UNIVERSIDAD PRIVADA ANTENOR ORREGO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

ESCUELA DE DERECHO

FILIACIN
ALUMNOS:

ALBINEZ ULLOA, Luisa

CHVEZ GUZMN, Steven
CHVEZ ZAVALETA, Jorge
LEN ZAPATA, Angie
PEA MONTENEGRO, Carlos
SALAVERRY DIAZ, Liaivana

DOCENTE:

DRA. IBAEZ HUAMN, Nora

CURSO:

DERECHO CIVIL VI: DERECHO DE FAMILIA

CICLO:

VIII ciclo

TRUJILLO- PER
2015
1

DEDICATORIA

El presente trabajo est

dedicado
a
nuestros
padres,
los
cuales
depositan su confianza y
su esfuerzo en nosotros,
para ser el futuro de este
gran pas.

AGRADECIMIENTO

A todas aquellas personas con sed de conocimiento

y deseos de superacin, que leen hoy
estas pginas y premian el esfuerzo de
este trabajo.
Agradecemos
en
primer
lugar,
a
Dios
Todopoderoso, nico dueo de todo
saber y verdad; por permitirnos
realizarlo con xito; y en segundo lugar,
pero no menos importante, a nuestros
queridos padres, por su apoyo
incondicional y el esfuerzo diario que
realizan para que nosotros sus hijos
podamos surgir en la vida.

PRESENTACIN

Doctora:
Dando cumplimiento con las actividades acadmicas
programadas y con la finalidad de lograr la aprobacin del presente trabajo
de investigacin y as poder obtener el reconocimiento correspondiente en
el trabajo realizado; presentamos a vuestra consideracin, el presente
trabajo monogrfico titulado FILIACIN.
Considerando que este trabajo ha sido elaborado con
mucho esfuerzo y dedicacin, poniendo en prctica los invalorables
conocimientos y enseanzas.
Esperando que este modesto trabajo de investigacin,
pueda contribuir en favor del desarrollo acadmico de nuestra comunidad
estudiosa y que en el futuro sea una fuente de inicio e invalorable aporte al
Curso de DERECHO CIVIL VI: DERECHO DE FAMILIA.

LOS AUTORES.

CONTENIDO
I.

II.

FILIACIN...................................................................................................... 8
1.1.

TERMINOLOGA....................................................................................... 8

1.2.

CONCEPTO JURDICO.............................................................................. 8

1.3.

CLASES:.................................................................................................. 9

1.3.1.

FILIACIN LEGTIMA..........................................................................9

1.3.2.

FILIACIN ILEGTIMA.........................................................................9

1.3.3.

FILIACIN ADOPTIVA.........................................................................9

1.3.4.

FILIACIN POLTICA..........................................................................9

a.

Filiacin matrimonial.................................................................................. 9

b.

Filiacin adoptiva....................................................................................... 9

c.

Filiacin extramatrimonial.........................................................................10

1.4.

EFECTOS JURIDICOS DE LA FILIACIN..................................................10

DETERMINACIN DE LA FILIACIN...............................................................12
2.1.

FILIACIN MATRIMONIAL.......................................................................12

2.1.1.

CONCEPTO..................................................................................... 12

2.1.2.

PRESUPUESTOS............................................................................. 13

2.1.3.

ACCIONES DE ESTADO....................................................................16

2.1.4.

CONTESTACIN DE LA PATERNIDAD...............................................17

2.1.5.

CASOS DE NEGACIN DE LA PATERNIDAD......................................18

2.1.6.

PLAZO PARA ACCIONAR..................................................................20

2.1.7.

TITULARES DE LA ACCIN...............................................................21

2.1.8.

IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL...........................22

2.1.9.

RECLAMACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL...............................22

2.1.10.

PRUEBA DE FILIACIN MATRIMONIAL...........................................23

2.1.11.

HIJO LEGAL, HIJO BIOLGICO......................................................24

2.1.12.

TECNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA.....................................24

2.2.

FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL.............................................................29

2.2.1.

CONCEPTO........................................................................................ 29

2.2.2.

CLASIFICACIN DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES......................30

2.3.
2.3.1.

ELEMENTOS DE RECONOCIMIENTO.......................................................31
CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO................................................31

2.3.2.

SUJETO ACTIVO DEL RECONOCIMIENTO............................................32

2.3.3.

SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO............................................32

2.3.4.

FORMAS DEL RECOCIMIENTO............................................................32

2.3.5.

EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO......................................................32

2.3.6.

INVALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO.....................................................32

2.4.
III.

PLAZO PARA IMPUGNAR........................................................................33

ADOPCIN............................................................................................................ 33

3.1.

CONCEPTO........................................................................................................33

3.2.

NATIURALEZA JURDICA..................................................................................35

3.3.

EFECTOS........................................................................................................... 39

IV.

HIJOS ALIMENTISTAS...........................................................................................40

V.

CONCLUSIONES......................................................................................................41

VI.

BIBLIOGRAFA.......................................................................................................42

INTRODUCCIN

En el mbito familiar, tanto en los temas sociales como en los jurdicos, existen
ciertos tipos de relaciones que de alguna manera vinculan a los padres con los
hijos, ya sea mediante responsabilidad alimenticia, como tambin, los deberes y
derechos que tienen o deben tener los padres con los hijos.
Si bien es cierto la relacin principal que tienen las personas que forman parte de
una familia, ya sea una familia matrimonial, extramatrimonial o adoptiva; son o han
sido detallas obligatorias por ley para mantener de cierta manera el orden pblico
basndose en normas morales que rigen a nuestra sociedad en cuanto a
responsabilidad familiar, siendo as que; han sido recopiladas en el libro tercero de
nuestro cdigo civil que norma todo acerca del derecho de Familia,
denominndolas Filiacin.
La filiacin es la forma de establecer la relacin paternal como maternal que existe
en una familia filial formalmente establecida y a partir del cual se generaran ciertas
consecuencias jurdicas. La filiacin se trata de relaciones en las cuales
interactan tanto los ascendentes como los descendientes, es decir; regula todo
tipo de relacin que existe entre los padres o madres y los hijos que forman parte
de la familia filial conformada.
El cdigo civil con el pasar del tiempo y el desarrollo de las familias ha coincidido
en establecer la filiacin como parte del libro III del mismo para evitar conflictos o
consecuencias jurdicas que no posean solucin establecida por ley y para normar
los tipos de filiacin, sus consecuencias, obligaciones y establecerla como base
fundamental de una interrelacin familiar basndose en las normas morales de
nuestra sociedad.

FILIACIN
7

I. FILIACIN
I.1. TERMINOLOGA
Etimolgicamente la palabra filiacin deriva de la voz latina filius (que los
antiguos espaoles pronunciaban como fillo, fiio, fijo y, por ultimo hijo), que
a su vez se origina de filium que significa hijo, procedencia del hijo respecto
de los padres o, simplemente, relacin del hijo con sus progenitores.
Tngase presente, que la relacin paterno-filial vara segn se contemple
desde el lado de los progenitores (paternidad o maternidad) o desde el lado
de la progenitura (filiacin). Es ms, sta se determina segn las
circunstancias legales de la unin de los padres. (Revoredo, 2013)
I.2. CONCEPTO JURDICO
La filiacin es el estado de familia que deriva inmediatamente de la
generacin con respecto al generado. Es una de las notas del estado de
familia, la de mayor jerarqua dentro del parentesco y portadora de las ms
importantes consecuencias jurdicas. Los derechos y deberes que de ella
resultan conforman el vnculo jurdico que liga al hijo con sus progenitores y,
lgicamente, a stos con aqul.
Su definicin como integrante del estado, atributo de la persona fsica, es
sugerida por Puig Pea. Para este autor, la filiacin es aquel estado
jurdico que la ley asigna a determinada persona, deducido de la relacin
natural de procreacin que la liga a un tercero.
La ley organiza los derechos y deberes paterno-filiales sobre el
fundamento del hecho biolgico de la generacin: entre padre que
engendr e hijo engendrado, entre madre que concibi e hijo concebido.
Estos efectos jurdicos completan la juridicidad del hecho bilgico, ya
primordial dado que marca el comienzo de la existencia de la persona. La
determinacin legal de los mentados efectos jurdicos obedece a
inexcusables exigencias de orden social que reclaman la regulacin por el
Derecho positivo de consecuencias que le son anteriores y definitorias pues
nacen y reposan en el Derecho natural. (Llanos, 2013)

I.3. CLASES:
I.3.1. FILIACIN LEGTIMA
Si los hijos nacen de un matrimonio lcito o estn legitimados por
subsecuente matrimonio
I.3.2. FILIACIN ILEGTIMA
Si los hijos proceden de una unin no matrimonial. Esta se agrupa
en naturales y espurios. Los primeros, si los padres podan
casarse al tiempo de la concepcin y, los segundos, si no podan
hacerlo, subclasificndolos en fornezinos, sacrlegos y mnceres.
Los primeros, a su vez en adulterinos, incestuosos y nefarios.
I.3.3. FILIACIN ADOPTIVA
Que nace por ficcin de la ley y que ahora algunos autores la
niegan por faltarle precisamente base biolgica; sin embargo,
est admitida por la ley
I.3.4. FILIACIN POLTICA
Que se usaba y se usa (slo en algunos lugares) para designar la
afinidad existente en las relaciones de los suegros respecto de
sus yernos o nueras.
En cambio, la doctrina moderna, considera solamente dos
categoras, apareciendo la adopcin dentro de la primera, sin
embargo estas son:
a. Filiacin matrimonial, que viene a ser una relacin paterno
filial que deriva de un casamiento arreglado a ley.
b. Filiacin adoptiva, la que proviene de la ley, como una
categora de hijos equiparados en algo a los matrimoniales,
pero no lo suficiente como para que merezcan la designacin
de hijo matrimonial.
c. Filiacin extramatrimonial, que es el vnculo paterno filial
que resulta de una unin irregular o no matrimonial.
9

I.4. EFECTOS JURIDICOS DE LA FILIACIN

La filiacin matrimonial en la filiacin tpica del Derecho de Familia y
lleva consigo la plenitud, de los efectos jurdicos. El hijo matrimonial
por esa calidad est investido de derechos importantes, en
comparacin con el hijo extramatrimonial. As tenemos que los hijos
matrimoniales; llevan el nombre y el apellido completo del padre y la
madre

respectivamente,

tienen

todos

los

derechos

de

ser

alimentados, mantenidos y educados por sus padres, tiene derecho

a recibir instruccin; gozan de los beneficios de las obligaciones
derivadas de la patria potestad. Sus bienes estn protegidos por la
organizacin de la tutela o de la administracin legal mientras es
menor de edad y no est emancipado, y sobre todo tiene el derecho
de sucesin y por lo tanto, est sujeta a todas las obligaciones que
lleva consigo ese estado de hijo matrimonial en materia de patria
potestad, en los impedimentos y consentimientos de los matrimonios;
no procede en este tema dar los detalles respectivos de esos
deberes y derechos por tal razn nos hemos limitado en enunciarlos
nicamente. (Llanos, 2013)
La filiacin extramatrimonial legalmente probada produce efectos
menos favorables y son menos completas que la filiacin legtima.
He aqu el cuadro:
A. El hijo extramatrimonial lleva el apellido de su padre si ha sido
reconocido por l; o el de la madre si ha sido solamente por
sta.
B. La patria potestad es para los padres ms bien una carga que
un beneficio, tambin existe en beneficio del hijo ilegtimo,
pero algo disminuido en relacin con el legtimo.
C. El hijo extramatrimonial no puede casarse ni darse en
adopcin sin obtener el consentimiento de sus padres.
D. La obligacin de alimentos, existe entre el hijo y sus padres
naturales.
E. El hijo ilegtimo hereda de sus padres, pero la mitad de lo que
le corresponde al legtimo.
10

Frecuentemente se expresa esa idea diciendo que el hijo natural

no tiene ms familia que los padres y hermanos naturales. Dicha
expresin no es rigurosamente exacta, puesto que no depende
del legislador al suprimir el lazo familiar dependiente de un hecho;
la filiacin. El hijo extramatrimonial tiene como legtimo una
familia, pero el lazo de parentesco no produce en l las mismas
consecuencias que para el hijo matrimonial (legtimo).
Las relaciones de parentesco son mltiples y de diversa
naturaleza en el Derecho de Familia. Hay una relacin parental
entre el padre y el hijo, entre el abuelo y el nieto.
La hay tambin, entre hermanos o entre stos y los hermanos de
su padre y de su madre. La hay igualmente, entre los hijos de
hermanos y entre uno de stos y el hijo de otro. La hay en fin
entre el marido y los padres o los hijos o los hermanos de la
mujer; o entre el bautizo y su padrino, etc.
Pero de todas estas relaciones la ms importante, es sin duda, la
filiacin, esto es, la que vincula a una persona con todos sus
antepasados y sus descendientes, y lo que nos interesa con
preferencia es la filiacin extramatrimonial, que en los captulos
siguientes trataremos con mayor profundidad, limitndonos en
decir por ahora, que bajo cierto punto de vista el hijo natural se
encuentra en una situacin inferior a la de aquellos que no
resultan unidos a su padre y madre por ningn lazo de filiacin.
(Revoredo, 2013)

11

II. DETERMINACIN DE LA FILIACIN

II.1.

FILIACIN MATRIMONIAL

II.1.1. CONCEPTO
El termino filiacin nos conduce a la descendencia, al lazo existente
entre padres e hijos. Un concepto ms amplio y genrico, tendramos
que referirnos a los antepasados de una persona, y a sus
descendientes.
La filiacin matrimonial deriva de las palabras latinas filius y
matrimonium, que significa hijo que procede de padres casados, es
decir hijo nacido de padre y madre que han contrado matrimonio de
acuerdo a las formalidades establecidas por nuestra ley civil.
Nos dice que La filiacin legtima tiene su origen en el matrimonio; solo
tendr calidad de legtimo aquel cuya concepcin sea obra de los
esposos (Josserand, 1997)
Por su parte Graulich expresa que la filiacin legtima es una relacin
jurdica ntimamente vinculada al matrimonio de los padres, un efecto de
ste para muchos.
En el Cdigo Civil derogado se estableci las categoras de hijos
legtimos e ilegtimos. En cambio el Cdigo Civil vigente los considera
hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales. Al respecto Bossert y
Zannoni nos dicen que las categoras de hijo matrimonial y
extramatrimonial se mantienen; pero esto, no para crear distintos entre
unos y otros en cuanto a derechos reconocidos, sino porque es diversa
la forma de establecer la paternidad en el caso de hijos matrimoniales y
extramatrimoniales.
Adems agregan que conviene destacar que la equiparacin de efectos
hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, no slo responde a una
concepcin humanista en cuanto a no hacer distingos entre los
individuos por razones ajenas a su propia conducta, sino que, adems,
pone fin a distingos de inspiracin meramente materialista, ya que de tal
carcter eran las diferencias de efectos que subsistan entre unos y
otros hijos: el doble de porcin hereditaria para los matrimoniales con
12

respecto a los otros, y la imposibilidad de reclamar alimentos entre

hermanos cuando su filiacin no era matrimonial; sin embargo, estas
apreciaciones, en la prctica siguen causando discriminacin de los
hijos, por cuya razn deba haberse puesto en el Cdigo Civil vigente un
captulo denominado simplemente De los hijos en concordancia a lo
que establece nuestro texto constitucional en su artculo 6 ltimo prrafo
que a la letra dice todos los hijos tienen iguales derechos y deberes.
Est prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y sobre
la naturaleza de la filiacin en los requisitos civiles y en cualquier otro
documento de identidad.
Hay dos momentos distanciados en el tiempo, la concepcin y el
nacimiento o alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en
el matrimonio, y as puede ser concebido antes del matrimonio y nazca
dentro de l, o concebido en el matrimonio y nazca despus de la
disolucin o anulacin de ste; entonces, es necesario saber si por
tenido ha de entenderse al concebido o alumbrado y por ltimo, que el
hecho de que una mujer casada conciba y/o alumbre un hijo, no significa
necesariamente que el padre de ste sea el marido de aquella.
II.1.2. PRESUPUESTOS
a. Teoras de la concepcin y el alumbramiento
La concepcin significar que si el hijo ha sido procreado dentro del
matrimonio, entonces ser tenido como matrimonial, aun cuando el
nacimiento se produzca fuera del matrimonio; mientras que el
alumbramiento significar que el hijo nacido dentro del matrimonio
ser matrimonial, aun cuando hubiera sido concebido fuera del
matrimonio. Pues bien, ambas teoras por separado llevan implcitas
injusticias, as, si adoptamos la teora de la concepcin, se
considerar extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio
pese a que fue concebido dentro de l (caso del hijo pstumo).
(Aguilar Llanos, 2013)
13

i. Teora Mixta
Habiendo demostrado la injusticia de ambas teoras en su aplicacin
por separado, resulta necesario en beneficio del hijo combinar ambas
teoras. Recordemos sobre el particular el artculo 1 del Cdigo Civil:
el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece,
pues bien, el artculo 361 del Cdigo en consonancia con el numeral
citado refiere que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los
300 das siguientes a su disolucin tiene por padre al marido, en
consecuencia, sern matrimoniales los hijos nacidos durante el
matrimonio aunque hubieran sido concebidos fuera de l, y lo sern
los nacidos despus de la disolucin del matrimonio si han sido
concebidos durante su vigencia. Sin embargo una aplicacin estricta
del artculo 361 del cdigo civil puede llevarnos a situaciones
injustas, por cuanto bajo esta presuncin, pueden imputarse hijos a
maridos que no se consideren padres de ellos, en razn de no haber
cohabitado con la mujer en la poca de la concepcin, y por lo tanto
dicho marido de la mujer que alumbr el hijo, al no considerarse
padre de l debe tener accin para enervar esta presuncin; y en
efecto, la ley le concede accin pero no en forma irrestricta,
limitndola a supuestos que enerven esta relacin paterno filial.
(Aguilar Llanos, 2013)

ii. Plazo mximo y mnimo de gestacin

14

La frmula del artculo 361 es en beneficio del hijo, sin embargo es

necesario, como ya lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que
el marido que no se crea padre del hijo que alumbr su mujer pueda
negarlo. Pero cules sern sus argumentos para impugnar al hijo,
obviamente estos debern estar referidos a la negativa de l, de
haber tenido trato ntimo con su mujer y en particular en el perodo de
la concepcin, pues bien estas exigencias nos llevan a considerar el
plazo de gestacin, dentro del cual debe comprenderse la
concepcin y el alumbramiento; sobre el particular no es posible
establecer un plazo nico de gestacin, pues ello depender del
organismo de la mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo
mnimo y mximo, y as lo ha entendido el derecho, estableciendo
plazos de 180 das y 300 como mnimo y mximo de gestacin.
(Mallqui Reynoso & Momethiano Zumaeta, 2002)

iii. La presuncin pater is y su aplicacin

Desde Roma nos llega esta presuncin juris tantum, conocida como
pater is est quem nuptiae demostrant y que etimolgicamente
significa, padre es quien las nupcias demuestran, y que se traduce
en el hecho de que si una mujer casada alumbra un hijo, se tiene
como

padre

de

las obligaciones que

ste

impone

su
el

marido,

matrimonio,

ello

en funcin de

principalmente

la

cohabitacin y la fidelidad que se deben los cnyuges, sin embargo,

el hecho de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo, no
significa necesariamente que ese hijo sea matrimonial, sobre el
particular veamos dos hiptesis de trabajo:

15

Nacimiento producido despus de 180 das de celebrado el matrimonio

o antes de vencido los 300 siguientes a su disolucin o anulacin.- En
este caso el hijo gozar de la llamada presuncin pater is est quem
nuptiae demonstrant, que, como ya lo hemos sealado, significa que el
hijo tenido por mujer casada se reputa como hijo de su marido, y ello es
as por los deberes que impone el matrimonio y que se deben
recprocamente los cnyuges, y que alude a que ellos dentro del
matrimonio tienen el derecho y el deber de tener trato ntimo exclusivo y
excluyente, por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro de
esos plazos, el hijo se reputar del marido de la mujer casada que lo
alumbr, sin embargo se trata de una presuncin que admite prueba en
contrario.

Nacimiento se produce antes de cumplir los 180 das de la celebracin

del matrimonio o despus de los 300 das de disuelto o anulado el
matrimonio.- Aqu la concepcin ha ocurrido fuera del matrimonio, por lo
tanto el hijo no goza de la presuncin pater is, pues las relaciones
extramatrimoniales no pueden presumirse; ahora bien, quedar
en poder del marido que no se sienta padre de esa criatura negar esa
paternidad , pero si l se considera padre, entonces no accionar y el
hijo ser tenido por matrimonial; por otro lado, tratndose del hijo que
nace despus de los 300 das de haber terminado el matrimonio, no hay
mayor problema en reconocer que ese hijo ser extramatrimonial aun
cuando el padre sea el marido de la ex mujer. (Varsi Rospigliosi, 2004)
II.1.3. ACCIONES DE ESTADO
El Estado de familia es inherente a la persona; se dice que una persona
tiene un padre, una madre, en tanto que se encuentre debidamente
acreditado el vnculo paterno o materno filial, vnculo que tiene dos
componentes, uno de hecho natural que alude a la procreacin y otro
16

jurdico, en este ltimo componente, se habla de ttulo de estado como

el instrumento que prueba el estado de familia de una persona, as en el
caso de los matrimoniales, el ttulo lo representa la partida de
nacimiento y la de matrimonio de sus padres, y en el caso de los
extramatrimoniales el ttulo est representado o por el reconocimiento o
la declaracin judicial de paternidad; ahora bien, quien no se encuentra
emplazado en el estado de familia que le corresponde, tiene a su
alcance la accin de estado destinada a declarar que existen los
presupuestos de ese estado, por ejemplo, el hijo que se considera como
tal respecto de un matrimonio, entonces demandar a sus presuntos
padres matrimoniales para asumir la condicin de hijo matrimonial, as
mismo se puede pretender la modificacin del estado de familia de
determinada persona, por no coincidir con la realidad, por ejemplo, el
marido de la mujer que alumbr un hijo y considera que no es suyo,
puede accionar para hacer desaparecer ese estado de familia del hijo de
su mujer, que por la presuncin legal estara gozando de la calidad de
hijo matrimonial.
En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza de la calidad de
tal puede reclamar tal condicin, o quien no se considera padre de un
determinado hijo puede impugnar la condicin del hijo, entonces
estamos ante acciones de reclamacin y de negacin o impugnacin.
En la reclamacin encontramos la de filiacin matrimonial, y en la de
negacin o impugnacin encontramos la negacin de la paternidad, y
tambin la de impugnacin de la maternidad matrimonial. (Bautista
Tom & Herrero Pons, 2006)
II.1.4. CONTESTACIN DE LA PATERNIDAD
En doctrina se distingue la negacin o desconocimiento de la paternidad
de la impugnacin, la primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer
casada no est amparado por la presuncin pater is, de modo que el
marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su mujer, y es a la
madre y al hijo a quienes corresponde probar lo contrario. La
17

impugnacin corresponde al marido cuando el hijo tenido por su mujer y

a quien no considera suyo est amparado por la presuncin pater is,
recayendo la carga de la prueba en el marido. La diferencia est dada
por quien soporta la prueba; en nuestra legislacin se usa el trmino
negacin. (Fernndez Revoredo, 2013)
II.1.5. CASOS DE NEGACIN DE LA PATERNIDAD
Refiere el artculo 363 modificado por la ley 27048 que el marido que no
se crea padre del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes
casos:
1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la
celebracin del matrimonio.- Obviamente aqu la concepcin se ha dado
antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presuncin
pater is, por cuanto como ya lo hemos sealado, la ley no puede
presumir relaciones extramatrimoniales, por lo tanto el marido slo
probar la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo ( artculo
370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y adems
porque no resulta lgico acreditar que no se supo algo o que no ocurri
algo, esto es, la denominada probanza diablica.
Sin embargo por excepcin se limita esta accin, y estos son los casos
del artculo 366, as, si antes del matrimonio el marido ha tenido
conocimiento del embarazo, porque si ello fuera as, entonces su
conducta traducida en la celebracin del matrimonio con esa mujer,
revela que l se considera responsable del embarazo, o admite expresa
o tcitamente que es su hijo. Se permite igualmente accionar aun
tratndose de un hijo muerto, si existe inters legtimo en esclarecer la
relacin paterno filial, es evidente que se tratara de demostrar una
causal de invalidez de matrimonio que podra ser un defecto sustancial
que haga insoportable la vida en comn.

18

2.- Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que

haya cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300
anteriores al del nacimiento del hijo.- Esta causal est referida a los
plazos mnimo y mximo de gestacin, y en particular a la concepcin,
entonces, cuando el marido acredite que fue imposible tener trato ntimo
con su mujer en el perodo de la concepcin podr resultar victorioso,
ahora bien, est imposibilidad podra ser ausencia, privacin de libertad,
enfermedad, accidente, separacin de hecho, pero en cualquiera de
estos casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la
presuncin pater is tiene plena vigencia.
Un ejemplo fcil de aplicacin de esta causal lo tendramos con un hijo
nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que
alumbr a ese hijo, deber probar que fue imposible haber cohabitado
con su mujer en los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2000 que
viene a ser el perodo de concepcin, y que abarcan los 121 das a que
alude el cdigo.
3.- Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121 das
de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.- Recordemos que segn
el artculo 332 del cdigo, la separacin judicial suspende el deber de
cohabitacin, por lo tanto marido y mujer ya no tienen la obligacin de
tener trato ntimo. Al marido le bastar probar con la resolucin judicial
de separacin y la partida de nacimiento del pretendido hijo, con la cual
estar acreditando que la concepcin se dio cuando ya estaba separado
judicialmente de su mujer. Si la mujer alegara que no obstante la
separacin judicial, cohabitaron durante el perodo de la concepcin, o
que los cnyuges se reconciliaron despus de la resolucin de
separacin, sobre ella recaer la obligacin de probar tales hechos.
Esta causal se extiende a los casos de separacin provisional durante
un juicio de invalidez de matrimonio, de separacin de cuerpos o
divorcio.
19

4.- Cuando adolezca de impotencia de absoluta.- Debi estar

comprendido dentro del segundo inciso, sin embargo se ha considerado
pertinente regularlo por separado. Aqu la impotencia que se regula es la
coeundi, esto es, la imposibilidad de realizar el coito. Esta impotencia
absoluta debe haber existido durante el perodo de la concepcin. La
carga de la prueba recae en el marido.
5.- Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas
de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe
vnculo parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 27048
del 28 de diciembre de 1998.
Refiere la norma que el juez desestimar las presunciones de los incisos
precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los
ltimos avances en gentica, el legislador ha introducido una prueba
cientfica para negar la paternidad, y ello nos parece oportuno y
conveniente, en razn de que se daban muchos casos en que el marido
no se encontraba en ninguno de los supuestos del artculo 363 por lo
que quedaba sin posibilidad de accin, sin embargo ahora con esta
prueba, y aun cuando no se presenten las causales ya estudiadas,
podr recurrirse a la prueba cientfica, pese a que la madre y el hijo
gocen de la presuncin pater is. (Fernndez Revoredo, 2013)
II.1.6. PLAZO PARA ACCIONAR
El plazo es breve ya que busca favorecer la filiacin matrimonial y para
no prolongar una situacin de incertidumbre. Es de caducidad, por lo
que no se suspende ni interrumpe. El artculo 364 del Cdigo Civil dice
que debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 das
contados desde el da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar,
o desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente,
presumindose que conocido el hecho del parto el mismo da a aquel
que regreso.
20

Este plazo es fatal y juega incluso en el caso del inciso 5 del artculo 363
ya analizado, esto es, cuando se cuenta con una prueba de validez
cientfica, lo que no nos parece correcto, en atencin a que el supuesto
padre puede tomar conocimiento de la falsedad de esa imputacin
vencido el plazo, e incluso al tener dudad sobre esa paternidad, dudas
que lo sobrevienen vencido el plazo, realiza una prueba cientfica en la
que se descarta su paternidad y pese a ello no podra accionar,
concluyndose que nuestros legisladores siguen prefiriendo la verdad
legal antes que la verdad biolgica.
Imprtate resulta sealar que el artculo 364 del Cdigo Civil, parte del
supuesto de la accin de negacin de paternidad del marido, cuando su
cnyuge alumbro un hijo y el considera que no es de l, esto es, para
que funcione el articulo 364 debe haber existido un parto respecto de la
cnyuge, pues si no lo hubiera, no cabe computar plazo alguno. (Mallqui
Reynoso & Momethiano Zumaeta, 2002)
II.1.7. TITULARES DE LA ACCIN
Corresponde al marido y si este se encuentra incapacitado por
encontrarse privado de discernimiento, o sordomudo, ciego sordo, ciego
mudo, sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la accin puede
ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien, si los
ascendientes no accionan dentro del plazo de 90 das, podr hacerlo el
marido dentro de un plazo semejante al cesar la incapacidad, as lo
establece el artculo 368 del Cdigo Civil.
Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el
plazo de negacin, en este caso, refiere el artculo 367 que los
herederos o ascendientes del marido pueden incoar la accin dentro del
plazo todava disponible, y naturalmente continuara si el marido la
dejado plateada.

21

Segn el artculo 369 del Cdigo Civil la accin se dirige contra la madre
y el propio hijo, quien podr actuar a travs de su representante legal,
esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposicin de
intereses. (Fernndez Revoredo, 2013)
II.1.8. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL
El caso se presenta cuando una persona ostenta la calidad de hijo
matrimonio de una determinada mujer casada, y sin embargo no es
realmente hijo de esa mujer. Ello puede ocurrir cuando se ha supuesto
un parto respecto de la mujer casada o se ha suplantado al hijo
verdaderamente alumbrado.
Esta situacin no fue regulada en el cdigo de 1936. Hoy el cdigo civil
de 1987, en su artculo 371, si se ocupa de ella, sealando que la
maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto (por
ejemplo un matrimonio en el que el cnyuge ha tenido con una mujer
diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como si fuera hijo de la
sociedad conyugal. Entonces, aqu se est imputando falsamente un
hijo matrimonial a una mujer casada) o de suplantacin de hijo. La
accin debe interponerse dentro del plazo de 90 das, contados desde el
da siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente a la
supuesta madre.
Los herederos y ascendientes de esta solo pueden continuar el juicio si
aquello lo dejo iniciado, tal como es de verse del numeral 372 del
Cdigo Civil. La accin se ejercita contra el hijo y contra el varn que
apareciere como padre. La ley 27048 posibilita usar como prueba: ADN
u otra prueba de validez cientfica. (Josserand, 1997)
II.1.9. RECLAMACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL
El hijo no goza de la filiacin matrimonial respecto de sus padres, y por
lo tanto tiene el derecho de reclamar tal filiacin. En este proceso el
actor deber probar que hubo alumbramiento de una mujer, y que hay
22

identidad entre el nacido y el demandante. As mismo que en el

momento del nacimiento la mujer estuvo casa. Entonces probando estos
hechos, podr tener xito para emplazarse en el estado de hijo
matrimonial de esa sociedad conyugal a la que demando.
La demanda de filiacin puede ser planteada por el propio hijo y no
caduca, tal como seala el artculo 373 del Cdigo civil. Pero si el hijo
muere antes de cumplir los 23 aos sin haber interpuesto la demanda, o
si devino incapaz antes de cumplir esa edad y muri en el mismo
estado, entonces la ley faculta a los herederos para reclamar la filiacin
dentro del plazo de 2 aos: los herederos del hijo tambin pueden
continuar la accin, si este la dejo iniciada.
La accin se interpone conjuntamente contra el padre y la madre o
contra sus herederos. Este artculo ha sido complementado por la Ley
27048 posibilitando actuar pruebas de validez cientfica. (Varsi
Rospigliosi, 2004)
II.1.10.

PRUEBA DE FILIACIN MATRIMONIAL

Segn el artculo 375 del Cdigo Civil, la filiacin matrimonial se prueba

con la partida de nacimiento y la de matrimonio de los padres.
Recurdese que en esta filiacin no se requiere reconocimiento, que
solo juega en el caso de los extramatrimoniales, y si hubiera sido
contestada la filiacin, se probara con la sentencia que desecho la
demanda de negacin. Si ha demandado la reclamacin matrimonial, la
prueba ser la sentencia que amparo su demanda. Por ltimo, seala el
artculo 376 que cuando se renan a favor de la filiacin matrimonial, la
posesin y el ttulo que dan las partidas de matrimonio y de nacimiento,
entonces no podr ser negada por nadie, ni aun por el mismo hijo tal
como lo seala el artculo 376 del Cdigo Civil. (Aguilar Llanos, 2013)

23

II.1.11.

HIJO LEGAL, HIJO BIOLGICO

Hasta antes del desarrollo de las tcnicas de maternidad asistida, la

filiacin legal coincida con la filiacin biolgica (excepto la adopcin);
sin embargo, y tal como lo sostiene Clemente de Diego, hoy no
necesariamente la filiacin tiene un solo contenido, pues la filiacin
biolgica vincula a garantes y generados mientras que la filiacin legal
vincula al hijo y padre que son tenidos por tales por el derecho; en
efecto, con la posibilidad de tcnicas de reproduccin asistidas (Teras),
en el presente, es dable encontrar casos en que coexisten madre
biolgica y legal, o madre gentica, madre biolgica y madre lega, y otro
tanto puede ocurrir con el padre.
Por eso, los avances cientficos sobre esta materia, van dejando de lado
las

presunciones

legales

para

establecer

la

calidad

de

hijos

matrimoniales o extramatrimoniales. Sin embargo tambin estos

avances van generando muchos problemas en torno a la filiacin y a la
patria potestad. (Mallqui Reynoso & Momethiano Zumaeta, 2002)
II.1.12.

TECNICAS DE REPRODUCCIN ASISTIDA

Federico Garca Lorca deca Desear un hijo y no tenerlo es un

fantasma sentado aos tras ao encima de mi corazn. Las tcnicas de
reproduccin asistida conocidas como Teras, son mtodos que sirven
para suplir la infertilidad en la persona, brindndole la posibilidad de
tener descendencia. Las ms conocidas son la inseminacin artificial, la
fertilizacin in vitro, transferencia de embriones, cesin de vientre,
debiendo considerarse igualmente la preservacin de gametos y
embriones mediante un proceso de congelacin para su futuro uso.
a. Inseminacin Artificial. Inseminacin viene de inseminere que
significa sembrar, fecundar. Se dice de la inseminacin artificial cuando
se introduce el semen a la vagina por una va distinta del coito. Dentro
de la inseminacin artificial se conoce la homloga, que es una tcnica
dirigida al logro de una concepcin, mediante la transferencia a la vas
24

genitales de una mujer casada, del semen previamente tomado de su

marido; mientras que en la heterloga el semen no corresponde al
marido de la mujer a quien se insemina, sino a una tercera persona.
La inseminacin artificial homloga no ofrece mayores problemas
legales, pues an en este caso, las presunciones legales de que trata el
cdigo, son totalmente aplicables para un hijo concebido bajo este
mtodo, sin embargo si ofrece dificultades de orden legal la
inseminacin artificial heterloga, veamos.
Problemas legales en torno a la inseminacin artificial heterloga.- Esta
inseminacin artificial puede darse con consentimiento del marido o sin
el citado consentimiento; en el primer caso, no podra haber
impugnacin posterior de la filiacin, porque de ser factible estaramos
atentando contra la seguridad jurdica, pero de no haber consentimiento,
si cabe la impugnacin de esa paternidad, basndonos en lo dispuesto
en el artculo 363 inciso 5to, que alude a la negacin de la paternidad
matrimonial actuando para ello la prueba del ADN; ahora bien, una
cuestin que resulta relevante se da acerca de la falta de la mujer
casada, en este supuesto, cabe preguntarnos si estaramos ante un
adulterio, no parece, pues no calza en la tipificacin de la causal, sin
embargo no queda dudas de que se trata de una falta muy grave a la
fidelidad que se deben los cnyuges, a la par de introducir un elemento
disociador que va a dificultar la vida en comn, pudiendo considerarse
dentro de la causal de imposibilidad de hacer vida en comn para
posibilitar la separacin legal o el divorcio.
En cuanto a si el padre gentico puede o no reclamar la paternidad, en
el supuesto de que sea conocido el dador, pensamos que desde el
punto de vista legal, ello no sera posible, pues al hijo nacido en esas
condiciones le acompaa la presuncin legal pater is, y an en el caso
de que la madre sostenga que ese hijo no es de su marido, tampoco ello
es posible, en atencin a que el hijo de mujer casada, no puede ser
25

reconocido sino despus de que el marido lo hubiese negado y obtenido

sentencia favorable, adems, el hijo se presume matrimonial aunque la
madre declare que no es de su marido o sea condenada como adltera.
b. Fecundacin in vitro. Procedimiento por el cual se extrae el lquido
folicular (aquel que contiene la hormona foliculina o estrona), para
fusionar luego el vulo con el espermatozoide extracorporalmente (in
vitro), procedindose ms tarde a la implantacin del huevo en el tero
materno. La formacin del huevo o cigoto con este procedimiento, no se
produce en el seno materno sino en el tubo de ensayo o probeta, en
donde se encuentra el esperma eyaculado, y el vulo que ha recibido
artificialmente los elementos nutricios, que las trompas de Falopio le
hubieran proporcionado en el seno materno en una fecundacin natural.
La fecundacin in vitro homloga como heterloga se realiza
extracorpreamente, es decir la concepcin se efecta en un tubo de
ensayo o probeta; ahora bien, surgen graves problemas por resolver de
ndole no slo legal, sino tambin de orden moral, por ejemplo, el cigoto
producido bajo esta tcnica constituira vida, o es que la vida comenzar
cuando este cigoto se implante en el tero materno. Hay consenso
doctrinario, en cuanto a considerar que la vida comienza con la
concepcin, as lo dice nuestro primer artculo del cdigo civil,
atrevindonos a sealar que esta concepcin a que alude el cdigo
comprende no slo a la concepcin natural sino tambin a la artificial;
entonces la pregunta sigue siendo, cundo comienza la vida; sobre el
particular, para nosotros es claro que hay vida desde el momento de la
concepcin, entendindose por ella la fusin del vulo con el
espermatozoide, pues desde ese momento existe un individuo
genticamente individualizado, como dice la Instruccin Vaticana sobre
problemas de bioticas "desde el momento en que el vulo es
fecundado se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la

26

madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por s mismo.

Jams llegara a ser humano sino lo ha sido desde entonces".
Esta fecundacin in vitro puede ser homloga, y en este caso desde el
punto de vista legal no ofrece mayores problemas, ms si los ofrece
cuando se trata de la heterloga, en donde se puede dar varias
posibilidades, as, fecundacin en laboratorio del vulo de una mujer con
esperma de un hombre diferente de su cnyuge, o que el esperma
pertenezca al marido pero que el vulo sea de una mujer que no es la
cnyuge, o que tanto el vulo como el esperma pertenezcan a terceras
personas ajenas a la pareja matrimonial, con lo cual estaramos ante la
denominada transferencia de embrin: en todos estos supuestos podra
plantearse el problema legal de si el donante de esperma u vulo, en el
caso de que sea conocido, desea reclamar la paternidad o maternidad,
creemos que desde el punto de vista legal ello no es viable en atencin
a la existencia de la presuncin pater is. (Fernndez Revoredo, 2013)
c. Maternidad subrogada o alquiler de vientre. Convenio por el cual
una mujer se compromete frente a alguien, a gestar en su vientre un
embrin (vulo fecundado en desarrollo, producto de la concepcin
hasta el tercer mes) fecundado in vitro, producto de la fusin con
esperma y un vulo que puede o no ser el suyo y a entregar a la criatura
una vez nacida. Tambin se le conoce como madre subrogada, como
aquella que ha cedido su tero para la gestacin de un embrin.
En este caso, los problemas de orden legal que se pueden presentar,
son principalmente derivados del ejercicio de la patria potestad respecto
del hijo habido bajo este mtodo, pues podramos estar ante la madre
biolgica, aquella que gest y alumbr, madre gentica aquella que
cedi su vulo, y madre legal si el convenio se celebr entre una pareja
de cnyuges y la mujer que cede su vientre. La dificultad podra
presentarse no tanto con la madre gentica, pues en estos casos el
anonimato es fundamental, ms si con la madre biolgica y la legal,
27

cuando la primera se niegue a entregar a la criatura, entonces el Juez

tendr que decidir a quin de ellas deber otorgar la patria potestad.
Sobre el particular habra que decir que en su gran mayora las
legislaciones extranjeras que regulan estas materias prohben estos
convenios, calificndolos de inmorales cuando existe un inters de lucro
de por medio.

En Norteamrica, la solucin de los jueces vara, en unos casos se

prefiere a la madre biolgica, otorgando a la madre legal un amplio
rgimen de visitas, pero en ltima instancia resolver el juez debiendo
tener en consideracin aspectos como estado civil de la mujer,
idoneidad moral, pero sobre todo respondiendo a lo que ms convenga
a los intereses del menor. (Fernndez Revoredo, 2013)

d. Inseminacin artificial post mortem. Significa con gameto (clula

sexual masculina o femenina) de persona fallecida. En consecuencia se
puede dar con el semen del marido u vulo de la mujer ya fallecidos; los
casos ms frecuentes se dan cuando un hombre deja su esperma en un
banco de semen para que, una vez fallecido sea utilizado por su
cnyuge, si tal fuera el caso, habra que preguntarse si el hijo concebido
as por la viuda, es matrimonial o extramatrimonial; sobre el particular
tengamos en cuenta el artculo 361 que nos seala que es hijo
matrimonial el nacido dentro del matrimonio o dentro de los 300 das de
haber culminado el matrimonio, creemos que aun cuando se produzca el
nacimiento del hijo dentro de los 300 das, sera extramatrimonial en
tanto que fue concebido y nacido fuera del matrimonio, caractersticas
stas que definen al extramatrimonial, y en el caso comentado estamos
ante una muerte que ha puesto fin al matrimonio, y por lo tanto, el
nacido como consecuencia de una inseminacin artificial pos mortem
28

con semen del marido difunto, tendra que ser extramatrimonial, as

mismo estaramos ante un caso de inseminacin artificial heterloga y
no homloga.
Problema mayor en el caso de la inseminacin artificial pos mortem se
da en el derecho sucesorio, pues ante la evidencia de que ese hijo
genticamente tiene como padres a la sociedad conyugal, sin embargo
no podra heredar a su padre, debido a que slo son herederos los que
sobreviven al causante, y como es de verse en el caso comentado,
cuando se abre la sucesin del causante (fallecimiento del marido) el
hijo no haba sido an concebido, solucin a todas luces injusta.
(Josserand, 1997)
II.2.

FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

II.2.1. CONCEPTO
Las relaciones de parentesco son diversas, como por ejemplo: las del to
con sobrino, abuelo y nieta, etc. La relacin de parentesco ms
importante es la filiacin, que vincula a los padres con los hijos, llamada
paterno filial.
Existen dos clases de filiacin: una de ellas como ya se mencion es la
que surge del matrimonio y vincula a los padres con los hijos habidos
dentro del matrimonio; la otra es la generada fuera del matrimonio y se
denomina filiacin extramatrimonial.
La filiacin extramatrimonial, esto es, la filiacin sin nexo con el
matrimonio entre los progenitores (Rebeca S. Jara, Yolanda Gallegos,
2014)
Nuestro cdigo civil en su artculo 386 expresa que los hijos
extramatrimoniales son los concebidos y nacidos fuera del matrimonio.

29

II.2.2. CLASIFICACIN DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

Benjamn Aguilar expresa: Antao los hijos extramatrimoniales
(llamados bordecinos) fueron clasificados en dos grandes grupos, los
naturales o nacidos de padres que si bien no estaban casados no tenan
impedimentos alguno para casarse, y los espurios, procreados por
quienes estaban impedidos de contraer matrimonio. A estos ltimos se
sola dividirlos en fornecinos que eran los adulterinos e incestuosos, los
sacrlegos procreados por personas atadas por votos religiosos, y los
mnceres

hijos

de

prostitutas.

Felizmente

esas

odiosas

subclasificaciones han desaparecido, y hoy se trata de describir la

situacin del hijo habido dentro del matrimonio, o de aquel concebido y
nacido fuera del matrimonio. (Llanos, 2013)
II.2.3. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE CATEGORIAS DE FILIACION Y
EL DERECHO DEL NIO A CONOCER A SUS PADRES Y A
SER CUIDADO POR ELLOS.
El mencionado principio reconocido constitucionalmente en los aos
1979 y 1993, significa que todos los hijos tienen iguales derechos y
deberes frente a sus padres. Es por ellos, que los perjuicios

que

sustentaba la desigualdad entre los hijos de la legislacin anterior

desaparecieron a partir del 28 de julio de 1980.
Para poder cumplir los derechos y deberes que corresponden a los
hijos, debe conocerse previamente quienes son los padres. ste ltimo
derecho resulta comprendido como uno de los atributos de la identidad
de toda persona: la identidad en relaciones familiares. No obstante, fue
regulado en forma expresa en el numeral 1 del artculo 7 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio. Como se observa el derecho a
conocer a los padres y hacer cuidados por ellos constituye un derecho
fundamental de la infancia, que se sustenta en el reconocimiento de que
el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe
crecer en el seno de su familia. (V., 2002)
30

II.3.

ELEMENTOS DE RECONOCIMIENTO

Es el acto jurdico, libre y voluntario por el que una persona manifiesta su

paternidad o maternidad extramatrimonial respecto de otra.
II.3.1. CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO
Notas tpicas que se dan en el reconocimiento y que son las siguientes:
Acto unilateral: Responde a una declaracin de voluntad que no tiene
que ir acompaada de otra, ni requiere de otra para que surta efectos;
en este caso el acto realizado por el padre o la madre se perfecciona
con la sola declaracin del reconociente.
Formal: Viene predeterminada por la ley, adems la forma significa una
prueba irrefutable de su realizacin, y as las nicas formas previstas
para el reconocimiento son la escritura pblica, el testamento y ante
registro civil.
Facultativo: La voluntariedad del acto es caracterstica inherente del
reconocimiento, pues nadie se puede obligar a efectuarlo.
Personal: Es un acto personalsimo y, por lo tanto, solo se puede
afirmar la relacin paterno o materno filial por el padre o madre que se
sienta tal; acto que no puede ser realizado por otra persona, excepto
cuando, en los supuestos del artculo 389 del cdigo civil, puede
reconocer el ascendiente.
Individual: Quien reconoce a su hijo asume los efectos propios de tal
declaracin. Estos no alcanzan al otro padre o madre que no ha
intervenido en el reconocimiento.
Puro: En el sentido que es un acto jurdico que no admite ninguna
modalidad, el acto es simple, no puede estar sujeto a plazo, condicin o
cargo.

31

II.3.2. SUJETO ACTIVO DEL RECONOCIMIENTO

Nuestra legislacin prev el reconocimiento por ambos padres, conjunta
o separadamente, tal como lo seala el artculo 388 del Cdigo Civil.
Ellos son los sujetos activos del reconocimiento, sin embargo por
excepcin del reconocimiento puede ser efectuado por los abuelos y
abuelas, tal como lo prev el artculo 389.
II.3.3. SUJETO PASIVO DEL RECONOCIMIENTO
Referido al hijo por reconocer, tambin cabe el reconocimiento del
concebido y an del hijo muerto, siempre que haya dejado
descendencia. Esto ltimo tiene importancia capital para los efectos
sucesorios.
II.3.4. FORMAS DEL RECOCIMIENTO
Se ha sealado ya que el reconocimiento es un acto eminentemente
formal, que la va para llevarlo a cabo no se deja al libre albedro de los
particulares, sino que la forma viene predeterminada por la ley; en
efecto, los artculos 390 y 391 del Cdigo Civil refieren que el
reconocimiento de los hijos extramatrimoniales se har en el Registro de
Nacimientos, por escritura pblica o en testamento.
II.3.5. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO
Mediante el reconocimiento queda establecida la relacin paterno filial, o
materno filial, por lo tanto con respecto al hijo, ste tendr todos los
derechos que la ley le reconoce como tal: alimentos, educacin
herencia, nombre y dems. Con respecto a los padres, se aplicarn las
normas sobre patria potestad, alimentos, herencia, consentimiento
nupcial, si fuera el caso, igual con respecto a la tutela, curatela y dems.
II.3.6. INVALIDEZ DEL RECONOCIMIENTO
En doctrina se seala que la invalidez del reconocimiento podra darse
por dos vas: la revocacin y la impugnacin. En lo que atae a la
revocacin, tiene carcter unilateral, y significara que aquel que
32

reconoci se retracta y deja sin efecto tal reconocimiento. Sobre el

particular, en nuestra legislacin la revocacin no es posible; y
expresamente lo prohbe el artculo 395 del Cdigo Civil. En los que se
refiere a la impugnacin, sta puede basarse en razones sustantivas o
de fondo, como podra ser la verdad o falsedad de la relacin paternal
declarada, o pueden ser en argumento de orden formal, de validez del
acto jurdico, como sera la carencia de condiciones bsicas de
existencia para el acto jurdico referidas a la capacidad, objeto, forma.
Con respecto a la titularidad para ejercer la accin de impugnacin
puede darse por el padre o la madre que no ha intervenido en l
(reconocimiento). Puede hacerlo el propio hijo, cuando tenga capacidad,
o sus descendientes si hubiere muerto y por quienes tengan legtimo
inters.
II.4.

PLAZO PARA IMPUGNAR

Se ha sealado el plazo de 90 das a partir del da en que se tuvo

conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne tal como lo
dispone el artculo 400 del Cdigo Civil. Pero si se trata del hijo que fue
reconocido podr impugnar dicho reconocimiento dentro del ao siguiente a
su mayora o cesacin de incapacidad. Se seala que el trmino es de
caducidad y no de prescripcin por lo que no se admite interrupcin ni
suspensin alguna. (Aguilar Llanos, 2013)

III.

ADOPCIN

III.1. CONCEPTO
As como existen familias en las que se da una filiacin matrimonial o
extramatrimonial, tambin existen familias con filiacin adoptiva; en las
cuales por alguna razn los cnyuges optan por adoptar a un nio, que no
se dio fuera del matrimonio por alguno de los padres pero se afili a la
familia por decisin de los cnyuges. Este tipo de casos se dan por
determinadas causas sobrevinientes, por lo general, al matrimonio, que
33

traen consigo una serie de consecuencias jurdicas las cuales han sido
normadas por nuestra legislacin civil.
La adopcin es el medio por el cual dos personas que mediante el
matrimonio se convierten en cnyuges o entre otras dos que mediante la
unin de hecho formalizaron su convivencia, deciden hacer miembro de su
familia a un ser humano, que no siendo producto de su unin ni de su
misma sangre, ser por ley, a partir de ese momento un miembro ms de su
familia y se le denominar hijo adoptivo.
Mediante la adopcin se establece una relacin paterna o materna filial
entre dos personas que no lo son por naturaleza, relacin que genera los
mismos derechos y deberes recprocos entre padres e hijos, como si se
tratara de una relacin paterna o materna filial natural. (Llanos, 2013)
Bien se dice Lo que natura no da, judicatura lo otorga. Esto se adapta de
manera muy precisa al tema de adopcin, ya que por situaciones
sobrevinientes de la familia no se puede tener un hijo y estos deciden hacer
parte de su familia a un ser que no ha tenido ningn tipo de relacin con la
pareja pero que a partir de ese momento tendr todos los derechos y
deberes que posee un hijo natural. La legislacin civil ha optado por regular
la adopcin como parte de nuestra sociedad, ya que al momento que los
cnyuges deciden adoptar a un nio, el acto que se realiza traer consigo
una serie de consecuencias jurdicas las cuales prescriben o brindan a
miembro adoptado todos los derechos y deberes que poseera como si
fuera un hijo matrimonial.
Se entiende por adopcin al acto jurdico mediante el cual se crea un
vnculo de parentesco entre dos personas, de tal forma que establece entre
ellas una relacin de paternidad y/o maternidad.
En un matrimonio o convivencia existen casos en los cuales por alguna
razn las parejas no pueden engendrar nuevo seres vivos, en este tipo de
situaciones ellos optan por diversos medios para solucionarlos uno de ellos
es la adopcin, si bien es cierto nuestra ley no restringe una edad
34

especifica de los menores de edad que pueden ser adoptados, es voluntad

propia de la pareja realizar el apto y una vez efectuado los cnyuges se
comprometen a cumplir con una serie de requisitos, ya que el hijo adoptivo
obtiene los deberes y derechos que poseera un hijo natural.
La adopcin es la creacin de una filiacin artificial por medio de un acto
condicin, en el cual se hace de un hijo biolgicamente ajeno, un hijo
propio. Etimolgicamente la palabra adopcin proviene de la palabra latina
"Adoptio".
En el Cdigo de los Nios y Adolescentes, en su artculo 115 se define a la
Adopcin como; "Una medida de proteccin al nio y al adolescente por la
cual, bajo la vigilancia del Estado se establece de manera irrevocable la
relacin paterno filial entre personas que no la tiene por naturaleza.
En consecuencia el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y
deja de pertenecer a su familia consangunea".
Es con actos de amor que se crea un vnculo irreversible entre los nios y
adolescentes as como entre las personas dispuestas a integrarlos dentro
de sus familias. Tcnicamente la adopcin es una medida de proteccin a
las nias, nios y adolescentes entre personas que por naturaleza no la
tienen.
Por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y
deja de pertenecer a su familia consangunea. (Codigo Civil Peruano)
La adopcin, en este sentido, es un acto jurdico que establece un vnculo
de parentesco entre dos personas con una relacin anloga a la paternidad.
La legislacin fija diversas condiciones para quienes desean adoptar un
hijo, como ser una edad mnima y/o mxima y la necesidad de contar con
plena capacidad para el ejercicio de los derechos civiles.

III.2. NATIURALEZA JURDICA

La adopcin se ha venido dando con el transcurso del tiempo en diversas
maneras, formas y conceptos, los cuales han sido establecidos por ley y
estructurados en tres partes:
La Adopcin como acto jurdico: La adopcin viene a ser un acto
jurdico ya que es necesaria la actuacin de ambas partes es decir la
manifestacin de voluntad de ambos cnyuges los cuales por alguna
35

razn sobreviniente a su matrimonio o convivencia deciden optar por

la adopcin. Es fsica y jurdicamente posible ya que la adopcin esta
normada por nuestra legislacin civil en su libro III. Esta dada por
agentes

capaces,

es

decir

por

los

cnyuges

que

poseen

discernimiento y autonoma en sus decisiones dentro de su

matrimonio o convivencia. Su observancia esta prescrita bajo
sancin de nulidad, ya que la adopcin trae consigo una serie de
efectos y consecuencias jurdicas las cuales de no cumplirse se
determinara su nulidad.
La adopcin es un acto jurdico familiar que constituye un estado de
familia de orden filial, es por ello que se presenta como un acto
jurdico puro, simple e incondicional, dado su trascendencia y los
efectos que genera no puede estar sujeto a modalidad alguna.
(Rospigliosi)

La Adopcin como contrato: Esta tesis fue acogida en el cdigo

napolenico, cdigo en el cual se baso nuestro cdigo civil actual, y
ello porque en esa poca la adopcin se refera principalmente a las
personas mayores de edad y se formalizaba por voluntad de las
partes; el consentimiento del adoptante y el adoptado era lo esencial
en el contrato y si el adoptado era menor de edad, la acepcin venia
por parte del representante legal. (Llanos B. A., Derecho de familia ,
2013)
Se dice que la adopcin es un contrato ya que tiene carcter
unilateral en el cual las partes beneficiadas son los cnyuges que
expresan la voluntad de adoptar a un ser humano al cual quieren
acoger como parte de su familia.

La Adopcin como institucin: Los requisitos, formalidades y efectos

se encuentran estipulados con precisin en la ley, con prescindencia
de la Voluntad de las partes, correspondindoles solo a ellas
36

adherirse a tales disposiciones, sin que puedan modificar ni alterar

las consecuencias que produce la adopcin. Al ser la adopcin parte
de nuestro cdigo civil y estar establecido en nuestra sociedad
basando en muchas normas morales que estn dentro de ella, ya se
considera como una institucin tanto moral como legal dentro de ella.
1. Requisitos de la Adopcin:
Para que la adopcin tenga validez existen una serie de requisitos
establecidos los cuales son: Requisitos sustantivos y los Requisitos
formales:
1.1. Requisitos sustantivos:
Edad: Con respecto al adoptante la edad que este debe
poseer ha ido variando; con el cdigo de 1852 y el de 1936 se
exiga que deban tener por lo menos 50 aos de edad. Hoy
no existe edad mnima, sin embargo si se exige que estos
sean mayores de edad, es decir que tengan 18 aos de edad.
En cuanto al adoptado, si bien en un inicio solo estaba
autorizado a mayores de 21 y 18 aos, atendiendo a la
necesidad de consentimiento, actualmente se autoriza a

menores de edad as como a mayores de edad.

Consentimiento: El consentimiento es un tema clave en todo
tipo de acto jurdico ya que tiene que presenciarse la voluntad
de la persona en la ejecucin del acto. Para los adoptantes es
un requisito indispensable y debe manifestarse en el petitorio
o solicitud de adopcin y en la ratificacin ante la autoridad
que conoce el proceso de adopcin. Si el adoptante es
casado, se exige el asentimiento de su cnyuge, lo que
implica que tal asentimiento convierta igualmente al cnyuge
del adoptante en otro adoptante. (Llanos B. A., 2013)
En lo que al adoptado respecta, si este es mayor de edad
debe ser expreso y si es menor de edad, la doctrina seala

que este consentimiento lo prestan los representantes legales.

Irrevocabilidad: Esto implica que el adoptante una vez que ha
adoptado a un nuevo miembro de su familia no le puede
37

revocar los deberes y derechos que la adopcin trae consigo

ni se le puede revocar al adoptante la obligacin y los deberes
que contrajo al momento de la adopcin.
El adoptante no puede dejar sin efecto la adopcin, lo que no
impide que el adoptado que llegue a la capacidad de solicitar
que se deje sin efecto la adopcin, debiendo precisarse que
en este ultimo caso no se trata de una excepcin a la
irrevocabilidad. Por otro lado, debe precisarse que al dejarse
sin efecto la adopcin, recuperara vigencia sin efecto la
retroactivo
1.2.

la

filiacin

consangunea

la

partida

correspondiente. (Llanos B. A., Derecho de familia , 2013)

Requisitos formales:
Nos referimos a requisitos formales para lograr la adopcin a esos
requisitos que estn escritos, es decir a las pruebas legales y/o
expresas

que

permitan

hacer

posible

la

adopcin.

Es

el

procedimiento para lograr la adopcin y las exigencias establecidas

en cada uno de estos procesos.
Para la adopcin se requiere:
1. Que la adoptante goce de solvencia moral.
2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridad y la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de
su cnyuge
4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez
aos.
5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria
potestad o bajo su curatela,
6. Que se oiga el tutor o al curador del adoptado y al consejo de
familia si el adoptado es incapaz.
7. Que sea aprobada por el juez, con excepcin de lo dispuesto en
las leyes especiales.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad,
aquel ratifique personalmente ante el juez su voluntad de
adoptar. (Codigo Civil Peruano)

38

III.3.

EFECTOS

Se ha venido sealando que mediante la adopcin, el adoptado obtiene

derechos y deberes de un hijo natural o matrimonial, esto quiere decir que
al momento de la adopcin se crea una relacin paterno o materno filial
entre el adoptante y el adoptado idntica la que existe en una sociedad
paterna o materna filial biolgica. Por ende, los efectos se dan no solo en
el derecho de familia, sino tambin en el libro de personas y en el de
sucesiones.
- En el derecho de personas: En cuanto al nombre que le toca por
derecho al adoptado, que en este caso ser el que le designen los
padres y con respecto al apellido el que poseen los mismos. De esta
manera se establece que se le otorga al adoptado una nueva partida de
nacimiento y que la originaria queda sin efecto alguno.
La patria potestad del menor es asumida por los padres adoptantes,
quedando extinguida para los padres naturales, que no la recuperan aun
en el caso de que los adoptantes mueran. En cuanto a los alimentos,
son deberes que corresponder al padre adoptante. (Llanos B. A.,
-

Derecho de familia , 2013)

En el derecho sucesorio: A diferencia del cdigo civil de 1936, en el que
el adoptado hereda al adoptante, pero este heredaba al adoptado solo
por sucesin testamentaria, hoy ambos son herederos, tanto en la
sucesin legal como en la testamentaria.

IV. HIJOS ALIMENTISTAS

El trmino es confuso, equvoco, pues no se trata legalmente de un hijo, ya

que no ha habido reconocimiento ni declaracin judicial de paternidad, sino
que se presume filiacin pero solo con efectos alimentarios obligndose al
varn que tuvo trato sexual con su madre en la poca de la concepcin a
alimentar a ste extramatrimonial puramente alimentista. La razn de esta
figura, est regulada en el numeral 415 del Cdigo Civil, estaba dada por lo
riguroso y limitado del artculo 402 sobre investigacin de paternidad, que
39

dejaba sin posibilidad de filiacin a muchos hijos, pues su concepcin no se

adecuaba a ninguno de los supuestos del citado artculo, siendo estos
casos a los que el legislador, en una suerte de consuelo, dice: ya que no les
doy filiacin, por lo menos les doy alimentos. (Llanos, 2013)
Alex expresa: Siguiendo los sistemas legislativos que combinan los
criterios prohibidos y permisivos para la investigacin de la paternidad
extramatrimonial y, en general, para cualquier supuesto de hecho que no
encaje en la previsin legal del artculo 402 del cdigo civil, se contempla
una simple accin a efectos de alimentos, fundada en la posibilidad de la
paternidad. Vale decir, fuera de los supuestos excepcionales de
investigacin judicial de la paternidad, se permite al hijo extramatrimonial
reclamar una pensin de alimentos al varn que ha tenido relaciones
sexuales con su madre, durante el periodo legal de la concepcin; pensin
que estar vigente hasta la edad de 18 aos cumplidos, pudiendo subsistir
si llegado a su mayora no puede proveer a su subsistencia por su
incapacidad fsica o mental (artculo 415 del cdigo civil). Se trata entonces
de un hijo extramatrimonial cuya paternidad no ha sido reconocida ni
declarada judicialmente. (V., 2002)

V. CONCLUSIONES

La familia, comunidad de personas que tiene como misin

principal revelar y comunicar el amor, es reconocida por todos
y su importancia y trascendencia ha llevado a que numerosos
cuerpos legales, nacionales e internacionales, le presten
atencin preferente del Estado y la Comunidad. El derecho
regula a la familia y esta regulacin en nuestro pas, tiene por
objeto propender a su consolidacin y fortalecimiento, y
considera a la familia compuesta por personas unidas por
vnculos de matrimonio y parentesco, pero la familia no tiene
como nica fuente el matrimonio. Es por ello que para
proteger a los hijos surge la filiacin extramatrimonial, hijos
alimentistas y la adopcin.
La filiacin produce diversos efectos jurdicos de gran
importancia, tales como la nacionalidad, estado civil y el
derecho de alimentos. En s, la filiacin es el vnculo jurdico
40

VI.

que une al padre o madre con su descendencia, que genera

derechos y deberes recprocos. Es muy importante legalmente
saber si uno es hijo matrimonial o extramatrimonial, porque es
el punto de partida para diversos derechos que se les puede
atribuir, como se presenta en el trabajo, la situacin de los
hijos no siempre ha tenido un trato igualitario.
La Adopcin es una de las mejores formas que ha optado el
ser humano para poder tener herederos o gozar del derecho,
que posee un matrimonio o convivientes, de formar una
familia que posea carcter paterno o materno filial. La
adopcin es la facultad brindada de acuerdo a ley, para los
casos en los cuales una persona no pueda tener hijos u
ocurra una causa sobreviniente al matrimonio o unin de
hecho, estos puedan tenerlos haciendo miembro de su familia
a un hijo adoptivo, el cual con este acto tendr los mismos
deberes y derechos que posee un hijo matrimonial.

BIBLIOGRAFA

Rebeca S. Jara, Yolanda Gallegos. (2014). Manual de Derecho de Familia.

Lima: Jurista Editores.

Revoredo, M. F. (2013). Manual de Derecho de Familia. Lima: Fondo

Editorial.

V., A. F. (2002). Manual de Derecho de Familia. Lima: Gaceta Jurdica.

Aguilar Llanos, B. (2013). Derecho de Familia. Lima: Legales Ediciones.

Bautista Tom, P., & Herrero Pons, J. (2006). Manual de Derecho de

Familia. Lima: Ediciones Jurdicas.

41

Fernndez Revoredo, M. (2013). Manual de Derecho de Familia

"Constitucionalizacin y Diversidad Familiar. Lima, Per: Fondo Editorial.

Josserand, L. (1997). Derecho Civil. La familia . Mxico.

Mallqui Reynoso, M., & Momethiano Zumaeta, E. (2002). Derecho de

Familia . Lima, Per: San Marcos.

Varsi Rospigliosi, E. (2004). Divorcio, Filiacin, y Patria Potestad. Per:

Grijley.

Llanos, B. A. (2013). Derecho de Familia. Lima: San Marcos.

42