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06/01/2015

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OMitodaNeutralidadedoJuiz

LaércioAlexandreBecker

MestrandoemDireitoProcessualnaUniversidadeFederaldoParaná

Versãodemonografiaapresentadaàdisciplina"OrigensRomano­CanônicasdoProcessoCivilModerno",dos ProfessoresOvídioA.BaptistadaSilvaeLuizGuilhermeMarinoni,CursodeMestrado,SetordeCiênciasJurídicas,

UniversidadeFederaldoParaná,1°Semestrede1995.

SUMÁRIO:1.Apresentação;2.Introduçãoàmitologiajurídica;2.1.Mitodaneutralidade

científica;2.2.Mitodaneutralidadedodireito;2.3.Mitodaneutralidadedoprocessocivil;2.4.

MitodaneutralidadedoJudiciário;3.Neutralizaçãopolítica;3.1.Atripartiçãodospoderes;3.2.

Aconcepçãosistêmica;3.3.Politizaçãodojuiz;4.Neutralidadedojuiznaaplicaçãodalei;4.1.

Legalidadeelegalismo;4.2.Agarantiadaimparcialidade:mitooupossibilidade;5.

Neutralidadedojuiznainstrução;5.1.Odogmadoprincípiodispositivo;5.2.Afacelúdicado

processocivil;5.3.Críticadapassividadejudicialnainstruçãodoprocesso;6.Antecipaçãoda

tutelaeneutralidade;6.1.Aideologiadoprocedimentoordinário;6.2.Origensromanas;6.3.O

problemadaverdadenaciência;6.4.Oproblemadaverdadenoprocesso;7.Paraconcluir;8.

Bibliografia.

1.APRESENTAÇÃO

"AvendasobreosolhosdaJustiçanãosignificaapenasquenãosedeveinterferirno

direito,masqueelenãonasceudaliberdade."

TheodorAdornoeMaxHorkheimer

Opresentetrabalhotemporobjetivoumaanálisecríticadapolêmicaquestãoda

neutralidadedojuiznoprocessocivil.Seumaanálisesepretendecrítica,antesdetudoé

precisoqueelaaomenossereporteàTeoriaCrítica,depreferênciaàsuaformulação

original,qualseja,aqueresultoudaspesquisassociológicasefilosóficasdaEscolade

Frankfurt.Porisso,naspáginasseguintesserápossívelencontrarváriasreferênciasaMax

HORKHEIMEReTheodorW.ADORNO,quenotoriamentelideraramoInstitutfur

Sozialforschung,eapresentarammaisafinidadesentresidoquecomoutrosgrandes

pensadoresque,emdeterminadosmomentos,divergiramdasorigensfrankfurtianas,

comoWalterBENJAMIN,HerbertMARCUSE,ErichFROMMeJürgenHABERMAS.

ApardasreferênciasàEscoladeFrankfurt,seránecessário,emalgumasocasiões,buscar

esclarecimentosemautoresdeoutrascorrentesdopensamentofilosófico,comoo

estruturalismo(principalmenteJacquesLACAN)eopós­estruturalismo(seéquehá

condiçõesdecolocaresterótulo,ouqualqueroutro,nasidéiasdeMichelFOUCAULT).

Todasessasreferências(EscoladeFrankfurt,LACANeFOUCAULT),acabam

traduzindooevidenteesforçonosentidodainterdisciplinariedade,jáqueacríticaà

neutralidadenãosefarásomentecomargumentosintrassistemáticos,mastambémcom

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aportesdeautoresqueraramentefiguramnodiscursojurídico.

Cuidou­se,entretanto,paraqueestesaportesexternosàTeoriaCríticanãolhefossem

incompatíveis,oquesemdúvidanãoédetododifícil.Porumlado,asreferênciasa

conceitoslacanianostendemaabriraperspectivapsicanalíticasobreospontosquese

colocarãoemquestão,semfecharaperspectivacrítica,emais:colocandoemrelevoas

mesmaseoutrascontradiçõesdaquiloqueHORKHEIMERchamade"teoriatradicional".

Poroutrolado,seMichelFOUCAULTapresentadivergênciasemrelaçãoa

HABERMAS,háqueseteremcontaqueascríticashabermasianasforamfeitasapósa

TeoriadoAgirComunicativo­qualseja,quandoHABERMASjáhaviaproclamadosua

independênciaemrelaçãoàsformulaçõesoriginaisdaEscola­,equeacríticade

FOUCAULTéemmuitosaspectoscomplementaràdesenvolvidaporADORNOe

NIETZSCHE.

Nocampoprocessual,asreferênciasaCARNELUTTI,CHIOVENDA,

CALAMANDREIeLIEBMANsefazemporindispensáveisemqualquerescritosobre

processocivil.CasohajadesconfortocomrelaçãoàpresençadeLUHMANN,háquese

lembrarque,emborasuaconcepçãosistêmica,enquantojustificativaconformistado

estabelecido,mereçaacríticafeitaapartirdoagircomunicativo,énecessárioquese

recordeaquiloqueháeventualmentedepertinenteemsuasanálises,namedidaemqueé

inegávelqueoprocessocivilaindaestámarcadomaispelainstrumentalidadedoquepor

Lebenswelt.Nostemasespecíficos,outrosprocessualistasdespontam,conformeaárea

emquesuascontribuiçõesmaissepronunciaram(principalmenteBAPTISTADA

SILVA,MARINONI,BARBOSAMOREIRA,DINAMARCO,CAPPELLETTI,etc).

NãonosfoipossívelolvidaroutrosjuristasnãoidentificadoscomoProcessoCivil(v.g.,

ZAFFARONIeFARIA),mascujascontribuiçõesemsuasrespectivasáreasforamde

grandevaliaparaumacríticadoprocessosoboprismadasociologiadaadministraçãoda

Justiça.

Oplanodotrabalhodesenvolve­seemcincomomentosdistintos,interligadospelacrítica

àneutralidade.Numprimeiromomento("Introduçãoàmitologiajurídica"),faz­seuma

exposiçãodosmitosdeneutralidadequeassolamaciência,eporconseguinte,odireito,o

processocivileojuiz.Oquenosinteressamaisdiretamenteé,sedúvida,omitoda

neutralidadedojuiz,cujaanálisesedesdobranosquatromomentosseguintes.No

segundomomentoéprecisoaveriguardequeformaseoperouaneutralidadepolíticada

funçãojurisdicional,oquesemdúvidanosremontaimediatamenteàteoriadarepartição

dospodereseàquestão,maisdoquepolêmica,daviabilidadedeummovimentode

politizaçãodojuiz.Numterceiromomento,deve­sepesquisardequeformasopera­sea

neutralizaçãodojuizfrenteàaplicaçãodalei(qualseja,suavinculaçãoaolegalismo),

soboargumentodequeháqueseconservarsuaimparcialidadediantedacausa.Oquarto

momentoéreservadoàverificaçãodaneutralidadejudicialnoquetangeàfaseinstrutória

doprocesso:trata­sedodesvendamentodafacelúdicaqueoprincípiodispositivoconfere

aoprocessociviledacríticaàpassividadejudicialdiantedasdesigualdadesentreos

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litigantes.Numquintomomento,éprecisodenunciaraomissãojudicialdiantedas

possibilidadesdeantecipaçãodatutela,quandoaessaomissãoestásubjacenteomitode

queojuizomissoéojuizneutro,porqueestáserenamenteembuscadaverdade.Paraisso

éprecisoremontaràsorigensromanasdessaideologia,alémdetraçaralgumaslinhas

sobreosproblemasquetemenfrentadoaverdade,tantonaciênciaemgeralcomono

processoemparticular.

2.INTRODUÇÃOÀMITOLOGIAJURÍDICA

Existeojuizneutro?Seacreditarmosnaneutralidadedojuiz,precisamosacreditarna

neutralidadedoprocessocivil,dodireitoedaciência.Hojeédifícilacreditarcegamente

emtodasessasneutralidades,semincorreremequívocosgraves,eatécertaingenuidade.

Veremos,portanto,queéimpossívelojuizserneutro,basicamenteporquenemaciência,

nemodireito,nemoprocessocivilestãoisentosdeideologia.Todasessascategorias

foramdotadasdemitos,aperfeiçoadosenormementepelopositivismo,dondecostumam

serchamados"mitospositivistasdaciência".Ora,perguntariaalguém:comoo

positivismopodedesenvolvermitos,seeleprópriofoiummovimentocontraosmitos

religiososqueobstaculizavamodesenvolvimentodaciência?Arespostaquemdáé

ADORNO:enquantoopositivismocriticaavisãonão­sistêmica,contraditória,da

totalidade,comosendometafísica,como"retrocessomitológico,pré­científico,ele

própriomitologizaaciênciaemsualutapermanentecontraomito".

Antesdemaisnada,oqueémito?Comecemoscomduasdefiniçõesestruturalistas,uma

nocampopsicanalítico,outranaantropologia,paraentãopartirmosparaumadefinição

semiológica.

Napsicanálisedeorientaçãofreudianaemétodolingüístico­estruturalista(leia­se

LACAN),considera­semito"atentativadedarformaépicaaoqueseoperanaestrutura".

Nessaperspectiva,éomito"queconfereumafórmulatransmitidanadefiniçãoda

verdade,porqueadefiniçãodaverdadenãosepodeapoiarsenãoemsimesma,eé

enquantoapalavraprogridequeelaaconstitui".

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Jánaantropologia,aindadentrodomovimentoestruturalista,temosqueClaudeLÉVY­

STRAUSSdefineomitoenquantolinguagem,"masumalinguagemquetemlugaremum

nívelmuitoelevado,eondeosentidochega,seélícitodizer,adecolardofundamento

lingüísticosobreoqualcomeçourolando".

LuizAlbertoWARAT,jánoplanodasemiótica,epretendendoafastar­sedo

estruturalismoantropológicoepsicanalítico,fazumabrilhantesínteseentreascategorias

mitoeideologia:"omitoéumaformaespecíficademanifestaçãodoideológiconoplano

dodiscurso";é"esteriotipaçãosemiológicadaideologia".

Comestaconceituaçãodemito,percebemosaimportânciadaideologianaelaboraçãodos

mitosdaneutralidadedaciência,dodireito,doprocessoedojuiz.Paraaabordagem

dessesmitos,nãopodemosnosfurtaraodesvendamentoideológicoquesefizer

necessário,principalmentetendoemvistaque"opontodepartidadopensamentocrítico

vemaseraquestãodaideologia".Apartirdeagora,oesclarecimentodoperfilideológico

dessesinstitutosimplicanaderrubadadosmitosemqueseerigiramsuaspretensas

neutralidades.Qualseja:édapretensadesideologizaçãodessesinstitutosqueosjuristas

têmhauridoosfundamentosparaumaconcepçãopoliticamenteassépticadedireito,

jurisdiçãoeciência,concepçãoessaquenãopassademito.

2.1.Mitodaneutralidadecientífica

AindatendoemmenteaconceituaçãodemitofornecidaporWARAT,devemosinsistir

queodireitoprocessualcivil,porinfluênciabasicamentepositivista,vemnormalmente

cercadodeumasériedemitos.Oprimeirodeleséomitodaneutralidadecientífica,qual

seja:omitodequeaciênciaestálivredeideologias.

Porqueaneutralidadecientíficaéummito?Háduasrespostas,queinterligadas

representamduasfacesdamesmamoeda:1)Aneutralidadecientíficaéummitoporque,

como"nãoháciênciapura,autônoma,eneutra",pode­sedizertranqüilamenteque"o

mitoestámuitomaispróximodaciênciadoquesepoderiaesperar".2)Aneutralidade

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científicaéummitoporquenoOcidenteoconceitodeideologia"dissolveu­seno desgastedomercadocientífico,perdendotodooseuconteúdocríticoe,portanto,asua

relaçãocomaverdade".Cabeperguntar,então,emfacedarespostan°2:porondeentraa

ideologianaciência?Oumelhor:quaissãoasrelaçõesentreciênciaeideologia?

Háquementendaqueasrelaçõesentreciênciaeideologiadecorremdeumelemento

ideológicosubjetivoexistentenomomentodacogniçãoeinterpretaçãocientíficas.Nesse

pontoéque,aoobservarasrelaçõesentreciência,magia(enquantofalsaciência,ou

ciênciamenor)ereligião(emconflitodeverdadecomaciência),LACANpercebeque

paraoobjetodaciência,magiaereligiãoseriamsomentesombras,masnãoparaosujeito

daciência.

Jáoutros,comoFEYERABEND,entendemqueaideologiaquepermeiaaciência

provémdaligaçãoentreciênciaeEstado,eporissochamadecontodefadasaquelepelo

qual"seaciênciaencontroumétodoquetransformaconcepçõesideologicamente

contaminadasemteoriasverdadeiraseúteis,aciêncianãoé[seria]meraideologia,porém

medidaobjetivadetodasasideologias."AindadiantedasrelaçõesentreciênciaeEstado

équeGUSDORFafirmaautilidadedaneutralidadeaxiológicadaciênciaparaopoder

políticodeplantão:afinal,éjustamenteessaneutralidadeaxiológicadaciênciaquea

tornapredispostaaserutilizada"pelopoderpolíticoparatodososfinsúteisouinúteis,

salutaresounefastos".

Paraesclarecermosmelhoraquestãodaneutralidadecientífica,devemosnosremeterao

célebredebateocorridoentreKarlPOPPEReTheodorADORNOemtornodasteses

sobrealógicanasciênciassociais.EmboranemPOPPERseconsiderasseumpositivista

decarteirinha,nãohácomonegarsuaproximidadeacertasconseqüênciasdaconcepção

positivistadaciência.ParaPOPPER,aciênciasedesenvolviaatravésdesentençasgerais

nasquaisseintegramosfatosparticulares­oqueétípiconodireito.Paraisso,haveriade

respeitaralógicaformal(indução­dedução),privilegiandoadedução.Nomáximo,

poderiaacrescentaràlógicaformaluma"lógicasituacional"(decorrenteda"compreensão

objetiva"deWEBER),segundoaqualoselementospsicológicosemquestãosejam

reduzidosaoexamedasituação.Acrítica,paraPOPPER,deveriaselimitarademonstrar

errosdededução,damontagemdehipótesesounosdadosempíricos,poisosujeitodo

conhecimentonãopodiaseenvolveraxiologicamentecomoobjetodeseuconhecimento

­oquelhegarantirianeutralidadeeobjetividadecientíficas.Poressaausênciadejuízos

devalor,ocientistadeviaapreciarsomenteoser,esilenciarquantoaodeversereao

poderser.

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ADORNOestabeleceusuapolêmicacomPOPPERporesteprivilegiarométodono processodeconhecimento.ADORNOcontestaaneutralidadeeobjetividadecientíficas, quesepretendeatravésdorigormetodológico.Contestaatémesmoaobtençãoda verdade,pelapreponderânciadadaaométodo.ParaADORNO,deveoteóricocríticonão perderaperspectivadotodo,evitarofragmentarismodacríticanosmoldesdePOPPER, queéamaisfreqüenteentreosjuristas:acríticadoserrosisolados,aindadentrodo paradigma,nãoacríticadoparadigma,feita"deforaparadentro".Acríticadeveser, então,"oelementoquepermeiatodooprocessodeconhecimento,( )sucitandouma atitudededesconfiançafaceaoconhecimentocomotal",sempreguiadapelaperspectiva dotodoenãodaparte(fatoisolado).Asfissurasecontradiçõesdomundoreal significavamquenenhumametodologiaharmoniosamenteconcebidapoderiaser adequadaaoseuobjeto.Astécnicasempíricasselimitamàapreensãodealgumas verdadeslimitadas."Otodopodesero'falso',masaindaénecessáriocombinar abordagensdeformaacapturarsuasdimensõesfragmentadas.Acombinação,todavia, nãopoderiaserumamediaçãouniformementeunificadadeabordagens,masuma mediaçãodecampodeforçaoudeconstelaçãoqueregistrasseastensõesnão­resolvidas, ocultassobafachadadaharmonia."ADORNOdefende,frenteaPOPPER,umaciência socialpoliticamentecomprometida."Issoseexplicaporque,enquantoospopperianos afirmavamqueoscientistas,numa'sociedadeaberta',poderiamengajar­senabuscada verdadecientífica(ou,maisprecisamente,nofalseamentodoerrocientífico),ADORNO continuavaainsistiremque'aidéiadeverdadecientíficanãopodeserseparadadaidéia deumasociedadeverdadeira'."ADORNOnãoperdoaopositivismopornãorefletirsobre "aorigemhistóricadoseupensamento",eporaceitarimplicitamente"adivisãode trabalhoimpostapelasrelaçõesdeproduçãocapitalista,refugiando­seemsuassubáreas dosaber"(quedepersiconfiguramreflexosdadivisãodotrabalho),ignorandoque atendea"interessespolíticosespecíficosequeseprestaàapropriaçãodepoderes econômicosepolíticosquedesconhece","ignorandoasrelaçõesdetrocaeosinteresses delucroedominaçãoquecondicionamemanipulamsuaprópriaáreadesaber":aciência ­exatamenteoqueocorrenodireito.Interessantenotaroamplolequedeperspectivasque poderiamabriressaconcepçõesdeADORNOsobreoproblemadoconhecimento científicoeseumétodo,seprojetadosparaocampodoprocessocivil­emespecial,no quetangeàcogniçãonoprocesso.

Pelomitodaneutralidadecientífica,busca­seevitaraconsciênciacríticadentroda ciência,sobaalegaçãodequecríticaésubjetivismo.Entretanto,ciênciasemespírito críticonãopassademeraduplicaçãodaRealidadenopensamento.Nãohásubjetivismo nacríticaquandoelasignificar"oconfrontodacoisacomseupróprioconceito( ),e quemnãocomparaascoisashumanascomoqueelasqueremsignificar,vê­asnãosóde umaformasuperficialmasdefinitivamentefalsa."

Oconhecimentocientíficonãoépuro,livredeinteressesexternos,aocontráriodoquese

pretendepelomitodaneutralidadecientífica.PorissoéqueHABERMASfalano

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binômioconhecimento­interesse,encarandoointeressecomoguiadoconhecimento:"a

partirdasexperiênciasdodia­a­dia,sabemosqueasidéiasservemmuitasvezesbastante

bemparamascararcompretextoslegitimadoresosmotivosreaisdasnossasações.Oque

eaestenívelsechamaracionalizaçãochamamos­lhe,noplanodaaçãocoletiva,

ideologia."Estandooconhecimento(científico)condicionadoaointeresse,nãohácomo

esqueceraadvertênciadeNIETZSCHE,paraquem"nãoháciênciaincondicional;tal

ciênciaéabsurda,paralógica:aciênciasupõeumafilosofia,umaféquelhedêdireção,

finalidade,limite,método,direitoàexistência,"casocontrárioestaráentreguetão

somenteàsideologias.

Aocontráriodetodososautorescitadosacima,paraFOUCAULTainfluênciada

ideologiasobreodiscursocientíficoeofuncionamentoideológicodasciênciasnãose

articulamnoníveldesuaestruturaideal(ADORNO),nemnoníveldesuautilização

técnicaemumasociedade(HABERMAS,GUSDORF),nemnoníveldaconsciênciados

sujeitosqueaconstroem(LACAN),massimnonívelemqueaciênciasedestacasobreo

saber.Assim,aquestãodaideologiapropostaàciência"éaquestãodesuaexistência

comopráticadiscursivaedeseufuncionamentoentreoutraspráticas".

Seaneutralidadecientíficaemsijáéquestionável,quantomaisaneutralidadecientífica dodireito,cujocarátercientíficotambéméquestionável.Naverdade,jáosromanosviam nodireitoaprudênciaemvezdajurisciência.Essaperspectivaa­científicadeprudênciae artefoiretomada,commaiorvigorretórico,porKIRCHMANN,tendopassadoinclusive porRIPERT,chegandoaautoresdaatualidade,paraseconcluir,emrecenteestudocom baseemFOUCAULT,queodireitoésaberdestituídoderealcunhocientífico,poisbusca seusfundamentosemoutrasciências,apesardeinsistentementeafirmarsuaautonomia. Poroutrolado,háqueseconsideraraadvertênciafeitaporJoséEduardoFARIA,para quemodilema"hamletiano"dodireito,deserarteouciência,deveserpostodaseguinte forma:direito­artesignificadireitoenquanto"tecnologiadecontrole,organizaçãoe direçãosocial",aopassoemquedireito­ciênciadevesignificardireitoenquanto "atividadeverdadeiramentecientífica,eminentementecríticaeespeculativa",queexige umaabordagem,entreoutrascoisas,"sobreanaturezaideológicadetodaequalquer ordemjurídica".

2.2.Mitodaneutralidadedodireito

Omitodaneutralidadedodireitocaiuporterranomomentoemqueficoubemclaroseu

caráterideológico.Odireitoestátãoeivadodecaracterísticasideológicasqueháautores

quefazemumacompletaidentificaçãoentredireitoeidologia.Porexemplo,Roberto

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A.R.AGUIARafirmacategoricamenteque"falardedireitoeideologiaétautológico",

poisodireito"éaexpressãomaisaltadatraduçãoideológicadopoder",qualseja:"éa

ideologiaquesanciona,éalinguagemnormativaqueinstrumentalizaaideologiado

legisladorouaamoldaàspressõescontrárias,afimdequesobreviva".Aliás,Luiz

FernandoCOELHOafirmaserfácil"verificarqueaideologiaéoprópriodireito,oqual

semantémcomoinstrumentodeocultaçãodaquelaestruturareale,maisainda,de

manipulaçãodoimagináriosocialnosentidodemantercomolegítimaadistribuiçãode

quotasdepodernasociedade".TambémAntônioCarlosWOLKMERfazessa

identificação,aodefinirodireitocomo"aprojeçãolingüístico­normativaque

instrumentalizaosprincípiosideológicoseosesquemasmentaisdeumdeterminado

gruposocialhegemônico".

Emboraesseseváriosoutrosautorestenhamreforçadoessaidentificaçãoentredireitoe

ideologia,háqueseressaltarqueanoçãodeideologianãoéunívoca,tantoqueRaymond

GEUSSfalaemtrêssentidosdeideologia:descritivo,pejorativoepositivo.Tendoem

vistaessapluralidadedesentidosdapalavraideologia,alémdanotória"anemia

semântica"dapalavradireito,JuanRamonCAPELLAdizquepodetrazerequívocos

"afirmar­sequeodireitoéideológico",eépreocupadoemevitaresseseventuais

equívocosqueoautorespanholdesenvolveuseupolêmicotexto.

ClèmersonMerlinCLÈVEprefereencararodireitonãocomomero"instrumento

ideológicoaserviçodadominaçãodaclassedominante",massim,comoespaçodelutas,

entreavisãododireitosobaperspectivadasclassesdominanteseadasclasses

desfavorecidas.Entendequeacompreensãododireitoenquantoespaçodelutasservea

umanovacompreensãodojurídico.Énessesentidoquepodemosentenderaordem

jurídicaenquantoespaçoprincipalemqueocapitalismobuscanastesescontrárias

elementosdereforçoàsuaresistência.

Poroutrolado,enquantoodireitoseutilizadaideologiaevice­versa,aideologia,

enquantojustificação,seutilizadacategoriajurídicadajustiça,namedidaemque

pressupõe"queraexperiênciadeumacondiçãosocialquesetornouproblemáticaecomo

talreconhecidamasquedeveserdefendida,quer,poroutraparte,aidéiadejustiça[grifo

nosso]semaqualessanecessidadeapologéticanãosubsistiriaeque,porsuavez,se

baseianomodelodepermutadeequivalentes".

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2.3.Mitodaneutralidadedoprocessocivil

Seodireitonãoestálivredeideologias­istoé,sesuaneutralidadenãopassademito­,o

mesmopodeserditododireitoprocessualcivil.

Adoutrinainsisteemproclamara"neutralidadedoinstrumentoprocessual",oqualseria

"ummecanismoqueserveparachegaràverdadedofatos"eque"deveprescindirda

qualidadedaspartes"ouseja,"dotipodesujeitosqueestãoemjuízo."Entretanto,como

diriaMauroCAPPELLETTI,essasafirmaçõesteriamsidocompreensíveiseaceitáveishá

umséculoatrás,masnãohoje.

SegundoCândidoDINAMARCO,aconsideraçãodequeoprocessocivilseriaummero

instrumentotécnicoequeodireitoprocessualcivilseriaumaciênciaideologicamente

neutra"é,narealidade,sobrecapadeposturasouintuitosconservadores."Masopróprio

caráterinstrumentaldoprocessocivil­objetorecorrentedasconsideraçõesde

DINAMARCO­presta­seàsuavinculaçãoaideologias.Tantoassimsepassaque

CAPPELLETTIafirmaqueéjustamenteainstrumentalidadeagrandeportaporondeas

ideologiaspenetramoprocessocivil.

Adoutrinatembuscadosoluçõesparaqueessainstrumentalidadenãosetraduzaem

tutelajurisdicionaldequaisquerinteresses­comoquesecomparariaàrazãoinstrumental

tãocriticadapelaEscoladeFrankfurt,àqualcontrapunhaarazãoemancipatória.Para

tanto,adoutrinaprocuravincularoprocessoaescopospolíticosesociais,alémdo

jurídico­basicamente,éatesedeDINAMARCO.Emquepeseosméritosdadifícil

empreitada,podemosdizer,seguindoHABSCHEIDquenãoéosuficiente,pois"o

escopodoprocessocivillibertodetodaideologia,nosentidodesuadeterminação

formalista,ou,então,empírica,nãoofereceproteçãoalgumacontraumabusopolíticodo

direitoprocessualcivil."

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2.4.MitodaneutralidadedoJudiciário

Ninguémestáimuneàideologia.SegundoWilhelmREICH,mesmonumaperspectiva psicanalítica,ninguémestariaimuneàideologiaporqueénafamília,célulaideológicada sociedade,quesetransmiteaideologiapatriarcalburguesaatravésdorecalcamento sexual(duplamoral,Édipo,etc.),"umdospilaresdasnumerosasideologias conservadoras". Nãoexisteojuizneutro,poisnãoestáimuneàsideologias.Conformeassinala ZAFFARONI,"ojuiznãopodeseralguém'neutro',porquenãoexisteaneutralidade ideológica,salvonaformadeapatia,irracionalismo,oudecadênciadopensamento,que nãosãovirtudesdignasdeninguémemenosaindadeumjuiz."OmagistradoJoão BaptistaHERKENHOFF,combaseempesquisarealizadaemVitóriaenointeriordo

EspíritoSanto,nosanos70,afirmaque"aideologiadosjuízeséassinaladapormoderado

conservadorismo,zelopelaordem,sensodelegalidade,preferênciapeloformalesolene".

Noscapítulossubseqüentestrataremosmaisdetalhadamentedomitodaneutralidadedo

juiz.Porenquanto,deter­nos­emosemquestõespreliminaresqueenvolvemoPoder

Judiciário.

Pode­sefalaremideologiadoJudiciário?SegundoFOUCAULT,o"aparelhojudiciário

teveefeitosideológicosespecíficossobrecadaumadasclassesdominadas.Háem

particularumaideologiadoproletariadoquesetornoupermeávelaumcertonúmerode

idéiasburguesassobreojustoeoinjusto,oroubo,apropriedade,ocrime,ocriminoso."

"Otribunal,arrastandoconsigoaideologiadajustiçaburguesaeasformasderelação

entrejuizejulgado,juizeparte,juizepleiteante,quesãoaplicadaspelajustiçaburguesa,

parece­meterdesempenhadoumpapelmuitoimportantenadominaçãodaclasse

burguesa.Quemdiztribunal,dizquealutaentreasforçasempresençaestá,querqueiram

quernão,suspensa;que,emtodocaso,adecisãotomadanãoseráoresultadodeste

combate,masodaintervencãodeumpoderquelhesserá,aunseaosoutros,estranhoe

superior;queestepoderestáemposiçãodeneutralidadeentreelase,porconseguinte,

pode,ouemtodocasodeveria,reconhecer,naprópriacausa,dequeladoestáajustiça."

MesmoaarquiteturadoForumpodeserumadecorrênciadaideologiadoJudiciário.

SegundoFOUCAULT,atéofinaldoséculoXVIIIaarquitetura"respondiasobretudoà

necessidadedemanifestaropoder,adivindade,aforça",eapartirdeentão,"trata­sede

utilizaraorganizaçãodoespaçoparaalcançarobjetivoseconômico­políticos".Nesse

sentido,FOUCAULTrefere­seatémesmoà"disposiçãoespacialdotribunal,adisposição

daspessoasqueestãoemumtribunal",que"pelomenosimplicaumaideologia".

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Observe­seaimagemqueapopulaçãofazdoJudiciário­quenãotemsidodasmelhores

principalmentenoqueserefereàsdiferençasdetratamentoentrericosepobres.As

pesquisasarespeitoapresentamnúmeroseloqüentes.Senão,vejamos.

EmpesquisarealizadanointeriordoEspíritoSantoem1975,27,8%dosentrevistados

achavamqueaJustiçanuncatratavaricosepobrescomigualdade.Essenúmeroaumenta

para61,4%quandoamesmaperguntafoifeitanacapital.

Vinteanosdepois,empesquisafeitapeloInstitutoVoxPopuli,naqualforamouvidas

3.075pessoasdistribuídasentreascincoregiõesdopaís,foipossívelchegaraconclusões

jáesperadas,comrelaçãoàneutralidadedoJudiciário.Apesardejáesperadasas

conclusões,osnúmerosimpressionam:para80%dosentrevistados,aJustiçaémais

rigorosaparaospobresdoqueparaosricos,epara61%,émaisrigorosaparaosnegros

doqueparaosbrancos.

PorissojádiziaMENGER,hámuitotempo,quenãoédesurpreender"quelasclases

pobresdetodoslosEstadoscivilizadosmirencongrandesconfianzalaadministraciónde

lajusticiacivil.Paréceleséstacomounsistemadearguciasjurídicas,enelcualelespíritu

delindividuosencillonopuedepenetrar."

3.NEUTRALIZAÇÃOPOLÍTICA

Atéaqui,percebe­sequeapreocupaçãofundamentaldopresentetextoécoma

neutralidade,enãocomaimparcialidadedojuiz.Juizneutro,comovemsendo

insistentementerepetido,nãoexiste,poisnãohácomosedesvinculardasideologias.Jáa

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questãodojuizimparcialrefere­seaofavorecimentoaumadaspartes,esemdúvida

nenhumprocessualistasériopoderiadefenderafiguradojuizparcial.Ofatodojuiznão

serneutronãoimplicanecessariamenteemsuaparcialidadediantedacausa,masmuitas

vezeshemosdeconvirquehárelações.Qualseja,suaideologiaacabarámuitasvezesse

refletindonadireçãodoprocessoenadecisão(emqueaideologiadeesquerdareflete

umamaiorcondescendênciacomaparteeconomicamentemaisfraca,eviceversa).

Comoaausênciadeneutralidademuitasvezesimplicaránaparcialidadedojuiz,émelhor

nãotratarmosdasduascategorias,neutralidadeeimparcialidade,separadamente,embora

primeiramenteanalisaremosaquestãodaneutralizaçãopolíticadojuiz.

Adoutrinatradicionalentendequeamaiorgarantiadeimparcialidadedojuizéa

separaçãoentreomomentolegislativoeojurisdicional­aseparaçãodospoderes.Eisso

pordoismotivos:nomomentolegislativo,olegisladorobedeceacritériospolíticossem

tercomopreverquaisserãoaspessoasprejudicadasoubeneficiadaspelalei(!);poroutro

lado,nomomentojurisdicional,aocasoconcretoojuizsópodeaplicaralei,sem

modificá­lapormotivospessoaiscomosimpatiaouhostilidadeaqualquerdaspartes.É

essaajustiçasimbolizadacomvendanosolhos.

Diantedessaexigênciadeimparcialidade,CALAMANDREIperguntaseéhumanamente

possívelaojuizsentir­seimparcialdiantedeumlitígionoqualseencontramosmesmos

interessescoletivosdavidapolíticadasociedade,daqualomesmojuizfazparte.Em

outraspalavras,comopodeojuizque,enquantocidadão,participadosconflitospolíticos

desuasociedade,sentir­seimparcialdiantedeumaprojeçãoinvitrodessesconflitos,no

casoindividualquedeverájulgar?Emais:reforçandoobservaçãosemelhantede

CAPOGRASSI,CALAMANDREIperguntacomopodesentir­seimparcialojuizdiante

dequestõesqueenvolvemaordem,apropriedade,avidaeopensamento.

Diantedessasquestões,oprocessualistaitalianoentendequeaneutralidadeemesmo

"imparcialidadepolítica"dojuizémaisaparentequereal.

Quarentaanosdepois,MárcioPUGGINAafirmaquesobopretextodeseexigira

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imparcialidadedojuiz,osistemaacabaporexigirdeleumaposturanãoideológicae

apolítica.Naverdade,segundoojuizdoTribunaldeAlçadadoRioGrandedoSul,

confunde­seimparcialidadenaconduçãodoproceso,comneutralidadepolíticano

exercíciodafunçãojurisdicional.Enquantocondutordoprocesso,deveserimparcial,já

nomomentodasentençaojuizseparcializa,pois"asentençaquedápelaprocedência

(totalouparcial)ouimprocedênciadaaçãoéatoporexcelênciadeparcializaçãodoJuiz

frenteàcausa."

"Nenhumcientistapolítico,comummínimodeseriedade,ousariaafirmarqueos

membrosdoPoderJudiciáriosãoapolíticos.Istosoariatãoabsurdoquantoaciência

afirmarqueosreligiosos,aosquaisseimpõeodeverdecastidade,sãoassexuados."

ParaCláudioSOUTO,diantedaexigênciadeneutralidadepolítica,ojuizimparcialtorna­

se,"porumcruelparadoxo,oservidorfiel­emborafreqüentementeinconscientedisso­

dosinteresesdosdonosdopodereconômicoedopoderpolítico,"poisnaverdade"nãose

podepretenderdojuiz­oudequemquerqueseja­umaneutralidadeideológicaabsoluta,

poisissoseria,paradoxalmente,ideológico."

Oius­sociólogopernambucanovêaraizdoproblemanoensinojurídicoconvencional,

queemvirtudedeuma"cegueirasecundumlegem",conduz"aumaparcialidaderealdos

efeitosdaatuaçãodopoderjudiciário.Jáqueamissãodojuiznãoeracriarregras,mas

aplicá­las,teriadeaplicarregrasquebeneficiam,semqualquerimparcialidade,muito

maisaosdetentoresdopodereconômicoedopoderpolíticoquetodasasoutraspessoas

dasociedade."

3.1.Atripartiçãodospoderes

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Pode­sedizerqueomitodaneutralidadedojuizpodesersituadotantonoDireito

RomanoquantonaRevoluçãoFrancesa.EmRoma,oiudexapenasdecidia,semdar

ordensàspartes,poisestaeraafunçãodopraetor­esseassuntoestáabordadoinfra.No

momento,referir­nos­emosàRevoluçãoFrancesaenquantofatopolíticodeterminadorda

idéiadeneutralidadepolíticadojuiz,apartirdomomentoemqueaAssembléia

determinouqueosjuízes­doRei­nãopoderiamjulgaralegalidadedosatos

revolucionários,oqueacabouisolandopoliticamenteoJudiciário.

TércioSampaioFERRAZJR.entendequeaneutralizaçãopolíticadoJudiciárioé

conseqüênciadadivisãodospodereseespinhadorsaldoEstadodedireitoburguês.A

teoriaclássicadatripartiçãodospoderes,comafinalidadedeimplodirosistemamono­

hierárquicodoAncienRégime,acabaporgarantirumaprogressivaseparaçãoentre

políticaedireito.NaconcepçãodeMONTESQUIEU,quenaverdadenãoerade

separação,masdeinibiçãodeumpoderpelooutro,coubeaoJudiciárioopapelcom

menorforçapolítica­porissomesmoteriaditoque"dostrêspoderesmencinados,ode

julgaréemcertomodonulo".

Apartirdeentão,aneutralizaçãopolíticadoJudiciárioassumegrandeimportânciaparaa

consolidaçãodoEstadoburguês.ComofrisaTércioFERRAZJR.,talneutralização

política"assinalaráaimportânciadaimparcialidadedojuizeocaráternecessariamente

apartidáriododesempenhodesuasfunções."

JuntamentecomaneutralizaçãodoJudiciário,ocorreuumadesvinculaçãoentreodireito

esuasbasessociais(poispassou­seaoprivilégiodaleienquantofontededireito),como

exigênciadaseparaçãoentredireitoemoral(KANT).Comesselegalismoéreforçada

aindamaisaneutralidadepolíticadoJudiciário,poisexige­sedojuizométododa

subsunção,paraaplicaçãodalei:"neutraliza­separaojuizojogodosinteressesconcretos

naformaçãolegislativadodireito(seessesinteressesserãoatendidosoudecepcionados

nãoéproblemadojuiz,queapenasaplicaalei)."

TércioFERRAZJR.,contudo,nãovêaneutralizaçãopolíticadoJudiciáriocomoumtipo

de"indiferençagenérica",masuma"indiferençacontrolada"àsexpectativasde

influência.Logo,essaneutralizaçãopolíticanãoseriacapazdeimunizardefatoo

Judiciárioàspressõespolíticas,postoqueestádirecionadatãosomenteaoníveldas

expectativasinstitucionalizadas.Naverdade,olevantamentodaquestãodasexpectativas

revelaoviéssistêmicoadotadopeloilustrejurista,comoveremosaseguir.

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3.2.Aconcepçãosistêmica

Pelaconstruçãosistêmicaluhmanniana,cujofielseguidornoBrasiléTércioFERRAZ

JR.,diz­sequeajurisdiçãoapresentaumafunçãoinstrumental,deaplicaçãodenormas

preestabelecidasabstratamentenalei,eumafunçãoexpressiva,desatisfaçãodas

necessidadesconcretaspormeiodasubsunção.Assim,paraaconcepçãoliberal,a

combinatóriadasduasfunções,instrumentaleexpressiva,égarantidapelopapel

instrumetaldojuizque,caracterizadopelaneutralidade(distânciadaspartes,

imparcialidade,serenidade,posiçãodominantemasapartidária),torna­seoinstrumento

capazderealizaradivisãodospoderes.

"Nessesentido,oprocessojudicialdeveserfuncional,enquantoumsistemacapazde

determinarofuturonamedidaemqueomantémincerto,istoé,osprocedimentos

jurisdicionaispermitemqueosatingidospordecisõesvivenciemumfuturoincerto(a

realizaçãoabstratadasegurançajurídica),massentido­seseguros,desdeopresente,por

forçadosprocedimentosnosquaisseengajam."

Nessepasso,disseLUHMANNqueoprocedimentotorna­seirrelevanteseasdecisões

concretaseúnicasexistemepodemserencontradas,pois"acertezadadecisãonão

dependedaformacomofoialcançada.Oprocedimento,comosistemasocial,sótemum

espaçodemanobradedesenvolvimentopormotivodaexistênciadaincertezaem

questõesdedireitoedeverdadeesónamedidadoalcancedessaincerteza."

"Antesencarava­seodireitocomoumaexpectativaéticadepadrãodecomportamento,

predeterminadoporvalores­fins,dondeojuízocomoumatodarazãoeajurisdiçãocomo

umaatividadedecorrentedavirtudedajustiça;agoraodireitoévistocomoumprograma

funcional,hipotéticoecondicional,dondeumacertaautomaticidadedojulgamento,que

seliberadecomplicadoscontrolesdefinalidadesdelongoprazoesereduzacontroles

diretos,casoacaso.Sóassimépossívellidar­se,noJudiciáriodoEstadodedireito

burguês,comaltosgrausdeinsegurançaconcretadeumformasuportável:asegurança

abstrata,comovalorjurídico,istoé,comocertezaeisonomia,édiferidanotempopela

tipificaçãoabstratadosconteúdosnormativosepelauniversalizaçãodosdestinatários,

aparecendocomocondiçãoideologicamentesuficienteparaasuperaçãodasdecepções

concretasqueasdecisõesjudiciaistrazemparaaspartes."

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Àteoriadossistemasháváriascríticas,entreasquaispodemoselencar:

"conservadorismoimplícitoedificuldadedeconceptualizarosprocessoshistóricos;seu

conformismoexplícito,aopostular,comocomportamentosocialmaisadequado,aquele

institucionalizadopelosistema;seupositivismodisfarçado,aoatribuiraoqueé,valor

superioraoquedeixoudeser,epoderiaviraser"[grifosnossos].Porhoraéprecisofrisar

queaconcepçãoluhmannianatemporconseqüênciaumisolamentohistóricodoprocesso

­bemcomododireito­frenteaoprocessohistóricoglobal,oquepodedenotaralienação

tantodaciênciaquantodoscientistas.DizLUHMANNexpressamenteque"paraocaráter

metódicodoprocedimentoesuarelativaautonomiaésignificativo,quecadaprocesso

tenhaasuaprópriahistória,quesedifenciadahistóriageral."

Seprocuramosfazerumaabordagemcríticadoprocesso,éóbvioquetalconcepçãonão

poderiaescapara,nomínimo,duasobservações.Aprimeirapodeserencontradaem

HORKHEIMER,eservedeadvertênciaàquelesquepensamqueumesforçocríticopode

sersatisfeitocomhistóriasindividuais­comopretendeuLUHMANN,temposdepois.

ParaofundadordaEscoladeFrankfurt,"atarefadareflexãocríticanãoésimplesmente

compreenderosdiversosfatosemseudesenvolvimentohistórico­emesmoissotem

implicaçõesincomensuravelmentemaioresdoqueoescolasticismopositivistajamais

sonhou­mastambémveratravésdanoçãodoprópriofato,emseudesenvolvimentoe,

portanto,emsuarelatividade"[grifonosso].

AsegundaobservaçãoextraímosdePlautoFaracodeAZEVEDO,queressaltaas conseqüênciasdavisãododireitocomoseremsimesmo,isoladodoprocessohistórico global.SegundooprofessordoRioGrandedoSul,talvisãoconfereaodireitoeao processoumapretensãodeneutralidadequeénaverdadealienante,postoqueseorienta "porumaideologiaque,nofundo,outracoisanãopretendealémdamanutençãodostatus quo,aindaquepossaeleser,ouefetivamenteseja,insustentável."

3.3.Politizaçãodojuiz

Éclaroque,parasolucionaraquestãodaneutralizaçãopolíticadoJudiciário,costumaser

propostaapolitizaçãodojuiz.

Emquepeseasinteressantesconclusões(emboradecunhoconservador)sobrea

neutralizaçãopolíticadojuiz,aquechegouTércioFERRAZJR.porintermédiodateoria

luhmanniana,oilustrejuristapermanecefielaesseconservadorismo,aonegarvalidadeà

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politizaçãodojuiz.Paraele,aneutralizaçãopolíticadoJudiciárioacabasendonecessária

paramantê­locomoumreguladordousopolíticodaviolênciapeloExecutivo.Outrossim,

entendequecomsuapolitização,oJudiciáriopodeacabarenveredandopelasfiguras

odiosasdojuiz­justiceiroedostribunaisdeexceção,todoselesmanipuladospelo

"marketingdasopiniões"epelojogodeinteresses.

"AneutralizaçãopolíticadoJudiciárioéqueinstitucionalizaaprudênciacomouma

espéciedeguardiãoéticodosobjetosjurídicos.Ora,comapolitizaçãodaJustiçatudo

passaaserregidoporrelaçõesdemeioefim.Odireitonãoperdesuacondiçãodebem

público,masperdeoseusentidodeprudência,poissualegitimidadedeixaderepousarna

concórdiapotencialdoshomens,parafundar­senacoerçãodaeficáciafuncional.Ouseja,

politizada,aexperiênciajurisdicionaltorna­sepresadeumjogodeestímuloserespostas

queexigemaiscálculodoquesabedoria.Segue­sedaíumarelaçãotornadameramente

pragmáticadojuizcomomundo.Pois,vendoeleomundocomoumproblemapolítico,

senteetransformasuaaçãodecisóriaempuraopçãotécnica,quedevemodificar­sede

acordocomosresultadosecujavalidaderepousanobomfuncionamento."

AtémesmoMauroCAPPELLETTImostra­sepreocupadodiantedoquepodeacontecer

àsidéiastradicionaisarespeitodojuizneutroeapolítico­qualseja,arespeitodesuas

virtudespassivas­quandosefalaempolitizaçãoeresponsabilidadedojuiz.Parao

processualistaitaliano,nãohácomosenegaroperigoemergentedahipótesede

politizaçãodosjuízes,embora"ignoraroproblemaequivaleriaafecharosolhosparaa

realidade,talcomofizeramefazemostradicionalistas,quesóqueremveroaspecto

técnicoeformaldofenômenojurisdicional."

Apesardetodasessasressalvas,TércioFERRAZJR.nãosemostracompletamente

inflexívelàquestãodaneutralidadepolíticadojuiz,principalmenteemsetratandodos

chamados"novosdireitos".Entendemesmoquecomosurgimentodosdireitoscoletivos,

difusosesociais(cujocaráter,paraele,nãoémeramentenormativo,massim

promocionalprospectivo),cabeaoJudiciárioiralémdaresponsabilidadecondicionaldo

juizpoliticamenteneutro(queapenasjulga),partindoparaumaresponsabilidade

finalísticadojuizrepolitizado,desneutralizado(queexamina"seoexercício

discricionáriodopoderdelegislarconduzàconcretizaçãodosresultadosobjetivados"),e

quenaverdadeacabaassumindoumafunçãosocioterapêutica.

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EugenioRaúlZAFFARONInãodiscordaqueojuiznãopossacorresponderàsordensde

umpartidopolítico,oqueseriaanedóticonumasociedadedemocrática.Entretanto,

entendeque"éinsustentávelpretenderqueumjuiznãosejacidadão,quenãoparticipede

certaordemdeidéias,quenãotenhaumacompreensãodomundo,umavisãodarealidade

( ),porpífiaeerradaquepossaserjulgada."

"Umjuiznãoéparcialporquetenhaumafiliaçãopolítica,masporquedependeparasua

nomeação,permanência,promoçãoedemissãodeumpartidopolíticooudeumgrupode

poder."

4.NEUTRALIDADEDOJUIZNAAPLICAÇÃODALEI

4.1.Legalidadeelegalismo

Comofoibrevementereferidosupra,oprincípiodalegalidade­apartirdomomentoem

queestáinseridonaproblemáticatripartiçãodospoderes­temsidoutilizadocomo

argumentoparaagarantiadeimparcialidadedojuiz.Aconteceque,segundo

CALAMANDREI,paraosprocessualistas,justiçatemsignificado,atéhoje,tãosomente

legalidade:aosfatosdeterminadosconformeaverdadeapurada,deveseraplicadaalei,

sejaelaboaoumá.Comisso,queremdizerqueosquestionamentosrelativosàeficácia

socialdaleieàsuaeqüidade(seéjustaouinjusta),nãosãopassíveisdeapreciaçãopelo

processualista.Issoporqueoprocessualistadeveapenasestudarosmétodosdequeojuiz

seutiliaparatraduziremverdadematerialaverdadeabstratadalei,contudo,tomandoo

cuidadodenãosepronunciarsobreosvaloressociaisehumanosdessavontadeabstrata.

"selaimparzialitàèunrequisitoinseparabiledall'ideastessadigiudice,non

ugualmenteèindispensabile,perchèsiabbiaungiudice,cheessosiachiamatoadecidere

secundumleges.Ilgiudiziosecundumlegesèunodeimodi,ilpiùperfezinatoe

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'razionalizzato',difargiustizia."

Mas,conformerefutaopróprioprocessualistaitaliano,aindaqueassimfosse,qualseja:

aindaqueoescopododireitoprocessualcivilfossetãosomenteodetraduzirasleis

abstratasemlegalidadeconcreta,esseescopojamaispoderiaprojetar­sesobreosestudos

dosprocessualistas,eclipsandoasdemaisquestõesqueeledeveráanalisar.Ademais,no

sistemadalegalidade,seojuiznãoépoliticamenteparcial,aomenosaleioé,postoque

configuranormalmenteasíntesedeumalutapolítica,comotriunfodeumacorrente

política.

Bomtempoantes,jásedizianaEscoladoDireitoLivre(frontalenotoriamentecontraos

rigoresdalegalidade)queaparcialidadenãoerafrutodamávontadedosjuízes,massim

do"purodesconocimientodeloshechossocialesyconcepcionesydeingenuosprejuicios

declasequeradicanprecisamenteenaqueldesconocimientoyqueconélpudenser

excusados."PorissoKANTOROWICZentendequeolemadojuizdeveser:especialista

dosfatos,nãomagodasdisposiçõesjurídicas.Nota­seque,comisso,aEscolarefutavaa

legalidadeenquantométododepreservaçãodaimparcialidadedojuiz,poisele,enquanto

"magodasdisposiçõesjurídicas",nãoteriacomoconhecerosfatossociaiseproblemasde

classe,eessedesconhecimentofatalmenteimplicariaemparcialidade.

MesmoTércioFERRAZJR.,aindadentrodaquelaconcepçãosistêmicadequetratamos

supra,admitequeavinculaçãodojuizàlei,basedasuaneutralização,temgerado"parao

homemcomumumtipodeinsegurançaatéentãoinsuspeitado:ainsegurançageradapelo

própriodireito!"

Hoje,superadasemparteasquestõesdodesconhecimentooumávontade

(KANTOROWICZ),dainsegurançajurídica(FERRAZJR.)edoprocessoenquanto

estudodasubsunção(CALAMANDREI),háestudosquevisamdenunciarocaráter

ideológicodaexigênciaderigorosalegalidadenajurisdiçãocomométodogarantidorda

imparcialidadedojuiz.

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Nessanovalinha,temosatualmentequeaoficaradstritoàordemjurídica,ojuizselimita

a"aplicaraideologiavigente,nomáximoreinterpretando­aeatualizando­a".Ampliando

acríticadeCALAMANDREIaocaráterfalsamenteapolíticodalei,pode­seperceberque

"ojuizqueabremãodeditaranormajustaaocasoconcreto,paraaplicarleiinjusta(

abremãodaessênciadafunçãojudicanteesubmete­seideológicaepoliticamenteao

legislador."ComissopodemosconcordarcomMárcioPUGGINAque"nadamaislonge

daneutralidadedoqueoJuizpositivista".

Tambémnessalinha,afirmaClèmersonMerlinCLÈVEqueodiscursomistificadorda

neutralidadeservejustamenteparajuízescamuflaremsuaspreferências,jáque"na

verdade,aplicamodireitotalcomoocompreendem,ajustando­oàsuaprofessada

ideologia,todaviaargumentandoqueofazemcomapoiounicamentenalei."

),

"Pior,todavia,doqueoquepretendedecidirocultandoasuaideologiaéaqueleque decideideologicamenteimaginandoqueagedemodoneutro,imparcialecoerentecoma verdade.( )Estejuizéperigoso,porqueageideologicamente,acobertandocertos interessescomaplenaconvicçãodequenãofezmaisdoqueaplicaralei.Mas,deque modofoiaplicadaalei?Acompreensãoliteraldotextonormativonemsempresignifica plenacompreensãododireito."

Exemploeloqüentedejuizquesepretendeneutroporseapoiarexclusivamentenalei,

semconsiderarasconseqüênciaspolíticasdesuasdecisões,éodarecentechacinade

posseirosemRondônia.OjuizGlodnerLuizPaolettoafirmater"aconsciênciatranqüila",

poisteriaagidodentrodalei,equenãoaceitavaserusado"politicamente,comobode

expiatório".Comessetipodeatitude,oeminentejulgadornãonotaocaráterpolíticode

suadecisão,recusa­seaaceitaronexocausalentrea"legalidade"dadecisãoeassuas

conseqüênciasnefastas,eidentificasuaresponsabilidadepolíticacomumafalsacondição

de"bodeexpiatório"damídiaedaopiniãopública.

Nota­se,pelaexposiçãosupra,ocaráterideológicodatesedequesóolegalismopode

garantiraneutralidadedojuiz.Assiméqueaafirmaçãodequeaestritavinculaçãoàlei

tornaojuizneutronãopassadeumafalácia,quearigorservebasicamentepara

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consolidaraestratificaçãosocialeseusdesníveis,omododeproduçãoeosaparelhos

repressivosdoEstado,enfim:ostatusquo.

4.2.Agarantiadaimparcialidade:mitooupossibilidade?

Alémdolegalismo(supra),outraformaqueadoutrinatradicionalencontrouparatorná­lo

imuneàspaixõesepressõesnomomentodaaplicaçãodalei(nãosónasentença,mas

tambémnocursodoprocesso),éagarantiadesuaimparcialidade.Masaquestãoque

podemoscolocar­semperspectivasnítidasderespostasatisfatóriaatodos­éaseguinte:

seriaaimparcialidademaisummitodentrodoquadrogeraldemitosquevemsendo

expostonessetrabalho?ouépossívelgarantirefetivamentesuaimparcialidade?ecomo?

Oproblemadaimparcialidadedosjuízesfoiobjetodepreocupaçãodetodasasépocas.

NoDireitoRomanoClássico,asoluçãofoibuscadaatravésdaeleiçãodopraetoreda

escolhadoiudexpelaspartes.Casooiudexagissecomparcialidade,lesionandodolosa

ouculposamenteumadaspartes­diziamosromanos:"fazendosuaalide"­,haviauma

açãoespecíficaderesponsabilizaçãodoiudex:aactiosiiudexlitemsuamfecerit.

ComolembraCALAMANDREI,historicamenteaimparcialidadeéaqualidadequetem­

semostradoinseparáveldaprópriaidéiadejuiz.Issoporquetrata­sedeumterceiro

estranhoàcausa,interpartes,oumelhorsuprapartes.Ointeressequeomove,

teoricamenteéuminteressesuperior:"l'interesseachelacontesasiarisoltacivilmentee

pacificamente,neciuesadarmaueniant,permantenerelapacesociale."

SegundoJoséEduardoFARIA,araizdoproblemadaimparcialidadedojuizestáno

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saber"tecnológico",queemprestaacategoriasvaziasdeconteúdo(comoosestereótipos

dequefalaWARAT)umaaparênciadesistematicidade,doqueresultaaapriorizaçãoda

linguagemjurídica,aneutralizaçãododiscursojurídicoeauniversalizaçãodasnormas.

Assim,obtem­secategoriasdogmáticas,geraiseabstratascomoo"fatojurídico",quena

verdadeserveparaa"des­realização"do"fatosocial".

Essemovimentodedes­realizaçãodofatosocial,dentrodoprocessocivil,naverdade

estáinseridonummovimentomaior,decamuflagemideológicadosproblemas

decorrentesdosdesníveissociaiscaracterísticosdasociedadeindustrial.Énessesentido

queSoveralMARTINSentendequeoprocessocivildosistemaliberal­burguêsfoi

ideologicamenteconcebidopara"ocultaraprópriaconflituosidadesocial,atravésde

processamentostécnicosdevaloraçõesimparciaisondealutadeclassesfreqüentemente

setransmudaemmerocontraditóriodepartesque,pelotoquemágicodasua

transmutaçãoemsujeitosjurídicos,talcomogatasborralheiras,setornamiguais,pelo

menosenquantonãosoaremasbadaladasdameia­noitedesmistificadora."

Atravésdessesartifícios(qualseja:apriorizaçãodalinguagemjurídica,neutralizaçãodo

discursojurídicoeuniversalizaçãodasnormas),"aadministraçãodajustiçaacabasendo

reduzidaaumasimplesadministraçãodaleiporumpodertidocomoneutro,imparciale

objetivo,ficandoointérprete/aplicadorconvertidonummerotécnicododireitopositivo."

Oqueimportanãoéaexplicação,compreensãoouorientaçãodocomportamentodas

pessoas,massimsuatipificaçãoparasistematizarashipótesesnormativas.Portanto,diz

FARIA,aoagirtecnicamente­emtese,alheioàpolíticaeisentodejuízosaxiológicos­,

ojuiznãolimitasuaatividadeàsimplesconsecuçãodasgarantiasformais(comoa

certezajurídica,alegalidade).Suatendênciaédeiralém,namedidaemquebusca

mostrarcompetênciaeprofissionalismonoexercíciodocargo.

"Suaneutralidadeesuaimparcialidade,conjugadascomumahermenêuticapositivista

queoobrigaainterpretaçõesrestritivaseobjetivasdoscódigos,convertem­seem

condiçãobásicaparaalegitimaçãodeumaconcepçãoespecíficadeordemesegurança.

Trata­se,pois,deumaconcepçãopassivadeinstituiçãojudicial,expressapelapostura

formalconferidaaummagistradoenquadradoporumarelaçãodedimensãoexegética

comalegislaçãoemvigoredecontatodistanciadocomosfatos,sobreosquaisfaz

incidirestritosjuízosdeconstatação,excluindoquaseporcompletoosdiferentesmatizes

decaráterhistórico,ideológicoesociológicoqueparticularizamoprocessoem

julgamento."

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JáEugenioRaúlZAFFARONIentendequeacausaprincipaldosurgimentodaidéiade juizimparcial(queelechamade"politicamenteasséptico")éoambientecriadopelo PoderJudiciáriodemodelotecno­burocrático­talqualobrasileiro­queprovocauma "burocratizaçãosubjetiva"(deterioraçãoburocratizanteanívelpessoal)dosjuízes,como

mecanismodefugadesseambiente.Daburocratizaçãosubjetivadecorre:1)aritualização

docomportamento(queconsisteem"cumprirdemodoreiterativo,obsessivoesubmisso

asmesmasformas,esquecendoourelegandoosconteúdoseobjetivosdafunção");2)a

fugaconscienteouinconscientedasdecisõessucetíveisdegerarconflitos(v.g.,apelando

paraconflitosdecompetênciaouquestiúnculasprocedimentais);3)aprogressivaperda

daoriginalidadeecriatividade,demodoaassegurarque"ooperadorquechegaàcúpula

estejacompletamenteincapacitadoparainovar".

Hábomtempoquevempaulatinamenteadoutrinacriticandoodogmadaimparcialidade.

AssiméquejádenunciavaaEscoladoDireitoLivre,aimparcialidadedojuizsupõe

independência,daqualnãosepodefalarnamedidaemquesuacarreiradependedo

governantepolítico.Poucotempodepois,sobainfluência(negadaporENGELS,

KAUTSKYeSTUCKA)dasidéiasmarxistas,ojuristaaustríacoAntonMENGERvinha

aentenderqueaparcialidadedojuiz,noprocessocivil,éreveladanamedidaemque"el

juezmásjustodecidiráenmuchoscasosinjustamenteconrelaciónalospobres,porque

nosaberácomprendereinterpretardeunmodoexactosusinternascondiciones".

TambémCARNELUTTIjáhavianotadoocaráterparadoxaldaexigênciade

imparcialidadedealguémque,pelaprópriacondiçãohumana,éparcial,epararesolver

essasituação,exigiadojuizuma"super­humanidade"­daqual,aliás,ZAFFARONInão

compartilha,mesmoporquedenotasuaconcepçãomaisautoritáriadeprocesso,segundo

ANDRINI,conformeseráreferidoinfra.

SegundoMauroCAPPELLETTI,emboraaseculargarantiadaimparcialidadedojuiztem

provadoserimportanteconquistadacivilização,trata­sedeconquistaporsisó

insuficienteefreqüentementeilusória.

Odireitoaumjuizimparcialcorrespondeàgarantiadaindependênciadamagistratura

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frenteaopoderpolítico."Issonãosignificaqueojuizdevaserumsujeitoinertee

passivo.Narealidade,éprecisodistinguirentreimparcialidadeepassividade.Ojuizdeve

serimparcialemrelaçãoaoconteúdo[grifonooriginal]dacontrovérsia,masnãoquanto

àrelaçãoprocessualpropriamentedita."Afinal,inexisteojuizneutro,"ideologicamente

indefinido,distanciadodasrealidadesedosvaloressociais.Ojuizéhomemdeseu

tempo,vinculadoàscircunstânciashistóricasdesuaépoca.Nemseriabomjuizaquele

imuneàsvicissitudeshumanas,cadinhodeondepodehaurirotemperamentodeseus

instintoseolavordesuapersonalidade."

LIEBMAN,porsuavez,obviamentenãoconcordacomafirmaçãosupra,de

CAPPELLETTI,paraquemojuizdeveserimparcialemrelaçãoaoconteúdodalide­

qualseja,"rispettoall'azioneequindirispettoaldirittofattovalereedall'atto(demanda,

eccezione)difarlovalere"­masquenãopodeserpassivo"rispettoalprocesso,né,tanto

meno,rispettoalgiudizio,ossiarispettoallagiustiziadelladecisione".Emrespostaaessa

afirmaçãodeCAPPELLETTI,LIEBMANanotaque,comrelaçãoaoprocesso,o

julgamentonãoserácorreto,nemadecisãojusta,seojuizforparcial;comrelaçãoàação,

"ildomandareel'eccepiresonoattivitàrispettoacuinonsipuòporreunproblema

d'imparzialitàdelgiudice".Diantedoexposto,concluiqueaimparcialidadeéexigíveldo

juizemtodasasetapasetodososmomentosdoprocesso.

SegundoCândidoDINAMARCO,"ojuizmodernocompreendequesóselheexige

imparcialidadenoquedizrespeitoàofertadeiguaisoportunidadesàsparteserecusaa

estabelecerdistinçõesemrazãodasprópriaspessoasoureveladorasdepreferências

personalíssimas.Nãoselhetolera,porém,aindiferença"[grifosnooriginal].Para

DINAMARCO,imparcialidadenãopodesignificarindiferençaaxiológicaou

insensibilidadesocial.

EugenioRaúlZAFFARONIentendequeojuizimparcialacabasendomarginalizadopela

sociedade,"asséptico",oucomodiriaGRIFFITH,um"eunucopolítico,econômicoe

social".Ojuristaargentinoentendequeasdiferentesinterpretaçõesdasnormasjurídicas,

quandocausadaspordivergênciasideológicasentrejuízes,nãoconstituemuma

"patologiainstitucional",masobedecem"aumacertacoerêncianecessáriaesaudável

entreaconcepçãodomundodecadaumeasuaconcepçãododireito(queéalgoque

'estánomundo')."

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SegundoZAFFARONI,ossistemasautoritáriospreferemaparcialidadedosjuízes,e incomodam­secomsuaimparcialidade,emboraproclamemocontrário;porissoa preocupaçãocomaimparcialidadeéalgoquesóinteressaaosregimesdemocráticos. Nessepasso,entendequeaúnicacondiçãodeimparcialidadedecorredapluralidade:só comumJudiciárioplural(empessoaseopiniões)edemocráticoéquesepodeobter imparcialidade. "Emoposiçãoàimparcialidadegarantidapelopluralismoideológicodentroda magistratura,aúnicacoisaqueseoferececomoalternativaéafalsaimagemdeumjuiz ideologicamenteasséptico,oquenãopassadeumaconstruçãoartificial,umprodutoda retóricaideológica,umhomúnculorepelidopelasociedade.( )Seaestruturajudiciária estivermuitodeterioradaejánemsequertratardeproduzirjuízesassépticosnosentido burocrático,mashomenscompletamentesubmetidosaosdesígniosdopoderdeplantão, comoconseqüenteefeitocorruptor,a'assepsia'passaaseramáscaraouopretextopara oscomportamentosmaisincofessáveis."

Comofoiditonoiníciodestecapítulo,háalgumasconclusõespossíveis,emborade

aceitabilidaderestritaàstendênciascríticasdentrodaprocessualística.Eisalgumasdelas:

1)nenhumprocessualistapodedefender,emsãconsciência,aparcialidadedojuiz;2)a

passividadejudicialnãoégarantiadeimparcialidade;3)olegalismonãoégarantiade

imparcialidade;4)aindiferençapolíticadiantedoconflitonãoégarantiade

imparcialidade.Entãotrata­sedeummito?Seaimparcialidadeforpensadasomenteem

termosdepassividade,legalismo,indiferençaeinércia,éummito.

Paraadesmitizaçãodaimparcialidade,épreciso:1)rompercomaidéiadeque

imparcialidadeseconsegueatravésdessesatributosnegativoselencadossupra;2)romper

comaidéiadequeaneutralidadedojuizécondiçãosinequanondaimparcialidade,

senãoseriaimpossívelojuizimparcial,damesmaformaquenãoexisteojuizneutro;3)

pensarnumaformadeefetivaraindependênciadojuizfrenteaogovernantequeonomeia (emespecialnasinstânciassuperiores),eliminandoaodiosafiguradojuizcomprometido

politicamentecomopoderpolíticodeplantão;3)enfrentarotabudapolitizaçãodojuiz,

demodoque,seencaradaemtermosdepluralidadedemocráticadentrodoJudiciárioe

responsabilidadejudicialfrenteàscausasefrenteàsociedade,possatornar­senãoum

problema,masumasolução.

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5.NEUTRALIDADEDOJUIZNAINSTRUÇÃO

5.1.Odogmadoprincípiodispositivo

Podemosdizertranqüilamentequeoprincipalfundamentodetodaaideologiada

neutralidadedojuiznafaseinstrutóriaéoprincípiodispositivo.Entretanto,háquese

ressaltarqueoprincípiodispositivo,naprática,nãoseachacompletaeabsolutamente

aplicado­aliás,nemoprincípioinquisitório­,jáquesóemtermosmeramenteabstratosé

quepodemos"conceberojuizcomoinvestidodetodosospoderesnecessáriospara

descobriraverdade(princípioinquisitório)oucomoconstantementesujeitoàiniciativa

daparte(princípiodispositivo)".

Paratratardoprincípiodispositivo,CARNELUTTIfazumadistinçãoentrefontede

provaemeiodeprova.Nessesentido,fontedeprovaéofatodiversodofatoaprovar

(objetodaprova),queserveaojuizparadeduzirofatoqueháqueprovar(v.g.:a

testemunha,odocumento).ParaCARNELUTTI,emrelaçãoàsfontesdeprova,opoder

dojuizestálimitadopelainiciativadaspartes,nãopodendodepersibuscartestemunhas

oudocumentos,postoquedevelimitar­seàstestemunhasedocumentosindicadospela

parte.Meiodeprovaéaatividade,depercepçãooudedução,pelaqualojuizconheceo

fato.ParaCARNELUTTI,emrelaçãoaosmeiosdeprova,opoderdojuizéilimitado:

"unavezpuestoanteelhechoquedebeconocer,eljuezesenteramenteindependientede

laspartesenloqueatrañealejerciciodesuactividadperceptivaydeductiva".Portanto,

emfacedadistinçãocarneluttianaentrefonteemeiodeprova,naaplicaçãodoprincípio

dispositivoemmatériadeprovadocumental,teríamosqueojuiznãopoderiabuscaro

documento,masquandoesteestivesseemsuasmãos,nãohaverialimitesparaoseu

exame.

Deformasemelhanteàdistinçãocarneluttiananoqueconcerneàinstruçãodacausa,

CHIOVENDAdistingueaatividadedeseleçãoedeclaraçãodosfatos.

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Quantoàseleçãodosfatos,CHIOVENDAobservaque,mesmoquesejainadmissível

imaginar­seumjuiz"fechadonoslimitesdavontadedominadoradaspartes",deve­se

considerar,aomenos,umaquestãodeordemprática:"queaspartessãoosmelhores

juízesdaprópriacausaequeninguémpodeconhecermelhorqueelas,quaisfatosdeve

alegarequaisnão."Alémdisso,"asesferasdojuizedoadvogadodevemestar

nitidamenteseparadasporqueexisteumaverdadeiraincompatibilidadepsicológicaentre

oofíciodejulgareodebuscaroselementosdedefesadaspartes."Qualseja,

CHIOVENDAentendeque,aoinvestigarosfatos,ojuizestaráassumindoopapelde

advogadodaparte,eassimacabaráviolandooprincípiodaigualdadedaspartes.

Naverdade,oprocessualistaitalianoconsiderarealmenteinadmissíveléqueojuiz

assumaumfatonãoalegadocomobasedesuadecisão.Poroutrolado,admiteque"sien

uncasoconcretoaparecenotoriaunadeficenciaenladefensa",pode­sediscutirseojuiz

pode,eemquelimites,"proveeraellaconoportunosinterrogatorios,deunmodo

compatibleconlanaturalezadelprocedimiento".

Quantoàdeclaraçãodosfatos,emboraninguémsejamelhorjuizqueapartearespeito

dasprovasdequepodedispor,nadefesadeseusinteressesindividuais,"nopuede

desconocersequelaactitudpasivadeljuezenlaformacióndelaspruebaspuedeaparecer

menosjustificadaqueenlaseleccióndeloshechosporque,fijadosloshechosadeclarar,

lamaneradedeclararlosnopuededependerdelavoluntaddelaspartes,siendolaverdad

unasola."

Alémdosargumentosdeque"aparteéomelhorjuizdaprópriacausa"noquediz

respeitoàsprovasdequepodedispor,edequeéprecisopreservaraisonomiaprocessual

eaimparcialidade,odiscursodedefesadoprincípiodispositivosefaztambémmediante

denúnciasdopassadoantidemocráticodosistemainquisitório.Aprópriapalavra

"inquisitório"temtodaumacargahistórica,queremeteàSantaInquisiçãoeTorquemada,

alémdasversõesmaismodernasdessesmesmosexemplos.

06/01/2015

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NessestermoséquesepercebeacríticadeCALAMANDREIaosistemainquisitório,

quandocritica­ocomoreflexodoautoritarismo,emqueaspartesnãopassamde

elementosfigurativosnecessários"perrenderpiùspettacolosoilrito",masojuizétudoe

suavontadeéúnica,easentençanãoéoprodutofinalelaboradodoencontrodialético

dasvontadescontrapostas,maséoarbítriosolitáriodeumasóvontade,"cheinscenail

processocomeunartificiochediaunaillusoriagiustificazioneretrospettivaauna

decisionegiàpresa."Nessepasso,CALAMANDREIafirmaquehoje,emrespeitoao

contraditórioeàdialéticadoprocesso,"lavolontàdelgiudicenonèmaisovranaassoluta,

masemprecondizionataallavolontàealcomportamentodelleparti,cioèallainiziativa,

allostimolo,allaresistenzaoall'acquiescenzadiesse."

ParaLIEBMAN,omaissólidofundamentoparaoprincípiodispositivoéoseguinte:

quandosecontroverteemtornoderelaçõesjurídicasdaplenadisponibilidadeda

autonomiaprivada,éinevitávelque­paradeixarojuiznasuaposiçãoderigorosa

imparcialidade­sejaconferidoàspartesoônuseainteiraresponsabilidadedefornecer

aoprocessooselementosdejuízo,porquenessescasosoEstado,enquantoordenamento

jurídico,nãosesentesuficientementeinteressadonoresultadofinaldoprocesso.Éo

contráriodoqueocorrequandoasrelaçõesjurídicascontrovertidassãodeordempública,

poisentãooEstadonãopodedesinteressar­sedomodocomoqualsefaráainstruçãoda

causa,"dovendosemprerestarfermoildivietoperilgiudicediassumerefunzioni

instruttorieattive,àcostrettoafarintervenirenelprocessounsuoorganoapposito":o

MinistérioPúblico.

LIEBMANentendequeasrestriçõesaoprincípiodispositivo,aliadasaoaumentodos

poderesinstrutóriosdojuiz,significamnaverdadeumaatenuaçãonadistinçãoentre

funçãojurisdicionalefunçãoadministrativae'introdurrenelprocessounatendeza

paternalisticachenonmeritaalcunincoraggiamento",eporissomesmoadmite

expressamenteoinegávelcaráter"liberal"doprincípiodispositivo.

Bemlongedeseruma"arcaicareminiscênciaosordenamentosprimitivos",comoquer

GUASP,LIEBMANafirmaque,naverdadeoprincípiodispositivoconstituiuma

necessáriagarantiadocorretofuncionamentodajurisdição,assimcomoestadeveser

modernamenteconsiderada.

AindasegundoLIEBMAN,oreexameprofundodoproblemadospoderesdojuizna

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instruçãodoprocesso(tantocivilquantopenaleadministrativo)develevaremcontaque

"l'imparzialitàdelgiudiceèilbenepreziosochedeveesserepreservatoinognicaso,

anchecolsacrificiodeipoterid'iniziativaistruttoriadelgiudice(sebbenepossanotalvolta,

daaltripuntidivista,apparireutilieconvenienti),conlaconseguenzachedoveil

principiodispositivononsiadattialtipodiprocessooallamateriacontroversa,quei

poteridebbanoesserepiuttostoconferitiaunappositoedistintoorganopubblico

requirenteedinquirente":oMinistérioPúblico.(Veremosinfraumdesdobramentodessa

tese,quantoàinfervençãodoMinistérioPúblico,emqueAfrânioJARDIMdefendeessa

intervençãodeformamaisampla,justamenteparamitigaradisparidadedearmasentreas

partes,entretanto,preservandoaindaainérciajudicial.)

FielaosensinamentosdeLIEBMAN,aEscoladeSãoPauloseguedizendoque,embora

diantedeumaconcepçãopublicistadoprocessonãosejamaisposível"manterojuiz

comomeroespectadordabatalhajudicial",aregulamentaçãodospoderesdojuizno

processonãopodeperderdevista"omaisimportantedogmarelativoaojuiz,queéozelo

pelasuaimparcialidade".

JáSILVAPACHECO,parareforçaraidéiadequeospoderesinstrutóriosdojuizpodem

ofenderasuaimparcialidade,lançamãodoargumentodaexperiência.Assim,mesmo

admitindoqueojuizdeveterpoderesparainstruiroprocesso­pois"aprestação

jurisdicionalconsisteemrealizaroDireito,paraqueoordenamentojurídicosejamantido

incólume"­,afirmaque"aexperiênciatemensinadoquetodavezqueaojuizseatribui

todosospoderes,liga­seeleàpretensãodeumadaspartes,colocando­seemposição

propensaajulgarfavoravelmenteaela."Oargumentodaexperiência,apardeum

discutívelvalorretórico,nãosubsiste,poismodernamentejásesabequeemgeralse

prestaàconsolidaçãodasposiçõesconformistas­datradição,dohábito,dosbons

costumes,etc.

MesmoJoséRenatoNALINI,emtrabalhorecente,inobstanteafirmequeo

distanciamentodojuizemrelaçãoàcausanãocontribuiparaoacessoàJustiça,eque

nemaindiferençapeloresultadodademandaépressupostodeumadecisãojusta,observa

queéjustificáveloreceiodequeojuizprodutordaprovapodeperderaserenidadee

imparcialidade.

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5.2.Afacelúdicadoprocessocivil

Oprincipalpensadorocidentalacogitardocaráterlúdicodoprocessofoiohistoriador

holandêsJohanHUIZINGA,paraquemoprocesso"éextremamentesemelhanteauma

competição,eistosejamquaisforemosfundamentosideaisqueodireitopossater".

SegundoHUIZINGA,esseladoagonísticoestálongedecaracterizartãosomenteo

processoprimitivo­jáquecomeçoucomocompetição­,maséconservadoatéhoje,pois

aspartescontinuamapresentandoumirrefreáveldesejodeganharacausa(ojogo).

Nasculturasprimitivas,ajurisdiçãopodeserconsiderada:umjogodeazar(vontade

divina,destino,sorte,sortilégio,oráculos,ordálias,provadefogo),umacompetição

(aposta,corrida),ouumabatalhaverbal(dosconcursosdeultrajesatéosprimórdiosda

oratóriajurídica),poisoquelhesinteressanãoétantooproblemaabstratodobemedo

mal,massimaidéiapuraesimplesdeganharouperder."Dadaaestafraquezados

padrõeséticos,ofatoragonísticovaiganhandoimensoterrenonapráticajudicialà

medidaquerecuamosnotempo."

Naqueletempo,conformeobservaCALAMANDREI,"ilgiudicesiconfondecol

sacerdoteocoll'aruspice,chechiedeaiutoeispirazioneallasuperstizioneeallamagia:e

lèggelamotivazionedellasuasentenzanelvolodegliuccellionelleviscerepapitanti

dellavittimaimmolata."Suaimparcialidadeeragarantidajustamentepelofatodequenão

eraelequemdecidia,mas"forzesuperioriadognicalcoloumanoeadognicuraterrestre,

comelaindifferenzadeglideiolasortecieca".Emsuma,adecisãoestavanasmãosde

Deus­que,comoobservaZAFFARONI,eranadamenosdoqueomáximoda

imparcialidadepossível­,"eosjuízeslimitavam­seagarantirascondiçõesdequenão

houvesseinterferêncianestadecisão,paraaqualnecessitavamdadevidaindependência

daspartes".

06/01/2015

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Comoestoicismo,entratanto,teveinícioumatendênciaadepuraraoratóriajurídicado

seucaráteragonístico,balizando­aagoracomosseverospadrõesdeverdadeedignidade,

tipicamenteestóicos.ObservaHUIZINGAqueoprimeiroromanoatentarpôremprática

essanovaorientaçãofoiRutiliusRufus,queperdeuacausaefoiobrigadoaexilar­se.

Oimportanteéfrisarque,senumprimeiromomentoojuizmantinhasuaimparcialidade

àscustasdojuízodivino,depoisessamesmaimparcialidadepassouaapresentarnovo

fundamento:alei.Aleideixoudesertãosomenteoguardiãodaregradojogojudicial;o

juizdeixoudesimplesmenteassistiràinstruçãosempoderdecidir,jáquequemdecidia

eraDeus,ouasorte,ouadestreza.Ojuizpassouadecidir,mastambémafundamentar

suasdecisõesnalei­"sucessora"deDeus.Asdecisõessecundumlegesprecisavamde

reforçoàgarantiadeimparcialidadenafaseinstrutória,echegou­seaumprincípio

dispositivodecaráterlúdico:nainstrução,asprópriaspartesdisputavamseusdireitos,eo

juizsimplesmenteassistia,desuaposiçãoprivilegiada­comoumjuizdeduelo.Assimé

que,sobopretextodesemantersuaneutralidade,ecomoargumentodoprincípio

dispositivo,osistemaprocessualnaverdadeperpetuavaocaráterlúdicoquelheé

característicodesdeasordálias.

Essasanalogiasentreoprocessoeojogo,feitasporHUIZINGA,foramapreciadase

elogiadasporCALAMANDREI(em"Ilprocessocomogiuoco")equestionadaspor

CARNELUTTI(em"Giuoccoeprocesso").Taisdiferençasentreosfamosos

processualistas,segundoANDRINI,refletemsuasconcepçõesdejuiz:enquanto

CALAMANDREIcontinuafielaumaconcepçãomaisliberaldeprocesso,emqueojuiz

apresenta­secomo"guardiãodasregras",CARNELUTTIseressentedeumaconcepção

maisautoritária,quedesembocanojuizenquanto"personagemmetafísico",dotadoda

"super­humanidade"comaqualnãoconcordavaZAFFARONI,conformereferidosupra.

Essecaráterlúdicodoprocesso,cujomodeloéodevencedor/vencido,segundoJosé

EduardoFARIAtendeaserultrapassadoporumaconcepçãomoderna,emque"osjuízes

deixamdesermeramentereativosepassivos,nosentidodeselimitaradizerodireito

aplicávelaoobjetoemlitígio,passando,emváriassituações,aestimularosfatosea

organizaroprocedimentoparafacilitaroencontrodesoluçõesviáveisefactíveis."

06/01/2015

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5.3.Críticadapassividadejudicialnainstruçãodoprocesso

Dentreosfilósofosquesepreocuparamcomofenômenojurídico,destaca­seHEGELque

diziaque"oprocessodáàspartesascondiçõesparafazeremvalerosseusmeiosdeprova

emotivosjurídicoseaojuizasdeconheceroassunto".Aprincípiopoderíamosatépensar

queHEGELestariasendoguiadopeloprincípiodispositivo,poisfalaemdarcondiçõesàs

partesparafazeremvalerseusmeiosdeprova,masaressalvacomrelaçãoaojuiz(que

teriacondiçõesdeconheceroassunto)étãosignificativa,queofilósofoalemãoareforça

emseguida,afirmandoque"adireçãodoconjuntodoprocesso,dainvestigaçãoedetodos

aquelesatosjurídicosdaspartesquesãoelesmesmosdireitos,bemcomoojulgamento

jurídico,cumpremsobretudoaojuizqualificado"[grifosnossos].Nãosevênessasidéias

hegelianasqualquercríticadirecionadaaosdefensoresdosistemaacusatório,nemuma

defesaincisivadosistemainquisitório,massemdúvidapodemosentendersuaposição

comomaiscompatívelcomosegundo.

AtémesmoCHIOVENDA,quesedispôsadefenderoprincípioemquestão,noquetange

aoquechamade"seleçãodosfatos",nãosemostracompletamenteisoladodacríticaà

passividadejudicial,chegandoinclusiveaidentificarapassividadedojuizcomasformas

doprocessoescrito.Aliás,entendiaqueatendênciamaismoderna,jáàsuaépoca,eraa

deaceitaçãomaisampladoprincípiodaoralidade,enquantoreaçãocontraoprincípio

dispositivoeafavordainiciativadojuiz.

Nãosepodeconfundiracríticaqueéfeitaaoprincípiodispositivocomoquesefalaa

respeitodoprincípiodademanda.NessesentidoéqueMENGERcriticaoprimeiromas

reconheceaimportânciadosegundo.Segundoopolêmicocivilistaaustríaco,ojuiznão

poderiaobrigarninguémadefenderseusinteressesprivados,"perocuandoelinteresado

hapresentadoalJuezunademandamanifestandoasílavoluntaddedefendersuderecho,

parecequeéstedebíaaplicartodoslosmeioslegalesparahacertriunfarelderecho

lesionado."Contudo,lucidamenteMENGERadmitequeostribunaisnãotêmaplicado

todososmeioslegaisparafazertriunfarodireitolesionado,comopretendia.

06/01/2015

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"ElTribunal,segúnlalegislaciónprocesalcivilvigenteentodoslosEstadoscivilizados,

aundespuésdeiniciadoellitigio,debeserimpulsadoparticularmentearealizartodoslos

actosmásimportantes,comoelmecanismodeunreloj."

Apesardosprotestosdosautoresmarxistas,nãohácomonegarocunhosocialistada

críticadeMENGERàsconseqüênciasdaradicalizaçãodoprincípiodispositivo,na

medidaemqueeleentendequeelas"soncómodasybeneficiosasparalasclasesricas,

porquecultascomosonybienacondicionadas,sihacefalta,puedentomaroportunamente

lainiciativa.Encambiolaspobres,queparadefendersuderechotropiezanconun

mecanismotancomplicadocomoeselprocedimiento,sinconsejoemalamente

representadas,debenrecogerdelapasividadjudicialgravísimosperjuicios."

NaÁustria,adiscussãoarespeitodoprincípiodispositivonãoserestringiuaMENGER,

jáquefoiassuntopresentenosdebatesemtornodaelaboraçãodoCPCde1895,

anteprojetodeFranzKLEIN­que,aliás,reconhecidamenteconcebiaoprocessocivil

comouminstitutoparaobemestarsocial(Wohlfahrtseinrichtung).Duranteessesdebates

chegou­seàconclusãodeque"laimparcialidaddeljueznochocabaconundirectoy

activocontactosuyoconlasparteseneldesarrollodeljuicio"(lembre­searelaçãoentre

princípiodispositivoeoralidade,notadaporCHIOVENDAereferidasupra),semque

comissooCódigotenhaofendidooprincípiodademanda.Nessemesmosentidoéque

MauroCAPPELLETTIvemafirmandoque"semcomprometeremnadaaimportância

essencialdaimparcialidadedojuiz,éperfeitamenteadmissíveleaténecessárioqueo

julgador,diantedaparteindefesaoumalassistida,aoinvésdepermanecerpassivoeaté

complacentediantedoserros,omissões,deficiênciasdetalparte,assumaumpapelativo."

Ressalte­se,nessemomento,aposiçãodeAfrânioJARDIM,processualistabrasileiroque

procuraummeiotermoentreaconcessãodepoderesinstrutóriosaojuizeapassividade

judicialfrenteàdisparidadedearmas.Essemeiotermoéatesedequeosdefeitosdo

princípiodispositivonãodevemsersolucionadoscomoaumentodospoderesdojuiz,

massimcomamaiorparticipaçãodoMinistérioPúbliconoprocessocivil.

06/01/2015

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Parachegaraessasconclusões,AfrânioJARDIMprimeiramentedestacaqueapremissa

quefundamentaoprincípiodispositivoéfalsa,poisquandoapartenãoexercitauma

faculdadeprocessualounãosedesincumbedeumônus,issoocorrefreqüentemente

"maisemrazãodesuadebilidadeeconômicaouculturaldoqueemrazãodeaceitaçãode

umasituaçãoquelheéadversa."

"Nãobastaquesedêigualdadedeoportunidadeàspartes,éprecisoquesecriem

mecanismosprocessuaisquevenhammitigarasuadesigualdadesubstancial,patentee

evidenteemmuitosprocessoscíveis.Aboadecisãoestatalnãopodeficardependentedo

preparodosprofissionaiscontratadospelaspartesoumesmodamalíciadestas."

Segundooautor,oaumentodospoderesinstrutóriosdojuiznãoéamelhorsolução,pois

acarretariaumprocessoinquisitorial,condenadohistoricamenteemfacedasconcepções

maisdemocráticasdejurisdição.Alémdisso,entendeque"aojuiznãodevecabera

relevantemissãodeprocuraraverdaderealdosfatosalegadospelaspartes,pois,seassim

ofizer,poderácomprometerseriamenteasuaneutralidade".Assim,paraevitara

iniqüidadedaaplicaçãoradicaldoprincípiodispositivo,semcomissoafetara

imparcialidadedojuiz,ospoderesinstrutóriossuplementaresdeveriamserdelegadosnão

aojuiz,masaoMinistérioPúblico,demodoacompatibilizarabuscadaverdadecoma

indispensávelimparcialidadedojuiz,jáqueestepoderiaficarcomprometidocoma

causa,namedidaemquesevinculassepsicologicamenteaosinteressesemlitígio.

ApesardainteressantetentativaAfrânioJARDIM,desolucionaraquestãodapretensa

incompatibilidadeentreimparcialidadeepoderesinstrutóriosdojuiz,comelanão

concordaoprocessualistabrasileiroquemaisvemsededicandoaotema:JoséCarlos

BARBOSAMOREIRA.Setomarmosemcontaoquedisseesteeminentejuristaem

diversasoportunidades(contamos,nomínimo,seisdelas),atesedeAfrânioJARDIMnão

temcabimentoporquenãoháincompatibilidadeentreimparcialidadeepoderes

instrutórios.Oilustreprocessualistaapresenta,emresumo,cincorazõesparaessa

afirmação:

06/01/2015

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1)Àalegaçãodequeainiciativaprobatóriadojuizpodecomprometersuaimparcialidade

ebeneficiarumadaspartes,BARBOSAMOREIRArespondeque,aodeterminara realizaçãodeumaprova,ojuiz("nãodispondodeboladecristal,nemsendofuturólogo") nãopodeprevercomsegurançaoresultadodessaprovanemaquemelavaibeneficiar. Podeconjecturarsobreisso,masjamaisterácerteza.Ademais"éclaroqueoresultadoda provavaibeneficiaralguém,mesmoporque,senãobeneficiasseninguém,elateriasido inútil "Masanãoproduçãodaprovatambémvaibeneficiarumdoslitigantes.Diante dasduashipóteses,BARBOSAMOREIRAprefereserparcialatuandodoquese omitindo,porqueaomenosestariatentandoaproximar­sedaverdadereal.

2)Seainiciativaprobatóriaoficialrealmenteofendesseaimparcialidadedojuiz,"asleis

deveriamproibirdemodoabsolutoquaisqueriniciativasoficiaisemmatériadeprova,o

queprovavelmentejamaisocorreuenãoépropugnadosequerpelosmaisradicais

representantesdo'dispositivismo'naciênciaprocessualcivil"­aliás,comojánotara

CHIOVENDA,citadosupra.

3)Suporqueainiciativaprobatóriaexofficioimplicanaparcialidadedojuiz,significaria

reconhecerqueojuizéparcialnosprocessosemqueessaatividadejudicialéadmitida.

Porexemplo:noprocessopenalépossívelainciativaprobatóriaexofficio,enempor

issosedizqueojuizprescindedesuaimparcialidade.

4)Aojuiznãoimportaquemvençaolitígio,seAouB,masdeveimportarquevença

quemtemrazão,enesseponto"nãoháneutralidadepossível":"sua'neutralidade'nãoo

impededequererquesuasentençasejajusta"."Aojuiz,comoórgãodoEstado,interessa,

ediriaqueaninguéminteressamaisdoqueaele,quesefaçajustiça,istoé,quevença

aquelequeefetivamentetenharazão"­eesteseráobeneficiadopelaprovadeterminada

pelojuiz.

Comrelaçãoaesseargumento,emfavordospoderesinstrutóriosdojuiz,dequeojuiz

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deveter"interesse"najustiçadadecisão,LIEBMANrespondequeojuiz"nonhaaltro

'interesse'nell'eserciziodellasuafunzione,all'infuoridiquellodisentirsiintuttiisensi

veramentedisinteresato."DINAMARCOinterpretaque"desinteressado",nessecontexto,

nãosignificaaxiologicamenteneutro,masimparcial:"ojuiz,serviventenasociedadede

ondevêmosfatosepretensõesemexame,hádeseroporta­vozdossentimentosqueali

preponderame,portanto,interessadoemsoluçõescondizentescomeles"[grifonosso].

BARBOSAMOREIRAvênessamentalidadequepreconizaapreservaçãoda

imparcialidadedojuizatravésdaomissãojudicialemfacedainstruçãodoprocesso,a

propagandadeumaespéciededistanciamentoqueseconfunde"comamaisgélida

indiferençapelocursoepeloresultadodopleito".

5)Háquesedistinguirojuizque,movidopelaconsciênciadesuaresponsabilidade,

procurasentenciarconformeodireitonocasoconcreto,dojuizque,movidopor

interessespessoais,beneficiadeliberadamenteumdoslitigantes.Defato,háoriscodo

juizseutilizardepoderesinstrutóriosparabeneficiarumadaspartes.Masoriscoda

parcialidaderondaojuizdurantetodasasfasesdoprocesso,enãoésuaomissãonafase

instrutóriaqueservirádegarantiadeimparcialidade­mesmoporque,sequiserbeneficiar

umadaspartes,poderáfazê­loatémesmonasprovasrequeridaspelaspartes.É,sim,

através:daobservânciadocontraditórionainstruçãodoprocessoedoexameobjetivodos

fatos,nãoimportandoquemtragaasprovasaosautos;éproibindo­odelevaremconta

qualquerelementoprobatóriocolhidosemquesedêoportunidadeàparticipaçãodas

partesnasuacolheitaeàmanifestaçãosobreseusresultados;éobrigando­oamotivar

suasdecisões,medianteaapresentaçãoda"análisecuidadosadaprovaproduzidaea

indicaçãodasrazõesdeseuconvencimentoacercadosfatos";éatravésdaaplicaçãodo

direitoafatosefetivamenteverificados,semsedeixarinfluenciarporoutrosfatoresque

nãoosseusconhecimentosjurídicos.Foraessashipóteses,aúnicaformadeeliminar

completamenteoriscodeparcialidadeseria"confiaraumamáquinaadireçãodo

processo".

Sobreanecessidadedefundamentação,enquantoinstrumentosugeridoporBARBOSA MOREIRAparaevitaraparcialidadedosjuízes,CALMONDEPASSOSsemostra cético:"Estamostodosacostumados,nestenossopaísquenãocobraresponsabilidadede ninguém,aodizerdemagistradoslevianos,quefundamentamseusjulgadoscom expressõescriminosascomoestas:'atendendoaquantonosautosestáfartamente provado ','àrobustaprovadosautos','aoquedisseramastestemunhas 'eoutras leviandadesdessanaturezaque,sefôssemosapurardevidamente,seriam,antesde leviandades,crimes,irresponsabilidadeearbítrio,desprezoàexigênciaconstitucionalde fundamentaçãodosjulgados,cusparadanacaradosfalsoscidadãosquesomosquase todosnós."Aliás,opróprioBARBOSAMOREIRAtambémlembraquenãobastausar essasfórmulasritualísticas,queconfiguramuma"homenagempuramenteformalquese prestaaodeverdemotivação,semnenhumalcanceconcreto".MárcioPUGGINAentende quenomomentodasentençaojuizinevitavelmenteseparcializa,e"nãoobscureceesta

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parcialidadesequerodeverdefundamentação,aocontrário,ojulgamento,quantomais

fundamentado,maissesolidificanobeneficiamentodovencedor".ArrudaCAMPOS

mostra­semaisintolerante,enumacríticaquebeiraaleviandade,afirmaqueosjuizes

quefundamentamasentençaacórdãos,brocardoslatinos("que,regrageral,não

entendem")ecitaçõesdeautoresestrangeiros("quenadasabemdarealidadebrasileira"),

ofazemporsimplesvaidade­sabe­se,todavia,queanãofundamentaçãodadecisãoé

querealmentedámargemaoarbítrio.

Hoje,acríticadapassividadejudicialnainstruçãodoprocessotambémcontinuasendo

feitadopontodevistapolítico­seguindo,edecertaformasuperando,alinhade

MENGER.NessesentidoéqueLédioRosadeANDRADEcriticaosproblemassociais

perpetuadospelomagistradoque,noânimodegarantirsuaimparcialidadeepretensa

neutralidade,nafaseinstrutórialimita­seaefetuarolevantamentodosfatosparaadequá­

losàsnormasvigentes.Aindadentrodesseprisma,oprof.LuizGuilhermeMARINONI

afirmaque"naideologiadoEstadoSocialojuizéobrigadoaparticipardoprocesso,não

estandoautorizadoadesconsiderarasdesigualdadessociaisqueopróprioEstadovisaa

espancar.Portanto,eistodecertaformasoarácuriosoàquelesquenãocostumamligara

teoriadoprocessoàideologia,ojuizimparcialde'ontem'éexatamenteojuizparcialde

'hoje'."

6.ANTECIPAÇÃODATUTELAENEUTRALIDADE

6.1.Aideologiadoprocedimentoordinário

Tem­seaidéiafalsadequeojuizomissoéumjuizneutro.Naverdade,aomissãojudicial

diantedeumasituaçãoemquedeveconcederumaliminarenãoofaz,nãoconfigura

qualquerindíciodequetenhasidoneutro.Aocontrário:suaomissão,nessecaso,denota

justamentesuafaltadeneutralidadeedesensibilidadeparaexercerajurisdição.

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Segundooprof.OvídioBAPTISTADASILVA,aantecipaçãodatutelaévistacommá

vontadepeladoutrinatradicionalporqueéfundadaemjuízodeverossimilhança.O

procedimentoordinário,fundadonojuízodecertezaquesebuscajustificarna

neutralidadedojuiz,ocultaaideologia"dramáticaeperversa"subjacenteàglorificação

daordinarizaçãodoprocessocivil.

Referindo­seaGADAMER,oprof.OvídioBAPTISTADASILVAobservaaverdadeira "aversãoqueaciênciaprocessualtemportodasasformasdejuízosfundadosemsimples verossimilhança".Talaversão"éfrutodaherançacartesiana,comsuaconhecida desconfiançacontratodaequalquerespéciede'prejuízos',contraaautoridadeea tradição.( )OjuizdoprocedimentoordináriopretendeserumJuizsemqualquer 'prejuízo',oucompromissopréviocomalgumadasversõesquelhesejampostasem causa",ecomissoacabaconservandoostatusquoante,nademoradassuasinvestigações (juízodecerteza).

Segundooprof.LuizGuilhermeMARINONI,háqueseatentarparaofatodequeum

dosfundamentosdaproibiçãodosjuízosdeplausibilidadeéoprincípiodanullaexecutio

sinetitulo,namedidaemquedásustentaçãoàseparaçãoentreprocessodeconhecimento

edeexecução.Qualseja:enquantoadoutrinatradicionalsustentaessaseparaçãoentre

processodeconhecimentoedeexecução­medianteoargumentodanullaexecutiosine

titulo­,estásimultaneamenteimpedindoautilizaçãodemedidasexecutivase

mandamentaisduranteacognição,sobopretextodequeessamisturapodeprejudicara

neutralidadedojuiz.Comoessacolocaçãodemedidasexecutivasemandamentais

duranteoprocessocognitivoestáassociadaaosprocedimentosespeciais­querespondem

ànecessidadedetutelasdiferenciadasconformeodireitomaterialasertutelado­,fica

claroqueadefesadaseparaçãoentreconhecimentoeexecuçãocorrespondeauma

tendênciadeordinarizaçãodoprocessocivil.Nota­se,portanto,queaordinarizaçãodo

processocivilrefleteoverdadeirodescasocomqueétratadaanecessidadedeadequação

doprocessoàsdiversasenovassituaçõescarentesdetutelajurisdicional,equeessa

universalizaçãodoprocedimentoordinárionaverdadeéconduzidapelaideologiada

neutralidadedoprocessoemrelaçãoaodireitomaterial.

Atendênciaàuniversalizaçãodoprocedimentoordinário,segundoMARINONI,é

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comprometidacomavisãolegalistadaatividadejurisdicional­enquantoatividadede

merasubsunção­,namedidaemque"omitoquedásuporteàfiguradojuizcomobouche

delaloi,semqualquerpodercriativooudeimperium,éodaneutralidade,supondode

umladoserpossívelumjuizdespidodevontadeinconsciente,edeoutroseralei­como

pretendeuMONTESQUIEU­umarelaçãonecessáriafundadananaturezadascoisas."

MARINONItambémressaltaque,alémdolegalismosubjacenteàordinarizaçãodo

processocivil,épossívelencontrarumcertopreconceitocontraosjuízosde

verossimilhança,porqueentendia­sequeojulgamentocombaseemjuízode

verossimilhançadámargemaosubjetivismodojuiz,sendoportantoincompatívelcoma

neutralidadedojulgamento­"oqueevidenciaumanítidarelaçãoentre'buscadaverdade'

e'neutralidade'."Éjustamentedevidoaessaarticulaçãoentrebuscadaverdadee

neutralidadeque,apósumbreveinterlúdioversandosobreasorigenshistóricasda

neutralidadeemfacedaantecipaçãodatutela,teremosdeverificaraquestãodabuscada

verdade­primeiroemtermosfilosófico­científicos,depoisemtermosdeprocessocivil.

6.2.Origensromanas

ComobemnotaFOUCAULT,olegisladorromano,juntamentecomosábiogregoeo

profetajudeu,"sãosempremodelosqueobsecamosque,hoje,têmcomoocupaçãofalare

escrever".Defato,oDireitoRomanoacabatornando­seumareferênciaquaseque

obrigatóriaparaasinvestigaçõesdentrodaassimchamada"ciênciadodireito".Eporisso

nãopodemosnosfurtaraoexaminedessemodelo.

Pode­sedizerqueomitodaneutralidadedojuizhodiernotemorigensnodireitoromano,

maisespecificamentenoiudex.Parasefazeressaafirmação,éprecisorecordara

bipartiçãodefunçõesentreopraetoreoiudex:enquantoopraetor(eleitopelopovo)dá

ordens(atovolitivo),oiudex(escolhidopelaspartes)declaradireitos(atointelectivo);

enquantoopraetorexerceimperium,oiudexexercejurisdição.Enquantoosistema

commonlawpareceteradaptadoafiguradopraetor,nospaísesqueseguiramosistema

daEuropacontinentalojuizseassemelhamaisàfiguradoiudex,aprincípioinclusive

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desvinculadodaexecução(decompetênciadefuncionáriosadministrativos)edequalquer

medidamandamental­tantoqueLIEBMANdiziaquenãoéfunçãodojuizexpedir

ordensàspartes,massódeclararasituaçãoentreelaseodireitoaplicável.

Note­sequeessaneutralidadeestámaisdeclaradaaníveldemandamentalidadedosatos

doiudex,jáquenocampoprobatório,comoafirmaSURGIK,vigoravaalivreapreciação

daprova,inclusivenosentidodeônusdaprova.Assim,considera­sepoucoprovávelque

noperíodoclássicoosromanosformulassemumprincípiogeral,comonecessitas

probandiincumbitilliquiagit,aliás,defontepós­clássica.

ÉdeselembrararessalvafeitaporSURGIK,dequeoimperiumdopraetordecorriado

fatodeeleeraeleito,equeporissotinhalegitimidadeparaexercerseupoder.Seria

interessantedeixaremaberto,então,aseguintequestão:quelegitimidadeteriaumjuizdo

sistemaeuropeucontinental,nosmoldesdoiudex,porémnãoescolhidopelaspartes,para

exercerimperiumnosmoldesdopraetor,semtersidosequereleito,comoesteera!Pode­

seargumentarfacilmentecomalegitimidadedecorrentedosistemadeconcursopúblico,

decarátermarcadamentetecno­burocrático,masnãoéargumentosuficienteparatiraro

desconfortodaquestão.

Apandectísticanãoreconhecianointerditoumprocesso,masmedidaadministrativa,fase

daactio.Comaevoluçãododireitoromano,houveaperdadaimperatividadeda

jurisdição,quefoisetornandoarbiral:ojuizsomenteexorta,recomendaquesecumpraa

sentença.

Aabsorçãodosinterditospelaactiosedeu,noperíodojustinianeu,pelaampliaçãodo

conceitodeobrigação­tantoque"acadadireitocorrespondeumaobrigação":ondeantes

umdireitoimpunhaumdever,porforçadeleipassaaimporumaobrigação(exlege).O

direitocontinentalpreservouaactio(parapreservaradivisãoentrecognitioeexecutio)e

suprimiuosinterditos(queimplicavamemordensdopretor).

Paraadoutrinadominante,aordemnãoéconteúdodoatojurisdicional,masefeito.Isso

decorredaseparaçãodomundodosfatosedomundonormativo,dentreoutras

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classificações­fatoedireito,jurisdiçãoepoder,seredever­ser,substânciaeforma,etc.

Podemosenumerar,dentreasconseqüênciasdessaseparação,adificuldadenaintrodução

daatividadeexecutiva(mundodosfatos)naórbitadajurisdição(FOSCHINIchegavaa

afirmarqueojuiznãodeviaseimiscuirnaexecução"odiosa",mastãosomentenodireito

puro);aresistênciaàscategoriasdeaçõesmandamentais(v.g.:BUZAIDeSCHÖNKE)­

jáqueaordeméefeito;eaconcepçãocarneluttianadequesóhájurisdiçãonasentença

declaratória.

Tendoemvistaabipartiçãodefunçõesentrepraetoreiudex,poderíamosdizerqueno

contextododireitoromanosóojulgamentodaactio,peloordoiudiciorumpriuatorum,

seriajurisdicional,sendoimpossívelconsiderarqueosinterditosconfigurassem

jurisdição,massimexercíciodeimperium.Entretanto,dizMURGAqueaqualificação

dadaaosinterditos,deatosmagisimperiiquamiurisdictionisé"ambíguaepoucofeliz",

nãoquerendoindicarqueosinterditos"sejamdenaturezaespecialedistinta,mas

simplesmentequenelessemanifestamaisaqueleaspectodemandoqueconstituíacomo

queabasegenéticadetodoatopolítico"[grifosnossos].

Dizadoutrinatradicionalque:seadefinitividadedointerditodependedaoutraparte

(LUZZATTO);eseointerditodependedadiscricionariedadedopretor,quesóexamina

ascircunstâncias­semoescopodabuscadaverdade(BONFANTE)­,nãohájulgamento

enãosepodefalaremjurisdição.

Comrelaçãoàpolêmicadivisãoentreaesferapúblicaeaprivada,diz­sequeosinterditos

normalmenteseaplicavamaquestõesdeordempública(deordemprivada:naposse).Por

conseqüência,DEMARTINOentendequeointerditonãoéjurisdiçãopoissóháum

vínculodedireitopúblicocomopretor­entretanto,nãosepodeesquecerqueé

absolutamentecriticávelaexpressãoiuspublicumemRoma,vistoqueàquelaépocanem

sepodiafalaremEstado.Odireitoprivadonãodiz"euteordeno"ou"euteproibode

fazerisso":odireitoprivadodiz"eureconheçoemtiaexistênciadessepoder".Esse

reconhecimentoéajurisdição.Emconseqüênciadessadesvinculaçãoentreointerditoea

esferaprivada,temoshodiernamentequeomandadodesegurançaaindanãoseestendeàs

relaçõesjurídicasdedireitoprivado.

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Paraencerrarmosesseinterlúdiohistórico,seriainteressantelembraraqueminteressoua

reativaçãodoDireitoRomano,eemconseqüência,tambémareativaçãodessaseparação

entrecogniçãoemedidasexecutivas,naformadeumacorrupteladoordoiudiciorum

priuatorum.SegundoFOUCAULT,essaressurreição,realizadanoséculoXII,significou

oressurgimentode"umdosinstrumentostécnicoseconstitutivosdopodermonárquico

autoritárioadministrativoefinalmenteabsolutista".Atravésdessarevigoraçãododireito

romano,dizGRAMSCI,"odireitoromanofoimanipuladopelasnovasclasses

dominantes,apontodetransformar­sedetécnicaemcódigodenormas,aserviçoda

propriedadeburguesa".

"

relaçõespolíticasesociais,voltaram­se,éverdade,paraodireitoromano,mas

rapidamentedegeneraramnacasuísticamaisminuciosa,justamenteporqueodireito

romano'puro'nãopodeordenaranovacomplexidadedasrelações:narealidade,através

dacasuísticadosglosadoresedospós­glosadoresformam­seasjurisprudênciaslocais,

nasquaistemrazãoomaisforte(onobreouoburguês)equeéo'únicodireito'existente:

osprincípiosdedireitoromanoforamesquecidosousuperpostospelaglosainterpretativa,

que,porsuavez,passaaserinterpretadacomoumresultadofinal,noqualdedireito

romanonãohaviamaisnadaanãoseroprincípiopuroesimplesdapropriedade."

osestudosjurídicos,renascidospelanecessidadededarordemàsnovasecomplexas

6.3.Oproblemadaverdadenaciência

Comooprocesodeconhecimentotemporescopoasoluçãodoconflitodeinteresses

"combasenumdenominado'juízodecerteza',derivadodaquiloquealguns

processualistascostumamchamardebuscadaverdade",éprecisoaveriguaroproblema

daverdadenaciênciaenodireitoprocessualcivil­querelesejaounãociência.Mesmo

porque,comojáfoimencionadosupra,existeumanítidarelação(decunhoideológico,é

claro)entrebuscadaverdadeeneutralidadedojuiz.

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Desdeoiníciodessetrabalho,estamosfalandodasquestõesepistemológicasrelativas

àquiloqueseconvencionouchamarde"ciênciadodireito",justamenteparaenquadraro

problemadaneutralidadedojuiznumquadrogeraldemitospositivistasdaciência.

Aquestãodaverdadenoprocessociviltambémnãopoderiadeixardefigurardentro

dessapreocupaçãoepistemológica,tantoqueéineludívelaimportânciadaquestãoda

verdadeparaa"neutralidade"docientista.

ParaLACAN,"laverdadnoesotracosasinoaquellodelocualelsabernopuede

enterarsedequelosabesinohaciendoactuarsuignorancia."SegundoLACAN,averdade

paraaciêncianãopassadeobjetodeumjogodevalores,quelheretirasuapotência

dinâmica.Éessaaformadesustentaçãodaciêncianalógica.Atravésdodiscursoda

lógicaproposicional­aliás,fundamentalmentetautológico­sãoordenadasproposições

"compostasdemaneiratalqueelassejamsempreverdadeiras,sejaqualfor,verdadeiroou

falso,ovalordasproposiçõeselementares."PerguntaLACANnessepasso,se"nãoserá

issolivrar­sedoquechamavahápoucodedinamismodotrabalhodaverdade?"

Averdadetemorigemgrega,emalhqeia­termo,aliásquemereceutodaaespeculaçãode

HEIDEGGER.ComolembraLACAN,otermohebreu,emet,"tem,comotodososusos

dotermoverdade,origemjurídica",tantoqueaindahoje,àtestemunhaésolicitadodizer

averdade­emboraLACANentendaserimpossíveldizertodaaverdade,postoqueoque

édefatoprocurado"notestemunhojurídico,édoquepoderjulgaroqueédoseugozo."

HORKHEIMERobservaqueadivisãodaverdadeemciênciasfísicasehumanas

configuraumprodutodaorganizaçãodasUniversidadesedasescolasfilosóficasde

RICKERTeWEBER,principalmente."Ochamadomundopráticonãotemlugarparaa

verdade,eportantoadivideemfraçõesparaconformá­laàsuaprópriaimagem:as

ciênciasfísicassãodotadasdachamadaobjetividade,masesvaziadasdeconteúdo

humano;ashumanidadespreservamoconteúdohumano,massóenquantoideologia,a

expensasdaverdade."

HORKHEIMERquestionaapossibilidadedesedeterminaroqueéciênciaeoqueé

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verdade,seoprópriofatodesedeterminarissopressupõeaexistênciapréviademétodos

dealcançaraverdadecientífica.Essamesmaquestãoécolocadaemrelaçãoà

observação:quandoseperguntaaumpositivistaporqueaobservaçãoéagarantia

adequadadaverdade,eleapelanovamenteparaaobservação,descrevendocomoesta

funciona,sematentarparaoautomatismodapesquisa,"osmecanismosdelocalização,

verificaçãoeclassificaçãodefatos,etc.erefletirsobreoseusignificadoerelaçãocoma

verdade".Tudoissosobaincríveljustificativadeque"nãoédasuacompetência

justificaroutestaroprincípiodeverificação".Éfáciltransportaressaquestãoparao

processo,poisdamesmaformaoprocessualistatradicionalpreferefazerumadescrição

detalhadadoprocedimentoesuasfiligranas,aterdecriticarométododecogniçãodo

processocivilbrasileiro.

JáparaFOUCAULT,apassagem(poderíamosdizerjurisdicional!)daverdade/provaà

verdade/constataçãonãosetratadeefetivapassagem,poisaverdade/constataçãonão

passadeumcasoparticulardeverdade/provanaformadoacontecimento,queademais

podesersemprerepetido.Essapassagemformaumritualinstrumentalizadodeprodução

deverdades,queprogressivamentevairecobrindoasoutrasformasdeproduçãoda

verdade,impondosuaformacomouniversal."Ahistóriadesterecobrimentoseria

aproximadamenteaprópriahistóriadosabernasociedadeocidentaldesdeaIdadeMédia:

históriaquenãoéadoconhecimentomassimdamaneirapelaqualaproduçãoda

verdadetomouaformaeseimpôsanormadoconhecimento,"equeacompanhaas

mutaçõesessenciaisdassociedadesocidentais("emergênciadeumpoderpolíticosoba

formadoEstado,expansãodasrelaçõesmercantisàescaladoglobo,estabelecimentodas

grandestécnicasdeprodução").

6.4.Oproblemadaverdadenoprocesso

Comofoivistosupra,comrelaçãoaoconhecimentocientífico,aquestãodaverdadetem

sidoapresentadanormalmenteemrelaçãoaométodoeàneutralidadedosujeito.Porisso

édeseressaltarqueCALAMANDREIarticulaaquestãodaverdadenoprocessonão

comseumétodo,mascomseusescopos.Assim,seoprocessodevesseservirsomente

paragarantirapazsocial,acabandoatodocustocomolitígio,mesmocomumasolução

deforça,qualquerprocedimentocomcertasolenidadepodeserviraesseescopo:atéo

juízodeDeus,osortilégio,ouométododojuizdeRABELAIS,quesolenementepesava

aspetiçõesdoslitigantes,dandoganhodecausaàpetiçãomaispesada.Masseoescopo

doprocessoforadecisãosegundoaverdadeeajustiça,ointeressedoprocessose

concentranosmétodosdapesquisadaverdade,esemmaissecontentarcomasformas

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externas,procurainvestigarosmeandroslógicosepsicológicosdalide.

EmboraCALAMANDREIadmitissequeoescopodoprocessonãoésomenteabuscada

verdade,mastambémajustiçadaqualaverdadeseriaumapremissa,aquipodemosnotar

oquantoocélebreprocessualistaprezavaaverdadeemdetrimentodoescopoda

pacificaçãosocial(mesmoporquesetratavadepremissa),quandohojetemosexatamente

ocontrário,emfacedosconflitosdasociedadeindustrialedaemergênciadosnovos

direitos,semquecomissooprocessocivilsevalhadeordáliasejuízosdeDeus,massim

promovasuadeformalizaçãoeceleridade.Hojepodemosdizerqueaverdadenãoé

premissaparaadecisãojusta,nãosóporqueadecisãomesmocombasenaverdadepode

chegaratrasadaenãoserjusta,comotambémépossívelobterdecisõesjustascombase

emsimplesverossimilhançaouprobabilidade.

CALAMANDREIentendequeéprecisotornaraconsideraroprocessocomoinstrumento

darazão,eportanto,comométododeconhecimentodaverdade,enãocomoáridojogo

deforçaedestreza.Essavisãoinstrumentalistadoprocessopoderiaserobjetodamesma

críticaqueaEscoladeFrankfurtfezàinstrumentalidadedarazão,masinfelizmentenão

háespaçoparadigreçõessobreesseassuntonomomento.

ParaCALAMANDREI,acrisedoprocesoésubstancialmenteacrisedaverdade(noque

concordacomCAPOGRASSI),equeéprecisovoltara"crernaverdade",habituar­se

novamentealevarasérioaidéiadeverdade.Defato,trata­sedeumacrisequedevastou

ocampofilosófico­comojávimos,supra­epenetrouodireitoprocessual.

Oeminenteautoritalianoidentificaatendênciaasecolocarnummesmoplano

sistemáticooprocessodeconhecimentoeodeexecuçãoforçada,comessatendência

filosófica,queinvadiuoprocesso,deseprivilegiaravontadeemdetrimentoda

inteligência,eaautoridadeemdetrimentodarazão.Quantoàcrençanaverdade,embora

sejaumsloganbonito,podetrazersuasconseqüências­entreasquais,ainviabilização

dosjuízosdeverossimilhançaedeprobabilidade,eporconseguinte,astutelasde

urgência­comojáreferidosupra.Quantoàvinculaçãoentrefilosofiasdecaráter

autoritárioeocolocarnummesmoplanosistemáticooprocessodeconhecimentoea

execuçãoforçada,parece­nosumequívocodevidoàideologiadaseparaçãoentre

cogniçãoeexecução­oqueimpedeautilizaçãodemedidasexecutivasnocursodo

processodeconhecimento,eordinarizatodooprocedimento.

SegundoLUHMANN,aposiçãocentraldovalorverdadeedoconhecimentoorientado paraeletemraízesantigasnahistória.Especificadaaverdadenocontextodaciência,e vinculadaarígidospressupostosmetodológicos,acaboufundamentadaemtornodos processosdedecisão.Comissotornou­sedifícildiscordardeque"oconhecimento verdadeiroeaverdadeirajustiçaconstituemoobjetivoeconjuntamenteaessênciados procedimentosjuridicamenteorganizados( ).Segundoestaopinião,umprocedimento constituiria,entreosoutrospapéissociais,umaestruturaseparada,comrelativa autonomia,emqueseriaacionadaumacomunicaçãocomoobjetivodedecisãocerta (orientadaparaaverdade,legítima,justa)."

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ParaLUHMANN,éimpossível"negaraoproblemadaverdadequalquersentidoprático

paraoprocedimentojurídicooucontestaràverdadeoseuvalor.Oquefaltaéumateoria

quepossapôremdúvidaoproblemadaverdade,talcomoacontecenoprocedimentoe

quenãoaceite,apriori,queoprocedimentopresteserviçoàverdade."Segundoateoria

sistêmicaluhmanniana­cujagrandeereconhecidacolaboraçãonocamposociológico

estánacategoriadacomplexidade­,afunçãodaverdadenosistemasocialseria

justamenteatransmissãodereduzidacomplexidade.Nessafunção,nenhumprocedimento

podeprescindirdaverdade,sobpenadeperder­se"numpoçosemfundode

possibilidadessemprediferentes."

PaulodeTarsoRamosRIBEIROquestionaapossibilidadedaconcepçãoluhmanniana

"garantiraverdadedasdecisõesjudiciaisemumcontextodegrandecomplexidadedas

relaçõessociais,intensareflexividadedasnormaseumnúmeronãoquantificávelde

demandasdeorigemmultifária,queprecisamserdecididasoupelomenosencaminhadas,

desorteaqueosistemanãosevejainterrompidoemsuadinâmicafuncional".Oautor

adverte,nessepasso,que"anecessidadedegarantirapossibilidadedasdecisõesnãopode

chegaraopontodeinviabilizaraobtençãosimultâneadaverdadedasopções".

Comoaverdadeeacertezasãoconceitosabsolutos,DINAMARCOafirma

categoricamentequeéimpossívelter­seasegurançadeseatingiraverdade,edeseobter

acertezaemqualquerprocesso."Omáximoquesepodeobteréumgraumuitoelevado

deprobabilidade,sejaquantoaoconteúdodasnormas,sejaquantoaosfatos,sejaquanto

àsubsunçãodestesnascategoriasadequadas.Noprocessodeconhecimento,aojulgar,o

juizhádecontentar­secomaprobabilidade,renunciandoàcerteza,porqueocontrário

inviabilizariaosjulgamentos.Aobsessãopelacertezaconstituifatordeinjustiça,sendo

tãoinjustojulgarcontraoautorporfaltadela,quantojulgarcontraoréu[grifosdo

autor]."Observe­sequeoaltograudeprobabilidadeexigidoporDINAMARCOno

processodeconhecimentonãoseconfundecomojuízodeprobabilidade,característico

dastutelasdeurgência­casocontrário,seriaincoerênciadoautor,aquidefenderjuízos

deprobabilidade(característicosdastutelasdiferenciadas),eemoutraobra,defendera

universalizaçãodoprocedimentoordináriodeconhecimento,soboargumentodequeos

procedimentosespeciaissãoincompatíveiscomamodernidade,postoquecorrespondem

a"açõesprocessuaissubstancializadas".Trata­sedeargumentointrassistemático(qual

seja,absortodentrodosistemaprocessualcivil,destituídodequalquerfundamentoou

justificativasocial,ouquecorrespondaaumefeitosocialfavorável,postoquefundado

apenasnanecessidade­discutível­desedarautonomiacientíficaaodireitoprocessual),

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preocupadoapenascomateorizaçãoeivadadeartificialismoqueéautopiadeumaação

processualúnica(emtermosderitoprocedimental)eabstrataparaquaisquertiposde

conflitos.

Comrelaçãoàobsessãopelacerteza,dequefalaDINAMARCO,completaJoséEduardo

FARIAafirmandoquesetratadepreocupaçãotípicadascúpulasjudiciais,porém

preocupaçãoinsuficienteparaatingirlargasparcelasdapopulação,dandoorigemauma

simbioseperversaentreleiearbítrio,"emqueoEstadodedireitoretrocedeparaoestado

danatureza,emquealeiacabavalendoparaalgunssegmentossociaismasnãopara

todos,emqueoJudiciárionãosemostracapazdeuniversalizaraaplicaçãodosmais

elementaresdireitoshumanosesociais."

OmagistradoLédioRosadeANDRADEentendequeabuscadaverdadenãopassade

umpretextodequeojuizseutilizaparanãodecidirdesdelogo,enquanto"vaimoldando

aprovasegundoseudesejo",jáprevendoadecisãoquetomará.Porisso,osmeiosde

provanãoseriamjamaisidôneosparaabuscadaverdade,"bemcomonãoexistea

possibilidadedosfatosseremreconstituídosdaformacomosederamnopassado,sem

qualquerinterferênciadeconceitospessoais."

Abuscadaverdade,noprocessocivil,éummitoquetemseprestadoàobstaculizaçãode

medidasdeantecipaçãodatutela(quandoaliadaaomitodaneutralidadedojuizedo

processo).Agrandecontradiçãodadoutrinatradicionaltemsidoaseguinte:porumlado,

defendemomitodabuscadaverdadequandosetratadeinviabilizarastutelasde

urgência;poroutrolado,defendemoprincípiodispositivo,emdetrimentodabuscada

verdade,queéagrandebandeiradoprincípioinquisitório.

Éprecisodizer,então,quesendomito,nãoháquesefalarmaisembuscadaverdade.

Logo,abre­seapossibilidadedastutelasdeurgência,combaseemverossimilhançae

probabilidade.Issonãodevesignificar,noentanto,quedeve­semanteroprincípio

dispositivoemmatériaprobatória.Sóéprecisodizerqueapossibilidadedemedidas

instrutóriasexofficionãotêmmaisporfundamentoabuscadaverdade,massimum

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maiorgraudeverossimilhançanadecisão.

7.PARACONCLUIR

DisseWalterBENJAMINque,enquantoexistirumúnicomendigo,existirãomitos,eque

sóadesapariçãodoúltimomendigosignificariaareconciliaçãodomito.

Seexisteumaidéiaquetenhaatravessadotodoessetrabalho,essaidéiaéadomito.O

assuntoobviamenteeraaneutralidade,masencaradacomomito,einseridonumquadro

geraldemitospositivistasdaciência,relacionadosàneutralidadeemseusvários

aspectos.Esseprismadeestudo,queprivilegiaoaspectomíticodaneutralidade,tevea

vantagemdepermitirumaanálisecrítica­nocaso,críticastrictosensu,jáquecom

constantesaportesdaTeoriaCríticadaEscoladeFrankfurt­etendenteà

multidisciplinariedade­justamentenamedidaemquepromoveuessesaportes.

Aofinalizarumtrabalho,atendênciaéadeapresentarsoluções.Nãoiremos,agora,

retomarpontoporponto,esequerresumiremosempoucaslinhastodasassoluções

apontadaspeladoutrina,topicamente,acadaumdessespontos.Soaria

descontextualizado,artificial,alémdoqueseriaumaredundânciaterrível.

Entãoteríamosdeapresentarsoluçõesgerais?Não.Alémdeserimpossívelimaginá­las

demodoaseremaplicáveisàsdiversassituaçõesqueseapresentaram­oqueviolaria

suasparticularidades,emnomedeumprincípiodeidentidadediversasvezesatacado

pelosfrankfurtianos­,soariaextremamentedemagógico.

Entretanto,issonãoéjustificativaparaosilêncio.E,porhora,bastaumasóconsideração:

BENJAMINestácerto.Mendigosemitos.Areconciliaçãodomitoparececadavezmais

distante,easoluçãoobviamentenãoestánoprocessocivil.Issosignificaque,maisdo

quenunca,éimpossívelabandonaragoraastarefasquenosforampostaspelaTeoria

Crítica.Aomenosaessastarefasopresentetrabalho,comtodasassuaslimitações,

permaneceufielatéofim.

permaneceufielatéofim. 8.BIBLIOGRAFIA

8.BIBLIOGRAFIA

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