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A IDEIA DE UM SISTEMA MÓVEL, EM ESPECIAL NO DOMÍNIO RES- PONSABILIDADE CIVIL. APRESENTAÇÃO DA TRADUÇÃO DO TEXTO DE WALTER WILBURG «DESENVOLVIMENTO DE UM SISTEMA MÓVEL NO DIREITO CIVIL»

[Publicado em DJ, XIV, 2000, Tomo 3]

Raul Guichard

O texto que aqui se analisa (e a seguir se traduz) constitui, assim se lhe pode chamar, o «manifesto» do pensamento metodológico de WALTER WILBURG. Nele, em extrema concisão e com ajuda de alguns exemplos mais representativos retirados do direito dos con- tratos e do direito delitual, o insigne jurista dá-nos uma súmula do método designado como «sistema móvel», cuja primeira explana- ção já sugira nos Elementen des Schadensrecht (1941). Sabe-se que WILBURG chegou ao fundamental da sua «descoberta» metodológica através do direito comparado, partindo da constata- ção dos diferentes fundamentos ou critérios que, em diversas ordens jurídicas, subjazem ao direito da responsabilidade extracon- tratual. Na base do seu método estiveram concretas indagações (de índole «dogmático-prática») sobre o ilícito civil e o enriquecimento sem causa. No plano propriamente metodológico, o próprio Autor não deixou de assinalar algumas afinidades do seu pensamento com a «jurisprudência dos interesses». Mas o que ressalta é sobre- tudo a preocupação de traçar uma «terceira via» entre a Freirechts- lehre (em distanciação também de uma orientação pela equidade; não é por acaso, como é notado, que WILBURG designa a sua con- cepção por «sistema») e o acrítico e ilusório convencimento da vin- culação do juiz a um sistema legal «pleno» e «fechado» (mas, cer-

tamente, não dará conta da concepção do Autor a simples e, por- ventura, trivial indicação da «abertura» do sistema). O essencial do «sistema móvel» reside em que os «elementos» ou «forças» que o compõem tem um peso distinto e são, de algum modo, «fungíveis» ou permutáveis. Mais precisamente, os funda- mentos de determinado efeito jurídico assumirão, entre si, diversa ponderação ou peso (no limite, a particular acuidade de um poderia levar a prescindir da verificação de outro) e interferirão também com a medida da consequência (logo ocorrerá, a este propósito, a fórmula da glosa: quia eadem est ratio vel major, ergo idem ius). Particular ênfase pôs WILBURG na necessidade de, em tal procedi- mento, exaurir (mas ao mesmo tempo circunscrever) todos os fun- damentos valorativos capazes de justificar certa consequência legal ou que contra esta deponham. E também distinguiu claramente, quanto ao domínio de aplicação, por um lado, o plano da conformação das normas pelo legislador (e, eventualmente, da sua desenvolução pela doutrina e jurispru- dência), da legística uma «questão de técnica legislativa» e de «temperamento jurídico» , e, por outro, o plano da aplicação do direito (constituído) em que o método ganhará «significado dog- mático». Quanto ao primeiro, acentua WILBURG a possibilidade de o legislador expressar, «exemplarmente», a valoração dos diferentes elementos ou «forças» através de (grupos de) casos típicos ou representativos. Aliás, de um modo mais geral, e posteriormente, aparecerá sugerida a aplicação da ideia de «sistema móvel» e de «jogo de diferentes elementos» no âmbito das «tipologias» ou do «discorrer mediante tipos». No que respeita ao segundo plano refe- rido, ocorre constatar, circunstância, aliás, de que WILBURG estava seguramente consciente, que muitas normas legais não consentem, enquanto numa estrutura (rígida) estabelecem bem determinados pressupostos como condição necessária de certa consequência ou efeito, que se trabalhe com um sistema móvel. O que, de resto, se

há-de admitir mesmo quando estejam em causa princípios jurídicos e a sua compatibilização ou «composição»: assim sucede se tais princípios já se encontram concretizados pelo legislador numa determinada regulamentação ou em normas imediatamente aplicá- veis, das quais resulta o respectivo alcance. Em termos gerais, é mais que intuitivo que o Direito, nas socieda- des hodiernas, por razões de vária ordem (mormente, jurídico- constitucionais, «funcionais»), que aqui omitimos enunciar, não pode, pelo menos em áreas significativas, prescindir de um sistema «rígido» ou «fixo» de normas estruturadas segundo a implicação hipótese-estatuição, as quais permitem ao aplicador seguir um pro- cedimento subsuntivo. E esse constitui um limite para o sistema móvel. Mas, mesmo aí, perante normas estritas, este será suscep- tível de preencher uma função de controlo (racional) do resultado obtido. Tem também sido aventado que, em casos-limite, quando uma situação concreta caia no «halo conceitual», estando o aplica- dor remetido para a sua valoração ou juízo pessoal quanto ao preenchimento de um dos pressupostos da hipótese, seria legítimo recorrer a uma «apreciação móvel», designadamente haveria que levar em conta a eventual particular «intensidade» que assumis- sem, no caso, os demais pressupostos normativos. Por outro lado, conforme é frequentemente notado, mesmo em «domínios de predilecção» do «método móvel», seja o preenchi- mento de cláusulas gerais ou conceitos indeterminados, seja, em geral, a concretização de «conceitos valorativos» e de «conceitos comparativos», o aplicador não pode deixar de se munir previa- mente de uma «base de valoração» (ou de comparação), a qual deve extrair (indutivamente) do direito vigente. Não obstante as restrições assinaladas, o método concebido por WILBURG conheceu notório sucesso. O que, se releva algumas vezes de um «latente sincretismo metodológico» (o próprio pensamento «tópico» o incluiu nas suas fileiras, embora WILBURG seguramente

defendesse uma circunscrição dos critérios ou elementos de decisão e se opusesse ao seu alargamento ad hoc; e tão-pouco o «pensa- mento tipológico» e a elaboração, tout court, da categoria e das especificidades dos «conceitos comparativos» se devem identificar

com a concepção de WILBURG), é sobretudo expressão de uma grande proficuidade. Incitando, nodalmente, e em bases renova- das, a repensar a relação, na realização do Direito, entre a dogmá- tica, a decisão jurisdicional e a lei.

A sua utilização alcançou aliás domínios muito diversos. A título

meramente exemplificativo: a explicitação dos elementos da Ideia de Direito; o procedimento analógico; a concretização de cláusulas

gerais (v.g., os «bons costumes»); a relação entre os elementos da interpretação da lei; a «combinação» ou «harmonização» de princí- pios jurídicos; os «elementos» subjacentes ao princípio da confian- ça; o exercício da discricionariedade administrativa; a relacionação das diferentes finalidades das penas; a concretização da moldura penal; os «elementos» do princípio da autonomia privada; o institu-

to do enriquecimento sem causa; o «conceito» de dano; a pondera-

ção da conculpabilidade do lesado; a figura do negócio usurário e os seus pressupostos. Igualmente na doutrina portuguesa, não passaram desapercebidas as virtualidades do método móvel. Dele se reclama expressamente MENEZES CORDEIRO (na esteira de CANARIS) para a compreensão («redução») dogmática da boa fé e do sistema de protecção da confiança (quanto aos respectivos elementos ou pressupostos). Mais recentemente, também MENEZES LEITÃO invoca a ideia de sis- tema móvel a fim de proceder à «construção dogmática» do institu- to do enriquecimento sem causa, mais concretamente, enquanto «quadro» para aplicação da cláusula geral do art. 473.º, n.º 1. E, seja-nos permitida a observação, algumas indicações e fórmulas utilizadas no conhecido estudo de MANUEL DE ANDRADE sobre a inter- pretação das leis, nomeadamente no que toca à «hierarquização» e

«conciliação» dos critérios de interpretação, tocam de perto o método do sistema móvel. Possa de alguma maneira esta tradução contribuir para um maior divulgação entre nós da obra de WILBURG (sobretudo no domínio do direito civil «escola do pensamento jurídico» lhe chamou o nosso Autor)… e porventura, sirva para reverenciar um homem que, além de ter sido um investigador exímio e um habilíssimo docente, deu provas de coragem e de virtudes cívicas quando quase todos se deixaram envolver pelas «trevas emergentes».

TRADUÇÃO DO ALEMÃO PARA PORTUGUÊS DO TEXTO DE WALTER WIL-

BURG «ENTWICKLUNG EINES BEWEGLICHEN SYSTEMS IM BÜRGERLI-

CHEN RECHT»

DESENVOLVIMENTO DE UM SISTEMA MÓVEL NO DIREITO CIVIL

Oração inaugural proferido na investidura como Rector magnificus da Universidade Karl-Franzens de Graz, a 22 de Novembro de 1950, pelo Prof. Dr. Walter Wilburg

O antigo costume de o novo reitor, na sua tomada de posse, abor- dar um tema da sua especialidade significa, conforme eu o enten- do, que ao orador será consentido explanar perante o elevado audi- tório algumas ideias que, no âmbito do seu trabalho científico, se lhe afiguram particularmente significativas. Neste sentido, seja-me permitido dar aqui expressão a uma convicção pessoal concernente à estrutura fundamental do direito civil. Todavia, tenho inteira consciência, a este respeito, que cada um, ainda que almeje «apa- nhar as estrelas do céu», no melhor dos casos apenas encontrará um pequeno «grão de verdade», devendo dar-se por feliz se de novo não o perder na «poeira do caos». No decurso de mais de 2 mil anos, o direito civil construiu laborio- samente um edifício de conceitos reconhecido por toda a ciência jurídica como «escola» do pensamento jurídico. Porém, a crise na qual a jurisprudência se encontra actualmente parece pôr também em causa tal construção. Não faltam vozes que pretendem substi- tuir uma actividade jurisdicional orientada por regras gerais pela

Traduzido do original alemão por DORA MOREIRA SOUSA e RAUL GUICHARD. Agradece-se penhoradamente à Senhora GRETE WILBURG por ter autorizado a publi- cação. E ainda ao Prof. Doutor WILLIBALD POSCH pelo posfácio, que muito amavel- mente se dispôs a escrever e a cuja tradução também se procedeu.

livre decisão de juízes juridicamente desvinculados. Este propósito deve ser entendido como reacção à incompletude do ordenamento vigente, o qual não pode ser negado em muitos casos não satisfaz as necessidades da vida e da sensibilidade jurídi- ca. À tensão assim existente subjaz, em primeira linha, a «mutação dos tempos» que, na (r)evolução técnica e social que lhe é própria, coloca a ciência jurídica constantemente perante novos problemas. Uma maré cheia de leis, em permanente compita com a realidade, procura vãmente superá-la. Tal «inflação legislativa» desencadeou justificadas críticas, enquan- to produziu leis que, sem uma conexão orgânica com o sistema fundamental do direito civil, só muito insuficientemente resolvem os problemas suscitados pela complexidade da sua matéria. Cada uma destas leis, comportando um número assustador de artigos, seria contudo susceptível de ser reduzida a uma bem menor dimensão, houvesse uma organização conveniente das ideias. Uma parcela da culpa neste insucesso deve todavia ser atribuído ao próprio sistema tradicional do direito civil, cuja estrutura propicia muito poucas conexões a uma desenvolução ulterior. A deficiência radica, porém, mais fundo. O sistema actual, mesmo no seu domí- nio originário, não está em condições de solucionar total e comple- tamente relevantes hipóteses, desde há muito objecto de discus- são. A antítese entre o sistema tradicional e a tendência para a livre aplicação do direito constitui um profundo e sério problema. À ciên- cia jurídica compete, na minha opinião, a tarefa de a superar por via de uma conformação mais móvel ou flexível do direito, e de desenvolver, sempre que o tráfico jurídico não exija regras ou pre- ceitos formais como acontece no direito registal e no direito cam- bial , normas mais elásticas do que as existentes. Mostra-se, pois, necessário libertar a estrutura do direito civil, em muitas das suas áreas, de uma certa rigidez.

A teoria do direito privado, partindo de concretas hipóteses e deci-

sões, desenvolveu conceitos gerais, os quais, segundo a concepção da «escola histórica», constituem verdadeiros «entes» jurídicos. RUDOLF VON IHERING atribui-lhes mesmo existência e qualidade de

«corpos naturais» 1 . Nesses moldes, foram, por exemplo, encara- dos o direito de propriedade ou os direitos de crédito. Imagem esta que, se pode descrever de modo sugestivo a constituição, extinção

e muitas características dos direitos, facilmente induz a conclusões

erróneas. Assim, afigura-se natural que aquele que utiliza uma coisa alheia para seu próprio proveito, ainda que sem culpa, seja obrigado a compensar o proprietário. Porém, já que o direito de propriedade se extingue com o perecimento da coisa ou com a sua alienação a um adquirente de boa fé, a doutrina não descortinou qualquer fun- damento para semelhante dever e, com isso, acabou, ocasional- mente, por o pôr em dúvida. A rigidez do conceito de propriedade obstou aqui à simples constatação de que o dever indemnizatório, enquanto «prolongamento» ou efeito ulterior do direito de proprie- dade, deriva afinal do próprio escopo deste 2 . Diferentemente, no espírito de uma conformação móvel, conside- rar-se-ão as entidades jurídicas não como «corpos» mas como resultado da actuação de distintas forças comparação que dá con- ta da mutabilidade do jogo ou articulação conjunta das forças e da relatividade do seu efeito.

A impostação metodológica referida está, aliás, próxima de uma nova e reputada corrente 3 que se denomina «jurisprudência dos

1 IHERING, Geist des römisches Rechts, II, págs. 359 e ss.

2 Cfr. o meu trabalho «Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung», págs. 27 e ss.; e ainda, especialmente, Ernst Rabel, Z. AuslPrR., 1936, pág. 424.

3 Os mais proeminentes representantes desta corrente são MAX RÜMELIN, MÜLLER- ERZBACH, PHILIPP HECK e HEINRICH STOLL. No direito austríaco, está próximo desta cor- rente ARMIN EHRENZWIEG, que no «System» combate a «jurisprudência dos concei- tos»; cfr, especialmente, HECK, Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz, Arch- ZivPr. 1914, págs. 11 e ss., e do mesmo autor, Begriffsbildung und Interessenjuris- prudenz, 1932.

interesses». Procura esta investigar e aperfeiçoar o direito, num método de cunho sociológico, partindo dos motivos que foram determinantes para o legislador. A concepção por mim apresenta- da, pretendendo conformar o direito com base nas «forças cau- sais», toca de perto na sua raiz a teoria referida; mas diferencia-se dela fundamentalmente porque não trata as forças móveis apenas como causas pré-jurídicas, «deslocando-as» antes para «dentro» das próprias normas e hipóteses legais. A ciência jurídica não se poupou a esforços para apreender as ideias basilares nas quais assentam as normas ou preceitos jurídi- cos. A este propósito, especialmente os filósofos jusnaturalistas protagonizaram acérrimas controvérsias sobre os princípios do direito. A incerteza daí resultante prejudicou a própria imagem do direito natural. Mas não há qualquer dúvida que o confronto de ideias naquela altura constituiu de vários modos o começo de um novo desenvolvimento. São, contudo, muito diversas as ideias surgidas na doutrina jurídi- ca. De algumas delas se dirá que avançam pelo campo de batalha fora como verdadeiras tropas de combate, cada uma munida das suas armas. Exemplos disso são o «princípio da fidelidade ao con- trato» ou o «princípio de que ninguém se deve enriquecer com o dano de outrem». Sobre tais princípios discutiu-se longa e viva- mente. A maior parte das vezes, partidários e adversários separa- ram-se irreconciliados e sem aclararem a situação. O ABGB (Código Civil Austríaco) manteve-se habilmente distancia- do de tais extremos. Os seus redactores tomaram como princípio orientador a ideia de justiça. Esta, não sendo é certo facilmente apreensível no seu conteúdo, aponta claramente para uma decisão que analise segundo parâmetros gerais o «merecimento de protec- ção» das partes num litígio jurídico.

A justiça é, nessa medida, um princípio superior, constituindo para

a lei e para o juiz um arrimo psicológico na ponderação dos interes-

ses. Ela conduziu os redactores do ABGB a soluções de fina sensibi- lidade e equilíbrio. E o seu respeito e cuidado representam hoje, semelhantemente, enquanto base da formação do direito, uma exi- gência imperiosa. Também a ideia de equidade contribuiu valiosamente para o desenvolvimento do direito. Amiúde permitiu «romper» formas rigi- dificadas. Todavia, seria perigoso institui-la como princípio geral válido para o julgador, já que carece de «fundamentalidade». O seu conteúdo permite, no máximo, reconhecer razões de natureza social; para além disso, implicaria um passo no sentido da «livre descoberta» do direito. Igualmente perigoso seria, ao invés, o desenvolvimento de princí- pios com conteúdo fixo, os quais, cristalizados em falsas generali- zações, adquiririam um domínio incontrolado e seriam tomados como axiomas. Assim, desde há séculos, no direito falimentar vigora o princípio de que todos os credores comuns ou quirografários devem ser trata- dos igualmente, os seus créditos ser satisfeitos com uma quota igual (scl., proporcionalmente). O «princípio da igualdade» (par conditio creditorum) desenvolveu-se para contrariar a «livre com- petição» entre os credores, a qual remeteria a decisão para a habi- lidade destes, para o «favor» do devedor ou mesmo para o mero acaso. Nesta disputa, a ideia da igualdade entre os credores preencheu uma função legítima. Porém, no fundamental, tem carácter negati- vo, representa um princípio de recurso surgido da falta de outros pontos de vista, permanecendo por demonstrar, de todo o modo, a sua pretensão a vigorar incondicionalmente. Ao «princípio da igualdade» pode sobretudo contrapor-se a ideia da «persecução de valor». A qual tentei, numa prelecção perante a sociedade de juristas de Viena, expor da seguinte forma: um cre- dor, de quem o devedor obteve um valor ainda presente no patri-

mónio deste, deve ter o direito de se satisfazer por esse valor pre- ferentemente aos demais credores 4 . Um exemplo pode ilustrar esta ideia: um ladrão compra um anel com dinheiro furtado. Se o ladrão é declarado falido, o anel integra- rá a massa insolvente e assim aproveitará aos outros credores, ainda que estes, provavelmente, tenham emprestado durante anos a fio dinheiro ao ladrão, dinheiro esse que, desde há muito, se per- deu numa actividade ou num empreendimento gorado. A reacção dos juristas perante casos semelhantes é muito diversa. Em parte, admitem que, com os meios de que dispõe, o sistema vigente não está em condições de oferecer uma solução satisfató- ria. Muitos, porém, de modo algum consideram o resultado aludido insatisfatório, parecendo sugestionados pelo sempre repetido mote da «igualdade». Na minha opinião, constitui um imperativo da sensibilidade jurídica que o anel proveniente do dinheiro furtado, apenas seja atribuído à vítima do furto, com exclusão dos restantes credores. O que, por regra, parecerá óbvio a quem aprecie a questão desprovido de pre- conceitos e de conhecimentos jurídicos, não deixando de lhe susci- tar admiração que aqui possa surgir qualquer dúvida ou dificuldade. A resistência oferecida pelo sistema vigente a esta «decisão natu- ral» é tanto maior quanto por detrás do princípio da igualdade está um outro princípio, igualmente antigo e enraizado: o de que o direi- to de um credor enquanto «direito pessoal» apenas obriga o deve- dor e não possui qualquer eficácia perante terceiros. Este princípio obsta ainda a que se acolha a ideia de que a especificidade de um crédito, no caso de concurso com outros credores, possa conceder preferência em face destes. Na realidade, contudo, também os «direitos pessoais» tendem a ganhar eficácia, em maior ou menor escala, perante um terceiro (que não mereça tutela). A impugnação pauliana é disso um exem-

4 Gläubigerordnung und Wertverfolgung, Juristische Blätter, 1949, págs. 29 e ss.

plo representativo. Na minha opinião, vai também no sentido desta evolução introduzir no processo de falência o «privilégio da perse- cução do valor» acima referido. A sua adopção e delimitação são todavia possíveis em graus diversos. Por sua vez, para os credores impossibilitados de invocar a «perse- cução do valor» haverá que ponderar outros critérios de repartição. Assim, por exemplo, a circunstância de um credor ter concedido de modo incauto crédito para um empreendimento arriscado ou preju- dicial poderá ser tomada em conta para que aquele, no caso da perda do dinheiro emprestado, receba menos do remanescente património do devedor do que os restantes credores 5 . Todavia, no direito da falência, paralelamente a este ponto de vista da «concessão prejudicial de crédito», deveria igualmente encon- trar mais atenção do que até agora a ideia de «cariz social» de privilegiar os pequenos credores. No conjunto, a repartição deveria ser conformada mais elasticamente com base na actuação concor- rente das diversas razões que justificam a tutela. É minha convic- ção que o princípio da igualdade não satisfaz a ideia de justiça e as necessidades de circulação do crédito. Um outro princípio, que alcançou uma influência quase mística, diz-nos que a ninguém deve ser permitido invocar o seu próprio ilícito no brocardo romano: nemo turpitudinem suam allegans auditor. Esta regra encerra em si forças distintas: podendo actuar de maneira benéfica, já acarretou consequências nefastas. Benéfica será, no aludido princípio, a ideia político-jurídica de que ninguém deve beneficiar com uma sua actuação ilícita. Tal ideia, que tam- bém no direito penal assume relevância, poderia todavia ser con- cretizada muito para além do que até agora aconteceu 6 .

5 Se um credor piora consciente ou negligentemente a solvabilidade do devedor em prejuízo dos demais credores, então deverá perder também as garantias com que previdentemente se muniu. Para o que se recorrerá às normas da responsabilidade civil ou da impugnação pauliana. Cfr. RGZ. 136, pág. 253.

6 Semelhante a esta ideia é a exigência político-jurídica de que o possuidor de má fé não seja colocado em melhor posição do que o possuidor de boa fé; cfr. EHRENZ-

Porém, a proibição de invocar o seu próprio ilícito é, em primeira linha, de tal modo concebida que a justiça não concede qualquer protecção a quem actuou ilicitamente, nem em face dos cúmplices, nem em face de qualquer terceiro, e fecha os seus olhos perante o comportamento censurável daquele. Esta tese, demasiado primiti- va, não se mostra adequada quando se trata de regular em termos correctos as complicadas questões sobre que incide.

A aplicação mais conhecida deste princípio é a regra de que ao sol-

vens não se veda repetir aquilo que prestou se, ao efectuar a sua

prestação, actuou de modo reprovável. Os romanos estabeleceram tal regra tendo em vista aqueles casos em que alguém paga a outrem incitando-o, desse modo, a praticar um acto proibido ou ilícito, como, por exemplo, no «assassínio encomendado» ou no suborno de testemunhas.

Em conformidade, e prudentemente, o § 1174 ABGB apenas excluiu

o direito de repetição no que respeita à «recompensa» paga para a

realização de uma actuação ilícita. Mas, mesmo neste âmbito restri-

to, os resultados suscitam dúvidas. A proibição da condictio leva a que o accipiens, inclusive quando se comportou censuravelmente, possa reter a «recompensa» e, desse modo, lucrar com a punição do solvens.

A prática recente tende a estender a exclusão do direito de repeti-

ção igualmente ao pagamento resultante do jogo ilícito 7 . À primeira

vista, isto pode até parecer satisfatório. Contudo, uma análise mais detalhada altera essa impressão. Na minha opinião, revela-se sim- plesmente inaceitável que quem ganhou se enriqueça com base no jogo ilícito, pois a proibição de jogos de sorte e azar pretende jus- tamente impedir uma semelhante (desaprovada) deslocação patri- monial. Donde, ao vedar-se a repetição do que foi pago, perverter-

se o fim da lei, o qual, ao invés, por esse modo se deveria servir. Se o legislador decide punir o solvens com a perda daquilo que ele reprovavelmente prestou, então, nos casos enunciados, a única solução correcta consiste em atribuir o que foi pago ao «Estado», à «Caixa de Beneficência» ou a uma pessoa afectada pela actuação ilícita para seu ressarcimento 8 .

Já o § 817 II do BGB (Código Civil Alemão) elevou a princípio geral,

em concordância com a doutrina do direito comum, a proibição da condictio quando a prestação violou a lei ou os bons costumes. As consequências que daí advêm são, contudo, grotescas. Segundo tal regra, deveria ser retirado, em qualquer caso, ao usurário o direito de pedir a restituição do capital emprestado. O que representa uma sanção totalmente desproporcionada. De resto, os tribunais alemães apenas em casos pontuais se decidi- ram a extrair tal consequência. A verdade é que a jurisprudência e

a doutrina dominantes souberam contorná-la através de hábeis

estratagemas dialécticos 9 . A «legislação teresiana» aplicava inclusivamente contra a vítima da usura a norma de que ninguém pode invocar o seu próprio ilícito. Tratava, pois, tal pessoa como participante do delito do qual tinha sido vítima e dispunha que, não apenas a soma emprestada, tam- bém os juros usurários pagos não podiam ser repetidos. As objec-

8 Assim decidia o «Código Teresiano» 3, XX, 24. O ABGB remete apenas para even- tuais normas de caducidade; as quais, contudo, não existem na maior parte dos casos; ver, porém, § 1031 ABGB. 9 HECK, num bem estruturado estudo, ArchZiv.Prax., 124, págs. 1 e ss., tentou alcançar um resultado adequado restringindo a aplicação do § 817/2 aos casos em que a repetição se sustenta na reprovabilidade do comportamento do accipiens. A exclusão da repetição pela reprovabilidade do solvens não se fundamentaria no intuito de o sancionar, mas na ideia de que a condictio, concebida como sanção para o accipiens, não se aplica precisamente porque, no caso de igualdade de «tur- pitude», o possuidor se encontra em situação privilegiada. Contudo, não se vê que a sancionabilidade do accipiens, considerada por HECK como fundamento da condic- tio, fique eliminada pelo facto de também o solvens agir de modo reprovável. HECK deveria, mais coerentemente, ter chegado ao resultado de considerar irrepetível tudo quanto tivesse sido indevidamente recebido. Na realidade, a condictio ob turpem causam não se baseia no ponto de vista da sanção, mas apenas é explicável atendendo à necessidade de protecção do solvens. Em pormenor, sobre isto, cfr. H. KLANG, Kommentar, § 1174.

ções levantadas a tal disposição foram postas de lado pela comis-

são de redacção da lei com a mera observação de que a proibição de invocar o seu próprio ilícito não consente qualquer excepção 10 . Este último princípio constitui mais um exemplo de quão fácil é as normas jurídicas «escaparem de uma mão razoável» e, então, como os utensílios e instrumentos nos contos e lendas, animados de vida própria, prosseguirem um curso maléfico. Muitas ideias, alteadas pelos seus partidários até às nuvens, revertem à realidade em queda livre.

O centro nevrálgico do direito privado encontra-se no instituto da

responsabilidade civil. O qual apresenta, contudo, uma imagem

confusa, tendo-se tornado palco de renhido debate de ideias. O direito natural descobriu o princípio da culpa, ainda hoje aceite de modo geral: um dano deverá ser ressarcido por aquele cuja culpa o fez surgir. Porém, tal princípio mostra-se, por si só, insuficiente. Daí a doutrina ter-se esforçado por estabelecer, em numerosas e doutas obras, outros princípios que haveriam de valer paralelamen-

te ou em vez da regra da culpa.

A ideia que mais longe foi pretende que a causação de um dano

obriga à sua reparação por quem o originou. Este «princípio da causação» foi objecto de uma acérrima controvérsia na doutrina do direito natural. Nesse contexto, avultou principalmente a questão de saber se os inimputáveis devem responder por danos por eles causados. Os redactores do ABGB decidiram-se, a este último propósito, por uma posição de compromisso. O § 1310 ABGB remete para a pru- dente apreciação do juiz a fixação do dever de indemnizar, aten- dendo nomeadamente à situação patrimonial do autor do dano e à do lesado. Em geral, contudo, a lei evitou tomar uma posição defi- nida e inequívoca sobre o «princípio da causação». O § 1311 determina que um dano fortuito recaia sobre aquele em cuja pes-

10 Ver Harrasowky, Cod. Ther., III, pág. 339, anotação 4.

soa ou património se verificou.

Equivocadamente, o redactor principal do ABGB julgava introduzir com essa disposição o «princípio da causação». Porém, hoje em dia, a doutrina dominante interpreta-a no sentido de que ninguém

é responsável por um dano surgido fortuitamente. E, nessa medida,

decide-se pelo «princípio da culpa». Na doutrina mais recente aparece sobretudo defendido o «princípio

do risco» como fundamento para um dever de indemnizar indepen- dentemente da culpa. Segundo aquele, «actividades perigosas», por força da sua perigosidade intrínseca, responsabilizam por danos ocasionados no seu exercício. Este princípio pretende, em primeira linha, esclarecer as regras estritas que vigoram para o dever de indemnização respeitante aos meios de transporte básicos cami- nhos-de-ferro, automóveis e aeronaves. Todos os princípios enunciados têm um sentido útil e razoável. A sua falha consiste, no entanto, no facto de aspirarem a um domínio exclusivo e reclamarem uma vigência irrestrita. As antinomias, que daí surgiram, acabaram por conduzir à resignação da doutrina e à renúncia a uma solução de princípio.

A maior parte das legislações o direito russo constitui uma excep-

ção partem da regra da culpa. Contudo, esta é quebrada por numerosos desvios plasmados em complicadas normas previstas para áreas específicas. Ao invés, eu tentei encontrar uma «ordem interna» para o direito da responsabilidade civil pressupondo que tal instituto não se deixa reconduzir a uma ideia unitária, mas antes resulta de um jogo de pontos de vista, que podem ser apreendidos científica e legalmente como elementos ou, como doravante o quero formular, como forças móveis 11 . Esses pontos de vista são os seguintes:

11 Cfr. o meu trabalho «Die Elementen des Schadenrechtes», especialmente págs. 26 e ss. e págs. 283 e ss.; ainda KLANG, JBl., 1946, pág. 330, e ESSER in Deutsche

1.

Uma deficiência causal para a ocorrência do dano, residindo na

esfera do responsável. Esta deficiência tem diferentes pesos, con- soante tenha resultado de culpa do responsável ou dos seus auxi- liares ou ocorrido, de todo, independentemente de culpa (como, por exemplo, por um irreconhecível defeito material de uma máquina).

2. O perigo originado pelo lesante através de uma actividade ou da

posse de uma coisa e que tenha conduzido à ocorrência do dano.

3. O grau de proximidade do nexo causal existente entre o evento

que deu lugar à responsabilidade e o dano ocorrido.

4. A ponderação social da situação patrimonial do lesado e da do

lesante. De acordo com os pontos de vista ou critérios enunciados, cada caso assume uma configuração especial resultante do correspon- dente encontro das várias forças e da respectiva intensidade. Estas últimas não constituem grandezas absolutas e constantes, sendo, sim, decisivo o efeito conjunto da sua articulação variável. Quando um elemento assume uma especial intensidade, pode suceder que seja só por si suficiente para justificar a responsabili- dade pelo dano. Assim, por exemplo, a utilização de um avião, ao qual se atribui uma perigosidade excepcional, implica uma respon- sabilidade por acidentes, sem que haja que atender a se estes resultaram de um defeito ou falha ou se são reconduzíveis a um caso de força maior.

Diferentemente, um veículo automóvel, demonstrando uma menor perigosidade, apenas fundamentará uma responsabilidade por um dano causado quando o seu detentor não prove que nem um defei- to nem uma falha concorreram para o surgimento do dano. Sendo a perigosidade de uma actividade ainda menor, não será adequada uma responsabilidade por uma deficiência de funciona- mento não culposa, mas já o será se tiver por base a culpa dos

auxiliares. Parece equitativo que, por exemplo, o dono da obra res- ponda quando os seus trabalhadores causem negligentemente danos a um transeunte. Deste modo, a controvertida questão da responsabilidade por actos dos auxiliares, que nos vários sistemas jurídicos ora é recusada ora aceite em termos gerais, é susceptível de ser resolvida sem o recurso a fórmulas rígidas e de um modo que se enquadra por si próprio no jogo dos diversos pontos de vista. Na actuação conjunta dos elementos ocorrerá que algumas das for- ças se dirijam contra o lesado onerando-o. Assim, a culpa ou uma qualquer deficiência na sua esfera e, em casos de dúvida, uma situação patrimonial comparativamente favorável deporão, even- tualmente, contra a pretensão de indemnização. Como resultado global, pode o juiz determinar que a responsabili- dade está total, parcialmente fundamentada, ou deve mesmo ser excluída. Semelhante sistema consegue compreender todos os casos possí- veis nas respectivas especificidades. E, ao contrário dos princípios anteriores, revela-se elástico, não se estilhaçando como um objecto de vidro quando se altera, ao longo do tempo, o juízo de valor sobre a força dos vários elementos, designadamente, sobre a peri- gosidade duma actividade. Simultaneamente, propicia-se o surgi- mento de novos pontos de vista e forças. E os elementos que assumem relevância no direito da responsabilidade civil podem também operar noutros domínios e aí constituírem o fiel da balan- ça. Por exemplo, um acérrimo confronto de opiniões tem lugar, na dou- trina do enriquecimento sem causa, quanto à situação em que alguém, de boa fé e sem olhar a despesas, despende totalmente numa viagem de recreio uma soma em dinheiro que lhe foi paga por engano, como contrapartida, suponha-se, de um serviço na realidade não executado por ele, ou, porventura, por virtude de um

legado inválido. Segundo uma das teses em discussão, não existe por parte do enriquecido um dever de restituição porque o seu enriquecimento entretanto desapareceu. Segundo outra tese, inversamente, o desaparecimento do enriquecimento não afecta o dever de restituição.

A controvérsia chegou, porém, a um ponto morto, por falta de vias

de entendimento. A decisão está no fio da navalha. Em minha opi- nião, há-de aqui recorrer-se, como meios auxiliares, aos critérios da responsabilidade civil 12 . Assim, a solução dependerá do modo como surgiu o erro, da atribuição da culpa ou, tão só, da imputação da deficiência de comportamento não culposa a um dos sujeitos. Em casos duvidosos, deverá também atender-se ao património de ambos e ponderar uma redução do dever de restituição. Uma outra hipótese, que tão-pouco encontrou solução satisfatória na doutrina e na jurisprudência, é a de alguém executar uma obra, por exemplo, o trabalho de construção de uma casa, por incumbên- cia de um terceiro e, porque este se mostra insolvente, vir depois a

demandar o proprietário. Aqui opõem-se duas ideias fundamentais: por um lado, o proprietá- rio parece estar obrigado, pelo ponto de vista do enriquecimento, à restituição do valor recebido proveniente de bens alheios, isto é, do material e do trabalho do empreiteiro; por outro lado, ninguém tem

o direito de impor a outrem prestações onerosas, e o empreiteiro

que realizou a obra deverá ater-se àquele de quem recebeu a incumbência. Esta última concepção deve, em princípio, prevalecer. Quando, por exemplo, um carpinteiro, a quem o arrendatário encarregou da remodelação de uma casa particular, pretenda fazer valer os seus direitos perante o proprietário, terá de acautelar-se celebrando previamente um contrato com este. Se não o faz, actua por sua

12 Cfr. Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, págs. 141 e ss., espe- cialmente pág. 154, e Komm. zum ABGB, Neuauflage, §§ 1431 a 1437, págs. 480 e

conta e risco, assumindo que eventualmente nada receberá do

arrendatário insolvente. Existem, contudo, casos nos quais as cir- cunstâncias são diferentes; e, repetidamente, os tribunais esfor- çam-se por ir em auxílio do empreiteiro lesado, quando o trabalho realizado se revele útil ao proprietário da casa. Uma sentença justa apenas se pode obter sopesando todas as cir- cunstâncias do caso. Importa saber, por um lado, em que medida o empreiteiro agiu sem autorização do dono da casa ou até conscien- temente o ignorou e, por outro, em que medida se pode dizer ter sido negligente na apreciação da situação económica da pessoa que

o incumbiu da obra. Mas, também o comportamento do proprietário

é de levar em conta. Se este conhecia a insolvência do arrendatá-

rio, esperar-se-á dele que não ignore a obra, avisando o empreitei- ro e prevenindo-o de que não pretende tolerar o referido trabalho ou de que, pelo menos, não o quer pagar. Antes do mais, é de ponderar se a obra realizada corresponde às condições e planos do proprietário e se, segundo a sua situação patrimonial, lhe seria exigível uma despesa para o efeito. Todos estes pontos de vista conjugados concedem a cada caso o seu cunho específico e podem decidir se se justifica ou não uma obrigação de indemnização total ou parcial. Uma questão actual é a das empreitadas atribuídas na última guer- ra pelas «repartições públicas» para reparação dos danos provoca- dos por bombas. Estas «repartições públicas» já não existem e, por isso, o empreiteiro procura obter o pagamento do proprietário da casa. O qual, porém, invoca que não encomendou os trabalhos e que não está contratualmente vinculado com o empreiteiro. Neste caso, ocorreu uma alteração das circunstâncias com cujas consequências o empreiteiro não contava ou em face das quais não se poderia ter protegido. Com frequência, a execução do trabalho foi-lhe ordenada sem que ele tivesse tido a possibilidade de a recu-

sar. Seria injusto afastar liminarmente uma eventual pretensão a uma compensação face ao proprietário. Na minha opinião, também aqui, tudo depende da conformação em concreto do caso na perspectiva do já exposto efeito conjunto dos

diversos pontos de vista. Neste contexto, mostra-se relevante a circunstância de se ao empreiteiro teria sido possível fazer-se pagar atempadamente pelo seu trabalho por quem o incumbiu da tarefa. Mas, em primeira linha, é decisivo saber em que medida a utilidade da execução da obra corresponde à situação patrimonial e aos desideratos do proprietário da casa e até que ponto lhe é exigível uma alienação ou oneração do edifício cujo valor objectivo foi aumentado.

A ideia do jogo ou articulação de diversas forças, possuindo todas

intensidades diferentes, poderá também contribuir para desenvol-

ver mais livre e de modo mais perfeito o direito dos contratos.

A doutrina tradicional parte do «princípio da fidelidade ao contra-

to», de acordo com o qual aquele que conclui um contrato a ele fica vinculado. Este princípio comporta, porém, tantas excepções que muitos e ilustres jusnaturalistas, como LEIBNIZ e FICHTE 13 , puseram em dúvida a sua vigência (jurídica). Um contrato pode ser inválido se, aquando da sua conclusão, existe um erro, medo ou dolo, se uma das partes se revela negocialmente incapaz, se depois da sua conclusão as circunstâncias se alteraram radicalmente, ou se o seu conteúdo viola os bons costumes, desig-

nadamente, apresentando uma desproporção usurária. Todos estas causas de invalidade foram inseridas em categorias fixas, tratadas de modo isolado umas das outras. Daí resultou uma rigidez que toma insuficientemente em conta a articulação dos vários pontos de vista.

O «princípio da vinculação ao contrato» constitui uma «força jurídi-

13 Cfr. STEINWENTER, Vertragstreue im bürgerlichen Recht, Juristische Blätter, 1950, pág. 198.

ca» que, conformes as circunstâncias, desenvolve diferentes «energias de actuação». Se valesse incondicionalmente, poderia tornar-se uma base para o pior abuso pense-se, por exemplo, em Schylock no «Mercador de Veneza». Na maior parte dos ordena- mentos, a doutrina exige, para um contrato ser válido, que se sus- tente num fundamento jurídico suficiente. Contra a validade do contrato deporá, sobretudo, a existência de uma situação de facto atinente a uma das partes que a haja impe- dido de prosseguir adequadamente os seus interesses por ocasião da conclusão. Um tal «impedimento» ocorre, por exemplo, quando falta a capacidade negocial, ou quando existe uma fraqueza de entendimento, inexperiência, erro ou uma situação de necessidade da parte de quem pretende impugnar o contrato. Estas forças revelam-se eficazes, opondo-se à validade do contrato, na medida da necessidade de tutela que determinam. Porém, ape- nas quando surgem no maior grau da sua força podem sobrepor- se, por si só, ao princípio da vinculação ao contrato princípio que «serve» a segurança do tráfico jurídico. Uma outra força conducente à anulabilidade residirá no facto de um dos contraentes dele retirar vantagens, de modo injusto, à custa da outra parte. Aqui intervém o famoso princípio de que ninguém se deve locupletar com um dano alheio. Com um valor supremo para os defensores do direito natural, este princípio perdeu hoje o seu «prestígio jurídico», já que a sua vigência incondicional restringiria em demasia o tráfico negocial. Também na discussão sobre estes princípios, ao pensar-se a partir de posições extremas, obstruiu-se o reconhecimento de que, pelo menos conjugado com outras forças, o enriquecimento assume relevância para se julgar o contrato anulável. Não actuando, é cer- to, como uma força absoluta, mas conjuntamente com outros pon- tos de vista, segundo as circunstâncias do caso.

Um outro elemento de anulabilidade pode consistir no comporta-

mento das partes na altura da conclusão do contrato, sobretudo numa actuação culposo. Actuou, por exemplo, de modo negligente aquele que incorreu em erro, então isso deporá no sentido de que o contrato permaneça válido ou, se a anulabilidade mesmo assim se impuser, que seja indemnizado o dano sofrido pelo outro contraen-

te

por ver defraudada a sua confiança. Ao invés, um comportamen-

to

deficiente, especialmente a culpa da contraparte, constitui uma

força que favorece a anulabilidade. Estes pontos de vista actuam em combinações distintas que em parte já encontraram expressão no ABGB. Assim, por exemplo, o

dolo e o medo apenas darão lugar à anulabilidade se existir culpa da contraparte. Esta é uma solução que associa a «ideia» de vício da vontade com o «elemento» do ilícito.

O erro mereceu à lei um tratamento diferenciado segundo a sua

modalidade. Um erro sobre os motivos, exterior ao negócio, apenas será tomado em conta no caso do dolo ou tratando-se de negócios gratuitos. A necessidade de segurança e de vinculação incondicional à palavra dada é, aos olhos da lei, menor nas doações do que nos negócios onerosos. Mais terminantemente se impõe o erro na declaração. Ele pode também compreender, segundo o § 871, os negócios gratuitos quando amparado por outras forças ancilares. Nomeadamente, conduz à invalidade do contrato se a contraparte o causou de

maneira culposa, quando, mesmo sem culpa, o deveria ter reco- nhecido ou dele tenha sido atempadamente avisado. Aqui a lei atri- bui, de modo digno de nota, valor a diferentes forças, o que lhe valeu então a dura crítica de um partidário da jurisprudência dos conceitos 14 . De modo especialmente claro se revela a diversidade das forças que se conjugam na hipótese da usura. Esta pressupõe, por um

lado, uma manifesta desproporção das prestações, portanto, um enriquecimento excessivo, por outro, uma situação de necessidade ou fraqueza de entendimento, inexperiência, leviandade por parte do explorado, e, finalmente, uma culpa grosseira da contraparte. Não existe consenso na ciência jurídica quanto a saber se a invali- dade também abrange um contrato em que estão reunidos vários, mas não todos, os pressupostos do negócio usurário. É possível chegar aqui a uma solução recorrendo à ideia da relatividade das forças, segundo a qual, por exemplo, uma culpa (ainda que leve) daquele que lucrou com o negócio é suficiente quando a situação de necessidade do lesado se mostra especialmente grave e a des- proporção das prestações apresenta um grau particularmente excessivo. Se uma das partes não recebe por força do contrato sequer a metade do valor daquilo que prestou à contraparte (laesio enor- mis), então o § 934 ABGB concede-lhe uma possibilidade aparen- temente autónoma de anulação. O direito de anulação desaparece, porém, quando ela conhecia o verdadeiro valor das prestações e, portanto, inexiste um erro da sua parte como causa coadjuvante da anulabilidade. Também outras ideias afins podem contribuir para uma solução. Existem acordos que encerram em si, segundo a própria natureza, o perigo de precipitação. Essa é a razão para que, por exemplo, cláusulas penais convencionadas para o caso de não cumprimento de um contrato possam ser reduzidas pelo juiz. Na compra e venda a prestações, a qual se revela especialmente perigosa para os compradores, são proibidas de todo tais cláusulas. Partindo do mesmo ponto de vista, preceitos de direito estrito pro- tegem o devedor, que haja constituído um penhor, contra a even- tualidade de o credor obter, em caso de não cumprimento, uma vantagem injustificada.

Especial influência assumiram no direito contratual a ideia de pro- tecção social e a regulamentação económica, global, das prestações

e dos preços. Também nesta matéria terá a «arte jurídica» de pon-

derar todos os pontos de vista de um justo equilíbrio e harmonizá-

los com as exigências económicas. Uma das questões mais melin- drosas do direito contratual surge quando as circunstâncias pressu- postas no momento da conclusão se alteram posteriormente. Este problema a cláusula rebus sic stantibus reveste igualmente um papel importante no direito internacional público.

A doutrina dominante encara a resolução do contrato por alteração

das circunstâncias como excepcional, apenas admissível em casos

especiais e desde que tal seja exigível à contraparte. O que aponta para uma ponderação abrangente dos interesses, de forma que também aqui a actuação conjunta das forças é decisiva.

A ocorrência imprevista de uma nova situação é análoga à hipótese

de um erro na conclusão do contrato. Tudo depende de saber em que medida a alteração excede o risco normalmente associado ao contrato. Acresce, como outra força de anulabilidade, o maior ou menor dano que quem pretende impugnar o negócio sofreria, e ainda a circunstância de que a contraparte possivelmente se locu- pletaria com esse dano. Algumas leis surgidas no contexto da última guerra ponderaram, em vez da resolução do contrato, uma modificação adequada deste e, além disso, um ressarcimento do «dano da confiança» surgido para a contraparte. Esta constitui uma solução razoável e elástica. Os elementos, que segundo o exposto valem para a anulabilidade de um contrato, podem também sustentar as acções de restituição de uma prestação realizada por erro. Até hoje, a ciência jurídica esforçou-se debalde por construir tais acções (de restituição) com base em fórmulas sem conteúdo, amparando-as em «muletas». Diz-se que a repetição de uma pres-

tação será admissível quando esta carece de uma causa jurídica 15 . Por outro lado, veda-se o direito de repetição e com razão àquele que realizou uma prestação consciente da inexistência de uma correspondente causa. Mas, desse modo, quebra-se o princí- pio.

O direito de repetição resulta, na minha opinião, da articulação da

ideia de enriquecimento com o erro, medo e dolo e outras forças

semelhantes.

O âmbito do meu discurso não permite desenvolver esta ideia mais

detalhadamente. Sirvam as referidas áreas, até agora expostas, como começo de prova do que representaria o trabalho de uma

vida e cuja consecução apenas constitui uma esperança. Eu vejo a deficiência da doutrina dominante no facto de ela pensar demasia- do segundo princípios absolutos e «atar» as forças referidas a determinados contextos históricos. Ela assemelha-se a um general que não dispõe de uma forma soberana e ágil dos seus meios estratégicos.

O método aqui proposto destina-se a conformar o sistema do direi-

to privado de tal modo que, sem perda da sua consistência interna, adquira a aptidão de receber em si mesmo as múltiplas forças da vida 16 . Isto tem, antes de mais, um significado dogmático. A sua utilização para o direito positivo é uma questão de «técnica legisla- tiva» e, na medida em que a doutrina e a praxis contribuem para o desenvolvimento do direito, uma questão de «temperamento jurídi-

co».

O legislador poderia, por exemplo, configurar no sentido exposto o

direito da responsabilidade civil, resultando a responsabilidade do

lesante do «quadro conjunto» de determinados elementos cuja valoração seria expressa de modo exemplar mediante casos típicos.

15 Ver Komm. zum ABGB, Neuauflage, §§ 1431 a 1437, págs. 480 e ss. 16 Para cada uma das forças, por exemplo para o ponto de vista da consideração social, surgem aspectos novos e ulteriores da ideia da sua aplicação móvel. Daqui

Nestes termos, o juiz seria chamado a tomar livremente a sua deci- são segundo uma «discricionariedade orientada», mas não, como KLANG 17 objectou, de modo livre. É este justamente o sentido da minha proposta: evitar que o tribunal seja remetido apenas para a equidade, para o respectivo sentimento jurídico, para os bons cos- tumes ou para conceitos semelhantes desprovidos de conteúdo. Uma lei definindo elasticamente os pontos de vista decisivos pode mesmo constituir um suporte mais forte, tal como um «ligame elástico» muitas vezes se mantém melhor do que uma estrutura rígida que não possui a capacidade de acompanhar os movimentos. A conformação móvel parece, todavia, aumentar a responsabilidade do juiz. A posição deste é, porém, muito mais difícil quando tem de aplicar princípios que conduzem a consequências inaceitáveis. Em tal caso, a lei revela-se, não só desprovida de valor, mas até um obstáculo que lhe dificulta a decisão. Repetidamente haverá que lançar mão a artifícios de interpretação, os quais representam, afi- nal, uma «velada» correcção à lei, ou a outros «meios forçados» no apuramento da situação de facto. Amiúde, o tribunal não se inibe de aceitar como provada uma culpa leve porque sente como dema- siado severa a imposição de um dever de indemnizar a totalidade do dano, mas não lhe é concedida pela lei a faculdade de decidir por uma indemnização parcial. As leis que prescrevem um dever de indemnização, independente- mente da culpa, para determinadas actividades ou coisas têm, porém, em si mesmas um carácter lacunoso. Elas introduziram, por exemplo, uma responsabilidade pelo resultado (objectiva) para os veículos automóveis, mas não para os veículos puxados por cava- los. Isto é, em termos gerais, compreensível. Porém, quem anda pelas ruas com um cavalo de corrida não actua de modo menos perigoso que um automobilista.

De forma bastante generosa, o ABGB 18 concedeu ao juiz, numa disposição que se tornou modelo para legislações estrangeiras, o poder de resolver casos, que o legislador não tomou em considera- ção, com o recurso à analogia e segundo os «princípios gerais (comuns) do direito». A ciência jurídica pode, neste domínio, con- formar livremente as forças e ideias sem que sejam necessárias novas leis. Uma evolução móvel corresponde ao espírito da lei, à qual, de modo algum, é estranha a concepção de um jogo de for- ças. Seja-me permitido terminar com uma imagem. A ciência jurídica é uma «arte» cuja tarefa é captar as manifestações da vida em comunidade dos homens e conformá-las. Ela há-de ser clara, mas também rica em pensamentos, como a luz solar o é em cores. E deve, consequentemente, aspirar a identificar todas as cores e tonalidades sob pena de permanecer alheada da realidade.

WALTER WILBURG E A SUA CONCEPÇAO DE UM «SISTEMA MDVEL» NO DIREITO PRIVADO

WALTER WILBURG (1905-1991), originário de Graz e tendo ensinado até à sua jubilação na Universidade Karl-Franzens, é hoje conheci- do entre os juristas muito para além das fronteiras do espaço lin- guístico alemão sobretudo em razão dos seus significativos contri- butos para o desenvolvimento do direito das obrigações (no domí- nio das relações obrigacionais de origem legal). Ainda apenas com a idade de vinte e sete anos publicou o Autor explanações essen- ciais «[s]obre a teoria da compensação dos lucros com os danos» («Zur Lehre der Vorteilausgleichung»). Surgido em 1934, o seu estudo «[s]obre a teoria do enriquecimento sem causa segundo o direito austríaco e alemão» («Zur Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und deutschem Recht»), no qual definiu em moldes originais a relação entre a «acção baseada num enriquecimento sem prestação» (scl., dirigida à restituição das vantagens resultantes do uso e fruição de um bem alheio «Verwendungsklage») e casos de «incumprimento» (em sentido lato, «Leistungsstörungen), teve influência persistente na teoria e na praxis, influência que perdura até hoje. Publicada em 1941, em Leipzig, a sua obra sobre os «[e]lementos da responsabilidade civil» («Elemente des Schadensrecht») não pôde então alcançar a atenção que realmente merecia devido às adversas circunstâncias políticas ao tempo dominantes. O mesmo ocorreu com a prelecção reitoral de Granz, proferida em 1950, logo depois do fim da guerra, de que se imprimiu um número reduzido de exemplares (e da qual já existe também uma tradução, ao cui- dado de HAUSMANINGER, em língua inglesa). Neste estudo, numa exposição concisa e com ajuda de exemplos seleccionados em sequência metodológica, WILBURG desenvolve o por ele designado

«sistema móvel» que subjaz à sua concepção do direito da res- ponsabilidade civil enquanto esquema de pensamento e ordena- ção do direito privado. Como elementos do direito da responsabilidade civil, que num jogo variável, segundo o concreto grau da sua intensidade, poderiam num determinado caso servir como fundamento de uma indemniza- ção total ou parcial, WILBURG (já em 1941) tinha destacado: a «uti- lização de esfera jurídica alheia através de intromissão ou exposi- ção ao perigo»; a «causação da ocorrência do dano através de cir- cunstâncias da esfera do responsável»; a «censura de um defeito na esfera do responsável»; «a força ou o poderio económico do responsável ou a exigibilidade de este celebrar um contrato de seguro incluindo os eventuais danos». No desenvolvimento e, simultaneamente, superação da jurispru- dência dos interesses, WILBURG generalizou então na sua prelecção reitoral a ideia de que as consequências jurídicas resultam de um jogo de «elementos móveis»: situando (ou deslocando) as «forças móveis» identificadas como decisivas nas hipóteses das normas e, atendendo ao respectivo peso, propôs «soluções elásticas» dirigidas às especificidades de cada caso. No que apresentou sucintamente as consequências do seu ponto de partida através de uma série de exemplos retirados não só do direito delitual mas também, como a hipótese do negócio usurário, do direito contratual. Desde modo, foi reconhecido o significado normativo dos enunciados ou proposições comparativas no direito e abriu-se a possibilidade de substituir os rígidos enunciados «regra/excepção» por flexíveis e abertas rela- ções «quanto mais/mais». Em tempos de uma cada vez mais deplorada avalancha legislativa, este acesso metodológico para a superação de complexas questões jurídicas, é agora como antes, e em alto grau actual, pois mos- tra um caminho para «evitar a inevitável casuística» de normas

rígidas conformadas segundo o esquema da conexão entre hipótese e consequência.