Você está na página 1de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A Determinao das Fontes do Direito Internacional

ludmila@iol.pt
1. A DETERMINAO DAS FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL
Em relao ao Direito Internacional Pblico, em matria de tipificao das fontes, a doutrina que
vai estudando a questo tem recorrido ao artigo 38 do ETIJ, diploma que organiza o rgo Judicial da ONU,
que o TIJ, que a seguir se transcreve:
1. O Tribunal, cuja funo decidir em conformidade com o direito internacional as controvrsias
que lhe forem submetidas, aplicar:
a. As convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam regras
expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b. O costume internacional, como prova de uma prtica geral aceite como direito;
c. Os princpios gerais de direito, reconhecidos pelas naes civilizadas;
d. Com ressalva das disposies do artigo 59, as decises judiciais e a doutrina dos publicistas mais
qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito.
2. A presente disposio no prejudicar a faculdade do Tribunal (*) de decidir uma
questo ex aequo et bono, se as partes assim convierem.
O problema que este artigo 38 do ETIJ est longe de ser uma soluo perfeita para a
determinao das fontes de Direito Internacional, tal o volume de deficincias que comporta. Cinco so as
dificuldades com que deparamos na funo do artigo 38 do ETIJ:
- nem todas as fontes apresentadas o so proprio sensu, podendo algumas ser outra coisa, mas no
certamente fontes de direito;
- a definio das fontes normativas feita incorrectamente, padecendo a respectiva formulao de
alguns erros tcnicos;
- a aluso s fontes, na sequncia adoptada, no pode ter o significado de proceder respectiva
hierarquizao;
- a enumerao das fontes, no conjunto das que foram consideradas, levanta o problema do seu
carcter exaustivo, perguntando-se acerca das relevncia de outras no contempladas;
- a aprovao deste preceito no tem qualquer valor vinculativo internacional no estabelecimento
universal de um sistema de fontes genericamente obrigatrio.
Bem mais avisada parece ter sido a soluo adoptada pelo ERTPI, que igualmente se socorre de
artigo anlogo na enumerao das fontes jurdico-internacionais que o TPI deve aplicar no exerccio das
suas competncias, mas em que se regista a correco de algumas das anomalias de que padece aquele
artigo 38 do ETIJ, atigo 21 do ERTPI que se transcreve.

Crte-Real

Pgina 1 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A Determinao das Fontes do Direito Internacional

Artigo 21.
Direito aplicvel
1 - O Tribunal aplicar:
a) Em primeiro lugar, o presente Estatuto, os elementos constitutivos do crime e o Regulamento
Processual;
b) Em segundo lugar, se for o caso, os tratados e os princpios e normas de direito internacional
aplicveis, incluindo os princpios estabelecidos no direito internacional dos conflitos armados;
c) Na falta destes, os princpios gerais do direito que o Tribunal retire do direito interno dos
diferentes sistemas jurdicos existentes, incluindo, se for o caso, o direito interno dos Estados que
exerceriam normalmente a sua jurisdio relativamente ao crime, sempre que esses princpios no sejam
incompatveis com o presente Estatuto, com o direito internacional nem com as normas e padres
internacionalmente reconhecidos.
2 - O Tribunal poder aplicar princpios e normas de direito tal como j tenham sido por si
interpretados em decises anteriores.
3 - A aplicao e interpretao do direito, nos termos do presente artigo, dever ser compatvel
com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos, sem discriminao alguma baseada em
motivos tais como o sexo, tal como definido no n. 3 do artigo 7., a idade, a raa, a cor, a religio ou o
credo, a opinio poltica ou outra, a origem nacional, tnica ou social, a situao econmica, o nascimento
ou outra condio.
Da leitura deste artigo retiramos 3 concluses:
- O sentido deste artigo o realizar uma identificao das verdadeiras fontes do Direito
Internacional Penal aplicveis pelo TPI, pelo que so dispensadas muitas daquelas fontes que nos parecem
ser pretensas fontes jurdico-internacionais, no se fazendo qualquer aluso neste contexto - e bem -
jurisprudncia e doutrina internacionais;
- os princpios jurdicos, em qualquer das frmulas utilizadas, no surgem como algo de externo ao
Direito Internacional Penal, mas so directamente assumidos como integrando esse ordenamento jurdico
especial, ainda que num certo passo daquele preceito sejam postos em comparao "tratados" e
"princpios";
- O elenco das fontes mencionadas expressamente promovido com base numa ideia de hierarquia
na respectiva aplicao, assim se esclarecendo o intrprete-aplicador quanto sua importncia relativa,
transparecendo ainda uma lgica claramente subsidiria, que se compreende bem no mbito de um ramo
especial do Direito Internacional, como manifestamente o caso do Direito Internacional Penal.
1.1 A Tipologia das fontes normativas admissveis
A observao directa do artigo 38 do ETIJ prope como fontes do Direito Internacional as
seguintes realidades:
Os tratados Internacionais;
Os Costumes Internacionais;
Os princpios gerais de Direito;
A Jurisprudncia;
A Doutrina; e
A equidade.
Crte-Real

Pgina 2 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A Determinao das Fontes do Direito Internacional

Relativamente aos trs ltimos casos, este preceito tem o cuidado de limitar a sua relevncia, ora
frisando o carcter complementar na jurisprudncia e na doutrina, ora contextualizando as decises de
equidade em pressupostos especficos.
Simplesmente, esta uma tipologia que est muito longe de ser uma verdadeira tipologia de fontes
do Direito Internacional, pelo que no pode ser aceite, de acordo com as duas categorias de crticas,
dizendo coisas a mais e coisas a menos:
- a mais, porque h considerao como fontes normativas de realidade que no so
verdadeiramente fontes de direito;
- a menos, porque no h a considerao como fontes normativas de realidade que efectivamente
o so, mas que no aparecem nessa enumerao.
Dentro da primeira linha crtica, os princpios gerais de Direito no podem ser considerados fontes
normativas a se porque eles incorporam - e independentemente das respectivas qualificaes - o prprio
ordenamento normativo, no se julgando lgico que algo possa ser, em simultneo, o produto revelado
pela fonte e a prpria fonte de onde o resultado extrado;
A doutrina no tem hoje qualquer viabilidade como fonte normativa, do direito Internacional ou do
Direito em Geral. A doutrina apenas uma actividade cientfica e intelectual que no suscita a produo ou
a revelao de quaisquer normas jurdico-internacionais.
O mesmo se diga da jurisprudncia, que apenas pode emitir decises com uma eficcia subjectiva e
objectiva limitada ao caso sub iudice, no podendo arvorar-se em tendncia geral.
A equidade, designada pela deciso ex aequo et bono, no configura qualquer fonte de Direito,
apresentando-se, antes, como esquema alternativo de deciso de casos, de cariz no normativo.
Segundo a outra linha crtica, o preceito em apreo no contempla a totalidade das fontes
inegavelmente existem no Direito Internacional , mostrando um carcter no exaustivo nessa
interpretao.
A respectiva justificao liga-se ao facto de haver outras fontes que dele no constam, como o
caso dos actos unilaterais dos Estados, na sua qualidade de fontes normativo-internacionais, bem como dos
actos das organizaes internacionais.
Consequentemente, parece-nos melhor reformular as fontes normativas do Direito Internacional,
adaptando o elenco que sugerido no artigo 38 do ETIJ. Sem rejeitar a anlise de todas elas, importa dizer
que as verdadeiras fontes normativas do Direito Internacional se limitam aos:
Tratados Internacionais;
Costumes Internacionais;
Actos Internacionais Unilaterais

Crte-Real

Em Contrapartida, as outras fontes normativas referenciadas so pretensas fontes:


Os princpios Gerais de Direito;
A Jurisprudncia;
A Doutrina;
A Equidade.

Pgina 3 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A Determinao das Fontes do Direito Internacional

1.2 Os Tratados Internacionais


Os tratados internacionais nos suscitam dvidas na qualificao como fonte do Direito
Internacional, ao neles inequivocamente se verificar um modo de produo e revelao de normas jurdicointernacionais.
Sendo essa uma concluso genericamente aceite, pode suscitar-se certa hesitao no caso de um
tratado ser essencialmente contratual, categoria que se contrapes no caso de um tratado ser
essencialmente contratual, categoria que se contrape ao tratado-lei. Contudo, ainda a parece ser
conceptualismo escusado desconsiderar a insero do tratado internacional na tipologia das fontes do
Direito Internacional, sobretudo pela dificuldade de fazer uma cristalina separao entre normas jurdicas e
situaes subjectivas.
Isso no retira ao tratado, no plano internacional, a sua relevncia como fonte privilegiada, no s
pelo sue nmero crescente como por no encontrar paralelo no Direito Interno, que tem servido como
ponto de referncia: a sua estrutura colectiva, articulando-se numa vontade contratualizada, confere-lhe
essa posio mpar nas diversas fontes normativo-internacionais.

As figuras afins dos Tratados Internacionais:


Os acordos polticos (os gentlemen+s agreements);
Os actos unilaterais no autnomos;
Os Contratos internacionais;
As declaraes ou as actas no final das conferncias internacionais;

Os acordos polticos representam a combinao de vontades formulada entre os sujeitos


internacionais, muitas vezes sobre aspectos determinantes da evoluo futura da sociedade internacional,
mas que no est provida de efeitos jurdicos, situando-se no plano fctico das relaes internacionais e
podendo aproximar-se da Comitas Gentium ou da Moral Internacional;
Os actos unilaterais no autnomos, sendo actos jurdico-internacionais , no se apresentam com
valor prprio relativamente aos tratados internacionais de que dependem. Assim sendo, o seu estudo deve
ser reconduzido ao estudo daqueles tratados, que estabelecem os termo da respectiva validade e eficcia.
Os contratos internacionais expressam vontades, contratualmente estabelecidas, que
transcendem as fronteiras estaduais, suscitando imbricados problemas de conflitos de leis. S lhes falta o
elemento pblico para poderem ser reconduzidos aos tratados internacionais.
As declaraes ou actas finais, produzidas no fim dos encontros e conferncias internacionais, e
quando no se destinem a ser tratados internacionais proprio sensu, tm um valor meramente polticohistrico, espelhando as posies assumidas pelos diferentes sujeitos representados, mas sem que por isso
se possam colocar sob a alada do Direito Internacional.
A despeito da relevncia e da divulgao do vocbulo "tratado", o certo que, pensando
especificamente na Ordem Constitucional Portuguesa, se preferiu a utilizao de outro termo pra referir o
gnero, que o de "conveno internacional", reservando-se a expresso "tratado" para a espcie do
tratado solene e a palavra "acordo" para o acordo simplificado.

Crte-Real

Pgina 4 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A Determinao das Fontes do Direito Internacional

1.3 O Costume Internacional


A segunda fonte do Direito Internacional a considerar o costume internacional, que alguns
consideram fonte privilegiada por pressupor uma elevada taxa de cumprimento por parte dos respectivos
destinatrios.
De acordo com o mencionado preceito do ETIJ, esta fonte descrita nos seguintes termos: "O
Tribunal, cuja funo decidir em conformidade com o Direito Internacional as controvrsias que lhe forem
submetidas, aplicar () O costume internacional, como prova de uma prtica geral aceite como Direito.
Enfrenta-se uma meno bastante errnea do que, com, vem a ser o costume, metodologicamente
claudicante nalguns aspectos mais bsicos por vrias razes:
- porque o costume no uma prova de uma prtica, a prpria prtica que se eleva a norma
jurdico-internacional;
- porque o costume no vincula por ser aceite, mas porque brota espontaneamente da convivncia
internacional, tendo como tal feio jurdica;
- porque o costume relevante no s o geral, no sentido do mbito da sua aplicao subjectiva,
pois que pode ser um costume regional e local, nem por isso deixando de ser costume.
Os costumes internacionais, tal como o costume em geral, existem na forosa combinao de dois
elementos, sem os quais esta fonte no produz quaisquer efeitos normativos:
- o elemento material (o corpus), que se traduz na prtica reiterada, que oportunamente levada a
cabo pelos respectivos destinatrios;
- o elemento psicolgico (o animus), que consiste na convico de que aquela prtica, no sendo
tradicional ou rotineira, para ser cumprida, tendo uma natureza de Direito Aplicvel (opinio iuris vel
necessitatis)
A caracterizao do elemento material do costume internacional no tem sido tarefa fcil, at
porque ao longo do tempo tm variado os requisitos exigidos para a sua identificao, podendo dizer-se
que agora o Direito Internacional se tornou bastante menos exigente.
Foi durante muito tempo usual requerer-se para a formao do costume internacional, nesta sua
vertente material, uma prtica generalizada e imemorial, num duplo sentido:
- que a prtica fosse executada por um nmero aprecivel de sujeitos internacionais, no podendo
ser relevante um nmero reduzido; e
- que a prtica fosse levada a cabo h muito tempo, no sendo suficiente a sua formao recente.
Mas j no vem a ser a opinio dominante, mormente dos rgos judiciais aplicadores do direito
Internacional, quanto sua necessidade de verificao destas duas facetas do elemento material do
costume internacional.
No tocante ao nmero de sujeitos abrangidos pela prtica que ser quer costumeira, admite-se que
possa ser executado por um nmero restrito, no sendo de excluir a formao de normas costumeiras de
mbito regional ou local.
Relativamente exigncia de uma durao longa dos costumes internacionais , est
completamente posto de parte o requisito da imemorialidade, por fora da velocidade das mudanas que
vo ocorrendo na sociedade internacional, que na maior parte dos casos so incompatveis com uma lenta
formao de costumes internacionais.
Crte-Real

Pgina 5 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A Determinao das Fontes do Direito Internacional

Da que o costume, quanto ao elemento material, deve apenas nascer a partir de uma prtica
constante, ainda que se reconhea dificuldade da sua determinao, prtica que tanto pode consumarse por aco ou por omisso: Constante no sentido de uma prtica uniforme, sendo insusceptvel de se
aceitar ziguezagues de comportamento, mantendo-se estvel. Tal no impede que ocorram situaes de
violao pontual, pois se o costume internacional decerto sociologicamente mais efectivo, no
equivaler tambm a algo infalvel e que possa transpor-se para o campo da inevitabilidade normativa.
Relativamente ao elemento psicolgico, este uma vez que se liga a um sentimento, o qual se deve
expressar-se na convico de que a prtica se executa juridicamente obrigatria.
desde logo necessrio que nessa convico se instale um sentido normativo, ou seja, de que se
est perante uma orientao normativa. Tem de verificar-se uma prtica que se sinta como vinculativa.
A acentuada complexidade da caracterizao desta vertente psicolgica dos costumes
internacionais de tal magnitude, comparativamente ao que sucede com a sua vertente material, que nos
ltimos tempos se tem aceitado a existncia de uma presuno iuris tantum - portanto, ilidvel - de que a
formao do corpus, nada havendo em contrrio, permite supor a formao do correspondente animus.
A explicao da estrutura dos costumes internacionais transporta-nos para o tema mais complexo
do fundamento do mesmo, o fundamento do Direito Internacional.
Hugo Grcio props que o costume internacional era visto como estando fundado num pacto
tcito. Derivando este Direito da vontade dos Estados, a cabal concepo do costume s poderia ter essa
raiz voluntria tacitamente admitida, uma vez que os Estados os aceitariam nada fazendo ou nada dizendo
em contrrio e, ao mesmo tempo, conformando-se com a respectiva conduta. A sobrevivncia dos
costumes internacionais apenas seria possvel pelo consentimento dado pelos Estados atravs do seu
silncio legitimador.
Simplesmente, esta explicao jamais pode ser aceite, tropeando em duas evidncias que a
imediatamente deitam por terra: por um lado, se assim fosse, isso pressuporia que todos os Estados
deveriam conhecer a formao do costume, quando nem sempre isso sucede; por outro lado, tal teoria no
explica o motivo porque os novos Estados que ascendem vida da Sociedade Internacional se consideram
vinculados a costumes relativamente aos quais, no momento da sua formao, nem sequer existiam, por
maioria de razo no podendo dizer sim ou no, mesmo que tacitamente, no tocante sua vigncia.
Por aqui se percebe que o fundamento dos costumes internacionais jamais pode ser a vontade dos
Estados, mesmo que tcita, devendo invs, assentar no respeito por valores supremos decorrentes do
Direito Natural. este mais um argumento para se rejeitar as teorias voluntaristas no fundamento do
Direito Internacional.
1.4 Os actos unilaterais internacionais
Os actos unilaterais internacionais - dos Estados das organizaes internacionais - no so
referidos no elenco do artigo 38 do ETIJ, o que no impede que se lhes faa uma igual aluso, at porque a
sua pertinncia tem sido muito evidenciada na crescente intensificao das relaes internacionais.
Importa fazer uma restrio na considerao dos actos jurdico-internacionais unilaterais, nem
todos se afigurando relevantes para o presente efeito: de afastar os chamados actos unilaterais no
autnomos, isto , os que so previstos por outras fontes normativas, que executam ou concretizam, no
retirando deles prprios a sua fora jurdico-internacional.

Crte-Real

Pgina 6 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A Determinao das Fontes do Direito Internacional

Pense-se na multido de actos que dinamizam o Direito Internacional Convencional, como as


notificaes, as reservas ou as denncias, todos eles directamente aferidos aos respectivos tratados
internacionais.
Os actos unilaterais nem sempre podem ser considerados como verdadeira fonte de Direito
Internacional, no em funo da sua dependncia de outra fonte superior, mas por os respectivos efeitos
poderem no ascender categoria de efeitos normativos.
Os actos unilaterais doutrinalmente mais trabalhados tem sido o dos actos unilaterais dos Estados,
classicamente se agrupando nestas cinco categorias:
- A notificao;
- O Reconhecimento;
- A promessa;
- A renncia; e
- O Protesto.
A notificao consiste na comunicao aos respectivos destinatrios, gerais ou especficos, de uma
qualquer situao ou acontecimento, ao qual se associam efeitos jurdico-internacionais, de cujo
conhecimento precisamente depende a produo de tais efeitos na esfera jurdica de um sujeito
internacional.
O reconhecimento representa a aceitao por parte do respectivo autor quanto realidade de
certa entidade como sujeito de Direito Internacional, da depois se atribuindo efeitos jurdicointernacionais, alternativamente o mesmo sendo constitutivo ou declarativo.
A promessa expressa a vontade do autor do acto na concesso de uma vantagem que passa a ser
juridicamente protegida, independentemente da existncia de qualquer retribuio, apenas dependendo
de si prpria, numa viso estritamente unilateral.
A renncia significa a vontade de o sujeito internacional fazer extinguir um direito que pertena
sua esfera jurdica, claramente se diferenciando da situao do no exerccio.
O protesto corresponde manifestao de uma discordncia, factual ou jurdica, quanto a um
acontecimento ou a uma situao, assumindo-se de elevada relevncia para se evitar a produo de
hipteses de consentimento do lesado.
Os actos unilaterais das organizaes internacionais podem ter as seguintes classificaes:
Actos vinculativos e actos consultivos: actos que produzem efeitos obrigatrios e actos que
apenas contm recomendaes ou pareceres;
Actos internos e actos externos: actos que apenas se destinam organizao e ao funcionamento
dos respectivos rgos e actos que, inversamente, se projectam nas relaes jurdicas com outras
entidades.
Actos normativos e actos no normativos: actos que incorporam normas jurdicas e actos que
contm somente efeitos individuais e concretos;
Actos auto-exequveis e actos hetero-exequveis: actos que se aplicam por si mesmo e actos que,
para se tornarem operativos, carecem de um outro acto que lhes confira executoriedade.
De todas estas classificaes, ressalta a importncia da tipologia de actos unilaterais das
organizaes internacionais que tomem em linha de conta a natureza do poder pblico de que so
titulares, distinguindo-se:
Crte-Real

Pgina 7 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A Determinao das Fontes do Direito Internacional

- os actos legislativos;
- os actos executivos; e
- os actos jurisdicionais.
A colocao dos actos unilaterais das organizaes internacionais como fonte do Direito
Internacional apenas releva do ponto de vista dos actos que sejam produtores de normas jurdicas, ou seja,
os actos externos ou internos, com contedo normativo, sendo certo que nem todas as aludidas
modalidades revestem tais caractersticas, numa posio em que seja manifesta a sua autonomia nos
efeitos produzidos relativamente ao tratado internacional que instituiu a organizao a que pertencem.
Por outro lado, no se pode deixar de lembrar a dependncia destes actos unilaterais relativamente
ao tratado constitucional institutivo da organizao internacional em so segregados: mas essa vem a ser a
uma dependncia que lhes pode conferir uma especfica autonomia, uma vez que se impem mesmo
contra os Estados outorgantes naquele tratado fundacional que no tenham dado o seu assentimento
respectiva produo ou que, pura e simplesmente, no estejam representados no rgo que tenha
proferido a deciso em questo.
1.4 Os princpios gerais de Direito
Entrando agora no grupo das pretensas fontes do Direito Internacional, decerto que a mais
significativa, pelo seu contedo vem a ser a dos princpios gerais de Direito , igualmente referenciados no
artigo 38 do ETIJ. A frmula adoptada suscita as maiores reticncias quanto respectiva aceitabilidade
cientfica, por vrios motivos:
- porque d a entender que o Globo tem naes "civilizadas e naes no civilizadas",
descriminao inadmissvel e que mergulha as suas razes no tempo colonial.
- porque os princpios em causa, seja qual for o seu mbito, nunca derivam das naes, mas sim dos
Estados, as naes representando um conceito sociolgico, e no um conceito jurdico-pblico.
- porque tais princpios, ao referirem-se aos Estados, de acordo com esta correco, desconsideram
outros sujeitos internacionais que poderia igualmente contribuir para a descoberta desses princpios, como
j via sucedendo com as organizaes internacionais, dotadas de ordenamentos internos progressivamente
mais sofisticados.
Estes princpios gerais de Direito correspondem, no plano da Metodologia do Direito, a orientaes
ordenadoras gerais, que indicam ao intrprete e ao aplicador do Direito Internacional uma determinada
direco, em grande medida se concretizando atravs de outras normas, que especificamente fazem deles
uma aplicao normativa, ainda que possam ter uma aplicao autnoma.
Em rigor, deve-se frontalmente questionar a insero dos princpios gerais de Direito no conceito
de fonte normal de Direito Internacional: que eles correspondem a direito aplicvel, no sendo
propriamente um esquema por que se possa exprimir um dever-ser a aplicar depois, na convico de que o
aplicador resolve os casos que lhes sejam submetidos tanto por normas como por princpios jurdicos.
A amplitude dos princpios gerais de Direito a admitir total, incluindo princpios de Direito Positivo
e de Direito Natural, incluindo princpios comuns aos Direito Internacional Geral e Comum e princpios
especficos do Direito Internacional Particular e Especial, e incluindo princpios de Direito Internacional e de
Direito Interno.
Vrios so os exemplos que possvel indicar de princpios gerais do Direito operativos no Direito
Internacional, segundo aquelas diversas categorias:

Crte-Real

Pgina 8 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A Determinao das Fontes do Direito Internacional

- Princpios de Direito Natural: princpio da dignidade da pessoa humana; princpio da igualdade;


princpio da liberdade; princpio da proporcionalidade:
- Princpios oriundos dos diversos sistemas jurdicos internos: Princpio da pacta sunt servanda (os
pactos devem ser respeitados); princpio da no vinculao de terceiros; princpio da boa f; princpio rebus
sic stantibus (teoria da impreviso); princpio da proteco da confiana; princpio da proteco jurdica;
princpio do caso julgado;
-Princpios de Direito Internacional Geral: Princpio da no ingerncia; princpio da no agresso;
Princpio da autodeterminao; princpio do no reconhecimento de conquistas territoriais pela fora.
Os Princpios gerais do Direito tm habitualmente quatro funes atribudas:
- uma funo legitimadora: Os princpios, sobretudo os de colorao tica, permitem questionar a
legitimidade material das normas ou de outros princpios que com eles estejam desconformes , podendo
provocar a respectiva invalidade material;
- uma funo interpretativa: os princpios permitem determinar preferncias, de entre vrias
solues hermenuticas, de outro modo todas igualmente possveis.
-uma funo integradora: os princpios possibilitam integrar lacunas de regulamentao, assim se
colmatando a ausncia de critrios de deciso, derivada da falta de normas especificamente aplicveis; e
- uma funo complementadora: os princpios tm a virtualidade de regulativamente alargar a
extenso da aplicao do Direito Internacional.
1.5 A Jurisprudncia
No seu sentido geral o valor da jurisprudncia na construo do Direito Internacional limitado,
no vigorando a regra do precedente, a qual significaria, se tivesse sido adoptada, que as decises futuras
deveriam tomar-se em obedincia a uma primeira deciso obtida, no mbito de uma idntica questo
jurdica.
A jurisprudncia, tal como a doutrina, apenas permite revelar as tendncias e as orientaes
jurisprudenciais quantos a certos problemas jurdico-internacionais.
A jurisprudncia no mbito do Direito Internacional tal como ela vem a ser equacionada no seio das
decises judiciais, cobre mltiplas e diferenciadas situaes, que se repartem por dois grupos:
- as decises arbitrais; e
- as decises judiciais.
As decises arbitrais so proferidas por tribunais de cunho arbitral, as quais tm como
singularidades o menor formalismo processual, a disposio do Direito aplicvel pelas partes e a
interveno destas na escolha dos juzes que se encarregaro de decidir o litgio.
As decises judiciais stricto sensu incluem as sentenas e os acrdos dos tribunais judiciais, os
quais se revestem de todas as caractersticas atribudas judicatura pblica.
So vrias as instncias que oferecem um recorte de tipo jurisdicional, podendo at dizer-se que o
avano do Direito Internacional se tem devido, em grande medida, ao esforo jurisprudencial que nessa
sede tem vindo a ser feito.
O rgo a que cumpre referir a ttulo fundamental o TIJ, criado no mbito da ONU e que beneficia
de diploma prprio, que precisamente o ETIJ. A publicao peridica das respectivas decises - que so
acrdos e opinies - tem sido de uma enorme utilidade para a modernizao e pr-codificao do Direito
Internacional.
Crte-Real

Pgina 9 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A Determinao das Fontes do Direito Internacional

importante salientar os seguintes Tribunais internacionais:


- O Tribunal Penal Internacional;
- O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem;
- O Tribunal Internacional do Direito do Mar.
1.6 A Doutrina
A Doutrina o conjunto de opinies jurdicas a respeito do Direito Internacional, nas suas fontes,
nas sua interpretao e na sua aplicao.
O Papel dos jusinternacionalistas fica claro quando, debruando-se sobre os assuntos em discusso,
do opinies que permitem melhor interpretar os textos, descobrir novas fontes ou resolver antinomias
lgicas e valorativas entre as normas do Direito Internacional, bem como sistematicamente surpreender os
sue princpios rectores, resolvendo os casos prticos que se lhes colocam.
No se vislumbra qualquer funo normativa que rigorosamente justifique que a doutrina seja
fonte de Direito Internacional, como, de resto, de qualquer outro sector jurdico.
A observao do papel da doutrina ao longo da Histria mostra uma progressiva diminuio da sua
relevncia, tendo inclusivamente a doutrina sido - ao nvel interno - uma verdadeira fonte de Direito.
Num primeiro momento o Direito Internacional esteve muito dependente do trabalho dos
jusinternacionalistas, bastando pensar nas questes relativas liberdade de navegao ou utilizao da
fora.
S que essa importncia tem vindo a diminuir no s por causa da multiplicao daqueles que hoje
cultivam o Direito Internacional como por o Direito Internacional ter vindo a diversificar-se
dogmaticamente, conquanto j no politicamente.
1.7 A Equidade
A equidade comummente entendida como a "justia do caso concreto", significa a resoluo de
casos atravs da aplicao de critrios pelo prprio aplicador, num ajustamento da pauta de deciso s
caractersticas de cada situao em anlise.
para esse tipo de juzo que o artigo 38 do ETIJ aponta ao dizer que as decises poder ser ex
aequo et bono. Esta expresso implicita que o julgador, perante o caso concreto, est liberto da aplicao
de orientaes normativas pr-definidas, devendo procurar um critrio que melhor sirva os interesses
contrapostos do caso sub iudice.
O ponto que a equidade no configura qualquer esquema de produo de critrios materiais de
deciso, que tm a caracterstica de serem normativos. antes um critrio que se constri ao sabor do
caso, aspirando-se uma orientao que se julga, de acordo com o esprito de justia do julgador, mais
apropriada s singularidades factuais da situao que lhe incube resolver.
Evidentemente que daqui resulta a ausncia de qualquer orientao normativa, como o
consequente afastamento da equidade - em geral e no Direito Internacional - do elenco das fontes de
Direito.
A equidade chamada a cumprir vrias tarefas, recordando-se que a mesma consiste na aplicao
de um critrio formal de deciso ao caso concreto, no lugar das normas e dos princpios normalmente
aplicveis, de entre elas salientando estas trs:
- Suavizar o Direito Internacional (a equidade secundum legem): significa que o Direito aplicvel,
sem ser afastado, pode ser adaptado s circunstncias de cada caso:

Crte-Real

Pgina 10 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A Determinao das Fontes do Direito Internacional

- Complementar o Direito Internacional (a equidade praeter legem): assume uma lgica subsidiria,
na medida em que por ela se possam aplicar critrios formais de deciso que no decorram das fontes
normativas existentes; e
- Substituir o Direito Internacional (a equidade contra legem): a situao em que a equidade,
afastando
o
Direito
aplicvel
se
eleva
a
nico
critrio
de
deciso.

Crte-Real

Pgina 11 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A Sistematicidade do Direito Internacional

2. A SISTEMATICIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL


Expostas as diversas fontes do Direito Internacional interessa agora apreciar por que forma tais
fontes normativas jurdico-internacionais entre si se relacionam.
Esse um relacionamento que pode apresentar-se sob diversas formas, que interessa identificar. A
situao mais comum aquela em que diversidade regulativa corresponde uma diversidade factual do
ponto de vista das situaes que so versadas: a cada grupo de casos corresponde uma regulao
normativa prpria, assim se distribuindo o Direito, nos seus vrios ramos, sem concursos de normas ou de
fontes.
Sendo essa a situao normal, nem sempre a situao real, podendo haver casos em surge uma
pluralidade de fontes e de normas aplicveis a uma dada situao, que fica assim sendo potencialmente
regulada por mais que uma soluo normativa, relaes que podem ser e diversas categorias:
As relaes de subsidiariedade: a relao que se estabelece entre uma norma que regula
um certo instituto e a norma que genericamente se aplica, sendo esta subsidiria por
funcionar na falta daquela norma que lhe foi peculiarmente dirigifa;
As relaes de especialidade: a relao que se estabelece entre a norma especial, que
est peculiarmente adaptada a determinadas situaes, e a norma geral, aquela ganahndo
preferncia sobre esta, numa conexo entre espcie e gnero;
As relaes de excepcionalidade: a relao que se estabelece entre a norma excepcional,
que est singularmente dirigida a certas situaes, para as mesmas fixando um regime
substancialmente diverso, e a norma que genericamente aplicvel, no levando em conta
aquelas especialidades, devendo aquela preferir-se a este; e
As relaes de consumpo: a relao que se estabelece entre duas normas, com mbitos
de aplicao factual coincidentes, mas em que a norma mais ampla absorve a norma
menos ampla, prevalecendo a tutela de interesses que ali se realiza.
Estas relaes inter-normativas do origem a concursos aparentes, uma vez que se descobre
sempre uma norma que tida por aplicvel, em detrimento de outra, a qual apenas o foi em potncia.
Mais complexa a situao de concurso real de normas e de fontes, hiptese em que se verifica a
aplicabilidade de duas ou mais normas a uma mesma situao de facto, gerando-se assim:

As relaes de cumulao: a relao em que se estabelece entre duas normas, que se


aplicam simultaneamente ao mesmo grupo de casos, sendo dotadas de efeitos que so
complementares entre si.
As relaes de conflito: a relao que se estabelece entre duas normas que disciplinam
divergentemente um mesmo grupo de casos, nenhumas delas se podendo aplicar por
ambas traduzirem orientaes antinmicas, entre si incompatveis.

As relaes de inter-normativas de conflito sobressai entre as outras, ao mesmo tempo que suscita
as mais delicadas questes do ponto e vista da respectiva resoluo.
A contradio inter-normativa no tem sempre a mesma consistncia, sendo legtimo apresentar
duas diversas modalidades:

Crte-Real

A contradio lgica; e
A contradio valorativa.
Pgina 12 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A Sistematicidade do Direito Internacional

A contradio lgica afirma-se pela impossibilidade de duas mesmas disposies, entre si


incompatveis, poderem ser simultaneamente aplicveis, porquanto contm sentidos normativos
inconciliveis.
A contradio valorativa plasma-se no facto de, havendo duas normas incompatveis entre si, uma
delas dever ser preferida, por referir-se a valores normativos eticamente prevalecentes.
2.1 Os critrios de resoluo das antinomias normativas em geral
Apelando Teoria Geral do Direito, arriscamos a necessidade de resolver as antinomias entre
fontes e normas com base em quatro critrios que determinam a prevalncia de umas sobre as outras:

O critrio tico-valorativo;
O critrio hierrquico;
O critrio lgico; e
O critrio cronolgico.

Devendo-se seguir a tipologia apresentada como critrio de preferncia para solucionar as


antinomias normativas no Direito Internacional.
O critrio tico-valorativo parte da ideia de que as opes jurdico-internacionais que constam das
suas fontes e normas no so todas iguais, devendo-se fazer uma distino entre um patamar mais
relevante pela proximidade com o prprio fundamento supremo do Direito Internacional - e os restantes
patamares inferiores no to relevantes ou at mesmo indiferentes do ponto de vista de uma
considerao axiolgica tida por aplicvel. nesse sentido que aponta a categoria do ius cogens. A CVDTE
alude, em dois dos seus preceitos, a essa categoria, pressupondo que as normas de ius cogens prevalecem
sobre as outras que no sejam alcandoradas a esse supremo escalo normativo, independentemente de
outras consideraes, como o tipo de fonte ou o momento do incio da respectiva vigncia. (ver tambm
artigo 21 n3 do ERTPI)
O critrio hierrquico tambm um factor de prevalncia entre as fontes e as normas de Direito
Internacional, o qual se prende com o reconhecimento da superioridade formal de certa fonte ou norma
em funo do poder que a segrega, de certa sorte podendo ser aparentado a uma funo constitucional
que se vai desenvolvendo na sociedade internacional. A diferena entre este critrio hierrquico e o critrio
tico-valorativo reside no facto de a prevalncia hierrquica no ser materialmente selectiva, sendo muitas
vezes indiferente s opes de contedo, e apenas se afigura relevante a entidade que a produz, bem omo
o lugar que lhe reserva na hierarquia das fontes e das normas de Direito Internacional.
O critrio lgico (specialia generalibus derogant) salienta a preferncia a dar fonte ou norma
que especificamente regula certa situao em relao fonte ou norma que apenas genericamente versa
a mesma situao, no pressuposto de que melhor se adequa orientao normativa que mais
proximamente quis abordar a hiptese em anlise, isto , devendo aplicar-se a norma que foi
especialmente concebida para regular o caso. A dificuldade que nem sempre isso se sucede e no se
esquea, por outro lado, que este critrio no tido por aplicvel quando a vontade normativa for tambm
a de afastar a soluo especial, por a se favorecendo a soluo geral. Este critrio tem uma aplicao

Crte-Real

Pgina 13 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A Sistematicidade do Direito Internacional

limitada, este tem de ser especificamente pretendido pela fonte ou pela norma, sendo legtimo, perante o
silncio na matria, preferir a soluo normativa especial em detrimento da soluo normativa geral.
O critrio cronolgico (lex posterior priori derogat) reside na crena de que a vontade normativa
que foi manifestada em ltimo lugar, por razes de maior vizinhana em relao ao problema polticosocial subjacente, sempre a melhor. No esquecendo que este critrio um critrio subordinado dos
anteriores.
2.2 O ius cogen(normas peremptrias) internacional em especial
O grande interesse das normas de ius cogens internacional, no contexto em que localizmos a
categoria, o de servir de critrio, numa feio tico-valorativa para dirimir conflitos entre normas e fontes
de Direito Internacional.
A pertinncia material do sentido ordenador contido nas normas de ius cogens internacional tem,
assim, suscitado a sua aplicao numa outra dimenso subjectiva, dada a sua relao com a generalidade
da comunidade internacional, delas derivando obrigaes erga omnes,
O principal dos problemas com se defronta o ius congens o da sua determinao material, tarefa
quanto mais ingente quanto o certo representar uma localizao suprema na Ordem Jurdica
Internacional.
A construo substantiva do ius cogens s se realiza com recurso a normas e princpios que sejam
portadores dos grandes valores da sociedade internacional, os quais se impem, involuntariamente,
conduta dos respectivos membros. So blocos essenciais de ius cogens os direitos humanos ou certas
normas universalmente estruturadoras da sociedade internacional, do mesmo modo se devendo abrir a
porta aos regimes gerais da responsabilidade internacional e dos crimes internacionais.
Necessrio tambm dissociar o ius cogens das respectivas fontes normativas, sendo uma parcela
daquele Direito Internacional a observar como um todo, numa funo de prevalncia mais de normas do
que de fontes. O ius cogens no deriva de nenhuma fonte em especial, podendo brotar tanto da fonte
convencional como da fonte consuetudinria, com o que se contribui para o alargamento do seu mbito
regulativo.
As consequncias para a contradio do Direito Internacional relativamente sua parte que seja de
ius cogens refletem-se na respectiva eliminao, mas de acordo com dois resultados distintos:

Crte-Real

Ou o do desvalor das normas violadoras, por nulidade, no caso de essa desconformidade


ser inicial;
Ou o da cessao de vigncia dessa norma, no caso de a norma de ius cogens surgir
posteriormente.

Pgina 14 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

A codificao do Direito Internacional

3. As singularidades da codificao no direito internacional


O cdigo consiste numa lei, acto produzido pelo poder pblico que se manifesta exclusivamente no
mbito das fontes internacionais do Direito, com a fora jurdica prpria dos textos legais, contrapondo-se,
desta forma, ao costume, que brota espontaneamente de comportamentos sociais reiterados que
adquirem obrigatoriedade.
O Direito internacional tambm tem sido influenciado pela ideia de cdigo, que aqui se costuma
designar a formalizao, por intermdio da feitura de textos escritos, das suas normas consuetudinrias,
mas de acordo com princpios comuns.
Na realizao dessa tarefa, pode optar-se entre o mtodo da declarao e o mtodo da conveno,
ou por outras palavras, entre a codificao cientfica e a codificao jurdica:

ali, as normas consuetudinrias so simplesmente reduzidas a escrito;


aqui, as normas costumeiras so incorporadas num texto com fora jurdica prpria.

O conceito de cdigo pelo Direito Internacional aparece reformulado em face de uma das
particularidades do seu sistema de fontes: em vez da fonte unilateral que a lei, aparece numa fonte
plurilateral, corporizada pelo tratado internacional.
Devido ao carcter inorganizado da sociedade internacional, que difere muito da sociedade
estadual, no h um centro mundial produtor de norma jurdicas, capaz de proceder sua emisso geral e
unilateral. A ordenao normativa da sociedade internacional, quando intencional, faz-se pelos tratados
internacionais, em que todos os sujeitos internacionais ocupam idntica posio jurdica.
A despeito disso, recentemente tem-se admitido que certos actos jurdicos unilaterais se
constituam como fonte do Direito Internacional.
Encontram-se na Codificao do Direito Internacional alguns aspectos especficos que no se
encontram no Direito Interno.
Uma dessas caractersticas prende-se com a prpria disperso material que se verifica no Direito
Internacional, devido ao crescente alargamento das matrias internacionalmente reguladas. Esse carcter
fragmentrio do Direito Internacional inviabiliza a produo de um cdigo que contenha todas as normas.
Outra caracterstica deriva da particular funo que a codificao chamada a desempenhar no
Direito Internacional: ela destina-se essencialmente, converso do Direito Costumeiro em Direito
Convencional.
Uma terceira caracterstica situa-se numa vertente tcnico-procedimental. Aquando da aplicao
do Conceito ao Direito Internacional, dissemos que, para ns, as chamadas codificaes cientficas ou
codificaes levadas a cabo pelo mtodo da declarao no desembocavam em verdadeiros cdigos, por
lhes faltar a fora inerente a um novo acto jurdico. Isso evidncia que, os cdigos de Direito Internacional
so o fruto da elaborao doutrinria efectuada nos cdigos cientficos, concedendo-se doutrina um
papel muito mais decisivo e autnomo relativamente quilo que se passa no Direito Interno.

Crte-Real

Pgina 15 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

Os tratados Internacionais como principal fonte do Direito Internacional

4. As convenes de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 e de 1986


At alguns anos atrs, o estudo dos tratados internacionais assumia-se particularmente rduo por
causa da ausncia de um regime que genericamente esclarecesse os aspectos fundamentais da sua
produo, em grande desvantagem com os Direitos Internos, em cujo contexto os respectivos textos
constitucionais so verdadeiras normae normarum (normas primrias) no tocante s fontes que nessa sede
se mostram ser relevantes.
A aplicao da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados, com vista a regular
os termos por que se deve reger a sua participao na elaborao dos tratados Internacionais, est
directamente prevista, devendo ser ratificada pelos Estados Signatrios, tambm se admitindo a sua
abertura para adeso de outros Estados.
No entanto, a CVDTE, como vai sucedendo cada vez mais com outros instrumentos convencionais
emblemticos, para muitos Estados que no emitiram uma vontade de ratificar ou aderir, podem bem
considerar-se globalmente vinculativa como repositrio de costumes internacionais gerais ou at, nalguns
casos, de princpios gerais de Direito.
4.1 A delimitao conceptual
O estudo dos tratados internacionais deve comear pela anlise do respectivo conceito, que a
prpria CVDTE tem o cuidado de propor, (art. 2, n1, al. a) da CVDTE):
Um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional,
quer esteja consignado num instrumento nico, quer em dois ou mais instrumentos conexos, e qualquer
que seja a sua denominao particular"
Todavia esta definio de tratado internacional no feliz, em alternativa, um corrigido conceito de
tratado internacional inclui trs elementos:

Um elemento material;
Um elemento subjectivo; e
Um elemento formal.

O elemento material implica que o tratado repouse num acordo de vontades de cariz plurilateral, o
que se chama simultaneamente a ateno para dois aspectos fundamentais: por um lado haver a expresso
de uma vontade, produto de uma inteno de criao de normas jurdicas; por outro lado, ser uma
manifestao intencional geneticamente combinada entre dois ou mais sujeitos.
O elemento subjectivo sublinha a considerao das entidades que produzem o acordo de vontades,
no sendo irrelevante a sua qualidade: devem ser sujeitos de Direito internacional, por este reconhecidos a
outorgar nesta fonte normativa.
O elemento formal consiste na especial configurao da vontade manifestada segundo trs
caractersticas fundamentais:
1. Ser uma vontade normativa, dirigida criao de proposies normativas;
2. ser uma vontade que se destina produo de efeitos colocados ao abrigo do Direito;

Crte-Real

Pgina 16 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

Os tratados Internacionais como principal fonte do Direito Internacional

3. serem efeitos normativos regulados pelo Direito Internacional, no de qualquer outro


sector jurdico.
Em conformidade com a tradio e a prtica internacionais, h denominaes que tm tido uma
utilizao mais frequente e at constante para nomear certas modalidades de tratados internacionais,
ainda que no se possa encontrar qualquer orientao normativa na respectiva utilizao:
"Constituio", "Carta" ou "Estatuto": para textos institutivos
de organizaes
internacionais;
"Conveno" e "Pacto": para textos declarativos de direitos do Homem e para tratados
entre Estados e organizaes internacionais;
"Concordatas": para textos que vinculam a Santa S e outros sujeitos internacionais;
"Protocolos": para textos de modificao, aditamento ou reviso de Tratados inicialmente
elaborados e que se afiguram como ncleo central da regulao em causa;
"Acta geral" ou "Acta final": para o texto celebrado no final de uma conferncia
internacional;
"Modus Vivendi": para um texto que reflicta um acordo temporrio ou provisrio;
"Compromisso": para o texto de um acordo relativo ao funcionamento de um tribunal
arbitral.
4.2 As mais relevantes modalidades
A apresentao dos elementos que integram o conceito de Tratado Internacional, para o seu mais
perfeito conhecimento, sugere-nos a observao de algumas das respectivas modalidades agrupadas por
outras tantas classificaes:
A sua multiplicao recente, causada pela interpenetrao metodolgica com outras cincias
normativas, permite a indicao de trs grupos de classificaes mais relevantes:
As classificaes subjectivas, atendendo aos sujeitos intervenientes;
as classificaes materiais, tomando em considerao as opes de contedo que so
adoptadas; e
as classificaes formais, pensando-se no formalismo da respectiva celebrao.
As classificaes subjectivas permitem avanar com trs critrios:
Critrio do nmero de partes: Tratados bilaterais ou tratados unilaterais, tudo dependendo
do nmero de sujeitos celebrantes, dois ou mais de dois, sendo ainda neste caso de
diferenciar entre os tratados multilaterais gerais - para uma aprecivel quantidade de
outorgantes - e os tratados multilaterais restritos - para um nmero reduzido de sujeitos
partes;
Critrio da qualidade das partes: Tratados entre Estados, tratados ente organizaes
internacionais ou tratados entre outros sujeitos internacionais, atendendo qualidade dos
sujeitos por vezes com terminologias prprias.
Critrio da abertura a sujeitos terceiros: Tratados abertos, tratados semi-fechados ou
tratados fechados, em funo de ser possvel a sujeitos que no assinaram e ratificaram a

Crte-Real

Pgina 17 de 18

Direito Internacional Pblico 1Ano

Os tratados Internacionais como principal fonte do Direito Internacional

ulterior pertena ao seu contedo, de tal possibilidade ser condicionada ou de tal


possibilidade ser, simplesmente, proibida.
As classificaes materiais tm os seguintes critrios:
Critrio da abrangncia das Matrias: tratados gerais ou tratados especiais, conforme
estabeleam uma regulao aplicvel a uma generalidade de matrias ou, pelo contrrio, se
destinam a versar especificamente um aspecto material;
Critrio do tipo de efeitos: Tratados-leis ou tratados-contratos, de acordo com o sentido
normativo ou concreto, individual e no duradouro, dos efeitos que sejam estabelecidos no
respectivo articulado, com implicaes essencialmente hermenuticas;
Critrio da natureza institucional ou material: tratados constitucionais (ou institucionais)
ou tratados materiais, em razo da diferena que existe entre um tratado que institua uma
nova entidade e um tratado que se limite a estabelecer um conjunto de normas e
procedimentos;
Critrio do tipo exequibilidade: tratados auto-exiquveis ou tratados hetero-exequveis,
conforme possam ser aplicveis por si ou por interposto acto ou procedimento;
Critrio da aplicabilidade circunstancial; tratados imediatamente aplicveis ou tratados
mediatamente aplicveis, conforme possam ou no ter logo aplicao:
Critrio da Durao: tratados perptuos ou temporrios;
Critrio da conexo com outros tratados: tratados principais ou tratados acessrios.
As classificaes formais podem apresentar os seguintes critrios:
Critrio do grau de complexidade procedimental: tratados solenes ou acordos em forma
simplificada (executive agreements), em razo de ser ou no, autonomamente, o acto de
ratificao por parte do chefe de Estado.
Critrio da formalizao escrita ou verbal: tratados escritos ou tratados orais, tomando
em considerao a adopo ou no da forma escrita de celebrao.
4.3 Quanto ao mbito de aplicao da CVDTE, corroborando tudo quanto se disse a esse propsito, este
instrumento apenas considera, no seu estrito mbito, duas nicas modalidades:
Tratados apenas entre Estados, no se incluindo os tratados entre Estados e organizaes
internacionais e entre estas; e
Tratados apenas celebrados por escrito, excluindo-se os tratados celebrados por outro
meio de formalizao da vontade.

Crte-Real

Pgina 18 de 18