunas de sus expresiones son el derecho penal, el
derecho disciplinario, el ejercicio del poder de polica o la intervencin y control de las
profesiones. As, esta Corporacin ha aceptado el criterio sostenido por la Corte
Suprema de Justicia, cuando ejerca la guarda de la Constitucin, segn el cual el
derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como
gnero, al menos cinco especies: el
derecho penal delictivo, el derecho
contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de
punicin por indignidad poltica o "impeachment" .
2.1.

La potestad punitiva del Estado

Quienes sostienen la estructuracin del llamado derecho penal administrativo o

derecho administrativo penal, basados en la identificacin de ius puniendi igual a
_____________________________________
(12)

La Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolucin 19017 de Julio 4 de

2003, revoc un acto administrativo por el cual sancionaba a una empresa colombiana,
por contravenir el artculo 4 de la Ley 155 de 1959, con sancin pecuniaria de multa. El
recurrente entre unos de sus bien hilvanados y acertados argumentos expuso: El
derecho administrativo sancionador, al igual que el derecho penal (como quiera que los
dos son manifestaciones inequvocas del ius puniendi del Estado) se rige por unos
principios que le son propios en aras de salvaguardar el derecho de defensa y el debido
proceso de los particulares involucrados dentro de un procedimiento administrativo
sancionador. Dentro de estos principios, se destacan el de legalidad, el de tipicidad, y el
de la proporcionalidad de la sancin, todos los cuales fueron vulnerados por la
Resolucin que se impugna. La violacin a cualquiera de los principios del derecho
administrativo sancionatorio se traducen, necesariamente, en violaciones al derecho al
debido proceso consagrado en el artculo 29 de la Constitucin. En:
http://www.sic.gov.co/Conceptos/Conceptos/2003.

poder punitivo del Estado, creyeron que el derecho penal prestaba su estructura,
principios y procedimientos al servicio del derecho administrativo para que ste pudiera
hablar de faltas, sanciones y procesos para investigar y sancionarlas. Esto condujo a
que por mucho tiempo, el derecho sancionador disciplinario permaneciera dentro de la
rbita del derecho penal, porque ste le haca una especie de contrato de mutuo con
intereses de sus instituciones jurdicas procesales, particularmente en lo referido a las
etapas del proceso investigativo y fase sancionadora, as como de los principios que
fundamentan la potestad sancionadora del Estado, que no son exclusivos del mbito
penal sino del derecho universal procesal y sustantivo.
Esos principios son: el debido proceso, derecho de inocencia, reserva legal, el ne
bis in idem, el juez natural, el principio de favorabilidad, In dubio pro actione o In
dubio pro reo; entre muchos otros, y algunas instituciones jurdico sustantivas como la
teora de la culpabilidad y el trpode: legalidad, tipicidad y antijuridicidad. Sin embargo,
estas instituciones fueron siendo patrimonio de la teora general del derecho y por su
puesto, utilizables por cualquier rama del derecho en las que est inmersa las relaciones
jurdicas entre particulares, o entre stos y el Estado o incluso en relaciones entre s de
entidades, organismos, dependencias o ramas del poder pblico, es decir, en lo que hoy
se conoce como derecho pblico estatal, acuado por la doctrina ibrica (Garca de
Enterra, Gonzlez Navarro, Gonzlez Prez, Garrido Falla, Entrena Cuesta, Parada
Vzquez, Borrachina; entre otros).
El ius puniendi entonces, es la compleja potestad del Estado que tiene diversas
manifestaciones y una de sus ms preclaras es la sancionadora punitiva: delictiva y
contravencional del Estado, ejercida por la rama jurisdiccional en Colombia, para la
investigacin y sancin de los delitos con penas principalmente privativas de la libertad y
por excepcin con penas pecuniarias o crematsticas como la multa penal. En cuanto a
la potestad sancionadora contravencional, siendo la contravencin una forma de hecho
o mejor, de conducta punible (artculo 19 Cdigo Penal), por seguir nuestro pas la
divisin dual italiana de delitos y contravenciones, tiene una regulacin, tratamiento y
forma de ejercerse, sui generis pues no la ejerce la rama judicial, sino la rama ejecutiva
como una especie de retencin de jurisdiccin (13) no propia ni caracterizadora de su
esencia. En efecto, las contravenciones, sanciones y procedimientos son de mbito y
competencia de la jurisdiccin de polica penal bajo la dependencia de las Gobernacio___________________________
(13)

Retencin de jurisdiccin que tradicionalmente la tienen los funcionarios administrativos y

en particular el Presidente de la Repblica, los Gobernadores y los Alcaldes municipales.
Post constitucionalmente a 1991, se ha elevado a rango constitucional esa retencin en
diversas normas que les atribuyen funciones cuasi-jurisdiccionales en materia de Orden
Pblico y Jurisdiccin de polica administrativa Vid. RIASCOS G., Libardo O. El Acto y el
Procedimiento administrativo en el derecho colombiano Ob. ut supra cit., p. 22.

nes departamentales y Alcaldas Municipales y representadas por Gobernadores,

Alcaldes e Inspectores de Polica, con normas jurdicas y Cdigos propios (Cdigos de
Polica Nacional, Departamental, Distrital y Municipal) diferentes a los penales
sustantivo y procesal, pero con procedimientos, instituciones jurdicas, principios y hasta
con imposicin de penas privativas de la libertad, tal como en la potestad estrictamente
punitiva o delictiva del Estado. Esta mixtura de tratamiento jurdico a un mismo
fenmeno en nuestro pas ha ocasionado

no

pocos problemas de ndole poltica

criminolgica gubernamental, cada cuatro aos que se cambia Gobierno Nacional, que
no de poltica estatal criminolgica que sigue ausente en nuestro pas. V.gr. Se propone
reiterada

circularmente

polticas

gubernamentales

de

despenalizacin

descriminilizacin o desjudicializacin de figuras delictivas o contravencionales, como

solucin a problemas de congestin judicial, al hacinamiento en las crceles, al
escaso nmero de fiscales y jueces, etc. La inseguridad jurdica ronda estas polticas
criminolgicas: no es raro que al despertar un da, el que otrora era delito ya no lo es,
que su investigacin y sancin le pertenece a la jurisdiccin de polica penal y no a la
jurisdiccin penal ordinaria (fiscales y jueces). Ejemplo tpico de esto fueron algunos
delitos convertidos en contravenciones en la Ley 23 de 1991 y que al poco tiempo
despus se reconvirtieron en delitos, pues no dio resultado la poltica criminolgica de
origen gubernamental. Anejo a ste actuar, deambulaba un fantasma recurrente: la
impunidad o el exceso de aplicacin del derecho penal mnimo-mnimo.
Esta jurisdiccin de polica se desdobla a su vez en otras subdivisiones que estn en
manos de la rama ejecutiva del poder pblico, dentro de la concepcin de que ejercen
jurisdiccin por excepcin y sus actos definitivos o sancionadores no constituyen ni
sentencias propiamente dichas ni actos administrativos objeto de control jurisdiccional
ante la jurisdiccin contencioso administrativa (artculo 1, 82 y 83 del Cdigo
Contencioso Administrativo). En efecto, esas subdivisiones, son: La Jurisdiccin civil de
polica (14), Jurisdiccin laboral de polica, Jurisdiccin de urbanismo y patrimonio
histrico, cultural y artstico pblicos, la Jurisdiccin de precios, pesas y medidas, la
Jurisdiccin de

polica

de

trnsito

transporte

terrestre,

etc. Todas

estas

manifestaciones de la jurisdiccin de polica administrativa, en Colombia estn en

manos

de

autoridades

administrativas

nacionales,

municipales y corregimentales y en ningn caso

en

departamentales,
cabeza

distritales,

de las autoridades

judiciales. Regidas por Cdigos de Polica especficos.

El Estado en estos casos sanciona con penas pecuniarias principalmente (multa
administrativa) y con el statu quo, la suspensin de obras, cancelacin o suspensin de

licencias, orden de destruccin de obras ruinosas; entre muchas otras. Se sanciona al

infractor o transgresor el ordenamiento jurdico vigente en el orden pblico (institucin
jurdica compuesta por los elementos de la

seguridad, la integridad y la moralidad

pblicas y el ornato y medio ambiente). En este caso, se dice que el Estado ejerce la
potestad del ius puniendi en la manifestacin de sancionadora de polica administrativa,
que en Colombia, la ejercen las autoridades administrativas nacionales, distritales,
departamentales,

municipales

corregimentales

(Presidente,

Ministerios,

Gobernadores, Alcaldes y Corregidores) y las autoridades uniformadas de polica: La

polica nacional, como cuerpo civil armado integrante de las fuerzas armadas de nuestro
pas. Ambas autoridades, unas ejecutivas ordenadoras y otras ejecutivas materiales y
de cumplimiento, forman lo que se conoce como la Jurisdiccin de polica
administrativa.
2.2.

La potestad sancionadora disciplinaria funcionarial genrica y la potestad

sui generis disciplinaria profesional

Esta se manifiesta no con sanciones de penas privativas de la libertad, o con penas

pecuniarias, por regla general, o de ambas a la vez, sino con sanciones a la indebida
conducta personal, funcionarial genrica (aplicable a todos los servidores del Estado de
cualquiera de las tres ramas del poder pblico, el organismo de control o la calidad de
funcionario particular con funcin pblica) o sui generis profesional aplicable a la
profesin de la abogaca, por ser contrarias al Cdigo de tica profesional o
deontolgico, al comportamiento contrario al ordenamiento jurdico vigente o tambin a
los regmenes de incompatibilidades, al de prohibicin de funciones, o al de conflicto de
intereses, segn sean abogados particulares o abogados al servicio del Estado
respectivamente.
En el primer caso, el Estado sanciona con destitucin, suspensin del empleo pblico,
multa administrativa disciplinaria, amonestacin y anotacin en la hoja de vida. En el
segundo caso, es decir en ejercicio de la potestad sui generis profesional con sanciones
que van desde la censura y multa hasta la suspensin o exclusin de la profesin,
segn el Ordenamiento Jurdico vigente, que para los abogados es la Ley 1123 de
Enero 22 de 2007 o Cdigo Disciplinario del Abogado En adelante CDA--.
El Estado en estos casos ejerce la potestad de ius puniendi en la manifestacin de
sancionadora disciplinaria funcionarial para todos los servidores del Estado y la potestad
______________________
(14)

RIASCOS G., Libardo O. La jurisdiccin civil de polica. Tesis de grado, Universidad

de Nario, Pasto, 1983, p. 1 y ss. Tambin, en La constitucionalidad de la jurisdiccin
de polica. Trabajo monogrfico, Banco de la Repblica, Bogot, 1984.

10

sui generis profesional (15) para los abogados que sin ser servidores del Estado,
ejercen la profesin de la abogaca como verdaderos coadyuvadores de la funcin
pblica de la jurisdiccin del Estado, de la civilidad de la comunidad y la sociedad y
de agentes efectivos que hacen posible los valores de la dignidad humana, la libertad,
igualdad y justicia.
En nuestro pas la potestad disciplinaria funcionarial del Estado se confirma con la
Constitucin de 1991 y las normas de desarrollo disciplinario (principalmente: Ley 200
de 1995; la Ley 190 de 1995; la Ley 270 de 1996 slo para los empleados de la rama
judicial o que no tienen calidad, funciones, competencia o jurisdiccin como jueces,
fiscales o Magistrados y, la Ley 734 de 2002 o mal llamado Cdigo nico Disciplinario
o CDU) en forma endgena (interna o de autocontrol) y exgena (externa o de
supercontrol).
El control disciplinario en forma endgena o interna, en Colombia se ejerce por todos
los funcionarios del Estado independientemente de la rama del poder, organismo,
dependencia o entidad del poder del Estado a la cual estn vinculados o adscritos los
servidores pblicos de nivel administrativo corregimental,

municipal, distrital,

departamental o nacional bien sean de carrera, de libre nombramiento o remocin, de

eleccin popular o de contrato, segn los artculos 122 a 128 de la Constitucin. En
estos casos el poder disciplinario se ejerce por el servidor pblico que acta como
superior jerrquico o es el nominador en la entidad estatal autnoma como las
Universidades Estatales (16) o el Banco de la Repblica, o no lo sea.
Desde la expedicin del primer Cdigo General (que no nico) Disciplinario o Ley 200
de 1995, la norma regul las Oficinas o Unidades de control interno disciplinario, como
organismos idneos, internos y competentes para avocar, investigar, juzgar y sancionar
disciplinariamente a los servidores del Estado vinculados o adscritos a las diferentes
_______________________
(15)
Aclarando que todava un sector de la doctrina (ibrica) se plantea con mayor o menor
intensidad la de adecuar el Derecho disciplinario a una concepcin ms garantizadora de los
derechos fundamentales, haciendo aplicables al mismo principios que rigen en forma general en
todos los rdenes punitivos. Efectivamente una nueva consideracin del Derecho disciplinario
determina, de un lado, la causalizacin del derecho disciplinario, su conexin a bienes jurdicos
transgredidos; de otro, aplicarle al mismo los principios que rigen en el orden punitivo. Se podr
discutir la intensidad de aplicacin de los principios punitivos o las modulaciones que stos han
de sufrir, pero negar su aplicacin no es hoy realista. Vid. CASTILLO BLANCO, Federico. La
funcin pblica y el poder disciplinario del Estado. CEMCI, Ed. Civitas, Madrid, 1992. p. 210.
(16)
RIASCOS GOMEZ, Libardo O. EL derecho administrativo sancionador disciplinario
en la docencia universitaria en Colombia. Digitocomputarizado, Universidad de Nario, Pasto,
2007, p. 161.

11

ramas del poder pblico (excepto a los de la rama jurisdiccional), organismos,

dependencias, entidades e incluso personas particulares con funciones pblicas
(artculo 1 del Cdigo Contencioso administrativo o C.C.A.). La Ley 734 de 2002 y la
Circular FPGN 2 de 2002 de la Procuradura General de la Nacin, confirmaron la
existencia, funciones y competencia disciplinaria de las Unidades de Control Interno
Disciplinario, como organismos cualificados que deban organizar y poner en
funcionamiento todas las entidades, organismos y dependencias de las tres ramas del
poder pblico, con la excepcin de la judicial, y a fe que todos cumplieron y hoy la
potestad disciplinaria endgena es una realidad que funciona normalmente.
El control disciplinario exgeno o externo, en Colombia se ejerce en forma matizada por
la Procuradura General de la Nacin, los Procuradores delegados, la Procuradura
Regional, Provincial y las Personeras Municipales, segn el mbito de jurisdiccin y
competencia administrativo disciplinaria y tal como lo disponen los artculos 117, 118 y
277 y 278 de la Constitucin de 1991. El poder disciplinario de la Procuradura es
prevalente e independiente (17), segn el artculo 277-6, constitucional y se ejerce
sobre todos los servidores del Estado, cualquiera sea la rama del poder pblico,
organismo, dependencia o entidad territorial a la que est vinculado, adscrito o
contratado. La prevalencia disciplinaria significa que se aplica de preferencia o en lugar
de otra potestad disciplinaria que ostente cualquier entidad, organismo o dependencia
del Estado, pues la Constitucin le ha arrogado competencia y jurisdiccin para ejercer
vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas,
inclusive las de eleccin popular y en virtud de ella investigar, juzgar y sancionar
disciplinariamente a los servidores estatales sujetos de su potestad funcionarial
disciplinaria exgena. En tal virtud, la potestad disciplinaria endgena est sometida a la
prevalencia de la potestad exgena, bien cuando la Procuradura desplaza del
conocimiento disciplinario avocado por las unidades de Control Interno Disciplinario o el
mismo superior jerrquico o nominador de la entidad estatal correspondiente, en
cualquier momento procesal; o, bien cuando a prevencin asume la investigacin,
juzgamiento y sancin de un servidor del Estado, sujeto de su potestad disciplinaria.
_______________________
(17)

Poder prevalente, que bajo el imperio de la Carta poltica de 1991, el Procurador

General de la Nacin no depende ya, en sus funciones del Presidente de la Repblica.
Esto obedece a la filosofa que inspira todo el ordenamiento constitucional
contemporneo, segn el cual los organismos de control no pueden estar supeditados a
los organismos que ellos mismos controlan, porque sera una contradiccin lgica que
atentara el ejercicio del control. En efecto, sera inconveniente que el Procurador
General de la Nacin, de acuerdo con el numeral 6 del artculo 277 de la Constitucin,
ejerciera vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones
pblicas, inclusive las de eleccin popular y al mismo tiempo y bajo algn aspecto
dependiera de su ejercicio del Presidente de la Repblica. Corte Constitucional,
Sentencia T-06-1994, Enero 17.

12

En el caso de la potestad disciplinaria sui generis profesional de los abogados en

ejercicio profesional, se debe aclarar que antes de la vigencia del Cdigo Disciplinario
del Abogado de 2007 (CDA), rega el Decreto-Ley 196 de 1971 o Estatuto del
Abogado, el cual contena normas de derecho sustantivo (v.gr. catlogo de derechos,
deberes, obligaciones del Abogado, causales de faltas y sanciones disciplinarias,
ejercicio excepcional de la abogaca por estudiantes adscritos a Consultorios Jurdicos
de la universidad pblica o privada, etc.), como normas de derecho procesal
(procedimiento disciplinario, autoridades disciplinantes, sujetos disciplinados, pruebas,
recursos, etc.). En estas ltimas, se reglamentaba entre otros aspectos quienes eran
sujetos pasibles de la potestad disciplinaria de las salas disciplinarias de los Tribunales
Superiores de Distrito Judicial respectivo. Los abogados particulares con tarjeta
profesional y en ejercicio de su profesin; los estudiantes vinculados a los Consultorios
Jurdicos; los egresados de las facultades de derecho con licencia temporal y los
poseedores de ttulo profesional de abogado, pero que no obtenan an su tarjeta
profesional, pero posean Licencia provisional otorgada por el Tribunal Superior de
Distrito Judicial que previamente los haba inscrito como abogados (artculo 18 D.L. 196
del 71).
En consecuencia, no eran sujetos pasibles del Estatuto del Abogado, los abogados
ejercitantes de la profesin que estuvieren vinculados al Estado en cualquiera de sus
modalidades de servidor del Estado, ni antes ni despus de la Constitucin de 1991. En
dichos eventos, cualquier eventualidad disciplinaria era investigada, juzgada y
sancionada de conformidad con la estructura sancionadora disciplinaria vigente en
Colombia para los funcionarios del Estado (potestad disciplinaria endgena y exgena
disciplinaria anteriormente comentada).
Tras la vigencia del CDA de 2007, como puntualizaremos ms adelante, los abogados
en ejercicio de la profesin tanto los particulares, como los abogados ejercitantes
vinculados, adscritos o contratados por el Estado para que desempeen la profesin
como apoderados en procesos jurisdiccionales, administrativos o ante cualquier
organismo, dependencia, entidad del Estado, o contra particulares, o tambin los
abogados que ejercitan la profesin en su condicin de sujetos procesales especiales o
como curadores ad litem, o finalmente los abogados excluidos de la profesin, todos hoy
por hoy, son sujetos pasibles de la potestad disciplinaria ejercida por las salas
disciplinarias de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura en Colombia, tal
como el Constituyente de 1991, haba dispuesto en los artculos 254-2 y 256-3.
La potestad sancionadora disciplinaria en cabeza del Estado y dirigida a los abogados
en ejercicio de su profesin, a partir de la Constitucin de 1991 se halla radicada en
organismos jurisdiccionales, pertenecientes a la rama judicial del poder pblico, como
son los Consejos Seccionales de la Judicatura con sedes en las ciudades capitales de

13

departamento, como organismos competentes disciplinarios A quo y el Consejo Superior

de la judicatura con sede en la capital de la Repblica, como organismo competente
disciplinario Ad quem, tal como inequvocamente se sostiene al relatar sus atribuciones
y en particular cuando se manifiesta que les corresponde: examinar la conducta y
sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, as como la de los abogados
en el ejercicio de su profesin, en la instancia que seale la ley. Esta claridad normativa
se presentaba desde la Constitucin de 1991 hasta antes del CDA de 2007, pues en
vigencia del antiguo Estatuto del Abogado de 1971, solo eran sujetos pasibles
disciplinarios los abogados en ejercicio de su profesin de carcter particular y en
ningn momento los abogados ejercitantes que ostentaban la calidad de servidores del
Estado permanentes o temporales (artculo 116, constitucional). A sta categora de
abogados ejercitantes, as estn realizando las mismas labores profesionales que los
abogados ejercitantes particulares, se les aplicaba la legislacin disciplinaria general
prevista en la Ley 200 de 1995, 190 de 1995 y luego la Ley 734 de 2002 que derog
expresamente a la Ley 200, pues aqu primaba no la actividad esencial de la profesin,
sino la denominacin, circunstancias y forma de vinculacin del abogado al Estado.
Sin embargo, pudo haberse presentado una discusin doctrinal, jurisprudencial o
legislativa, basada en que el ejercicio de la profesin de abogado era lo esencial y no la
calidad con la que actuaban los particulares o los servidores pblicos. La violacin del
artculo 13 y 29, constitucional hubiese sido el fundamento jurdico para que los
abogados que actuaban como servidores del Estado fuesen disciplinados, a partir de la
Constitucin del 91, por salas disciplinarias jurisdiccionales de los Consejos Seccionales
y Superior de la Judicatura y no en forma endgena por Unidades de Control Interno
Disciplinario y/o por el Superior Jerrquico o el nominador en la entidad, organismo,
dependencia de una cualquiera de las tres ramas del poder, organismo de control o
personas particulares con funciones y servicios pblicos, o tampoco en forma exgena
por la Procuradura General de la Nacin, a nivel nacional o por las Procuraduras
Regionales, Distritales o Municipales a nivel Seccional, regional, local o municipal,
respectivamente.
Adems el quebrantamiento del derecho a la igualdad y el debido proceso era evidente,
pues mientras el abogado ejercitante particular estaba sometido a un proceso
jurisdiccional disciplinario, con autoridades judiciales (Magistrados), garanta de la
doble instancia, nom bis in dem y non reformatio in pejus y con providencias judiciales
disciplinarias (autos y sentencias que hacen trnsito a cosa juzgada), exentas de
control jurisdiccional contencioso-administrativo (artculo 1, 82 y 83 del C.C.A), pero s
de control jurisdiccional constitucional por excepcin, a travs de la accin de tutela
contra sentencias por vas de hecho o violacin de derechos constitucionales
(artculo 86, constitucional). La Sancin mxima era la exclusin de la profesin. En

14

cambio, el abogado ejercitante, servidor del Estado se someta a un procedimiento

administrativo disciplinario endgeno y exgeno, con iguales garantas y derechos
constitucionales en el proceso disciplinarios jurisdiccionales, pero con la diferencia que
sus actos sancionadores disciplinarios (actos administrativos preparatorios, de trmite,
de cumplimiento y definitivos: fallo disciplinario), la decisin final o acto administrativo
de gravamen impona como mxima sancin la destitucin del cargo o destino pblico.
Decisin que poda ser apelada ante el Ad quem disciplinario. Agotada la va
administrativa disciplinaria, se poda acudir ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa en accin de simple nulidad (artculo 84 C.C.A) o de nulidad y
restablecimiento del derecho (artculo 85 Ibid) (18).
El Legislador disciplinario de 2007, al expedir el CDA unific el tratamiento jurdico
sustantivo y procedimental de los abogados ejercitantes particulares y los servidores del
estado, por cuanto ambos realizan la misma excelsa labor: ejercer la profesin de
abogado a favor de personas naturales o jurdicas privadas o pblicas, bien como
apoderados de demandantes o demandados, o como representantes judiciales o
extrajudiciales de las entidades estatales a las que presentan, ante despachos
judiciales, oficinas administrativas que cumplen funciones cuasi jurisdiccionales, como
las Inspecciones de Polica civil, laboral, penal y administrativas Urbansticas, Medio
ambiente, etc-- (Municipales, Distritales y Departamentales); as como ante entidades,
dependencias y organismos de control del Estado (Contraloras, Procuraduras,
Personeras, autoridades electorales), en donde se adelantan procedimientos
administrativos fiscales (jurisdiccin coactiva y de responsabilidad fiscal), disciplinarios,
y electorales; entre otros muchas actividades que implican el desempeo de la profesin
de abogados.
A partir del 23 de Mayo de 2007 fecha en la cual entr a regir el CDA, podra sobrevenir
una nueva discusin doctrinal, jurisprudencial y legislativa, respecto de los abogados
ejercitantes vinculados al Estado en calidad de empleados de carrera, de libre
nombramiento y remocin o de contrato, cuando desconocen el Ordenamiento Jurdico
vigente, cometen una falta disciplinaria en el servicio pblico o en el ejercicio de su
profesin de abogado, puesto que habr que estar completamente seguro en que condi
ciones y calidad se produjo la comisin de la falta, a efectos de evitar la dualidad de la
potestad disciplinaria funcionarial o sui generis profesional como la hemos denominado
a la naciente potestad a partir del CDA de 2007. En efecto, si se evidencia que la
esencia para considerar sujeto pasible disciplinario al abogado ejercitante servidor
estatal, es el ejercicio de la profesin y la falta surge con ocasin u ocurrencia de dicho
______________________
(18)
RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El Acto y el procedimiento administrativo en el
derecho administrativo colombiano. Ed. Catellana, Pasto, 2001, p. 87

15

ejercicio, ser innegable que la legislacin disciplinaria aplicable ser la prevista en el

CDA, pero si se produce en el cargo pblico desempeado con la comisin de una
falta que atente no contra el ejercicio profesional sino por ejemplo, contra personas o
bienes de la entidad a la cual est vinculado, faltas disciplinarias que a la par pueden
ser delitos (artculo 48-1 de la Ley 734 de 2002), cabra preguntarse: Qu legislacin
disciplinaria es aplicable: la general o la especial para los abogados ejercitantes?.
Pensara en principio, que lo que determina la aplicabilidad de una u otra legislacin es
la actividad esencial que realiza el abogado, puesto que el artculo 19 del CDA, al
relacionar los sujetos disciplinables sostiene que se entienden cobijados bajo este
rgimen los abogados que desempeen funciones pblicas relacionadas con dicho
ejercicio y en tal virtud se concluira que es aplicable el CDA, pero los hechos
constitutivos de falta disciplinaria no estaran relacionados en dicha norma sino en una
extra disciplinaria general: el CDU de 2002. Pues bien este interrogante, trataremos de
resolverlo a lo largo de este trabajo de investigacin universitario.
2.3.

La potestad sancionadora correccional para particulares

El Estado, tambin puede imponer sanciones a los particulares cuando stos hacen uso
indebido, incorrecto o contrario a derecho de un servicio pblico, como a los
funcionarios, empleados o servidores del Estado que los prestan, administran o dirigen,
o en general los representan o realizan labores en nombre de aquellos; todo con base
en las potestades de vigilancia, control y sancin que le ha encomendado a la rama
ejecutiva del poder pblico, al Gobierno Nacional y ms concretamente al Presidente de
la Repblica y ste por delegacin constitucional (artculo 211 y 189) a las diversas
superintendencias, segn la materia y cobertura del servicio pblico (en Salud, en
servicios pblicos domiciliarios; en aspectos financieros, banca, valores o empresas
aseguradoras y sociedades; en comercio e industria; en economa solidaria; en
seguridad privada y Notariado y registro de las personas). En estos casos, el Estado
ejerce la potestad de ius puniendi en la manifestacin sancionadora correccional para
los particulares y sancionadora disciplinaria para los servidores del Estado. Sin
embargo, en este caso por ser mayoritaria la potestad sancionadora para los
particulares, se conoce esta manifestacin como sancionadora correccional, pues esta
en nuestro pas se ejercita por las diferentes Superintendencias de Salud, de Servicios
Pblicos domiciliarios (C.E. Sept. 2000: Potestad sancionadora), de Subsidio Familiar,
de Economa Solidaria, Bancaria, de Valores y Seguridad privada, de Notariado y
registro, de Sociedades y de Industria y Comercio, las cuales previo procedimiento
pueden imponer sanciones administrativas de multa, cerramiento de establecimientos
pblicos, suspensin y cancelacin de licencias de funcionamiento, entre otras.

16

A esta ltima manifestacin del ius puniendi del Estado, la Corte Constitucional
colombiana le ha dado identidad propia en varias sentencias, pero principalmente en la
C-530-2003, con el nombre de Derecho correccional. Regida por sus propios Estatutos
normativos, segn la materia, cobertura, competencia y jurisdiccin de las diversas
autoridades administrativas que ejercen control, vigilancia y sancin en el mbito
nacional, regional y local.
Aunque la Corte reconoce la autonoma del derecho sancionador disciplinario, no deja
de ubicarlo en un subgnero del derecho sancionador del Estado denominado derecho
sancionador de la administracin, el cual se traduce normalmente en la sancin
correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurdicas y constituye
un complemento de la potestad de mando, pues contribuye asegurar el cumplimiento de
las decisiones administrativas (C-214-994). Sancin correctiva que se aplica a los
particulares que transgreden reglas preestablecidas, como pasa en el rgimen jurdico
del transporte terrestre o trnsito vehicular, motocicletas, bicicletas y peatonal, que
nosotros lo ubicamos ut supra dentro de la jurisdiccin de polica de trnsito y
transporte terrestre y no dentro del llamado derecho correccional que tiene otro
origen y fundamentacin jurdica. En cambio, la sancin disciplinaria se aplica por regla
general a los servidores del Estado, a los particulares con funcin pblica, a los
servidores de eleccin popular y a los empleados pblicos de las entidades autnomas
universitarias, por vulnerar o transgredir el ordenamiento jurdico vigente para la
conducta y comportamiento del servidor estatal, transgredir los regmenes de
inhabilidades e incompatibilidades, el de prohibiciones y el de conflicto de intereses.
Como se ve es ms compleja la sancin disciplinaria que la correccional y se aplica no a
particulares sino a personas fsicas calificadas. Esta dicotoma en la aplicabilidad y
conformacin de las diferentes sanciones, hace que se distingan a pesar de venir de un
mismo tronco: el ius puniendi del Estado, el uno en su manifestacin de sancionador
correccional y el otro en su manifestacin de sancionador disciplinario.
Claro est que existen identidades en las especies sancionadoras que hemos visto, y
ello obedece tambin a ese tronco comn de donde provienen. As encontraremos que
instituciones que tan son vlidas en el derecho punitivo penal lo sern en el
sancionador disciplinario, sin que ello implique refundicin de una y otra especie; por el
contrario, constituye una vitalidad del sistema que proponemos a lo largo de esta Obra
jurdica. No ser entonces extrao que hablemos, entre otras identidades de los
llamadas por la Corte Constitucional como principios de configuracin del sistema
sancionador colombiano.
Estos principios, no a ttulo de numerus clausus, son los siguientes: a) Legalidad, b)
tipicidad, c) prescripcin, d) culpabilidad o responsabilidad, e) de proporcionalidad, f)

17

Non bis in idem o Ne bis in idem, g) Interdiccin de sanciones privativas de la libertad, h)

Instauracin de la multa como sancin prototipo, i) debido proceso, y j) La Instauracin
de faltas y sanciones de aplicabilidad en la relacin jurdica Estado, servidores pblicos
y particulares con la funcin pblica. Agregamos este ltimo que es aplicable al rgimen
correccional como al disciplinario. En el primero, cuando el sancionado no es el
particular, sino el servidor del Estado que indebida o no conforme al ordenamiento
jurdico aplica una sancin correccional. Adems, por que esas sanciones no slo
pueden ser pecuniarias administrativas (multa), sino personales como la destitucin y
suspensin del empleo, la amonestacin o la anotacin en la hoja de vida del servidor
del Estado.
3.

LA POTESTAD SANCIONADORA DISCIPLINARIO DE LA ABOGACIA

3.1.

La potestad disciplinaria de la abogaca, a partir de la Constitucin de 1991

La Asamblea Nacional Constituyente de 1990-1991, al constitucionalizar a los Consejos

Seccionales y Superior de la Judicatura, como organismos de naturaleza jurdica dual:
por un lado, como mximo organismo de la administracin pblica de justicia y por otro,
como mximo organismo jurisdiccional disciplinario de los funcionarios (que no de los
empleados (19)) de la rama jurisdiccional y de la potestad sui generis disciplinaria de
los abogados en ejercicio de su profesin tanto particulares como con funciones pbli________________________

(19)
La Corte Constitucional en Sentencia C-948-2002, al hacer una amplia sinopsis de la
postura de la Corporacin sobre la potestad disciplinaria de los funcionarios y empleados de la
rama judicial, revis un aspecto capital que se haba pasado por alto en las sentencias C-417-93,
C-037-96, C-244-96 y SU-337-98, cual es la competencia disciplinaria prevalente de la
Procuradura General de la Nacin o la Competencia del Consejo Seccional o Superior de la
Judicatura, no a prevencin de una y otra autoridad como se trat de resolver el problema de
conflicto de jurisdicciones por las sentencias relacionadas, sino como competencias autnomas y
constitucionales de igual valor, pero con asignacin constitucional precisa: A la Procuradura le
corresponde el control y vigilancia de la conducta de todos los servidores del Estado, sin importar
la rama del poder (excepto la rama judicial), organismo o dependencia del Estado (art.118 y 2776, constitucional); y a las salas disciplinarias jurisdiccionales de los Consejos Seccional y
Superior de la Judicatura, la potestad disciplinaria de los funcionarios de la rama judicial: jueces
y magistrados (art. 254-2 y 256-3 Ibidem). En cambio, los empleados de la rama judicial son
sujetos disciplinables de la Procuradura General de la Nacin y las normas aplicables son la Ley
190 de 1995 y la Ley 734 de 2002, pues estos no estn relacionados en las normas
constitucionales citadas. La Sentencia lleg a esta conclusin al declarar inexequible las
expresiones Procuradura General de la Nacin y a prevencin que contena el inciso 3 del
artculo 3 de la Ley 734 de 2002, y por las cuales se estableca la competencia disciplinaria a
prevencin de la Procuradura General de la Nacin y el Consejo Superior de la Judicatura para
con los funcionarios de la rama judicial, excepto los que tienen fuero constitucional (v.gr.
Magistrados de las Altas Cortes Judiciales) y a los abogados en ejercicio de la profesin. A partir
de dicha sentencia entonces, se reconoci la competencia exclusiva de los Consejos de la
Judicatura para funcionarios judiciales y para abogados en ejercicio de la profesin.

18

cas, concibi al Consejo Superior de la judicatura como una empresa. Su carcter

administrativo tendra como propsito modernizar todas las instituciones de apoyo del
sistema judicial y concederle a la carrera administrativa de la rama, no solo
independencia, sino un vigor suficiente para que sea la base de la importante capacidad
nominadora que se le atribuyeSe trata de una autntica creacin de derecho pblico,
con autonoma constitucionalmente consagrada, para que englobe tambin la capacidad
jurisdiccional inherente a su condicin de ser un tribunal disciplinario rene
funciones tan dismiles como las de servir de instancia en asuntos disciplinarios
relacionados con jueces y abogados, la de actualizar y vigilar la operacin de la carrera
administrativa, la de utilizarla para el suministro de candidatos a los posiciones
judiciales, la de arreglar los conflictos jurisdiccionales y la de preparar y ejecutar el
presupuesto de la rama (20).
Los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura que hace parte de la rama
jurisdiccional del poder pblico colombiano quedaron estructurados en los artculos 254
a 257 de la Constitucin de 1991 con funciones administrativas, presupuestales,
ejecutivas de la rama judicial y con atribuciones jurisdiccionales disciplinarias para con
los empleados de la rama judicial: jueces y magistrados, excepto los que tienen fuero
constitucional y para con los abogados en ejercicio de su profesin. Las funciones de
estos organismos jurisdiccionales especiales son bicfalas: (i) administrativas y
presupuestales hacia el interior de la rama judicial y (ii) jurisdiccionales disciplinarias
hacia el interior de la rama judicial (investigacin, juzgamiento y sancin disciplinaria de
jueces de la Repblica y Magistrados de Tribunales) y externas hacia el ejercicio de la
profesin

de

abogados

particulares

abogados

ejercitantes

con

funciones

pblicas(21).
_______________________________

(20)
Aparte de la Exposicin de Motivos de la Ponencia para primera debate sobre la creacin
del Consejo Superior de la Judicatura que sustituy al Tribunal Disciplinario que anteriormente
ejerca competencia disciplinaria contra funcionarios judiciales y abogados en ejercicio. Todo
segn lo dispona el artculo 217 de la Constitucin de 1886. En: MONROY CABRA, Gerardo.
tica del Abogado. Rgimen Legal y disciplinario. Ed. El Profesional, Bogot, p. 147-149.
(21)
En otra Obra nuestra, cuestionamos esta facultad arrogada por el Constituyente de 1991
a los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura, pues consideramos que el Abogado en
ejerci de la profesin deba ser investigado, juzgado y sancionado por un Tribunal de Etica o
deontolgico formado por los Colegios de Abogados, para respetar el Ius Parium, tal como existe
en otros pases latinoamericanos y europeos. En: La desjudicializacin del procedimiento
administrativo disciplinario de los funcionarios y empleados de la rama judicial. En:
http://www.udenar.edu.co/derchopublico.

19

En la primera norma el Constituyente le atribuy al Consejo Superior de la Judicatura y

lo hizo extensible a los Consejos Seccionales de la Judicatura, una competencia y
jurisdiccin administrativa y jurisdiccional disciplinaria Nacional, Distrital, Departamental
y Municipal, respectivamente al dividir estas Corporaciones en dos salas: la primera, la
Sala Administrativa integrada por seis magistrados para un perodo de ocho aos y la
segunda, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados para un
perodo de ocho aos.
Por su parte, el artculo 256-3, constitucional, atribuye jurisdiccin y competencia
sancionadora disciplinaria al Consejo Superior de la Judicatura nacional y a los
Consejos seccionales de la Judicatura, cuando sostiene que stos podrn examinar la
conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, as como la de los
abogados en ejercicio de su profesin, en la instancia que determine la ley
La Ley Estatutaria No. 270 de Marzo 7 de 1996 o de la Justicia en Colombia que en su
encabezado sostiene: Considerando que la justicia es un valor superior consagrado en
la Constitucin Poltica que debe guiar la accin del Estado y est llamada a garantizar
la efectividad de los derechos fundamentales, dentro del marco del Estado Social y
Democrtico de Derecho, y a lograr la convivencia pacfica entre los colombianos, y que
dada la trascendencia de su misin debe generar responsabilidad de quienes estn
encargados de ejercerla. Ese eximio valor de la justicia y los fines y misiones
propuestos en la parte introductoria de la ley persiguen democratizar, efectivizar y
consolidar la administracin de justicia en Colombia, por eso el legislador del 96 al
expedir la Ley Estatutaria de la Justicia reestructur la organizacin y funcionalidad de la
rama judicial siguiendo los parmetros constitucionales previstos en el Titulo VIII, en los
siete Captulos y en los artculos 228 a 275. El Captulo VII del Ttulo VIII, se refiere a la
jurisdiccin y competencia del Consejo Superior de la Judicatura nacional y seccionales.
La Ley Estatutaria de la Justicia de 1996 al reglamentar la jurisdiccin disciplinaria en
cabeza del Consejo Superior de la Judicatura a nivel nacional y la de los Consejos
Seccionales de la Judicatura que funcionan en cada ciudad capital de departamento en
Colombia, a nivel regional, esta prevista en el Titulo IV, De la administracin, gestin y
control de la rama judicial, artculos 75 a 122.
En el artculo 112 se determina la competencia jurisdiccional disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura y en particular sobre la competencia disciplinaria de las Salas
jurisdiccionales disciplinarias con relacin a los abogados en ejercicio de su profesin,

20

las siguientes: 1. Resolver los impedimentos y recusaciones que se presenten con

ocasin de las actuaciones de los miembros de la Corporacin (...) 4. Conocer de los
recursos de apelacin y de hecho, as como de la consulta, en los procesos
disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales
Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

PARAGRAFO 1 Las

sentencias u otras providencias que pongan fin de manera definitiva a los procesos
disciplinarios de que conocen en primera instancia los Consejos Seccionales de la
Judicatura y no fueren apeladas, sern consultadas cuando fueren desfavorables a los
procesados.
Por su parte, el artculo 114 relaciona la competencia de las salas jurisdiccionales
disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura y en relacin a los abogados
en ejercicio, la siguiente: () 2. Conocer en primera instancia de los procesos
disciplinarios contra los jueces y los abogados por faltas cometidas en el territorio de su
jurisdiccin. () 4. Resolver los impedimentos y recusaciones que se presenten con
ocasin de las actuaciones de los magistrados del Consejo Seccional; y, 5. Conocer de
la solicitud de rehabilitacin de los abogados.
La potestad disciplinaria ejercida por el Consejo Superior de la Judicatura y los
Consejos Seccionales de la Judicatura, sobre los funcionarios judiciales y los abogados
en ejercicio de su profesin es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado
que es objeto de estudio del derecho administrativo disciplinario y como lo corrobora la
Corte Constitucional, "El derecho disciplinario es uno solo, su naturaleza es la misma,
bien que se aplique al personal que se encuentra al servicio de las cmaras legislativas
o de las corporaciones administrativas, ya sea que se haga valer frente a los servidores
pblicos que pertenecen a la Rama Ejecutiva en cualquiera de sus niveles, o respecto
de los funcionarios o empleados de la Rama Judicial. Y se ejerce tambin por servidores
pblicos que pueden pertenecer a cualquiera de las ramas u rganos, segn lo que
determine la Constitucin o la ley, en diversas formas e instancias, tanto interna como
externamente (Sentencia C-037-1996).
Como ut supra se sostuvo, antes de la expedicin de la Ley 1123 de 2007 de 22 de
Enero o Cdigo Disciplinario del Abogado o CDA, la potestad disciplinaria ejercitada
contra los abogados en ejercicio de su profesin deban hacer la distincin entre el
abogado que la ejerce al servicio del Estado (como empleado de carrera, libre
nombramiento o remocin o de contrato) de los abogados particulares que ejercen la

21

profesin ante una cualquiera de las ramas del poder pblico, los organismos de control
fiscal, conductual o electoral e incluso ante los particulares con funcin pblica.
En el primer caso, es decir, de los abogados como servidores del Estado, la eventual
competencia disciplinaria la tenan en forma endgena las Unidades de Control Interno
disciplinario y en forma exgena la Procuradura General de la Nacin, Procuraduras
delegadas, regionales o provinciales y personeros municipales, segn el nivel y
jerarqua administrativa de la entidad estatal a la que se hallaba vinculado el abogado
pues ste pasaba a ser un funcionario o servidor estatal ms y por tanto sujeto
disciplinable conforme al mal llamado Cdigo nico Disciplinario o ley 734 de 2002.
Este rgimen generaba una especie de potestad disciplinaria funcionarial en virtud de la
connotacin del sujeto disciplinable como servidor del Estado y de las autoridades
internas o externas disciplinarias que la ejercan. La naturaleza jurdica disciplinaria era
de ndole administrativa.
En el segundo caso, es decir, de los abogados como personas particulares que ejercan
su profesin en la forma indicada ut supra, eran eventualmente sujetos disciplinables,
segn las reglas de la competencia, por el Consejo Superior de la Judicatura y/o los
Consejos Seccionales de la Judicatura y se les aplicaba las normas especiales
disciplinarias, especialmente el Decreto-Ley 196 de 1971 y las normas procedimentales
que por vaco normativo se aplicaran (v.gr. C.P.C., C.P.P. y C.C.A.). Este rgimen
originaba una potestad disciplinaria sui generis profesional ejercida por un organismo
jurisdiccional disciplinario de rango constitucional en donde el sujeto disciplinable era un
particular con funciones de coadyuvante (que no auxiliar) de la administracin de
justicia, disciplinado por autoridades jurisdiccionales (Magistrados del Consejo Superior
y Seccional de la judicatura) y mediante procedimientos y providencias (autos y
sentencias)

de

ndole

jurisdiccional,

exentas

de

control

judicial

contencioso-

administrativo (artculos 1 y 82, 83 del C.C.A). La naturaleza jurdica de la potestad

disciplinaria era irrefutablemente jurisdiccional.
Esto marcaba una acentuada dicotoma de potestad disciplinaria entre ejercer la
profesin de abogado como servidor del Estado y como particular, aunque uno y otro
realicen la misma labor intelectiva y profesional: el servicio social de la abogaca, y
muchas veces desde diferentes bandos, ya como apoderados de demandantes ora ya
como apoderados de demandados. El CDA de 2007, termin con la dicotoma
disciplinaria, pero nos qued el comentario doctrinal y por ello, en esta Obra jurdica, lo
resaltamos.

22

3.2.

La potestad sui generis disciplinaria profesional en el Cdigo Disciplinario

del Abogado

La potestad sancionadora disciplinaria de la abogaca en Colombia, a partir Ley 1123 de

2007, fusiona la potestad disciplinaria funcionarial del abogado en ejercicio de su
profesin vinculado al Estado (como servidor del Estado de carrera, de libre
nombramiento y remocin o de contrato), la potestad disciplinaria de las personas
particulares cuando stas cumplen funciones pblicas en su condicin de abogados
ejercitantes o litigantes, con la potestad sui generis disciplinaria profesional de los
particulares que ejercen la profesin de abogado, pues como hemos sostenido, hoy por
hoy, son sujetos disciplinables tanto los abogados en ejercicio con funciones pblicas
como los abogados particulares que ejerzan la profesin a favor de personas naturales
o jurdicas, pblicas o privadas.
Quedan as mismo cobijados bajo la potestad sui generis disciplinaria profesional, los
siguientes: (i) Los que encuentran excluidos o suspendidos del ejercicio de la
profesin; (ii) quienes sin obtener el ttulo de abogado ejercen la profesin con Licencia
Provisional (artculo 18 D.L.196 de 1971); (iii) los que cumplan funciones
jurisdiccionales de curadores Ad litem; y (iv) los abogados que en representacin de
una firma o asociacin de abogados suscriban contratos de prestacin de servicios
profesionales a cualquier ttulo.
En todos los casos, el ejercicio de la profesin puede ocurrir en el pas o en el extranjero
y en ste ltimo caso, siempre que la gestin se hubiere encomendado en Colombia. En
consecuencia, la potestad disciplinaria de la Abogaca a partir de Mayo 23 de 2007
presenta grandes cambios, pues por un lado se

amplific respecto de algunos

destinatarios de la misma que en el viejo sistema disciplinario no eran sujetos

disciplinables del Estatuto del Abogado (Decreto-ley 196 de 1971 y normas que lo
reformaron hasta la ley 583 de 2000); y de otra parte, se excluyeron a otros sujetos que
siendo disciplinables en aquella poca, la nueva potestad disciplinaria impuesta por el
CDA, transfiri (mejor reconoci la autonoma prevista en el artculo 69, constitucional) a
las entidades autnomas constitucionales su propia potestad disciplinaria de rango
constitucional, tal como sucedi con la universidad colombiana, la cual disciplinar a los
estudiantes de derecho vinculados a los Consultorios jurdicos de las Facultades de
Derecho de la Universidad pblica o privada respectiva.

23

La potestad en vigencia del Decreto-Ley 196 de 1971 y de la Ley 583 de 2000,

principalmente, en principio cobijaba a los abogados en ejercicio de sus funciones
profesionales en representacin de personas particulares o jurdicas, contra: (i) las
personas particulares; (ii) las entidades, organismos o dependencias administrativas de
los diferentes niveles jerrquicos y descentralizados (municipio, distrito, departamento o
nacin) en va administrativa (22) o contencioso-administrativa; (iii) organismos,
dependencias u oficinas dependientes de la rama jurisdiccional y legislativo cuando
unas y otras cumplan funciones administrativas por excepcin; (iv) organismos de
control (fiscal, conductual o electoral) cuando cumplan funciones administrativas; y (v)
personas particulares cuando cumplan funciones o servicios pblicos.
As mismo se aplicaba disciplinariamente el Estatuto del Abogado de 1971, segn el
artculo 38 y en el mbito de sus competencias en materia laboral, administrativa, civil
y penal a personas que sin tener el titulo de abogados, por excepcin los consideraba
tales por activa y por pasiva a los efectos disciplinantes. Estas personas eran: (i) a
quienes hayan terminado y aprobado los estudios reglamentarios de derecho en
universidad oficialmente reconocida podr ejercer la profesin de abogado sin haber
obtenido el ttulo respectivo hasta por dos aos improrrogables, a partir de la fecha de
terminacin de sus estudios, siempre que hayan inscrito y obtenido
temporal

ante

el

la

Licencia

Tribunal Superior del Distrito judicial respectivo (23); (ii) A los

Estudiantes vinculados a los Consultorios jurdicos de las Facultades de Derecho de

una universidad pblica o privada legalmente reconocida; y (iii) que sin ttulo profesional
fueron autorizadas para ejercer la abogaca con anterioridad al 16 de febrero de 1945,
podrn continuar ejercindola, siempre que no hayan perdido ese derecho en virtud de
sentencia penal o disciplinaria.
A raz de la expedicin Cdigo Disciplinario del Abogado o CDA, la potestad sanciona________________________
(22)
En principio segn el artculo 35 del Decreto citado, Salvo los casos expresamente
determinados en la ley no se requiere ser abogado para actuar ante las autoridades
administrativas; pero si se constituye mandatario, ste deber ser abogado inscrito.
(23)
Segn el artculo 31 del Decreto-Ley 196 de 1971, conocan de los siguientes asuntos:
a) En la instruccin criminal y en los procesos penales, civiles y laborales de que conozcan en
primera o nica instancia los jueces municipales o laborales, en segunda, los de circuito y, en
ambas instancias, en los de competencia de los jueces de distrito penal aduanero; b) De oficio,
como apoderado o defensor en los procesos penales en general, salvo para sustentar el recurso
de casacin y c) En las actuaciones y procesos que se surtan ante los funcionarios de polica.
Mediante el Decreto 2150 de 1995, artculo 90 se suprimi el trmite de inscripcin ante el
Tribunal.

24

dora disciplinaria o potestad disciplinaria del Estado se ampli y excluy de los

anteriormente relacionados los subsiguientes. Se ampli en lo referente: (i) A los
abogados ejercitantes o litigantes, vinculados al Estado como servidores del Estado
que cumplan funciones pblicas relacionadas con dicho ejercicio como representantes
de las entidades, organismos o dependencias del Estado en calidad de demandantes o
demandados. Bien sean servidores estatales de carrera, de libre nombramiento o
remocin o de contrato; (ii) Los abogados litigantes que se encuentren excluidos o
suspendidos del ejercicio de la profesin y quienes acten con licencia provisional; (iii)
Los abogados que realizarn labores de curador Ad litem; (iv) Los abogados que en
representacin de una firma o asociacin de abogados

suscriban

contratos de

prestacin de servicios profesionales a cualquier ttulo; y (v) Los abogados que ejerzan
en Colombia o en el extranjero, siempre que la gestin profesional se hubiere
encomendado en Colombia.

Ms adelante en el aparte de destinatarios del CDA de 2007, nos referiremos a cada

uno de estos grupos con mayor amplitud.

Se excluye expresamente como destinatarios de la potestad disciplinaria del Estado

concretada en el CDA, a los siguientes: (i) A los estudiantes de las Facultades de
derecho adscritos a los Consultorios Jurdicos de una Universidad pblica o privada
reconocidas legalmente; (ii) A quienes sin ser abogados inscritos estn habilitados
para ejercer o litigar en causa propia en algunos casos (24); (iii) A quienes sin ser
abogados inscritos Litiguen o ejerzan en causa propia y ajena en ciertos casos (25).
_________________________
(24)
Segn el artculo 28 del Decreto-Ley 196 de 1971, que estableca un amplio rgimen
excepcional para ejercer la profesin de abogado, sin serlo en los siguientes casos: 1. En
ejercicio del derecho de peticin y de las acciones pblicas consagradas por la Constitucin y las
leyes; 2. En los procesos de mnima cuanta; 3. En las diligencias administrativas de conciliacin
y en los procesos de nica instancia en materia laboral; 4. En los actos de oposicin en
diligencias judiciales o administrativas, tales como secuestros, entrega o seguridad de bienes,
posesin de minas u otros anlogos. Pero la actuacin judicial posterior a que de lugar la
oposicin formulada en el momento de la diligencia deber ser patrocinada por abogado inscrito,
si as lo exige la ley.
(25)
Segn el artculo 29 del Decreto-Ley 196 de 1971, en los siguientes casos: 1. En los
asuntos de que conocen los funcionarios de polica que se ventilen en municipios que no sean
cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos abogados inscritos,
circunstancia que har constar el funcionario en el auto en que admita la personera; y 2. En la
primera instancia en los procesos de menor cuanta que se ventilen en municipios que no sean
cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos abogados inscritos.
El juez har constar esta circunstancia en el auto en que admita la personera. Y aclaraba: Se
entiende que un abogado ejerce habitualmente en un municipio cuando atiende all oficina
personalmente y de manera regular, aunque no resida en l.

25

El primer caso exclusin de la potestad disciplinaria prevista en el CDA, se realiza por

disposicin expresa del pargrafo nico del artculo 18, el cual sostiene que sern
disciplinados conforme a los estatutos de la correspondiente universidad y en base a la
Autonoma Universitaria prevista en el artculo 69, constitucional. El segundo y tercer
caso de exclusin, siempre que no se trate de quienes ejercen la profesin con
licencia provisional, los cuales s son sujetos pasibles del CDA.
Los estudiantes de derecho adscritos a los Consultorios Jurdicos de las Facultades
de Derecho, eran considerados litigantes en causa ajena o ejercitantes del derecho
por Excepcin (Corte Constitucional: SU-044/95, C-071/95, C-049/96 y C-069-96) y por
tanto, sujetos pasibles de la potestad disciplinaria en las mismas condiciones y por los
mismos procedimientos que aquellos (artculo 38 del Decreto-Ley 196 de 1971). El
artculo 30 del Decreto citado, como en el artculo 1 de la Ley 583 de 2000 que lo
reform, consideraban como abogados de pobres a los efectos de poder ejercer la
profesin como litigantes en causa ajena en los casos siguientes: 1. En los procesos
penales de que conocen los jueces municipales y los fiscales delegados ante stos,
as como las autoridades de polica, en condicin de apoderados de los implicados. 2.
En los procesos penales

de

competencia de la

jurisdiccin ordinaria, como

representantes de la parte civil; 3. De oficio, en los procesos penales como voceros o

defensores en audiencia; 4. En los procesos laborales, en que la cuanta de la
pretensin no exceda de 20 salarios mnimos legales mensuales vigentes y en las
diligencias administrativas de conciliacin en materia laboral; 5. En los procesos civiles
de que conocen los jueces municipales en nica instancia; 6. En los procesos de
alimentos que se adelanten ante los jueces de familia; 7. De oficio, en los procesos
disciplinarios de competencia de las personeras municipales y la Procuradura General
de la Nacin; 8. De oficio, en los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de
las contraloras municipales, distritales, departamentales y General de la Repblica; 9.
De oficio, en los procesos administrativos de carcter sancionatorio que adelanten las
autoridades administrativas, los organismos de control y las entidades constitucionales
autnomas (26).
____________________

(26)
Los numerales 2, 4, 5, 7, 8 y 9, segn la Sentencia C-143-2001 se condicionaba su
exequibilidad "siempre que los estudiantes que acten en su desarrollo ejerzan el Derecho bajo
la supervisin, la gua y el control de las instituciones educativas a las cuales pertenecen." Lo
cual resultaba un pleonasmo, pues el estudiante adscrito a Consultorios, siempre estaba
supervisado por el Director de Consultorios, los Monitores y profesores vinculados a Consultorios
en la respectiva rea del derecho.

26

Ahora bien, si el principal sujeto destinatario de la

potestad

disciplinaria

es

el

abogado litigante o ejercitante en causa ajena o propia y en su calidad de: (i) servidor
pblico de carrera, de libre nombramiento y remocin y de contrato; (ii) apoderado
particular de personas privadas o pblicas; (iii) como Curador Ad litem (27); (iv) Los
abogados que en representacin de una firma o asociacin de abogados suscriban
contratos de prestacin de servicios profesionales a cualquier ttulo; y (v) Quienes
ejerzan la profesin de la abogaca y acten con Licencia provisional, precisemos
desde ahora qu se entiende por el trmino abogado y abogado ejercitante o
litigante en Colombia, sobre todo a partir de la Constitucin de 1991 y el CDA, pues de
ello depende si la potestad disciplinaria se aplica o no a toda persona natural por el
hecho de haber adquirido un ttulo profesional de abogado ante una Universidad
legalmente reconocida en el pas o con ttulo profesional obtenido en el extranjero y
homologado de conformidad con la normatividad vigente en Colombia, o si adems
necesita de algunos otros requisitos de forma y de fondo para ser considerado sujeto
disciplinable y objeto de la potestad disciplinaria del Estado colombiano, o incluso para
ser considerado slo abogado como sucede en otros Estados europeos (miembros de
la UE y en algunos pases latinoamericanos) en donde se requiere adems del ttulo, la
vinculacin a un colegio de abogados, la inscripcin ante el Registro Nacional de
Abogados, entre otros.
3.3.

Quin es abogado en Colombia?

La Constitucin de 1991, a diferencia de la Centenaria Constitucin de 1886, no

menciona expresamente al abogado ni mucho menos trae una definicin de aqul, pues
hoy y muy a pesar de no ser el nico profesional con fuerte impacto en la vida social,
poltica, econmica, cultural y jurdica del pas, s sigue siendo uno de los ms
comprometidos con la comunidad toda.
La actual Constitucin protege y garantiza la titulacin e idoneidad profesional o
universitaria en todas las ramas del saber humano. El abogado es considerado una
persona que debe obtener un titulo profesional universitario que determine su idoneidad
para actuar en la sociedad que lo necesita para solucionar o mejor an prevenir sus
conflictos jurdicos. De la lectura de los artculos 25, 26, 27 y 69 de la Constitucin de
__________________________

(27)
Corte Constitucional: C-069-96, Feb.22. Reconoce que debe ser abogado titulado e
inscrito, pues estn en juego derechos de terceros en su designacin y desempeo judicial.

27

1991, se infiere que el abogado es el profesional del derecho que ha adelantado sus
estudios en las ciencias jurdicas en una Universidad pblica o privada y que una vez ha
cumplido con todos los requisitos acadmicos y administrativos previos establecidos en
el ordenamiento jurdico vigente (28), aqulla le otorga el ttulo profesional de abogado.
En concordancia con lo anterior el Decreto-ley 196 de 1971, sostena en el artculo 3
que es abogado quien obtiene el correspondiente ttulo universitario de conformidad
con las exigencias acadmicas y legales, tiene como principal misin defender en
justicia los derechos de la sociedad y de los particulares. Tambin es misin suya
asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenacin y desenvolvimiento de sus
relaciones jurdicas (artculo 2, Id), en tanto que la abogaca tiene como funcin social
la de colaborar con las autoridades en la conservacin y perfeccionamiento del orden
jurdico del pas, y en la realizacin de una recta y cumplida administracin de justicia
(artculo 1, Id).
El trmino abogado, ab initio identifica al profesional que ha obtenido un ttulo
profesional previo el cumplimiento de unos requisitos acadmicos y normativos, que per
se no era sujeto pasible de las normas sancionadoras disciplinarias previstas en el
Estatuto del Abogado de 1971 y esto era entendible, porque aqul Estatuto como el
actual CDA de 2007 contienen tanto normas sustantivas v.gr., las relativas a los
derechos, deberes y responsabilidades de los abogados, como normas procedimentales
disciplinarias y en tal virtud, el abogado por el hecho de serlo en las condiciones
indicadas era sujeto activo de derechos y deberes, pero para ser sujeto pasible de la
potestad disciplinaria del Estado, requiere adems de la condicin sine qua nom de
abogado, otros requisitos y eventualidades que ms adelante precisaremos.
El Estatuto del Abogado de 1971 conceptualizaba al abogado a partir

de

las

actividades misionales de tipo profesional (solo en la defensa tcnica en procesos

_____________________
(28)
Segn el artculo 2 de la Ley 552 de 1999, se requiere que el estudiante que haya
terminado las materias del pensum acadmico [antes de la entrada en vigencia de la presente
ley], elegir entre la elaboracin y sustentacin de la monografa jurdica o la realizacin de la
judicatura. El texto entre corchetes y en cursiva fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-1053-2001, por quebrantar el derecho a la igualdad. En
consecuencia, las universidades pblicas o privadas en base a la autonoma universitaria, podrn
imponer o no como obligatorio los exmenes preparatorios o cualquier otro requisito adicional
para otorgar el ttulo de abogado, adems de los preceptuados en el artculo 2. Sin embargo,
como veremos ms adelante, en Colombia no siempre han operado los mismos requisitos para
ser abogado, pues la Corte en la Sentencia precitada distingui tres etapas hasta antes de a
expedicin de la Ley 446 de 1998, que impuso distintos requisitos.

28

penales, para algunos) que deba realizar para con la sociedad y para con los
particulares (Sentencia C-507-2001), as como la funcin social que deba desempear
la profesin en bien de la comunidad, el Estado y la justicia, adems de la obtencin del
ttulo profesional. Esto significaba que el abogado era un profesional del derecho que
tena y deba cumplir con unas actividades y gestiones en bien de las personas, la
sociedad, la justicia y el Estado.
La mayor parte de las definiciones sobre el abogado, presentan el concepto a posteriori
de la formacin acadmica y de la titulacin universitaria, dando por sentado que sta y
aqulla han debido ocurrir y no admiten excepciones. Quiz por esto, las definiciones se
centran en la actividad, la funcin, la gestin y la proyeccin que el abogado realiza en
la comunidad.
El profesor Monroy Cabra (29), por ejemplo hace un acopio de estas definiciones tanto
del diccionario, como de la antigedad y la doctrina as: (i) abogar es defender en
juicio, por escrito o de la palabra; abogaca es profesin y ejercicio de abogar, y
abogado es el perito en el derecho que se dedica a defender en juicio los derechos o
intereses de los litigantes, y tambin a dar dictamen sobre las cuestiones que le
consulten; (ii) En el antiguo Digesto, el papel de un abogado es exponer ante el juez
competente su deseo o la demanda de un amigo, o bien combatir la pretensin de otro;
(iii) Segn Dalloz, El abogado, designado tambin en muchos textos legales con el
nombre de defensor, es quien, despus de haber obtenido el grado de licenciado en
derecho, se encarga de defender ante los tribunales, oralmente o por escrito, el honor,
la vida y la fortuna de los ciudadanos.
Sin embargo, en una definicin ms actual sobre el abogado, s se hace nfasis en la
formacin acadmica previa, quiz por que a travs de la historia no siempre ha sido
necesaria la titulacin. Baste decir que si bien la Constitucin Colombiana de 1886 en el
artculo 40 sostena que slo podrn ser inscritos como abogados los que tengan ttulo
profesional (Reforma Constitucional de 1945) y el Estatuto del Abogado de 1971
hasta ahora (Mayo 22 de 2007) que queda derogado casi en su totalidad, todava
habilitaba para ejercer la profesin de abogado a ciertas personas sin ttulo de antes de
1945, como una especie de indulto de titulacin, pero que consideraba tenan una
formacin previa en la universidad de la vida. Hoy subsisten excepciones al ejercicio
de la profesin sin ttulo pero estas personas se circunscriben en el marco de
preparacin previa a la titulacin de abogado y al abrigo de una universidad que les
______________________
(29)

MONROY CABRA, G. tica del Abogado. Ob.,ut supra cit. p. 30

29

les forma (estudiantes miembros de consultorios jurdicos) (30). Sin embargo, unos y
otros en puridad jurdica no son abogados.
La definicin a la que nos referimos sostiene: abogado es aquella persona fsica que
la sociedad ha habilitado, luego de lograr conocimientos especficos sobre el derecho
para que con prudencia jurdica asesore a las personas acerca de sus derechos y
obligaciones, y reclame de los jueces el reconocimiento de sus pretensiones, recibiendo
un pago equitativo por esos servicios (31). En esta definicin se destaca la formacin
previa y el aspecto misional y efectivo de la profesin. Es abogado desde la titulacin y
se confirma en el ejercicio profesional.
El CDA de 2007, sin proponrselo trae una definicin de abogado al relatar quines son
los destinatarios de la potestad disciplinaria del Estado regulada en sus normas. En
efecto, en el artculo 19, sostiene que los abogados en ejercicio de su profesin que
cumplan con la misin de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o
jurdicas, tanto de derecho privado como de derecho pblico, en la ordenacin y
desenvolvimiento de sus relaciones jurdicas as se encuentren excluidos o suspendidos
del ejercicio de la profesin y quienes acten con licencia provisional.
En efecto, se considera abogado el profesional titulado que tiene por misin asesorar,
patrocinar o asistir a personas naturales o jurdicas de derecho pblico o de derecho
privado en toda controversia generada en las relaciones jurdicas de unas y otras. La
conceptualizacin de abogado no se extingue an cuando el profesional se haya
sanciona do mediante proceso idneo y previo con exclusin de la profesin (mal llama___________________
(30)
Es cierto que el Estatuto del Abogado de 1971 otorgaba la calidad por excepcin de
litigantes en causa ajena (e incluso abogados de pobres) y en causa ajena y propia
respectivamente, a los estudiantes vinculados a la Facultad de Derecho de una universidad
cuando estuviesen prestando el servicio social de la abogaca en Consultorios Jurdicos, as
como a los egresados de la Facultad que hubiesen culminado su pensum acadmico y cumplido
los requisitos previos para la titulacin, es decir, a aquellos que poseen licencia provisional para
ejercer la profesin, pero tambin es cierto, que dicha excepcin la haca el legislador basado en
el criterio legtimo de la reserva legal (Sentencias de la Corte Constitucional: SU-044-1995 y C626-1996) y en las facultades jurdicas especiales a personas capacitadas en el saber jurdico,
aunque delimitadas competencialmente a las normas jurdicas habilitantes (artculos 30 y 31 del
Estatuto citado). Si bien estos ejercitantes del derecho por va excepcional legal cumplen con los
fines misionales y actividades o gestiones de la abogaca en puridad jurdica no son abogados,
aunque el Estatuto del Abogado los consideraba sujetos pasibles a los efectos disciplinarios
como si fueran abogados. Esto confirmaba el alcance de la funcin social de la abogaca y la
conceptualizacin de la profesin de abogado.
(31)
VIGO, Rodolfo L., tica del Abogado. Ed. Abeledo-Perrot, 1979. p.64. Cit. MONROY C.
Ob., ut supra cit., p.30

30

da muerte civil del abogado) o se haya suspendido temporalmente en el ejercicio del

mismo pues en ambos casos, la connotacin de abogado no termina por la sancin
disciplinaria, pues sta sigue a la persona, como la sombra al cuerpo, las sanciones se
cumplen, prescriben o en el peor de los casos se obtiene la rehabilitacin de la
exclusin, pero la calidad de abogado subsiste con la vida de su titular.
Finalmente, se considera igualmente Abogado, la persona que ha egresado de la
facultad de derecho de una Universidad, ha cumplido con los requisitos acadmicos y
administrativos previos para obtener el ttulo profesional de abogado y adelanta los
trmites administrativos para la inscripcin en el registro nacional de abogados y
conjuntamente la obtencin de la Tarjeta Profesional mediante memorial escrito (32)
dirigido a la Unidad de Registro Nacional de Abogados, Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura con sede en la capital de la Repblica. Entre tanto, el
peticionario solicitar al Tribunal del Distrito Judicial del domicilio respectivo, que le
confiera la Licencia provisional de abogado, mientras el Ministerio de Justicia (Hoy
Consejo Superior de la Judicatura, sala administrativa, Unidad de Registro Nacional de
Abogados) le entrega la correspondiente Tarjeta profesional. En consecuencia, el
solicitante rene todos los requisitos para ser abogado, solo que le hace falta la
inscripcin en el registro nacional de abogados y la entrega de la Tarjeta profesional que
identifica al portador y a todos los efectos legales como abogado.
En Colombia entonces, para ser abogado se requieren cumplir con unos requisitos de
fondo y de forma. Entre los primeros se encuentran el culminar satisfactoriamente el
pensum acadmico respectivo para los estudios de derechos y ciencias sociales y
cumplir con la prestacin del servicio de Consultorios jurdicos. Una vez egresado,
cumplir a eleccin con la presentacin y sustentacin de la Monografa jurdica y/o la
judicatura (33)
_____________________
(32)
En el cual se relaciona: (i) Formulario nico para mltiples trmites, el cul deber se
diligenciado por el (la) interesado (a) y presentarlo ante el Consejo Seccional de la Judicatura
donde el solicitante reside; (ii) Acta de grado, en original o copia autntica; (iii) Copia al carbn
por el valor establecido para cada ao de la Tarjeta Profesional, (a favor de la empresa
encargada de la elaboracin de la Tarjeta Profesional); (iii) Dos (2) fotografas recientes a color,
con fondo azl claro de 3 x 4 cms; (iv) Una (1) fotocopia legible de la cdula
(33)
Existen varias normas jurdicas vigentes que relacionan el tiempo (9 meses en cargos
ad-honorem, 2 aos en el ejercicio profesional con licencia temporal y 1 ao en los dems) y los
cargos o destinos pblicos en los que el egresado o judicante puede cumplir con el requisito
alternativo de la judicatura. V.gr. el Decreto 3200 de 1979, artculo 23; el Decreto 1862 de 1989,
artculos 1 a 7, en el servicio jurdico voluntario ad-honorem; Ley 23 de 1991, art. 55, como
defensor de familia; Ley 24 de 1992, artculos 21 y 22, en la Defensora del Pueblo, como
defensor pblico; Ley 878 de 2004, arts. 1 a 8, en la Procuradura General de la Nacin, como
auxiliar jurdico ad-honorem.

31

y con los exmenes preparatorios, s la universidad los tiene reglamentado como

obligatorios en base a la autonoma universitaria (artculo 69, constitucional). Cumplido
todo lo anterior, la Universidad le otorgar el Ttulo profesional de abogado. Entre los
requisitos de forma, est la solicitud de inscripcin en el Registro Nacional de Abogados
y la solicitud de la Tarjeta profesional de Abogado que lo identifica oficialmente como
profesional del derecho.
3.4.

Quines son abogados ejercitantes en Colombia?

El abogado portador de la Licencia provisional o el identificado con la Tarjeta

profesional que ejerce, litigue, asesore, patrocine o preste sus servicios profesionales de
consultor a personas naturales o jurdicas, bien sean de naturaleza pblica o de carcter
privado, se consideran en Colombia como abogados ejercitantes o litigantes en derecho
con posterioridad a la obtencin del ttulo profesional universitario. Estos abogados
ejercitantes tienen como misin fundamental la de coadyuvar efectivamente en la
administracin de justicia del Estado Colombiano y la de prestar eficientemente sus
servicios profesionales para la defensa y proteccin de los derechos fundamentales y
los previstos en el ordenamiento jurdico vigente para todas las personas que necesiten
su gestin, actividad, consultora, patrocinio o asistencia (34).
El artculo 28 numeral 15 del CDA de 2007, actualmente exige adems otro requisito de
forma para los abogados ejercitantes y es tener un domicilio profesional conocido,
registrado y actualizado ante el Registro Nacional de Abogados para la atencin de los
asuntos que se le encomienden, debiendo adems informar de manera inmediata toda
variacin del mismo a las autoridades ante las cuales adelante cualquier gestin
profesional.
La Constitucin de 1991 en el inciso 2 del artculo 26, relativo al derecho fundamental
que tiene toda persona a escoger libremente profesin u oficio, estableci que las
profesiones legalmente reconocidas (entre las que est la abogaca) pueden
organizarse en colegios, indicando con esto que en Colombia la colegiatura no es
___________________
(34)
La abogaca es una profesin libre e independiente que presta un servicio a la sociedad
en inters pblico y que se ejerce en rgimen de libre y leal competencia, por medio del consejo
y la defensa de derechos e intereses pblicos y privados, mediante la aplicacin de la ciencia y la
tcnica jurdicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades
fundamentales y a la justicia. Artculo 1 del Real Decreto 658 de 2001, de 22 de Junio o
Estatuto General de la Abogaca Espaola. En: http://www2.cgae.es

32

Obligatoria para ninguna de las profesiones, pero dejando en plena libertad de los
profesionales para que puedan constituirse en asociaciones, fundaciones, corporaciones
u organizaciones sin nimo de lucro, obviamente de carcter privado pero con funciones
pblicas y reguladas en forma sui generis por el derecho pblico (35), pues en el caso
de la abogaca, como ut supra se manifest, est comprometida decididamente con la
administracin de la justicia, coadyuva en la eficiente y eficaz prestacin y solucin de
conflictos jurdicos surgidos entre las personas y entre stos y las dependencias,
organismos o ramas del Estado y lo hace en diversas especialidades del derecho y en
asuntos civiles, laborales, administrativos, penales, de derecho de familia, tributarios,
ambientales, urbansticos,
de derecho informtico e incluso en gestiones de
conciliacin, mediacin y arbitramento.
En el inciso 3 de la norma citada, el constituyente del 91 manifest adems que los
Colegios profesionales tendrn una estructura y funcionamiento democrticos,
entendindose el trmino en la posibilidad que tuvieran los miembros del Colegio de
elegir y ser elegidos mediante mecanismos de participacin ciudadana como el voto a
los organismos que estructure dicho colegio (v.gr. una Junta Directiva del Colegio,
Consejo de Gobierno y/o especializados, Presidencia o Decanos, Asamblea General,
etc.); que las decisiones que se adopten los colegiados en bien o en contra de la funcin
social de la abogaca, sobre los derechos, deberes y responsabilidades ticas o
deontolgicas (no disciplinarias, por ahora, ya que stas la Constitucin de 1991, las
adscribi al Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura) de los colegiados; la
regulacin de las tarifas de honorarios profesionales (Decreto 2282 de 1989); la
dignificacin, exaltacin y grados de colegiatura, tengan la impronta de la votacin
cualificada o de mayora calificada de los asistentes a la Asamblea General, e incluso de
asumir funciones pblicas que le fueran encomendadas, delegadas, descentralizadas o
desconcentradas por el Estado en beneficio de la Abogaca, si ello lo permite, en forma
democrtica.
Precisamente el inciso 4, establece que la ley podr asignarles funciones pblicas y
establecer los debidos controles a los colegios y a los colegiados, con lo cual el trmino
democrtico se entiende en el amplio concepto y en el espritu que movera a los
Colegios profesionales de abogados de naturaleza privada por la calidad de sus
miembros, pero con alto contenido pblico por sus funciones frente a la
administracin de justicia, las labores de solucin de conflictos jurdicos de diversos
_______________________
(35)
Segn la Ley 24 de 1974, reguladora de los Colegios de Abogados de Espaa, establece
que Los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho pblico, amparadas por la Ley y
reconocidas por el Estado, con personalidad jurdica propia y plena capacidad para el
cumplimiento de sus fines (artculo 1 ). En: http://www2.cgae.es

33

Tipos en la comunidad y las implicaciones que conlleva la abogaca como puente

ineludible entre los particulares y entre stos y el Estado. Si a estas funciones cuyo
origen es carcter pblico se le suman aquellas otras que la ley reguladora de la
colegiatura en Colombia, que an no se ha dictado (diez y siete aos de vaco
normativo, no ampliamente justificado por el Congreso de la Repblica, a pesar de
algunos proyectos nacidos muertos), pudiera asignarles a los Colegios de Abogados,
perfectamente podramos concluir que stos son organizaciones privadas de
profesionales con funciones pblicas de coadyuvancia de la administracin de
justicia(36).
Los colegios profesionales en general, tal como tuvo oportunidad de examinarlos la
Corte Constitucional en Sentencia C-606-1992, es perfectamente aplicable a la eventual
creacin legal de los Colegios de Abogados, porque la Constitucin de 1991, se
conciben para responder pues a una filosofa esencialmente democrtica. Deben
representar globalmente a quienes ejercen determinada profesin y no pueden
convertirse en voceros de una parte especial determinada de todo un gremio
profesional... Ahora bien, es cierto que el artculo 103 de la Carta reconoce la existencia
de asociaciones de profesionales, pero con un tratamiento distinto al que da a los
colegios profesionales. Las asociaciones son personas jurdicas de derecho privado,
conformadas por la manifestacin de voluntades de sus miembros. Siempre que
respeten las bases constitucionales mnimas, pueden disear como a bien tengan su
estructura y funcionamiento interno. La Constitucin no exige a las asociaciones de
profesionales el carcter democrtico que impone a los colegios, aunque ste ha de ser
un elemento determinante para que la ley pueda atribuirles las funciones de que habla el
artculo 103. En cambio, los Colegios como sostiene el profesor Monroy Cabra (37), es
de la esencia de los Colegios tanto en la estructura como el funcionamiento el carcter
democrtico, mxime que puede atriburseles funciones pblicas, deben cumplir
funciones de perfeccionamiento profesional, solidaridad profesional, divulgacin y crtica
de todas las reformas legislativas, fijacin de tarifas profesionales, lucha por los
derechos humanos y por la vigencia de los principios y valores del Estado Social de
_____________________
(36)
Son fines esenciales de los Colegios de Abogados, en sus respectivos mbitos, la
ordenacin del ejercicio de la profesin; la representacin exclusiva de la misma; la defensa de
los derechos e intereses profesionales de los colegiados; la formacin permanente de los
abogados; el control deontolgico y la aplicacin del rgimen disciplinario en garanta de la
sociedad; la defensa del estado social y democrtico de derecho proclamado en la Constitucin
y defensa de los derechos humanos, y la colaboracin en el funcionamiento, promocin y mejora
de la administracin de justicia Artculo 3 del Real Decreto 658 de 2001, de 22 de Junio o
Estatuto General de la Abogaca Espaola. En: http://www2.cgae.es. La aplicacin del rgimen
disciplinario por parte del Colegio se justifica bsicamente por el ius parium de los Colegiados.
(37)
MONROY C., Gerardo. tica del Abogado Ob., ut supra cit. p. 112-114

34

Derecho y la Democracia participativa. Finalidades y funciones parecidas a las de los

Colegios de Abogados de Espaa, con excepcin de las funciones deontolgicas y
disciplinarias que estos tienen y que el Constituyente de 1991 les neg al adscribrselas
a un organismo especializado como el Consejo Superior de la Judicatura, Salas
jurisdiccionales disciplinarias que estaba bien lo hiciera para investigar, juzgar y
sancionar a los funcionarios, jueces y fiscales de la rama judicial por aplicacin del
aforismo latino del ius parium, pero no para los abogados ejercitantes del derecho (38).
En Espaa al igual que varios pases latinoamericanos, Constitucional y legalmente
exigen que los profesionales del derecho (abogados o licenciados en derecho), slo
pueden ejercer la abogaca ante el foro judicial o ante las entidades u ramas del Estado,
en cualquier labor que implique gestin, consultora, patrocinio o asistencia jurdica,
cuando demuestren adems de la titulacin como profesionales del derecho que se
hallan vinculados a un Colegio de Abogados.
En efecto, para obtener la condicin de abogado o procurador no es suficiente el
correspondiente ttulo universitario de Licenciado en derecho sino que es preceptiva la
inscripcin en el correspondiente Colegio profesional. Ello se desprende, no slo del
artculo 439-2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (de Espaa), que exige la
colegiatura obligatoria para actuar ante los juzgados y tribunales, sino tambin de sus
normas estatutarias. As, el artculo 9 del Estatuto General de la Abogaca, seala en su
apartado 1 que son abogados quienes incorporados a un Colegio de Abogados en
calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello se dedican de
forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurdicos
ajenos, pblicos y privados, reitera slo podrn utilizar dicha denominacin de
abogado quienes lo sean con dicha denominacin. En su artculo 11, que reza as:
Para el ejercicio de la abogaca es obligatoria la colegiacin en un Colegio de
Abogados, salvo en los casos determinados expresamente en la ley (39).

_________________________

(38)
Un amplio comentario al respecto otro de nuestras Obras: La desjudicializacin del
procedimiento administrativo disciplinario de los empleados y funcionarios de la rama judicial. En:
http://www.udenar.edu.co/derechopublico
(39)
CUENCA GARCIA, M.J. Los comportamientos desleales del abogado y el
procurador. Tesis Doctoral. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, Espaa.

35

Captulo Segundo
EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE AUDIENCIAS
Y LA PRINCIPIALISTICA APLICABLE

1.

NATURALEZA JURDICA DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

Si bien la potestad sancionadora disciplinaria del Estado es nica como hemos visto
anteriormente, tanto por activa como por pasiva estn legitimados con dicha potestad
los servidores del Estado que se hallan vinculados a una cualquiera de las ramas del
poder pblico, los organismos de control como los particulares con funcin y servicio
pblico permanente o transitorio del Estado (artculo 116, constitucional). Pese a ello, la
Constitucin de 1991 y as mismo su antecesora de 1886, radicaba esta potestad
disciplinaria en diferentes organismos, dependencias, entidades y ramas del poder
pblico, segn la clase, categora y fueros especiales disciplinarios de los servidores del
Estado o los sujetos pasibles disciplinarios pero en todo caso, reserv
constitucionalmente un poder prevalente disciplinario en cabeza de la Procuradura
General de la Nacin para todos los servidores del Estado (artculo 277-6), excepto los
que tienen asignada una jurisdiccin y competencia disciplinaria exclusiva y excluyente,
como pasa con los funcionarios (jueces y Magistrados) de la rama judicial, los que
poseen fuero (disciplinario) constitucional y los abogados en ejercicio de su profesin.
Funcionarios de la rama judicial y abogados ejercitantes cuya potestad disciplinaria
exclusiva la tienen los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura como se ha
sostenido ut supra se ha reiterado.
En tal virtud, la naturaleza jurdica del procedimiento sancionador disciplinario en
Colombia, por regla general tiene naturaleza jurdica iusadministrativa por que es
ejercida en forma endgena por las propios organismos, entidades o dependencias de
una cualquiera de las tres ramas del poder pblico (excepto la rama judicial) y en forma
exgena por la Procuradura General de la Nacin. Por excepcin, el procedimiento
sancionador disciplinario tiene naturaleza jurdica jurisdiccional porque se ejerce en
principio (pues hay otros ejemplos de excepcin que veremos ms adelante) contra los
funcionarios de la rama jurisdiccional y los abogados en ejercicio de su profesin. En
uno y otro caso, la potestad sancionadora disciplinaria es objeto de estudio y anlisis
del derecho pblico, vale decir del derecho constitucional y administrativo
principalmente.

36

El proceso sancionador disciplinario es de naturaleza jurdica iusadministrativa tanto el

de ndole interno o endgena (tambin conocido de autocontrol disciplinario), como el
mbito externo o exgena (conocido tambin como de supercontrol disciplinario
ejercido por la Procuradura General de la Nacin), cuando se adelanta a cualquier
funcionario o servidor pblico (de carrera, de libre nombramiento y remocin, de perodo
o de contrato) perteneciente a una cualquiera de las tres ramas del poder pblico
(excepto la rama jurisdiccional y los servidores del Estado con fuero constitucional) y en
la rama administrativa o ejecutiva a los servidores del Estado del nivel nacional,
departamental, distrital, municipal y corregimental; a los organismos de control fiscal,
conductual o electoral del Estado o a las personas particulares con funcin pblica
(excepto los abogados ejercitantes con aqulla connotacin). Procedimiento
administrativo sancionador disciplinario que se inicia, desarrolla y termina en va
administrativa tanto por las llamadas Unidades de control interno disciplinario creadas
al efecto por la Constitucin del 91 y la Ley (Ley 734 de 2002, mal llamado Cdigo
nico Disciplinario, mejor Cdigo General), como tambin por la Procuradura General
de la Nacin, Procuradores Delegados, Procuradores Regionales, Provinciales o
Procurador Municipal, segn las reglas de jurisdiccin y competencia preferencial
disciplinaria (artculo 277-6, constitucional).
De otro lado, es de naturaleza jurisdiccional el procedimiento sancionador disciplinario
cuando se inicia, adelanta, aplica y sanciona mediante providencias de carcter judicial
(sentencias) a los funcionarios y empleados de la rama judicial (40) y a los abogados
en ejercicio de su profesin (41), por parte del Consejo Superior de la Judicatura
Nacional y seccionales, segn la Constitucin y la Ley (artculos 254-2, 256-3 y Ley 270
de 1996); o bien cuando se adelante por la Corte Suprema de Justicia, al Procurador
General de la Nacin (artculo 192 de la Ley 734 de 2002); o por parte del Congreso de
__________________________________
(40)

(41)

ROJAS B., Danilo y PAZOS, Ramiro de Jess. El proceso disciplinario en la rama

judicial y las controversias jurisprudenciales. Profesores de la facultad de Derecho de
la Universidad Nacional. Disertan precisa y sucintamente acerca de la mentada
naturaleza jurdica del proceso y la decisin final: Acto administrativo o Sentencia
Judicial?. Concluyen su ensayo jurdico con la opcin segunda, o sea, providencia judicial
a la luz de las normas constitucionales y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la
Corte Constitucional. En: Revista Pensamiento jurdico. Revista de Teora del Derecho
y anlisis jurdico. No. 3, UNAL, Bogot, Septiembre, 1995, p. 153 a 162.
Este proceso disciplinario jurisdiccional, que deba ser tico-profesional adelantado por
un Tribunal conformado por abogados en ejercicio profesional, para respetar el ius
parium y no por jueces de la Repblica ante quienes el abogado litiga o realiza sus
labores, ha sido ampliamente tratado en el texto siguiente. No sin antes advertir, como lo
hace el autor, que la norma aplicable a esta clase de procesos no es la Ley 734 de 2002,
sino el DL 196 de 1971, hoy ley 1123 de 2007. Esto confirma que la Ley citada no es
nica, sino general, pues en el caso presente ase aplicar como norma subsidiaria a la
principal que es el Estatuto del Abogado. MONROY CABRA, Marco Gerardo. tica del
Abogado. Rgimen legal y disciplinario. 4 ed., Librera Ediciones El profesional S.A.,
Bogot, 2005, p. 119.

37

de la Repblica o ms concretamente al Senado, previa acusacin de la Cmara de

Representantes) contra los altos funcionarios administrativos y judiciales que gozan de
fuero constitucional (artculo 174, constitucional, Ley 270 de 1996, artculo 179 in fine y
Ley 5 de 1992), o de prdida de investidura que se deduce de la responsabilidad
disciplinaria de carcter poltico a los miembros del Congreso(42), (artculos 110,179 y
183, constitucionales y Ley 5 de 1992), por parte del Consejo de Estado (artculo 2375, constitucional y Ley 270 de 1996); o finalmente, los procesos de perdida de
investidura en su componente disciplinario adelantado a los miembros de las
Asambleas Departamentales o los Concejos municipales (artculo 291, constitucional y
C.C.A.) por parte de los Tribunales Administrativos.
2.

NATURALEZA JURIDICA DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DEL

ABOGADO EJERCITANTE

La naturaleza jurdica de carcter jurisdiccional de los procedimientos sancionadores

disciplinarios de los abogados ejercitantes en Colombia, se pregona por extensin
desde la expedicin del artculo 217 de la Centenaria Constitucin de 1886 (en la
versin de reforma del Acto Legislativo No. 1 de 1968, artculo 73). Decimos por
extensin porque el artculo constitucional mencionado jams incluyo el trmino
abogado en su redaccin, fue la Ley que reform el ya creado Tribunal Disciplinario en
1968, el cual fue organizado inicialmente para juzgar a funcionarios y empleados de la
rama jurisdiccional junto con el Decreto-ley 196 de 1971 o Estatuto del abogado, los
que les dieron competencia a ste Tribunal Disciplinario para conocer de procesos
disciplinarios contra los abogados en segunda instancia ya sea por apelacin o por
consulta de aquellos que en primera instancia conocieran los Tribunales Superiores de
Distrito judicial respectivo (artculo 66). Los Tribunales Superiores ejercan su
jurisdiccin y competencia sobre los abogados en salas disciplinarias, segn
Rodrguez (43), al parecer, la tradicional pero equivocada identificacin de lo
disciplinario con lo penal, llevaron a sealar tal competencia en las salas penales de los
Tribunales La competencia atribuida a los Tribunales Superiores, resulta discutible.
Como lo tenemos sentado, el derecho disciplinario es administrativo y a la vez
sancionador o punitivo, sin ser penal, con lo cual guarda autonoma; y si, adems por su
_________________________
(42)
IBAEZ N., Jorge E. La responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad fiscal.
Procuradura General de la Nacin. Central de Artes Grficas S.A., Bogot, 1998, p. 9.
(43)
RODRIGUEZ, Gustavo Humberto. Derecho Administrativo Disciplinario. Ed. El
Profesional, 2 edicin, Bogot, 1989, p. 172

38

funcin social especial la del abogado es asimilada, sin tener ese carcter, a la funcin
pblica del empleado oficial, sealndose deberes y prohibiciones de naturaleza
administrativa; y si las sanciones disciplinarias para los abogados son igualmente de
naturaleza administrativa, se concluye que no es jurdico que la competencia para
investigar y fallar se atribuya a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.
La Constitucin de 1991, en los artculos 254-2 y 256-3 ratifican la naturaleza
jurisdiccional del procedimiento disciplinario adelantado a los abogados en ejercicio de
su profesin, adscribindole la jurisdiccin y competencia al Consejo Superior de la
Judicatura a nivel nacional y a los Consejos Seccionales de la Judicatura a nivel
Distrital, Departamental y municipal. Consejos que por lo dems tienen una triple funcin
constitucional: (i) Mximo organismo de administracin, organizacin, seleccin
empleados y servidores pblicos de la administracin de justicia, de elaboracin,
coordinacin y ejecucin del rgimen de planeacin y presupuestal de la rama judicial;
(ii) nico Organismo jurisdiccional disciplinario de los servidores del Estado vinculados a
la rama judicial y de los abogados ejercitantes; y (iii) Tribunal de conflictos en los
surgidos en las diferentes jurisdicciones.
El Estatuto General de la rama judicial o La Ley Estatutaria 270 de 1996 en los artculos
111 y 112, reiteran la naturaleza jurisdiccional del procedimiento disciplinario contra los
abogados en ejercicio de su profesin y aclara: (i) las providencias que en materia
disciplinaria se dicten en relacin con funcionarios judiciales son actos jurisdiccionales
no susceptibles de accin contencioso-administrativa; (ii) Toda decisin disciplinaria de
mrito, contra la cual no procede ningn recurso, adquiere fuerza de cosa juzgada; (iii)
Que el Consejo superior de la judicatura conocer de los recursos de apelacin y de
hecho, as como de consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera
instancia las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la
judicatura, contra los abogados ejercitantes.
Muy a pesar de lo anterior, la Corte Constitucional al examinar la Constitucionalidad del
artculo 111 de la Ley 270, sostuvo respecto de la competencia del Consejo Superior y
Seccionales de la Judicatura en la sentencia C-037-1996, que sta era sin perjuicio de
la atribucin que la Constitucin confiere al Procurador General de la Nacin de ejercer
preferentemente el poder disciplinario (artculo 277, numeral 6 C.N.). En el evento que
la Procuradura General de la Nacin ejerza este poder sobre un funcionario judicial en
un caso concreto, desplaza al Consejo Superior de la Judicatura Sala disciplinaria- o al
Consejo Seccional correspondiente y al superior jerrquico, evitando as dualidad de

39

procesos y colisin de competencias respecto de un mismo hecho. El desplazamiento

se produce en aplicacin de la nombrada norma constitucional, dado el carcter externo
del control que ejerce el Procurador. Obviamente este predicamento slo ser aplicable
a los abogados ejercitantes que se hallen vinculados a una cualquiera de las ramas del
poder pblico, los organismos de control y las personas particulares con funcin pblica
pero no a los abogados particulares que ejercen la profesin de abogado.
El nuevo Estatuto Disciplinario de la abogaca, Ley 1123 de 2007 o CDA, en lnea con el
Estatuto de la rama judicial y en desarrollo de la Constitucin de 1991, no slo sella la
naturaleza jurisdiccional del proceso sancionador disciplinario de la abogaca, sino que
en los artculos 59 y 60 establece el mbito de competencia funcional y territorial a
nacional, regional y local del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura,
respectivamente.
En efecto, La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura
conoce: 1. En segunda instancia, de la apelacin y la consulta de las providencias
proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de
la Judicatura, en los trminos previstos en la Ley Estatutaria de la Administracin de
Justicia y el CDA. 2. De los conflictos de competencia territorial que se susciten entre las
Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; y, 3. De las
solicitudes de cambio de radicacin de los procesos.
Por su parte, las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la
Judicatura conocen en primera instancia: 1. De los procesos disciplinarios contra los
abogados por faltas cometidas en el territorio de su jurisdiccin; y, 2. De las solicitudes
de rehabilitacin de los abogados.
3.

EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE AUDIENCIAS DEL ABOGADO

EJERCITANTE

3.1.

Notas preliminares sobre el procedimiento de audiencias

Todo procedimiento administrativo sancionador disciplinario en nuestro derecho se

justifica desde un plano prctico y jurdico. Por lo primero, bien porque sean las
sanciones disciplinarias como de carcter administrativo o bien de naturaleza
jurisdiccional como el proceso disciplinario de los abogados, no pueden ponerse de
plano, sino en virtud de un procedimiento ad hoc. La exigencia de un procedimiento,

40

siquiera sea mnimo, es una garanta tanto del acierto en la decisin como de los
derechos de defensa y presuncin de inocencia del inculpado, que son derechos
constitucionales de aplicacin general a los procedimientos sancionadores pblicos,
inclusive los disciplinarios (44)
Y por lo segundo, es decir, por la connotacin jurdica, ya que todo procedimiento
sancionador disciplinario puede considerarse como un cause formal, para la
determinacin de la responsabilidad en que hubiere podido incurrir el funcionario (o un
particular abogado ejercitante). Constituye un requisito de ineludible observancia en la
imposicin de sanciones disciplinarias por faltas (parntesis nuestros) (45). Faltas que
segn el CDA de 2007, artculos 30 a 39, se han estructurado contra: (i) la dignidad de
la profesin (siete eventos); (ii) el decoro profesional (dos eventos); (iii) el respeto
debido a la administracin de justicia y a las autoridades administrativas (un evento
complejo); (iv) la recta y leal realizacin de la justicia y los fines del Estado (catorce
eventos); (v) la lealtad con el cliente (nueve eventos); (vi) la honradez del abogado (seis
eventos); (vii) la lealtad y honradez con los colegas (cuatro eventos); (viii) la debida
diligencia profesional (cuatro eventos); (ix) el deber de prevenir litigios y facilitar los
mecanismos de solucin alternativa de conflictos (Dos eventos); y (x) el ejercicio ilegal
de la profesin (46), y la violacin de las disposiciones legales que establecen el
rgimen de incompatibilidades para el ejercicio de la profesin o al deber de
independencia profesional.

Estos dos aspectos del procedimiento encuentran su fuente jurdica nacional e

internacional.

Desde este ltimo punto de vista, con base en el

artculo 8 de la

Convencin Americana de derechos humanos de San Jos de Costa Rica, ratifica e

_____________________________
(44)

(45)
(46)

GONZALEZ N., Francisco y GONZALEZ, P., Jess. Comentarios a la ley de rgimen

jurdico de las administraciones pblicas y procedimiento administrativo comn.
Tomo II, Ed. Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 285
BORRACHINA, Juan E. La funcin pblica y su ordenamiento jurdico. Parte Especial
II. Ed. PPV, Tomo II, Vol. II, Barcelona, 1991, p. 147.
Segn el Cdigo Penal Colombiano vigente (Ley 599 de 2000), es delito contra la eficaz y
recta imparticin de justicia (Ttulo XVI), segn el artculo 445, la Infidelidad a los
deberes profesionales (Penas aumentadas por el artculo 14 de la Ley 890 de 2004). El
apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio
fraudulento, perjudique la gestin que se le hubiere confiado, o que en un mismo o
diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos
mismos supuestos de hecho, incurrir en prisin de uno (1) a cuatro (4) aos. Y agrega
el inciso 2: Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imponible se aumentar
hasta en una tercera parte.

41

incorporada al derecho interno colombiano mediante Ley 16 de 1972, y el cual sostiene:

Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley . As mismo, el Pacto Internacional de derechos Civiles y
polticos (New York, 1966) y ratificado por Colombia, mediante Ley 74 de 1968: segn el
artculo 14-1 Todas las personas son iguales ante los tribunales y Cortes. Toda persona
tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley y segn el artculo 14-7
que a la vez plantea la prohibicin del Ne bis in idem procedimental, manifiesta: Nadie
puede ser procesado o penado de nuevo por una infraccin por la cual ya ha sido
definitivamente absuelto o condenado de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de
cada pas.

En el plano nacional, la fuente constitucional de todo procedimiento disciplinario o de

ndole jurisdiccional como el que se adelanta y decide contra los abogados ejercitantes
tienen su fundamento constitucional en el artculo 29, el cual reza: Nadie podr ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de formas propias de cada juicio.
Igualmente en la fuente legal especializada para todos los servidores del Estado en los
artculos 4 y 6 la Ley 734 de 2002, los cuales sostienen, el primero que el servidor
pblico y el particular en los casos previstos en este cdigo slo sern investigados y
sancionados disciplinariamente por comportamientos que estn descritos como falta en
la ley vigente al momento de su realizacin. El artculo 6

establece: El sujeto

disciplinado deber ser investigado por funcionario competente y con observancia

formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los trminos
de este cdigo y de la ley que establezca la estructura y organizacin del ministerio
pblico.

Para el caso de los procesos disciplinarios contra los abogados ejercitantes la fuente
legal especfica est prevista en los artculos 18, 19, 59, 60 y 102 a 107 en la Ley 1123
de 2007, los cuales identifican a los destinatarios del proceso disciplinario cuando
incurran en falta disciplinaria dentro del territorio nacional y extranjero. En este ltimo
caso ser menester que la gestin profesional se hubiere encomendado en Colombia.
Se entiende que son destinatarios del CDA, los abogados en ejercicio de su profesin
que cumplan con la misin de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o

42

jurdicas, tanto de derecho privado como de derecho pblico, en la ordenacin y

desenvolvimiento de sus relaciones jurdicas as se encuentren excluidos o suspendidos
del ejercicio de la profesin y quienes acten con licencia provisional.

As mismo, se entienden cobijados bajo este rgimen los abogados que desempeen
funciones pblicas relacionadas con dicho ejercicio, as como los curadores ad litem.
Igualmente, lo sern los abogados que en representacin de una firma o asociacin de
abogados suscriban contratos de prestacin de servicios profesionales a cualquier ttulo.

El proceso disciplinario contra los abogados ejercientes o ejercitantes de audiencias, se

presenta con relacin al antiguo procedimiento previsto en el Estatuto del Abogado,
como un mecanismo procedimental idneo, gil y ajustado a las nuevas tcnicas de la
oralidad en comunin con trmites escritos eminentemente necesarios.

Este proceso de audiencias tiene unas de carcter normal y otras de tipo contingente.
Entre las primeras, podemos citar a las siguientes: (i) Audiencia de iniciacin del
proceso: por queja o informe verbal o escrito y trmite preliminar: auto de apertura del
proceso disciplinario y sealamiento de fecha y hora de la audiencia de pruebas y
calificacin; (ii) Audiencia de pruebas y calificacin provisional: versin libre del
disciplinado, solicitud, pertinencia, conducencia y decreto y/o suspensin o negativa de
pruebas; y (iii) Audiencia de Juzgamiento: prctica de pruebas, variacin de los cargos,
alegatos de conclusin, registro del proyecto de fallo y sentencia.

La sentencia

sancionatoria concluir con: censura, multa, suspensin o exclusin del ejercicio de la

profesin, las cuales se impondrn atendiendo los criterios de graduacin establecidos
en este CDA, como veremos ms adelante.

Como etapas contingentes del proceso disciplinario de audiencias, se identifican entre

otras, las siguientes: 1. La terminacin anticipada en cualquier etapa del proceso, por
las siguientes causas: (i) cuando aparezca plenamente demostrado que el hecho
atribuido no existi; (ii) que la conducta no est prevista en la ley como falta disciplinaria,
(iii) que el disciplinable no la cometi, que existe una causal de exclusin de
responsabilidad; (iv) que la actuacin no poda iniciarse o proseguirse. En sos casos,
el funcionario de conocimiento, mediante decisin motivada, as lo declarar y ordenar
la terminacin del procedimiento. 2. La evaluacin de la causa y la persistencia en la
incomparecencia del disciplinado en el proceso y consecuente designacin de defensor

43

de oficio. 3. Terminacin del proceso mediante sentencia, por confesin del disciplinado
en la comisin de la falta, caso en el cual la sancin no podr ser de exclusin de la
profesin, siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios (artculo 45, B-1
CDA). 4. En cualquier etapa del procedimiento aparezca demostrada alguna de las
causales de nulidad (La falta de competencia, La violacin del derecho de defensa del
disciplinable y La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido
proceso, previstas en el artculo 98 CDA) y previa observacin de los principios que las
guan y orientan, el funcionario competente, declarar la nulidad de lo actuado y
ordenar que se reponga la actuacin que dependa del acto declarado nulo para que se
subsane el defecto (artculos 100 y 101, CDA).
Todo lo anterior, arropado por el conjunto de principios sustantivos y procesales
aplicables al rgimen sancionador disciplinario, que ut infra comentaremos brevemente.
En efecto, la principialstica ilumina y gua todas las actividades normativas del rgimen
disciplinario en el mbito sustantivo, pero por sobre todo en el mbito procedimental,
pues no en vano el principio del debido proceso constitucional y los que afloran de ste,
tales como: el principio de legalidad, tipicidad, culpabilidad, juez natural, contradiccin
de la prueba, de defensa y audiencia, Ne bis in idem, nom reformatio in pejus, doble
instancia, entre muchos otros, son aplicables por disposicin del artculo 29
constitucional a todo proceso administrativo como jurisdiccional.
3.2.

Conceptualizacin del procedimiento disciplinario de audiencias, verbal u

oral

Los ponentes del proyecto de ley 247 de 2005, Cmara y 91 de 2005, Senado, por el
cual se establece el Cdigo Disciplinario de abogado (47) destacaban en el informe de
ponencia para primero (Mayo 9 de 2006) como para segundo debate (Junio 6 de 2006),
que el objeto de este proyecto de ley consiste en adaptar el rgimen disciplinario
aplicable a los profesionales del derecho a los cambios producidos con ocasin del
rgimen constitucional vigente, introduciendo elementos del proceso oral y adoptando
un estatuto integral que evite en lo posible remisiones a otros cdigos a cuya naturaleza
no corresponde el proceso disciplinario, evitando disfunciones en el trmite de los
procesos y eventuales nulidades por vulneracin de las garantas.
___________________________
(47)
Jess Ignacio Garca Valencia, Carlos Germn Navas Talero, William Vlez Mesa,
Jos Luis Arcila Crdoba, Reginaldo Montes A. En: Gaceta del Congreso Ns.111 y 172 de
2006.

44

La idea original del legislador colombiano de 2005 referido al procedimiento disciplinario

aplicable a los abogados ejercitantes, tuvo muy presente los nuevos postulados,
principios, directrices y mbito de jurisdiccin y competencia que rigen para los
procedimientos disciplinarios orales o verbales y con cuerpo normativo procedimental
integral nico, sin pocas o demasiadas remisiones a otros estatutos (normas
subsidiarias que en determinado momento parecan principales por los efectos e
incidencia en la norma especial o principal) que era uno de los pecados del antiguo
Estatuto del abogado de 1971. En definitiva, el legislador fundament en la propuesta de
un nuevo Cdigo Disciplinario del Abogado en una ley ordinaria y no estatutaria (48)
basada en los artculos 25, 26, 29, 254-2 y 256-3 de la Constitucin de 1991 de un
procedimiento disciplinario de audiencias para investigar, juzgar y sancionar las faltas
disciplinarias cometidas por los abogados en ejercicio de su profesin. Los anteriores
proyectos de Ley ordinaria, con esos fines, propsitos y clase especial de procedimiento
disciplinario se convirti desde Enero 22 de 2007, en la Ley 1123 o Cdigo Disciplinario
del Abogado --CDA--.
En efecto, segn estas normas constitucionales, nadie podr ser juzgado, sino conforme
a leyes preexistentes al acto se le imputa, ante juez o tribunal competente y

con

observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Siendo el abogado, un

_____________________
(48)
La Corte Constitucional en sentencia C-646-2001 manifest al respecto: " En cuanto a los
asuntos relativos a la administracin de justicia tal como lo ha sostenido la Corte, no todo
aspecto relacionado con ella est sometido a las exigencias de la Carta sobre leyes estatutarias.
Para la Corte el criterio material determinante es que el asunto del que se trate se refiera a los
elementos esenciales de la administracin de justicia. "() (rayas fuera de texto).
"Si los criterios materiales son los que priman, el trmite legislativo a seguir ser el que
corresponda a cada materia, independientemente de su inclusin dentro de una ley cuyo nombre
pareciera exigir otro procedimiento. Lo que la Constitucin requiere es que los asuntos sealados
en el artculo 152, delimitados segn criterios materiales claros, sigan el trmite previsto en el
artculo 153, pero no ordena que siempre que algn aspecto de tales asuntos sea regulado
dentro de una ley ordinaria, el proyecto como un todo deba seguir el trmite estatutario. De
conformidad con los criterios materiales citados, la inclusin de asuntos sometidos a la reserva
de ley estatutaria dentro de una ley ordinaria, no obliga a que la totalidad de la ley deba ser
tramitada por el mismo procedimiento excepcional. En este caso, slo aquellos asuntos que
afecten el ncleo esencial de derechos fundamentales, bien sea porque restringen o limitan su
ejercicio o su garanta, deben ser tramitados como ley estatutaria, pero los dems asuntos no
cobijados por este criterio material pueden recibir el trmite de una ley ordinaria". ().
Por las anteriores consideraciones, se puede concluir que con el contenido del proyecto que se
estudia no se estn alterando elementos esenciales que afecten la estructura de la
Administracin de Justicia, por el contrario, lo que se pretende es otorgar ms garantas a los
procesos disciplinarios que se adelanten por parte del Consejo Superior de la Judicatura, luego,
el trmite del presente proyecto de ley debe ser ordinario. Citada por los ponentes del proyecto
de ley No. 91 de Senado, relativo al Nuevo Cdigo de tica de los Abogados. Gaceta 685 de
27 de Septiembre de 2005.

45

profesional del derecho, que previo el cumplimiento de unos requisitos acadmicos,

administrativos y formales --como ut supra se analiz-- ejerce su profesin de abogado,
con plenitud de garantas y derechos previstos en el Ordenamiento jurdico vigente,
ste en correspondencia est obligado a cumplir con un catlogo de deberes,
obligaciones legales y deontolgicas y no incurrir en vulneracin a los regmenes de
inhabilidades e incompatibilidades, conflicto de intereses o prohibiciones (esto si es un
abogado ejercitante en calidad de servidor del Estado). Ahora bien, si incumple,
desconoce, vulnera stos regmenes y deberes o incurre en la comisin de una falta
disciplinaria de las previstas en el CDA de 2007, estar sometido a un procedimiento
disciplinario estructurado en el ambiente de un proceso oral o como preferimos en
llamarlo de audiencias. Estas audiencias son: (i) de iniciacin (por queja o informe y
trmites preliminares), (ii) de desarrollo (para solicitud y decreto de pruebas o de
calificacin provisional) y, (iii) terminacin de un proceso (para prctica de pruebas,
alegaciones, audiencia de juzgamiento y decisin o fallo).
El procedimiento disciplinario de audiencias nacido al abrigo del CDA de 2007, al igual
que los procedimientos escriturarios o engorros, sumarios o breves, ordinarios o
especiales que existieron antes de aqul, para su vigencia, eficacia y validez, deben
cumplir unos mnimos procesales y sustantivos que garanticen, entre otros aspectos:
una autoridad legalmente instituida puede imponer sanciones de carcter disciplinario a
una persona calificada como destinatario o sujeto pasible de la accin disciplinaria,
previo un rito procedimental por etapas o audiencias y la comprobacin de que la
conducta por la que se inici ese iter procesalis es constitutivo de falta disciplinaria
segn el ordenamiento jurdico vigente. Esos mnimos estn garantizados por quien
ostenta el ius puniendi en su manifestacin sancionadora disciplinaria: el Estado.
Es innegable que el procedimiento de audiencias o verbal, es un logro de dcadas en la
tradicin jurdica laboral y civil colombianas, que ltimamente se ha trasladado a otras
ramas del derecho como la penal y desde el ao

2002 al derecho administrativo

disciplinario general en la Ley 734 para investigar, juzgar y sancionar a los servidores
del Estado, excepto a los de la rama judicial, los que tienen fuero constitucional y ahora
a los abogados en ejercicio de su profesin. ltimamente desde Mayo 23 de 2007,
fecha en la que entr a regir el CDA, el procedimiento disciplinario de audiencias se
implement en el procedimiento jurisdiccional disciplinario contra los Abogados
ejercitantes de la profesin.
Al establecerse el procedimiento disciplinario de audiencias en el mbito disciplinario
jurisdiccional contra los abogados ejercitantes, debe tenerse en cuenta que ste cuenta

46

con un mnimo formal escrito que se plasma en Actas suscritas por los intervinientes,
autoridad jurisdiccional competente, disciplinado, quejoso o informante (que no es un
sujeto procesal en materia jurisdiccional disciplinaria), testigos y en fin quienes deban y
tengan que intervenir en las audiencias, diligencias o de actos procesales idneos para
el normal desarrollo del proceso y que de paso dan fe y constancia de la ocurrencia de
dichos actos, diligencias y audiencias. Por ello, el procedimiento verbal, que no lo es
ciento por ciento, y de ah es mejor llamarlo de audiencias pues stas se realizan en
forma oral por los que en ella intervienen, pero su constatacin siempre es por escrito.
Este procedimiento de audiencias pese a ser en el tiempo gil y funcional, no deja de
presentarse a travs de una serie concatenada de etapas claramente delimitadas que
conforman un iter procesalis: Una primera etapa de iniciacin, iniciada por la queja o el
informe respectivo y presentado ante las salas jurisdiccionales disciplinarias de los
Consejos Seccionales o Superior de la Judicatura, la verificacin y constatacin del
disciplinado denunciado por parte de aquellas hasta la correspondiente expedicin del
auto de apertura del proceso, el sealamiento de fecha y hora para la audiencia de
pruebas y calificacin provisional, comunicacin de la iniciacin al Ministerio Pblico y
citacin del disciplinado, son actos constitutivos de una etapa procedimental
individualizada y autnoma en la que pueden ocurrir eventualidades contingentes, como
precisaremos ms adelante.
As mismo en una segunda etapa de desarrollo del proceso o tambin calificada por el
CDA, como de pruebas o de calificacin provisional, tambin contiene una serie de
actos que entrelazados procesalmente configuran dicha etapa. En efecto, desde que se
presenta la queja o el informe, el disciplinado podr rendir versin libre sobre los hechos
imputados, l o su defensor podrn solicitar pruebas para demostrar sus dichos o pedir
suspensin por un trmino para hacerlo en forma ms eficiente y completa. Si fuere
factible se practicarn las pruebas respectivas, caso contrario se har en la audiencia de
juzgamiento. Evacuadas las pruebas decretadas en la audiencia se proceder a la
calificacin jurdica de la actuacin disponiendo su terminacin o la formulacin de
cargos, segn corresponda. En esta etapa procesal, al igual que la anterior, se
presentan eventualidades contingentes que de presentarse hacen parte y estructuran a
sta.
Y finalmente, existe una tercera etapa de terminacin o tambin denominada audiencia
de juzgamiento o decisin, se practicas las pruebas decretadas, se realiza las
intervenciones de los sujetos procesales para sostener sus posiciones socio-jurdicas

47

(alegaciones de conclusin), si existe mrito se dar la eventualidad y trmite respectivo

a la variacin de los cargos, se resolvern nulidades si las hubiere, se registra el
proyecto de fallo y se produce la consecuente decisin disciplinaria jurisdiccional o
sentencia. Todos estos actos y gestiones procesales normales y eventuales estructuran
esta etapa procesal.
En tal virtud, el procedimiento disciplinario jurisdiccional de audiencias contra los
abogados ejercitantes, esta constituido por una serie de etapas procesales que se
desarrollan en audiencias en las que intervienen los sujetos procesales aptos, idneos y
legitimados por activa y por pasiva o en proteccin y defensa del ordenamiento jurdico
vigente y los derechos y libertades constitucionales de las partes (Ministerio Pblico)
segn el CDA, a fin de iniciar, desarrollar y dar por terminado (normal o anormalmente)
un iter procesalis, en el cual se investiga, juzga y sanciona disciplinaria y
jurisdiccionalmente, con censura, multa, suspensin o exclusin de la profesin a un
abogado en ejercicio de la profesin que incumple, desconoce o vulnera el
ordenamiento jurdico disciplinario o un rgimen jurdico administrativo especial (v.gr. de
inhabilidades e incompatibilidades) o incurre en una falta disciplinaria.
3.3.

Principios que orientan el procedimiento disciplinario de audiencias

3.3.1.

La principialstica jurdica en el mbito sancionador disciplinario

La principialstica jurdica estudia, analiza y corporeiza los principios sustantivos y

procedimentales que guan, sustentan o potencian una rama del derecho, basndose en
argumentos y conceptos ticos, deontolgicos y conductuales del ser humano y
hacindolos intemporales, universales y adaptables a cualquier ordenamiento jurdico
del mundo. Estos principios sustantivos y procedimentales, tienen valor per se, en
tanto sean universales y aceptados por los Estados, la sociedad y las personas. Sin
embargo, muchas veces necesitan ser reconocidos, ratificados o incorporados a los
ordenamientos jurdicos vigentes, tanto en sus Constituciones como en las normas
legislativas aplicables a la materia especfica. En nuestro caso a los procedimientos
disciplinarios de audiencias contra los abogados ejercitantes previstos en el CDA de
2007.
La principialstica jurdica en la Constitucin colombiana de 1991, est prevista en
el Prembulo y el Ttulo I, intitulado de los principios fundamentales, artculos 1 a 10.
El prembulo de la Constitucin incorpora, mucho ms all de un simple mandato

48

especfico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurdico; los principios que
inspiraron al Constituyente para disear de una determinada manera la estructura
fundamental del Estado; la motivacin poltica de toda la normatividad; los valores que
esa Constitucin aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artculos
el prembulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta
instaura y, por tanto, toda norma sea de ndole legislativa o de otro nivel que
desconozca o quebrante cualquiera de los fines en l sealados, lesiona la Constitucin
porque traiciona sus principios (C-479-92), puesto que el Prembulo produce efectos
jurdicos, per se o en vinculacin con la parte normativa de la Constitucin, en el
entendido de efecto y causa jurdicos.
La principialstica jurdica como fundamento no simplemente dogmtico sino con
consecuencias normativas que le dan validez, eficacia y existencia a las ramas
especializadas del derecho, y en particular de la del derecho sancionador disciplinario
debe considerrsela como el punto de partida y referencia ineludible, mxime que este
derecho sancionador es aplicable a los abogados ejercitantes en su mltiple
connotacin como venimos comentando (como particular, particular con funcin pblico
o como servidor del Estado).
Hoy en da los jueces, las altas cortes y la administracin, acuden con cierta
periodicidad a destacar los procesos y a definir los procedimientos con base en los
principios de derecho que aparecen nsitos en determinadas normas legales, o que se
vislumbran retradamente en el contexto del cuerpo legal. Toda nueva codificacin, todo
naciente estatuto normativo, toda reglamentacin reciente y todo instrumento jurdico
que aparece, se renueva o modifica, leva consigo un juego principialista que gua el
comportamiento del intrprete, le previene de errores o pretende conducirlo al acierto.
Los principios casi ejemplarizan

en paradigmas el racional comportamiento del

juzgador, con el fin de que este no se olvide de los valores que ellos proclaman y para
que la inteligencia del contexto jurdico no se desve del sentido del texto legal (49).
Por esta amplitud de la principalstica jurdica, por su expansin universal y por su
fertilidad, muchos juristas como Ossa Arbelaz y Nieto Garca, plantean los posibles
peligros de la demasiada simpata por aquellos, ya que un buen da no se sabe si son
_____________________
(49)
OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho administrativo sancionador. Hacia una teora
general y una aproximacin para su autonoma. Ed. Legis S.A. ed. 1, Bogot, 2000, p. 184

49

reglas o normas, o simplemente aureolas con que se ennoblecen las instituciones

jurdicas. Sin embargo, el temor, no pasa de ser eso: un temor, porque los principios
sustantivos o procedimentales que fundamentan, robustecen y corporeizan

todo

ordenamiento jurdico iluminan y gua como un faro a las normas jurdicas que son las
naves que llegan a buen puerto, a la aplicabilidad y la realidad de las relaciones
jurdicas entre los particulares y entre stos y los Estados.

Estos principios no

pretenden disputar la existencia, validez y vigencia de la normatividad, antes por el

contrario, pretenden darle el sustento, la esencia misma a esa triloga de vida del
ordenamiento jurdico: la norma jurdica, muchas veces muere, se deroga, se extingue,
pero los principios universales del derecho subsisten (50).
Particularmente en el derecho administrativo sancionador ha sido fecunda la
principalstica por la obvia razn de que se carece de un estatuto coherente y
unificado. Este derecho se desarrollo, moderna y bsicamente, sobre mximas que son
las que verdaderamente edifican su filosofa y robustecen su estructura. Los postulados
del derecho sancionador abrigan una inmensa gama de actividad humana cuando ella
incursiona en prcticas vedadas, limitadas o simplemente reglamentadas por la propia
administracin (51).
En el derecho administrativo sancionador de los abogados ejercitantes, en nuestro
actual estado de cosas constitucional, existen principios sustantivos y procesales o
adjetivos, as: 1. En el mbito Constitucional y en ste subdivididos as: a) Presentes en
el Prembulo, y b) Previstos en el Ttulo I y en el contexto normativo de la Constitucin;
2. En el mbito legislativo, previstos as: a) En las Leyes aprobatorias de Tratados o
Convenios pblicos e incorporados al ordenamiento jurdico vigente; y b) En el Cdigo
Disciplinario del Abogado, --CDALey 1123 de Enero 22 de 2007.
De esta amplia gama de fuentes de principios que rigen al derecho sancionador en
general y en particular al sancionador disciplinario), estudiaremos los ms relevantes de
cada grupo, pues la esencia del derecho administrativo sancionador disciplinario se
halla en la principialstica jurdica, como precisaremos a continuacin.

________________________________

(50)
(51)

OSSA A., Jaime. El Derecho Administrativo sancionador. Ob.ut supra cit., p.184
RIASCOS G., Libardo. El Acto y el procedimiento. Ob.,ut supra cit., p. 79 y ss.

50

3.3.2.

Principios aplicables al procedimiento disciplinario de audiencias

El Libro III, Procedimiento Disciplinario, Ttulo I,

De los Principios rectores del

procedimiento disciplinario, establece en los artculos 48 a 58 del CDA de 2007 los

principios que se aplican a las etapas procesales del procedimiento; al igual que a los
actos, diligencias, audiencias, solicitud, decreto, prctica y evaluacin de pruebas; as
como al sistema de recursos, notificaciones y solicitud y decisin de incidentes
procesales, excepto el de solicitud y declaratoria de nulidades del proceso, que se rige
por principios especficos (artculo 101 del CDA). Estos principios son los siguientes: (i)
Los principios constitucionales que orientan la funcin disciplinaria; (ii) la prevalencia del
derecho sustancial; (iii) Gratuidad; (iv) celeridad; (v) Eficacia; (vi) lealtad; (vii) Motivacin;
(viii) Doble instancia; (ix) publicidad; (x) oralidad; (xi) contradiccin.
El primero, es decir, el grupo de principios constitucionales que orientan la funcin
disciplinaria, los estudiaremos con remisin al texto de la Constitucin de 1991, como
sugiere la norma disciplinaria del CDA y los restantes, los estudiaremos bajo el
entendido que hacen parte de los principios legislativos tanto los previstos en el CDA
(artculos 49 a 58, excluidos los que ya estudiados como constitucionales), como
aquellos principios que se hallan previstos en las normas, convenios y tratados
internacionales.
3.3.2.1.

Principios constitucionales que orientan la funcin disciplinaria

El artculo 48 del CDA, sostiene que los principios constitucionales que inciden
especialmente en el mbito disciplinario debern orientar el ejercicio de la funcin
disciplinaria.
Los principios constitucionales que orientan la funcin disciplinaria, se hallan
consagrados tanto en el Prembulo como en el cuerpo normativo de la Constitucin.
Estos los estudiaremos brevemente en forma unificada.
Aunque con reconocida razn, se ha dicho que en el Prembulo de la Constitucin se
relacionan valores ms que principios constitucionales, la verdad es que la justicia, la
igualdad, el conocimiento, la libertad y el orden social justo, nsitos en el Prembulo se
pueden considerar como principios de principios o principios fundantes, puesto que
irradian, iluminan y le dan validez y existencia misma no slo a los que la Constitucin
en el Ttulo I, llama Principios fundamentales, sino a los principios sustantivos y

51

procesales que existen en el contexto normativo de la Constitucin. Estos principios

fundantes, en nuestra Constitucin se hallan luego normados en los artculos 1 a 10, 25,
26, 29, 31, 83,116, 122 a 128 y 209, entre otros.
La Constitucin de 1991 en ste punto, elev a rango constitucional los principios
universales del derecho, y al menos nominativamente dejaron de ser principios para
convertirse en normas constitucionales. Igual tcnica normativista sucedi con los
principios del derecho que fueron convertidos en normas jurdicas por la legislacin
colombiana en sus diferentes ramas del derecho. Sin embargo, digamos aqu, que si
bien se cambi en nomen iuris de principio por norma jurdica, la esencia conceptual, la
costumbre preter legem y la aplicabilidad al derecho sustantivo y procedimental no ha
cambiado el dominio que de ellos tienen los operadores jurdicos y la amplitud con la
que manejan su esencia conceptual. En efecto, hoy siendo la igualdad una norma
constitucional (artculo 13), los jueces, los juristas y los administradores del Estado a
todo nivel, no dejan de solucionar un conflicto presente en una relacin jurdica, sin
mencionar, por ejemplo, que lo hacen en base al respeto del principio de igualdad entre
las personas y no en base al derecho constitucional. Por estas razones, seguirn
subsistiendo en nuestro derecho los principios, as esos estn normativizados.
En el cuerpo normativo de la Constitucin de 1991, encontramos como principios
fundamentales aplicables a todas las ramas del derecho, pero en particular a la
sancionadora disciplinaria, los siguientes: a) El Garantsmo Constitucional. El Estado
Social de derecho, como garante de la autonoma de las entidades estatales, del
respeto a la dignidad de las personas y la prevalencia del inters general (artculo 1); b)
Finalstico y de proteccin. El Estado protege y garantiza la vida, honra, bienes y
creencias y dems derechos y libertades y asegura el cumplimiento deberes sociales
del Estado y de los particulares (artculo 2); c) Democrtico (Artculo 3); d) Prevalencia
de la Constitucin.

La Constitucin es la norma de normas jurdicas. Nacionales y

extranjeros tienen el deber de respetar y obedecer a la autoridades; e) Inalienabilidad de

derechos de la persona y de la familia (artculo 5); f) Responsabilidad de particulares y
Servidores del Estado. Responden por transgredir el Ordenamiento jurdico vigente
(particulares) y adems por accin, omisin o extralimitacin de funciones pblicas
(servidores pblicos), segn el artculo 6 (Sentencia Corte Constitucional: C-037-2003);
g) Reconocimiento y proteccin de la diversidad tnica y cultural (artculo 7 ); h)
Proteccin de la riqueza natural y cultural (artculo 8 ); i) Reconocimiento e
Incorporacin de los principios internacionales del derecho (artculo 9 ); j) La diversidad
lingstica (artculo 10 ).

52

Existen otros principios constitucionales

que son propios de la Teora General del

derecho y de los derechos sancionadores (penales y contravencionales, disciplinarios,

correccionales, etc.) que tienen como tronco comn el ius puniendi del Estado, pero que
presentan ciertas matizaciones segn la especialidad sancionadora de que traten.
En el mbito sancionador jurisdiccional disciplinario aplicable a los abogados en
ejercicio, analizaremos desde el punto de vista constitucional los siguientes principios: a)
El debido proceso; b) Legalidad, tipicidad y reserva de ley; c) El de Contradiccin y
aporte de la prueba; d) la Doble Instancia y la Non reformatio in pejus; e) Ne bis in idem;
y f) Principio de la culpabilidad en materia disciplinaria (52).
3.3.2.1.1.

El debido proceso sancionador disciplinario de audiencias

Este principio constitucional complejo, plasmado en el artculo 29, constitucional, tiene

una raigambre jurdica centenaria en Colombia, pues tambin estaba previsto en la
Constitucin de 1886 y fundament toda nuestra legislacin y jurisprudencia previa a
1991. La actual Constitucin no slo amplio el marco de referencia clsica del debido
proceso, aplicable estrictamente a las formas, etapas o ritualidades procedimentales y
los entornos que las rodean como notificaciones e incidentes procesales, sino que
extendi su campo de entendimiento a todos los procesos judiciales y procedimientos
administrativos (incluido en ellos los procesos sancionadores disciplinarios (53), adems
de puntualizar otros principios nsitos en el principio genrico del cual hacen parte. Esta
ltima tcnica constituyente, si bien ahorra espacio normativo, muchas veces termina
siendo defectuosa porque no todos los aspectos del proceso debido, se encuentran
recogidas en el artculo 29, constitucional: no son todos los que estn, ni estn todos
los que son, podra afirmar el refranero popular.

_____________________

(52)
RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El Derecho Administrativo sancionador
disciplinario en la docencia universitaria colombiana. Texto Digitocomputarizado,
Universidad de Nario, Pasto, 2006, p. 169-171
(53)
El debido proceso es el mayor celo en el respeto de la forma en los procesos
sancionatorios. La verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo a la
persona en su dignidad, su personalidad y su desarrollo; es por eso que existe un estrecha
relacin entre el derecho procesal y el derecho constitucional. Sentencia T-521-1992,
Septiembre 12

53

El principio del debido proceso es continente de otros principios constitucionales,

tales como el de legalidad, el de reserva legal, el de defensa y audiencia, el de Juez
competente o Juez Natural; y en materia penal y disciplinaria, del principio de la ley
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la
restrictiva o desfavorable. Tambin, contiene a otros principios, como el de inocencia
que se presume en toda persona, mientras no haya sido declarado

judicialmente

culpable; el principio de controversia y aportacin de pruebas; el principio de

impugnacin de las sentencias condenatorias (Non reformatio in pejus); y el principio del
Ne bis in idem o derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Este principio constitucional es tambin una amalgama normativa construida de varias
normas jurdicas de ndole internacional, unas reconocidas e incorporadas en el
ordenamiento jurdico vigente, a travs de Leyes aprobatorias de Tratados pblicos; y
otras, por estar previstas en las normas de instituciones de derecho pblico o privado
internacionales. Esta labor en nuestro pas la realiza el legislador, quien es el primero y
llamado a respetar el debido proceso, cuando expide leyes ordinarias, estatutarias,
orgnicas o ms an, leyes aprobatorias de Tratados pblicos, que regulen derechos
humanos o que reglamenten la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera
de hacerla efectiva (C. P. artculo 124) (Sentencia T-597-1992). As se ha procedido y
con el mayor celo en materia sancionadora disciplinaria, tanto pre como post
constitucionalmente a 1991.
En efecto, la Ley 16 de 1976, aprobatoria de la Convencin sobre Derechos Humanos o
Pacto de San Jos de Costa Rica, en el artculo 8 estatuye las Garantas judiciales,
siguientes: el debido proceso, el juez natural, la legalidad del proceso y las sanciones, la
presuncin de inocencia, la igualdad ante la ley y un sinnmero de garantas mnimas,
que ms adelante relacionaremos. Igualmente se prev en el artculo 9 de la mentada
Ley, el principio de legalidad y de retroactividad de las acciones u omisiones y de las
sanciones.
La Ley 74 de 1968, aprobatorio del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
reconoce en los artculos 14 y 15, los principios de igualdad de las personas ante los
Tribunales y Cortes de justicia, el de juez natural, el principio de inocencia, la
inalienabilidad de los derechos de los menores de edad y las personas en general, el
principio de legalidad de los delitos y las sanciones, y la extraterritorialidad de los actos
u omisiones.

54

La Corte Constitucional Colombiana, ha recogido fielmente las pautas de interpretacin

de los derechos humanos previstas en los Tratados y Convenios anteriormente
relacionados, cuando reconoce que el debido proceso judicial o administrativo, es una
garanta de la libertad del ciudadano, pues la presuncin de inocencia slo puede ser
desvirtuada mediante una mnima y suficiente actividad probatoria por parte de las
autoridades represivas del Estado (T-490-1992, Agosto 13). Tambin es una garanta
constitucional de la persona humana en las que estn presentes disciplinas
sancionatorias que involucren o afecten intereses esenciales de aquellas, tales como
su libertad o su patrimonio (T-022-93, Enero 29). El debido proceso tambin constituye
una derecho fundamental que aunque no rinde exagerado culto a las formas o ritos del
proceso, s debe tener la consideracin que formas como la falta de notificacin de una
decisin que afecte derechos de las personas de tal manera que no sean simples
irregularidades subsanables, pueden generar violacin del debido proceso (T-3592002). Se desconoce tambin el debido proceso, en los procedimientos de seleccin e
ingreso de los docentes universitarios, cuando se pretermiten los trmites previstos en la
ley para el concurso pblico de mritos, pues es deber de la administracin escoger o
seleccionar a aquellas personas que por su capacidad profesional y condiciones
personales, son las que requiere el servicio pblico, pues la eficiencia y eficacia del
mismo, dependern de la idoneidad de quienes deben prestarlo (T-286-1995 y C-0401995).
El principio constitucional del debido proceso disciplinario en el procedimiento de
audiencias contra los abogados, en consecuencia lleva inmerso algunos otros principios
que hacen parte de ste y que el CDA de 2007, los relaciona como principios rectores
de la legislacin disciplinaria en los artculos 1 a 15, tales como: (i) la favorabilidad; (ii)
presuncin de inocencia; (iii) non bis in idem; y (iv) de defensa.
Sobre stos principios la Corte Constitucional Colombiana se ha pronunciado estando
en vigencia el anterior Estatuto de los Abogados de 1971 y el mal llamado Cdigo nico
Disciplinario de 1995. Sin embargo, hoy siguen siendo vlidos los argumentos ah
vertidos. Sentencias: T-413-1992, Junio, sobre el principio de non bis in idem, y la non
reformatio in pejus (C-012-97, Enero 23); debido proceso disciplinario de los abogados
(C-155A-93, Abril 22; C-265-93, Julio 8; T-550-1993, Nov.30; T-036-94, Feb.2; C-06094, Feb.14; T-314-95, Julio 19; C-034-97, Enero 30; T-452-98, Agosto 26; T-669-98,
Nov.19); la defensa tcnica (C-592-93, Dic.9; SU-044-95, Febrero 8; C-071-95,
Febrero 23; C-069-96, Feb.22; C-219-96; Mayo 16; C-109-97, Marzo 6; C-025-98; ); y
sobre el Juez Natural (T-295-94, Junio 24).
3.3.2.1.2. Principio de legalidad, de reserva legal y de tipicidad

55

La razn de ubicar estos tres principios constitucionales bajo el mismo tratamiento

doctrinal, obedece a que al principio de tipicidad de las infracciones como de las
sanciones en materia sancionadora disciplinaria, se le conoce tambin como principio
de legalidad material. As mismo al principio de reserva legal se le conoce como
principio de legalidad formal, o simplemente como lo designa el Tribunal Supremo
espaol, como regla de la legalidad (54), porque exige que las faltas como la
sanciones deben estar previstas en la Ley.
En efecto, el artculo 3 del CDA de 2007, estipula sobre el principio de legalidad lo
siguiente: El abogado slo ser investigado y sancionado disciplinariamente por
comportamientos que estn descritos como falta en la ley vigente al momento de su
realizacin y conforme a las reglas fijadas en este cdigo o las normas que lo
modifiquen.
El principio de legalidad y de reserva legal, son especies o contenidos del principio
continente o genrico del debido proceso, tal como qued redactado el artculo 29,
constitucional. El debido proceso se aplica a actuaciones judiciales y administrativas,
con la prohibicin tajante de que nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se imputa, indicando con ello, que las actuaciones y las
omisiones realizadas por una persona deben estar previstas con antelacin en normas
jurdicas como indebidas, no conformes a derecho o ser constitutivas de conductas
delictivas o contravencionales, faltas disciplinarias, faltas correccionales o infracciones
administrativas. As mismo que deben estar previstos con antelacin los cauces
procedimentales

o procesos por los cuales se va investigar y

sancionar

esas

conductas punitivas o esas faltas o infracciones, y como consecuencia lgica, que las
sanciones que se van a imponer tras esos cauces y conductas, faltas o infracciones,
estn previstas en el ordenamiento jurdico vigente. En tal virtud, la legalidad se predica
de las conductas, faltas o infracciones, como de los procesos o procedimientos y de las
penas o sanciones, segn fuere el caso y la manifestacin del ius puniendi del Estado:
sancionadora penal, sancionadora disciplinaria o sancionadora correccional.
El artculo 29, constitucional predispone en parecidos trminos al artculo 25.1 de la
Constitucin Espaola de 1978, el principio de legalidad, el cual ha sido interpretado por
el Tribunal Constitucional, como un derecho constitucional de doble garanta: La
primera, de carcter material y alcance absoluto, refleja la trascendencia del principio de
________________________
(54)

Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa: STS, Mayo 9 de 1989

56

seguridad en los mbitos limitativos de la libertad individual, como el penal y el

administrativo sancionador, y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminacin
normativa de las conductas ilcitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, de
carcter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipficadoras de aquellas
conductas y reguladores de estas sanciones, en cuanto el trmino legislacin vigente
contenido en el artculo 25.1 es expresivo de una reserva de ley en materia
sancionadora (SSTC 42/1987, 3/1988, y 83/1990, entre otras), (55). Aqu parece
identificar la reserva de ley con la tipificacin, aunque ambas son una expresin del
principio de legalidad, como ab initio se dijo tanto en Espaa (56) como en
Colombia(57), uno y otro se ha diferenciado puntual y ampliamente en sus efectos
jurdicos sustantivos y procesales.
Ahora bien, respecto del principio de tipicidad en materia sancionadora disciplinaria, a
todo nivel,

La jurisprudencia entonces ha hecho ver cmo de manera general la

potestad legislativa en el diseo de los regmenes disciplinarios est limitada por el fin
que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la funcin pblica por parte de
las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artculo 209 superior. Por
ello, en general los regmenes disciplinarios no pueden elevar a la categora de falta
cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la
funcin pblica que compete a los servidores del Estado. Otra interpretacin conducira
a desconocer la clusula general de libertad por la que opta nuestra Constitucin. En
tal sentido ha dicho la Corte que el legislador slo puede tipificar como conductas
relevantes en el mbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes
_______________________________

(55)
(56)

(57)

Citadas por SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la Funcin pblica. Ed. Tecnos
S.A., Madrid, 1996. p.265
los conceptos de legalidad y tipicidad no se identifican, sino que el segundo tiene un
propio contenido, como modo especial de realizacin del primero. La legalidad se cumple
con la previsin de las infracciones y sanciones en la ley, pero para la tipicidad se
requiere algo ms, que es la precisa definicin de la conducta que la ley considere puede
imponerse, siendo en definitiva medio de garantizar el principio constitucional de la
seguridad y de hacer realidad, junto a la exigencia de una lex previa, la de una lex certa.
Segn Javier Prez Royo y Nieto Garcia, Jams la reserva de ley ha sido ms que el
principio de legalidad o viceversa, se habla de reserva de la ley para indicar que
determinadas materias, o ciertos desarrollos jurdicos, deben estar respaldados por la ley
o simplemente que la ley es el nico instrumento idneo para regular su funcionamiento.
Y as debe serlo porque el administrado tiene derecho de saber, provisoriamente las
regulaciones positivas que existen sobre una materia especfica y no estar al vaivn de
las medidas impuestas por las autoridades locales que, de manera regular, crean y
habilitan analgicamente preceptos sobre los ms variados temas con el peligro que
presenta desvertebrar la estructura de la pirmide jerrquica de los valores jurdicos.
OSSA ARBELAEZ., Jaime. El derecho Disciplinario ut supra cit., p. 245-246.

57

funcionales de quienes cumplen funciones pblicas (58). Y que el fundamento de la

imputacin y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado,
est determinado por la infraccin de los deberes funcionales del servidor pblico (C.C.,
C-431-2004).
Las faltas disciplinarias de los abogados en ejercicio de la profesin estn tipificadas
como tales en los artculos 30 a 39 del CDA de 2007, clasificadas en nueve grupos, los
cuales a su vez identifican el bien jurdico tutelado en cada uno de stos. V.gr. la
dignidad de la profesin, el debido respeto a la administracin de justicia y a las
autoridades administrativas, el decoro profesional, la lealtad con el cliente, la honradez
del abogado, la diligencia profesional del abogado, la lealtad y honradez con los
colegas, entre otros. Pero adems considera el CDA que constituye falta disciplinaria del
abogado ejercitante, el desconocer, vulnerar o transgredir los regmenes jurdico de
incompatibilidades del ejercicio de la abogaca, el rgimen de los deberes, o en
particular el deber de independencia profesional (59); adems de las actividades
realizadas en el ejercicio ilegal de profesin (60).
___________________________
(58)
A ttulo de ejemplo, El rgimen disciplinario especial previsto constitucionalmente para
la Fuerzas Militares forma parte del concepto de Derecho disciplinario general, que concierne a la
facultad constitucional que tiene la Administracin Pblica de imponer a sus propios funcionarios
sanciones previamente definidas mediante ley, quienes, en tal calidad, le estn sometidos a una
especial sujecin. Con esta potestad disciplinaria se busca el logro de los fines del Estado mismo
y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la
funcin pblica, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,
imparcialidad y publicidad C.C., C-431-2004.
(59) En la Sentencia C-002-93, Enero 14, la Corte en forma tangencial se refiere al deber de la
independencia profesional como aquel que es propia de su dignidad y que se constituye en
prenda de su idoneidad en la bsqueda de la justicia, es evidente que se preserva mejor si de
antemano se desvinculan sus intereses propios de los que corresponden a quienes toman parte
en el proceso o actuacin, particularmente los de su cliente, desde luego sin perjuicio de una
adecuada y equitativa remuneracin.
(60)
El artculo 40 de la Constitucin de Panam, regula la idoneidad y ejercicio profesional
del abogado que ha cumplido con los requisitos de ley y estudios de la carrera del derecho
respectivo (Ley 8 de 1984). As mismo, establece algunos de los supuestos en los que se ejerce
ilegalmente la profesin: "Artculo 9: Incurrir en el delito de ejercicio ilegal de la abogaca: 1 La
persona que sin cumplir con los requisitos establecidos en el artculo 1 de esta Ley, se anuncie o
se haga pasar como abogado, u ofrezca servicios personales que requieran la calidad de
abogado o gestiones sin autorizacin legal." "Artculo 16: Se prohbe el ejercicio de la abogaca
por intermedio de sociedades annimas u otras de carcter mercantil. Se podr ejercer la
abogaca por medio de sociedades civiles de personas nicamente, cuando hayan sido
constituidas para ese fin por abogados idneos." "Artculo 17: Cuando no mediare contrato de
servicios entre el cliente y el abogado, queda entendido que ambos se sujetan a la tarifa de
honorarios vigentes. La tarifa que regula dichos honorarios debidamente autenticada, o copia
legalizada de la parte aplicable de la misma y copia autentica de la parte pertinente de la
actuacin o del dictamen pericial en que el abogado haya intervenido, prestan merito ejecutivo
contra el cliente renuente al pago de dichos honorarios". En: http://www.legalinfo-panama.com/

58

El viejo Estatuto del Abogado, como lo no lo hace el CDA de 2007, especifica cuando se
ejerce la profesin de abogado en forma ilegal. En efecto, el artculo 25 del Decreto
196 de 1971, sostena: "Nadie podr litigar en causa propia o ajena si no es abogado
inscrito, sin perjuicio de las excepciones consagradas en este decreto. Y agregaba el
inciso 2: La violacin de este precepto no es causal de nulidad de lo actuado, pero
quienes lo infrinjan estarn sujetos a las sanciones sealadas para el ejercicio ilegal de
la abogaca." Con lo cual se ejerca la profesin ilegalmente en causa propia y ajena, si
no es abogado inscrito en aquella poca ante el Tribunal Superior de Distrito (hoy ante
la Unidad de Registro Nacional de Abogados del Consejo Superior de la Judicatura),
pero obviamente se entiende que previamente no haya obtenido el ttulo profesional de
abogado en universidad pblica o privada reconocida por el Estado, con o sin tarjeta
profesional (pero s con Licencia Provisional para ejercer la abogado). En estos casos
se ejerce ilegalmente la profesin de abogado.
Tambin se puede considerar como ejercicio ilegal de la profesin, el violar el rgimen
de prohibiciones establecido en el artculo 39 del Decreto-Ley 196 de 1971, reformado
por la Ley 583 de 2000, actualmente vigente. En efecto, no se podr ejercer la profesin
de abogado, a pesar de estar los siguientes: (i) Los servidores pblicos, an en uso de
licencia, salvo cuando deban hacerlo en funcin de su cargo o cuando el respectivo
contrato se los permita. Pero en ningn caso los abogados a contrato podrn litigar
contra la Nacin, el departamento, el distrito o el municipio, segn la esfera
administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus
servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que
deban adelantar en ejercicio de sus funciones; (ii) Los Senadores de la Repblica,
Representantes a la Cmara, Diputados a las Asambleas Departamentales y Concejales
Distritales y Municipales, en los casos de incompatibilidad sealados en la Constitucin
y la ley; (iii) Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el
Cdigo Penal Militar; y (iv) Las personas privadas de su libertad como consecuencia de
resolucin acusatoria, excepto cuando la actuacin sea en causa propia, sin perjuicio de
los reglamentos penitenciarios y carcelarios.
3.3.2.1.3.

Principio de contradiccin y aportacin de pruebas

Es esencial en todo procedimiento sancionador, y con mucho mayor razn, en el

disciplinario, que la persona involucrada en una investigacin, pueda aportar, allegar,
anexar y contradecir, si fuere del caso, todos los medios de prueba idneos, viables y
legalmente previstos en el ordenamiento jurdico vigente (CDA de 2007, artculo 86 en

59

cuanto a la nominacin de los medios de prueba y en cuanto a la prctica el Cdigo de

Procedimiento Penal, por remisin normativa).
El artculo 29, constitucional, en forma expresa arrog el derecho a toda persona
sindicada o investigada disciplinariamente, entre otros derechos correlativos como el
defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, la posibilidad cierta de
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, no solo como una
manifestacin formal de que todo procedimiento administrativo o jurisdiccional
sancionador disciplinario debe contener entre sus etapas normales la fase probatoria,
sino como una expresin sustancial de todo investigado a

ejercitar

al mximo su

derecho de defensa aportando o controvirtiendo medios probatorios que prueben su

conducta o comportamiento de conformidad con el ordenamiento jurdico o lo eximan de
algn grado de responsabilidad, aunque en estos sancionadores disciplinarios la carga
de la prueba inculpatoria siempre est en cabeza del Estado y en representacin de
ste en las Entidades estatales autnomas o no, en los dems organismos estatales o
en las autoridades pertenecientes a las ramas del poder pblico.
El artculo 58 del CDA de 2007, condensa y potencia este principio constitucional, al
sostener que en desarrollo de la actuacin los intervinientes autorizados tendrn
derecho a presentar y controvertir las pruebas, para luego en los artculos 84 a 97
dedicarle en forma amplia a lo atinente al sistema probatorio en los procedimiento
disciplinarios de audiencias, desde la necesidad, efectos jurdicos y relacin de los
medios de prueba idneos en materia disciplinaria para los abogados (la confesin, el
testimonio, la peritacin, la inspeccin judicial y los documentos, o cualquier otro medio
tcnico o cientfico. Se entiende los que por va electrnica, informtica o telemtica se
obtengan vlidamente de conformidad entre otras con la Ley 527 de 1999), hasta la
determinacin de los momentos y etapas de solicitud, decreto, prctica y evaluacin de
las pruebas vlidas e idneas en esta clase de procesos disciplinarios y finalmente la
relacin de la prueba para sancionar en derecho, es decir, que para proferir fallo
sancionatorio se requiere prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la
falta y de la responsabilidad del disciplinable.
Como veremos ms adelante, la etapa ms sensible, controvertida y controvertible de
todo procedimiento administrativo disciplinario es la etapa probatoria
efectivizan los anteriores principios.

donde

se

60

3.3.2.1.4.

Principio de la Doble Instancia y la Non reformatio in pejus

Los procedimientos sancionadores disciplinarios por regla general tienen dos instancias
para garantizar, entre otros derechos, el debido proceso e inmerso en ste el de
defensa, legalidad, tipicidad, culpabilidad y antijurdicidad. La doble instancia de los
procesos, slo es posible cuando esta previsto en el ordenamiento jurdico qu faltas
disciplinarias son investigables y sancionadas por autoridades administrativas o
jurisdiccionales diferentes, tras el ejercicio por parte del afectado, a instancia de parte o
ex officio por parte de las autoridades competentes de los recursos procesales o grados
de consulta, respectivos. El CDA de 2007, en armona con la Ley estatutaria de la
Justicia (Ley 270 de 1996, artculo 112 y 114), ratific la vigencia y validez del principio
de la doble instancia en el artculo 55, por medio del cual las sentencias y dems
providencias expresamente previstas en este cdigo tendrn segunda instancia,
cuando los procedimientos disciplinarios de audiencias en los que se profieran sean
adelantados por las salas jurisdiccionales disciplinarias de los Consejos Seccionales de
la Judicatura. En segunda instancia, conocern las salas jurisdiccionales disciplinarias
del Consejo Superior de la Judicatura.
El artculo 29, constitucional establece como uno de los derechos del investigado (o
sindicado), la facultad de impugnar la sentencia condenatoria, que a efectos del
derecho administrativo sancionador disciplinario, sera la facultad de impugnar la
decisin final, sentencia o fallo disciplinario el cual contiene la orden de censura, multa,
suspensin o exclusin de la profesin de abogado respectivamente. Precisamente, es
a travs de los recursos de apelacin o el mecanismo de la consulta (cuando no se
apela, se consulta al superior solo en lo desfavorable a los investigados), como medios
de impugnacin procesal de las sentencias o providencias judiciales disciplinarias
emitidas por las autoridades jurisdiccionales disciplinarias competentes, como se desata
la segunda instancia en un procedimiento sancionador disciplinario.
Con la no reformatio in pejus le est vedado al superior empeorar la pena impuesta al
apelante nico, cuando revisa la actuacin del inferior. La figura tiene dos presupuestos:
a) Slo cabe si existe un acto o resolucin de autoridad judicial o administrativa
susceptible de reforma por el superior, o por el que dict la primera solucin, al regresar
el expediente para revisin sobre el mismo punto. Esta ltima eventualidad se da en la
teora general de la reformatio in pejus, y b) Supone, de otro lado, la causacin de un
perjuicio al recurrente quien de esa manera, se agravada su situacin fijada por la
resolucin de primer grado (61).
_____________________
(61)

OSSA A. Jaime. Ob., ut supra cit., p.376-377

61

El CDA de 2007, en el Titulo II, sobre el proceso Disciplinario y en el Captulo VI

destinado a los recursos y ejecutoria de las decisiones disciplinarias (providencias
judiciales: autos y sentencias), en el artculo 82 prohbe la reformatio in pejus cuando
el superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelacin interpuesto contra el
fallo sancionatorio, cuando se trate de apelante nico, no podr agravar la sancin
impuesta.
3.3.2.1.5.

El principio del Ne bis in idem y el principio del Bis in idem

El artculo 29, constitucional establece que nadie puede ser juzgado dos veces por el
mismo hecho , estableciendo de esta forma el principio Non bis in idem de carcter
procesal o procedimiental, pues se refiere a que una persona no se le podr iniciar,
desarrollar y finiquitar

dos procesos por un mismo hecho. Esta prohibicin

constitucional, en principio parecera referirse slo a la concurrencia de procesos

jurisdiccionales, pero como la misma norma constitucional garantiza el llamado debido
proceso en Colombia, tanto en las actividades administrativas como a las judiciales,
deber entenderse que este principio constitucional es tambin aplicable a los
procedimientos administrativos sancionadores disciplinarios, como a los jurisdiccionales
disciplinarios que se inicia, desarrolla y finiquita a los abogados en ejercicio de su
profesin en trminos del Cdigo Disciplinario del Abogado.
Precisamente el CDA de 2007, en el artculo 9 se refiere a ste principio del Non bis
in dem, as: Los destinatarios del presente cdigo cuya situacin se haya resuelto
mediante sentencia ejecutoriada o decisin que tenga la misma fuerza vinculante,
proferidas por autoridad competente, no sern sometidos a nueva investigacin y
juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le d una
denominacin distinta.
Ha sostenido la Corte interpretando el aparte trascrito del artculo 29, constitucional que
la prohibicin implica (adems del doble juzgamiento por un mismo hecho) la
interdiccin para las autoridades competentes de aplicar doble sancin por unos mismos
hechos en los casos en que adviertan identidad de sujetos, circunstancias fcticas y
fundamentos (Sentencia C-554-2001), con lo cual jurisprudencialmente se reconoce
que existe tambin el Ne bis in idem de carcter sustancial o material que a diferencia
del derecho ibrico, ste al igual que el non bis in idem procesal han sido reconocidos
constitucionalmente en el artculo 25.1 de la CE, o Constitucin espaola, as: Nadie
puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que al momento de

62

producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin

vigente en aquel momento. Es decir, que no puede imponerse dos (o ms) sanciones
por un mismo hecho, siempre que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de
fundamento.
La aplicacin de este principio al mbito sancionador disciplinario, plantea serios
interrogantes sobre su aplicabilidad (62) o permisividad (63) e incluso aclaraciones con
otras instituciones jurdicas que pueden confundrsele, tal como lo ha sealado la
jurisprudencia y doctrina ibricas (64), y que mutatis mutandi admite la traslacin y
anlisis en el derecho colombiano.
En efecto, respecto de la permisividad del bis in idem en nuestro derecho es ms amplio
que en el derecho ibrico, pues un servidor del Estado o un particular con funciones
pblicas, puede estar incurso a la vez y por el mismo hecho, en responsabilidad
estrictamente penal, sancionadora disciplinaria, sancionadora fiscal o sancionadora
correccional

ante

autoridades

procedimientos

diferentes

(ya

de

naturaleza

administrativa o de carcter jurisdiccional) y ser sancionado independiente y autnoma_______________________________

(62)
SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la funcin pblica. Ed. Tecnos S.A., Madrid,
1996, p. 269.
(63)
En el derecho ibrico, entre otros eventos, se permite el Bis in Idem, al menos en las
siguientes materias: a) Las infracciones previstas en la Ley de proteccin de costas martimas de
1980, cuya responsabilidad administrativa ser compatible con la civil y penal que pudiera
derivarse; b) Las infracciones previstas en la Ley 39/898, regulatoria del uso de la bandera y
otras enseas pblicas, sern compatibles con las sanciones penales; c) Las sanciones
disciplinarias previstas en el Reglamento Disciplinario de la Administracin del Estado de 1986,
que se entiende sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en que puedan incurrir los
funcionarios; d) La Ley de Orgnica del Poder Judicial LOPJ, expresa que: 1.La responsabilidad
disciplinaria slo podr exigirse por la autoridad competente, mediante el procedimiento
establecido en este captulo. 2. La incoacin de un procedimiento penal no ser obstculo para la
iniciacin de un expediente disciplinario por los mismos hechos, pero no se dictar resolucin en
ste hasta tanto no haya recado sentencia o auto de sobreseimiento firmes en la causa
penal3. Slo podr recaer sancin penal y disciplinaria sobre los mismos hechos cuando no
hubiere identidad de fundamento jurdico y de bien jurdico protegido. GONZALEZ P., J. y
GONZALEZ N., F. Ob ut supra cit. p. 1909.
(64)
El principio del Non bis in idem, tiene una funcin estrictamente condicionante o limitativa
del ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, y por lo tanto hay que diferenciarla de
otras unidades jurdicas con las que guarda cierta afinidad: a) No constituye una norma de
derecho intermedio que resuelva sobre la prevalencia normativa; b) No es tampoco una regla de
resolucin de conflictos de competencias; c) Tampoco es una regla que provoque invalidez o la
derogacin de una de las normas que entran en conflicto; d) No es una manera de extinguir o de
excluir la responsabilidad administrativa GONZALEZ P., J. y GONZALEZ N., F. Ob ut supra cit.
p. 1907

63

mente con efectos jurdicos diferentes (que afectan la libertad en el plano estrictamente
penal, o con multas, destitucin, suspensin o inhabilidad, en el mbito sancionador
disciplinario; o con multas, entre otras en el mbito correccional), sin violar el Ne bis in
idem, basado en el criterio de que no existe identidad de objeto, causa y fundamento,
aunque el hecho constitutivo de delito, contravencin, falta disciplinaria o infraccin
administrativa sea

el mismo, pero no el bien jurdico protegido por cada una de las

instancias jurisdiccionales (C-570-2004:un mismo hecho pueda ser objeto de juicio y

sancin por parte de distintas jurisdicciones ) o administrativas: mientras para la
jurisdiccin sancionadora disciplinaria, la finalidad es prevenir el incumplimiento de los
deberes constitucionales y legales del servidor del Estado, conservar la moralizacin en
la prestacin del servicio pblico (en la educacin, la salud, la seguridad social, etc.) y
mantener el buen funcionamiento de las actividades, acciones y gestiones administrativa
del Estado en una cualquiera de las tres ramas del poder pblico, en los organismos de
control fiscal o conductual e incluso en las actividades de los particulares con funciones
pblicas; en el mbito jurdico penal, el bien jurdico a proteger es ms amplio, porque
compromete a toda la comunidad, a las relaciones interpersonales y hasta las relaciones
del particular con el Estado.
Pero no debe olvidarse en nuestro pas que an cuando la jurisprudencia constitucional
ha refrendado la validez del juzgamiento realizado por distintas autoridades respecto de
unos mismos hechos, lo cierto es que el non bis in idem como principio fundamental
est inmerso en la garanta constitucional de la legalidad de los delitos y de las
sanciones (nullun crimen nulla poena sine lege), puesto que su efectividad est ligada a
la previa existencia de preceptos jurdicos de rango legal que determinen con certeza
los comportamientos punibles. De esta forma, dicho postulado se constituye en un lmite
al ejercicio desproporcionado e irrazonable de la potestad sancionadora del Estado,
segn lo ha advertido la Corte Constitucional en Sentencia C-554-2001.
Ms an, en materia penal, existe una proteccin jurdica de las personas que a la vez
es un lmite al ejercicio desproporcionado de la potestad sancionadora del Estado, que
perfectamente puede ser trasladada al mbito sancionador disciplinario respecto de las
sanciones definitivas previstas en actos administrativos ejecutoriados, y es la referida a
la institucin de la cosa juzgada, la cual se halla relacionada con el principio del non bis
in idem, cuando en el proceso penal se ha producido una sentencia o providencia que
tenga la misma fuerza vinculante (sea condenatoria o absolutoria), segn el Cdigo
Penal, la persona no ser sometida a una nueva actuacin por la misma conducta,
aunque a sta se le d una denominacin jurdica distinta. De esta forma se prohbe el

64

bis in idem procesal de carcter penal y mutatis mutandi, el bis in idem procesal
sancionador disciplinario, tal como lo ha planteado la Corte Constitucional en sentencia
C-1076-2002, al analizar la aplicabilidad de la prohibicin del Bis in idem tanto en
materia penal como administrativa (65).
Por su parte, la doctrina ibrica en la lnea jurisprudencial de limitar y relativizar cada da
ms el principio del bis in idem ha sostenido que para que se de aplicacin al principio
constitucional prohibitivo, es preciso que un mismo hecho sea constitutivo de dos o ms
infracciones, ya sean penales o administrativas, de acuerdo con las normas que las
regulan y en la que haya identidad de sujeto, hecho y fundamento --Tener como
finalidad la proteccin del mismo al menos semejante bien jurdico-- (En este mismo
sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Espaol STS 2/1981), y por lo tanto,
susceptible de dos sanciones distintas a la misma persona. En tal virtud, carece de
aplicabilidad el principio del Ne bis in idem en el caso de concurso de normas
sancionadoras penales y disciplinarias, en el entendido que son fines distintos la
represin de hechos delictivos y el mantenimiento de la tica y del prestigio de los
funcionarios y de la administracin que (supuestamente) pretende proteger el rgimen
disciplinario (66).
El principio impide tambin que, a travs de procedimientos distintos, se sancione
repetidamente la misma conducta, pues semejante posibilidad entraara, en efecto, una
inadmisible reiteracin en el ejercicio del ius puniendi del Estado e, inseparablemente,
una abierta contradiccin con el mismo derecho a la presuncin de inocencia, porque la
coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilcito deja
abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos hechos, sucesiva o
simultneamente, existan y dejen de existir para los rganos del Estado ( SSTC
159/1987 y 77/1993). As mismo, proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones
administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre
identidad de sujeto, hecho y fundamento (Tribunal Constitucional Espaol, STC de
Septiembre de 2001).
____________________
(65)

(66)

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional Colombiana, cuando

sostiene: El principio del non bis in idem constituye una aplicacin ms general de la
cosa juzgada, aplicable a los campos de las sanciones penales y administrativas. La
finalidad ltima de este principio consiste en evitar que los mismos hechos o conductas
disciplinables, que han sido objeto de controversia y decisin en un proceso de esta
naturaleza, posteriormente vuelvan a serlo en otro de igual carcter. (C-1076-2002)
SANCHEZ MORON, Miguel. Ob. Ut supra cit., p.269

65

Esto

es lo que se conoce en el derecho ibrico como la dimensin procesal

sustantiva del principio del Ne bis in idem, que surge a partir del anlisis del principio de
legalidad y de tipicidad previstos en las frmulas Lex praevia y Lex certa, que se
impone, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un
conocimiento anticipado del contenido de la reaccin punitiva o sancionadora del Estado
ante la eventual comisin de un hecho ilcito, ese cometido garantsta devendra intil si
ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sancin, lo
que comportara una punicin desproporcionada de la conducta ilcita (STC de
Septiembre de 2001).
En el derecho colombiano, con un claro sabor de ampliacin del principio del bis in idem
nuestra Corte Constitucional en Sentencia C-018-2004, ha sostenido que cuando el
legislador atribuye dos o ms consecuencias jurdicas a un mismo supuesto de hecho
no incurre en violacin del principio de non bis in dem, como ocurre en materia
sancionadora correccional de trnsito, cuando el legislador asigna a una misma
infraccin sanciones concurrentes de multa e inmovilizacin de los vehculos, siempre
que sean en el mismo proceso. Sostener lo contrario, dice la Corte, se estara
confundiendo sanciones con enjuiciamiento en un mismo proceso (C-526-2003). Ms
an, ha ratificado la Corte que el hecho de que un mismo comportamiento (abandono
del cargo) pueda generar una doble consecuencia negativa para el empleado de carrera
(sancin disciplinaria y retiro de la carrera) no representa obligatoriamente una violacin
de la prohibicin de doble enjuiciamiento, pues no slo no es claro que ambos tipos de
efectos constituyan sanciones, sino que incluso si lo fueran, podran tener fundamentos
normativos y finalidades distintas. (C-088-2002).
Incluso los casos de permisividad del Bis in idem en Colombia, se ha extendido a la
jurisdiccin constitucional, cuando el juez de tutela debe imponer una medida
sancionadora disciplinaria por incumplimiento a las rdenes proferidas en el fallo de
tutela por desacato al funcionario pblico o particular con funcin pblica incumplidor y a
la vez la imposicin de una posible sancin penal por el mismo hecho, en proceso
separado y ante el juez penal respectivo. Segn la Corte, esto no vulnera el principio
del Non bis in idem, ya que la ndole de los procesos y la causa de iniciacin de los
mismos, es distinta en ambos casos. El primero corresponde al ejercicio de los poderes
disciplinarios del juez y se inicia con el fin de lograr la efectividad de la orden proferida y
con ella el respeto del derecho fundamental vulnerado; en tanto que el segundo es de
naturaleza penal y su finalidad es la de castigar la vulneracin de los bienes jurdicos
constitucional o legalmente protegidos, producida con la omisin del cumplimiento de lo
ordenado.

66

Sin embargo, dej entreabierta una puerta para la prohibicin del Bis in idem, pero no
por orden legal sino por va jurisprudencial al sostener que es al juez de tutela o al juez
penal, sin establecer prevalencia de una jurisdiccin sobre otra (como s existe en
Espaa, en donde la prevalencia es del juez penal sobre las autoridades administrativas
disciplinarias o cualquier otro juez), podrn abstenerse de aplicar la sancin
disciplinaria o penal, derivada del incumplimiento de una orden proferida por un juez de
tutela, si consideran que al hacerlo imponen una doble sancin por un mismo hecho,
pues no debe olvidarse que el ejercicio de la funcin punitiva supone siempre el respeto
de las garantas sustanciales y adjetivas de los procesados (C-092-97). Este poder
discrecional de los jueces resulta un tanto peligroso porque el juez que se abstenga
podra incurrir en denegacin de justicia y en violacin de los principios constitucionales
de legalidad, tipicidad y culpabilidad como mnimo.
3.3.2.1.6.

Principio de la culpabilidad en materia sancionadora disciplinaria

Si consideramos, como lo hace Cobo del Rosal, que la culpabilidad es el reproche que
se dirige al autor por la realizacin de un hecho tpicamente antijurdico, habremos de
concluir que la culpabilidad radica esencialmente en el reproche y la verificacin del
injusto tpico del autor (67).
Sobre la culpabilidad como Institucin jurdica de la teora general del derecho y viable
dentro de la potestad del ius puniendi

del Estado en su mltiple modalidad

(estrictamente penal, sancionadora disciplinaria, sancionadora correccional, etc.) se ha

potenciado su estudio, anlisis, manifestaciones y clases en materia jurdico penal y en
donde quiz su evolucin ha alcanzado lmites de vanguardia. Sin embargo, hoy en el
derecho sancionador disciplinaria en creciente formacin autonomista tambin se viene
teorizando seriamente sobre la denominada culpabilidad en materia disciplinaria, no
slo para diferenciarla de la culpabilidad en materia penal, sino para en un futuro que ya
empezamos a recorrer, se edifique en aspectos, elementos y estructuras estrictamente
sancionadoras disciplinarias, pues hoy por hoy, todava tiene que recurrir a la estructura
general de la culpabilidad penal.
________________________
(67)

Dicha reprochabilidadse fundamenta en la idea que el hombre es libre de poder

decidir sus actos. No esta obligado a infringir una norma jurdica y si la infringe es porque
l mismo quiere el resultado antijurdico. En un plano de libertad, el hombre decide por s
mismo el resultado de sus actos y es consciente de la infraccin jurdica que comete. Por
ello tambin se afirma que no puede existir pena sin culpabilidad BORRACHINA,
Eduardo J., La funcin pblica y su ordenamiento jurdico. Parte Especial II, Ed.
PPU., Tomo II, Vol. II, Barcelona, 1991, p. 83

67

El artculo 5 del CDA de 2007, al referirse a la culpabilidad lo hace en forma por dems
parca, as: En materia disciplinaria slo se podr imponer sancin por faltas realizadas
con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas
son sancionables a titulo de dolo y culpa (artculo 21 Ibid).
La Corte Constitucional, en Sentencia C-155-2002 al respecto sostiene: Si la razn de
ser de la falta disciplinaria es la infraccin de unos deberes, para que se configure
violacin por su incumplimiento, el servidor pblico infractor slo puede ser sancionado
si ha procedido dolosa o culposamente, pues el principio de la culpabilidad tiene
aplicacin no slo para las conductas de carcter delictivo sino tambin en las dems
expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los
servidores pblicos, toda vez que el derecho disciplinario es una modalidad de derecho
sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en
este campo pues la particular consagracin de garantas sustanciales y procesales a
favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos
fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del
Estado. Aunque cabe aclarar que no existe una traslacin de principios del derecho
penal al sancionador disciplinario, como lo sostiene la Corte, sino estos principios
constitucionales y legales son propios de la Teora General del Derecho (y no del
derecho penal) y de aquellas ramas jurdicas que utilizan como tronco comn el ius
puniendi del Estado para edificar su existencia y facultad sancionadora, previa la
existencia jurdica de una falta, unas garantas sustantivas y procesales y un
procedimiento predeterminados.
En la Carta colombiana, el principio de la culpabilidad se halla previsto en su esencia en
el artculo 29, constitucional como una derivacin del principio de legalidad, bien sea
bajo la apariencia del principio de legalidad formal: nemo damnetur nisi per legale
iudicium, es decir, ser castigado en juicio ante jueces naturales, o bien, bajo la
modalidad del principio de legalidad en la ejecucin, como lo denomina el derecho
ibrico, a la necesidad de ejecutar la pena en la forma prevista por la ley. De igual
forma la culpabilidad constituye una forma de emanacin del principio de inocencia
previsto en el artculo 29, al decir que Toda persona se presume inocente mientras no
haya sido declarado judicialmente culpable. Y finalmente, la culpabilidad, hunde sus
races en los artculos 6, 90 y 123, constitucionales referidos a la responsabilidad de los
particulares cuando ejercen funciones pblicas, la responsabilidad de los servidores
pblicos en sus diferentes modalidades y en la responsabilidad por cualquier dao

68

antijurdico, cometidos por unos y otros, bien sea por accin u omisin de sus funciones
pblicas.
Sobre esto ltimo ha sostenido la Corte Constitucional en Sentencias C-626-1996 y C1076-2002, que la culpabilidad es supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad
y de la imposicin de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene
lugar tan slo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes
recaiga. Decimos parcial porque solo contempla el elemento de la responsabilidad y la
sancin, pero no los otros de carcter normativo constitucional que estructuran la
culpabilidad.
El Constituyente de 1991, al compendiar en el slo artculo 29 constitucional una serie
de principios, valores y reglas sustantivas y procesales antes positivados legalmente en
el ordenamiento jurdico interno e incluso devenidos del derecho universal y vlidos para
la hermenutica, interpretacin e integracin del derecho en general, lo hizo en nuestro
criterio con carcter acadmico y acudiendo a una tcnica legislativa de unidad e
integracin, pero obviamente puntualizndolos no solo gramatical sino institucional y
conceptualmente. Precisamente, con base en esa tcnica y la doctrina jurdica fornea
hemos

analizado

anteriormente

bajo

un

mismo

intitulado,

pero

con

las

puntualizaciones del caso, el principio de legalidad, de reserva legal y tipicidad, tres en

uno que guardan identidades, pero tambin diferencias.

De idntica manera el

constituyente del 91, refundi varios elementos (que a la vez son principios
independientes) en un mismo artculo para estructurar el principio de culpabilidad vlido
para todas las manifestaciones del Ius puniendi del Estado, incluida la potestad
sancionadora disciplinaria la cual en Colombia, comienza a desarrollar y perfilarse
legalmente desde la expedicin de la Ley 200 de 1995, la Ley 734 de 2002 concretada
en los llamados principios rectores de la ley disciplinaria de legalidad (artculo 4 ), de
ilicitud sustancial (artculo 5 ), debido proceso (artculo 6 ), reconocimiento de la
dignidad humana (artculo 8 ), presuncin de inocencia (artculo 9 ), proporcionalidad
(artculo 18 ), de integracin normativa (artculo 21 ) y en strictu sensu en el principio
de culpabilidad (artculo 13 ) y en el Cdigo Disciplinario del Abogado (CDA de 2007)
en el principio de dignidad humana (artculo 1 ), titularidad de la accin disciplinaria
(artculo 2 ), legalidad (artculo 3 ), antijuridiciadad (artculo 4 ), culpabilidad (artculo
5 ), debido proceso (artculo 6 ), favorabilidad (artculo 7 ), presuncin de inocencia
(artculo 8 ), Non bis in idem (artculo 9 ), igualdad material (10 ) y derecho de defensa
(artculo 12 ).

69

En sentido estricto la ley colombiana (CDA de 2007 y en el mismo sentido el artculo 13

de la Ley 734 de 2002) complementa la referencia al principio de culpabilidad, cuando
manifiesta: En materia jurisdiccional disciplinaria queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva. La Ley 734 de 2002, adiciona: Las faltas son sancionables a
ttulo de dolo o culpa. Aqu no se conceptualiza sobre la culpabilidad sino que por va
de exclusin de cualquier adjetivacin de las acciones u omisiones constitutivas de
faltas disciplinarias (proscripcin de la responsabilidad objetiva) (68) y

por

va de

lgica deductiva se entiende que son elementos esenciales de la culpabilidad el dolo y

la culpa y que slo existen faltas disciplinarias que puedan ser sancionables por
autoridad sancionadora disciplinante competente, previo proceso idneo y con todas las
garantas y derechos para las personas involucradas en aqul, cuando las faltas se
comentan por el sujeto disciplinable a ttulo de dolo y/o culpa.
La utilizacin de la terminologa de culpabilidad y la de sus elementos esenciales: dolo y
culpa, presentes en la legislacin disciplinaria colombiana como universal, son
conceptos categricamente vlidos para la totalidad del ordenamiento jurdico, aunque
hayan sido particularmente elaborados por el derecho penal, segn lo ha demostrado
Quintero Olivares (69). Con base en estos presupuestos, se sugiere la culpabilidad
cuando el hecho es imputable a una persona que tiene conocimiento de la antijuridicidad
(dolo, culpa) y adems cuando hay ausencia de alguna causa exculpativa. La
culpabilidad entonces, aparece contrapuesta a la nocin de inocencia. La culpa es la
que tiene protagonismo en el derecho sancionador de la administracin, distinto a lo que
ocurre en el derecho penal en donde el dolo es el personaje central y la imprudencia la
circunstancia accidental. Mientras la infraccin administrativa imprudente constituye el
punto de partida originario, la comisin dolosa del hecho constitutivo de infraccin es un
fenmeno derivado que presupone que no ha sido cometida en forma imprudente, tal
como lo ha expuesto Nieto Garca (70). Esto adems por cuanto en materia sancionado__________________
(68)
Por eso, se ha dicho que la capacidad de culpabilidad en el derecho sancionador
disciplinario, se ha considerado como un presupuesto necesario para imputar subjetivamente un
hecho objetivamente tpico a su autor. De all que las personas que no gocen de la capacidad de
actuar en forma culposo o dolosa, carecen de ser sujetos activos de una infraccin
administrativa. Si un sujeto es incapaz absoluto, no puede ser titular de culpabilidad, pues
aunque el hecho lo realice materialmente, esa actuacin carece de relevancia jurdica en el
marco sancionatorio de la administracin, as el aspecto indemnizatorio transite por otros
caminos. OSSA A. J., Ob., ut supra cit., p.390
(69)
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. La autora. Los lmites del poder sancionador de la
administracin pblica y los principios inspiradores del Derecho penal. REDA No. 126,
Sep-dic de 1991, Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, p.120
(70)
NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho administrativo Ob., ut supra cit., p, 48

70

ra disciplinaria, la finalidad es ante todo la de prevenir las conductas que puedan

lesionar un bien jurdico basadas en infracciones de peligro y no delitos que producen
lesin.
Por eso, ltimamente en materia sancionadora disciplinaria se ha estudiado con sumo
cuidado los diferentes grados de la culpa en Colombia, basados en los estudios,
legislacin y jurisprudencia centenaria del derecho civil que clasifica a la culpa en lata,
leve y levsima (artculo 63 del Cdigo Civil). La culpa grave es la negligencia temeraria,
es la mayor categora de responsabilidad para el autor, por cuanto incurre en ella quien
vulnera la norma que respetara el menos diligente y el menos prudente. Es la
observancia de una disposicin legal o reglamentaria que al menos celoso la acatara.
De otra parte, la imprudencia simple es el descuido ligero o leve que supone un
quebrantamiento que no lo hubiera hecho una persona medianamente prudente. Es la
inobservancia del cuidado que cualquier persona emplea, de ordinario, en sus
actividades normales. La culpa levsima supone el quebrantamiento de la norma que
respetara la persona ms diligente, la ms esmerada y prudente. El denominador
comn de estas formas de imprudencia es la infraccin del deber de cuidado que
impone el respectivo ordenamiento sancionador (71).
Si la culpa misma, implica imprudencia en cualquiera de sus manifestaciones, en
materia sancionadora disciplinaria, hay que aclarar, tal como lo hace la tratadista
ngeles de Palma del Teso (72), que el quebrantamiento se presenta en estos casos a)
tipo de actividad, pues ha de ser superior la diferencia exigible a quien desarrolla
actividades peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en
la materia, y c) actividades que requieren previa autorizacin administrativa, lo que
supondra no slo la asuncin de obligaciones singulares sino tambin

el

comportamiento de ejercerlas con la mxima diligencia.

3.3.2.1.7. Principio de la imparcialidad
El artculo 85 del CDA, sostiene que el funcionario buscar la verdad material. Para ello
_____________________________
(71)
(72)

OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho administrativo Ob. Ut supra cit., p. 388

Citado por OSSA A., Ob., ut supra cit., p. 388.

71

deber investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la
existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan
a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el
funcionario podr decretar pruebas de oficio. Aunque el legislador de 2007 incrusta la
norma en el captulo referido a las pruebas del procedimiento disciplinario de audiencias
contra los abogados ejercitantes, y pareciera por tanto, slo aplicable a la etapa de
investigacin disciplinaria, la verdad es que el contenido normativo irradia aspectos
mucho ms importantes como el que contiene uno de los ms connotados principios
que gua todo procedimiento y especial los destinados a plasmar materialmente el ius
puniendi del Estado en su potestad sancionadora disciplinaria denominado: el principio
de imparcialidad.
La Corte Constitucional en sentencia T-1034-2006, Diciembre 5, sostiene que la
imparcialidad es uno de los principios integradores del derecho al debido proceso que
encuentra aplicacin en materia disciplinaria. Este principio tiene como finalidad evitar
que el juzgador sea juez y parte, as como que sea juez de la propia causa. Por eso
el principio de imparcialidad no slo est presente en la etapa investigativa, sino en todo
el procedimiento, en las diversas etapas que lo componen, en los actos, diligencias,
incidentes procesales, en el decreto, prctica y evaluacin probatoria y por su puesto,
en la etapa de juzgamiento y decisin final mediante sentencia sancionatoria o
absolutoria.
Agrega la sentencia citada: La doctrina distingue entre la imparcialidad subjetiva y la
imparcialidad objetiva. La primera exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean
ajenos, de manera tal que no tenga inters de ninguna clase ni directo ni indirecto;
mientras que la imparcialidad objetiva hace referencia a que un eventual contacto
anterior del juez con el caso sometido a su consideracin, desde un punto de vista
funcional y orgnico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad. En esa
medida la imparcialidad subjetiva garantiza que el juzgador no haya tenido relaciones
con las partes del proceso que afecten la formacin de su parecer, y la imparcialidad
objetiva se refiere al objeto del proceso, y asegura que el encargado de aplicar la ley no
haya tenido un contacto previo con el tema a decidir y que por lo tanto se acerque al
objeto del mismo sin prevenciones de nimo.
El principio de imparcialidad en consecuencia tiene una alta porosidad en el
procedimiento sancionador disciplinario, porque lo permea tanto en primera como en
segunda instancia.

72

3.3.2.2.

Principios legislativos que guan la funcin disciplinaria

En este aparte analizaremos brevemente algunos de los principios positivados por el

CDA de 2007 como de carcter legislativo en los artculos 48 a 58, pese a que la
Constitucin Poltica de 1991, los ha considerado como de carcter constitucional y se
hallan inmersos en su artculo 29, tal como los hemos comentado en el numeral anterior.
Inclusive, otras legislaciones con la Ley 734 de 2002 y el Cdigo Contencioso
Administrativo C.C.A, reglamentando el artculo 209, constitucional los han positivado en
sus respectivos estatutos normativos (73). Por esto, estudiaremos los principios
siguientes: (i) prevalencia del derecho sustancial, (ii) gratuidad, (iii) celeridad, (iv)
Eficacia, (v) lealtad, (vi) Motivacin, (vii) Publicidad y (ix) Oralidad. El primero, lo
haremos pese a que es un principio constitucional previsto en el artculo 228,
constitucional.
As mismo analizaremos los principios previstos para el mbito del derecho americano y
que se han incorporado al derecho interno a travs de leyes aprobatorias de tratados
pblicos multilaterales, pues a tenor del artculo 16 del CDA de 2007, estos principios se
aplicarn al rgimen disciplinario de los abogados ejercitantes de la profesin, en forma
subsidiaria cuando no estn previstos en forma principal en la Constitucin y en esta
ley (se refiere al CDA), cuando segn el entendido del artculo 93, constitucional los
tratados y convenios ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos
y que prohben su limitacin los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno.
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
Sobre el particular la Corte Constitucional, en sentencia C-574-92 de Octubre 25, ha
sostenido que la diferencia entre principios y reglas o normas constitucionales no
proviene de su obligatoriedad jurdica sino de su forma de aplicacin, mientras los
primeros requieren de una ratificacin fctica o normativa para su aplicacin, las
segundas son aplicables directamente. Ms an, el establecimiento de principios
obedece, en el estado social de derecho a la voluntad constituyente de otorgar una
mayor proteccin a los valores constitucionales. Esa mayor proteccin tiene lugar por el
___________________

(73)
En nuestra Obra varios veces citada: El derecho administrativo sancionador
disciplinario hacemos una amplia y pormenorizada relacin y comentario de los principios
que rigen en materia disciplinaria administrativa general en Colombia. p. 166 a 240

73

hecho de que el principio que irradia a toda la organizacin poltico-jurdica y, en

consecuencia, est garantizado en la aplicacin de todas las reglas de aplicacin
directa.
Los principios de derecho internacional as concebidos hacen parte del bloque de
constitucionalidad (74) en cada caso especfico, bien sea cuando se incorporan para la
proteccin o defensa de derecho humanos en general o bien cuando se trata de
derechos humanos intangibles, es decir, cuya conculcacin est prohibida en estados
de excepcin segn la sentencia C-067-2003 de la Corte Constitucional.
3.3.2.2.1.

Principios previstos en el CDA de 2007

3.3.2.2.1.1.

Principio de prevalencia del derecho sustancial

Siendo los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura en sus salas

jurisdiccionales disciplinarias, las autoridades competentes para avocar, desarrollar y
finalizar un procedimiento sancionador disciplinario contra los abogados ejercitantes
segn lo determina la Constitucin (artculos 254 y 256), la Ley 270 de 1996 y el CDA
de 2007, y siendo tambin estos organismos jurisdiccionales parte integrante de la rama
judicial en Colombia, es apenas lgico que el artculo 228 de la Constitucin sea de
plena aplicabilidad a stos.
En efecto, la Administracin de justicia de la que hacen parte los Consejos Seccionales
y Superior de la Judicatura cumplen una funcin pblica a cargo del Estado que
garantiza, protege y defiende el cmulo de derechos y libertades constitucionales de las
personas, la estructura, funcionamiento y organizacin del Estado y las relaciones
jurdicas que se originan entre particulares y entre stos y el Estado mismo. En el caso
concreto, propender por la garanta, defensa y proteccin de las personas particulares
naturales o jurdicas, cuando los derechos o libertades consagrados en el ordenamiento
jurdico vigente se hallen amenazados o vulnerados por el indebido, ilegal o no tico del
_______________________
(74)
La ciudadana Mabel Carolina Vargas con fundadas razones jurdicas, demand la
inconstitucionalidad del artculo 101-6 CDA, relativo a los principios que orientan la declaratoria
de nulidad y su convalidacin en materia sancionatoria disciplinaria, por el cual autoriza a la
autoridad disciplinante para no decretar causal de nulidad alguna diferente a las previstas en el
CDA (artculo 99). La demandante manifiesta: norma excluye otras causales de nulidad que el
bloque de constitucionalidad ha definido como fundamentales para decretar la nulidad de los
procesos, como la indebida recaudacin de pruebas, entre otras. AA.VV. mbito Jurdico. Ed.
Legis S.A., Bogot, No. 226, del 4 a 17 de Junio de 2007, p. 2.

74

abogado en el ejercicio de su profesin. El Estado en consecuencia y en virtud de su

potestad sancionadora disciplinaria ejercitada por los Consejos de la Judicatura, estn
legitimados para adelantar el procedimiento disciplinario de audiencias correspondiente
y en la iniciacin, como en el desarrollo y terminacin normal o anormal deber observar
que sus actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establece
el CDA de 2007 y en ellas prevalecer el derecho sustancial. Y agrega el artculo 28,
constitucional:

Los

trminos

procesales

se

observarn

con

diligencia

su

incumplimiento ser sancionado. As mismo, se instituye que la administracin de

justicia tendr un funcionamiento desconcentrado y autnomo y que sus decisiones
son independientes.
La Corte Constitucional en sentencia T-006-2002 de Mayo 22, ha sostenido que el
derecho fundamental a la integridad y supremaca de la Constitucin se traduce en
materia de derechos fundamentales en el derecho fundamental a la proteccin
inmediata de los derechos fundamentales. De conformidad con lo estipulado en el
artculo 228 de la Constitucin, los mecanismos procesales ideados por el constituyente
y el legislador deben interpretarse de manera que prevalezca el derecho sustancial. Por
ello, ninguna autoridad pblica puede desconocer el valor normativo y la efectividad de
los derechos y garantas que la Constitucin consagra a favor de las personas. Todas
las autoridades sin excepcin, deben proteger y promover su cumplimiento y respeto. Si
la Corte Suprema de justicia o cualquier juez viola o pone en peligro un derecho
reconocido en la Constitucin a una persona, desconoce el valor normativo y el principio
de efectividad que ella reconoce a las disposiciones que lo consagran y su actuacin no
goza de inmunidad o privilegio alguno que le haga incuestionable. Ante ninguna
autoridad por alta que sea, la Constitucin abdica su valor normativo ni el estado social
de derecho presta legitimidad a actuaciones suyas que no sean las de servir a la
comunidad y respetar y promover los derechos de sus miembros.
El artculo 49 del CDA al positivar el principio constitucional de la prevalencia del
derecho sustancial sobre el ordenamiento jurdico adjetivo, reitera el postulado previsto
en el artculo 28, constitucional al sostener que en la aplicacin de las normas
procesales del CDA deber prevalecer la efectividad de los derechos sustanciales
sobre las disposiciones procedimentales, sin tener en cuenta incluso otros principios de
ndole constitucional tambin que pudieran morigerar su aplicabilidad como el de
favorabilidad normativa procesal, el de contradiccin probatoria, la doble instancia o el
mismsimo principio del debido proceso, pues por sobre todos ellos est la integridad de
proteccin, defensa y garanta de los derechos y libertades de las personas que la

75

Constitucin de 1991 y el Estado colombiano han instituido como su prerrogativa

fundante y su prima ratio.
3.3.2.2.1.2.

El principio de gratuidad

El artculo 50 del CDA establece el principio de Gratuidad como regla general en todas
las actuaciones, diligencias y actos procesales presentes en el procedimiento
disciplinario de audiencias, cuando sostiene: Ninguna actuacin procesal causar
erogacin a quien intervenga en el proceso, salvo el costo de las copias solicitadas por
los intervinientes autorizados. En idntico y innecesario sentido el artculo 14 que
establece el principio de gratuidad para toda clase de actuacin disciplinaria y no solo
para la prevista para el trmite procedimental del proceso disciplinario de audiencias.
El artculo 10 de la Ley 734 de 2002 establece idntico contenido y efecto jurdicomateriales a las normas previstas en el CDA de 2007.
En consecuencia, el disciplinado, investigado, juzgado o sancionado, as como los
sujetos intervinientes en toda actuacin jurdico-procesal disciplinaria como en la intra
procedimental del proceso disciplinario de audiencias gozar de la gratuidad en la
presentacin de peticiones de cualquier tipo (V.gr., en incidentes procesales), recursos
ordinarios o extraordinarios, recepcin de notificaciones o citaciones y documentos
anexos a stas y remitidos por la autoridad disciplinante. Igualmente gozar de la
gratuidad cuando en la fase inicial del proceso, una vez se lo ha declarado ausente al
denunciado (por queja o informe) se le designa un defensor de oficio con quien se
proseguir la actuacin hasta finalizar (artculo 104 Inciso 3 del CDA).
3.3.2.2.1.3.

El principio de celeridad

Segn el artculo 51 del CDA, el principio celeridad consiste en que el funcionario

disciplinario competente impulsar oficiosamente la actuacin disciplinaria y cumplir
estrictamente los trminos previstos en el CDA.
En virtud de ste principio, las autoridades tendrn el impulso oficioso de los
procedimientos, suprimirn los trmites innecesarios, utilizarn formularios para
actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve
a las autoridades de la obligacin de considerar todos los argumentos y pruebas de los
interesados.

76

A tenor del artculo 3 Inciso 4 del C.C.A., el retardo injustificado es causal de sancin
disciplinaria, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de
la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario.
El proceso disciplinario de audiencias desde el punto de vista temporal, por esencia es
un proceso rpido y sus trminos se cuentan en das que tanto las autoridades
disciplinantes como los sujetos disciplinados debern cumplir o propiciar con el ejemplo
para que se cumplan, so pena adems de los efectos jurdicos-procesales (preclusin,
prescripcin, extemporaneidad, etc.,) y de las sanciones de tipo disciplinario o penal que
se estructuren por la accin, omisin o falta de observancia de quien las incumpla o las
vulnere.
As por ejemplo, Una vez presentada la queja o el informe disciplinario contra un
presunto implicado ante la autoridad disciplinante y realizado el reparto respectivo, sta
dentro de los cinco (5) das siguientes se acreditar la condicin de disciplinable del
denunciado por el medio ms expedito. Luego de verificado este requisito se dictar el
auto de apertura del proceso disciplinario, sealar la fecha para la audiencia de
pruebas y calificacin provisional y se entregar al Ministerio Pblico. La diligencia de
dicha audiencia se realizar en el trmino perentorio de 15 das. Con estos trminos
previstos en el artculo 104 del CDA, el legislador ha querido imponer como regla
general trminos que son normas de orden pblico y de ineludible respeto de autoridad
disciplinante y sujetos disciplinados a efectos de que el proceso sea expedito y rpido
pero adosado de todas las garantas procedimentales (v.gr. debido proceso) y
sustantivas (v.gr., derecho de defensa) para que no resulte vaciado de contenido el
principio de la celeridad procedimental frente a los fines y propsitos generales y
especficos del procedimiento sancionador disciplinario.
3.3.2.2.1.4.

Principio de Eficacia

El artculo 52 del CDA, sostiene que los funcionarios disciplinantes debern ser
diligentes en la investigacin y juzgamiento de los asuntos de su competencia de tal
forma que garanticen la calidad de sus decisiones y su emisin oportuna. En dicho
predicamento, el legislador instituyo el principio de la eficacia en materia sancionadora
disciplinaria para los abogados ejercitantes.
En consecuencia, los procedimientos disciplinarios iniciados de oficio por orden de
autoridad competente (por informe) o a instancia de parte (mediante queja) deben lograr

77

su finalidad, removiendo de oficio los obstculos puramente formales y evitando

decisiones inhibitorias.
La autoridad disciplinante, podr tambin para el esclarecimiento de los hechos
investigados decretar de oficio las pruebas que considere necesarias y conducentes en
primera instancia (artculo105 CDA), como en segunda (artculo 107 ibid) del
procedimiento disciplinario de audiencias. As podr decretar de oficio pruebas, con
iguales fines y propsitos en el proceso de rehabilitacin del profesional del derecho que
ha sido excluido de la profesin como sancin ms grave que puede imponerse en el
procedimiento disciplinario de audiencias (artculo 110 c, Ibid).
Tambin podr la autoridad disciplinante, en cualquier momento del procedimiento
disciplinario en el que lo advierta declarar de oficio la nulidad de lo actuado y ordenar
que se reponga la actuacin que dependa del acto declarado nulo para que se subsane
el defecto, segn lo dispone el artculo 99 Ibid).
Con base en este principio tambin la autoridad disciplinante podr dar por terminado
mediante sentencia debida y legalmente motivado, previo registro de proyecto de fallo
en forma normal (artculo 106 CDA) como anormalmente el procedimiento disciplinario
de audiencias. En sta ltima eventualidad, lo har por ejemplo, en forma anticipada
segn el artculo 103 CDA, cuando en cualquier etapa de la actuacin disciplinaria en
que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existi, que la conducta
no est prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometi, que
existe una causal de exclusin de responsabilidad, o que la actuacin no poda iniciarse
o proseguirse. Esto se ordenar mediante decisin motivada.
3.3.2.2.1.5.

Principio de lealtad

Segn el artculo 53 del CDA, ste principio consiste en que todos los sujetos
intervinientes en la actuacin disciplinaria, tienen el deber de obrar con lealtad y buena
fe.
La lealtad que deben observar los sujetos intervinientes en el procedimiento
sancionador disciplinario, no solo constituye un principio que gua y orienta todas las
actuaciones de las autoridades disciplinantes que de suyo as debe ser siempre,
mxime cuando actan como autoridades investidas de potestad disciplinaria sino que
constituye en un bien jurdico intangible de excelso valor que debe ser inherente a toda

78

persona humana bien cuando acte como servidor del Estado, en representacin de la
administracin de justicia, o bien cuando acta como sujeto investigado, defensor,
agente del ministerio pblico, testigo, quejoso o informante. Ser leal en las actuaciones
disciplinarias por tanto, significa actuar con fidelidad frente al ordenamiento jurdico
vigente y a todas y cada una de las actuaciones, diligencias, audiencias y medios de
prueba que se solicitan, decretan, practican y evalan en un proceso por los sujetos
intervinientes y autoridades disciplinantes en el proceso. Ser leal tambin tiene que ver
con la capacidad que tienen los seres humanos de respetar las reglas mnimas del
honor y la dignidad humana en todas las actividades de la vida y cuando se presenta en
las sancionadoras disciplinarias sea por activa o por pasiva, segn con el cristal con que
se mire y actu el ser humano.
De otra parte, respecto de la buena fe observada por los sujetos intervinientes en el
proceso disciplinario de audiencias, hay que decir que a partir de la Constitucin de
1991, aquella no es simplemente una presuncin sino un verdadero derecho
fundamental del que dispone toda persona fsica (sujeto disciplinado o autoridad
disciplinante), para clara, tica, honorable y corresponsablemente actuar en cualquier
gestin o actividad humana, mxime si lo hace ante una autoridad judicial con potestad
disciplinaria y quien lo hace se considera un hombre o mujer de bien y respetuoso del
Ordenamiento Jurdico vigente, del derecho de los dems y de los usos y buenas
costumbres. En efecto, el artculo 83, constitucional establece que las actuaciones de
los particulares y las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena
fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas.
La Corte Constitucional al respecto, en sentencia T-422-92 de Junio 19, ha sostenido
que la exigencia de una justificacin objetiva y razonable para establecer una
diferenciacin comporta la necesidad de que los medios empleados sean adecuados,
proporcionales y oportunos. Un medio como la facultad discrecional de la administracin
puede ser adecuado y proporcional con relacin al buen servicio buscado, pero su
ejercicio inoportuno ser inconstitucional, al contrariar intereses legtimos de una
persona, mientras se encuentra en determinadas circunstancias. La oportunidad en el
uso de un medio est condicionada a las circunstancias del caso concreto. Y agrega:
Igualmente, la actuacin pblica es desproporcionada cuando es contraria a las
exigencias de la buena fe, en cuanto la autoridad adopta una decisin que no es la
conducta racional y recta que podra esperarse de una persona en la misma situacin

79

3.3.2.2.1.6.

Principio de la motivacin de decisiones o providencias judiciales

El artculo 54 del CDA, establece que toda decisin de fondo deber motivarse
adecuadamente, estableciendo el legislador con este predicamento que las autoridades
jurisdiccionales disciplinarias (V.gr., Consejo Seccional y Superior de la judicatura),
debern justificar razonada, proporcional, fctica, probatoria y jurdicamente sus
decisiones judiciales tanto para iniciar un procedimiento, como en el transcurso del
mismo y con mayor razn cuando lo den por terminado anormal o normalmente
mediante sentencia o fallo disciplinario definitivo. La regla general entonces es que
toda decisin judicial disciplinaria debe ser motivada o fundamentada fctica, probatoria
y jurdicamente. Se motivan las sentencias y los autos interlocutorios o de sustanciacin
artculo 73 del CDA-- (v.gr. los autos que imponen multa al quejoso temerario y al
testigo renuente, y el que decide la solicitud de rehabilitacin, contra los cuales cabe el
recurso de reposicin segn el artculo 80 del CDA. El auto que niega el recurso de
apelacin, segn el artculo 71 CDA), porque en ellos la autoridad judicial disciplinante
debe dar razones de hecho, de derecho y probatorias para tomar una decisin judicial
condenatoria o absolutoria, de terminacin anticipada de un proceso por diversas
razones legales previstas en el CDA, de declaratoria de nulidad total o parcial de un
proceso, de suspensin de una audiencia o diligencia judicial, etc. En cambio y por
excepcin, la autoridad disciplinante no deber motivar sus decisiones, cuando se trata
de autos de simple trmite, es decir, aquellos que impulsan un proceso, como el auto
que ordena correr traslado a las partes de un acto, diligencia o actuacin, o el auto que
ordena apertura del proceso disciplinario (artculo 104 CDA).
El artculo 106 del CDA, en aplicacin del principio de motivacin de las decisiones o
providencias judiciales de carcter disciplinario, expone que el Magistrado ponente
dispondr de cinco (5) das para registrar el proyecto de fallo, y la Sala de cinco (5) das
para proferir sentencia, que solo deber contener: (i) La identidad del investigado; (ii) Un
resumen de los hechos; (iii) Anlisis de las pruebas que dan la certeza sobre la
existencia de la falta y la responsabilidad del implicado, la valoracin jurdica de los
cargos, de los argumentos defensivos y de las alegaciones que hubieren sido
presentadas; (iv) Fundamentacin de la calificacin de la falta y culpabilidad y de las
razones de la sancin o de la absolucin; y (v) La exposicin debidamente razonada de
los criterios tenidos en cuenta para la graduacin de la sancin.
En materia disciplinaria administrativa general, toda decisin de fondo deber motivarse,
segn reza el artculo 19 de la Ley 734 de 2002 o CDU. Esto porque no solo la

80

decisin definitiva por la cual se impone una sancin disciplinaria en el proceso

correspondiente debe ser motivada, sino y tal como se desprende de la norma citada
debe motivarse todas aquellas decisiones donde habindose dado oportunidad a los
interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes
disponibles, se tomar la decisin que ser motivada al menos en forma sumaria si
afecta a los particulares. En la decisin se resolvern todas las cuestiones planteadas,
tanto inicialmente como durante el trmite, segn lo dispone el artculo 35 del C.C.A.
La Corte Constitucional, ha determinado alguna de esas oportunidades procesales en
materia sancionadora disciplinaria, en donde debe motivarse la decisin, a ttulo de
ejemplo la sentencia T-301-1996, dispone: La calificacin provisional de las conductas
de acuerdo con el catlogo de las faltas debe ser motivada y puesta en conocimiento
del imputado para que ste pueda controvertirla. El acusado debe poder conocer todos
aquellos elementos que el juzgador tiene en mente para considerar que su conducta
infringe tal o cual norma reglamentaria, lo cual le acarrear una determinada sancin.
Slo as, el imputado puede construir una defensa que apunte no slo a desvirtuar
elementos de orden fctico, sino tambin de ndole jurdica.
3.3.2.2.1.6.

Principio de publicidad

El artculo 56 del CDA, instituye el principio de publicidad en el

procedimiento

sancionador disciplinario de audiencias contra los abogados en ejercicio, cuando

sostiene que toda actuacin disciplinaria ser conocida por los intervinientes a partir de
la resolucin de apertura de la investigacin disciplinaria y ser pblica a partir de la
audiencia de juzgamiento.
Este principio distingue dos momentos procesales con sus respectivos efectos jurdicos
en los cuales se plasma y se hace efectivo: el primero a partir de la iniciacin del
proceso disciplinario (auto de apertura de investigacin), y el segundo, a partir de la
audiencia de juzgamiento. En la parte inicial del procedimiento disciplinario el
conocimiento y publicidad del proceso se limita a los sujetos intervinientes en el mismo,
es decir, al investigado o encartado en el proceso y/o su apoderado, al agente del
Ministerio pblico, al quejoso y/o informador y obviamente a la autoridad disciplinante.
En cambio, en la etapa de juzgamiento, adems de los sujetos intervinientes en el
proceso, al pblico en general o a quien tenga o demuestre inters jurdico o periodstico
en las resultas del proceso.

81

El artculo 78 del CDA en aplicacin objetiva de ste principio, sostiene que se debe
comunicar al quejoso las decisiones que pongan fin a la actuacin, distintas a la
sentencia adjuntndole copia de la decisin a la direccin registrada en el expediente al
da siguiente del pronunciamiento. Se entender cumplida la comunicacin cuando
hayan transcurrido cinco das, despus de la fecha de su entrega a la oficina de correo.
Y agrega el inciso 2 de la norma citada: Las decisiones no susceptibles de recurso se
comunicarn al da siguiente por el medio ms eficaz y de ello se dejar constancia en
el expediente.
La comunicacin de las decisiones judiciales en materia disciplinaria a los sujetos
intervinientes en el proceso correspondiente se harn por medios mecnicos,
escriturarios o tradicionales dentro de los trminos y formas indicadas en el CDA y tal
como ut supra se han relacionado (al inicio, en el desarrollo y en la terminacin del
proceso disciplinario de audiencias como el de rehabilitacin de los abogados excluidos
de la profesin, segn el artculo 110, literal e, CDA), pero tambin por medios
electrnicos o informticos, tal como lo predispone el artculo 72 del CDA, cuando
dispone: Las decisiones que deban notificarse personalmente podrn ser enviadas al
nmero de fax o a la direccin de correo electrnico del disciplinable o de su defensor, si
previamente y por escrito hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La
notificacin se entender surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que
el correo electrnico sea enviado.
Hace parte de la aplicacin objetiva del principio de publicidad en materia sancionadora
disciplinaria el aparte dedicado a la notificacin de las providencias judiciales a los
sujetos intervinientes prevista en los artculos 70 a 77 del CDA, por ello, por ahora
bstenos decir, que se admiten en el procedimiento disciplinarios de audiencias, las
siguientes formas de notificacin: (i) personal, (ii) por estado, (iii) en estrados, (iv) por
edicto y (v) por conducta concluyente.
Personalmente se notificarn las siguientes providencias judiciales: (i) el auto de trmite
de apertura de proceso, (ii) las sentencias de primera y segunda instancia, (iii) las
dems decisiones que pongan fin a la actuacin, (iv) el auto que niega el recurso de
apelacin, (v) el que decide sobre la rehabilitacin, y (vi) la resolucin que sanciona al
recusante temerario.
Se notifican por estrados, segn el artculo 76 del CDA, las decisiones que se profieran
en audiencia se consideran notificadas a todos los intervinientes inmediatamente se

82

haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes. Y por conducta concluyente, a

tenor del artculo 77 Ibid., cuando no se hubiere realizado la notificacin, o esta fuere
irregular, la exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, si el
interviniente no reclama y acta en diligencias posteriores o interpone recursos contra
ellos o se refiere a las mismas o a su contenido en escritos o alegatos verbales
posteriores.
En el mbito del derecho administrativo general, tambin aplicable al sancionador
disciplinario administrativo, respecto del principio de publicidad se sostiene que las
autoridades

darn

conocer

sus

decisiones

mediante

las

comunicaciones,

notificaciones o publicaciones, segn fuere el caso y actos a comunicar, notificar o

publicar. As, los actos administrativos de carcter general u objetivos, no sern
obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial,
o en el diario, gaceta o boletn que las autoridades destinen a ese objeto, o en un
perodo de amplia circulacin en el territorio donde sea competente quien expide el acto,
segn el artculo 3 y 43 del C.C.A. De igual forma, no sern obligatorias las decisiones
o actos administrativos subjetivos o de carcter individual que pongan fin a una
actuacin administrativa hasta tanto no se notifiquen al interesado, a su representante o
su apoderado.
3.3.2.2.1.7.

Principio de la Oralidad

El artculo 57 del CDA, estructura este capital principio de la oralidad de la siguiente

manera: La actuacin procesal ser oral, para lo cual se utilizarn los medios tcnicos
disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar
un registro de lo acontecido. A estos efectos se levantar un acta breve y clara que
sintetice lo actuado.
Este principio recoge la esencia del sistema de la oralidad que hoy por hoy es el
fundamento de la estructuracin, funcionamiento, desarrollo y terminacin del
procedimiento sancionador disciplinario de audiencias, puesto que el legislador de 2007
siguiendo el ejemplo de dcadas de existencia de la oralidad o verbalidad a plenitud en
el derecho laboral y recientemente aplicado al derecho penal, y en forma parcialmente
aplicado en el mbito civil y administrativo, instituye el sistema de la oralidad a plenitud
en el procedimiento disciplinario adelantado a los abogados ejercitantes de la profesin,
al punto que est presente desde el inicio de la accin disciplinaria hasta el ltimo acto
procesal que cierra el proceso: la sentencia o fallo disciplinario. Esta presente en todas

83

y cada una de las audiencias que estructuran el proceso: audiencia de iniciacin y

trmites preliminares, la audiencia de pruebas y calificacin provisional y la audiencia de
juzgamiento o decisin final. As mismo se efectiviza en la solicitud, decreto, prctica y
evaluacin probatoria; en la solicitud y resolucin de los incidentes procesales, tales
como el de nulidades o de impedimentos, por ejemplo; en la solicitud y decisin de los
recursos de reposicin, apelacin y ejecutoria de las decisiones disciplinarias; y en fin,
en todos los actos de comunicacin y notificacin de las decisiones sancionadoras
disciplinarias.
El procedimiento disciplinario est plagado de oralidad, a excepcin de la constatacin
que por escrito deber dejar la autoridad disciplinante luego de realizar un acto,
diligencia o audiencia respectiva y plasmarla en una acta breve y clara que sintetice lo
actuado. El acta certificar por escrito los actos realizados por los sujetos disciplinarios
(incluido el quejoso) que intervienen en el proceso, la autoridad disciplinante as como
las firmas de los intervinientes.
3.3.2.2.2.

Principios

previstos

en

las

normas,

Convenios

Tratados

internacionales
Colombia, como persona jurdica de derecho pblico nacional es sujeto de derecho
internacional, y en virtud de ello, puede celebrar Tratados y Convenios internacionales
con otros estados de la comunidad universal, interamericana o internacional, en las
diferentes reas de la vida estatal: culturales, cientficos, tecnolgicos, econmicos,
jurdicos, de delimitacin limtrofe, etc. La Constitucin de 1991, privilegi la celebracin
de Tratados y Convenios relativos a los derechos humanos (DH) en estado de paz o al
derecho internacional humanitario (DIH) en estado de conflicto armado entre estados o
conflicto interno, por encima de cualquier otra materia objeto de tratado o convenio, al
punto que en materia comercial o de naturaleza econmica el Presidente de la
Repblica podr dar aplicacin provisional a los tratados, aun cuando no hayan sido
aprobados por el Congreso, pero con la obligatoriedad del Presidente de que tan
pronto entre en vigor provisional el tratado sea remitido al Congreso, el cual si no lo
aprueba, suspender su aplicacin (artculo 224, constitucional).
Los Tratados o Convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin,
prevalecen el orden interno, segn lo dispone el artculo 93, constitucional. La
prevalencia normativa propuesta por la Constitucin en este caso especialsimo, ha

84

dado lugar para que dualistas y monistas hagan valer sus postulados. La Corte
Constitucional colombiana es defensora de esta ltima tesis, y reconoce que en materia
de derechos humanos y siempre que se puedan limitarlos en los estados de excepcin
(conmocin interna, guerra exterior o emergencia econmica o ambiental, artculos 212
y ss., constitucionales), surge una especie de supraconstitucionalidad normativa que
prevalece sobre el ordenamiento jurdico interno vigente, esto sin que se ponga en
peligro la denominada soberana normativa interna, y antes por el contrario, en
trminos de la Corte al celebrar tratados o convenios relativos a derechos humanos, se
establecen lazos de respeto, seguridad y confianza jurdicas internacionales entre los
Estados suscriptores bien sean bilaterales o multilaterales (Sentencia C-574-92,Octubre
28).
Estos Tratados o Convenios contentivos de Derecho humanos, tienen una
preponderancia jurdica en el derecho interno tanto en la aplicabilidad, en la
interpretacin como en el control de constitucionalidad que debe prodigar La Corte
constitucional. En efecto, en cuanto a la aplicabilidad, se dice que los tratados o
convenios una vez son incorporados al derecho interno mediante una ley aprobatoria (y
no simplemente ratificados, segn el artculo 93 o aprobados, segn el artculo 224,
constitucionales), adquieren una connotacin jurdica de preponderancia sobre cualquier
otra norma jurdica que ya los prevea o ms an, cuando no existe norma parecida o
esta sea inexistente.

En cuando a la interpretacin, la propia Constitucin se encarga de sostener que los

derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (artculo 93,
in fine constitucional). Con lo cual se establece un plus en la prevalencia, pues si la
aplicabilidad de estos tratados y convenios ya es prevalente sobre el derecho interno, la
interpretacin de los derechos y deberes constitucionales previstos en la Carta
colombiana debern ser interpretados conforme a los contenidos en los tratados y
convenios

internacionales,

pues

estos

constituyen

pautas

parmetros

de

hermenutica y argumentalstica jurdica para el operador jurdico, el juez, el servidor del

Estado, el jurista o el simple ciudadano.
En este punto, la Corte ha sido muy prolfica al proveer reglas de hermenutica jurdica
para la mejor y recta interpretacin de los derechos y deberes constitucionales. La
principal, en nuestro criterio es la que persigue establecer el llamado bloque de

85

constitucionalidad (75), a los efectos de concretar el marco normativo aplicable a un

caso en controversia jurdica que incluya adems de la Constitucin, las normas de
rango legal (leyes aprobatorias y leyes estatutarias) y las normas contentivas en
tratados y convenios internacionales como un solo bloque objeto de aplicabilidad,
anlisis e interpretacin, al punto que el bloque de constitucionalidad ostenta jerarqua
constitucional por estar situadas a la altura de las normas del texto de la Carta y toman
con l un conjunto normativo de igual rango, y por tanto, son fuentes del derecho, lo
que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus
comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus prescripciones. As como el
prembulo, los principios, los valores y reglas constitucionales son obligatorios y de
forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad
son fuente de derecho obligatorio para todos los asociados (Sentencia SU-640-1998 y
C-067-2003).
Finalmente, sobre el control de constitucionalidad de los tratados y convenios
internacionales relativos a derechos humanos, segn el artculo 241-10, constitucional
tambin presenta una preponderancia sobre el control de constitucionalidad prodigado a
las normas legales interna y porque tiene las siguientes caractersticas: El Control
ejercido por la Corte constitucional es de carcter previo al perfeccionamiento del
tratado, pero posterior a la aprobacin del Congreso y la sancin gubernamental; es
____________________

(75)
La conceptualizacin jurisprudencial de lo que entendemos por bloque de
constitucionalidad ha sido objeto reiterado de la Corte Constitucional en diferentes
pronunciamientos y para diferentes materias, pero con un mismo comn denominador en cuanto
a la finalidad de su utilizacin: para potenciar el control de constitucionalidad de las normas
jurdicas ejercido por la Corte Constitucional o por los jueces constitucionales por va
constitucional de excepcin. Revisin constitucional de los textos demandados ante la
Corporacin judicial que lo hace en principio confrontndolo con la Constitucin y con las normas
que no teniendo rango constitucional se las considera a stos efectos como tales, por estar
estipuladas en tratados y convenios internacionales que regulan derechos humanos y que
prohben su limitacin en los estados de excepcin (artculo 93). En estos casos, la Corte estima
que el grupo normativo formado entre la Constitucin y estas normas incorporadas al derecho
interno mediante leyes aprobatorias de tratados o convenios pblicos, a efectos del control de
constitucionalidad, constituyen el bloque de constitucionalidad strictu sensu, pero que por la
evolucin del derecho, los bienes jurdicos por tutelar ms efectivamente y por la jerarqua
prevista en la propia constitucin para ciertas leyes expedidas por el Congreso de la Repblica
sobre otras, fundadas en sus contenidos y formas de expedicin, como son las leyes estatutarias
y las leyes orgnicas reguladoras en la mayor de la veces sobre derechos fundamentales, se
debe considerar que el bloque de constitucionalidad se amplia tambin a estas normas. En este
caso, el bloque de constitucionalidad, segn la sentencia relacionada ut supra denomina bloque
de constitucionalidad latu sensu (Sentencias C-358-97 y C-708-99).

86

automtico, por cuanto no esta supeditado a la presentacin en debida forma de una

accin ciudadana, sino que la ley debe ser enviada directamente por el Presidente de la
Repblica dentro de los seis das siguientes a la sancin gubernamental; es integral, en
la medida en que la Corte debe analizar el aspecto formal y material de la ley el tratado,
confrontndolos con todo el texto constitucional; tiene fuerza de cosa juzgada, pues la
Corte debe decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales
y de las leyes que los aprueba, lo que excluye la revisin posterior por va de accin
pblica de inconstitucionalidad; y finalmente, es una condicin sine qua non para la
ratificacin del correspondiente acuerdo; esto es, para que el respectivo convenio pueda
surgir como acto jurdico en el mbito internacional (Sentencia C-120-2004, Febrero
17).

El artculo 21 de la ley 734 de 2002, en materia sancionadora disciplinaria colombiana

establece que el bloque de constitucionalidad est constituido por las normas
constitucionales (Constitucin, Actos legislativos y Actos constituyentes de la Asamblea
Nacional Constituyente

y los devenidos

del

referndum (76)), los Tratados

Convenios internacionales de Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ratificados

por Colombia (especialmente en defensa de los derechos fundamentales como el
trabajo, la vida digna, seguridad social, los derechos de los nios y las mujeres y todas
las implicaciones del trabajo en el mbito social, econmico, salarial, sindical y de no
discriminacin y de proscripcin a trabajos forzados, inhumanos o insalubres) y lo
dispuesto en los Cdigos contencioso-administrativo, penal procedimiento penal y de
procedimiento civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario.
El artculo 16 del CDA de 2007 establece el bloque de constitucionalidad en materia
disciplinaria contra los abogados ejercitantes de la siguiente manera: En la aplicacin
del rgimen disciplinario prevalecern los principios rectores contenidos en la
Constitucin Poltica y en esta ley. En lo no previsto en este cdigo se aplicarn los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos y deontologa de los abogados, y lo
dispuesto en los Cdigos Disciplinario nico, Penal, de Procedimiento Penal y de
Procedimiento Civil, en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario.
_______________________
(76)

RIASCOS GOMEZ, L.O. El acto y el procedimiento Ob., ut supra cit. p. 39 y ss

87

A ttulo de ejemplo, analizaremos la Convencin Americana de San Jos de Costa Rica

y el Pacto de Derechos Civiles, polticos y culturales de New York, pues en estos se
consagran los principales principios de carcter sustantivo y procesal que rigen en
nuestro pas en materia sancionadora en general, y en particular en la disciplinaria.
3.3.2.2.2.1.

Convencin Americana sobre derechos humanos o Pacto de San

Jos

Convencin suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la

Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos e incorporada a la
legislacin colombiana mediante Ley 16 de 1972. Este catlogo de derechos y deberes
interamericano, que a la vez contiene varios principios sustantivos y procedimentales
para los ciudadanos y los estados miembros de OEA, ha sido objeto tambin de
reglamentacin individualizada y especializada en diferentes estatutos colombianos, con
idntica o parecida estructura, pero con igual fuerza y nivel de ley, pero en materia de
interpretacin y hermenutica jurdica con especial preponderancia sobre el derecho
interno, tal como ut supra lo hemos analizado. Relacionaremos brevemente los
siguientes principios:
3.3.2.2.2.1.1. El principio a la vida digna, a la honra y a la intimidad del ser
humano
Esta previsto en los artculos 4, 5 y 11 del Convenio Interamericano inmerso en los
siguientes derechos humanos: a) El respeto a vida humana; b) Nadie puede ser privado
de la vida arbitrariamente; c) No se impondr la pena de muerte a personas que, en el
momento de la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de
setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez; d) Toda persona tiene
derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral; e) Nadie debe ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; f) Toda
persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano; g) La pena no puede trascender de la persona del delincuente; h) Los
procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales, y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su condicin de
personas no condenadas; i) Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser
separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor
celeridad posible, para su tratamiento; j) Las penas privativas de la libertad tendrn
como finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados; k) Toda

88

persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; l)

Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de
su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin; y m)Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.
3.3.2.2.2.1.2. Principio de inocencia y de libertad personal
Estn plasmados en el artculo 7 del Convenio, as: 1) Toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personales; 2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica,
salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas; 3. Nadie puede
ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios; 4. Toda persona detenida o
retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del
cargo o cargos formulados contra ella; 5. Toda persona detenida o retenida debe ser
llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar
condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio; 6. Toda persona
privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de
que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su
libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes
prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene
derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la
legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrn interponerse por s o por otra persona; y, 7. Nadie ser detenido por
deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados
por incumplimientos de deberes alimentarios.
3.3.2.2.2.1.3. Principios al debido proceso, a la defensa y el ius postulandi, a la
autoridad o juez natural, el Non bis idem y a las dems garantas
judiciales y administrativas
Contenidos en el artculo 8 del Convenio Interamericano, as: 1. Toda persona tiene
derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la

89

determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de

cualquier otro carcter; 2.Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas
mnimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicacin
previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c. concesin al inculpado del
tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d. derecho del
inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin
y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser
asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los
testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos,
de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado
a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de recurrir del fallo
ante juez o tribunal superior; 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es
hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia
firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal
debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia.
3.3.2.2.2.1.4. Principios de legalidad y de retroactividad
Contenidos en el artculo 9 del Convenio interamericano, as: a) Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos segn el derecho aplicable; b) Tampoco se puede imponer pena ms grave
que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se
beneficiar de ello.
3.3.2.2.2.1.5. Principios de indemnizacin por error judicial o de rectificacin de
indebidas informaciones sobre las personas
Previsto en los artculos 10 y 14 del Convenio Interamericano de la siguiente forma: 1.
Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido
condenada en sentencia firme por error judicial; 2. Toda persona afectada por

90

informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de

difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho
a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las
condiciones que establezca la ley; 3.

En ningn caso la rectificacin o la respuesta

eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido; y 4. Para la

efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica,
cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est
protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial.
3.3.2.2.2.1.6. Principio a la doble instancia
Plasmado en el artculo 25 del Convenio Interamericano en los siguientes derechos: 1.
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en
ejercicio de sus funciones oficiales; 2.

Los Estados partes se comprometen: a. a

garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir
sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las
posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades
competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
3.3.2.2.2.2.

El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, sociales y

culturales

Fue adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea de las

Naciones Unidas

en la Resolucin 2200 A (XXI) de 16 de Diciembre de1968. En

Colombia se incorpor al ordenamiento jurdico interno mediante la Ley 74 de 1968, de

16 de Diciembre. El Pacto, recoge en su integridad los principios anteriormente
relacionados del Convenio Interamericano de 1966, con algunas pequeas pero
significativas enmiendas o adiciones que en esencia no cambian los seis grupos de
principios ut supra analizados. En tal virtud, tanto este documento internacional como el
anterior se ratifican la existencia de principios internacionales de carcter sustantivo y
procedimental a favor de toda persona humana y que hacen parte de nuestro bloque de
constitucionalidad en materia sancionatoria disciplinaria mutatis mutandi.

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Capitulo Tercero

LA ACCION DISCIPLINARIA EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE

AUDIENCIAS

1.

LA ACCION DISCIPLINARIA

1.1.

Conceptualizacin

La accin disciplinaria es la concrecin jurdica procesal de la potestad sancionadora

disciplinaria de la cual es titular el Estado, sta se ha arrogado constitucional y
legalmente en forma preferente a la Procuradura General de la Nacin, las
procuraduras delegadas, regionales, provinciales y a las personeras distritales y
municipales y a las Unidades u oficinas de Control Interno disciplinario y a los
funcionarios con potestad sancionadora disciplinaria en las ramas del poder pblico, los
rganos o entidades constitucionales Autnomas (V.gr. Las universidades y el Banco
de la Repblica) del Estado y a las salas jurisdiccionales disciplinarias de los Consejos
Seccionales y Superior de la Judicatura en el caso de los servidores del Estado
vinculados a la rama judicial y los abogados en ejercicio de su profesin.

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Esta accin tiene como finalidad principal, la de viabilizar a travs de un iter procesalis
con la plenitud de las garantas sustantivas y procesales de los sujetos disciplinables, la
investigacin, juzgamiento y sancin de los servidores pblicos o los particulares con
funciones pblicas, de los servidores del Estado vinculados a la rama judicial y de los
abogados ejercitantes, segn el caso y circunstancias, cuando unos y otros hayan
incurrido en la comisin de una falta prefijada en el ordenamiento jurdico vigente como
falta disciplinaria, bien sea en el ejercicio del cargo o an cuando ha hecho dejacin del
mismo, o en el caso de los abogados an cuando haya sido excluido de la profesin.
Con acertado criterio teleolgico del procedimiento disciplinario iniciado tras una accin
idem, el legislador de 2007 sostuvo en el artculo 15 del CDA, que en la interpretacin y
aplicacin del presente cdigo el funcionario competente debe tener en cuenta que la
finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho
sustantivo, la bsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y
garantas debidos a las personas que en l intervienen. Y precisamente uno de los
sujetos procesales ms relevantes que intervienen en esta clase de procesos es el
disciplinado, investigado (cuando ya se ha dictado apertura formal de investigacin) o
encartado. Es al disciplinado, principalmente a quien se le deber respetar en su
dignidad humana, se le reconocer el derecho a la inocencia, mientras no se le pruebe
su responsabilidad en decisin final (fallo) o sentencia ejecutoriada, y en todo caso,
cuando haya duda razonable sobre sta, se resolver a favor del investigado cuando no
haya modo de eliminarla. Por esta decisin final, no ser sometido a nueva investigacin
y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le d una
denominacin distinta (artculos 8 y 9 ibidem).
1.2.

Caractersticas relevantes de la accin disciplinaria

La accin disciplinaria tiene una naturaleza y caractersticas jurdicas propias del

derecho pblico estatal y por tanto, es objeto de estudio del derecho administrativo y en
particular del derecho sancionador disciplinario. La accin disciplinaria en cuanto a las
caractersticas es polivalente, tanto en el mbito constitucional como legislativo.
Constitucionalmente las caractersticas de la accin disciplinaria se hallan inmersas en
los artculos 2, 4, 6, 29, 41, 69, 122 a 128, 209, 254 y 256 constitucionales que
establece la titularidad de la potestad sancionadora disciplinaria del Estado para con
todos los servidores del Estado (incluidos los abogados ejercitantes vinculados al
Estado), los particulares con funciones pblicas y algunos sujetos especiales como los

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abogados particulares en ejercicio de su profesin. Esta potestad disciplinaria esta

bifurcada entre las diferentes ramas del poder pblico, los rganos y entidades del
estado, las autoridades judiciales con jurisdiccin disciplinaria en la rama judicial, las
Unidades u Oficinas de control interno disciplinario y a ciertos los funcionarios del
Estado investidos de poder disciplinante, y en forma preferente a la Procuradura
General de la Nacin, procuraduras delegadas, provinciales y regionales y a las
personeras municipales y distritales, para que por un iter procesalis disciplinario
investiguen, juzguen y sancionen a los servidores pblicos y a los particulares con
funcin pblica por la comisin de una falta disciplinaria o por el desconocimiento del
Ordenamiento jurdico vigente.
Desde el punto de vista legal, especialmente en la Ley 1123 de Enero 22 de 2007 o
CDA, la Ley 734 de 2002, Ley 190 de 1995, Ley 24 de 1992 y la Ley 962 de 2005, son
caractersticas de la accin disciplinaria las siguientes: Es pblica, autnoma, gratuita,
igualitaria, finalstica, extinguible, prescriptible, titulable, oficiosa, obligatoria y aplicable a
servidores pblicos o particulares con funciones pblicas, an cuando hayan dejado de
serlo. Estudiaremos cada una de estas caractersticas.
1.2.1. La accin es pblica
La naturaleza jurdica de la accin disciplinaria es la de ser pblica, pues se orienta a
garantizar la efectividad de los fines y principios previstos en la Constitucin y en la ley
para el ejercicio de la funcin pblica; cuya titularidad radica en el Estado, segn lo
afirma la sentencia C-391-2002. En este mismo sentido, el artculo 68 de la Ley 734 de
2002.
Por su parte el CDA en el artculo 2 sostiene que la titularidad de la accin disciplinaria
corresponde al Estado, a travs de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los
Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conocer de los procesos que por la
comisin de alguna de las faltas previstas en la ley se adelanten contra los abogados en
ejercicio de su profesin.
En tal virtud, es objeto de estudio del derecho administrativo sancionador disciplinario,
la potestad disciplinaria contra los abogados ejercitantes por su naturaleza jurdica
pblica, cuya principialstica ut supra la hemos analizado y porque persigue mantener,
conservar o restituir la moralizacin de la funcin y servicio pblico (del abogado como
servidor del Estado) y la tica o la deontolgica (del abogado ejercitante particular).

94

1.2.2. La accin es autnoma

La accin disciplinaria, as mismo, es independiente de cualquiera otra que pueda surgir
de la comisin de la falta, segn el inciso final del artculo 2 del CDA. Esto quiere decir,
que la accin disciplinaria, puede nacer a la vida jurdica, paralela o concurrentemente,
sin violar el principio del Ne bis in idem, con otras acciones de naturaleza jurdica
administrativa, como por ejemplo, la accin de responsabilidad fiscal; o con otras de
naturaleza jurdica jurisdiccional, tales como las acciones de repeticin, reparacin
patrimonial, o electoral (Sentencia C-391-2002) ante el contencioso-administrativo o la
accin penal ante la jurisdiccin penal ordinaria. No existe violacin del principio del nom
bis in idem procesal, por que diferentes son la ndole de los procesos, la causa por las
que se inician, as como el objeto o finalidad de cada una de estas jurisdicciones, pues
en cada una se protege bienes o intereses jurdicos distintos, aunque haya identidad de
sujeto (77).
Sin embargo, la Corte ha aclarado en sentencia C-181-2002, retomando los argumentos
de la sentencia C-244-1996, que si bien existen diferencias entre la accin penal y
la accin disciplinaria, tambin existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan
de la potestad punitiva del Estado (del ius puniendi, en general) se originan en la
violacin de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la
responsabilidad del imputado y demostrada sta imponer la sancin respectiva,
siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos
cierto que ellas no se identifican, ya que la accin disciplinaria se produce dentro de la
relacin de subordinacin que existe entre el funcionario y la Administracin en el
mbito de la funcin pblica y se origina en el incumplimiento de un deber o de una
prohibicin, la omisin o extralimitacin en el ejercicio de las funciones, la violacin del
rgimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el
____________________________
(77)

En cambio, no se dar la vulneracin del principio ne bis in idem en los supuestos de

concurso de delitos, en los que si bien hay una identidad de sujeto, e incluso puede
haber identidad de hecho, el fundamento, en cambio, es diferente, pues aqullos se
caracterizan por la pluralidad de lesiones de bienes jurdicos, de normas penales luego
el fundamento de los delitos que concurren es diferente para las que el autor habr
necesitado de una (concurso ideal) o varias acciones (concurso real). Otra cosa es la
respuesta penal que merezca el concurso de delitos, pues mientras que los que
sostienen la distincin propugnan distintas reglas para cada una de las modalidades
concursales, desde la perspectiva de los autores que defienden un tratamiento unitario se
defiende, por el contrario, una pena unitaria. JEAN VALLEJO, Manuel. Principio
constitucional ne bis in idem (A propsito de la Sentencia del Pleno del Tribunal
Constitucional 2/2003). En: http://www.unifr.ch/.

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buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo pblico respectivo. Dichas

sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la
Procuradura General de la Nacin, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la
conducta oficial de los servidores estatales" (parntesis nuestros).
1.2.3. La accin es gratuita

La accin disciplinaria no causa ninguna erogacin para los sujetos disciplinables, ni

para ninguno de los sujetos procesales que intervienen en el procedimiento, salvo el
costo de las copias solicitadas por aquellos y stos, segn el artculo 14 del CDA y el
artculo 10 de la Ley 734 de 2002.

1.2.4. La accin es igualitaria

Las autoridades disciplinarias en ejercicio de la potestad sancionadora disciplinaria,

segn el artculo 10 del CDA, harn prevalecer la igualdad material respecto de todos
sus intervinientes, vale decir, que tratarn de modo igual a los destinatarios de la ley
disciplinaria, sin establecer discriminacin alguna por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica.

1.2.5. La accin es finalstica

La accin disciplinaria persigue como finalidades generales el mantenimiento de las

altas condiciones de rendimiento y gestin de la funcin y el servicio pblicos, a travs
de la investigacin y sancin en un iter procesalis para quienes los prestan en forma
indebida o contraria al ordenamiento jurdico vigente. En particular, las autoridades
disciplinantes competentes, al momento de interpretar y aplicar la ley disciplinaria,
debern tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la
efectividad del derecho sustantivo, la bsqueda de la verdad material y el cumplimiento
de los derechos y garantas debidos a las personas que en l intervienen, segn lo
previene el artculo 15 del CDA y en el mismo sentido el 20 de la Ley 734 de 2002.
1.2.6.

La accin es extinguible, pero no desistible. En particular, la

prescripcin de la accin.

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La accin no es perenne, se extingue segn el artculo 23 del CDA por las siguientes
causas: 1. La muerte del investigado; y 2. La prescripcin de la accin disciplinaria. En
todo caso, el desistimiento del quejoso no extingue la accin disciplinaria, precisamente
porque la accin como ut supra se ha dicho, la accin es pblica y no est sometida en
su nacimiento o extincin al libre albedro o a la voluntad de las personas que
intervienen en el procedimiento respectivo. Sin embargo, una reciente demanda de
inconstitucionalidad del pargrafo nico del artculo 23 del CDA (78), sostiene que ste
es inconstitucional por que vulnera el principio de igualdad, ya que en materia penal, el
desistimiento produce la extincin de la accinadems viola el principio de buena fe,
pues permite que las autoridades sigan investigando una conducta sobre la que ya no
existe queja
La accin disciplinaria se extingue por la ocurrencia de un fenmeno biolgico al
producirse el deceso de una persona disciplinada, investigada o encartada en un
procedimiento de naturaleza jurdica disciplinaria. Pero tambin puede extinguirse la
accin por la ocurrencia de un fenmeno temporal con efectos jurdicos, como lo es la
prescripcin de la accin, la cual sobreviene por el lento pero perceptible paso del
tiempo que corre a favor del disciplinado pues de llegarse al lmite establecido en la ley,
el proceso que est en curso deber terminarse anormalmente ipso jure, aunque el
disciplinable podr renunciar a la prescripcin de la accin disciplinaria dentro del
trmino de ejecutoria del auto que la decrete. En este caso la accin slo podr
proseguirse por un trmino mximo de dos (2) aos, contados a partir de la
presentacin personal de la solicitud, vencido el cual, sin que se hubiese proferido y
ejecutoriado decisin definitiva, no proceder determinacin distinta a la
declaratoria de prescripcin (artculo 25 del CDA) (79).
__________________________

(78)

(79)

La ciudadana Mabel Carolina Vargas en proceso de inconstitucionalidad parcial del CDA

de 2007 demanda la inexequibilidad de los artculos 23 pargrafo, 42, 69 y 101. Respecto
del primero se suministran las razones transcritas En: AA.VV. mbito jurdico. Ed. Legis
S.A., Bogot, 2007, p.2
El artculo 31 de la Ley 734 de 2002 de idntico tenor a la norma citada del CDA, en el
texto resaltado en letras negrillas fue declarado exequible que tambin corresponda al
artculo 36 de la Ley 200 de 1995. En sentencia C-556-2001 la Corte seal que si la
iniciacin de la accin disciplinaria no vulnera el derecho a la honra y el buen nombre del
disciplinado, la culminacin del proceso disciplinario por prescripcin tampoco lo hace
pues en todo momento la presuncin de inocencia opera en su favor. Mientras no se
declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado el servidor pblico o el particular que
ejerza funcin pblica se presume inocente. La prescripcin de la accin una vez ha
operado contiene una decisin definitiva con efectos de cosa juzgada que impide a la
administracin continuar o iniciar en relacin con los mismos hechos una investigacin
disciplinaria.

97

En consecuencia, la accin disciplinaria puede extinguirse por un fenmeno extrajurdico

como es la muerte del investigado, porque esta accin in tuite personae no es
transmisible a ningn ttulo a los familiares o personas con algn inters o derecho
legtimo, s lo tuvieran, como efectivamente sucede con la accin civil o patrimonial. La
muerte del disciplinado o investigado produce ipso jure la extincin de todo
procedimiento administrativo disciplinaria, al igual que todo procedimiento penal. Esto
significa que la autoridad disciplinante deber dictar una decisin disciplinaria motivada
(providencia judicial) dando por terminado el proceso en forma anormal.
De igual manera se puede dar por terminado el procedimiento sancionador disciplinario,
cuando ha sobrevenido la extincin temporal del ejercicio legtimo de la potestad
sancionadora del Estado o por prescripcin de la accin disciplinaria, pues no siendo
perenne la accin, tampoco puede ser indefinida en el tiempo ni producir in tempore
efectos jurdicos materiales o procesales contra quienes pueden ser sujetos pasibles de
la accin, pues la potestad sancionadora del Estado concretada en la accin
disciplinaria no podr extenderse en forma indefinida e indefinible en el tiempo o ms
all de los conceptos delimitados en el tiempo de la guarda y proteccin de los intereses
generales de la comunidad y la preservacin del buen servicio y funcin pblicas, so
pretexto de la inactividad de quienes ejercen la potestad disciplinaria. Por eso, el
legislador colombiano como sus homlogos en el derecho comparado han limitado en el
tiempo la potestad sancionadora disciplinaria, sin que ello signifique que el Estado est
renunciando a ejercerla contrariando el deber constitucional y legal de siempre hacerlo.
Lo que pasa es que el Estado no puede mantener intemporalmente atado a las
personas en un procedimiento disciplinario, bajo la dependencia de un poder
disciplinario que lo ha perdido por el transcurso del tiempo prefijado en la ley y su
palmaria inactividad funcional.
A tenor del artculo 24 del CDA, por regla general la accin disciplinaria prescribe en
cinco aos, contados para las faltas instantneas desde el da de su consumacin y
para las de carcter permanente o continuado desde la realizacin del ltimo acto
ejecutivo de la misma. Agrega el inciso 2: Cuando fueren varias las conductas
juzgadas en un solo proceso, la prescripcin de las acciones se cumple
independientemente para cada una de ellas.
En consecuencia, la prescripcin de la accin sobreviene ineludiblemente segn el CDA
se presenta en dos eventos: a) Por el transcurso del tiempo diverso segn la realizacin
del diferente tipo de acto constitutivo de la falta disciplinaria, es decir, de la

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instantaneidad, permanencia o continuidad de dicha realizacin, y b) Cuando son varias

las conductas juzgadas. En este caso, la prescripcin es independiente para cada una
de las faltas.
En la Ley 734 de 2002, adems se debe considerar para examinar la prescripcin el tipo
de falta disciplinaria que se esta investigando o juzgando. En efecto, el trmino de
prescripcin es de doce (12) aos, para las faltas sealadas en los numerales 4, 5, 6, 7,
8, 9, 10 del artculo 48, es decir, las faltas gravsimas relativas a la violacin de los
derechos humanos y el derecho internacional humanitario, as como a la transgresin de
especialsimos derechos y libertades constitucionales de las personas consideradas en
su habitat individual, social o de grupo, tales como la vida, la integridad fsica y psquica,
la libertad de pensamiento, expresin y opiniones, la libertad fsica y la intimidad, entre
otros(80).
La mayor severidad del Estado para aplicar la prescripcin de la accin en la
persecucin de esta clase de faltas gravsimas es apenas evidente y de poltica estatal
disciplinaria, pero no se justifica la desproporcin temporal de la prescripcin para el
resto de faltas disciplinarias gravsimas, que al fin y al cabo, atentan bienes o intereses
legtimos igualmente tan graves como los que atentan a los derechos humanos y al
derecho internacional humanitario. Baste mirar, el numeral 1 del artculo 48 (81), que
apuntan a faltas disciplinarias que son tipos penales a la vez, y podemos concluir que la
desproporcin

viola

el

derecho

la

igualdad

pues

no

est

justificada

constitucionalmente la desproporcin establecida para estos casos de cinco aos con

_____________________________
(80)

(81)

La Corte declar inexequible mediante sentencia C-948-2002, el aparte: y las del

artculo 55 de ste Cdigo, frase que prosegua luego del trmino artculo 48. El
artculo 55, prescribe las faltas gravsimas cometidas por los particulares con funciones
pblicas, que en el anlisis de la Corte son de parecido tenor a las faltas gravsimas
previstas en el artculo 48 por los servidores pblicos. En tal virtud, es desproporcionado
y viola la igualdad entre los diferentes tratamientos jurdicos dados a unas y otras
personas vinculadas al Estado en forma y con responsabilidades diferentes y que a los
efectos de la prescripcin de la accin se establece un trmino igual de 12 aos para los
servidores pblicos y para los particulares con funciones pblicas. Agrega:Si bien
igualmente los servidores pblicos y los particulares que ejercen funciones pblica no
resultan por completo asimilables, razn por la cual esta Corporacin seal la necesidad
de establecer para dichos particulares un rgimen especfico (C-280-96) claro que dicho
rgimen no puede establecer frente a una misma situacin de hecho una diferencia de
trato de la magnitud que se seala en este caso
1. Realizar objetivamente una descripcin tpica consagrada en la ley como delito
sancionado a ttulo de dolo, cuando se cometa en razn, con ocasin o como
consecuencia de la funcin a cargo, o abusando del mismo.

99

relacin a otros igualmente delitos, cuya prescripcin es de 12 aos, as sean contra los
DH y el DIH.
Se entiende entonces, que las faltas disciplinarias leves y graves, cualquiera sea la
modalidad de la culpabilidad en la que se cometan (dolo o culpa), prescriben en cinco
aos, que es el trmino general previsto en el artculo 30 de la Ley 734 de 2002.
1.2.7. La accin, a efectos de ejercicio es titulable
La titularidad de la potestad y la accin jurisdiccional disciplinaria contra los abogados
en ejercicio de su profesin corresponde al Estado y en nombre de ste a los Consejos
Seccionales y Superior de la Judicatura, salas jurisdiccionales disciplinarias (artculo 2
del CDA). As mismo la potestad y accin se ejerce contra los servidores del Estado
vinculados a la rama judicial (Ley 270 de 1996).
1.2.8. La accin es oficiosa y a instancia de parte
Por la terminologa imperativa utilizada por el artculo 69 de la Ley 734 de 2002, la regla
general es que la accin disciplinaria tiene que iniciarse, adelantarse y finiquitarse de
oficio. La excepcin es que tambin podr iniciarse un procedimiento disciplinario por
informe proveniente de un servidor pblico o de otro medio que amerite credibilidad, o
por queja formulada por cualquier persona, y no proceder por annimos, salvo en los
eventos en que cumpla con los requisitos mnimos consagrados en los artculos 38 de la
Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992 (y hoy segn la Ley 962 de 2005). Sin
embargo, la prctica forense disciplinaria indica que la regla general es la excepcin.
El artculo 67 del CDA de parecido tenor al artculo transcrito, cambia la inflexin
imperativa inicial por una redaccin potestativa o facultativa, cuando sostiene: La
accin disciplinaria se podr iniciar de oficio,, indicando con ello que en asuntos
jurisdiccionales disciplinarios contra los abogados no existe una regla general y unas
excepciones como formas de iniciacin del procedimiento disciplinario. Esta norma
reconoce esa praxis forense que demostraba en un alto porcentaje que los
procedimientos disciplinarios iniciados a los sujetos disciplinables segn la ley
respectiva, ocurra tras una queja disciplinaria o informe proveniente de un servidor del
Estado que tena conocimiento de la comisin de una falta disciplinaria, pero contadas
veces de oficio por parte de la autoridad disciplinante, aunque se saba y hoy lo ratifica
el CDA, la jurisdiccin disciplinaria de los Consejos Seccionales y Superior de la

100

Judicatura es de carcter mixto, es decir, oficiosa y rogada; pero por esencia, finalidad
y funcin de la jurisdiccin disciplinaria debera predominar el carcter oficioso pues en
la investigacin, juzgamiento y sancin de un sujeto disciplinable estn inmersos valores
y bienes personales como tambin estatales, predominando stos ltimos sobre los
primeros, perseguirse con esta clase de procedimientos altas finalidades como la de
preservar la moralidad pblica, la tica y deontologa de la abogaca, los derechos
constitucionales del disciplinado y los de los dems y la vigencia del Ordenamiento
jurdico.
En consecuencia, la accin jurisdiccional disciplinaria adems de la iniciacin de oficio
que prev el artculo 67 del CDA, puede iniciarse, as: a) por informacin proveniente de
servidor pblico o de otro medio que amerite credibilidad; b) por queja formulada por
cualquier persona; y, c) por annimos, siempre que rena los requisitos mnimos
consagrados en los artculos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992 (y el
artculo 81 de la Ley 962 de 2005 (82)).
1.2.8.1.

Iniciacin de oficio de la accin disciplinaria

La accin disciplinaria podr iniciarse de oficio, cuando los magistrados pertenecientes

a las salas jurisdiccionales disciplinarias de los Consejos seccionales o Superior de la
judicatura, tienen el conocimiento directo, palmario o de visu que los hechos pueden
ser constitutivos de falta disciplinaria y estn siendo consumados o cometidos por una
persona o personas identificadas o idenficables dentro de la oficina, dependencia,
organismos, entidad o rama del poder pblico, bien sea un servidor pblico o un
particular con funciones pblicas o un particular que ejercen la profesin de abogado.
Este

conocimiento

directo

pueden

tenerlo

estas

autoridades

disciplinantes,

precisamente por sus labores especializadas de control y vigilancia de la rama judicial y

de quienes laboran profesionalmente como abogados ejercitantes ante los despachos
_____________________
(82)
Ley 962 de 2005, Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalizacin de trmites y
procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares
que ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos. En el artculo 81 sostiene: Ninguna
denuncia o queja annima podr promover accin jurisdiccional, penal, disciplinaria, fiscal, o
actuacin de la autoridad administrativa competente (excepto cuando se acredite, por lo menos
sumariamente la veracidad de los hechos denunciados) o cuando se refiera en concreto a
hechos o personas claramente identificables.

101

judiciales, tales como Juzgados, Fiscalas, Tribunales y Altas Cortes, as como tambin
ante otros organismos del Estado, como Procuradura, Contralora, autoridades
electorales; Autoridades administrativas que administran justicia por excepcin (V.gr.,
Inspecciones de Polica Penal, Civil, Laboral, etc.; Comisaras de Familia, entre otras);
inclusive ante autoridades universitarias autnomas (artculo 69, constitucionales) en
sus Centros de Conciliacin creados y con funcionamiento de conformidad la con Ley
640 de 2001 y dems normas anteriores y posteriores que la reglamentan.
Sin embargo, no sobra aclarar que cuando las autoridades disciplinantes actan de
oficio para iniciar una accin disciplinaria, no significa que el funcionario pueda tomar
una decisin de manera inmotivada, discrecional, arbitraria o unilateral, (pues) si se
trata, por ejemplo, de decretar la apertura de indagacin preliminar, que le permitan
deducir que se encuentra frente a una eventual falta disciplinaria atribuible a un servidor
o ex servidor pblico del organismo; y de otro, contar con un acervo probatorio mnimo
que lo conduzca a considerar que si bien no procede el decreto de apertura de
investigacin s, por lo menos, de indagacin preliminar (83).
1.2.8.2.

Iniciacin por informe de servidor pblico

La iniciacin de la accin disciplinaria por informacin proveniente de servidor

pblico o de otro medio que amerite credibilidad, puede considerarse a instancia de
parte calificada, pues se trata de un servidor pblico o particular con funciones pblicas
que tiene conocimiento directo sobre hechos constitutivos de faltas disciplinarias, as
como de los presuntos responsables de las mismas, bien sea porque observ la
conducta flagrante o cuasiflagrancia de aquellos responsables, bien porque es un deber
legal para quienes laboran con el Estado en cualquiera de sus modalidades y categoras
de vinculacin, denunciarlas faltas disciplinarias de cuales tuviere conocimiento,
as como Poner en conocimiento del superior los hechos que puedan perjudicar el
funcionamiento de la administracin segn los numerales 24 y 25 del artculo 34 de la
Ley 734 de 2002; o ms an, porque es una obligacin de todo servidor pblico o
particular con funciones pblicas de poner en conocimiento de las autoridades
competentes, todo hecho que pudiere ser constitutivo de falta disciplinaria adjuntando
las pruebas que tuviere en su poder o indique dnde se pueden recaudar en forma
_______________________
(83)

VILLEGAS GARZON, Oscar. El proceso disciplinario. 2 ed., Ed. Gustavo Ibez,

Bogot, 2004, p. 433

102

verbal o escrita y sta ltima en forma tradicional o escrita o en formato electrnico o

iusinformtico o tambin conocido por medios TIC (84), segn los artculos 70, 98 y
102 de la Ley citada.
Predicamentos normativos que son aplicables en materia jurisdiccional disciplinaria
contra los abogados ejercitantes y con mayor razn contra aquellos que ejercen la
profesin como servidores del Estado.
En este ltimo caso, es un deber y una obligacin del servidor pblico poner en
conocimiento de los hechos constitutivos de falta disciplinaria ante las autoridades
disciplinarias competentes, si no fuere ste el funcionario con competencia y jurisdiccin
para iniciar y adelantar la investigacin disciplinaria o al menos la indagacin preliminar,
pues como antes se analiz, en este segundo evento, la iniciacin de la accin
disciplinaria ser ex officio y no a instancia de parte calificada.
Este informe del servidor pblico o particular con funciones pblicas, no es en estricto
rigor jurdico una querella disciplinaria, sino una relacin fundamentada tanto fctica
como jurdicamente, suscrita por una persona natural identificada e identificable (no
annima o apcrifa) y contenida en un escrito documental tradicional o electrnico (v.gr.
fax o correo electrnico) en el que se describe hechos constitutivos de faltas
disciplinarias y nombres de los presuntos responsables. Esto cuando el informante no
es superior jerrquico del servidor o particular con funciones pblicas probable sujeto
pasible de la accin disciplinaria, pues si lo es, puede suceder que sea el competente
para iniciar y adelantar la indagacin preliminar o ante la evidencia probatoria previa, la
investigacin

formal

disciplinaria; si

no

lo

es,

podr

informar

sucinta pero

fundamentadamente al funcionario competente disciplinario sobre la comisin y autora

de la falta disciplinaria para que ste inicie y adelante la respectiva investigacin, segn
su leal saber y entender y de conformidad con el Ordenamiento jurdico vigente.

_____________________
(84)
RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El derecho a la intimidad y los delitos relativos a los
datos personales informatizados.
En: Revista FORO UNIVERSITARIO. Ed. UNED,
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1.2.8.3.

Iniciacin por queja

La iniciacin de la accin disciplinaria mediante queja o puesta en conocimiento

fundamentado fctica como jurdicamente de hechos constitutivos de falta disciplinaria y
de los posibles autores o partcipes de la misma, ante las autoridades jurisdiccionales
disciplinarias competentes, es una de las formas a instancia de parte --por parte de
sujetos calificados o no-- de la accin disciplinaria.
En efecto, la Carta colombiana en su artculo 92, establece como derecho constitucional
de toda persona el poder solicitar de la autoridad competente la aplicacin de sanciones
penales o disciplinarias, segn el caso, cuando stas sean derivadas de las conductas
de los autoridades pblicas y obviamente sea previa investigacin y demostracin
probada de la responsabilidad del infractor mediante procedimiento con la plenitud de
las formas sustanciales y procesales (artculo 29, constitucional). Si esto es as, se
deduce que el peticionario puede constitucionalmente elevar quejas disciplinarias ante
las autoridades competentes, s tiene conocimiento de hechos y autores o partcipes en
una falta disciplinaria, pues como dice el aforismo latino: quien puede lo ms (solicitar
sanciones), puede lo menos (presentar una queja disciplinaria).
Podrn presentar queja entonces, tanto el servidor pblico o particular con funciones
pblicas que no sea el superior jerrquico del presunto implicado en el mbito
disciplinario y que a la vez, no tenga competencia y potestad disciplinaria como
nominador o autorizado legalmente para ejercerla, pues en este caso, la iniciacin como
ut supra se analiz, la iniciacin ser ex officio y no por queja. Esto si se trata de un
abogado ejercitante vinculado al Estado.
As mismo, podr quejarse disciplinariamente, cualquier persona particular que tenga
conocimiento fundado de hechos constitutivos de una falta disciplinaria y como de sus
presuntos responsables.
La queja podr presentarse verbalmente o por escrito, ante las Salas Jurisdiccionales
Disciplinarias de los Consejos Seccional o Superior de la Judicatura, o ante cualquier
autoridad pblica, en cuyo caso la remitir de inmediato a la Sala competente en razn
del factor territorial, segn el artculo 102 del CDA.
El quejoso jurdicamente no es un sujeto procesal como lo son el investigado, el
defensor, el defensor suplente y el Ministerio Pblico y muy a pesar de que intervenga

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en el proceso disciplinario de audiencias y tenga los siguientes derechos limitados,

segn el pargrafo nico del artculo 65 del CDA: (i) concurrir al disciplinario para la
formulacin y ampliacin de la queja bajo la gravedad del juramento, (ii) aportar pruebas
pertinentes e idneas que demuestren los hechos y comisin de la falta que pone en
conocimiento de las autoridades disciplinantes; (iii) Impugnar las decisiones que pongan
fin a la actuacin, distintas a la sentencia, que al efecto conozca en la Secretara de la
Sala disciplinaria del Consejo de la judicatura competente y respectiva.
Por su parte, la Sala del conocimiento deber examinar la procedencia de la accin
disciplinaria y podr desestimar de plano la queja si la misma no presta mrito para abrir
proceso disciplinario o existe una causal objetiva de improcedibilidad, segn lo previene
el artculo 68 del CDA.
Las causales objetivas de improcedibilidad de la queja estn contenidas en el artculo
69 del CDA, cuando se menciona las quejas falsas o temerarias. En efecto, se dice
que estas quejas son falsas o temerarias, cuando estn referidas a: (i) hechos
disciplinariamente irrelevantes, (ii) de imposible ocurrencia, (iii)

que sean

presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa. En estos casos la

autoridad jurisdiccional disciplinaria competente mediante providencia judicial
motivada podr inhibirse de iniciar actuacin alguna.
Ms an, cuando advierta esta clase de quejas (por falsedad o temeridad), la autoridad
jurisdiccional competente (el Magistrado investigador que tenga conocimiento del
asunto), podr previa audiencia del quejoso, imponer una multa de hasta 180 salarios
mnimos legales diarios vigentes, mediante resolucin motivada contra la cual procede
nicamente el recurso de reposicin que puede ser interpuesto dentro de los dos das
siguientes a su notificacin personal o por estado, segn el inciso 2 del artculo 69 del
CDA.
En todo caso, el servidor pblico no est obligado a formular queja contra s mismo o
contra su cnyuge, compaero permanente o pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni por hechos que haya conocido
por causa o con ocasin del ejercicio de actividades que le impongan legalmente el
secreto profesional, segn el artculo 71 de la Ley 734 de 2002, en aras a garantizar
derechos constitucionales como la familia, la intimidad familiar y personal, el honor;
entre otros, por encima del derecho a la informacin, as sea esta especfica. Este fuero
de inhibicin de quejas o denuncias contra sus familiares o cnyuge dentro de los
grados de parentesco anotados, es extensible al mbito jurisdiccional disciplinario
previsto en el CDA. Esto por cuanto el Cdigo Disciplinario del Abogado no lo prev en
su normatividad.

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As mismo como sostiene Villegas (85), la Ley 734 de 2002 ( e incluso el CDA de 2007)
no exigen un ritual predeterminado para recepcionar una queja que desee formular un
ciudadano, por tanto, sern aplicables los requisitos indicados en el artculo 29 del
Cdigo de Procedimiento Penal, sobre la materia. Estos son: la queja se har bajo
juramento, verbalmente o por escrito, dejando constancia del da y la hora de su
presentacin y contendr una relacin detallada de los hechos de que conozca el
quejoso; este quejoso tambin deber expresar si le consta que los mismos hechos
ya han sido puestos en conocimiento de otro funcionario. Si la queja fuere escrita, el
juramento se entender prestado con la sola presentacin de la queja.
Finalmente, digamos abundemos sobre el argumento de que el quejoso no es sujeto
procesal, al igual que no lo es en el mbito del derecho administrativo disciplinario
regulado por la Ley 734 de 2002. En efecto, de la lectura del artculo 89 de la Ley 734,
se deduce que el quejoso no es sujeto procesal, como s lo son el investigado y su
defensor y el Ministerio Pblico y aunque, a la postre, tenga inters legtimo en las
resultas del proceso disciplinario, lo que permitir interponer el recurso de apelacin
contra las decisiones que impliquen archivo definitivo o sentencia absolutoria (86),
previo conocimiento del expediente en la secretara del despacho que profiri la decisin
(pargrafo del artculo 90 de la Ley citada). Y ms an, como lo explica el artculo 202
ibid, cuando es funcin de la autoridad disciplinaria, comunicar al quejoso el auto de
archivo definitivo y la sentencia absolutoria, cuando se produjeran. Esta se entender
realizada al quejoso mediante el documento de comunicacin acompaado de la copia
de la decisin que se remitir a la direccin registrada en el expediente al da siguiente
del pronunciamiento, para su eventual impugnacin de conformidad con lo establecido
el Cdigo Disciplinario. Si fueren varios los quejosos se informar al que primero haya
formulado la denuncia o quien aparezca encabezndola. En idntico sentido, sobre la
comunicacin de decisiones judiciales que ponen fin a una actuacin diferente a la
sentencia se dispone en el artculo 78 del CDA de 2007.
1.2.8.4.

Iniciacin por annimos

La iniciacin de la accin disciplinaria por medio de annimos, es posible en el derecho

disciplinario colombiano, siempre y cuando se renan unos requisitos mnimos previstos
en las leyes anteriormente referenciadas y hoy por hoy, en la Ley 692 de 2005 o nueva
ley relativa a la racionalizacin de trmites y procedimientos administrativos de los
___________________________
(85)
(86)

Ob.,ut supra cit., p. 434

VILLEGAS. Ob., ut supra cit., p. 436

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organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones pblicas
o prestan servicios pblicos. En efecto, la autoridad disciplinante podr iniciar una
investigacin disciplinaria, cuando esta provenga de informaciones o quejas annimas
(o asimilables a los documentos apcrifos), cuando tengan fundamento fctico y jurdico
suficientes y no existan otros medios probatorios idneos que permitan adelantar la
actuacin de oficio sobre la infraccin disciplinaria puesta
annimo, o cuando

se

refiera

en

conocimiento

por

en concreto a hechos o personas claramente

identificables o cuando se acredite, por lo menos sumariamente la veracidad de los

hechos denunciados, segn el artculo 79 de la Ley 962 de 2005.
1.2.8.5.

Iniciacin por parte del Ministerio pblico como sujeto procesal en

el procedimiento disciplinario de audiencias

Hemos visto que el Ministerio Pblico en el procedimiento sancionador disciplinario

general regido por la Ley 734 de 2002 (CDU), acta por disposicin de los artculos 118,
275 a 284, con poder disciplinario prevalente sobre todos servidores del Estados que
son sus sujetos disciplinados, salvo aquellos que tienen estatutos disciplinarios
especiales (caso de los abogados ejercitantes y funcionarios jueces y Magistrados-de la rama judicial) y aquellos que tienen fuero constitucional previsto en la
Constitucin para Altos funcionarios jurisdiccionales, legislativos y administrativos del
Estado (artculo 278-2, 174, 254 a 257, constitucionales).
Hasta antes de la Sentencia C-948-2002 de la Corte Constitucional, se haba
interpretado que el poder disciplinario prevalente o preferente ejercido por la
Procuradura General de la Nacin sobre los servidores del Estado, inclua tambin a los
funcionarios de la rama judicial y a los abogados en ejercicio de su profesin. Y en tal
virtud, el Ministerio Pblico no slo tena poder para iniciar un procedimiento disciplinario
contra estos funcionarios y los abogados particulares en ejercicio de su profesin, sino
que la prevalencia le daba potestad para desplazar (87) el conocimiento disciplinario
de quien estuviera adelantando una investigacin disciplinaria respectiva en cualquier
__________________________

(87)
Segn la Sentencia C-996-2001, la Corte Constitucional determin que el Ministerio
Pblico, est autorizado para desplazar al funcionario pblico que est adelantando la
investigacin, quien deber suspenderla en el estado en que se encuentre y entregar el
expediente a la Procuradura. Como es obvio, si la Procuradura decide no intervenir en el
proceso disciplinario interno que adelanta la entidad a la que presta sus servicios el investigado,
ser sta la que tramite y decida el proceso correspondiente.

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estado del proceso y cuando se trataba de los Consejos Seccionales o Superior de la

Judicatura poda iniciar o avocar el conocimiento de una investigacin respectiva, a
prevencin con lo cual ejerca una competencia preventiva que impeda conocieran los
mencionados Consejos aqul procedimiento disciplinario.
Con la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional (C-948-2002)
de los apartes Procuradura General de la Nacin y a prevencin que relacionaba el
inciso 3 del artculo 3 de la Ley 734 de 2002, que permitan determinar los organismos
competentes para iniciar, investigar, juzgar y sancionar a los funcionarios de la rama
judicial, salvo los que disponen de fuero constitucional, aclar definitivamente que el
juez natural disciplinario de los funcionarios de la rama judicial en Colombia, a partir de
la Constitucin de 1991 era nica y exclusivamente los Consejos Seccionales y
Superiores de la Judicatura. Aunque la norma no mencionaba a los abogados en
ejercicio de la profesin, porque para aquella poca la Procuradura no poda asumir
investigaciones ni menos sancionar a los abogados particulares, ya que an no se abra
el comps de competencia para los abogados con funciones pblicas de litigante,
como lo hizo el CDA de 2007, era entendible que la competencia contra los abogados
ejercitantes segn la sentencia mencionada no era objeto de la decisin y por tanto la
jurisdiccin y competencia para iniciar, investigar, juzgar y sancionar disciplinariamente
a los abogados segua siendo la prevista en los artculos 254-2 y 256-3 de la
Constitucin de 1991, es decir, que el Juez Natural era, es y sigue siendo el Consejo
Seccional y/o Superior de la Judicatura.
En tal virtud, el Ministerio Pblico integrado por el Procurador General de la Nacin, los
procuradores delegados, el Procurador Regional, Distrital, Provincial y los personeros
municipales (artculos 117 y 118, constitucionales), no teniendo poder prevalente
disciplinario en los procedimientos de audiencias contra los abogados ejercitantes,
podrn actuar ante ellos como sujetos procesales, segn lo determina el artculo 65 del
CDA, al sostener que el Ministerio Pblico es un interviniente en el procedimiento en
cumplimiento de las funciones constitucionales que se le arrogan. Esas funciones sobre
los abogados ejercitantes debern distinguirse si se trata de abogados ejercitantes con
funciones pblicas de servidor del Estado temporal o permanente de las del abogado
ejercitante como persona particular, pues en principio sobre estos ltimos no tendr las
mismas prerrogativas que sobre un servidor del Estado.
Sin embargo, s podr presentar un informe que pueda dar inicio a un procedimiento
disciplinario de audiencias contra cualquier clase de abogado ejercitante (artculo 67

108

CDA), y adems podr: (i) Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en su

prctica; (ii) Interponer los recursos de ley; (iii) Presentar las solicitudes que consideren
necesarias para garantizar la legalidad de la actuacin disciplinaria y el cumplimiento de
sus fines, y (iv) Obtener copias de la actuacin, salvo que por mandato constitucional o
legal estas tengan carcter reservado, a tenor del artculo 66 del CDA.
1.2.8.6.

La accin es obligatoria

El artculo 67 del CDA, sostiene que La accin disciplinaria se podr iniciar de oficio,
por informacin proveniente de servidor pblico o por otro medio que amerite
credibilidad y tambin mediante queja presentada por cualquier persona. Pese a la
utilizacin del trmino podr para la iniciacin de oficio de un procedimiento
disciplinario de audiencias contra los abogados ejercitantes, deber interpretarse que si
bien la imperatividad no es para el funcionario u organismo jurisdiccional competente
para iniciar un procedimiento de tal naturaleza, aquellos servidores pblicos e incluso
los particulares que tengan conocimiento de la comisin de una falta disciplinaria (como
sucede en materia penal con quienes conocen de la comisin de un delito, salvos las
excepciones constitucionales (88) y legales para parientes, cnyuge y/ compaero (a)
permanente), todos estn obligados a poner en conocimiento, denunciar o presentar
informe sobre la ocurrencia de una falta disciplinaria y su posible autor o autores ante la
autoridad jurisdiccional disciplinaria competente del respectivo departamento, distrito o
ciudad.
Ms an, el artculo 32 del CDA, considera falta contra el respeto debido a la
administracin de justicia y a las autoridades administrativas: Injuriar o acusar
temerariamente a los servidores pblicos, abogados y dems personas que intervengan
____________________________
(88)
El artculo 33 de la Constitucin de 1991, sostiene: nadie podr ser obligado a declarar
contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Por su parte, el artculo 71 del
CDU, al replicar esta norma, le adiciona que es al servidor pblico y debi decir tambin al
particular con funciones pblicas, quienes no estn obligados a formular queja contra s mismo o
contra su cnyuge, compaero permanente o pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni por hechos que haya conocido por causa
o con ocasin del ejercicio de actividades que le impongan legalmente el secreto profesional.
Todo ello en base a mantener el ncleo familiar unido pues est sobre el derecho a la
informacin, en este caso, el derecho a la integridad familiar y el derecho a la intimidad personal
y familiar.

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en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar, por los
medios pertinentes, los delitos o las faltas cometidas por dichas personas.

En

consecuencia, quien tenga conocimiento de la comisin de una falta disciplinaria tiene el

derecho-deber de denunciarlo ante la autoridad competente y por los medios escritos,
verbales o electrnicos de que disponga en su momento.
Segn el artculo 70 del CDU, la accin disciplinaria es de carcter obligatorio, segn el
artculo 70 de la Ley citada, en el entendido que el servidor pblico que tenga
conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente,
iniciar inmediatamente la accin correspondiente. Si no lo fuere, pondr el hecho en
conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere.
1.2.8.7.

La accin es aplicable a los abogados ejercitantes particulares y con

funciones pblicas y an aquellos que han sido excluidos de la
profesin o se hallen suspendidos del ejercicio de la profesin

La accin disciplinaria tiene una aplicacin ultractiva en relacin a los abogados que
ejercen la profesin con funciones pblicas o de aquellos particulares que lo hacen en
dicha condicin, pues segn el artculo 19 del CDA, son destinatarios de la Ley 1123 de
2007, los abogados en ejercicio particulares como en funciones pblicas, an cuando
stos hayan sido excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesin de abogado.
Esta caracterstica de la accin disciplinaria hace que los brazos de la potestad
sancionadora disciplinaria se extiendan a los sujetos disciplinables, como la sombra al
cuerpo, pues las huellas de la responsabilidad de estos sujetos queda presente en el
ejercicio profesional frente a la Administracin de Justicia y en la funcin pblica cuando
el ejercitante esta vinculado al Estado como abogado ejercitante en cualquiera de los
formas de vinculacin jurdica (Estatutaria o contractual). As como en la Ley 734 de
2002, son sujetos disciplinables los servidores estatales que han dejado de serlo por
cualquier causa, en el CDA, siguen siendo sujetos destinatarios del Cdigo
Disciplinario del Abogado aquellos profesionales del derecho que han sido sancionados
previamente con exclusin de la profesin en forma definitiva o en forma temporal con la
suspensin del ejercicio profesional. Esto es beneficioso, porque los brazos largos de la
potestad disciplinaria abarca a quienes en su momento escudndose en una sancin
disciplinaria previa, persisten con actos, conductas o hechos constitutivos de falta
disciplinaria o ms an en formas delictuales, que probablemente sin la existencia de la
norma comentada, podran eludir y burlar la aplicabilidad de la jurisdiccin disciplinaria.

110

1.2.8.8

La accin puede finiquitarse por la terminacin anormal del proceso

La accin disciplinaria puede finiquitarse por la terminacin normal del procedimiento, es

decir, cuando se ha producido la decisin final, fallo o sentencia disciplinaria, que bien
puede ser absolutorio o sancionador contra el disciplinado (artculo 106 del CDA). Sin
embargo, tambin puede terminar anormalmente, segn el artculo 103 Ibid, en
cualquier etapa de la actuacin disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado
que el hecho atribuido no existi, que la conducta no est prevista en la ley como falta
disciplinaria, que el disciplinable no la cometi, que existe una causal de exclusin de
responsabilidad, o que la actuacin no poda iniciarse o proseguirse, el funcionario de
conocimiento, mediante decisin motivada, as lo declarar y ordenar la terminacin
del procedimiento.
Por su parte, el artculo 73 de la Ley 734 de 2002 en similar sentido al CDA, dispone
que en cualquier etapa de la actuacin disciplinaria en que aparezca plenamente
demostrado que el hecho atribuido no existi, que la conducta no est prevista en la ley
como falta disciplinaria, que el investigado no la cometi, que existe una causal de
exclusin de responsabilidad, o que la actuacin no poda iniciarse o proseguirse, el
funcionario del conocimiento, mediante decisin motivada, as lo declarar y ordenar el
archivo definitivo de las diligencias.
El CDA de 2007, tambin prev otras eventualidades en las que se puede terminar
anormalmente el procedimiento disciplinario de audiencias. En efecto, se podr finiquitar
el proceso cuando: (i) El disciplinado confiese la comisin de la falta caso en el cual se
proceder a dictar sentencia. En estos eventos la sancin se determinar de acuerdo a
lo establecido en el artculo 45 de este cdigo; y, (ii) Por muerte del disciplinado o por
prescripcin de la accin segn el artculo 23 del CDA.