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SERVIOS PBLICOS

E CONTROLE
DA ADMINISTRAO
PBLICA
AUTOR: SRGIO GUERRA

GRADUAO
2012.1

Sumrio

Servios Pblicos e Controle da Administrao Pblica


AULA 1: COMPREENDENDO A REGULAO ESTATAL DAS ATIVIDADES ECONMICAS.............................................................. 7
AULAS 2 E 3: O DIREITO ADMINISTRATIVO NA ATUAL ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL:
O ESTADO REGULADOR, O PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAO, AS REFORMAS CONSTITUCIONAIS E AS PRIVATIZAES. .. 13
AULA 4: AS COMPETNCIAS E FORMAS DE EXECUO DOS SERVIOS PBLICOS ................................................................ 27
AULA 5: DELEGAO DOS SERVIOS PBLICOS: CONCESSO E PERMISSO DE SERVIOS PBLICOS.
LICITAO E CONTRATO DE CONCESSO .................................................................................................................. 31
AULAS 6 E 7: DIREITOS DOS USURIOS E OS PRINCPIOS QUE REGEM A CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS............................ 41
AULA 8: EXTINO DO CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO .......................................................................... 59
AULA 9: AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS ............................................................................................................ 68
AULA 10: O NOVO REGIME JURDICO DAS AUTORIZAES ............................................................................................ 74
AULA 11: REGULAO DAS ATIVIDADES MONOPOLIZADAS PELO ESTADO ......................................................................... 83
AULA 12: AGNCIAS REGULADORAS I. AGNCIAS REGULADORAS E SUA CONSTITUCIONALIDADE. CARACTERSTICAS. ................. 90
AULAS 13 E 14: AGNCIAS REGULADORAS II E III: FUNES EXERCIDAS
PELAS AGNCIAS REGULADORAS E SEU PODER NORMATIVO ........................................................................................ 99
AULA 15: AGNCIAS REGULADORAS IV: FUNO EXECUTIVA (FISCALIZADORA, SANCIONADORA)
E JUDICANTE (SOLUO DE CONTROVRSIAS). ....................................................................................................... 108
AULA 16: AGNCIAS REGULADORAS IV: LEGITIMIDADE DEMOCRTICA. CONSULTAS E AUDINCIAS PBLICAS ....................... 114
AULA 17: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO I: CONTROLE NO MBITO DO EXECUTIVO.
ANULAO E REVOGAO DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO HIERRQUICO E RECURSO HIERRQUICO IMPRPRIO.............. 120
AULA 18: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO II: CONTROLE PELO PODER LEGISLATIVO, PELO TRIBUNAL DE CONTAS
EXTENSO E LIMITES E PELO MINISTRIO PBLICO.................................................................................................. 125
AULA 19: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO III: A REVISO DO ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIRIO ................. 130
AULAS 20 E 21: RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO PBLICA ..................................................................... 136
AULA 22: PROCESSO ADMINISTRATIVO I: PRINCPIOS E FUNDAMENTOS ....................................................................... 141
AULA 23: PROCESSO ADMINISTRATIVO II: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
COISA JULGADA ADMINISTRATIVA E PRESCRIO ADMINISTRATIVA. ........................................................................... 146
AULAS 24 E 25: REGIME JURDICO DOS AGENTES ESTATAIS: SERVIDOR PBLICO ............................................................. 162
ANEXO I ........................................................................................................................................................ 171
ANEXO II ....................................................................................................................................................... 187
ANEXO III ...................................................................................................................................................... 195
ANEXO IV ...................................................................................................................................................... 224

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INTRODUO:
O direito administrativo brasileiro foi muito influenciado pelo direito administrativo francs. Nesse sentido, o direito administrativo era considerado
como sendo um mero conjunto de condies necessrias conformao da
estrutura burocrtica do Governo s regras criadas pelo Poder Legislativo.
Isto , pensava-se o direito administrativo como sendo a disciplina voltada
apenas organizao da mquina administrativa do Estado, com caractersticas de unidade, centralizao e uniformidade, em posio privilegiada
em relao ao cidado e direcionada manuteno do funcionamento dos
servios pblicos.1
A inquestionvel superioridade do interesse pblico sobre o privado2 foi
conjugada pela supremacia da administrao, o princpio da legalidade e
a funo discricionria.3 Da adveio o regime administrativo diferenciado,
compreendendo as prerrogativas da administrao pblica: poder de polcia
e radical desigualdade, unilateral e singular, tais como espcies diferentes de
propriedade, contratos e responsabilidade (diversas, portanto, do direito privado), submetidas as causas desta matria, inclusive, a um tribunal prprio
no caso francs.
Um passo importante para a evoluo do direito administrativo ocorreu
no incio do sculo passado, com Len Duguit, ao doutrinar acerca das transformaes do direito pblico.4 Nessa obra, destacando a passagem, no direito
administrativo, da puissance public para o service public, Duguit advertia que,
com o desaparecimento do sistema imperialista, a noo de servio pblico
substituiu a de soberania e mudou a concepo de lei, do ato administrativo,
da justia administrativa e de responsabilidade estatal.
Na modernidade, a concepo de direito administrativo no Brasil, seguindo os influxos do direito administrativo francs, estava totalmente conforme
a uma atuao executiva estatal hierarquizada e suportada por decises de
cima para baixo,5 luz da teoria clssica da separao de poderes. Esse fato
era justificado pelo modelo de estado social, com forte interveno executiva
estatal direta nas atividades econmicas.
O direito administrativo est mudando (est em mutao).
O atual direito administrativo que a sociedade atual necessita no se pode
caracterizar com a mesma disciplina do sculo XIX e da primeira metade do
sculo XX. Deve acompanhar as caractersticas e os riscos por que passa a
sociedade contempornea globalizada, que, por isso, clama por uma releitura
de categorias, frmulas e institutos desse ramo do direito pblico, cunhados h
mais de um sculo.
A globalizao forou com que a sociedade repensasse a funo, a estrutura
e o custo dos Estados, especialmente luz dos princpios da subsidiariedade e

GUERRA, Srgio. Discricionariedade e


reflexividade: uma nova teoria sobre as
escolhas administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008.

Sobre a releitura da supremacia do


interesse pblico sobre o privado, destacamos, para aqueles que desejam
uma introduo sobre o assunto, a obra
de MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo, p. 185 et seq.,
e, em maior profundidade, os diversos
artigos que compem a coletiva intitulada: Interesses pblicos versus interesses privados: desconstruindo o princpio
da supremacia do interesse pblico.
Daniel Sarmento (Org.). Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005; o artigo de VILA,
Humberto. Repensando o princpio da
supremacia do interesse pblico sobre
o particular. In: SARLET (Org.). O direito
pblico em tempos de crise: estudos em
homenagem a Ruy Ruben Ruschel.
Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1999. p. 99-127; o artigo de OSRIO,
Fbio Medina. Existe uma supremacia
do interesse pblico sobre o privado no
direito admnistrativo brasileiro? Revista
de Direito Administrativo, v. 220, 2000,
p. 69-107.

3
CASSESE, . La globalizacin jurdica,
p. 181.
4

Nesse sentido, consulte-se a obra


DUGUIT. Les transformations du droit
public, (que reproduz a obra publicada
em 1913 por Max Leclerc e H. Bourrelier
pela Ed. Colin).

Expresso utilizada por Srgio Buarque de Holanda para se referir aos


movimentos aparentemente reformadores ocorridos no Brasil, conduzidos
pelos grupos dominantes. Na obra
clssica HOLANDA, Srgio. Razes do
Brasil, p. 160.

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da eficincia. [...] Essa transio balana alicerces de h muito solidificados no


Direito Administrativo e que, por isso, precisam ser revistos para acompanhar
a evoluo dos fatos nos planos econmico e social, proporcionando um necessrio e seguro travejamento jurdico para as novas relaes que se produzem no
campo em expanso do pblico no estatal. [...] A globalizao da economia tem
ampliado as fronteiras comerciais entre os pases gerando blocos econmicos e
acordos internacionais que colocam a Administrao Pblica, direta e indireta,
cada vez mais em contato com outros pases, organismos internacionais especialmente os de fomento e cidados que adquirem liberdade de circulao e
de ofcio, com igualdade de tratamento, forando, com isso, o aparecimento de
novo aspecto no estudo do Direito Administrativo.6

A atividade administrativa, mais do que instrumento de definio autoritria do direito aplicvel vai, aos poucos, tornando-se um mecanismo de
composio de interesses pblicos e privados, que se manifestam no procedimento, e que os rgos de deciso devem regular de maneira a tomar a
deciso mais adequada e que melhor salvaguarde os direitos subjetivos e os
interesses em presena.
Nesse diapaso, desponta uma questo de capital importncia estudada nas
uals de direito administrativo concernente configurao da regulao estatal
nas relaes contemporneas entre a Administrao Pblica descentralizada e o
agente regulado que recebe a delegao dos servios pblicos. Essa forma de interveno estatal (regulao) que ser estudada nas aulas 2 e 3, deve atender ao
interesse pblico, sem, contudo, deixar de sopesar os efeitos e impactos dessas
decises no subsistema regulado com os interesses de segmentos especficos da
sociedade e, at mesmo, com o interesse individual no caso concreto. De certa
forma, esse aspecto uma novidade no estudo do Direito Administrativo.
Nesse campo de questes, as atribuies estatais, no contemporneo Estado Regulador confirmado, entre ns, com a promulgao da Carta de
19887 deve atentar para a justia material no caso real, impossvel de ser
previsvel e positivado, na maioria das vezes, pelo poder legislativo. Isto , o
Direito Administrativo se estruturou, no passado, no princpio da legalidade
e, hoje, veremos que a legalidade no suficiente para desvendar todos os
desafios postos aos estudiosos do Direito Administrativo.
Por exemplo: sabido que nas principais questes submetidas regulao
estatal as normas tm linhas mestras da poltica econmica e social, fazendo
com que tenha de haver uma liberdade ao administrador pblico na hora de
executar os comandos gerais da norma, dependendo: (i) dos dados empricos
decorrentes das tcnicas disponveis e testadas; (ii) da circunstncia ftica em
que a norma est sendo aplicada, e; (iii) dos impactos prospectivos multilaterais decorrentes do ato. Estaremos diante, portanto, de questes que transcendem a vinculao do administrador pblico ao princpio da legalidade.

6
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatrio. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, pp.
1, 2 e 16.
7
BRASIL (Constituio de 1988). Art.
174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado
exercer, na forma da lei, as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor
pblico e indicativo para o setor privado.

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Assim, faz parte do objetivo dessa disciplina chamar ao debate jurdico essa
nova fase por que passa o estudo do Direito Administrativo, como, por exemplo,
a forma de compatibilizao dos instrumentos de regulao de servios pblicos
dentro das premissas decorrentes do Estado Democrtico de Direito, com os riscos
que devem ser previstos ou minimizados pela Administrao Pblica regulatria.
Vejam-se as privatizaes e delegaes de servios pblicos. H, nesse caso,
um confronto direto entre, de um lado, a necessidade de se estabelecer e
respeitar contratos de concesso, firmados por longos perodos, e, de outro,
a regulao dos riscos a que se submete a sociedade e que afeta direitos e
garantias fundamentais.
Como o Direito Administrativo atual vem lidando com estes temas?
Com efeito, na delegao de servios pblicos (v.g., com prazo de 50 ou
60 anos) os editais e os contratos de concesso que conformam, juntamente
com as normas, o marco regulatrio, nem sempre prevem solues para minimizar os problemas que afetam os direitos do cidado.Alm de contratos
firmados entre o poder concedente e o setor privado para a prestao de servios pblicos, por delegao do Estado, este intervm em atividades privadas
sensveis (a exemplo da sade suplementar e da vigilncia sanitria), em um
ambiente de permanente mutao das questes tcnicas, situaes imponderveis e das variaes socioeconmicas no pas.
Ademais disso, o controle judicial dos atos administrativos discricionrios,
na maioria das vezes, limita-se mera invalidao deste mesmo ato para que
a administrao pblica edite outro que no esteja maculado de arbitrariedade, irrazoabilidade ou desproporcionalidade. No entanto, cada vez mais
comum que, em determinadas situaes complexas, notadamente de grande
apelo popular, essa invalidao do ato administrativo seja seguida de um comando judicial que o substitui no mrito.
Por esse fato, o estudo da regulao jurdica, o seu controle e a responsabilidade civil estatal como resultado final da atuao estatal (incluindo-se os regimes
dos servidores pblicos) se apresenta como de capital importncia para o aluno
de direito, especialmente diante das novas tecnologias ou provenientes de impactos, naturais ou no, ocorridos no ambiente mercadolgico globalizado.

CONTEDO DA DISCIPLINA:
A disciplina Servios Pblicos e Controle da Administrao Pblica discutir o Direito Administrativo sob a tica das funes desempenhadas pelo
Estado no mbito da Ordem Econmica, com nfase na regulao estatal e
na disciplina dos servios pblicos.
Como decorrncia necessria compreenso dos limites da atuao da
Administrao Pblica na Ordem Econmica, ser apresentado o rol de

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controles a que se sujeitam os atos da Administrao Pblica. O programa


abrange ainda a responsabilidade civil do Estado por atos e omisses da
Administrao Pblica, bem como o estatuto jurdico do servidor pblico.

METODOLOGIA:
A metodologia do curso eminentemente participativa, requerendo intensa interao dos alunos nos debates em sala, utilizao da wiki-Direito e
preparo prvio para as aulas, mediante a leitura das indicaes bibliogrficas
obrigatrias e, sempre que possvel, das leituras complementares. Tambm
sero produtivas as iniciativas dos alunos que trouxerem assuntos ligados aos
temas tratados, e que estejam nas pautas dos principais veculos da imprensa.
Em razo dessa natureza eminentemente dialtica, a presente apostila foi
estruturada em 25 aulas para um total de 28 encontros, j antevendo que
algumas matrias podero se prolongar por mais de uma aula.

DESAFIOS/DIFICULDADES DO CURSO:
O Curso exigir do aluno uma viso reflexiva do Direito Administrativo e
capacidade de relacionar a teoria exposta na bibliografia e na sala de aula com
outras disciplinas, especialmente o Direito Constitucional. O desafio construir
uma viso contempornea e ps-moderna do Direito Administrativo, centrado
na proteo da dignidade da pessoa humana e no respeito aos direitos dos cidados, buscando sempre cotejar o contedo da disciplina com a realidade do Pas.

MTODO DE AVALIAO:
A avaliao ser composta por duas provas de igual peso. A mdia final ser
a mdia aritmtica entre as duas notas obtidas pelo aluno, notas por conceito
e eventuais atividades complementares que venham a ser oportunamente solicitadas aos alunos. O Professor poder atribuir nota a atividades como, por
exemplo, a participao do aluno dos debates feitos no mbito da wiki-direito,
em sala de aula etc. Poder ser solicitado ao aluno a realizao de trabalho
prtico, envolvendo o estudo de casos identificados em matrias jornalsticas.

ATIVIDADES COMPLEMENTARES:
Podero ser definidas atividades complementares, de acordo com a evoluo das discusses sobre os temas.
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AULA 1: COMPREENDENDO A REGULAO ESTATAL DAS ATIVIDADES ECONMICAS

OBJETIVO:
O objetivo desta aula inaugural consiste em discutir alguns dos principais
temas que comporo o curso Servios Pblicos e Controle da Administrao
Pblica. A partir de um caso gerador, poder ser proposta aos alunos a participao em role play, estimulando-os a se posicionarem sobre a controvrsia,
sendo que para isto a turma dever ser dividida em grupos, a exemplo de
promotores de Justia, representantes da concessionria de servios pblicos
e dos investidores, advogados de entidades de defesa do consumidor.

INTRODUO:
Em vista das mudanas por que passa a humanidade, em que a lei no
consegue tudo prever, abrindo-se construo das normas os princpios,
sustenta-se na doutrina que estamos vivendo o perodo de transformao ou
superao da modernidade.
Segundo Jacques Chevallier, as transformaes que os Estados conhecem atualmente no podem ser consideradas um fenmeno isolado: elas
remetem a uma crise mais genrica das instituies e dos valores da modernidade nas sociedades ocidentais; e essa crise parece dever condizir a uma
construo de um novo modelo de organizao social.8
O termo ps-modernidade, popularizado por Jean-Franois Lyotard,9
indica novas concepes surgidas a partir da segunda grande guerra mundial,
incrementadas nas dcadas de oitenta e noventa do sculo XX. Nesta fase,
adote-se ou no essa terminologia, vive-se sob um modelo de Estado em que
o jusnaturalismo liberal e a interveno social cedem lugar interferncia
estatal nas atividades econmicas privadas (em sentido amplo e restrito)10 e
setores sensveis sociedade sob configurao de escolha regulatria. Busca-se
uma atuao eficiente e com foco no bem estar social mediante ponderao
nos conflitos distributivos, luz de princpios no apenas regras que
trabalham com categorias econmicas.
Um dos principais traos dessa fase por que passa a sociedade est no fato
de que a atuao estatal em um determinado aspecto do conjunto social tende a produzir reflexos em outro segmento e afetar o direito individual.
Nesse perodo, o problema bsico de qualquer Constituio poltica contempornea no pode mais ser captado em toda sua extenso por aquela
frmula clssica em que se tinha um problema de delimitao do poder esta-

CHEVALLIER, Jacques. O Estado psmoderno. Traduo de Maral Justen


Filho. Belo Horizonte: Editora Frum,
2009. p. 16.

Post-modern condition. Minneapolis:


University of Minnesota Press, 1985.

10

Eros Roberto Grau entende que esto


inseridos nas atividades econmicas
em sentido amplo (gnero) tanto os
servios pblicos (espcie) quanto s
atividades econmicas em sentido
estrito (espcie). GRAU. A ordem econmica..., p. 138 et seq. Em sentido
contrrio, ao qual aderimos, se manifesta Odete Medauar: A nosso ver,
no parece adequado ao ordenamento
brasileiro considerar o servio pblico
como atividade econmica. De um
lado, tem-se o art. 175, que, de modo
claro atribui o servio pblico ao poder
pblico, podendo ser realizado pelo
setor privado mediante concesso ou
permisso. V-se que a Constituio Federal fixou um vnculo de presena do
poder pblico na atividade qualificada
como servio pblico, presena esta
que pode ser forte ou fraca, mas que
no pode ser abolida. Esta presena se
expressa na escolha do modo de realizao da atividade, na sua destinao
ou atendimento de necessidades da
coletividade. MEDAUAR. Segurana
jurdica e confiana legtima. In: VILA
(Coord.). Fundamentos do estado de direito: estudos em homenagem ao professor Almiro do Couto e Silva, p. 125.

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tal em face do cidado individualmente considerado. Hoje se demanda um


disciplinamento da atividade poltica e econmica, permitindo a satisfao
do interesse coletivo que as anima, compatibilizando-o com interesses de natureza individual e pblica com base em um princpio de proporcionalidade.
O Quadro abaixo apresenta a evoluo do Estado Moderno at a denominada ps-modernidade:

11

JUSTEN FILHO. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo: Saraiva,


2006, p. 18.

12

Com as premissas da ps-modernidade e que acabaram por impor fortes


mudanas na conduo da Ordem Econmica em diversos pases, notadamente na Europa durante a dcada de 80, o modelo de Estado Regulador foi
confirmado no Brasil com a promulgao da Constituio Federal de 1988.
Nesse novo sistema dito neoliberal, o modelo liberal e o intervencionismo
social cedem lugar interveno estatal na ordem econmica social, impondo-se que novas necessidades sejam identificadas e expostas, especialmente
para que o Estado neutralize os excessos e se valha de seu poder como instrumento de controle da atuao privada.11
Diante desse contexto, e sob o aspecto orgnico, a Administrao Pblica
direta, considerando a premente necessidade de atrair investimentos sobretudo estrangeiros decidiu abrir mo da funo de regular diretamente
os subsistemas privatizados de telecomunicaes, energia eltrica, transportes
etc., conferindo essa funo a entidades reguladoras independentes.12
O modelo regulatrio decorre do fenmeno de mutao constitucional13, desencadeado pelas alteraes estruturais por que passou a sociedade
e que esse acontecimento teve como conseqncia, no plano das instituies
polticas, o surgimento do imperativo de mudana nas formas de exerccio

Conforme advertncia de Sabino


Cassese, a regulao existe quando a
classe poltica se libera de uma parte de
seus poderes a favor de entidades no
eleitas pelo povo, que so capazes de
bloquear as decises das eleitas. Para
que essa condio ocorra, no basta a
separao entre regulador e operador.
preciso, tambm, a separao entre
regulador e governo, cujo fim evitar
a politizao das decises. Ele permite
distinguir toda forma de interveno
ou controle desenvolvida sob a direo
do governo da regulao em sentido
estrito. La globalizacin jurdica. Trad.
Luis Ortega, Isaac Martn Delgado e
Isabel Gallego Crceles. Madrid: Marcial
Pons, 2006, p. 151. Nas palavras de
Egon Bockmann Moreira, o fenmeno
da concentrao sem centralizao faz
com que o poder estatal seja fragmentado numa rede de autoridades independentes, detentoras de competncias autnomas, com o poder central
apenas estabelecendo a poltica geral
de todos os setores e as metas a serem
atingidas. MOREIRA, Egon Bockmann.
Agncias reguladoras independentes,
dficit democrtico e a elaborao
processual de normas. In: Estudos de
direito econmico. Belo Horizonte: Ed.
Frum, 2004, p. 172.

13
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Agncias reguladoras: a metamorfose do
Estado e da democracia (uma reflexo
de direito constitucional e comparado).
In: Direito da regulao. Revista de
Direito da Associao dos Procuradores
do Novo Estado do Rio de Janeiro. v. IX.
Alexandre Santos de Arago (org.) Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 90.

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das funes estatais clssicas. O fenmeno da regulao, tal como concebido


nos dias atuais, nada mais representa do que uma espcie de corretivo indispensvel a dois processos que se entrelaam. De um lado, trata-se de um
corretivo s mazelas e s deformaes do regime capitalista e, de outro, um
corretivo ao modo de funcionamento do aparelho do Estado engendrado por
esse mesmo capitalismo.
Diante desses fatos, quais devem ser os objetivos dessa funo regulatria
descentralizada, adotada em diversos pases, inclusive no Brasil? Vital Moreira e Fernanda Maas14 advertem serem vrias as razes para a adoo do modelo de regulao estatal por entidades independentes, ao invs da regulao
direta pelo Poder Executivo. Uma dessas razes est atrelada ao novo sentido
de regulao administrativa.
Com efeito, no modelo intervencionista havia uma confuso entre interveno direta estatal na atividade econmica e as tarefas regulatrias e, em
vrias situaes, a funo regulatria competia ao prprio operador pblico,
muitas vezes sob a figura do monoplio. Com o aparecimento de novos operadores privados na execuo de atividades econmicas e servios pblicos,
entendeu-se que deveria haver uma separao das funes de regulao e as
funes de participao pblica na prpria atividade regulada.15
Para Jacques Chevallier, a regulao se distingue dos modos clssicos de interveno do Estado na economia, pois consiste em supervisionar o jogo econmico, estabelecendo certas regras e intervindo de maneira permanente para
amortecer as tenses, compor os conflitos e assegurar a manuteno de um
equilbrio do conjunto. Ou seja, por meio da regulao o Estado no se pe
mais como ator, mas como rbitro do processo econmico, limitando-se a enquadrar a atuao dos operadores e se esforando para harmonizar suas aes.16
Marcos Juruena Villela Souto17 leciona que um processo de regulao implica, tipicamente, em vrias fases, em que se destacam a formulao das orientaes da regulao, a definio e operacionalizao das regras, a implementao
e aplicao das regras, o controle da aplicao das regras, o sancionamento dos
transgressores e a deciso nos recursos. Paralela e simultaneamente aos desafios
colocados pela globalizao, o Estado atual sofre a crise do financiamento das
suas mltiplas funes. Diante dessa crise h inevitabilidade da retrao do
Estado frente s necessidades sociais, ou, alternativamente, adotam-se novas
estratgias de atuao compatveis com a escassez de recursos.18
Nesse contexto, Floriano Azevedo Marques Neto19 anota: A atividade regulatria espcie do gnero atividade administrativa. Mas trata-se de uma
espcie bastante peculiar. Como j pude afirmar em outra oportunidade, na
moderna atividade regulatria estatal que melhor se manifesta o novo paradigma de direito administrativo, de carter menos autoritrio e mais consensual,
aberto interlocuo com a sociedade e permeado pela participao do administrado.

14
Autoridades reguladoras independentes. Coimbra: Coimbra Editores, 2003,
p. 10.
15

Conrado Hbner Mendes aduz que:


as empresas que saem do domnio estatal e passam a fazer parte do domnio
privado no podem estar submetidas,
exclusivamente, s livres decises de
seus administradores, motivadas unicamente pelas contingncias econmicas. Devem, sim, estar em consonncia
com interesses que transcendem os
meramente capitalistas. Por esse motivo, ao retirar da mquina estatal tais
empresas, nasce a necessidade de regul-las intensamente. MENDES, Conrado
Hbner. Reforma do Estado e agncias
reguladoras. In: Direito administrativo
econmico. Carlos Ari Sundfeld (coord.).
So Paulo: Malheiros, 2000, p. 108.

16
CHEVALLIER. O Estado ps-moderno,
p. 73.
17
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao: privatizao, concesses,
terceirizaes e regulao. 4. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 441.
18
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, p. 68.
19

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.


Pensando o controle da atividade regulao estatal. In: SRGIO GUERRA (Coord.). Temas de direito regulatrio. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 2005, p. 202.

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Entretanto, o principal objetivo perseguido com a instituio de um modelo estatal regulatrio foi a cesso de capacidade decisria sobre aspectos
tcnicos para entidades descentralizadas em troca de credibilidade e estabilidade, demonstrando-se, com isso, que a regulao estatal deixava de ser
assunto de Governo para ser assunto de Estado. Adveio, com a globalizao,
a obrigao de se gerar salvaguardas institucionais que signifiquem um compromisso com a manuteno de regras (segurana jurdica) e contratos de
longo prazo.20
Por esse novo papel do Estado Regulador se abandona o perfil autoritrio em prol de uma maior interlocuo do Poder Pblico com a sociedade.
Enquanto na perspectiva do liberalismo compete ao poder pblico assegurar
as regras do jogo para livre afirmao das relaes de mercado, e no modelo
social inverte-se este papel, de modo que a atividade estatal seja a provedora
das necessidades coletivas, ao Estado neoliberal so exigidas funes de equalizao, mediao e arbitragem das relaes econmicas e sociais, ponderados
os interesses em presena. 21
Nessa ordem de convices, Maral Justen Filho22 conclui que a concepo regulatria retrata uma reduo nas diversas dimenses da interveno
estatal no mbito econmico, incorporando uma concepo de subsidiariedade. Isso importa reconhecer os princpios gerais da livre iniciativa e da livre
empresa, reservando-se ao Estado o instrumento da regulao como meio de
orientar a atuao dos particulares realizao de valores fundamentais.
Assim, pode-se identificar a seguinte comparao entre as fases acima examinadas:

20

Sabino Cassese chega a afirmar que


as entidades reguladoras independentes no devem ponderar o interesse
pblico a elas confiado com outros
interesses pblicos secundrios, como
sucede em outros rgos pblicos que
formam parte do Estado, comeando,
sobretudo, pelo governo.. La globalizacin..., p. 151.

21

MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.


A nova regulao dos servios pblicos.
Revista de direito administrativo, Rio de
Janeiro, v. 228, p. 13-29, abr./jun.2002.

22

JUSTEN FILHO, Maral. O direito das


agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 21.

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A importncia da funo regulatria, como nova categoria examinada


pelo Direito Administrativo na ps-modernidade, est em conformar a garantia de equilbrio de um subsistema, por meio de mecanismos para sua
efetividade com vistas ao ajuste das oscilaes econmicas, mesmo contra
suas prprias regras.

LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Srgio. Discricionariedade e reflexividade: uma nova teoria sobre
as escolhas administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 73 a 105.

CASO GERADOR OPCIONAL:


A Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro promulgou a lei n
3.339, a qual concedeu gratuidade de transporte aos estudantes da rede pblica de ensino, idosos e deficientes fsicos no sistema ferrovirio.
Ocorre que o referido servio de transporte coletivo objeto de contrato
de concesso entre o poder pblico e a iniciativa privada, qual foi outorgada
a sua explorao, por meio de processo licitatrio. Sendo assim, a concessionria remunerada mediante tarifa paga pelos usurios do servio.
No entanto, considerando que referida lei no existia no momento da
celebrao dos contratos de concesso, o custeio das gratuidades aprovadas
pela Assemblia Legislativa no foi previsto pelos licitantes na elaborao de
suas propostas.
Isso posto, relativamente constitucionalidade da referida lei estadual:
(i) Quais os argumentos da Assemblia Legislativa do Estado do Rio
de Janeiro em favor da constitucionalidade da norma promulgada?
(ii) Como deve posicionar-se a Agncia Reguladora de Servios Pblicos Concedidos de Transportes Aquavirios, Ferrovirios, Metrovirios e de Rodovias do Estado do Rio de Janeiro AGETRANSP?
(iii) Que alegaes podero ser formuladas pelas associaes de proteo
aos direitos dos estudantes?
(iv) Como devem posicionar-se as associaes de defesa dos usurios do
servio pblico?
(v) Tem a concessionria algum pleito em razo da nova lei? Quais
seriam os argumentos em favor do ressarcimento das perdas de receita?
Poder, a critrio do Professor, ser realizado um role-play sobre a questo.
O material para cada um dos interessados ser distribudo em classe.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
BINEMBOJN, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, captulo II.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Juridicidade, pluralidade normativa, democracia e controle social. In: Mutaes do direito pblico. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 27 e ss.

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AULAS 2 E 3: O DIREITO ADMINISTRATIVO NA ATUAL ORDEM ECONMICA CONSTITUCIONAL: O ESTADO REGULADOR, O PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAO, AS REFORMAS CONSTITUCIONAIS E AS PRIVATIZAES.

OBJETIVO:
Esclarecer a conformao atual da participao do Estado na Ordem Econmica e como as modificaes introduzidas pela Constituio de 1988 influenciaram mudanas nas funes desempenhadas pela administrao pblica no tocante ao desempenho da atividade econmica.

INTRODUO:
A Constituio de 1988 e a participao do Estado na economia

A Constituio de 1988 constitui o ponto de partida para se compreender


as mudanas observadas na forma de participao do Estado na economia
nos ltimos anos.
Neste aspecto, deve-se esclarecer que as formas e o grau de participao do
Estado na dinmica econmica de um Pas dependem fundamentalmente do
tipo de organizao expresso na Constituio Econmica, na qual se encontra a determinao do regime bsico de ordenao dos fatores de produo,
bem como seus princpios regedores e objetivos almejados.
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, quatro so os requisitos que
caracterizam uma ordem econmica com sendo descentralizada ou de
mercado: trata-se de uma economia multipolar, constituda por redes de
troca entre centros de produo, de oferta de fatores e de consumo, ligados
por uma solidariedade funcional; trata-se de uma economia de empresa, que
constitui uma unidade econmica de produo que assegura a ligao entre
os mercados de bens e servios (demanda de consumo final) e os mercados
de fatores de produo (trabalho e capital); trata-se de uma economia de
clculos em moeda, sendo que os preos exprimem as tenses de escassez
da vida econmica, traduzem as necessidades e as pretenses entre as quais
se instaura um equilbrio econmico; e trata-se de uma economia em que o
Estado exerce somente uma interferncia indireta e global, podendo orientar,
influenciar a economia atravs de polticas, mas sem cunho determinante.23
A Constituio de 1988 adota o modelo de organizao econmica capitalista, sendo a livre iniciativa princpio fundamental da Repblica (art 1,
IV) e da Ordem Econmica (art. 170, caput); garantindo-se o direito de

23

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves.


Direito constitucional econmico. So
Paulo: Saraiva, 1990, p. 9. Ver tambm
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica
na Constituio de 1988. 6a ed. So Paulo: Malheiros, 2001.

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propriedade, inclusive dos bens de produo (arts. 5, XII e 170, II) e; respeitando-se a liberdade de atividade econmica independentemente de prvia
autorizao, salvo nos casos previstos em lei (arts. 5, XIII e 170, pargrafo
nico).24
O art. 173, caput, da Constituio consagra o princpio da subsidiariedade
da participao do Estado na atividade econmica:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.

Portanto, a Constituio determina que, como regra geral, o Estado se


abstenha de exercer diretamente atividade econmica. Para que possa desempenh-la, faz-se necessrio que exista previso constitucional, ou lei que
determine haver relevante interesse coletivo ou necessidade relacionada segurana nacional.
Sobre o princpio da subsidiariedade e sua aplicao na Ordem Econmica, expe Alexandre Santos de Arago:
Inserto no Princpio da Proporcionalidade, mais especificamente em seu elemento necessidade, est o Princpio da Subsidiariedade, que, na seara do Direito Econmico, impe ao Estado que se abstenha de intervir e de regular as
atividades que possam ser satisfatoriamente exercidas ou auto-reguladas pelos
particulares em regime de liberdade. Ou seja, medida que os valores constitucionalmente assegurados no sejam prejudicados, o Estado no deve restringir a
liberdade dos agentes econmicos e, caso seja necessrio, deve faz-lo da maneira
menos restritiva possvel.25

A participao direta do Estado na atividade econmica, quando admitida, concretiza-se geralmente pela constituio de empresas pblicas e sociedades de economia mista, para as quais a Constituio previu um regime
jurdico prprio e aproximado daquele aplicvel aos agentes privados, cujos
princpios encontram-se estatudos no art. 173, 1, nos seguintes termos:
Art. 173. (...)
1. A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade
de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica
de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre:
I sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;

24

Direito constitucional econmico, ob.


cit., p. 9.

25
Agncias reguladoras e a evoluo
do direito administrativo econmico. 2
edio. Rio de Janeiro: Forense, 2003,
p. 132.

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II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive


quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
III licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica;
IV a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e
fiscal, com a participao de acionistas minoritrios;
V os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.26

Para uma melhor compreenso do papel do Estado face atividade econmica, no se pode desconsiderar que a Constituio de 1988 possui uma
pliade de objetivos da Repblica de contedo marcadamente redistributivo (art. 3 da Constituio de 1988)27, os quais vo reclamar uma atuao
positiva do Estado na seara econmica para a sua efetivao. Alm disso,
os artigos 5o, XXIII e 170, III, da Constituio Federal determinam que a
propriedade cumprir funo social28. Ademais, a livre concorrncia como
princpio fundador da Ordem Econmica (art. 170, IV) exige uma interveno do Estado na preveno e represso do abuso do poder econmico
(art. 174, 3, CF/88).
Em adio aos princpios supracitados, uma das chaves para guiar o esforo
de hermenutica da Ordem Econmica o artigo 174 da Constituio, o qual
se mostra bastante elucidativo no que tange ao papel conferido ao Estado na
atividade econmica aps a inaugurao do novo regime constitucional:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.

Interpretando-se esse artigo, observa-se que ao Estado consagrado o papel precpuo de agente normativo e regulador da atividade econmica, exercendo as funes de incentivo, fiscalizao e planejamento, na forma em que
dispuser a lei.
Ou seja, por um lado, o Poder Constituinte no previu a prestao direta
da atividade econmica como funo primordial do Estado (art. 173, caput,
CRFB/88); por outro lado, conferiu-lhe amplos instrumentos de interveno indireta, mediante, por exemplo, das funes de planejamento e regulao. Nesse sentido, cumpre esclarecer que, ao transferir algumas atividades
de utilidade pblica execuo por particulares, por meio do processo de
desestatizao, o Estado brasileiro no deixou de possuir profunda influncia
sobre a atividade econmica, mas sua tradicional participao direta (como
Estado-empresrio) foi substituda por uma interveno primordialmente de
direo ou induo29.

26

Faz-se relevante mencionar que a


jurisprudncia mitiga a equiparao
das empresas pblicas e sociedades
de economia mista s pessoas jurdicas de direito privado quando aquelas
desempenham atividades consideradas servios pblicos. Nesse sentido,
veja-se deciso do Supremo Tribunal
Federal relativa Empresa Brasileira
de Correios e Telgrafos, a qual, muito
embora apresente natureza jurdica
de empresa pblica, goza de algumas
prerrogativas inerentes Fazenda
Pblica, em considerao relevncia
do servio pblico por ela prestado.
Ver, a respeito, Recurso Extraordinrio
n 229.696, j. em 16.11.2000, Rel.do
acrdo Min. Maurcio Corra, maioria.

27

Dispe o art. 3 da Constituio Federal: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre,
justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a
pobreza e a marginalizao e reduzir
as desigualdades sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de
discriminao.

28

Mesmo antes da promulgao da


Constituio Federal de 1988, o professor Fbio Konder Comparato j ensinava
que: Quando se fala em funo social
da propriedade no se indicam as restries ao uso e gozo dos bens prprios.
Essas ltimas so limites negativos aos
direitos do proprietrio. Mas a noo de
funo, no sentido em que empregado o termo nesta matria, significa um
poder, mais especificamente, o poder
de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vincul-lo a certo
objetivo. O adjetivo social mostra que
esse objetivo corresponde ao interesse
coletivo e no ao interesse prprio do
dominus; o que no significa que no
possa haver harmonizao entre um
e outro. Mas, de qualquer modo, se se
est diante de um interesse coletivo,
essa funo social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietrio, sancionvel pela ordem jurdica.
COMPARATO, Fbio Konder. Funo
social da propriedade dos bens de produo. In Revista de Direito Mercantil.
So Paulo: Malheiros, n. 63, p. 73.

29

A terminologia de Eros Roberto


Grau. A ordem econmica na Constituio de 1988, ob. cit., p. 169.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Portanto, encontra-se no artigo 174 da Constituio Federal uma previso


genrica de ordenao da economia pelo Estado, baseada no exerccio do
poder-dever fiscalizatrio, normativo e sancionador, no qual pode ser antevisto o embrio do futuro desmembramento dessas competncias nos ordenamentos setoriais regulatrios, hoje personificados na figura das agncias
reguladoras, que sero estudadas adiante neste Curso.

O Programa Nacional de Desestatizao

O ltimo Governo brasileiro comandado por um militar foi o do General


Joo Baptista de Oliveira Figueiredo (1979-1984). Foi nesse momento que se
iniciou o desmantelamento do Estado Empresrio com o Programa Nacional de Desburocratizao, iniciando o processo de privatizaes.30
Por meio desse Programa, foram preconizadas as seguintes aes, visando
dinamizar e simplificar o funcionamento da Administrao Pblica Federal:
a) construir para a melhoria do atendimento dos usurios do servio pblico;
b) reduzir a interferncia do Governo na atividade do cidado e do empresrio
e abreviar a soluo dos casos em que essa interferncia necessria, mediante
a descentralizao das decises, a simplificao do trabalho administrativo e a
eliminao de formalidades e exigncias cujo custo econmico ou social seja
superior ao risco; c) agilizar a execuo dos programas federais para assegurar
o cumprimento dos objetivos prioritrios do Governo; d) substituir, sempre
que praticvel, o controle prvio pelo eficiente acompanhamento da execuo e pelo reforo da fiscalizao dirigida, para a identificao e correo dos
eventuais desvios, fraudes e abusos; e) intensificar a execuo dos trabalhos da
Reforma Administrativa de que trata o Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, especialmente os referidos no Ttulo XIII; f ) fortalecer o sistema
de livre empresa, favorecendo a empresa pequena e mdia, que constituem a
matriz do sistema, e consolidando a grande empresa privada nacional, para
que ela se capacite, quando for o caso, a receber encargos e atribuies que
se encontram hoje sob a responsabilidade de empresas do Estado; g) impedir
o crescimento desnecessrio da mquina administrativa federal, mediante o
estmulo execuo indireta, utilizando-se, sempre que praticvel, o contrato com empresas privadas capacitadas e o convnio com rgos estaduais e
municipais; h) velar pelo cumprimento da poltica de conteno da criao
indiscriminada de empresas pblicas, promovendo o equacionamento dos
casos em que for possvel e recomendvel a transferncia do controle para o
setor privado, respeitada a orientao do Governo na matria.
Mas foi com a instituio de uma filosofia regulatria na matriz constitucional brasileira, implementou-se no pas um amplo processo de desestatizao,
considerando-o como sendo a retirada da presena do Estado de atividades reser-

30

Sobre essa fase, e o incio das privatizaes no Brasil, ver item 2.4.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

vadas constitucionalmente iniciativa privada (princpio da livre iniciativa) ou de


setores onde ela possa atuar com maior eficincia (princpio da economicidade).
Assim, a partir do arcabouo constitucional supracitado, em 1990 foi criado o Programa Nacional de Desestatizao (PND), por intermdio da Medida Provisria n 155/1990, posteriormente convertida na Lei n 8.031, de
12.04.1990. Nos termos desta Lei, a desestatizao compreende a alienao,
pela Unio, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou por meio de outras
controladas, preponderncia nas deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; e a transferncia, para a iniciativa privada,
da execuo de servios pblicos explorados pela Unio, diretamente ou por
meio de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade.
At os anos 90, as atividades relacionadas aos setores de infra-estrutura
eram executadas basicamente por empresas pblicas e sociedades de economia mista, sendo a regulao e gerncia dos setores de infra-estrutura atribuda a departamentos ministeriais diretamente subordinados aos ministros
de Estado.31 Armando Castelar Pinheiro32 comenta que tais departamentos
apresentavam as seguintes caractersticas, as quais contriburam significativamente para o cenrio de ineficincia acima descrito: (i) no eram independentes do governo; (ii) mostravam-se capturados pelos agentes do setor
(as chamadas estatais) e (iii) no possuam competncia no que concerne
determinao das tarifas, as quais eram fixadas pelo ministro da Fazenda
como parte da poltica macroeconmica pretendida. Eram tambm comuns
as prticas de subsdios cruzados entre diferentes segmentos de uma mesma atividade, assim como o recurso a emprstimos externos garantidos pelo
governo, os quais permitiam manter as tarifas artificialmente baixas, dentre
outros mecanismos que impediam a auto-suficincia dos agentes setoriais e,
conseqentemente, o seu funcionamento em bases de mercado.
Na verdade, como leciona Vital Moreira, o processo de privatizao pode
conduzir ao estabelecimento de esquemas reguladores que a anterior propriedade pblica permitia dispensar. Muitos dos servios pblicos geridos pelo Estado comearam por ser servios pblicos concedidos altamente regulados, de
modo que o binmio privatizao/regulao significa, de certa maneira, retorno
s origens.33 Com o diagnstico acima descrito, no surpreendente que, em
1988, o Constituinte brasileiro e, posteriormente, o Poder Constituinte Derivado (por emendas constitucionais) tenham pretendido inaugurar uma nova
forma de participao estatal na vida econmica, conforme a seguir detalhado.

31

No caso do setor eltrico, tinha-se


o Departamento Nacional de Energia
Eltrica DNAEE, rgo do Ministrio
das Minas e Energia.

32

As Emendas Constitucionais de 1995

O Executivo Federal iniciou o processo de privatizaes brasileiro com a


edio da Lei n 8.031/1990, promulgada na gesto do presidente Fernando

PINHEIRO, Armando Castelar. Regulatory Reform in Brazilian Infrastructure: Where do We Stand? Rio de
Janeiro, IPEA, Texto para discusso n
964, maio de 2003, p. 7. Disponvel em
http://www.ipea.gov.br, consultada
em 13.02.2005.

33

Auto-regulao profissional e administrao pblica. Lisboa: Almedina,


1997, p. 38.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Collor de Melo. Em 1995, com uma srie de medidas e notadamente com


a promulgao de Emendas Constitucionais, o Estado pode avanar com a
desestatizao.
Convm registrar alguns trechos da apresentao do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado,34 que bem reflete seus objetivos:
A crise brasileira da ltima dcada foi tambm uma crise do Estado. Em razo do modelo de desenvolvimento que Governos anteriores adotaram, o Estado
desviou-se de suas funes bsicas para ampliar sua presena no setor produtivo,
o que acarretou, alm da gradual deteriorao dos servios pblicos, a que recorre, em particular, a parcela menos favorecida da populao, o agravamento da
crise fiscal e, por conseqncia, da inflao. Nesse sentido, a reforma do Estado
passou a ser instrumento indispensvel para consolidar a estabilizao e assegurar
o crescimento sustentado da economia. Somente assim ser possvel promover
a correo das desigualdades sociais e regionais. Com a finalidade de colaborar
com esse amplo trabalho que a sociedade e o Governo esto fazendo para mudar
o Brasil, determinei a elaborao do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do
Estado, que define objetivos e estabelece diretrizes para a reforma da Administrao Pblica brasileira. O grande desafio histrico que o Pas se dispe a enfrentar
o de articular um novo modelo de desenvolvimento que possa trazer para o conjunto da sociedade brasileira a perspectiva de um futuro melhor. Um dos aspectos
centrais desse esforo o fortalecimento do Estado para que sejam eficazes sua
ao reguladora, no quadro de uma economia de mercado, bem como os servios
bsicos que presta e as polticas de cunho social que precisa implementar.

Sobre a necessidade de reforma constitucional para o atingimento dessa


poltica absentesta, de fato ocorrida em 1995, digno de meno o posicionamento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Dois so os temas de reforma: o da ordem econmica e o da ordem financeira. Com relao necessidade de rever-se o captulo da ordem econmica
basta lembrar da Constituio de 1967-1969, dita estatizante e autocrtica, era
menos regulatria da economia e menos monopolista que a Constituio de
1988. Passamos de sete para mais de vinte modalidades de interveno regulatria e de uma para seis previses de intervenes monopolistas. Houve, portanto,
um retrocesso. (...) O Estado, ao imiscuir-se na ordem econmica para competir
com a sociedade ou para se substituir a ela com exclusividade, ou seja, nas modalidades de interveno concorrencial e monopolista, se afasta do exerccio regular de seu poder coercitivo, do qual detm o monoplio, para ser mais apenas
uma empresa ou mais um concorrente. Com isso, ele perde suas caractersticas
pblicas. O Estado se privatiza, perdendo de vista os interesses gerais, que lhes

34

BRASIL. Plano Diretor da Reforma do


Estado. Disponvel em: http://www.
planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/
PLANDI.HTM>. Acesso em: 03 abr.
2010.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

so prprios, para ter interesses privados. Alm de no existirem mais recursos


para recapitalizar as empresas do Estado, escasseiam tambm os recursos para o
desempenho de suas atividades pblicas: o Estado privatizado acaba se despublicizando.35

E conclui que
privatizar torna-se necessrio para republicizar o Estado: faz-lo retornar
s prestaes que s ele pode fazer numa sociedade; dar-lhe segurana jurdica,
segurana fsica, segurana social, nos campos da sade e da educao, e, to
negligenciado, dar-lhe segurana monetria, uma moeda estvel, inconspurcada
pelas emisses inflacionrias, essa modalidade imoral de obter recursos sem tributo, ou o que pior, sem o respeito s reservas e condicionantes tributrios.36

As Emendas Constitucionais cujas matrias esto voltadas nova poltica


de retirada do Estado da execuo direta das atividades econmicas so as de
n 5, de 15 de agosto de 1995, que transferiu aos Estados a competncia para
a explorao diretamente, ou mediante concesso, dos servios pblicos de
distribuio de gs canalizado; n 6, de 15 de agosto de 1995, que ps fim
distino entre o capital nacional e o estrangeiro; n 7, de 15 de agosto de
1995, que tratou da abertura para navegao de cabotagem; n 8, de 15 de
agosto de 1995, que flexibilizou o monoplio dos servios de telecomunicaes e de radiodifuso sonora e de sons e imagens; e n 9, de 9 de novembro
de 1995, que flexibilizou o monoplio da explorao do petrleo e do gs
natural.
Aps a promulgao das Emendas Constitucionais de ns 5 a 8, foi aprovado, em 21 de setembro de 1995, o j mencionado Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, sob a motivao de reconstruir o Estado de
forma a resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar
polticas pblicas:37
Este Plano Diretor procura criar condies para a reconstruo da Administrao Pblica em bases modernas e racionais. No passado, constituiu grande
avano a implementao de uma Administrao Pblica formal, baseada em
princpios racional-burocrticos, os quais se contrapunham ao patrimonialismo,
ao clientelismo, ao nepotismo, vcios estes que ainda persistem e que precisam
ser extirpados. Mas o sistema introduzido, ao limitar-se a padres hierrquicos
rgidos e ao concentrar-se no controle dos processos e no dos resultados, revelou-se lento e ineficiente para a magnitude e a complexidade dos desafios que o
Pas passou a enfrentar diante da globalizao econmica. A situao agravouse a partir do incio desta dcada, como resultado de reformas administrativas
apressadas, as quais desorganizaram centros decisrios importantes, afetaram a

35

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.


Reforma da ordem econmica e financeira. Cadernos de Direito Constitucional
e Cincia Poltica. So Paulo, v. 3, n. 9, p.
22-25, out/dez. 1994.

36

Idem. Em sentido oposto a esse raciocnio, Paulo Bonavides assevera que


todas essas Emendas constitucionalizam a dependncia do Pas, um crime
que jamais a ditadura militar de 1964
ousou perpetrar, pois os seus generaispresidentes faa-se-lhes justia
eram quase todos nacionalistas. Aceito
e aplaudido por algumas elites como o
determinismo deste fim de sculo, o neoliberalismo arvora a ideologia de sujeio, para coroar, como uma fatalidade,
a abdicao, nos mercados globais, da
independncia econmica do Pas. Curso de direito constitucional. 12a ed. So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 613.
37

BRASIL. Plano Diretor da Reforma do


Estado. Disponvel em: <http://www.
planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/
PLANDI.HTM>. Acesso em: 03 abr.
2010.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

memria administrativa, a par de desmantelarem sistemas de produo de informaes vitais para o processo decisrio governamental. preciso, agora, dar
um salto adiante, no sentido de uma Administrao Pblica que chamaria de
gerencial, baseada em conceitos atuais de administrao e eficincia, voltada
para o controle dos resultados e descentralizada para o poder chegar ao cidado,
que, numa sociedade democrtica, quem d legitimidade s instituies e que,
portanto, se torna cliente privilegiado dos servios prestados pelo Estado.

A desestatizao implementada no pas foi executada mediante vrias modalidades38: alienao de participao societria detida pelo Estado, inclusive
de controle acionrio; abertura de capital; aumento de capital, com renncia
ou cesso, total ou parcial, de direitos de subscrio; alienao, arrendamento, locao, comodato ou cesso de bens e instalaes; dissoluo de sociedades ou desativao parcial de seus empreendimentos, com a conseqente
alienao de seus ativos; e concesso, permisso ou autorizao de servios
pblicos.39 Conforme visto, o programa de desestatizao fez-se acompanhar
da instituio de toda uma estrutura reguladora por parte do Estado, sendo relevante, por conseguinte, estudar o significado da regulao do Estado
sobre a atividade econmica, a partir das consideraes a seguir tecidas, e o
conseqente impacto sobre o estudo do direito administrativo.

Regulao da atividade econmica

A terminologia regulao da atividade econmica apresenta mais de um


sentido, dependendo do contexto em que for utilizada. Com efeito, o termo

38

Segundo dados obtidos no BNDES


(www.bndes.gov.br/privatizacao
acesso em 31 de julho de 2003), entre
1990 e 1992 foram includas sessenta
e oito empresas no PND, das quais dezoito foram desestatizadas, com a arrecadao de cerca de quatro bilhes de
dlares norte-americanos, em grande
parte atravs de ttulos representativos da dvida pblica federal. Nos trs
primeiros anos do PND a estratgia
governamental constituiu-se em concentrar esforos na venda de estatais
produtivas, pertencentes a setores
anteriormente estratgicos para o desenvolvimento do Pas, tais como companhias siderrgicas, petroqumicas e
de fertilizantes. Em 1993 e 1994 intensificou-se o processo de transferncia
de empresas produtivas ao setor privado, concluindo-se a privatizao das
empresas siderrgicas. Nesse perodo
foram desestatizadas quinze empresas,
com a arrecadao de cerca de quatro
e meio bilhes de dlares norte-americanos, em sua maior parte em moeda corrente. Em maro de 1994, pelo
Decreto n 1.068 o Executivo Federal
incluiu no PND as participaes societrias minoritrias detidas por fundaes,
autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e quaisquer
outras sociedades controladas, direta
ou indiretamente, pela Unio Federal.
Com a eleio do Presidente Fernando
Henrique Cardoso em 1995 houve uma
intensificao nas privatizaes. O PND
foi apontado como sendo um dos principais instrumentos do Programa Diretor da Reforma do Aparelho do Estado.
Entre 1995 e 1996, aps significativas
alteraes da matriz constitucional
mediante a flexibilizao dos servios
de telecomunicaes e do monoplio
da explorao do petrleo e do gs
natural, dentre outras, e com a edio
de lei especfica acerca da concesso e
permisso dos servios pblicos (Lei n
8.987/95), iniciou-se uma nova fase do
PND, em que os servios pblicos foram
sendo concedidos iniciativa privada,
com destaque para o setor eltrico, de
transportes e telecomunicaes. relevante registrar que em 1997 ocorreu
um dos grandes marcos do PND, com
a venda das aes da Companhia Vale
do Rio Doce - CVRD, num processo de
desestatizao pautado por intensa
batalha de liminares judiciais. Com a
privatizao da Companhia Vale do
Rio Doce encerrou-se praticamente a
transferncia iniciativa privada das
empresas industriais e o incio de uma
nova fase, cujo foco principal foi a privatizao de empresas ligadas rea
de infra-estrutura e as concesses de
servios pblicos. Alm da privatizao da CVRD, merece destaque, ainda,
o trmino da desestatizao da Rede
Ferroviria Federal RFFSA, com a
venda da malha Nordeste e o leilo de
sobras de 14,65% das aes ordinrias

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

pode ser interpretado tanto como significando um conjunto de atividades


estatais voltadas regulamentao de um determinado setor especfico da
economia (como, por exemplo, os setores de telecomunicaes, energia, seguros de sade, petrleo, dentre outros), mas tambm como o conjunto das
atividades estatais voltadas fiscalizao e regulamentao sobre a generalidade dos agentes da economia, como o caso das atividades exercidas pelos
rgos ambientais e de defesa da concorrncia.40 Espelhando a pluralidade de
significados que o termo pode abarcar, observa Vital Moreira:
Quanto amplitude do conceito, aparecem-nos trs concepes de regulao: (a) em sentido amplo, toda forma de interveno do Estado na economia,
independentemente de seus instrumentos e fins; (b) num sentido menos abrangente, a interveno estatal na economia por outras formas que no a participao direta na atividade econmica, equivalendo, portanto, ao condicionamento,
coordenao e disciplina da atividade econmica privada; (c) num sentido restrito, somente o condicionamento normativo da atividade econmica privada
(por via de lei ou outro instrumento normativo).41

Dessa forma, a atividade estatal de regulao, em seu sentido mais tcnico


e restrito, constitui uma espcie do gnero interveno estatal na economia,
diferindo, todavia, da participao direta do Estado, tanto no que tange aos
seus pressupostos, quanto aos seus objetivos e instrumentos. Nesse sentido,
expe Maral Justen Filho:
A regulao econmico-social consiste na atividade estatal de interveno
indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados, de modo permanente
e sistemtico, para implementar as polticas de governo e a realizao dos direitos
fundamentais.42

A regulao estatal da atividade econmica, longe de diminuir a importncia da participao do Estado na economia, apenas lhe confere uma nova
dimenso. O Estado deixa de ter uma funo eminentemente empresarial,
para passar a atuar principalmente de forma indireta, como ente fomentador,
regulador, mediador, fiscalizador e planejador da vida econmica.
Conforme visto, a partir dessa mudana de perspectiva iniciada com a
Constituio de 1988 e reforada aps as Emendas Constitucionais que propiciaram o processo de desestatizao43, ganha nfase, no Brasil, a figura do
Estado regulador, cuja atuao, em sentido bastante amplo, assim definida
por Alexandre Santos de Arago:
A regulao estatal da economia o conjunto de medidas legislativas, administrativas e convencionais, abstratas ou concretas, pelas quais o Estado, de

da Companhia Esprito Santo Centrais


Eltricas - Escelsa. Nesse ano tambm
foi realizada a primeira privatizao no
setor financeiro, envolvendo as aes
do Banco Meridional do Brasil S/A. Em
16 de julho de 1997 foi editada a Lei n
9.472, a Lei Geral de Telecomunicaes,
tornando-se possvel o processo de
privatizao do setor de telecomunicaes, no qual foram licitadas concesses de telefonia mvel celular para
trs reas do territrio nacional. Em julho de 1998 o governo federal alienou
as aes das doze holdings, criadas a
partir da ciso do Sistema Telebrs, representandoa transferncia iniciativa
privada das Empresas de Telefonia Fixa
e de Longa Distncia, bem como das
empresas de Telefonia Celular-Banda
A. O resultado financeiro com a venda
das aes dessas doze empresas somou
22.057 milhes de reais, sendo que o
gio mdio foi de 53,74% sobre o preo
mnimo. Foi transferida para a iniciativa
privada a explorao do Terminal de
Contineres do Porto de Sepetiba (Tecon 1), da Cia. Docas do Rio de Janeiro,
do Cais de Paul e do Cais de Capuaba
(Cia. Docas do Esprito Santo-CODESA),
Terminal roll-on roll-off (CDRJ) e Porto
de Angra dos Reis (CDRJ). No setor
eltrico foi realizada a venda das aes
de emisso da Companhia Centrais Eltricas Geradoras do Sul S/A - GERASUL,
aps a ciso efetivada em 29 de abril
de 1998. A arrecadao foi de 800,4
milhes de dlares norte-americanos,
pagos totalmente em moeda corrente. Em 1999 o governo arrecadou 128
milhes de dlares norte-americanos
com a outorga das concesses para
explorao de quatro reas de telefonia
fixa das empresas espelho que fazem
concorrncia s atuais companhias de
Telecomunicaes. Em 23 de junho
daquele ano foi realizada a venda da
Datamec S.A - Sistemas e Processamento de Dados, empresa do setor
de Informtica, quefoi adquirida pela
Unisys Brasil S.A pelo preo mnimo de
47,29 milhes de dlares norte-americanos. O Porto de Salvador (CODEBA)
foi adquirido em 21 de dezembro pela
Wilport Operadores Porturios pelo
preo mnimo de 21 milhes de dlares
norte-americanos. O resultado obtido
com o Programa Nacional de Desestatizao no ano 2000 atingiu cerca de 7,7
bilhes de dlares norte-americanos,
representando, assim, a maior receita
anual j auferida pelo Programa desde
o seu incio. O destaque no ano consistiu na venda das aes que excediam o
controle acionrio detido pela Unio na
Petrleo Brasileiro S.A. Petrobrs, e
a desestatizao do Banco do Estado de
So Paulo S.A Banespa. A concluso
da mega operao de venda, no Brasil
e no exterior, das aes da Petrobrs
ocorreu em 09 de agosto daquele ano e
o valor total auferido foi de 4 bilhes de
dlares norte-americanos. Observe-se

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21

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

maneira restritiva da liberdade privada ou meramente indutiva, determina, controla, ou influencia o comportamento dos agentes econmicos, evitando que
lesem os interesses sociais definidos no marco da Constituio e orientando-os
em direes socialmente desejveis.

nesta perspectiva que o jurista, as entidades e os rgos reguladores


devem estar atentos para paradigmas regulatrios como a administrativizao, fluidez, consensualidade, reflexibilidade, consensualismo, valorizao
dos resultados em relao aos meios, permeabilidade aos demais subsistemas
sociais, etc.
A funo reguladora da economia pelo Estado possui muitas e complexas
faces, donde a importncia de a interpretao dos atos estatais nessa seara ser
realizada em consonncia com os valores mencionados pelo autor.
Qual o impacto para essa funo reguladora para o Direito Administrativo?
A regulao de atividades econmicas pelo Estado desponta como uma
nova categoria de escolha pela Administrao Pblica, sendo a estrutura
estatal necessria para equilibrar os subsistemas regulados, suprir as falhas do
mercado, mediar e ponderar os diversos interesses ambivalentes (sem pender
para qualquer um dos lados).
A escolha regulatria descentralizada tem mais condies de enfrentar os
desafios da reflexividade da vida social, que consiste no fato de que as prticas
sociais so constantemente examinadas e reformadas luz de informao renovada sobre estas prprias prticas, alterando assim seu carter.
A compatibilizao desse modelo de atuao estatal com a ps-modernidade est no fato de que o Estado deve, ainda, conter os excessos perpetrados
pelos agentes que detm o poder econmico privado por meio de valores e
princpios garantidos pela fora normativa da Constituio Federal.
A associao do direito administrativo fase ps-moderna indica, portanto, sua necessria adaptao s mudanas econmicas e sociais, permitindo
seu perfeito acoplamento ao contexto da realidade para ser instrumento de
efetividade dos direitos fundamentais. A supremacia do interesse pblico e,
indiretamente, da Administrao Pblica, nessa fase, deve deixar de ser um
atributo permanente e prevalente.
Com efeito, as polticas nacionais tpicas do Estado contemporneo se
pem em prtica mediante a edio de muitas regras gerais, em grande parte com indeterminaes tcnicas, que acabam por exigir mais do que uma
simples integrao dessas mesmas normas, como ocorre com a escolha determinativa de conceito (conceito jurdico indeterminado) e a escolha discricionria (discricionariedade).
Com as premissas da ps-modernidade e o ingresso do Brasil no modelo
regulador, infere-se que novas necessidades devem ser identificadas e expos-

que se tratou de operao pioneira em


que, pela primeira vez foram aceitos recursos do FGTS na aquisio das aes.
Do mesmo modo, merece destaque a
alienao das aes do Banco do Estado
de So Paulo Banespa, realizada em
20 de novembro. Nessa operao o banco espanhol Santander Central Hispano
adquiriu 60% do capital votante do
Banespa por 7 bilhes de reais, correspondendo a um gio de 281% em relao ao preo mnimo de 1,8 bilhes de
reais. Foram realizadas no ano de 2000
vendas de participaes minoritrias
da Unio includas no PND no mbito
do Decreto 1068/94, bem como licitadas, pela Agncia Nacional de Energia
Eltrica - ANEEL, concesses para
explorao de novos aproveitamentos
hidreltricos e de novas linhas de transmisso. No ano 2001 foram realizados
dois leiles de concesso dos servios
de telefonia celular para as Bandas D e
E. As reas 2 e 3 da Banda D e rea 1
da Banda E, foram vendidas para a Telecom Itlia, representando, respectivamente, 543 milhes de reais, com gio
de 0,56%, 997 milhes de reais, com
gio de 40,42% e 990 milhes de reais,
com gio de 5,3%. A rea 2 da Banda D
foi arrematada pela Telemar, pelo valor
de 1.102 milhes de reais, com gio de
17,3%, e as reas 2 e 3 da Banda E no
tiveram lances ofertados no dia do leilo. Em 30 de abril de 2001 foi realizado
leilo de aes, no mbito do Decreto
1.068/94, totalizando 26 milhes de
reais, e, em 18 de julho encerrou-se a
ofertapblica, no Brasil e no exterior,
de 41.381.826 aes preferenciais da
Petrobrs, representativas de 3,5% do
seu capital total, perfazendo com a
venda um total de 808,3 milhes de dlares norte-americanos. Em janeiro de
2002 foi privatizado o Banco do Estado
do Amazonas BEA, por 76,8 milhes
de dlares norte-americanos.
39

Bem a propsito, o Programa Nacional de Desestatizao foi objeto de


amplo questionamento perante os
Tribunais Superiores, onde destacamos
o acrdo do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, na ADIN 1078/RJ,
julgada em 11 de maio de 1994, que
confirmou a constitucionalidade das
privatizaes, em textual: Ao Direta De Inconstitucionalidade. Medida
Cautelar. Medida Provisria n. 506, de
25/5/1994, art. 1, e Decretos n.s 427,
de 16/01/1992; 473, de 10/3/1992, e
572, de 22/6/1992, todos concernentes
ao Programa Nacional de Desestatizao, regulado pela Lei n 8.031, de
12/4/1990. 2. Alegao de ofensa ao
art. 21, XII, 171, II e 176, par. 1.. da
Constituio. 3. No conhecimento da
ao, relativamente aos decretos n.s
427, 473 e 572, todos de 1992, por
no serem atos normativos, mas, tos, atos administrativos individuais e
concretos. 4. Diante da viabilidade de
privatizao de entidades da adminis-

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tas, especialmente para que o Estado neutralize os excessos e utilize seu poder como instrumento de controle da atuao privada.
A importncia da escolha administrativa regulatria detectada na conformao da garantia de equilbrio de um subsistema, por meio de mecanismos para sua efetividade com vistas ao ajuste das oscilaes econmicas
e sociais, ainda que possam parecer surpreendentes por suas caractersticas
inovadoras em relao ao direito administrativo passado.
Por meio do atual modelo de Estado, propcio escolha regulatria, devese buscar um planejamento preventivo, pois no se concebe mais a idia de que
h domnio, pelas casas legislativas, de todas as informaes indispensveis
para apontar as variveis mercadolgicas a serem objeto de regras. Deve-se,
ainda, perseguir a efetivao do fomento para seu correto desenvolvimento
em bases slidas, firmes; alm de estar atento proteo dos subsistemas, diante das presses advindas dos interesses antinmicos inseridos no prprio
subsistema ou do sistema social. Sob esses pilares, pensa-se que a regulao
estar em condies prximas de se apresentar como apta a garantir direitos
fundamentais, ponderando-os com outros interesses e direitos de idntica
dignidade jurdica e constitucional, observando-se princpios e valores sem
uma predeterminada hierarquia entre os mesmos.44

Regulao, desregulao, auto-regulao

Para uma melhor compreenso dos fundamentos jurdicos da regulao


econmica, mostra-se relevante proceder diferenciao de conceitos nem
sempre utilizados com o devido rigor cientfico.
A auto-regulao diz respeito quelas atividades nas quais os agentes que
a desempenham se auto-impem o dever de obedincia a determinadas normas, estabelecidas por uma entidade reconhecida pelo grupo como legtima.
Constituem exemplos clssicos de auto-regulao as normas ditadas por conselhos de organizaes profissionais, tais como a Ordem dos Advogados do
Brasil e o Conselho Federal de Medicina.
Veja-se que recentemente o tema foi objeto de anlise no Supremo Tribunal Federal quando da anlise da constitucionalidade do exame da Ordem
dos Advogados do Brasil:
A advocacia se submete, no Brasil, ao que VITAL MOREIRA (Auto-Regulao Profissional e Administrao Pblica. Coimbra: Almedina, 1998, p. 88)
denomina de autorregulao pblica. Nas palavras do mestre portugus,
A auto-regulao pblica aquela protagonizada por organismos profissionais ou de representao profissional dotados de estatuto jurdico-pblico. A auto-regulao legalmente estabelecida: os organismos auto-re-

trao indireta, no sistema da Constituio, a Lei n 8.031, de 1990, instituiu


o Programa Nacional de Desestatizao, cujas modificaes podero ser
feitas por lei, de acordo com a poltica
da administrao a ser seguida, respeitadas as normas da Constituio. 5. Os
fundamentos da inicial no justificam a
concesso da cautelar, no se caracterizando, tambm, o periculum in mora.
6. Se porventura houver processo de
privatizao de empresa, que se tenha
como contrrio lei especial referida
ou aos princpios da Constituio, h
vias judiciais adequadas, para eventualmente atacar o ato administrativo
especifico, tal como j sucedeu. 7. Ao
conhecida, em parte, e, nessa parte,
indeferida a medida cautelar.
40

SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo s


Agncias Reguladoras. In SUNDFELD,
Carlos Ari (coord.). Direito Administrativo Econmico. So Paulo: Malheiros,
2000, p. 18. Explica ainda o autor: A
regulao, enquanto espcie de interveno estatal, manifesta-se tanto
por poderes e aes com objetivos
claramente econmicos (o controle de
concentraes empresariais, a represso de infraes ordem econmica, o
controle de preos e tarifas, a admisso
de novos agentes no mercado) como
por outros de justificativas diversas,
mas de efeitos econmicos inevitveis
(medidas ambientais, urbansticas, de
normalizao, de disciplina das profisses etc.). Ob. Cit., loc. cit.

41

MOREIRA, Vital. Auto-regulao


profissional e administrao pblica.
Coimbra: Almedina, 1997, p. 35. Comumente, a doutrina administrativista
utiliza a terminologia em seu segundo
significado.

42

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva,


2005, p. 447.

43

Marcos Juruena Villela Souto define o


processo de desestatizao nos seguintes termos: a retirada do Estado de
atividades reservadas constitucionalmente iniciativa privada (princpio da
livre iniciativa) ou de setores em que ela
possa atuar com maior eficincia (princpio da economicidade); o gnero do
qual so espcies a privatizao, a concesso, a permisso, a terceirizao e a
gesto associada de funes pblicas.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
administrativo da economia. 3 ed. Rio
de Janeiro: Lumen Iuris, 2003, p. 147.

44

Conforme GUERRA, Srgio. Discricionariedade..., op. cit.

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gulatrios dispem de poderes tpicos das autoridades pblicas. As normas


de regulao profissional so para todos os efeitos normas jurdicas dotadas
de coercibilidade. A auto-regulao pblica pode resultar de dois movimentos totalmente distintos. De um lado, pode ser consequncia da publicizao
de formas de auto-regulao privada preexistente; do outro lado, pode resultar
da entrega de funes reguladoras originariamente estaduais a organismos
de auto-regulao propositadamente criados para o efeito. Nos sistemas de
direito administrativo continental, o exemplo mais tpico de auto-regulao
profissional a das ordens profissionais que so organismos de regulao
das chamadas profisses liberais. O seu nome e nmero varia de pas para
pas. Mas, para alm dessas diferenas, subsiste um conjunto de caractersticas
comuns essenciais: a natureza jurdico-pblica, como corporaes pblicas (exceptuado o caso controvertido da Frana); a filiao obrigatria, como condio
do exerccio da profisso; o poder regulamentar; a regulamentao e/ou implementao das regras de acesso profisso e do exerccio desta; a formulao
e/ou aplicao dos cdigos de deontologia profissional; o exerccio da disciplina
profissional, mediante aplicao de sanes, que podem ir at a expulso, com a
consequente interdio do exerccio profissional. (grifou-se)
O modelo brasileiro se enquadra na segunda definio de VITAL MOREIRA, em que a lei prev normas gerais para a disciplina de sua atividade, mas confere OAB, observados os parmetros legais previamente determinados, atribuio para regulamentar o exerccio profissional. No caso, a Lei n 8.906/94 fixou,
como requisito indispensvel inscrio na OAB e, portanto, ao exerccio
da advocacia a aprovao no Exame de Ordem. Percebe-se, com isso, que a
restrio liberdade fundamental de ofcio est presente na lei formal, atendendo-se, portanto, ao limite imanente da reserva de lei. A delegao legislativa de
regulamentao do Exame de Ordem ao Conselho Federal da OAB no fere a
reserva de lei, ao menos sob uma perspectiva moderna do princpio da legalidade. ALEXANDRE SANTOS DE ARAGO (A Concepo Ps-Positivista do
Princpio da Legalidade. In Revista de Direito Administrativo 236: 51-64 Rio de
Janeiro: Renovar, abr./jun. 2004.), forte no magistrio de CHARLES EISENMANN, assinala que a concepo da reserva legal deve deixar lei formal a previso de habilitao de competncias e a principiologia que dever orientar a sua
regulamentao infralegal. Do contrrio, impor-se-ia uma rigidez disciplina do
Exame de Ordem incompatvel com a dinmica da sociedade. A evoluo social
demanda flexibilidade das normas regulatrias, o que no diferente no campo
da advocacia. A multiplicidade e a complexidade crescentes das relaes sociais
aumentam a necessidade de permanente reavaliao dos critrios e mtodos de
aferio da qualificao profissional do advogado, sendo certo que o esgotamento da matria na lei rapidamente causaria a obsolescncia da sua disciplina.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

De outro giro, tambm no seria adequado afirmar que a regulamentao


deveria dar-se exclusivamente por intermdio do decreto presidencial, na forma do art. 84, IV, da Constituio Federal. Trata-se de ideia j superada pela
solidificao do Direito Regulatrio, admitindo-se pacificamente a delegao
legislativa em favor das agncias reguladoras independentes. No se pretende, evidentemente, classificar a OAB como uma agncia reguladora j se
assinalou a sua natureza privada. No entanto, sua condio sui generis desafia
a clssica repartio de funes estatais e a coloca, de algum modo, entre
os centros de poder poltico daquilo que o emrito Professor DIOGO DE
FIGUEIREDO MOREIRA NETO (Poder, Direito e Estado: O Direito Administrativo em Tempos de Globalizao in memoriam de Marcos Juruena
Villela Souto. Belo Horizonte: Frum, 2011) denomina de Estado policrtico.
Afinal, cuida-se de entidade com atribuies institucionais relevantssimas,
como, por exemplo, a propositura de aes do controle abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos, como a ADI, a ADC e a ADPF,
para as quais exibe o status de legitimada universal, isto , fica dispensada de
demonstrao de pertinncia temtica. Ao mesmo tempo, remanesce a OAB
como entidade de autorregulao profissional, qual se confia a disciplina
infralegal da advocacia. Faz sentido que assim o seja, pois a prpria legitimidade democrtica da regulao profissional da advocacia tambm repousar na observncia da viso concreta do mercado e de suas prticas usuais
(em constante transformao), sem prejuzo das medidas corretivas que se
eventualmente fizerem necessrias. Portanto, conferir entidade de classe
a fixao dos marcos regulatrios que orientaro a atividade profissional de
seus prprios filiados , em princpio, consagrar a reflexividade que, segundo
SERGIO GUERRA (Discricionariedade e reflexividade: uma nova teoria sobre
as escolhas administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008), legitima a atividade regulatria.
A desregulao, por sua vez, refere-se s ocasies em que o Estado deixa
de intervir sobre o mercado. Assim, a desregulao refere-se a um processo
de reduo de normas cogentes sobre determinada atividade (estatais ou no,
como as auto-impostas por associaes ou outros entes institucionais), que
passa ento a reger-se basicamente pelo princpio da livre iniciativa e da liberdade de concorrncia.45
Dessa forma, no se mostra correto equiparar os fenmenos delegao
da prestao de servio pblico a particulares e desregulao, pois que, no
primeiro caso, o Estado no busca se retirar da atividade econmica, mas sim
modificar a sua forma de atuao, passando a agir como gestor e no mais
agente da atividade econmica.
Por conseguinte, a regulao econmica pelo Estado se diferencia de ambos os fenmenos, conforme j acima introduzido e adiante detalhado.

45
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 31.

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LEITURA OBRIGATRIA:
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, cap. X (Tipos de atividade administrativa: a regulao
econmico-social).
GUERRA, Sergio. Introduo ao direito das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp. 1 a 10.

CASO GERADOR:
A TERMOPAR S.A., com sede no Estado do Paran, uma empresa
pblica federal, extremamente produtiva e cujos funcionrios encontram-se
satisfeitos com as funes que lhes so atribudas e a remunerao recebida.
Em que pese a situao favorvel, o governo federal, na qualidade de nico acionista da TERMOPAR, decidiu incluir a TERMOPAR no Programa
Nacional de Desestatizao.
Revoltados e com o apoio do sindicato dos trabalhadores, os funcionrios fazem manifestaes pblicas contrrias privatizao da TERMOPAR.
Diante da deciso governamental de seguir com a privatizao, o sindicato
ingressa com ao direta de inconstitucionalidade contra a medida provisria
concernente privatizao da empresa, sob alegao de violao aos artigos
21, XII; 171, II ( poca em vigor, ora j revogado) e 176, 1, todos da
Constituio Federal.
Na sua opinio, como deveria ter sido decidida a ADIn? A sua resposta
seria diferente caso a TERMOPAR estivesse deficitria?46
(Ref. ADIN 1078/RJ, julgada em 11 de maio de 1994, Anexo I a esta
apostila)

LEITURA COMPLEMENTAR:
Acrdo do Supremo Tribunal Federal envolvendo a constitucionalidade
da prova da OAB (Recurso Extraordinrio 603583).

46

Caso gerador elaborado pelo Professor Sergio Guerra para o curso online
de Direito das Agncias Reguladoras da
Escola de Direito da Fundao Getulio
Vargas.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

AULA 4: AS COMPETNCIAS E FORMAS DE EXECUO DOS SERVIOS PBLICOS


A PARTILHA DE COMPETNCIAS CONSTITUCIONAIS ENTRE OS ENTES
FEDERADOS PARA PRESTAR OU CONCEDER O SERVIO PBLICO
A estrutura que define a repartio de competncias constitucionais entre
os entes federativos opera-se com fundamento no princpio da predominncia
do interesse. Nesse sentido, a Constituio federal enumera os servios pblicos a serem prestados pelo ente federado, por si ou por terceiros, nos termos
do art. 175 da Constituio Federal.
Os Estados-membros constituem instituies tpicas do federalismo clssico, pois so os mesmos que do a estrutura conceitual dessa forma de Estado. Nos termos do art. 21, 1o da Constituio Federal, aos Estados so
reservadas todas as competncias remanescentes, ou seja, aquelas que a Constituio no tenha vedado expressamente.
Marcos Juruena Vilella Souto destaca, acerca da competncia estadual,
com arrimo em Manoel Gonalves Ferreira Filho, que a doutrina, muitas vezes, tem demonstrado certa vacilao em precisar quais seriam os limites rigorosos desta competncia remanescente dos Estados-membros, reconhecendo
mesmo que, em termos reais, seria das mais reduzidas, seja em extenso, seja
em importncia. Dessa maneira, numa primeira aproximao do preceito
constitucional em comento, passou-se a considerar que estariam excludas
do mbito da competncia dos Estados todas aquelas matrias atribudas de
modo restritivo competncia da Unio e dos Municpios.47
Porm, extensa a lista de servios pblicos que os Estados podem, e devem,
prestar diretamente ou transferir para terceiros, mediante concesso ou permisso.
Com efeito, as competncias da Unio esto elencadas no art. 21, enquanto que aos Municpios competem as concesses e permisses dos servios pblicos de interesse local.
Assim, compete Unio explorar, ou conceder, os servios de telecomunicaes, servio postal e areo; radiodifuso sonora e de sons e imagens; energia eltrica; aproveitamento energtico dos cursos dgua; navegao area e
infra-estrutura aeroporturia; transporte ferrovirio e aquavirio entre portos
brasileiros, fronteiras nacionais e os que transponham limites de Estados e
Territrios; transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; servios porturios. Alm disso, de competncia da Unio instituir
sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de
outorga de direitos de seu uso; instituir diretrizes para o desenvolvimento
urbano, inclusive habitao, saneamento bsico e transportes urbanos; e estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao.

47

Desestatizao, Privatizaes, Concesses e Terceirizaes.4a. ed. Rio de


Janeiro, E. Lmen Jures, 2.001.p. 144

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Aos Estados, cabe,, expressamente, a prestao dos servios pblicos de


distribuio de gs canalizado, e toda e qualquer competncia que no tenha
sido atribuda Unio, nem seja estritamente de interesse local (poderes remanescentes). So eles: transporte ferrovirio, exceto quando competente a
Unio, transporte metrovirio; Transporte rodovirio intermunicipal; Transporte aquavirio, exceto quando for de competncia da Unio, nos termos
do art. 21, XII, d, da CF;
Cumpre destacar que aos Estados-membros compete, ainda, mediante lei
complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a
organizao, planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.
Aos Municpios compete a prestao dos servios de interesse local (art.
30, V, CF), que deve ser entendido como predominante e no exclusivo,
para efeito da caracterizao da competncia em cada caso, mxime se considerarmos as alteraes tecnolgicas, sempre incidentes na evoluo dos servios pblicos que so capazes de transformar, em pouco tempo, um servio
tipicamente local num servio que poder vir a ser prestado eficientemente
em escala regional ou, mesmo, nacional.48 Sob a competncia municipal,
tem-se, ainda, como inovao na Constituio de 1988, as atividades administrativas de interesse comum (art. 23), a exemplo do saneamento bsico.

AS FORMAS DE EXECUO DOS SERVIOS PBLICOS


Os servios pblicos podem ser prestados tanto diretamente pelo prprio
ente titular da competncia, como ter sua execuo delegada a terceiros. Veja
o quadro abaixo:

48

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.


Mutaes de Direito Administrativo. Rio
de Janeiro: Renovar, p. 328.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

O Estado, quando decide prest-los diretamente, pode instituir empresas


pblicas e sociedades de economia mista, como forma de gerir de forma mais
eficiente a execuo desses servios.
Conforme se detalhar nas prximas aulas, caso decida delegar a prestao do servio iniciativa privada, aplicar-se-o os institutos da concesso e
da permisso de servios pblicos (por fora da previso do art. 175, CF),
havendo ainda discusso doutrinria quanto possibilidade de delegao de
servios pblicos por meio do instituto da autorizao, tendo em vista o disposto no art. 21, XI e XII, da Constituio.49

LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 271 e 272; 280 a 288.

CASO GERADOR:
Nos termos do Art. 21 da Constituio Federal, compete Unio explorar,
diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
transporte aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Territrio, alm dos portos martimos,
fluviais e lacustres.
Ademais disso, compete Unio instituir diretrizes para os transportes
urbanos e estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao
e executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras.
Determina ainda a Carta Magna que a lei dispor sobre a ordenao do
transporte aqutico, estabelecendo as condies em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegao interior podero ser feitos por embarcaes estrangeiras.
De outro lado, o art. 25 da Constituio Federal dispe que compete aos
Estados as competncias que no lhes sejam vedadas pela Constituio, e os
Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos
de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a
execuo de funes pblicas de interesse comum.
Diante dessas competncias, pode se concluir que a titularidade dos servios
prestados por empresas de apoio porturio, apoio martimo, cabotagem, navegao interior e longo curso so de competncia da ANTAQ e a titularidade
dos servios pblicos de transporte de passageiros nas regies metropolitanas
do Estado da Agncia Reguladora Estadual.

49

Existem, ainda, regimes de parceria


entre o poder pblico e pessoas de direito privado sem finalidades lucrativas
(o chamado terceiro setor), dentre
as quais se incluem as organizaes
sociais e as organizaes da sociedade
civil de interesse pblico. Ver, a respeito, CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 15
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
pp. 287 a 295.

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29

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Uma operadora de transporte aquavirio de passageiros em uma determinada Baa que alcana vrios municpios, com fulcro no disposto no art. 2o.
da Lei n. 9074 de 07 de julho de 1995, indaga, por consulta ANTAQ, sobre a necessidade de obteno de autorizao para proceder sua operao. A
ANTAQ, por meio de ofcio em resposta consulta, entende que independe
de concesso, permisso ou autorizao o transporte aquavirio de cargas. A
empresa inicia, assim, as operaes.
De outro lado, a Agncia Estadual, no concordando com essa fundamentao da ANTAQ, notifica a Empresa comunicando que ela no poder operar na Baa enquanto no submeter e obter pedido de autorizao Agncia
Estadual.
Pergunta-se: Se estamos diante de um conflito de competncias, de quem
a competncia para dirimir esse conflito entre a ANTAQ e a Agncia Reguladora Estadual, relativo ao exerccio de funo fiscalizatria?

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.
14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 433 a 436.

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30

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

AULA 5: DELEGAO DOS SERVIOS PBLICOS: CONCESSO E


PERMISSO DE SERVIOS PBLICOS. LICITAO E CONTRATO DE
CONCESSO

OBJETIVO:
Apresentar os institutos da concesso e da permisso de servios pblicos, expondo suas principais caractersticas.

INTRODUO:
A concesso de servios pblicos na Constituio de 1988

Os servios pblicos no se confundem com as atividades econmicas


privadas. Como visto, em termos de atividades econmicas, a Constituio
dispe sobre a ideia de subsidiariedade. A Constituio tambm indica que
alguns servios pblicos podem ser considerados no privativos; isto , alguns servios pblicos podem, ao mesmo tempo, ser considerados atividades
econmicas livres iniciativa privada. , por exemplo, o caso da sade e da
educao:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao.
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.
1 As instituies privadas podero participar de forma complementar
do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem
fins lucrativos.
2 vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos.
3 vedada a participao direta ou indireta de empresas ou capitais
estrangeiros na assistncia sade no Pas, salvo nos casos previstos em lei.
4 A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa
e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e seus
derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao.

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31

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser


promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes
condies:I cumprimento das normas gerais da educao nacional;II autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.

Os servios pblicos propriamente ditos so de exclusiva titularidade estatal. errado, portanto, dizer que a delegao de servio pblico constitui
uma privatizao. Para que os servios publicos sejam exercidos pelo setor
privado, s por meio de delegao do Estado. Como visto, as atividades econmicas so regidas pelo art. 170 da Constituio Federal ao passo que o
concesso de servios pblicos tem a base de seu regime jurdico estatuda no
art. 175 da Constituio Federal, o qual dispe:
Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de
servios pblicos.
Pargrafonico.A lei dispor sobre:
I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as
condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II os direitos dos usurios;
III poltica tarifria;
IV a obrigao de manter servio adequado.

A norma acima determina que as concesses devem ser precedidas de licitao, bem como exige a promulgao de lei que viesse a dispor sobre o
regime jurdico das concessionrias, o contrato de concesso, direitos dos
usurios dos servios pblicos, poltica tarifria e adequao do servio.
Conforme se pode observar, o dispositivo constitucional deixa assente, j
no caput, que toda concesso ou permisso de servio pblico pressupe a
realizao de processo licitatrio, exceto nos casos de dispensa e inexigibilidade, os quais devero, em todo caso, observar as formalidades e requisitos
previstos na lei, especialmente na Lei n 8.666/1993.
Em obedincia ao supracitado mandamento constitucional, no sentido de
que lei viria a dispor sobre o regime jurdico das concessionrias e permissionrias de servios pblicos, foi promulgada a Lei n 8.987, de 13.02.1995.
A Lei n 8.987/95 apresenta um conjunto de normas relativas licitao
para concesso de servios pblicos, cujo art. 2 traz as seguintes definies:

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:


I poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da
execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso;
II concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo
poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa
jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a
construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento
de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio
de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e
risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado;
(...)

A Lei disciplina tambm as licitaes para concesso de servios pblicos,


as quais devem observncia aos princpios estatudos no art. 14 da Lei n
8.987/1995:
Art. 14. Toda concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo
de obra pblica, ser objeto de prvia licitao, nos termos da legislao prpria e com observncia dos princpios da legalidade, moralidade, publicidade,
igualdade, do julgamento por critrios objetivos e da vinculao ao instrumento
convocatrio.

O conjunto de normas gerais relativas licitao para concesso de servios pblicos encontra-se nos artigos 15 a 22 da Lei n 8.987/1995, cuja
leitura faz-se necessria completa compreenso do tema.
Interessante observar que, tendo em vista o intuito de introduo da concorrncia nos setores que foram objeto do processo de desestatizao, o art.
16 da Lei n 8.987/1995 determina que, sempre quando possvel, as concesses devem ser concedidas sem carter de exclusividade:
Art. 16. A outorga de concesso ou permisso no ter carter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade tcnica ou econmica justificada no ato a que
se refere o art. 5o desta Lei.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Contrato de concesso de servios pblicos

As clusulas essenciais a todo e qualquer contrato de concesso encontram-se previstas no art. 23 da Lei n 8.987/1995, o qual dispe:
Art. 23. So clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas:
I ao objeto, rea e ao prazo da concesso;
II ao modo, forma e condies de prestao do servio;
III aos critrios, indicadores, frmulas e parmetros definidores da qualidade do servio;
IV ao preo do servio e aos critrios e procedimentos para o reajuste e a
reviso das tarifas;
V aos direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da concessionria, inclusive os relacionados s previsveis necessidades de futura alterao e
expanso do servio e conseqente modernizao, aperfeioamento e ampliao
dos equipamentos e das instalaes;
VI aos direitos e deveres dos usurios para obteno e utilizao do servio;
VII forma de fiscalizao das instalaes, dos equipamentos, dos mtodos e prticas de execuo do servio, bem como a indicao dos rgos competentes para exerc-la;
VIII s penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionria e sua forma de aplicao;
IX aos casos de extino da concesso;
X aos bens reversveis;
XI aos critrios para o clculo e a forma de pagamento das indenizaes
devidas concessionria, quando for o caso;
XII s condies para prorrogao do contrato;
XIII obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestao de contas da
concessionria ao poder concedente;
XIV exigncia da publicao de demonstraes financeiras peridicas
da concessionria; e
XV ao foro e ao modo amigvel de soluo das divergncias contratuais.
Pargrafo nico. Os contratos relativos concesso de servio pblico precedido da execuo de obra pblica devero, adicionalmente:
I estipular os cronogramas fsico-financeiros de execuo das obras vinculadas concesso; e
II exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionria, das obrigaes relativas s obras vinculadas concesso.

Faz-se interessante constatar que, apesar de a lei, desde a sua promulgao,


ter previsto no inciso XV que deveria constar dos contratos de concesso nor-

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

mas relacionadas a formas amigveis de soluo de controvrsias, a fim de se


evitarem dvidas sobre se referida redao constitua autorizao legal para a
introduo da arbitragem nesses contratos, a Lei n 11.196/2005 introduziu
o art. 23-A Lei n 8.987/1995, cuja redao deixa extreme de dvidas que:
Art. 23-A. O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos
privados para resoluo de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos
da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Encargos do Concessionrio e do Poder Concedente

O concessionrio de servios pblicos submete-se a uma srie de encargos


que decorrem diretamente da lei. Nesse sentido, veja-se o quanto dispe o
art. 31da Lei n 8.987/95:
Art. 31. Incumbe concessionria:
I prestar servio adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas tcnicas aplicveis e no contrato;
II manter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados concesso;
III prestar contas da gesto do servio ao poder concedente e aos usurios,
nos termos definidos no contrato;
IV cumprir e fazer cumprir as normas do servio e as clusulas contratuais
da concesso;
V permitir aos encarregados da fiscalizao livre acesso, em qualquer poca, s obras, aos equipamentos e s instalaes integrantes do servio, bem como
a seus registros contbeis;
VI promover as desapropriaes e constituir servides autorizadas pelo
poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do servio, bem
como segur-los adequadamente; e
VIII captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessrios prestao
do servio.
Pargrafo nico. As contrataes, inclusive de mo-de-obra, feitas pela concessionria sero regidas pelas disposies de direito privado e pela legislao
trabalhista, no se estabelecendo qualquer relao entre os terceiros contratados
pela concessionria e o poder concedente.

Igualmente, tambm o poder publico possui uma serie de encargos que decorrem da delegao do servio publico, conforme expressa previso do art. 29

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 29. Incumbe ao poder concedente:


I regulamentar o servio concedido e fiscalizar permanentemente a sua
prestao;
II aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III intervir na prestao do servio, nos casos e condies previstos em lei;
IV extinguir a concesso, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista
no contrato;
V homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma desta Lei,
das normas pertinentes e do contrato;
VI cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares do servio e as
clusulas contratuais da concesso;
VII zelar pela boa qualidade do servio, receber, apurar e solucionar queixas e reclamaes dos usurios, que sero cientificados, em at trinta dias, das
providncias tomadas;
VIII declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do servio ou obra pblica, promovendo as desapropriaes, diretamente ou mediante
outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade
pelas indenizaes cabveis;
IX declarar de necessidade ou utilidade pblica, para fins de instituio
de servido administrativa, os bens necessrios execuo de servio ou obra
pblica, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis;
X estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservao do
meio-ambiente e conservao;
XI incentivar a competitividade; e
XII estimular a formao de associaes de usurios para defesa de interesses relativos ao servio.

Possibilidade de subconcesso e transferncia do contrato de concesso

Em regra, a execuo do objeto contratado deve ser realizada diretamente


pela parte que o celebrou. Entretanto, a Lei n 8.987/1995 permite a chamada subconcesso, desde que obedecidas s seguintes formalidades:
Art. 26. admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de
concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
1o. A outorga de subconcesso ser sempre precedida de concorrncia.
2o. O subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos e obrigaes da subconcedente dentro dos limites da subconcesso.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

A subconcesso definida por Maral Justen Filho como a situao em


que o concessionrio abdica dos poderes recebidos, atinentes ao desempenho do servio concedido. Portanto, atribui a outrem aqueles encargos que
havia recebido do Estado, de forma que um terceiro assume a prestao do
servio sem sujeitar-se ao estrito controle do concessionrio50.
Essa caracterizao faz-se relevante, pois nem toda contratao de terceiro
para desenvolver parte do objeto da concesso traduz-se em subconcesso.
Conforme explana Maral Justen Filho:
Contratar um terceiro, ainda que para desempenho de atividades inerentes
concesso, no caracteriza cesso ou subconcesso. D-se uma dessas duas figuras quando o vnculo entre concessionrio e terceiro produzir transferncia
de faculdades indissociveis gesto de servios pblicos. Ademais, tambm se
configurar cesso ou subconcesso quando o terceiro assumir (ainda que parcialmente) a gesto do servio por conta e risco prprios.51

A transferncia da concesso e a mudana no controle societrio da concessionria devem ser precedidas de aprovao do poder concedente, sob
pena de caducidade. Nesse sentido, dispe o art. 27 da Lei n 8.987/1995:
Art. 27. A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da
concesso.
1o. Para fins de obteno da anuncia de que trata o caput deste artigo, o
pretendente dever:
I atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e
regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e
II comprometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor.
2o. Nas condies estabelecidas no contrato de concesso, o poder concedente autorizar a assuno do controle da concessionria por seus financiadores
para promover sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios.
3o. Na hiptese prevista no 2o deste artigo, o poder concedente exigir dos
financiadores que atendam s exigncias de regularidade jurdica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no 1o, inciso I deste artigo.
4o. A assuno do controle autorizada na forma do 2o deste artigo no
alterar as obrigaes da concessionria e de seus controladores ante ao poder
concedente.
50

A norma tem por finalidade evitar que a conduo do servio pblico


seja atribuda a outras pessoas que no as licitantes vencedoras da licitao sem prvia aprovao do poder pblico, j que, em tese, a referida

JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de


servios pblicos. So Paulo: Dialtica,
1997, p. 279.

51

JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de


servios pblicos. So Paulo: Dialtica,
1997, p. 279.

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37

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

transferncia ou alterao de controle pode vir a prejudicar a execuo


do servio.
Note-se, por outro lado, que a lei no veda a transferncia da concesso
nem a alterao do controle acionrio. Ao contrrio, admite-as expressamente, desde que previamente aprovadas pelo poder concedente. Essa possibilidade tem razo de ser, por exemplo, vista dos longos prazos dos contratos
de concesso, que muitas vezes alcanam trs dcadas (ou mais, em caso de
prorrogao), no podendo se esperar que, durante todo esse largo perodo
temporal, no possa a situao da concessionria e de seu grupo econmico
vir a ser alterado. Entretanto, em prol da preservao da continuidade e da
qualidade do servio, a lei exige que haja prvia aprovao do poder pblico
a toda e qualquer mudana que implique transferncia da concesso ou alterao do seu controle societrio.

Permisso de servios pblicos

A permisso de servios pblicos encontra-se definida no art. 2, IV, da


Lei n 8.987/95:
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
(...)
IV permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante
licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa
fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta
e risco.

De acordo com Jos dos Santos Carvalho Filho, a permisso de servios


pblicos constitui o contrato administrativo atravs do qual o Poder Pblico
(permitente) transfere a um particular (permissionrio) a execuo de certo
servio pblico nas condies estabelecidas em normas de direito pblico, inclusive quanto fixao do valor das tarifas.52
Classicamente, a permisso era considerada um ato unilateral da administrao pblica, e no uma forma de contratao.
Entretanto, com a Constituio de 1988, a doutrina passou a reconhecer
o carter contratual da permisso de servios pblicos, haja vista que o art.
175, pargrafo nico, I, da Constituio faz referncia ao carter especial de
seu contrato, ao dispor sobre a lei que viria a disciplinar o regime das empresas concessionrias e permissionrias:
Art. 175. (...)
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:

52

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.


Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
p. 338.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as
condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
(...)

Sobre a controvrsia, expe Diogo de Figueiredo Moreira Neto:


A Constituio de 1988 tratou, porm, do instituto da permisso de servio
pblico no seu art. 175, submetendo-o, do mesmo modo que a concesso de
servios pblicos, indispensvel licitao e a um regime contratual.
Havia, entretanto, uma perplexidade, no inciso I, do pargrafo nico, do referido artigo 175 da Constituio, criada pela meno ao contrato, que, poca,
diante do que parecia ser uma deficincia tcnica da redao, incluiria a permisso.
Ora, se tanto a concesso como a permisso fossem ambas modalidades contratuais, no haveria distino a ser feita, e o legislador constitucional teria sido
superfetatrio. A nica exegese constitucional razovel seria, portanto, aquela que
resgatasse a autonomia do instituto, enquanto ato unilateral da Administrao.
Porm, toda essa construo, destinada a salvar o instituto da permisso, com
suas caractersticas doutrinrias tradicionais, perdeu sua razo de ser com o advento da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que, em lacnico e impreciso
dispositivo (art. 40), caracterizou-a como um contrato de adeso, confirmando,
assim, sua submisso mesma disciplina das concesses.53

O art. 40 da Lei n 8.987/1995, a que se refere o autor, possui a seguinte


redao:
Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato
de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e
do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei.

Portanto, em que pesem as crticas doutrinrias, a permisso de servio pblico,


por fora do disposto no art. 175, pargrafo nico, I, da Constituio e do art.
40 da Lei n 8.987/1995, em nosso ordenamento jurdico, apresenta atualmente
natureza jurdica contratual.
Cumpre destacar que a concesso regida pela Lei n. 8987/95 (dita, concesso comum), no se confunde com a concesso especial, disposta na Lei
11079/2004, a denominada parceria pblico-privada, objeto de aula especfica.

LEITURA OBRIGATRIA:
Voto do Ministro Carlos Ayres de Brito na ADIN 1923/DF.

53

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.


Curso de direito administrativo. 12 ed.
Rio de Janeiro: Forense, p. 438.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

CASO GERADOR:
O contrato de concesso do transporte metrovirio de passageiros do Estado do Rio de Janeiro prev deveres a serem prestados por ambas as partes
contratantes. Dessa forma, por um lado, compete concessionria promover
a manuteno adequada do servio, garantindo a sua continuidade. Por outro lado, o poder pblico estadual obrigou-se a entregar novas estaes e trens
para explorao pela concessionria.
Nesse sentido, pergunta-se: caso, por qualquer razo, o poder pblico
atrase o cronograma de entrega de trens, pode a concessionria deixar de
prestar o servio de transporte coletivo metrovirio de passageiros?

LEITURA COMPLEMENTAR:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 4a ed.
So Paulo: Atlas, 20025, pp. 96 a 121.
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, pp. 500 a 544.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.
Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 430 a 450.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

AULAS 6 E 7: DIREITOS DOS USURIOS E OS PRINCPIOS QUE


REGEM A CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS.

OBJETIVO:
Apresentar os direitos dos usurios de servios pblicos concedidos e discutir o significado dos princpios que regem as concesses de servios pblicos, com especial nfase ao princpio do equilbrio econmico-financeiro da
concesso.

INTRODUO:
Direitos dos usurios de servios pblicos

Na Lei n 8.987/1995 encontra-se o rol de direitos do usurio do servio pblico concedido. Nesse sentido, dispem os arts. 7 e 7-A da Lei n
8.987/1995:
Art. 7. Sem prejuzo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de
1990, so direitos e obrigaes dos usurios:
I receber servio adequado;
II receber do poder concedente e da concessionria informaes para a
defesa de interesses individuais ou coletivos;
III obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de servios, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.
(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998)
IV levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao servio prestado;
V comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela
concessionria na prestao do servio;
VI contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos
atravs dos quais lhes so prestados os servios.
Art. 7-A. As concessionrias de servios pblicos, de direito pblico e privado, nos Estados e no Distrito Federal, so obrigadas a oferecer ao consumidor e
ao usurio, dentro do ms de vencimento, o mnimo de seis datas opcionais para
escolherem os dias de vencimento de seus dbitos.

A definio legal de servio adequado, por sua vez, encontrada no


art. 6, o qual alude s condies de regularidade, continuidade, eficincia,
FGV DIREITO RIO

41

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade


das tarifas:
Art. 6o. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas
normas pertinentes e no respectivo contrato.
1o Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.
2o A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento
e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.
3o No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo
em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
I motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e,
II por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.

Um tema bastante discutido em sede regulatria reside na aplicao do


Cdigo de Defesa do Consumidor relao entre a concessionria de servios pblicos e os usurios dos referidos servios.
Por um lado, a Constituio Federal prev ser a defesa do consumidor
princpio constitucional fundador da Ordem Econmica (art. 170, IV), ao
passo que o art. 175, ao tratar dos servios pblicos, previu que lei viria a
dispor sobre os direitos dos usurios.
Tendo em vista que o constituinte no costuma utilizar termos distintos
para aludir a um mesmo instituto jurdico, a doutrina discute a existncia de
peculiaridades relativas aos direitos dos usurios dos servios pblicos comparativamente s disposies gerais do Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei n 8.078/1990), que regem a generalidade das relaes entre fornecedores de produtos ou servios e seus usurios finais.
Por outro lado, tanto o CDC quanto a Lei de Concesses de Servios Pblicos (Lei n 8.987/1995) contm normas prevendo a aplicao do CDC s
concesses de servios pblicos:
CDC (Lei n 8.078/1990):
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor:
(...)
X a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral

Lei de Concesses (Lei n 8.987/1995):


Art. 7. Sem prejuzo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de
1990, so direitos e obrigaes dos usurios:
(...)

FGV DIREITO RIO

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Dessa forma, no se questiona a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do


Consumidor s relaes entre concessionria e usurio de servios pblicos,
mas sim a extenso e o limite dessa aplicao, tendo em vista as peculiaridades que informam a prestao de servio pblico, tais como deveres de
continuidade e universalidade, bem como a remunerao por meio de tarifa.
Nesse sentido, preciso considerar que a prestao de servio pblico traz
subjacente a idia de interesse coletivo e justia distributiva, elemento geralmente ausente das relaes tpicas de direito do consumidor, nas quais se
enfoca a relao individual fornecedor-consumidor (e, portanto, questes de
justia comutativa). Alm disso, a relao entre concessionria e usurio de
servio pblico no pode ser analisada desconsiderando-se o contrato de concesso celebrado entre o poder concedente e a prestadora do servio pblico.
Dessa forma, Maral Justen Filho observa ser necessrio reconhecer a primazia do regime de direito administrativo sobre a de direito consumerista nas
relaes entre usurios e concessionrias de servios pblicos:
O prestador de servio privado estrutura sua operao econmica com finalidade diversa da satisfao do interesse pblico. Ele busca obter o maio lucro
possvel, tendo em vista os princpios da atividade econmica em sentido estrito
(CF/88, art. 170). J o prestador do servio pblico desempenha atividade disciplinada pelos princpios de direito pblico e apenas pode intentar a satisfao
egostica de seu interesse na medida em que se realize o interesse pblico. 54

Da mesma forma, manifesta-se Alexandre Santos de Arago:


Todavia, o CDC no pode ser aplicado indiscriminadamente aos servios
pblicos, j que eles no so atividades econmicas comuns, sujeitas liberdade de empresa e desconectadas da preocupao de manuteno de um sistema
prestacional coletivo.
Os servios pblicos, ao revs, constituem atividades de prestao de bens e
servios muitas vezes titularizadas pelo Estado com exclusividade, s podendo
ser prestados por particulares enquanto delegatrios (res extra commercium). A
razo para tais atividades econmicas serem retiradas da livre iniciativa e submetidas a um regime jurdico to especial se explica pelo fato de visarem a assegurar
os interesses dos cidados enquanto integrantes de uma mesma sociedade, no
como pessoas individualmente consideradas.
O ttulo habilitador do direito da empresa exercer a atividade de servio
pblico totalmente diverso do existente nas atividades econmicas stricto sensu,
em que o direito decorre diretamente da proteo constitucional livre iniciativa
e economia de mercado (art. 170, CF), que coloca na relao jurdica prestacional apenas a empresa e o consumidor. No caso do servio pblico, o ttulo
habilitante no a livre iniciativa, inexistente no caso, mas sim um contrato

54

JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de


servios pblicos. So Paulo: Dialtica,
1997, p. 131.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

de concesso celebrado pela empresa com o Estado, de maneira que a relao


prestacional subjetivamente complexa, envolvendo, a um s tempo, o Poder
Pblico, a concessionria e todos os usurios do servio pblico.
(...)
Os servios pblicos tm uma conotao coletiva muito mais ampla que as
atividades econmicas privadas. Visam coeso social, sendo muitas vezes um
instrumento tcnico de distribuio de renda e realizao da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III, CF), com o financiamento, atravs das tarifas dos usurios
que j tm o servio, da sua expanso aos que ainda no tm acesso a ele. Se fosse
apenas pelo sistema privatista do CDC, essas tarifas teriam que ser consideradas
abusivas (artigos 39, V; e art. 51, IV, CDC), eis que superam o valor que seria
decorrente apenas da utilidade individualmente fruda.55

A jurisprudncia tambm tem se mostrado sensvel diferenciao entre


as figuras do consumidor e a do usurio de servio pblico. Nesse sentido,
veja-se trecho de deciso proferida pelo E. Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro:
Servio pblico de fornecimento de energia eltrica. A relao entre fornecedor e consumidor no se confunde com a firmada por concessionria e usurio,
dado que o concedente o poder pblico, caso em que se observa a supremacia
do interesse pblico. Vcuo legislativo em reger os direitos do usurio em relao
concessionria. Inadimplemento do Congresso Nacional com o disposto no
art. 37, da Emenda Constitucional n 19/98, que determina a edio da lei de
defesa do usurio de servios pblicos. Aplicao somente analgica da legislao consumerista, que deve ser interpretada em harmonia com outros diplomas.
Se h regulamento administrativo estabelecendo a forma como ser regulada
a relao, descabe a invocao do Cdigo de Defesa do Consumidor para obter
algo que com aquele contrasta. Usurio inadimplente no pagamento de suas
contas. Suspenso do fornecimento por falta de pagamento. Auto-tutela admitida por lei aps prvio aviso comprovado nos autos.56

No mbito do Superior Tribunal de Justia, reconheceu-se, inclusive, a juridicidade da atuao dos rgo de defesa do consumidor e responsveis pela
regulao de servios pblicos e atividades econmicas (RESP1.138.591-RJ
RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA):
PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS EXECUO
FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE SIMILITUDE FTICA. NO CONHECIMENTO. OMISSO. INEXISTNCIA. DOSIMETRIA DA SANO.
VALIDADE DA CDA. REEXAME DE MATRIA FTICA. SMULA

55

ARAGO, Alexandre Santos de. Servios pblicos e defesa do consumidor:


possibilidades e limites da aplicao do
CDC. In: LANDAU, Elena (org). Regulao jurdica do setor eltrico. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 153 e 154.

56

Apelao cvel 2006.001.19958.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

07STJ. COMPETNCIA DO PROCON. ATUAO DA ANATEL. COMPATIBILIDADE. [...] 5. Sempre que condutas praticadas no mercado de consumo atingirem diretamente o interesse de consumidores, legtima a atuao
do Procon para aplicar as sanes administrativas previstas em lei, no regular
exerccio do poder de polcia que lhe foi conferido no mbito do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Tal atuao, no entanto, no exclui nem se
confunde com o exerccio da atividade regulatria setorial realizada pelas
agncias criadas por lei, cuja preocupao no se restringe tutela particular do
consumidor, mas abrange a execuo do servio pblico em seus vrios aspectos,
a exemplo, da continuidade e universalizao do servio, da preservao do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso e da modicidade tarifria.

Dessa forma, doutrina e jurisprudncia inclinam-se no sentido do reconhecimento de peculiaridades da situao jurdica do usurio do servio
pblico, que o afastam, em determinados tpicos, da disciplina prevista no
CDC.
Tambm em sede normativa mostra-se relevante mencionar que a Emenda Constitucional n 19/1998 exigia que, dentro de 120 dias a contar de
sua promulgao, viesse a ser expedido o Cdigo de Defesa do Usurio do
Servios Pblicos:
Art. 27. O Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgao da
Emenda, elaborar lei de defesa do usurio de servios pblicos.

Entretanto, at a presente data, o referido diploma legal no foi exarado,


de forma que se tem, nesse aspecto, um hiato normativo.57 A ausncia de
norma expressa, contudo, no impede o reconhecimento dos direitos dos
usurios de servios pblicos, a partir da aplicao das previses da Lei n
8.987/1995 (a Lei de Concesses e Permisses de Servios Pblicos), bem
como dos dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor, naquilo em no
conflitarem com a ordenao jurdica dos servios pblicos.

O princpio do equilbrio econmico-financeiro da concesso

Dentre os princpios que regem as concesses de servios pblicos destacase, por sua relevncia, o princpio da modicidade tarifria, o qual somente
pode ser compreendido luz do princpio do equilbrio econmico-financeiro, os quais devem, por conseguinte, ser analisados em conjunto.
O equilbrio econmico-financeiro da concesso constitui princpio constitucionalmente assegurado, podendo ser inferido do art. 37, XXI, da Constituio Federal, quando se refere exigncia de manuteno das condies

57

No mbito estadual e municipal, existem alguns diplomas normativos promulgados. A ttulo ilustrativo, pode-se
mencionar que o Estado de So Paulo
possui o seu Cdigo de Proteo e Defesa dos Usurios de Servios Pblicos
Lei estadual n 10.294/1999.

FGV DIREITO RIO

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

efetivas da proposta nos pagamentos relativos aos servios contratados mediante licitao:
Art. 37. (...)
XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios,
compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica
que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao
tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

Igualmente, encontra-se positivado no art. 9, 4, da Lei n 8.987/95, o


qual dispe:
4. Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial
equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao.

Consoante Maria Sylvia Zanella di Pietro, o princpio do equilbrio econmico-financeiro da concesso fundamenta-se em quatro princpios, quais
sejam, (i) eqidade, (ii) razoabilidade, (iii) continuidade e (iv) indisponibilidade do interesse pblico.58 Como j esclareceu o Superior Tribunal de
Justia, a finalidade da cobrana da tarifa manter o equilbrio financeiro do
contrato, possibilitando a prestao contnua do servio pblico.59
Maria Sylvia Zanella di Pietro60 menciona que um dos aparentes paradoxos da teoria do equilbrio econmico-financeiro da concesso reside na necessidade de se conciliar o direito do concessionrio ao equilbrio com a idia
de que os riscos associados execuo do servio devem correr por sua conta.
Em resposta a essa aparente contradio, a autora observa que os riscos
ordinrios da atividade devem ser atribudos ao concessionrio e, por conseguinte, no lhe conferem direito recomposio de eventuais perdas, pois
que, nesses casos, no se pode falar propriamente de desequilbrio.
Por outro lado, quanto s circunstncias extraordinrias, sendo inimputveis ao concessionrio, devem ser arcadas pelo poder concedente, autorizando a reviso tarifria (com fulcro nas teorias do fato do prncipe, do fato da
administrao e da impreviso). A esse respeito, mostra-se relevante destacar
lio de Maral Justen Filho61, segundo a qual o equilbrio econmico-financeiro da concesso no constitui propriamente um direito, mas antes um
princpio regulador, uma garantia a ambos, concessionrio e poder concedente, de que a equao original do contrato ser mantida ao longo do exerccio da concesso. Especialmente, o princpio atua no sentido de conferir aos
licitantes a certeza de que podem apresentar as melhores propostas possveis

58
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na administrao pblica. 4a ed.
So Paulo: Atlas, 2002, p. 97.
59

RESP 431121 / SP, j. em 20.08.2002.

60

ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na administrao pblica. 4a ed.


So Paulo: Atlas, 2002, p. 97.
61

Rigorosamente, a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro um
princpio regulador do contrato administrativo. No nem direito nem dever
de cada parte, mas uma caracterstica
do contrato. Pode-se aludir ao direito
da parte de obter elevao da remunerao em virtude da ampliao de
seus encargos. Isso ser conseqncia da natureza jurdica do contrato
administrativo, que integrada pelo
princpio da manuteno do equilbrio
econmico-financeiro da contratao.
(Concesses de servios pblicos. So
Paulo: Dialtica, 1997, p. 146).

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

no momento da licitao pois no precisam incluir em seus clculos projees de custos associados a perdas relacionadas a eventos imprevisveis (o
que seria mesmo impossvel) garantindo-se, dessa forma, a efetividade do
objetivo do procedimento licitatrio, que a busca da proposta mais vantajosa para a Administrao. Nas palavras do autor:
Mas o fundamental se encontra no princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Em primeiro lugar, impe a necessidade de evitar que a Administrao arque com desembolsos superiores aos necessrios satisfao dos seus
fins. A Administrao necessita selecionar a proposta mais vantajosa (...) A consagrao desse princpio representa a garantia Administrao de que receber
as propostas mais vantajosas e de menor preo, porquanto o direito assegura ao
particular que a relao entre encargos e remunerao no ser alterada.(...) O
particular no necessita incluir em suas previses os eventos futuros prejudiciais,
pois o direito lhe assegura a manuteno do arcabouo contratual delineado no
momento inicial da contratao. Significa que o princpio da indisponibilidade
do interesse pblico exclui a viabilidade de uma contratao sujeitvel a riscos de
impreviso ou de modificaes da relao econmica subjacente.62

O princpio da modicidade tarifria

Marcos Juruena Villela Souto se refere ao princpio da modicidade das


tarifas como a prpria conseqncia do princpio da generalidade, por fora
do qual as tarifas devem ser o mnimo possvel onerosas para os usurios63.
A modicidade tarifria encontra previso expressa no art. 6, 1, da Lei
n 8.987/95, o qual dispe:
Art. 6 Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas
normas pertinentes e no respectivo contrato.
1. Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.

O princpio da modicidade tarifria, em um regime de concesso de servio pblico, exige, por outro lado, o adimplemento por parte dos usurios no
que tange ao pagamento da tarifa. Sem mecanismos efetivos de cobrana, o
equilbrio econmico-financeiro da concesso poder vir a romper-se, pondo
em risco o funcionamento da concessionria e, por conseguinte, a continuidade dos servios pblicos para os demais usurios.

62

Concesses de servios pblicos. So


Paulo: Dialtica, 1997, p. 149.

63

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito


administrativo regulatrio. Rio de Janeiro: Lmen Juris: 2002, p. 208.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

A lei e os contratos de concesso prevem alguns mecanismos capazes de


garantir ao concessionrio e ao poder concedente a manuteno do equilbrio econmico-financeiro da concesso, como o reajuste e a reviso tarifria.
Sobre a diferena entre os institutos, Maral Justen Filho observa que o
reajuste corresponde modificao do valor da tarifa para enfrentar elevaes
normais de custos, relacionadas ao fenmeno inflacionrio. J a reviso envolve a possibilidade de modificaes imprevisveis na formao dos custos
necessrios prestao dos servios.64
O tema das tarifas praticadas por concessionrias de servios pblicos envolve sempre questes complexas, sendo geralmente distintas as percepes
dos agentes afetados: para o poder concedente, a alta da tarifa pode produzir
impacto negativo sobre o desenvolvimento econmico e um custo poltico;
para a concessionria, liga-se sua receita e conseqente retorno sobre os
investimentos realizados; j os usurios tm em regra uma sensao de que
a tarifa se apresenta elevada, produzindo impacto significativo sobre o custo
de vida.
Quanto aos conflitos envolvendo a questo tarifria, observam Solange
Ribeiro e Maria Isabel Falco, analisando o tema sob o prisma das tarifas do
servio pblico de distribuio de energia eltrica:
A definio tarifria um mecanismo regulatrio muito importante para a
garantia do funcionamento eficiente do mercado em regime de monoplios naturais. A tarifa de fornecimento de energia eltrica pode ser vista sob diferentes
ticas: (i) na percepo do consumidor, os dispndios incorridos com energia
eltrica so altos e as tarifas aumentam mais do que a inflao e os salrios, restringindo sua capacidade de pagamento ao longo dos anos; (ii) na percepo do
Governo, o custo de energia eltrica possui grande influncia sobre a economia
brasileira e, consequentemente, sobre o controle inflacionrio; (iii) e finalmente,
a percepo dos investidores que atuam em ambientes regulados de que as tarifas no so suficientes para promover a rentabilidade esperada e que, portanto,
o retorno sobre o capital investido no adequado.65

A breve passagem acima permite perceber que a tarifa constitui sempre


um tema delicado no mbito das discusses regulatrias.

Instrumentos para preservao do equilbrio econmico-financeiro da concesso

Conforme j estudado, a legislao prev mecanismos de garantia do equilbrio econmico-financeiro da concesso. Nesse sentido, a Lei n 8.987/1995
estabelece instrumentos para preservao desse princpio, tais como o reajuste e a reviso tarifrias.

64

Concesses de servios pblicos. So


Paulo: Dialtica, 1997 p. 263

65

RIBEIRO, Solange e FALCO, Maria


Isabel. O modelo tarifrio brasileiro. In:
LANDAU, Elena (org.) Regulao jurdica
do setor eltrico. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2006, p. 265.

FGV DIREITO RIO

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

(a) O reajuste anual da tarifa

Os contratos de concesso, em conformidade com as previses editalcias,


costumam prever o direito das concessionrias ao reajuste anual da tarifa,
para reposio das perdas decorrentes da inflao.

(b) A reviso extraordinria

A lei de concesses confere ao concessionrio o direito reviso automtica da tarifa quando houver alteraes nos tributos incidentes sobre a atividade ( exceo daqueles relativos renda), nos termos do art. 9, 3, da Lei
n 8.987/1995:
3. Ressalvados os impostos sobre a renda a criao, a alterao ou extino
de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais ou para
menos, conforme o caso.

Em alguns casos, tambm os editais e os contratos de concesso prevem


o direito reviso automtica na hiptese de majorao do custo de insumos
essenciais execuo da atividade concedida.

(c) A reviso peridica da tarifa

Adicionalmente, os editais e os contratos de concesso aludem ao direito


reviso peridica da tarifa, relativamente a fatores que tenham ocasionado
perdas ou ganhos imprevisveis para qualquer das partes e que tenham, nesse sentido, alterado o equilbrio econmico-financeiro. A reviso peridica
sedestina a estabelecer novos nveis tarifrios para a concessionria, de acordo com as alteraes nos custos de servio.
O tema da reviso e dos reajustes tarifrios no raro enseja profundas discusses judiciais, em razo da elevao das tarifas e conseqente alegao de
ofensa ao direito do usurio a tarifas mdicas e demais princpios de proteo
e defesa do consumidor.
Entretanto, tem-se observado no Superior Tribunal de Justia forte tendncia a fazer respeitar o marco regulatrio e os mecanismos de reviso e
reajuste tarifrios previstos nos contratos de concesso, em proteo ao marco
regulatrio. Nesse sentido, veja-se a deciso abaixo, na qual o presidente do
STJ determinou a suspenso de liminar e de sentena de primeira instncia, a
qual havia suspendido a eficcia de deciso homologatria da ANEEL no que

FGV DIREITO RIO

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

se refere ao montante de acrscimo da tarifa de uma distribuidora de energia


eltrica como resultado de reajuste tarifrio:
Vistos, etc.
A Ordem dos Advogados do Brasil, Seco do Cear, ajuizou Ao Civil
Pblica contra a ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica e a COELCE
Companhia de Energia Eltrica do Estado do Cear, pedindo o reconhecimento de alegada ilegalidade e inconstitucionalidade da autorizao concedida
pela ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica, via Resoluo Homologatria n 97, de 18/04/2005, que aprovou reajuste de tarifa de energia que
varia de 21,21 a 32,07%, bem como, determinando-se ANEEL que regule
os reajustes e reviso tarifrios futuros mediante Notas Tcnicas e Resolues
Homologatrias que atendam aos critrios de adequao do servio pblico,
sem que sejam repassados aos consumidores o aumento de custo resultante da
aquisio de energia eltrica mais cara em conjuntura de normalidade de gerao e fornecimento, sobretudo junto empresa do mesmo grupo econmico,
bem como limitando-se a base de remunerao da concessionria COELCE, de
modo que os futuros ndices autorizados excedam at, no mximo, cinco pontos
percentuais a inflao do perodo apurada segundo o IPCA, para fins de justa
remunerao do capital investido e obedincia ao princpio da modicidade de
tarifas (fl. 96).
O Juiz da 7 Vara da Seo Judiciria da Justia Federal no Cear deferiu o
pedido de liminar, determinando que a COELCE se abstivesse da cobrana dos
encargos mensais referentes ao fornecimento de energia eltrica em limite acima
da variao do IGP-M acumulado nos ltimos 12 meses (11,1321%) (fl. 142).
Formulou, ento, a COELCE, pedido de suspenso indeferido pelo Presidente do Tribunal Regional Federal da 5 Regio, entendimento confirmado
pelo plenrio daquela Corte no julgamento do competente agravo regimental.
Pede, aqui, novamente a COELCE, com base na Lei n 8.437/92, art. 4,
4, a suspenso da deciso que lhe desfavorvel, por alegadas leses segurana
jurdica, ordem administrativa e jurdica e economia pblica.
(...)
Nessa linha, quanto ao potencial lesivo da liminar questionada, a requerente
enfatizou que o questionado reajuste foi fixado com base em critrios tcnicos,
fiis manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso
vigente, determinados por componentes alheios Concessionria, no havendo
excesso e, sobretudo, que os critrios de reajuste das tarifas pblicas j eram de conhecimento geral desde a publicao do Edital de Concorrncia que levou privatizao da COELCE e esto consignados no respectivo contrato de concesso.
certo que na oportunidade da celebrao do contrato de concesso da
distribuidora de energia eltrica, conforme autorizado pela legislao pertinente,
inseriram-se clusulas prevendo mecanismos de manuteno de seu equilbrio

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

econmico-financeiro, como o reajuste tarifrio. Mecanismos esses, que tm origem na poltica tarifria previamente aprovada pelo Conselho Nacional de Desestatizao CND, e so vitais para que a prestao do servio pblico possa
se dar em conformidade com os princpios constitucionais e legais incidentes,
e que no s permitam, mas viabilizem a celebrao de tais contratos entre o
Poder Pblico e o particular, que se disponha a negociar com a Administrao,
notadamente em se tratando de contratos de concesso com prolongado prazo
de durao.
Assim j decidi em hiptese semelhante (SL 57-DF SLS 143), o descumprimento de clusulas contratuais, impedindo a correo do valor real da tarifa,
nos termos em que previsto no contato de concesso, causa srios prejuzos financeiros empresa concessionria, podendo afetar gravemente a qualidade dos
servios prestados e sua manuteno, implicando ausncia de investimentos no
setor, prejudicando os usurios, e causando reflexos negativos na economia pblica, porquanto inspira insegurana e riscos na contratao com a Administrao Pblica, afastando os investidores, resultando graves conseqncias tambm
para o interesse pblico como um todo, alm, claro, de repercutir negativamente no chamado risco Brasil.
Entendo que o interesse pblico no se resume conteno de tarifas, sendo
evidenciado, tambm, na continuidade do fornecimento de energia, na manuteno do contrato de concesso do servio pblico, de modo a viabilizar investimentos no setor, para que o pas no volte escurido. Assim, o descumprimento do que foi legalmente pactuado, com a chancela do Judicirio, pode, no caso,
afetar o seu equilbrio econmico-financeiro, at porque no h como olvidar a
real inflao do Pas a atingir a quem contrata a longo prazo.
No me passou despercebido, tambm, que a ANEEL agiu no exerccio regular de competncia legal e que a frmula contratualmente prevista para o
reajuste tarifrio complexa, na qual o IGP-M est previsto apenas para possibilitar a identificao da parcela do IVI, que um ndice obtido pela diviso do
ndice do IGP-M (ou do ndice que vier a suced-lo) do ms anterior data do
reajuste em processamento, pelo ndice do IGP-M do ms anterior Data de
Referncia Anterior.
Portanto, em que pese os argumentos do Pleno do TRF/5 Regio, que ressaltou a inexistncia de um programa de esclarecimento populao sobre essa
complexa estrutura tarifria, prejudicando significativamente a idia de acompanhamento social quanto prestao do servio pblico, matria a ser tratada
no mrito da ao, vejo caracterizados aqui os pressupostos necessrios ao deferimento do pedido de suspenso, e o risco inverso, vez que a deciso passvel
de causar grave leso aos interesses pblicos privilegiados, ordem administrativa
e economia pblica, Lei n 8.437/92, art. 4.
Isto porque, se afinal julgado improcedente o pedido dos autores da ao
popular, maior dano causar o reajuste com os acrscimos pelo atraso, do que o

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

contrrio, a devoluo aos consumidores do valor eventualmente pago a maior


do reajuste.
Assim, defiro o pedido, para suspender a deciso que antecipou a tutela nos
autos da Ao Civil Pblica n 2005.81.00.006496-2, confirmada pelo Pleno do
TRF 5 Regio, at o trnsito em julgado da deciso.66

Portanto, observa-se da deciso supracitada que o Superior Tribunal de


Justia tem reconhecido a legitimidade do arcabouo jurdico-institucional
que se seguiu implementao do processo de desestatizao, com a celebrao de contratos de concesso, bem como a necessidade de se fazer respeitar os contratos em vigor, reconhecendo-se o direito das concessionrias ao
equilbrio econmico-financeiro da concesso, que passa pela obedincia aos
critrios de reajuste e reviso tarifrios contratualmente previstos, em respeito
ao marco regulatrio em vigor e ao princpio da segurana jurdica.

Possibilidade de interrupo do servio em caso de falta de pagamento

A possibilidade de interrupo do servio por falta de pagamento rendeu


profundas discusses na doutrina e na jurisprudncia a partir do processo de
desestatizao, tendo em vista os princpios da continuidade e regularidade
dos servios pblicos concedidos, previstos na Lei n 8.987/1995, bem como
a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos entre concessionrias e particulares.
Contra essa possibilidade so geralmente levantados argumentos como
essencialidade do servio, dignidade da pessoa humana, existncia de meio
processual prprio para cobrana em casos de inadimplemento (como a ao
de cobrana), direito do consumidor essencialidade do servio. Veja-se que
os arts. 22, caput, e 42, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n
8.078/1990) dispem:
Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto
a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa.

Conforme anteriormente mencionado, o CDC aplica-se, embora com


ressalvas, s relaes entre concessionria e usurio do servio, por fora do
disposto no art. 7, caput, da Lei n 8.987/1995:
66

SLS 183, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ


1310.2005.

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Art. 7. Sem prejuzo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de


1990, so direitos e obrigaes dos usurios:
I receber servio adequado;
II receber do poder concedente e da concessionria informaes para a
defesa de interesses individuais ou coletivos;
III obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de servios, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente
(Redao dada pela Lei n 9.648, de 1998);
IV levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao servio prestado;
V comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela
concessionria na prestao do servio;
VI contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos
atravs dos quais lhes so prestados os servios.

De outro lado, as concessionrias alegam que a impossibilidade de interrupo da prestao do servio sinaliza ao mercado que o inadimplemento
compensa, j que no levaria imediata supresso do servio, e a reparao
do dano, somente se daria de forma imperfeita, tendo em vista o lapso temporal e os custos inerentes s demandas judiciais. Dessa forma, inadimplementos reiterados terminariam por colocar em risco o equilbrio econmicofinanceiro da concesso e, com isso, a possibilidade de a concessionria seguir
prestando servio adequado, contnuo e regular. Alm disso, o prprio art.
6, 3, II da Lei n 8.987/1995 determina que no caracteriza descontinuidade do servio a interrupo do servio, aps prvio aviso, em caso de
inadimplemento do usurio.
Aps profundos embates, a Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia, por maioria de votos, veio a reconhecer, por exemplo, a legitimidade do
corte de energia eltrica a consumidores inadimplentes, desde que observadas
as exigncias previstas na legislao, em deciso que restou assim ementada:
ADMINISTRATIVO ENERGIA ELTRICA CORTE FALTA
DE PAGAMENTO lcito concessionria interromper o fornecimento de
energia eltrica, se, aps aviso prvio, o consumidor de energia eltrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6,
3, II).67

Em sustentao da possibilidade de corte, foi considerada a necessidade


de manuteno do equilbrio econmico-financeiro da concesso. Em suas
razes de decidir, o ministro-relator Humberto Gomes de Barros observou:
67

REsp 363943/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Seo,


julgado em 10.12.2003, DJ 01.03.2004,
p. 119.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

...a proibio [do corte] acarretaria aquilo a que se denomina efeito domin. Com efeito, ao saber que o vizinho est recebendo energia de graa, o
cidado tender a trazer para si o tentador benefcio. Em pouco tempo, ningum
mais honrar a conta de luz.
Ora, se ningum paga pelo fornecimento, a empresa distribuidora de energia
no ter renda. Em no tendo renda, a distribuidora no poder adquirir os
insumos necessrios execuo dos servios concedidos e, finalmente, entrar
em insolvncia.
Falida, a concessionria interromperia o fornecimento a todo o municpio,
deixando s escuras, at a iluminao pblica.68

Cumpre mencionar que o STJ tem entendido que a possibilidade de corte


atinge inclusive as pessoas jurdicas de direito pblico (como Estados e municpios), conforme se observa da deciso monocrtica abaixo, da lavra no
ministro Humberto Martins, a qual se pede licena para transcrever tendo
em vista que explica, de forma bastante didtica, a evoluo da jurisprudncia ptria no que se refere ao tema das tarifas de energia eltrica, possibilidade
de corte e o princpio da modicidade tarifria:
RECURSO ESPECIAL ALNEAS A E C ADMINISTRATIVO
ENERGIA ELTRICA CONCESSO DE SERVIO PBLICO
INADIMPLNCIA DO MUNICPIO CONSUMIDOR SUSPENSO
DO SERVIO POSSIBILIDADE RECURSO PROVIDO.
DECISO
Vistos.
Cuida-se de recurso especial interposto por AES Sul Distribuidora Gacha de Energia S/A, com fundamento nas alneas a e c do inciso III do artigo
105 da Constituio da Repblica, contra v. acrdo proferido pelo egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio, cuja ementa guarda o seguinte teor:
INTERRUPO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA.
MUNICPIO INADIMPLENTE.
incontestvel o direito do concessionrio remunerao prevista no contrato administrativo firmado com o Poder Concedente. Todavia, esse direito no
pode se sobrepujar ao interesse difuso da coletividade municipal manuteno
do fornecimento do servio pblico, de natureza essencial, sob pena de violao
prpria dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF/88). Em nome do princpio da proporcionalidade, no est a concessionria autorizada a utilizar dos
meios mais gravosos para a obteno dos seus crditos, quando poder faz-lo
pela via judicial prpria (fl. 567).
68

Voto vencedor do Min. Humberto


Gomes de Barros no RE 363.943, j. em
10.12.2003.

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Aponta a recorrente violao do artigo 6, 3, II, da Lei n. 8.987/95 e


negativa de vigncia ao artigo 17 da Lei 9.427/96, alm de divergncia jurisprudencial com julgados deste Sodalcio. , no essencial, o relatrio.
(...).
Em verdade, a suposta necessidade da continuidade do servio pblico, de
acordo com o Cdigo de Defesa do Consumidor, no se traduz em uma regra de
contedo absoluto, em vista das limitaes previstas na Lei n. 8.987/97. Alis,
nessa linha de entender, a colenda Primeira Turma, por meio de voto condutor
da lavra do ilustre Ministro Teori Albino Zavascki, assentou que tem-se, assim,
que a continuidade do servio pblico assegurada pelo art. 22 do CDC no
constitui princpio absoluto, mas garantia limitada pelas disposies da Lei n.
8.987/95, que, em nome justamente da preservao da continuidade e da qualidade da prestao dos servios ao conjunto dos usurios, permite, em hipteses entre as quais o inadimplemento, a suspenso no seu fornecimento (REsp
591.692-RJ, DJ 14/3/2005).
Seja como for, no se desconhece haver intenso debate doutrinrio e jurisprudencial acerca do tema versado nos presentes autos, inclusive no mbito das
Turmas que compem a egrgia Primeira Seo deste Sodalcio. H arestos da
egrgia Primeira Turma nos quais restou consignado o entendimento de que
defeso concessionria de energia eltrica interromper o suprimento de fora,
no escopo e compelir o consumidor ao pagamento de tarifa em atraso. O exerccio arbitrrio das prprias razes no pode substituir a ao de cobrana (REsp
223.778/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 13.3.2000).
Dispe a Lei n. 8.987/95 que os servios pblicos, prestados em regime de
concesso, devero ser adequados ao pleno atendimento dos usurios, exigindose a regularidade, continuidade, eficincia, atualidade, generalidade, cortesia na
sua prestao e modicidade das tarifas (art. 6, 3).
Assegura o referido diploma, entretanto, que:
Art. 6. (...)
3. No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua
interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando:
(...)
II por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade.
Posteriormente, a Lei n. 9.427/96, que instituiu a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL e disciplinou o regime das concesses de servios pblicos de energia eltrica, admitiu o corte do fornecimento do servio por falta
de pagamento, condicionada comunicao prvia da autoridade competente.
Confira-se:

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Art. 17. A suspenso, por falta de pagamento, do fornecimento de energia


eltrica a consumidor que preste servio pblico ou essencial populao e cuja
atividade sofra prejuzo ser comunicada com antecedncia de 15 (quinze) dias
ao Poder Pblico local ou ao Poder Executivo Estadual.
Pargrafo nico. O Poder Pblico que receber a comunicao adotar as providncias administrativas para preservar a populao dos efeitos da suspenso do
fornecimento de energia, sem prejuzo das aes de responsabilizao pela falta
de pagamento que motivou a medida.
Sob outro enfoque, todavia, no se admite receba o usurio, se admitida a
impossibilidade de suspenso do servio, um estmulo inadimplncia. No se
pode olvidar que se trata de servio oneroso, cujo fornecimento deve ser prestigiado pelo respectivo pagamento, na forma da lei.
Ademais, ao editar a Resoluo 456, de 29 de novembro de 2000, a prpria
ANEEL, responsvel pela regulamentao do setor de energtico no pas, contemplou a possibilidade de suspenso do fornecimento do servio em inmeras
hipteses, dentre as quais o atraso no pagamento de encargos e servios vinculados ao fornecimento de energia eltrica prestados mediante autorizao do
consumidor, ou pela prestao do servio pblico de energia eltrica (art. 91,
incisos I e II).
Oportuno mencionar, por fim, que no ser o Judicirio, entretanto, insensvel relativamente s situaes peculiares em que o usurio deixar de honrar
seus compromissos em razo de sua hipossuficincia, circunstncia que no se
amolda ao caso em exame.
Confira-se o seguinte julgado desta Corte:
ADMINISTRATIVO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA FALTA DE PAGAMENTO CORTE MUNICPIO COMO
CONSUMIDOR.
1. A Primeira Seo j formulou entendimento uniforme, no sentido de que
o no pagamento das contas de consumo de energia eltrica pode levar ao corte
no fornecimento.
2. Quando o consumidor pessoa jurdica de direito pblico, a mesma regra
deve lhe ser estendida, com a preservao apenas das unidades pblicas cuja
paralisao inadmissvel.
3. Legalidade do corte para as praas, ruas, ginsios de esporte, etc.
4. Recurso especial provido (REsp 460.271/SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ 6.5.2005).
(...)
Pelo que precede, com fundamento no 1-A do artigo 557 do CPC, dou
provimento ao recurso especial.69
69

STJ, RESP 757016, Min. Humberto


Martins, DOU 09.08.2006

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Portanto, tambm no que tange a entes pblicos, existem algumas decises reconhecendo a possibilidade de corte do fornecimento de energia eltrica, em vista da necessidade de se preservar o equilbrio econmico-financeiro
da concesso.

LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, pp. 314 a 327.

CASO GERADOR 1:
Trata-se de lei estadual que estabeleceu gratuidade aos deficientes fsicos
pobres no transporte ferrovirio de passageiros.
Inconformada, a concessionria pleiteia, com base no princpio do equilbrio econmico-financeiro da concesso, direito a reajuste da tarifa.
De outro lado, entidades de defesa dos usurios dos servios pblicos alegam que o princpio da modicidade tarifria determina que, tendo em vista
o reduzido nmero de pessoas potencialmente aptas a se beneficiar da gratuidade, no se h de falar em rompimento do equilbrio econmico-financeiro
da concesso.
A seu ver, como deveria ser resolvida a controvrsia?

CASO GERADOR 2:
Considere as seguintes situaes:
1. Joo, morador de rea pobre da cidade, no paga a conta de luz de sua
humilde casa h trs meses, desde que perdeu seu emprego.
2. Maria tambm no paga sua conta de luz h seis meses, pois, considerando o seu apertado oramento, est priorizando a economia de recursos para reformar sua casa. Acredita que seu consumo, sendo relativamente
baixo, no trar qualquer prejuzo portentosa concessionria, que possui
como acionistas controladores de fundos de investimento e pujantes grupos
internacionais.
3. Adicionalmente, a prefeitura da cidade onde moram Joo e Maria tampouco paga a conta de energia eltrica de suas reparties h mais de um
ano, pois o prefeito vem priorizando investimentos nas escolas do municpio, alegando no sobrar recursos para essa despesa. A prefeitura depende da
energia eltrica no apenas para iluminar suas reparties, mas tambm para
o funcionamento de escolas e hospitais.
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4. A concessionria que presta o servio pblico de transporte urbano na


cidade, por fora de contrato de concesso, tampouco paga a conta de luz h
mais de seis meses, alegando que a receita arrecadada com a venda de passagens tem sido insuficiente para cobrir todos os seus gastos, sendo que est
priorizando o pagamento dos funcionrios.
Como advogado da concessionria de energia eltrica que distribui energia eltrica para Joo, Maria, a prefeitura e a concessionria de transporte ferrovirio da cidade, que medida voc proporia sua cliente em cada uma das
situaes acima relatadas? possvel cortar o fornecimento de energia eltrica
em todas as hipteses? A sua resposta permaneceria a mesma se, ao invs de
energia eltrica, o servio cujo pagamento se encontra em aberto fosse o de
fornecimento de gua e esgoto?

LEITURA COMPLEMENTAR:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Parcerias na administrao pblica. 4a
ed. So Paulo: Atlas, 2002, pp. 77 a 89.
GROTTI, Dinorah. O servio pblico e a Constituio brasileira de 1988. So
Paulo: Malheiros.
MEDAUAR, Odete. Servios pblicos e servios de interesse econmico geral. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Uma avaliao das
tendncias contemporneas do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

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AULA 8: EXTINO DO CONTRATO DE CONCESSO DE SERVIO


PBLICO

OBJETIVO:
Discutir as diferentes razes pelas quais pode ser encerrado o contrato de
concesso. Apresentar o instituto da reverso dos bens do concessionrio.

INTRODUO:
Da extino do contrato de concesso

O art. 35 da Lei n 8.987/1995 determina as hipteses de extino do


contrato de concesso:
Art. 35. Extingue-se a concesso por:
I advento do termo contratual;
II encampao;
III caducidade;
IV resciso;
V anulao; e
VI falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.
1o. Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos ao concessionrio conforme previsto no
edital e estabelecido no contrato.
2o. Extinta a concesso, haver a imediata assuno do servio pelo poder
concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliaes e liquidaes necessrios.
3o. A assuno do servio autoriza a ocupao das instalaes e a utilizao,
pelo poder concedente, de todos os bens reversveis.
4o. Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente,
antecipando-se extino da concesso, proceder aos levantamentos e avaliaes necessrios determinao dos montantes da indenizao que ser devida
concessionria, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.

A extino ordinria aquela que ocorre no advento do termo final, quando ocorre a reverso ao poder pblico dos bens vinculados ao servio.
Adicionalmente, existem hipteses em que o Estado poder retomar antecipadamente a concesso, de forma transitria ou permanente. A primeira
ocorrer em casos de fora maior, como greves, calamidades pblicas, decreFGV DIREITO RIO

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

tao do estado de defesa ou estado de stio. A segundo ter lugar nos casos
de anulao, encampao, caducidade, resciso, distrato, renncia e fora
maior.70
Sobre as hipteses de anulao do contrato de concesso, observa Diogo
de Figueiredo Moreira Neto:
Esta forma de desfazimento contratual genrica, que se d quando os elementos do contrato administrativo no se conformam aos ditames legais. Tanto
cabe Administrao quanto ao Judicirio declarar a nulidade que, como sabido, atua ex nunc, devolvendo as partes situao ao contrato desfeito.
Por outro lado, em razo da existncia de clusulas privadas insertas no contrato administrativo, no campo de aplicao da autonomia da vontade, ser possvel caracterizar-se tambm hipteses de anulabilidade, nos casos previstos na lei
civil, por incapacidade da parte privada ou emanao viciada da sua vontade.71

A encampao, por sua vez, diz respeito s hipteses de encerramento do


contrato de concesso por interesse pblico, sem que tenha havido inadimplemento da concessionria, estando prevista no art. 37 da Lei n 9.897/1995:
Art. 37. Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante
lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do
artigo anterior.

Veja-se que a lei exige que haja lei especfica autorizando a encampao,
a qual somente pode ser efetivada aps o pagamento da indenizao ao particular.
A caducidade, ao revs, poder ocorrer nos casos de inexecuo total ou
parcial, pela concessionria, dos deveres assumidos no contrato de concesso:
Art. 38. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do
poder concedente, a declarao de caducidade da concesso ou a aplicao das
sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
1o. A caducidade da concesso poder ser declarada pelo poder concedente
quando:
I o servio estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente,
tendo por base as normas, critrios, indicadores e parmetros definidores da
qualidade do servio;
II a concessionria descumprir clusulas contratuais ou disposies legais
ou regulamentares concernentes concesso;

70

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo


Moreira. Curso de direito administrativo.
14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 444.
71

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo


Moreira. Curso de direito administrativo.
14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 444.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

III a concessionria paralisar o servio ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipteses decorrentes de caso fortuito ou fora maior;
IV a concessionria perder as condies econmicas, tcnicas ou operacionais para manter a adequada prestao do servio concedido;
V a concessionria no cumprir as penalidades impostas por infraes,
nos devidos prazos;
VI a concessionria no atender a intimao do poder concedente no
sentido de regularizar a prestao do servio; e
VII a concessionria for condenada em sentena transitada em julgado
por sonegao de tributos, inclusive contribuies sociais.
2o. A declarao da caducidade da concesso dever ser precedida da verificao da inadimplncia da concessionria em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
3o. No ser instaurado processo administrativo de inadimplncia antes de
comunicados concessionria, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no 1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e
transgresses apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.
4o. Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a
caducidade ser declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenizao prvia, calculada no decurso do processo.
5o. A indenizao de que trata o pargrafo anterior, ser devida na forma do
art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos
danos causados pela concessionria.
6o. Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer
espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria.

Em razo da relevncia da atividade desenvolvida servio pblico a


concessionria somente pode rescindir o contrato por meio de ao judicial,
devendo manter a prestao do servio at o trnsito em julgado da deciso
que lhe defira o pedido formulado, conforme se observa do art. 39, pargrafo
nico, da Lei n 8.987/1995:
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da
concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder
concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim.
Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a
deciso judicial transitada em julgado.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Da reversibilidade dos bens objeto da concesso

Como j visto, a concesso corresponde a uma forma descentralizada de


prestao de servio pblico que se consubstancia por meio de um contrato
administrativo, pelo qual o Poder Pblico concedente transfere a um concessionrio a execuo de determinado servio pblico, sob sua efetiva regulao, mediante o pagamento de tarifas pagas pelos usurios.
Sobre a natureza jurdica da concesso, salienta Celso Antonio Bandeira
de Mello, que a mesma constitui uma relao jurdica complexa, composta
de um ato regulamentar do estado que fixa unilateralmente condies de
funcionamento, organizao e modo de prestao do servio, isto , as condies por meio do qual o concessionrio voluntariamente se insere debaixo
da situao jurdica objetiva estabelecida pelo Poder Pblico, e de contrato,
por cuja via se garante a equao econmico-financeira, resguardando os legtimos objetivos de lucro do concessionrio.72
Destarte, em se tratando a concesso de um contrato administrativo, esta
se formaliza por intermdio de um instrumento escrito, onde so fixadas as
clusulas indispensveis validade do negcio jurdico. Com efeito, deve o
contrato de concesso obrigatoriamente enunciar o objeto, a rea e o prazo
da concesso; o preo do servio; os critrios e procedimentos para reajuste e
reviso das tarifas; os direitos e deveres dos usurios para desfrute das prestaes; os direitos, garantias e obrigaes do poder concedente e da concessionria, inclusive os relacionados s previsveis necessidades futuras de alterao
e expanso do servio; as penalidades contratuais e administrativas a que se
sujeita a concessionria; os casos de extino da concesso; os bens reversveis;
os critrios para o clculo e a forma de pagamento das indenizaes devidas
concessionria; as condies de prorrogao do contrato; a forma de prestao de contas da concessionria ao poder concedente; e, finalmente, o foro e
o modo de soluo das divergncias contratuais.73
Deve-se observar que a legislao de regncia, ao exigir a adoo de tais
clusulas no contrato de concesso, considerados essenciais para a sua formao, disps sobre a natureza do referido negcio jurdico, onde se constata
a necessidade do Poder Pblico, mediante o exerccio da sua funo regulatria, ditar para o concessionrio as condies pelas quais o servio deva ser
prestado ao usurio. Para tanto, necessrio se faz que a organizao e o funcionamento do servio delegado, mesmo passando a ser executado por um
particular, no percam as suas caractersticas de generalidade, essencialidade,
continuidade, modicidade tarifria, relevncia, de ser prestado de forma igual
para todos os usurios e de ter, por fim, a satisfao de uma necessidade coletiva. Dentre as clusulas essenciais do contrato encontram-se aquelas relativas
aos bens reversveis e aos critrios para o clculo e a forma de pagamento das
indenizaes devidas concessionria.

72

Curso de Direito Administrativo. 13


ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 632.

73

Lei 8.987/95, art. 23.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

No que concerne s Concessionrias impe-se, segundo o art. 31 da mencionada Lei n 8.987/1995, manter em dia o inventrio e o registro dos bens
vinculados concesso, e zelar pela integridade dos mesmos. Esse regramento
tem a finalidade de zelar pelo real cumprimento dos objetivos da concesso,
traando, de forma rgida, comportamentos a serem adotados por ambos os
contratantes, notadamente para que o servio pblico concedido seja prestado de modo a alcanar os interesses da coletividade.
Cumpre salientar que a reverso de bens constitui um preceito tradicional
nas leis brasileiras referentes s concesses de servios pblicos. Nesse sentido, a normativa vigente estabelece que, extinta a concesso, retornam ao
poder concedente todos os bens reversveis, direitos e privilgios transferidos
ao concessionrio conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
de notar-se que a reverso pode ser definida como a entrega pelo concessionrio ao poder concedente dos bens vinculados concesso, por ocasio do fim do contrato, em virtude de sua destinao ao servio pblico, de
modo a permitir sua continuidade. Essa devoluo constitui um corolrio
do contrato em que o concessionrio se coloca transitoriamente em lugar do
Poder Pblico concedente para a prestao de um servio que incumbe a este.
Assim a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, a reverso a passagem
ao poder concedente dos bens do concessionrio aplicados ao servio, uma
vez extinta a concesso. Portanto, atravs da chamada reverso, os bens do
concessionrio, necessrios ao exerccio do servio pblico, integram-se no
patrimnio do concedente ao se findar a concesso.74
O ponto nodal nesse campo de questes est em saber se a reverso atinge
a todos os bens que entraram no acervo da concesso. Com efeito, a divergncia em torno da qualificao dos bens reversveis freqente, e isso se
deve, na maioria das vezes, a pouca preciso dos editais de licitao e das
clusulas contratuais.
Pode-se assegurar que no h uma regra clara na legislao em vigor sobre
os chamados bens reversveis. Nada obstante, costuma-se conceitu-los como
aqueles diretamente vinculados e necessrios ao servio pblico, que integraro o patrimnio do concedente ao se findar a concesso.
Ressalte-se que os bens envolvidos na prestao do servio objeto da concesso podem ser pblicos ou privados, dependendo de sua origem. A esse
propsito, ao discorrer sobre o regime dos bens de propriedade da empresa
estatal que desempenha servio pblico, mediante concesso ou permisso,
doutrina Maria Sylvia Zanella di Pietro que ela possui um patrimnio prprio, embora tenha que se utilizar, muitas vezes, de bens pertencentes pessoa pblica poltica.
Assim, dentre os bens nele integrados, distinguem-se duas espcies. Os
que esto diretamente afetados execuo do servio pblico e os que no esto afetados. Nesse sentido, esclarece a respeitada administrativista que se os

74

Celso Antnio Bandeira de Mello.


Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta. RT, 1973, p.53.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

bens das concessionrias e permissionrias so afetados a um servio pblico,


eles tm que se submeter ao mesmo regime jurdico a que se submetem os
bens pertencentes Unio, Estados e Municpios, tambm afetados realizao de servios pblicos.
Se fosse possvel a essas empresas alienar livremente esses bens, se esses
bens pudessem ser penhorados, hipotecados, adquiridos por usucapio, haveria uma interrupo no servio pblico. E o servio considerado pblico
precisamente porque atende a necessidades essenciais da coletividade. Da a
impossibilidade de sua paralisao, e da a sua submisso a regime jurdico
publicstico.
No caso do servio pblico, a pessoa pblica poltica (Unio, Estado ou
municpio) que detm a sua titularidade: a concessionria apenas o executa
e no tem qualquer disponibilidade sobre ele, como tambm no tem a livre
disponibilidade sobre os bens afetados ao servio pblico.75
Releva assinalar que diversas so as opinies acerca da reversibilidade dos
bens privados na concesso de servios pblicos. Colhe-se, nesse sentido, o
magistrio de Luiz Alberto Blanchet:
A opinio predominante no sentido de que somente os bens necessrios
prestao do servio concedido, e para esse fim efetivamente utilizados, deveriam ser revertidos ao poder concedente, conforme, alis, entende tambm
o Supremo Tribunal Federal. Este o posicionamento mais condizente com o
princpio da permanncia, ou continuidade, do servio, pois se os bens efetivamente utilizados na prestao adequada do servio j so suficientes para preservar a continuidade de sua prestao, a reverso dos demais bens suprflua,
e de qualquer modo ter sido paga com recursos pblicos antes da concesso (se
j existentes ou adquiridos pelo poder concedente para utilizao na prestao
do servio), durante (dissolvido o seu custo no valor da tarifa), ou ao final da
concesso mediante indenizao ao concessionrio (se assim estiver previsto no
contrato).76

De fato, no entender de Hely Lopes Meirelles, somente devem ser revertidos os bens vinculados prestao do servio, podendo a empresa dispor
livremente sobre os demais bens no utilizados no servio. Assim sustenta o
jurista, com singular clareza que:
75

Segundo a doutrina dominante, acolhida pelos nossos Tribunais, a reverso


s abrange os bens, asseguram sua adequada prestao. Se o concessionrio, durante a vigncia do contrato, formou um acervo parte, embora provindo da
empresa, mas desvinculado do servio e sem emprego na sua execuo, tais bens
no lhe so acessrios e, por isso, no o seguem necessariamente, na reverso.77

Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Natureza jurdica dos bens das empresas
estatais, Revista PGE de So Paulo, dez.
1988: 173-185, p. 182 e ss.

76

Luiz Alberto Blanchet. Concesso de


Servios Pblicos. 2 ed. Editora Juru:
2000, p.102.

77

Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 28 ed. So Paulo:


Malheiros, 2003, p. 379.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

de se salientar que a noo de vinculao dos bens prestao dos servios tambm est relacionada ao regime tarifrio, pois que a rigor somente
os bens empregados na sua execuo so alcanados pela tarifa. Essa relao
fica muito bem realada na doutrina de Jos dos Santos Carvalho Filho: ... o
objeto da reverso consiste apenas nos bens empregados pelo concessionrio
para a execuo do servio, e isso porque apenas esses foram alcanados pela
projeo das tarifas. Os bens adquiridos com sua prpria parcela de lucros,
todavia, permanecem em seu poder, at mesmo porque situao contrria
vulneraria o direito de propriedade, assegurado no art. 5, XXII, da CF.78
No direito ptrio, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal h muito consagra o entendimento de que s so reversveis os bens efetivamente
imprescindveis ao contrato. guisa de exemplo, oportuno colacionar o
seguinte acrdo:
Servio de bondes do Distrito Federal; Reverso Prefeitura dos bens da
companhia sua cessionria; Somente so reversveis aqueles vinculados, prprios
ou afetos execuo do servio concedido, na conformidade do respectivo contrato, esclarecido por termos de acordo posteriores; Os adquiridos, portanto,
pela concessionria, por aplicao de seus recursos, sem aquela destinao, so
de sua livre propriedade e, conseqentemente, no reversveis. Recurso extraordinrio por violao dos arts. 2 da lei de introduo ao cdigo civil, 644 e
647 do cdigo civil, 141, par. 2, da constituio federal, e da lei n. 1.533, de
1951; Improcedncia das argies. Revogabilidade de ato administrativo. Divergncia inexistente, face jurisprudncia a respeito assentada. Argio, sobre
serdia, descabida e violao da lei orgnica do distrito federal. Descabimento,
conseqente, do recurso; seu no conhecimento.79

Outro aresto pode ser destacado no mesmo sentido: Concesso de Servio Pblico Reverso Contrato No cabe a reverso de bens no
vinculados ao servio concedido, que podem ser livremente alienados pelo
concessionrio, nos termos do contrato de concesso.80
Conclui-se, das elucidativas referncias, que somente os bens efetivamente
atrelados ao contrato de concesso so passveis de reverso. Do contrrio, se
quisesse o poder concedente apropriar-se de todos os bens da concessionria,
indiscriminadamente, configurar-se-ia um autntico processo de desapropriao, no s dos bens da empresa mas tambm do seu capital. No se pode
olvidar que a reverso est sujeita a postulados fundamentais dos quais o poder
concedente no pode afastar-se, podendo-se citar como exemplo o de que ningum deve enriquecer-se s expensas de outro. Com base neste princpio, alis,
que a Lei de Concesses (Lei n 8.987/1995), no seu art. 36, se preocupou em
prever o instrumento da indenizao para o caso de investimentos feitos pelo
concessionrio referentes a bens reversveis que no tenham sido amortizados.81

78

Jos dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 10 ed.


Rio de Janeiro: Lumem Jris, 2003, p.
330.

79

RE 32865. RelatorMin. EDGARD COSTA. Julgamentoem 28/08/1956. rgo


Julgador2 TURMA.

80

RE 71727-RJ. Relator Min. DJACI


FALCO. Julgamento em 11/12/1979.
rgo Julgador 2 TURMA.

81

Art. 36. A reverso no advento do


termo contratual far-se- com a indenizao das parcelas dos investimentos
vinculados a bens reversveis, ainda
no amortizados ou depreciados, que
tenham sido realizados com o objetivo
de garantir a continuidade e atualidade
do servio concedido.

FGV DIREITO RIO

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Cabe enfatizar que, em princpio, por ocasio do trmino do prazo contratual,


todos os investimentos j devem ter sido amortizados ou depreciados. A esse
respeito, recorre-se do magistrio de Maria Sylvia Zanella di Pietro: Nesse
caso, extinta a concesso ou a permisso, pelo decurso do prazo inicialmente estipulado, estar, em princpio, coberto o valor da indenizao. Se a amortizao
no tiver sido total, por qualquer razo, ou se a extino se der antes do prazo
estipulado, caber ao poder concedente indenizar o concessionrio pelo valor
restante, ainda no amortizado. o que estabelece o art. 36 da lei 8.987.82
Com essas duas reservas, ao termo final do contrato de concesso o poder concedente pode recolher o acervo vinculado ao contrato em condies
regulares, capazes de assegurar a continuidade do servio, e o concessionrio
recobrar inteiramente o que fora investido durante o contrato na manuteno dos bens reversveis.
Via de regra, o prazo contratual dimensionado em funo de uma previso
inicial dos investimentos necessrios. Porm, num contrato de longa durao,
h sempre a necessidade de se fazer novos e at mesmo imprevistos investimentos, inclusive em perodo prximo ao final da concesso, tudo com o objetivo,
como diz a lei83, de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido.
Destarte, os investimentos adicionais feitos pela concessionria podem ser
insuscetveis de amortizao no prazo estabelecido inicialmente. Desse modo,
somente se for garantido concessionria o retorno da totalidade dos investimentos efetuados, ela os far, atendendo com isso os interesses dos usurios.
Vale notar, todavia, que apesar da lei dispor sobre o pagamento de indenizao, no seu art. 36, dos investimentos vinculados a bens reversveis, no
esclareceu como e quando esse pagamento dever ser efetuado. A Lei deixa
implcito que, no caso de advento do termo contratual, o pagamento dever ser
feito aps a extino ( 2 do art. 35), mas silencia totalmente quanto forma.
Quanto a necessidade do instrumento contratual indicar os bens que revertero ao Poder Pblico ao trmino da concesso, como determina o inciso X, do
art. 23 da Lei de Concesses, importa assinalar que a regra tambm deve ser prevista no edital da licitao.84 de notar-se, entretanto, que essa relao de bens
constante do instrumento contratual no taxativa, sendo certo que outros bens
que venham a ser adquiridos pela concessionria e que efetivamente venham
a ser utilizados no servio tambm sero considerados reversveis.
Nessa ordem de consideraes, pode-se asseverar que novos bens adquiridos
pela concessionria, efetivamente utilizados na prestao dos servios, sero passveis de reverso ao poder concedente. Vale lembrar que os investimentos feitos
pela concessionria em bens vinculados ao servio objeto do contrato, devem
ser depreciados durante o decorrer da concesso, na forma do contrato, sendo
correto afirmar que, caso ao final desta no tenha sido possvel amortiz-los em
sua totalidade, dever incidir a indenizao dos mesmos pelo poder concedente.
importante mencionar tambm que, no caso de haver renovao dos bens

82
Maria Sylvia Zanella di Pietro, in Parcerias na Administrao Pblica, 3 ed.,
Atlas, 1999, p. 86.
83

Art. 36, Lei 8.987/1995.

84

o que dispe o art. 18, da Lei


8.987/1995: O edital de licitao ser
elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critrios e
as normas gerais da legislao prpria
sobre licitaes e contratos e conter,
especialmente: (...) X - a indicao dos
bens reversveis; XI - as caractersticas
dos bens reversveis e as condies em
que estes sero postos disposio,
nos casos em que houver sido extinta a
concesso anterior;

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

arrolados no edital ou no contrato de concesso, e, por conseqncia, ser retirada do servio qualquer dos referidos bens, esse procedimento importar na sua
desafetao. Com efeito, se determinado bem no mais utilizado na operao
dos servios, perde o seu carter, para constituir bem privado da empresa.

LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 328 a 337.

CASO GERADOR:
A concessionria de servios pblicos ABC, quando assumiu a concesso de
transporte ferrovirio de passageiros, no fez um inventrio dos bens recebidos
do Estado Poder Concedente. Desse modo, a ABC ainda no cumpriu com
o previsto na clusula 9 do contrato de concesso, de acordo com a qual constitui seu dever organizar e manter permanentemente atualizado o cadastro de
bens e instalaes vinculados aos respectivos servios. Considerando que: (i) a
clusula 12 do contrato prev expressamente que extinta a concesso, operarse- a reverso de pleno direito, (ii) de acordo com o contrato de concesso,
para efeito de reverso, consideram-se bens vinculados aqueles realizados pela
Concessionria e efetivamente utilizados na prestao dos servios; (iii) de acordo com o contrato de concesso e o edital, mais especificamente na parte que
trata sobre a sistemtica tarifria, a tarifa composta de diversos fatores, dentre
eles o tempo de vida til dos trens, devendo, inclusive, serem substitudos; (iv)
a Agncia Reguladora j solicitou um posicionamento da Concessionria ABC
acerca dos bens que entende reversveis; e (v) os investimentos que a Concessionria vem fazendo para a implantao das novas estaes e trens; indaga-se:
quais os procedimentos administrativos que a ABC deve adotar, de forma que
no futuro, quando do advento do termo final do contrato, j estejam consolidados todos os seus direitos vinculados aos bens aportados na concesso?

LEITURA COMPLEMENTAR:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica. 4a ed.
So Paulo: Atlas, 20025, pp. 89 a 96.
SUNDFELD, Carlos Ari; CMARA, Jacintho de Arruda. O servio telefnico fixo e a reverso de bens. In: GUERRA, Sergio. Temas de direito
regulatrio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

AULA 9: AS PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS


OBJETIVO:
Apresentar o instituto das parcerias pblico-privadas, distinguindo-as das
concesses comuns e abordando controvrsias quanto constitucionalidade
de determinadas previses legais das PPPs.

INTRODUO:
As parcerias pblico-privadas foram introduzidas no ordenamento jurdico brasileiro, em mbito federal, por intermdio da Lei n 11.079, de
30.12.2004.85
O instituto das PPPs foi definido por Maral Justen Filho nos seguintes
termos:
contrato organizacional, de longo prazo de durao, por meio do qual se
atribui a um sujeito privado o dever de executar obra pblica e (ou) prestar
servio pblico, com ou sem direito remunerao, por meio da explorao da
infra-estrutura, mas mediante uma garantia especial e reforada prestada pelo
Poder Pblico, utilizvel para a obteno de recursos no mercado financeiro.86

Uma das finalidades das PPPs consiste em antecipar investimentos que


exigiriam muito tempo para serem feitos apenas com recursos pblicos, dando ao parceiro privado a obrigao de adiantar recursos a serem recebidos
no futuro, de uma vez ou em parcelas87. Ou seja, cabe iniciativa privada
realizar primeiramente os investimentos e a obra necessrios colocao do
servio disposio da populao. Apenas aps estar o servio em operao, o
poder pblico ingressa ento com recursos financeiros, seja complementando
a tarifa ou remunerando integralmente o servio prestado. Nesse sentido,
dispe o art. 7 da Lei n 11.079/2004:
Art. 7o A contraprestao da Administrao Pblica ser obrigatoriamente
precedida da disponibilizao do servio objeto do contrato de parceria pblicoprivada.
Pargrafo nico. facultado Administrao Pblica, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestao relativa parcela fruvel de servio
objeto do contrato de parceria pblico-privada.

85

A terminologia parceria pblicoprivada utilizada, aqui, em seu


sentido preciso. No se pode desconsiderar, entretanto, a existncia de outros institutos, anteriormente s PPPs,
que, em distintos graus, permitem a
participao da iniciativa privada na
consecuo de finalidades pblicas ou
socialmente relevantes. Nesse sentido,
citem-se as sociedades de economia
mista, as organizaes da Sociedade
Civil de Interesse Pblico OSCIPS, as
concesses tradicionais, os convnios,
dentre outras. Ver, a respeito, ARAGO,
Alexandre Santos de. As parcerias pblico-privadas PPPs no direito brasileiro. Revista de Direito da Associao
dos Procuradores do Novo Estado do Rio
de Janeiro, v. XVII Parcerias pblicoprivadas (coord. Flvio Amaral Garcia).
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, p. 54.

86

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva,


2005, p. 549.

87

As PPPs constituem espcies do gnero concesso, e se dividem em PPPs


patrocinadas e PPPs administrativas, conforme definidas no art. 2, 1 e
2, da Lei n 11.079/2004:

PASIS, Jorge Antonio Bozoti e BORGES, Luiz Ferreira Xavier. A nova definio de parceria pblico-privada e sua
aplicabilidade na gesto de infra-estrutura pblica. Revista do BNDES. Rio de
Janeiro,dez 2003, v.10, n. 20, p. 184.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 2o Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na


modalidade patrocinada ou administrativa.
1o. Concesso patrocinada a concesso de servios pblicos ou de obras
pblicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios contraprestao pecuniria do
parceiro pblico ao parceiro privado.
2o. Concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a
Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens.

A norma deixa claro que a caracterstica que distingue as PPPs das demais concesses, disciplinadas pela Lei n 8.987/1995 (denominadas pela
lei concesses comuns), consiste na contraprestao pecuniria por parte
da Administrao Pblica. Nesse sentido, dispe o art. 2, 3, da Lei n
11.079/2004:
3o. No constitui parceria pblico-privada a concesso comum, assim entendida a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei
n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando no envolver contraprestao
pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado.

A doutrina critica a expresso concesso administrativa. Segundo Jos


dos Santos Carvalho Filho88: A expresso vaga e de difcil inteligncia. Ao
que parece a lei pretendeu dar em concesso uma srie de atividades tipicamente
administrativas, para as quais precisar de investimentos do setor privado.
As concesses comuns permanecem regidas pela Lei n 8.987/1995, conforme expressa previso do art. 3, 2, d Lei n 11.079/2004:
2o. As concesses comuns continuam regidas pela Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe so correlatas, no se lhes aplicando o
disposto nesta Lei.

O art. 2, 4, da Lei n 11.079/2004, prev algumas limitaes celebrao das parcerias:


4o vedada a celebrao de contrato de parceria pblico-privada:
I cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhes
de reais);
II cujo perodo de prestao do servio seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III que tenha como objeto nico o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos ou a execuo de obra pblica.

88

Manual de Direito Administrativo. 23.


Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
p. 465

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

O inciso I alvo de crticas doutrinrias, uma vez que o valor de R$ 20


milhes mostra-se muito elevado para determinados Estados e Municpios da
Federao. Assim, a doutrina critica o fato de que, a prevalecer o entendimento
de que esse valor se aplica a toda e qualquer PPP, e no apenas s PPPs federais,
os municpios muito dificilmente podero utilizar esse instrumento inovador.89
J o inciso III tem por objetivo impedir o desvirtuamento da finalidade
das PPPs, uma vez que o seu intuito, como visto, permitir iniciativa privada adiantar investimentos que, em princpio, seriam realizados pelo poder
pblico. Dessa forma, as PPPs voltam-se a objetivos que exigem a consecuo
de obras de grande vulto, no se aplicando para simples compras e prestaes
de servios, as quais devem seguir sendo regidas pela lei geral de licitaes
(Lei n 8.666/1993) e, quando relativos a servios pblicos, aplicando-se a
Lei n 8.987/1995, conforme acima visto.
As clusulas dos contratos de PPPs encontram-se previstas no art. 5 da
Lei n 11.079/2004:
Art. 5o As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada atendero ao
disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber,
devendo tambm prever:
I o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos
investimentos realizados, no inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e
cinco) anos, incluindo eventual prorrogao;
II as penalidades aplicveis Administrao Pblica e ao parceiro privado
em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional
gravidade da falta cometida, e s obrigaes assumidas;
III a repartio de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria;
IV as formas de remunerao e de atualizao dos valores contratuais;
V os mecanismos para a preservao da atualidade da prestao dos servios;
VI os fatos que caracterizem a inadimplncia pecuniria do parceiro pblico, os modos e o prazo de regularizao e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;
VII os critrios objetivos de avaliao do desempenho do parceiro privado;
VIII a prestao, pelo parceiro privado, de garantias de execuo suficientes e compatveis com os nus e riscos envolvidos, observados os limites dos
3o e 5o do art. 56 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere s
concesses patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei no 8.987, de
13 de fevereiro de 1995;
IX o compartilhamento com a Administrao Pblica de ganhos econmicos efetivos do parceiro privado decorrentes da reduo do risco de crdito
dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

89

Conforme observou Marcos Juruena


Villela Souto, sobre o limite mnimo de
R$ 20 milhes: No h dvidas de que
diversos municpios ficaro impossibilitados de adoo do mecanismo para
aprimoramento da sua gesto SOUTO, Marcos Juruena Villela. Parcerias
pblico-privadas. Revista de Direito da
Associao dos Procuradores do Novo
Estado do Rio de Janeiro, v. XVII Parcerias pblico-privadas (coord. Flvio
Amaral Garcia). Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2006, p. 34.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

X a realizao de vistoria dos bens reversveis, podendo o parceiro pblico


reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessrio para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.
1o. As clusulas contratuais de atualizao automtica de valores baseadas
em ndices e frmulas matemticas, quando houver, sero aplicadas sem necessidade de homologao pela Administrao Pblica, exceto se esta publicar, na
imprensa oficial, onde houver, at o prazo de 15 (quinze) dias aps apresentao
da fatura, razes fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a rejeio da
atualizao.
2o Os contratos podero prever adicionalmente:
I os requisitos e condies em que o parceiro pblico autorizar a transferncia do controle da sociedade de propsito especfico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturao financeira e assegurar
a continuidade da prestao dos servios, no se aplicando para este efeito o
previsto no inciso I do pargrafo nico do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995;
II a possibilidade de emisso de empenho em nome dos financiadores do
projeto em relao s obrigaes pecunirias da Administrao Pblica;
III a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizaes
por extino antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos
fundos e empresas estatais garantidores de parcerias pblico-privadas.

A legislao exige, ainda, que o vencedor da licitao para contratao por


intermdio de PPP constitua sociedade de propsito especfico para o projeto, cujo controle no poder ser alterado sem a prvia aprovao do poder
pblico (art. 9, Lei n 11.079/2004). A licitao para contratao das PPPs
dever ser por meio da modalidade concorrncia, e ser precedida de estudo
tcnico que comprove a convenincia e a oportunidade de contratao pela
modalidade PPP, bem como que os recursos empenhados pelo poder pblico
na parceria no levaro ao descumprimento das metas estatudas pela legislao de responsabilidade fiscal (art. 10).
Conforme visto, a principal caracterstica das PPPs consiste no fato de que
o particular receber parte ou toda sua remunerao do poder pblico.
Dessa forma, a lei buscou proteger o investidor contra o risco de inadimplemento da Administrao. Nesse sentido, previu que os contratos de PPPs
podero ser protegidos por garantias outorgadas pelo poder pblico ao parceiro privado:
Art. 8o As obrigaes pecunirias contradas pela Administrao Pblica em
contrato de parceria pblico-privada podero ser garantidas mediante:
I vinculao de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da
Constituio Federal;

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

II instituio ou utilizao de fundos especiais previstos em lei;


III contratao de seguro-garantia com as companhias seguradoras que
no sejam controladas pelo Poder Pblico;
IV garantia prestada por organismos internacionais ou instituies financeiras que no sejam controladas pelo Poder Pblico;
V garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para
essa finalidade;
VI outros mecanismos admitidos em lei.

Assim, caso o poder pblico deixe de pagar a contraprestao pactuada, o


parceiro privado poder excutir a garantia. Especificamente no que se refere
s PPPs da Unio, o art. 16 autorizou a Unio, suas autarquias e fundaes
pblicas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 em Fundo
Garantidor de Parcerias Pblico-Privadas FGP, com a finalidade de prestar
garantia de pagamento de obrigaes pecunirias assumidas pelos parceiros
pblicos federais.
Conforme sabido, em regra, as dvidas do Estado so pagas por meio de
precatrio, de forma que parte da doutrina vislumbra inconstitucionalidade
na existncia do fundo garantidor das PPPs, por ofensa ao princpio do precatrio. Sustentando a constitucionalidade do Fundo, manifesta-se Fabiana
Andrada Rudge:
A Lei n 11.079/04, ao instituir o FGP na forma de um fundo de natureza
privada e patrimnio prprio, separado do patrimnio dos cotistas, sujeito a
direitos e obrigaes prprios, criou, na verdade, uma nova espcie de entidade
sem personalidade jurdica ou, conforme usualmente designado, uma universalidade de direito que, embora destituda de personalidade jurdica, goza de
algumas faculdades que somente a esta so comuns, sendo que a gesto, a representao judicial e extrajudicial, no caso do FGP, ficam a cargo da instituio
financeira controladora.
A execuo contra a Fazenda no se faz devida em razo da dvida que se
visa quitar, mas, como regra, da natureza dos bens da pessoa executada. Assim,
a partir do momento em que o patrimnio deixa de ser pblico e passa a ser
privado, independentemente de visar garantir um interesse pblico, ele deixa de
estar submetido sistemtica dos precatrios, passando a ser regido por normas
comuns da execuo civil.
Mas isso, claro, somente at o limite do montante integralizado pelos cotistas. As obrigaes que no puderem ser garantidas pelo Fundo, por falta de
liquidez deste, tero que ser executadas, ainda que consubstanciadas em ttulo
extrajudicial, diretamente em face do patrimnio do parceiro pblico, sujeitando-se, j ento, como visto, s disposies da Constituio Federal (art. 100) e
do Cdigo de Processo Civil (arts. 730 e 731).90

90

BRAGA, Fabiana Andrada do Amaral


Rudge. PPP: O Fundo Garantidos, a
execuo das garantias e a compatibilidade com o sistema constitucional dos
precatrios. Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado
do Rio de Janeiro, v. XVII Parcerias
pblico-privadas (coord. Flvio Amaral
Garcia). Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2006, pp. 238 e 239.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 345 a 360.

CASO GERADOR:
A privatizao do sistema carcerrio pode ser uma soluo para que o Poder Pblico equacione o problema que vem se agravando em alguns Estados
em termos de segurana pblica. H um dficit de vagas para presos e que
no pra de aumentar. Construir e operar as penitencirias por meio de contratos de Parceria Pblico-Privada (PPP) poderia ser a soluo. Tanto assim
que governos estaduais vm pensando na medida h anos, sem, contudo,
chegar implementao.
Considerando que, no Brasil, a legislao sobre as PPPs no trata especificamente da contratao de presdios, indaga-se:
(i) possvel, luz da normativa que rege a matria, a adoo da PPP
em termos de penitencirias?
(ii) Se possvel, e numa leitura atenta da legislao, as PPPs envolveriam quais funes do parceiro privado?
(iii) Como seria a contraprestao paga pela administrao pblica ao
parceiro privado?

LEITURA COMPLEMENTAR:
GARCIA, Flavio Amaral (coord.) Parcerias pblico-privadas. Revista de direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2006, v. XVII.
SOUTO, Marcos Juruena Vilela. Direito administrativo das parcerias. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2005.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

AULA 10: O NOVO REGIME JURDICO DAS AUTORIZAES


OBJETIVO:
Confrontar as modernas autorizaes, a partir da previso do art. 21, XII
da Constituio e das leis que regem os setores econmicos regulados, com
o clssico instituto da autorizao, cuja principal caracterstica reside na sua
precariedade e, conseqentemente, na possibilidade de o poder pblico revog-la por critrio de convenincia e oportunidade.

INTRODUO:
No curso de Atividades e Atos Administrativos, estudamos o instituto das
autorizaes.
Naquela ocasio, observamos que a autorizao constitua ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual a Administrao faculta
ao particular o uso privativo de bem pblico, ou o desempenho de atividade
material, ou a prtica de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente
proibidos.91
No entanto, como se mostrar a seguir, o instituto da autorizao tambm
se encontra constitucionalmente previsto para reger a explorao, por particulares, tanto de servios pblicos como de atividades monopolizadas pelo
Estado. Nesses casos, o vulto dos investimentos necessrios consecuo de
tais atividades se mostra incompatvel com a natureza discricionria e precria que caracterizao a concepo clssica da autorizao.
por essa razo que a doutrina tem aludido crise do instituto da autorizao e necessidade de sua releitura no contexto inaugurado pela Constituio de 1988, principalmente aps as Emendas Constitucionais n 6 e
8/1995.

Autorizao para prestao de servios pblicos?

O art. 21 da Constituio de 1988, em sua atual redao, prev que a


autorizao pode ser utilizada para reger a explorao de diversas atividades
de titularidade da Unio, tais como, dentre outras, telecomunicaes, radiodifuso, energia eltrica, navegao e infra-estrutura aeroporturia. Nesse
sentido, veja-se a redao dos arts. 21, XI e XII, da Constituio de 1988:
91
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas,
2000, p. 211.

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74

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 21. Compete Unio:


(...)
XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a
organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos
institucionais; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:)
XII explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens (redao dada pela
EC n 08/95);
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico
dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros
e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros;
f ) os portos martimos, fluviais e lacustres.

Por outro lado, o artigo 175 da Constituio Federal, ao tratar da explorao dos servios pblicos por particulares, referiu-se apenas aos institutos
da concesso e da permisso, mas no fez qualquer meno s autorizaes.
Conforme se observa da leitura do caput:
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de
servios pblicos.

Em vista dessa ausncia, a doutrina discute se possvel, luz do ordenamento constitucional brasileiro, a delegao de servios pblicos para explorao privada por meio do instituto da autorizao.
Para uma parcela da doutrina, as atividades previstas no art. 21, XI e XII,
quando prestadas no regime de autorizao, no caracterizam servios pblicos, mas sim atividades privadas de interesse pblico. Para essa corrente, os
servios pblicos efetivamente titularizados pelo Estado somente podem ser
delegados explorao privada pelos institutos da concesso e da permisso,
conforme a previso do art. 175 da Constituio, o que no impede, por
outro lado, que haja servios de interesse pblico autorizados relativamente
quelas atividades elencadas no art. 21. Conforme expe Alexandre Santos
de Arago:

FGV DIREITO RIO

75

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

O art. 175 da Constituio Federal parece afirmar a titularidade estatal sobre


as atividades econmicas lato sensu qualificadas como servios pblicos, ao estabelecer que devem ser prestados diretamente pelo Poder Pblico ou pelas empresas privadas, concessionrias ou permissionrias, que dele recebam a competente
delegao. No alude o art. 175 s atividades privadas ordenadas pelo Estado
mediante autorizao. Mas os incisos XI e XII do art. 21 tratam da prestao
direta pela Unio ou indireta, mediante autorizao, concesso ou permisso,
dos servios de telecomunicaes, de radiodifuso sonora e de sons e imagens;
servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos curso
de gua; a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; os servios de transporte ferrovirio e aquavirio; os servios de transporte rodovirio
interestadual e internacional de passageiros; e os portos martimos, fluviais e
lacustres.
Ao se referir prestao de servios mediante autorizao, a Constituio
incluiu entre os servios pblicos atividades no titularizadas pelo Poder Pblico. Apenas a concesso e a permisso transferem a particulares a execuo de
servios pblicos de titularidade estatal. As autorizaes so instrumentos de
ordenao pblica de atividades de titularidade privada.92

Por outro lado, autores h que entendem possvel a autorizao inclusive


para a prestao de servios pblicos, a partir de uma interpretao conjugada dos arts. 175 e 21, XI e XII, da Constituio. Nesse sentido, para Sara
Jane Leite:
Cotejando-se as regras dispostas nos arts 175 e 21, incisos XI e XII, infere-se
o seguinte: a) no que diz respeito questo da titularidade do Estado quanto s
atividades arroladas neste, parece que no h que se contestar a sua natureza de
servio pblico, pois foi o prprio legislador constituinte que assim determinou;
b) a previso da autorizao, juntamente com a concesso e a permisso, como
formas de delegao dos servios pblicos l previstos, vem realar o carter de
discricionariedade legislativa na criao de polticas pblicas, uma vez que permite ao legislador determinar qual regime jurdico ser o adequado para aquele
mercado; c) o estabelecimento do regime jurdico das autorizaes tambm foi
transferido ao legislador infraconstitucional, uma vez que com relao s permisses e s concesses, foi feito no art. 175.93

Na viso da autora, seriam prestados em regime de autorizao atividades


que se encontram em posio intermediria entre a livre iniciativa, em que
as atividades da ordem econmica so realizadas em regime exclusivamente
de direito privado, cujo ato estatal a licena, conferido no exerccio da
polcia administrativa, e os servios pblicos prestados em regime de direito
pblico, executados de forma centralizada pelo Estado ou descentralizada,

92
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do Direito
Administrativo Econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 151.
93

LEITE, Sara Jane. Regulao jurdica


dos servios autorizados. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2005, p. 154.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

mediante delegao ao particular por meio de um contrato de concesso ou


permisso.94
Veja-se, em todo caso, que a prpria autora, em outra passagem, ao distinguir as caractersticas das autorizaes daquelas prprias s concesses, alude
diferena entre prestao de servios pblicos em regime de direito pblico
e privado, sendo as primeiras delegadas por meio de concesso e, as segundas, objeto de autorizao para explorao privada. Dessa forma, o conceito
de servio pblico em regime de direito privado termina por aproximar-se
daquele referido por Alexandre Santos de Arago como atividade privada de
interesse pblico.
Independentemente da corrente qual se filie, importa ressaltar que essas
autorizaes no se caracterizam pelo requisito da discricionariedade quanto
sua revogao. Ou seja, falta-lhes o adjetivo da precariedade, segundo o
qual a Administrao pode revogar seus atos autorizativos por critrio de
convenincia e oportunidade. So, nesse sentido, denominadas autorizaes
vinculadas.
No entanto, embora vinculadas, no se confundem com as concesses de
servios pblicos, como se observa da seguinte passagem de Sara Jane Leite:
Suas diferenas consistem no ato firmado com a Administrao (termo e
contrato), nos princpios afetos aos servios pblicos e na no obrigatoriedade
de licitao, como regra, para as autorizaes. Entretanto, o grande elemento
diferenciado consiste na questo da modicidade das tarifas, uma vez que as autorizaes praticam preo, que ser livre, cabendo s Agncias reprimirem toda
prtica prejudicial competio, bem como o abuso do poder econmico.95

As autorizaes vinculadas costumam ser conferidas por prazo determinado, hiptese em que o direito explorao da atividade at o seu termo
final integra-se no rol de direitos subjetivos do autorizado. Nesses casos, as
autorizaes no podero ser revogadas, mas somente podero ser extintas
por situaes como advento do prazo, cassao, caducidade, decaimento (por
razo de excepcional relevncia pblica) renncia ou anulao (por exemplo,
em caso de irregularidade insanvel no ato que a expediu)96.
Veja-se a Lei 9472/97, que disciplina a organizao dos servios de telecomunicao, acerca dessa questo:
Art. 63. Quanto ao regime jurdico de sua prestao, os servios de telecomunicaes classificam-se em pblicos e privados.
Pargrafo nico. Servio de telecomunicaes em regime pblico o prestado mediante concesso ou permisso, com atribuio a sua prestadora de obrigaes de universalizao e de continuidade.

94

LEITE, Sara Jane. Regulao jurdica


dos servios autorizados. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2005, p. 155.

95

LEITE, Sara Jane. Regulao jurdica


dos servios autorizados, p. 163.

96
Conforme Sara Jane Leite, Regulao
jurdica dos servios autorizados, p. 169.

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77

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 64. Comportaro prestao no regime pblico as modalidades de servio de telecomunicaes de interesse coletivo, cuja existncia, universalizao e
continuidade a prpria Unio comprometa-se a assegurar.
DOS SERVIOS PRESTADOS EM REGIME PBLICO
Captulo I
Das Obrigaes de Universalizao e de Continuidade
Art. 79. A Agncia regular as obrigaes de universalizao e de continuidade atribudas s prestadoras de servio no regime pblico.
TTULO III
DOS SERVIOS PRESTADOS EM REGIME PRIVADO
Captulo I
Do Regime Geral da Explorao
Art. 126. A explorao de servio de telecomunicaes no regime privado
ser baseada nos princpios constitucionais da atividade econmica.
(...)
Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de explorao das diversas modalidades de servio no regime privado, sejam eles limites,
encargos ou sujeies, a Agncia observar a exigncia de mnima interveno na
vida privada, assegurando que:
I a liberdade ser a regra, constituindo exceo as proibies, restries e
interferncias do Poder Pblico;
II nenhuma autorizao ser negada, salvo por motivo relevante;
III os condicionamentos devero ter vnculos, tanto de necessidade como
de adequao, com finalidades pblicas especficas e relevantes;
IV o proveito coletivo gerado pelo condicionamento dever ser proporcional privao que ele impuser;
V haver relao de equilbrio entre os deveres impostos s prestadoras e
os direitos a elas reconhecidos.
Art. 129. O preo dos servios ser livre, ressalvado o disposto no 2 do art.
136 desta Lei, reprimindo-se toda prtica prejudicial competio, bem como o
abuso do poder econmico, nos termos da legislao prpria.

FGV DIREITO RIO

78

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 130. A prestadora de servio em regime privado no ter direito adquirido permanncia das condies vigentes quando da expedio da autorizao
ou do incio das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentao.
Pargrafo nico. As normas concedero prazos suficientes para adaptao aos
novos condicionamentos.
Art. 131. A explorao de servio no regime privado depender de prvia
autorizao da Agncia, que acarretar direito de uso das radiofreqncias necessrias.
1 Autorizao de servio de telecomunicaes o ato administrativo vinculado que faculta a explorao, no regime privado, de modalidade de servio
de telecomunicaes, quando preenchidas as condies objetivas e subjetivas
necessrias.
2 A Agncia definir os casos que independero de autorizao.
3 A prestadora de servio que independa de autorizao comunicar previamente Agncia o incio de suas atividades, salvo nos casos previstos nas
normas correspondentes.
4 A eficcia da autorizao depender da publicao de extrato no Dirio
Oficial da Unio.
Art. 132. So condies objetivas para obteno de autorizao de servio:
I disponibilidade de radiofreqncia necessria, no caso de servios que
a utilizem;
II apresentao de projeto vivel tecnicamente e compatvel com as normas aplicveis.
Art. 133. So condies subjetivas para obteno de autorizao de servio
de interesse coletivo pela empresa:
I estar constituda segundo as leis brasileiras, com sede e administrao
no Pas;
II no estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Pblico, no ter
sido declarada inidnea ou no ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a
decretao da caducidade de concesso, permisso ou autorizao de servio de
telecomunicaes, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqncia;
III dispor de qualificao tcnica para bem prestar o servio, capacidade
econmico-financeira, regularidade fiscal e estar em situao regular com a Seguridade Social;
IV no ser, na mesma regio, localidade ou rea, encarregada de prestar a
mesma modalidade de servio.

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79

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 134. A Agncia dispor sobre as condies subjetivas para obteno de


autorizao de servio de interesse restrito.
Art. 135. A Agncia poder, excepcionalmente, em face de relevantes razes
de carter coletivo, condicionar a expedio de autorizao aceitao, pelo
interessado, de compromissos de interesse da coletividade.
Pargrafo nico. Os compromissos a que se refere o caput sero objeto de
regulamentao, pela Agncia, observados os princpios da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade.
Art. 136. No haver limite ao nmero de autorizaes de servio, salvo
em caso de impossibilidade tcnica ou, excepcionalmente, quando o excesso de
competidores puder comprometer a prestao de uma modalidade de servio de
interesse coletivo.
1 A Agncia determinar as regies, localidades ou reas abrangidas pela
limitao e dispor sobre a possibilidade de a prestadora atuar em mais de uma
delas.
2 As prestadoras sero selecionadas mediante procedimento licitatrio, na
forma estabelecida nos arts. 88 a 92, sujeitando-se a transferncia da autorizao
s mesmas condies estabelecidas no art. 98, desta Lei.
3 Dos vencedores da licitao ser exigida contrapartida proporcional
vantagem econmica que usufrurem, na forma de compromissos de interesse
dos usurios.
Art. 137. O descumprimento de condies ou de compromissos assumidos,
associados autorizao, sujeitar a prestadora s sanes de multa, suspenso
temporria ou caducidade.
Seo II
Da extino
Art. 138. A autorizao de servio de telecomunicaes no ter sua vigncia
sujeita a termo final, extinguindo-se somente por cassao, caducidade, decaimento, renncia ou anulao.
Art. 139. Quando houver perda das condies indispensveis expedio ou
manuteno da autorizao, a Agncia poder extingui-la mediante ato de cassao.
Pargrafo nico. Importar em cassao da autorizao do servio a extino
da autorizao de uso da radiofreqncia respectiva.

FGV DIREITO RIO

80

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 140. Em caso de prtica de infraes graves, de transferncia irregular


da autorizao ou de descumprimento reiterado de compromissos assumidos, a
Agncia poder extinguir a autorizao decretando-lhe a caducidade.
Art. 141. O decaimento ser decretado pela Agncia, por ato administrativo,
se, em face de razes de excepcional relevncia pblica, as normas vierem a vedar
o tipo de atividade objeto da autorizao ou a suprimir a explorao no regime
privado.
1 A edio das normas de que trata o caput no justificar o decaimento
seno quando a preservao das autorizaes j expedidas for efetivamente incompatvel com o interesse pblico.
2 Decretado o decaimento, a prestadora ter o direito de manter suas prprias atividades regulares por prazo mnimo de cinco anos, salvo desapropriao.
Art. 142. Renncia o ato formal unilateral, irrevogvel e irretratvel, pelo
qual a prestadora manifesta seu desinteresse pela autorizao.
Pargrafo nico. A renncia no ser causa para punio do autorizado, nem
o desonerar de suas obrigaes com terceiros.
Art. 143. A anulao da autorizao ser decretada, judicial ou administrativamente, em caso de irregularidade insanvel do ato que a expediu.
Art. 144. A extino da autorizao mediante ato administrativo depender de procedimento prvio, garantidos o contraditrio e a ampla defesa do
interessado.

Autorizao para explorao de atividades monopolizadas pelo Estado

A Constituio prev a utilizao do instituto da autorizao tambm para


a explorao de recursos minerais e potenciais hidrulicos por empresas privadas, conforme se observa do art. 176, 1:
Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para
efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra.
1. A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros
ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administraFGV DIREITO RIO

81

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

o no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas quando


essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 6, de 1995)
2. assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da
lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.
3. A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as
autorizaes e concesses previstas neste artigo no podero ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente.
4. No depender de autorizao ou concesso o aproveitamento do potencial de energia renovvel de capacidade reduzida.

O regime jurdico de explorao dos recursos minerais, especialmente do


petrleo e do gs natural, ser abordado na prxima aula.

LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 360 a 363.

CASO GERADOR:
A Lei n 9.472/1997 A Lei Geral de Telecomunicaes prev que
o servio de telefonia mvel ser prestado pela iniciativa privada, mediante a
outorga de autorizaes pelo poder pblico.
Tendo em vista os estudos empreendidos sobre a participao da iniciativa
privada nas atividades econmicas de grande vulto, e luz dos princpios
regedores da Ordem Econmica, responda:
(i) tendo em vista os estudos desenvolvidos na matria Atividades e
Atos Administrativos, em que consiste o clssico instituto das autorizaes administrativas? Quais as suas principais caractersticas?
(ii) Considerando a sua resposta ao item (i), razovel que o servio de
telefonia mvel seja objeto de autorizao?
(iii) Comente as diferenas entre o clssico instituto da autorizao e as
modernas autorizaes administrativas, como a prevista na Lei n
9.472/1997.

LEITURA COMPLEMENTAR:
FARIAS, Sara Jane Leite de. Regulao jurdica dos servios autorizados. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2005.
FGV DIREITO RIO

82

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

AULA 11: REGULAO DAS ATIVIDADES MONOPOLIZADAS


PELO ESTADO
OBJETIVO:
Discutir a participao do Estado nas atividades econmicas que, sem
apresentarem natureza jurdica de servios pblicos, constituem monoplio
da Unio, especialmente os casos do petrleo e do gs natural. Apresentar a
controvrsia de que se cercou a discusso quanto constitucionalidade da Lei
n 9.478/1997.

INTRODUO:
luz do texto constitucional de 1988 pode-se identificar inmeras formas
de interveno do Estado em face da ordem econmica, e que orientam as
escolhas polticas em diversas atuaes. Marcos Juruena Villela Souto, por
exemplo, destaca que com vistas ao desenvolvimento do atual papel pelo
Estado (regulador) esto previstas as seguintes formas de interveno: normativa, repressiva, tributria, regulatria e explorao direta da atividade econmica.97 Outros autores apresentam classificaes distintas acerca das formas
de interveno.98
Malgrado haver dificuldade prtica em apontar todos os mecanismos de
interveno estatal, no Estado Regulador, cumpre indicar algumas formas de
faz-lo.
O Estado intervm quando probe, por meio de lei, a explorao de atividade econmica, como, por exemplo, a produo de materiais com o uso do
amianto (Lei, do Estado de So Paulo, n 12.684/07).
Constitui mecanismo de interveno do Estado ao reservar algumas atividades econmicas como sendo servios pblicos e, portanto, executados
pelos particulares por meio de concesso, permisso ou autorizao.99 Exemplos marcantes alcanam os servios de telecomunicaes, distribuio de
energia eltrica e transporte pblico, atualmente regulados, em sua maioria,
por Agncias Reguladoras.
A presena do Estado marcante quando atua na qualidade de agente
econmico de forma direta, como nos casos de empresas estatais prestadoras
de servios pblicos (servios postais Lei n 6.538/78 ou no caso da ELETROBRAS).
A regulao do exerccio de atividades determinadas como, por exemplo,
a regulao do sistema financeiro Lei n 4.595/64, que dispe sobre a
poltica e as instituies monetrias, bancrias e creditcias, forma de interveno estatal.

97
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao: privatizao, concesses,
terceirizaes e regulao. 4. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 22.
98

Celso Antnio Bandeira de Mello


denota que existem trs formas de
interferncia do Estado na ordem econmica: poder de polcia, incentivos
e atuao direta empresarial (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso
de direito administrativo. 14. ed. So
Paulo: Malheiros, 2002. p. 619). Diogo
de Figueiredo Moreira Neto, sem considerar o fomento pblico por no ter
natureza impositiva, as classifica em
quatro tipos: regulatria, concorrencial,
monopolista e sancionatria (MOREIRA
NETO. Direito regulatrio...., op. cit., p.
129). Por sua vez, Diogenes Gasparini apresenta as seguintes formas de
interveno no domnio econmico:
controle de preos, controle de abastecimento, represso ao abuso do poder
econmico, monoplio, fiscalizao,
incentivo e planejamento (GASPARINI,
Diogenes. Direito administrativo. 7. ed.
So Paulo: Saraiva, 2002. p. 605).
99
Para uma parcela da doutrina, as
atividades previstas no art. 21, XI e
XII, da Constituio Federal de 1988,
quando prestadas no regime de autorizao, no caracterizam servios
pblicos, mas sim atividades privadas
de interesse pblico. Para essa corrente, os servios pblicos efetivamente
titularizados pelo Estado somente
podem ser delegados explorao privada pelos institutos da concesso e da
permisso, conforme a previso do art.
175 da Constituio, o que no impede,
por outro lado, que haja servios de
interesse pblico autorizados relativamente quelas atividades elencadas
no art. 21.

FGV DIREITO RIO

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Mesmo atuando em sentido mais amplo, quando regula o exerccio de


atividades gerais ex.: no caso da disciplina ambiental (Lei n 6.938/81)
e da concorrncia (Lei n 8.884/04) , o Estado atua de maneira intervencionista.
Tambm, o Estado disciplina normativamente o exerccio de atividades
econmicas ex.: legislando acerca da atividade da indstria do tabaco (Lei
n 6.437, de 20 de agosto de 1977, Lei n 9.294 de 15 de julho de 1996 e
Lei n 9.782, de 26 de janeiro de 1999).
Outra forma de interveno est na delegao de funes de autorregulao, como, por exemplo, os casos das profisses regulamentadas (OAB, CRA,
CRECI etc.).
Ao atuar na figura de contratante de bens e servios, o Estado atua na
interveno da economia ex.: contratao de infraestrutura por meio de
Parcerias Pblico-Privadas (Lei n 11.079/04).
Incentivando ou induzindo a atuao dos agentes econmicos privados
(ex.: poltica aduaneira, disciplinada pelo vetusto Decreto-Lei n 37, de 18
de novembro de 1966) ou quando o Estado exerce o poder de polcia sobre
atividades econmicas, como no caso da vigilncia sanitria (Lei n 9.782, de
26 de janeiro de 1999), est ele intervindo.
Vale destacar que a forma de interveno estatal pode ocorrer isolada ou,
at mesmo, de forma cumulativa em determinados setores, de modo que o
Estado reserva uma atividade econmica como servio pblico, regulandoa, atuando como agente econmico e criando polticas indutivas (ex. setor
eltrico).
Como se v, so inmeras formas de interveno estatal na ordem econmica, de modo que o Estado deve estar preparado para atuao de sua organizao administrativa. Para a nossa aula, merece destacar que nos termos da
Constituio Federal, algumas atividades da indstria do petrleo e do gs
natural so monoplios da Unio Federal:
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes
das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de
derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por
meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer
origem;
V a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados, com ex-

FGV DIREITO RIO

84

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

ceo dos radioistopos cuja produo, comercializao e utilizao podero ser


autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII
do caput do art. 21 desta Constituio Federal. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 49, de 2006)

A redao original da Constituio de 1988 vedava Unio conceder


qualquer tipo de participao, em espcie ou em valor, iniciativa privada,
no que tange ao monoplio do petrleo e gs natural.
Com a edio da Emenda Constitucional n 9, de 09.11.95, passou a
ser admissvel que as atividades relacionadas pesquisa, lavra, importao,
exportao e transporte de petrleo e gs natural fossem contratadas com
empresas estatais ou privadas, tendo em vista a alterao da redao do art.
177, 1, da Constituio Federal:
Redao original

Redao dada pela EC 9/95

177 (...)
1O monoplio previsto neste artigo
inclui os riscos e resultados decorrentes das atividades nele mencionadas,
sendo vedado Unio ceder ou conceder qualquer tipo de participao,
em espcie ou em valor, na explorao
de jazidas de petrleo ou gs natural,
ressalvado o disposto no art. 20, 1.

Art. 177 (...)


1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao
das atividades previstas nos incisos I
a IV deste artigo observadas as condies estabelecidas em lei

Dessa forma, passou a ser permitida a contratao, pela Unio, na forma da


lei, das seguintes atividades que compem a indstria do petrleo e gs natural,:
177. (...):
I a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes
das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de
derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por
meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer
origem;

Por fora do art 177, 2, da Constituio, as referidas atividades econmicas so objeto de regulao estatal por meio de rgo regulador.
Em 06.08.1997, foi promulgada a Lei Federal n 9.478, que dispe sobre
a Poltica Energtica Nacional. Essa Lei estabeleceu os princpios da reguFGV DIREITO RIO

85

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

lao das atividades econmicas relativas ao monoplio do petrleo, bem


como a operao de instalaes e equipamentos relacionados com o exerccio
dessas atividades. Esse mesmo ato legislativo instituiu a Agncia Nacional do
Petrleo, Gs e Biocombustvel ANP, a quem coube regular as atividades
relativas ao monoplio da indstria do petrleo e do gs natural.
O art. 5 da Lei n 9.478/97 prev os institutos da concesso e da autorizao para a explorao por terceiros das atividades da indstria do petrleo
e do gs natural:
Art. 4 Constituem monoplio da Unio, nos termos do art. 177 da Constituio Federal, as seguintes atividades:
I a pesquisa e lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II a refinao de petrleo nacional ou estrangeiro;
III a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes
das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de
derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem como o transporte, por
meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e de gs natural.
Art. 5 As atividades econmicas de que trata o artigo anterior sero reguladas e fiscalizadas pela Unio e podero ser exercidas, mediante concesso ou
autorizao, por empresas constitudas sob as leis brasileiras, com sede e administrao no Pas.

No que tange s atividades de explorao e produo de petrleo e gs


natural100, com a entrada em vigor da Lei n 9.478/1997 qualquer empresa
constituda sob leis brasileiras passou a ter o direito de participar das licitaes promovidas pela ANP com o objetivo de contratar a sua execuo com
terceirosl101, devendo essa explorao correr por conta e risco do concessionrio, mediante celebrao de contrato de concesso. Nesse sentido dispem
os arts. 23 e 26, caput, da Lei n 9.478/97:
Art. 23. As atividades de explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e de gs natural sero exercidas mediante contratos de concesso, precedidos
de licitao, na forma estabelecida nesta Lei.
Pargrafo nico. A ANP definir os blocos a serem objeto de contratos de
concesso.
Art. 26. A concesso implica, para o concessionrio, a obrigao de explorar,
por sua conta e risco e, em caso de xito, produzir petrleo ou gs natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, aps extrados, com

100
Na indstria do petrleo, a explorao e a produo so conceitos tcnicos e definidos. No direito brasileiro,
tais definies encontram-se no art.
6 da Lei n 9.478/97: Art. 6. Para os
fins desta Lei e de sua regulamentao,
ficam estabelecidas as seguintes definies: (...) XV - Pesquisa ou Explorao:
conjunto de operaes ou atividades
destinadas a avaliar reas, objetivando a descoberta e a identificao de
jazidas de petrleo ou gs natural; (...)
XVI - Lavra ou Produo: conjunto de
operaes coordenadas de extrao de
petrleo ou gs natural de uma jazida
e de preparo para sua movimentao..
101
Dependendo, logicamente, da comprovao de possuir os necessrios
requisitos de carter tcnico, ex vi do
art. 25 da Lei n 9.478/97: Art. 25.
Somente podero obter concesso para
a explorao e produo de petrleo ou
gs natural as empresas que atendam
aos requisitos tcnicos, econmicos e
jurdicos estabelecidos pela ANP.

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86

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participaes


legais ou contratuais correspondentes.
(...)

Cumpre no confundir a concesso da atividade petrolfera com a concesso de servios pblicos. A diferenciao entre servios pblicos e atividades
monopolizadas pelo Estado encontra-se, dentre outros, no fato de que os
primeiros visam satisfao de interesses coletivos, ao passo que as ltimas
teriam por finalidade principalmente o atendimento a interesses fiscais ou
estratgicos do Estado, embora gerem reflexos mediatos sobre o bem-estar da
sociedade.102
Assim, no caso das atividades que compem a indstria do petrleo, temse que a concesso para uso de bem pblico e desempenho de atividade
econmica monopolizada, mas no se trata de concesso de servio pblico
(ver, a respeito, voto-vista do ministro Eros Roberto Grau, ADI 3273).

LEITURA OBRIGATRIA:
Voto do Relator e voto-de-vista do ministro Eros Grau na ADI MC
3.273-DF (ver Anexo II a esta apostila).

CASO GERADOR:
O Governo do Estado do Paran ajuizou ao direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, em face de diversos dispositivos da Lei n
9.478/1997 que dispe sobre a poltica energtica nacional, as atividades
relativas ao monoplio do petrleo, institui o Conselho Nacional de Poltica
Energtica e a Agncia Nacional do Petrleo.
Dentre os dispositivos legais impugnados, encontrava-se o art. 26, caput,
da Lei n 9.784/1997, cuja redao a seguinte:
Art. 26. A concesso implica, para o concessionrio, a obrigao de explorar,
por sua conta e risco e, em caso de xito, produzir petrleo ou gs natural em
determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade, desses bens, aps extrados,
com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participaes legais ou contratuais correspondentes.

A insurgncia referia-se, especialmente, expresso conferindo-lhe a propriedade, desses bens, aps extrados.
Alm dos incisos I a IV e 1 e 2 do art. 177 da Constituio Federal, j
acima transcritos, o art. 26 ofenderia, por exemplo, o art. 20, IX, o qual elen-

102
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 156.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

ca, dentre os bens de titularidade da Unio, os recursos minerais, inclusive


os do subsolo. Igualmente, o 1 do art. 30, da CF/88 determina:
1. assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios, bem como a rgos de administrao direta da Unio, participao
no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para
fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo
territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva,
ou compensao financeira por essa explorao.

Ao deferir a medida cautelar pleiteada, o relator afirmou que dentre os


bens abrangidos pelo dispositivo em questo, encontravam-se o petrleo e
o gs natural, que seriam classificados como recursos minerais. Em seguida,
afirmou que, apesar de os recursos poderem ter pesquisa e lavra realizadas por
particulares por meio de concesso ou autorizao, essa delegao no podia
chegar a transferir ao ente privado a titularidade sobre o resultado do produto
da lavra, sob pena de ofensa aos arts. 176 e 177. Nesse sentido, argumentou:
I petrleo e gs natural so bens da Unio, sejam os encontrados no
subsolo, sejam os situados na plataforma continental, no mar territorial ou zona
econmica exclusiva (art. 20, inciso IX e 1);
II do resultado da sua explorao participam ou so compensados (conforme o caso) os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, bem como certos
rgos da Administrao Direta d Unio e mais o proprietrio do respectivo
solo, se de jazida em subsolo se tratar (1 do art. 20, combinadamente com o
2 do art. 176);
(...)
IV revelam-se como propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento (caput do art. 176);
V so recursos passveis de ter a sua pesquisa e lavra, ou sua explorao e
aproveitamento, realizveis por via de autorizao ou concesso (art. 176 e seu
1), mas agora sem a possibilidade de transferncia do produto da lavra para o
concessionrio, por ser essa transferncia incompatvel com o regime de monoplio a que se referem o inciso I do art. 177 e o 2, inciso III, desse mesmo artigo);
(...)

Entretanto, conforme voc poder notar a partir da leitura obrigatria o


entendimento acima acabou no prevalecendo, tendo sido exitosa a tese de
que o art. 26, caput, da Lei n 9.478/1997 no se apresenta incompatvel
com os arts. 20, IX, 176 e 177 da Constituio.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Aps ler o voto-vista do ministro Eros Roberto Grau, procure elencar os


argumentos ali esposados em favor da constitucionalidade do referido dispositivo legal.

LEITURA COMPLEMENTAR:
MARTINS, Daniela Couto. A regulao da indstria do petrleo segundo o
modelo constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2006.
VALOIS, Paulo (org.). Temas de direito do petrleo e do gs natural. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2002.
__________. Temas de direito do petrleo e do gs natural II. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2005.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

AULA 12: AGNCIAS REGULADORAS I. AGNCIAS REGULADORAS E SUA CONSTITUCIONALIDADE. CARACTERSTICAS.


OBJETIVO:
Apresentar as caractersticas das agncias reguladoras e as principais controvrsias atinentes sua constitucionalidade.

INTRODUO:
Alm de rgos independentes (Ministrio Pblico e Tribunal de Contas),
criados pela Constituio Federal de 1988, e que no se inserem na clssica teoria tripartite de separao de poderes para melhor realizar o feixe de
atribuies regulatrias da atividade econmica e social que lhe foi conferido
pela Constituio de 1988 o Estado instituiu, por lei, entidades reguladoras
autnomas conferindo-lhes competncias para fiscalizar e ditar normas sobre
determinados setores.
A funo neutral regulatria e seu modo de execuo, por meio de rgos com ou sem autonomia no foi explicitada na Carta de 1988, sendo,
portanto, decorrente de norma legal.
Apenas no art. 20, XI, e no art. 177 da Constituio Federal est prevista
a criao de rgos reguladores para os servios pblicos de telecomunicaes e para as atividades monopolizadas da indstria do petrleo. Ambas as
previses no constavam do texto original, decorrendo de emendas constitucionais.103
Essas entidades, criadas por lei e, repita-se, no estruturadas na Constituio Federal surgiram no mbito de um movimento de descentralizao
administrativa (e, no, mera desconcentrao), revestidas de natureza jurdica autrquica especial.
A descentralizao autrquica, depois de certo declnio, ressurgiu restaurada como a melhor soluo encontrada para conciliar a atuao tpica de Estado, no exerccio de manifestaes imperativas, de regulao e de controle.104
Estas atividades demandam personalidade jurdica de Direito Pblico,
com a flexibilidade negocial, que proporcionada por uma ampliao da
autonomia administrativa e financeira, pelo afastamento das burocracias tpicas da administrao direta e, sobretudo, pelo relativo isolamento de suas
atividades administrativas em relao arena poltico-partidria.105
Como dito, a caracterstica estrutural de rede ou policntrica106 (no piramidal), no encontra detalhamento na Carta Constitucional de 1988, que
apenas utilizou o termo rgo regulador para se referir criao de autoridades regulatrias.

103
BRASIL. Emenda Constitucional n
8 (15 de agosto de 1995): Art. 21, XI
explorar, diretamente ou mediante
autorizao, concesso ou permisso,
os servios de telecomunicaes, nos
termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um
rgo regulador e outros aspectos institucionais. Emenda Constitucional n
9, de 9 de novembro de 1995: Art. 177,
2: A lei a que se refere o 1 dispor
sobre: I a garantia do fornecimento
dos derivados de petrleo em todo o
territrio nacional; II as condies
de contratao; III a estrutura e
atribuies do rgo regulador do monoplio da Unio.
104
Havia uma nova compreenso dos
limites da expanso liderada pelo Estado. O setor pblico, limitado por uma
crise fiscal e pela necessidade de estabilizar as finanas pblicas, precisou
reduzir as transferncias de capital para
empresas estatais. O governo encarava
limites claros sobre seu poder de investimento. O que levou busca de investidores privados que pudessem fornecer
novos investimentos infra-estrutura.
Isso, por sua vez, exigia uma nova estrutura regulatria, com mudanas de
uma grandeza que provavelmente no
havia sido imaginada no princpio. Os
objetivos iniciais da reforma regulatria e da privatizao eram facilitar as
condies e atrair novos investimentos,
inclusive do exterior, para aumentar
a eficincia e reduzir a dvida pblica.
Porm, havia tenso entre o objetivo
oramentrio de curto prazo e a necessidade de facilitar futuros investimentos e oferecer um cenrio orientado
ao crescimento (ORGANIZAO PARA
COOPERAO E DESENVOLVIMENTO
ECONMICO OCDE. Relatrio sobre
a reforma regulatria no Brasil: fortalecendo a governana para o crescimento. Paris e Braslia, 2008).
105
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Mutaes do direito administrativo. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001. p. 147.
106
Sobre o uso desse termo, ver: BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito
administrativo: direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006. p. 22.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Em que pesem crticas formuladas107 legislao infraconstitucional, parte


da doutrina108 e a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal109 no identificaram haver inconstitucionalidade na criao dessas entidades, vis--vis o
disposto no art. 84 da Constituio Federal de 1988,110 que atribui ao Chefe
do Poder Executivo a direo superior da Administrao Pblica.
A principal caracterstica dessas entidades, sem prejuzo da diversidade
das reas que regulam, foi o afastamento da clssica estrutura hierrquica dos
ministrios e da direta influncia poltica do Governo, com certo grau de
autonomia.111 Na lio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto: As funes
atribudas a esta categoria de agentes que exercem funes estatais neutrais,
duplamente legitimados, tanto pelo mrito em seu acesso que uma legitimao originria como pelo exerccio poltico-partidariamente isento de
suas funes que vem a ser uma legitimao corrente por atuarem no
interesse direto da sociedade, o que lhes atribui essa legitimidade, e dotados
de investidura estatal, o que lhes confere autoridade, vm suprir as deficincias crnicas na percepo e no atendimento dos legtimos interesses gerais da
sociedade ps-moderna. Assim, os agentes neutrais, robustecidos por vrias
atuaes paralelas mas, frise-se, sempre independentes daquelas a cargo
dos tradicionais estamentos e rgos estatais poltico-partidrios para obter esse resultado, se vo difundindo e se capilarizando por toda a sociedade,
encontrando a sua mais autntica e poderosa validao no exerccio das funes constitucionalizadas de zeladoria, de controle e de promoo de justia
E essa autonomia est diretamente ligada a sua caracterizao como ltima instncia decisria na esfera administrativa.112

Surgimento das Agncias Reguladoras brasileiras

O surgimento das Agncias Reguladoras brasileiras, como j se teve a oportunidade de afirmar,113 comea, basicamente, paralelamente ao lanamento,
pelo Governo Federal, do denominado Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, sob a motivao de reconstruir o Estado, de forma a resgatar
sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar polticas pblicas.
Referindo-se s agncias, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado previu que dois fatores inspiraram a formulao do projeto: a responsabilizao por resultados e a autonomia de gesto. Assim, o objetivo inicial no
implementado na prtica focava na modernizao da mquina pblica,
visando transformar autarquias e fundaes, que exerciam atividades exclusivas do Estado (com o necessrio poder de polcia), em agncias autnomas.
O Plano previa que o projeto das agncias autnomas desenvolver-se-ia
em duas dimenses. Em primeiro lugar, seriam elaborados os instrumentos
legais necessrios viabilizao das transformaes pretendidas, e um levan-

107
Celso Antnio Bandeira de Mello,
por exemplo, afirma que a denominao agncias reguladoras deve ter
sido copiada dos Estados Unidos da
Amrica, presumivelmente pelo fato
de se imaginar que uma terminologia
corrente na organizao administrativa
estadunidense conferiria prestgio e
certa grandiosidade s nossas autarquias. Alis, sabido que pases subdesenvolvidos muitas vezes tm uma
reverncia servil para com os desenvolvidos. Ser, talvez, o atavismo cultural
dos colonizados (BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 14. ed. So Paulo: Malheiros,
2002. p. 150).
108
Cf. nosso GUERRA, Srgio. Controle
judicial dos atos regulatrios. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 99.
109

Ver ADIN n 1.494-RS.

110

BRASIL. Constituio Federal (1988).


Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da Repblica: II exercer,
com o auxlio dos Ministros de Estado,
a direo superior da administrao
federal;
111
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Poder, direito e Estado: o direito administrativo em tempos de globalizao.
Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 89.
112
TCITO, Caio. Agncias reguladoras
da administrao. Revista de Direito
Administrativo, n. 221, p. 3, 4, jul./set.
2000.
113

GUERRA, Srgio. Introduo ao direito


das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

tamento visando superar os obstculos na legislao, normas e regulaes


existentes.
Em paralelo, seriam aplicadas as novas abordagens em algumas autarquias
selecionadas, que se transformariam em laboratrios de experimentao.

Influxos estrangeiros absorvidos na criao das agncias reguladoras no Brasil

comum indagar quais foram os influxos que inspiraram os autores do


modelo brasileiro de Agncias Reguladoras independentes.
Certamente, a ideia de descentralizao advm do movimento estruturado
no Reino Unido, denominado de New Public Management (NPM), adotado
a partir da dcada de 80 visando modernizar a organizao administrativa,
isto , esse termo foi utilizado para descrever a onda de reformas do setor
pblico nesse perodo.
Enrique Saravia114 leciona que nas dcadas de 80 e 90, vrios pases
entre eles o Brasil tentaram reformas que permitissem maior agilidade e
flexibilidade atividade estatal. Os diversos planos de melhora receberam a
denominao comum de Nova Gerncia Pblica (New Public Management)
e seus principais enunciados foram sintetizados num memorvel relatrio da
OCDE (1996). Tratava-se de medidas destinadas a dotar a Administrao Pblica de um comportamento gerencial que aliviasse a mquina ou o aparelho
do Estado. Muitos pases avanaram por esse caminho e se registraram melhoras efetivas em muitos deles. No entanto, o modelo funcionou melhor nos pases de democracias e economias evoludas e estveis. No aconteceu idntico
fenmeno nos pases com fortes desigualdades sociais e regionais, com pesados
endividamentos e dficits fiscais, ou com sistemas polticos em transio.
O programa do NPM115 pode ser resumido, de forma objetiva, nas seguintes medidas: (i) diminuir o tamanho do Estado, inclusive do efetivo do
pessoal; (ii) privatizao de empresas e atividades; (iii) descentralizao de atividades para os governos subnacionais; (iv) terceirizao de servios pblicos
(outsorcing); (v) regulao de atividades conduzidas pelo setor privado; (vi)
transferncia de atividades sociais para o terceiro setor; (vii) desconcentrao
de atividades do governo central; (viii) separao de atividades de formulao
e implementao de polticas pblicas; (ix) estabelecimento de mecanismos
de aferio de custos e avaliao de resultados; (x) autonomizao de servios
e responsabilizao de dirigentes; (xi) flexibilizao da gesto oramentria e
financeira das agncias pblicas; (xii) adoo de formas de contratualizao
de resultados; (xiii) abolio da estabilidade dos funcionrios e flexibilizao
da relao de trabalho no servio pblico.116
No bojo das reformas administrativas, trazidas nos governos Margareth
Thatcher e John Major, foram criadas diversas entidades regulatrias.

114
SARAVIA. Governana social..., op.
cit., p. 22.
115
Nas dcadas de 1980 e 1990, vrios
movimentos, abrigados sob o guardachuva da New Public Management
(NPM), especialmente nos pases anglo-saxes, propunham solues para a
administrao pblica. Pontos centrais
se referiam adaptao e transferncia dos conhecimentos gerenciais
desenvolvidos no setor privado para
o pblico, pressupondo a reduo do
tamanho da mquina administrativa,
uma nfase crescente na competio
e no aumento de sua eficincia (PECI,
Alketa; PIERANTI, Octavio Penna; RODRIGUES, Silvia. Governana e New
Public Management: convergncias e
contradies no contexto brasileiro.
O&S, v. 15, n. 46, jul./set. 2008).
116
COSTA. Frederico Lustosa da. Reforma do estado e contexto brasileiro:
crtica do paradigma gerencialista. Rio
de Janeiro: FGV, 2010. p. 154.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Destaque-se a Office of Telecomunication (OFTEL), na rea de telecomunicaes, criada no ano de 1984; a Office of Gas (OFGAS), para regular o setor de gs,
e a Office of Eletricity Regulation (OFFER), regulando o setor de eletricidade.
Estas entidades, aps fuso no ano de 1999, transformaram-se na Office
of Gas and Eletricity Markets (OFGEM), abrangendo os setores de gs e
eletricidade.117
Foram criadas a Water Services Regulation Authority (OFWAT)118 para o
setor voltado aos recursos hdricos; a Office of Rail Regulation (ORR),119 do
sistema ferrovirio, a Civil Aviation Authority (CAA),120 para o setor areo,
a Office of Fair Trading (OFT),121 atuando na defesa da concorrncia, e uma
agncia responsvel por loterias, a Office of the National Lottery (OFLOT),
sucedida pela National Lottery Commission.122
Registre-se, ainda, a influncia estadunidense quanto estruturao dos
entes regulatrios, propriamente ditos. Com efeito, os Estados Unidos da
Amrica experimentaram um amplo e contnuo desenvolvimento da regulao setorial desde 1887, quando surgiu a Interstate Commerce Commission,
com competncia regulatria do transporte ferrovirio interestadual.
A Independent Regulatory Commission um ente estatal autnomo, dirigido por um colegiado composto por Commissioners eleitos pelo Chefe
do Poder Executivo, e investidos para exercer o mnus pblico por meio de
mandato fixo. Desse modo, esses dirigentes s podem ser exonerados em caso
de falta grave.
Os mandatos dos Commissioners variam, sendo certo que sempre so
determinados por prazos escalonados, de forma que os mandatos no sejam
coincidentes. A nomeao do Chairman, que preside o rgo colegiado, compete ao Chefe do Poder Executivo, com prvia aprovao do Senado Federal.
Por essas e outras caractersticas, verifica-se que, do ponto de vista estrutural (e
no quanto ideia de adotar, na Administrao Pblica, mecanismos gerenciais),
o paradigma das Agncias Reguladoras brasileiras a Independent Regulatory
Commission norte-americana, que no se confunde com a denominada administrative agency,123 similar s nossas agncias executivas, adiante examinadas.
A administrative agency um ente criado por lei e dotado de personalidade
jurdica de Direito Pblico, com a atribuio de dirigir, de forma descentralizada, um programa ou uma misso governamental. Essas entidades gozam de
autonomia funcional, estando subordinadas hierarquicamente ao Presidente
e ao Ministro de Estado responsvel pela pasta a qual a agncia est vinculada.

Natureza jurdica das Agncias Reguladoras

As Agncias Reguladoras brasileiras so autarquias de regime especial, possuindo autonomia em relao ao Poder Pblico.

117
Disponvel em: <www.ofgem.gov.
uk>. Acesso em: 13 dez. 2010.
118
Disponvel em: <www.ofwat.gov.
uk>. Acesso em: 13 dez. 2010.
119
Disponvel em: <www.rail-reg.gov.
uk>. Acesso em: 13 dez. 2010.
120
Disponvel em: <www.caa.co.uk>.
Acesso em: 13 dez. 2010.
121
Disponvel em: <www.oft.gov.uk>.
Acesso em: 13 dez. 2010.
122
Disponvel em: <www.natlotcomm.
gov.uk>. Acesso em: 13 dez. 2010.
123
Jean-Jacques Daigre leciona que
as Agncias Reguladoras francesas
tambm tiveram como paradigma as
agncias norte-americanas. Por suas
palavras: Les autorits de rgulation
sont ns de la transposition des agences amricaines et en particulier, dans
le secter financier, de la SEC, la Securities and Exchange Comission, mise en
place la suite de 1929, pour marquer
la politique nouvelle engage par Roosevelt (DAIGRE, Jean-Jacques. Ombres
et lumires: examen critique du fonctionnement des autorits administratives indpendantes. In: CHARETTE,
Herv de. Le contrle dmocratique des
autorits administratives independntes
caractre conomique. Paris: Economica, 2002. p. 5).

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93

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

J foram criadas no Brasil, sob essa forma e nomenclatura, dez agncias


reguladoras federais: ANEEL, ANP, ANATEL, ANVISA, ANA, ANS, ANCINE, ANTT, ANTAQ e ANAC, cada uma com as suas especificidades,
adiante examinadas.
O regime especial i.e. diferenciado significa que entidade autrquica so conferidos privilgios especficos, visando aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos
constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pblica.124
Alm das atribuies de competncia regulatria, com a ampliao das
funes normativas e judicantes da Administrao Pblica indireta, pode-se
congregar os seguintes elementos confirmadores da autonomia das Agncias
Reguladoras: organizao colegiada; impossibilidade de exonerao ad nutum dos seus dirigentes; autonomia financeira e oramentria, e, por ltimo,
a independncia decisria.125

Autonomia regulatria

As Agncias Reguladoras so entidades autnomas em relao ao poder


central, sendo, em termos,126 detentora de independncia decisria.
Em prol da autonomia regulatria das Agncias, Vital Moreira127 aponta
diversas razes. A primeira seria a separao entre a poltica e a economia,
de modo que a economia no permanea nas mos do Governo; a segunda
seria a garantia de estabilidade e segurana no quadro regulatrio (inamovibilidade do mandato dos reguladores), de modo a no depender do ciclo
eleitoral, mantendo a confiana dos agentes regulados quanto estabilidade
do ambiente regulatrio. Segue sustentando, como razo para a autonomia,
o favorecimento do profissionalismo e a neutralidade poltica, mediante o recrutamento de especialistas profissionais, em vez de correligionrios polticos
dos governantes. Tem-se, ainda, a separao do Estado-empresrio do Estado regulador, com o indispensvel tratamento isonmico entre os operadores pblicos e privados. Destaca a blindagem contra a captura regulatria,
mediante a criao de reguladores afastados das constries prprias da luta
partidria e do ciclo eleitoral, proporcionando melhores condies de resistncia s presses dos regulados e, por fim, a garantia do autofinanciamento,
de modo que a entidade reguladora potencialize a sua autonomia em relao
ao Governo e aos regulados.
Analisando, em apertada sntese, esses traos que garantem a autonomia e
independncia decisria das Agncias Reguladoras, pode-se trazer as seguintes observaes.
A organizao dessas entidades autrquicas estruturou-se de forma que as
suas decises definitivas observem, em regra, a forma colegiada. O Conselho

124
Nesse sentido, ver: MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito administrativo brasileiro.
18. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p.
315.
125
Lus Roberto Barroso bem resume a
questo ao denotar que desnecessrio, com efeito, enfatizar que as agncias reguladoras somente tero condies de desempenhar adequadamente
seu papel se ficarem preservadas de ingerncias externas inadequadas, especialmente por parte do Poder Pblico,
tanto no que diz respeito a suas decises poltico-administrativas quanto a
sua capacidade financeira. Constatada
a evidncia, o ordenamento jurdico
cuidou de estrutur-las como autarquias especiais, dotadas de autonomia
poltico-administrativa e autonomia
econmica-financeira
(BARROSO,
Luis Roberto. Apontamentos sobre as
agncias reguladoras. In: MORAES, Alexandre de (Org.). Agncias reguladoras.
So Paulo: Atlas, 2002. p. 121).
126
Cf. Alexandre Santos de Arago
quando adverte que a qualificao de
independente conferida a muitas das
agncias reguladoras deve ser entendida em termos. Em nenhum pas em que
foram institudas possuem independncia em sentido prprio, mas apenas
uma maior ou menor autonomia, dentro dos parmetros fixados pelo ordenamento jurdico (ARAGO, Alexandre
Santos de. As agncias reguladoras
independentes e a separao dos poderes: uma contribuio da teoria dos
ordenamentos setoriais. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 786, p. 11-56,
abr. 2001).
127
MOREIRA, Vital. Por uma regulao
ao servio da economia de mercado e
do interesse pblico: a declarao de
condeixa. Revista de Direito Pblico da
Economia RDPE, Belo Horizonte, n.
01, p. 252, 253, jan./mar. 2003

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Diretor composto pelo Diretor-Presidente e demais Diretores, com quorum


deliberativo por maioria absoluta. As nomeaes desses dirigentes so feitas
por mandatos por prazos certos e no coincidentes,128 havendo impossibilidade de exonerao ad nutum.129
A autonomia financeira e oramentria est assegurada nas leis instituidoras de cada Agncia Reguladora, em que pese o contingenciamento de
recursos (retardamento ou inexecuo de parte da programao de despesa prevista na Lei Oramentria) que essas autarquias vm experimentando
nos ltimos anos. Veja-se, dentre diversas, uma notcia jornalstica sobre essa
questo:
Oramentos cada vez mais apertados esto na origem do poder cada vez
mais escasso das agncias reguladoras. No ano passado, sofreram o maior corte
de repasses desde que foram criadas, em meados da dcada de 90, e acumulam
R$37 bilhes em redues entre 1998 e 2009. J elevado, de 65,6% em 2002,
o contingenciamento cresceu para 85,7% das receitas totais, segundo levantamento da Associao Brasileira de Infraestrutura e Indstrias de Base (Abdib),
com informaes do Tesouro Nacional. Contingenciamento uma espcie de
limitao para reforar o supervit primrio do governo federal recursos que
terminam sendo usados para pagar o juro da dvida pblica interna. S em 2009,
foram contingenciados R$8 bilhes de receitas, como royalties, taxas de fiscalizao cobradas das concessionrias e bnus, que pesam no preo dos servios.
Como esses recursos no podem ser usados para cobrir outro tipo de despesa,
entram no supervit. Um dos principais reflexos da reduo de receita o enfraquecimento da fiscalizao. Sem dinheiro suficiente e quadro de funcionrios
restrito, diminui a capacidade para detectar falhas no mercado. Isso d margem
para a piora na prestao de servios. No setor areo, o aumento da demanda
provocou o caos nos aeroportos e testou a pacincia dos passageiros. O ltimo
episdio, no incio do ms, exps a fragilidade da Agncia Nacional de Aviao
Civil (Anac), que no conseguiu evitar o colapso da mudana das escalas da
Gol. No fim do ano passado, o mesmo havia ocorrido com a TAM, que mudou
o sistema de check-in. [...] Esse tipo de medida enfraquece e reduz o poder de
deciso das agncias avalia o professor de direito administrativo da Fundao
Getulio Vargas, Carlos Ari Sundfeld. At o final do mandato, o presidente Luiz
Incio Lula da Silva dever indicar mais sete dirigentes de agncias reguladoras.
H duas vagas abertas, uma na ANP e outra na Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria (Anvisa). Nos prximos meses, haver mais cinco a preencher (Receita
de agncias reguladoras perde R$37 bilhes em 12 anos. Zero Hora, Porto Alegre, 16 ago. 2010).

Os recursos das Agncias Reguladoras advm das denominadas taxas de


fiscalizao ou regulao pagas por aqueles que exercem as respectivas ativi-

128
Celso Antnio Bandeira de Mello
radicalmente contra a garantia dos
mandatos dos dirigentes das Agncias
Reguladoras por prazo posterior ao
fim do mandato do Chefe do Poder
Executivo que o nomeou. Isso seria
o mesmo que engessar a liberdade
administrativa do futuro Governo. Ora,
da essncia da Repblica a temporariedade dos mandatos, para que o
povo, se o desejar, possa eleger novos
governantes com orientaes polticas
e administrativas diversas do Governo
precedente (BANDEIRA DE MELLO. Curso..., cit., p. 153).
129
Ver ADIn n 1.949-RS, em que essa
matria foi questionada perante o
Supremo Tribunal Federal pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul.
Vale registrar sobre o tema que a Lei n
9.986/00, que dispe sobre a gesto de
recursos humanos das Agncias Reguladoras, padronizou a forma de escolha
dos seus dirigentes.

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dades econmicas reguladas, de modo a que inexista dependncia de recursos


do oramento do Tesouro.130
Finalmente, a independncia decisria representa o estabelecimento do
Conselho Diretor da Agncia Reguladora como ltima instncia decisria,
haja vista a sua vinculao administrativa (e no subordinao hierrquica)
ao respectivo Ministrio.131
Vale ressaltar que ato normativo de 2009, expedido pela Advocacia-Geral da Unio (AGU), provocou certa polmica envolvendo a autonomia das
Agncias Reguladoras.
A AGU instituio prevista na Constituio Federal de 1988 (art. 131),
cuja misso envolve a representao judicial e extrajudicial da Unio, seja
por via direta ou por rgos vinculados, alm das atividades de consultoria e
assessoramento jurdico do Poder Executivo.
Por meio da edio da Lei Complementar n 73/93, foram disciplinadas
as funes desse rgo, envolvendo: (i) o controle interno da legalidade dos
atos administrativos; (ii) a fixao da interpretao da Constituio, das leis,
tratados e demais atos normativos; (iii) a unificao da jurisprudncia administrativa, com a soluo de controvrsias entre rgos jurdicos da Administrao Federal, bem como que a edio de enunciados de smula administrativa resultante da jurisprudncia iterativa dos tribunais.
Em 2002, por meio da Lei n 10.480/02, foi criada a Procuradoria-Geral
Federal, rgo vinculado AGU, a quem compete a representao judicial e
extrajudicial das autarquias e fundaes pblicas federais. A partir de ento,
foram integrados estrutura da AGU esses servios de representao judicial
e consultoria jurdica.
Nesse contexto, a AGU editou a Portaria n 164, de 20 de fevereiro de
2009, por meio da qual se atribuiu Adjuntoria de Contencioso da Procuradoria Federal132 a representao judicial de autarquias e fundaes pblicas
federais junto aos tribunais superiores (STF e STJ) e na Turma Nacional
de Uniformizao dos Juizados Especiais Federais. Assim, a representao
judicial dos interesses das Agncias Reguladoras, pela AGU, passou a ser
considerada medida que, em tese, pode macular a autonomia desses entes
autrquicos, haja vista que, originalmente, as Agncias Reguladoras eram representadas em juzo por procuradores dos seus prprios quadros.

LEITURA OBRIGATRIA:
Voto do ministro Nelson Jobim na ADI 1949-0.

130
Acerca das questes oramentrias
em cotejo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, em que se discutiu os limites
de atuao do Poder Executivo em relao aos rgos constitucionalmente
independentes, ver o debate travado
na ADIN n 2.238-MC/DF.
131
Nas Agncias Reguladoras Estaduais
e Municipais, a vinculao administrativa, logicamente, ser s respectivas
Secretarias.
132
A Adjuntoria de Contencioso o rgo de direo da Procuradoria-Geral
Federal, dirigida pelo Adjunto de Contencioso, com as atribuies de coordenao e orientao das atividades de
contencioso das Procuradorias Regionais Federais, Procuradorias Federais
nos Estados, Procuradorias Seccionais
Federais e Escritrios de Representao
da PGF. Exerce a representao judicial
das 157 autarquias e fundaes pblicas federais e da Unio (esta por
delegao de competncia, na defesa
de contribuies previdencirias nas
aes trabalhistas) junto ao Supremo
Tribunal Federal, Tribunais Superiores
e Turma Nacional de Uniformizao
dos Juizados Especiais Federais e, extraordinariamente, junto a qualquer
outro juzo ou Tribunal. Exerce tambm,
competncias delegadas para autorizar
acordos e aprovar anlises de precatrios entre outras (Disponvel em:
<http://www.agu.gov.br>. Acesso
em: 15 dez. 2010).

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CASO GERADOR:
A Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio
Grande do Sul (AGERGS) foi criada sob a forma de Autarquia Especial,
fundamentada na necessidade de autonomia administrativa, financeira e decisria para eficazmente regular, controlar e fiscalizar, em especial, as reas de
saneamento, energia eltrica, rodovias, telecomunicaes, portos e hidrovias,
irrigao, transporte intermunicipal de passageiros, aeroportos, distribuio
de gs canalizado e inspeo de segurana veicular. Na atividade de regulao,
a AGERGS realiza anlises do desempenho econmico dos servios delegados e da eficincia dos mesmos, bem como pesquisas junto aos usurios para
assegurar que esto pagando preos justos e recebendo servios de qualidade.
O Estado do Rio Grande do Sul ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade ADIN 1949-0 contestando a redao dos arts. 7 e 8 do texto
legal que criou a AGERGS, a Lei Estadual n 10.931, de 09/01/1997, alterada pela Lei Estadual n 11.292, de 23/12/1998, que dispem:
Art.7 O Conselheiro ter mandato de 4 (quatro) anos, ser nomeado e empossado somente aps a aprovao do seu nome pela Assemblia Legislativa (...)
Art.8 O Conselheiro s poder ser destitudo, no curso de seu mandato, por
deciso da Assemblia Legislativa.

O Estado alegou que:


a AGERGS tinha funo planejadora e est inscrita no mbito do
Executivo devendo obedincia ao chefe do Poder Executivo. Sendo
parte integrante da administrao pblica do Estado do Rio Grande
do Sul, os cargos da instituio s poderiam ser providos por concurso
pblico ou nomeao para cargo em comisso;
ao condicionar a exonerao dos conselheiros da AGERGS, no curso dos respectivos mandatos, deciso da Assemblia Legislativa, em
realidade tornava sem efeito a livre exonerabilidade dos ocupantes de
cargo de provimento em comisso pelo chefe do Poder Executivo,
prevista no art. 37, II, da Constituio Federal/88;
os conselheiros da AGERGS so equiparados a ocupantes de cargos
de provimento em comisso, precrios por sua prpria natureza, da
confiana do governante;
sendo rgo tcnico, auxiliar na formulao e execuo da poltica
econmica de governo, no poderia ser dirigida por quem no se
identificasse com o governo legitimamente eleito.

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A AGERGS, por sua vez, sustentou que:


as atribuies e competncias da AGERGS esto claramente tipificadas na sua Lei de criao. A agncia no tem funo planejadora, no
da sua essncia imiscuir-se na poltica de ao governamental, tarefa
exclusiva do chefe do Poder Executivo, e sua essncia a autonomia;
o chefe do Poder Executivo, que criou a agncia, tinha clara a idia de
que o Executivo, na qualidade de poder concedente de servios pblicos delegados, no deveria envolver-se, como parte, nos eventuais
conflitos de interesses entre ele e os concessionrios ou entre estes e os
usurios, ou mesmo entre os usurios e o poder concedente e concessionrias. Tais conflitos, para serem soberanamente dirimidos, deveriam ser submetidos apreciao de um rgo autnomo em relao
ao prprio Executivo;
Os conselheiros de escolha exclusiva do Executivo foram recrutados
entre figuras representativas do Executivo, da Administrao Superior
do Tribunal de Contas e do Ministrio Pblico;
a AGERGS, enquanto autarquia, possui autonomia administrativa,
financeira e decisria, enquadrando-se nos postulados das Constituies Federal e Estadual. A figura do mandato do conselheiro tem previso no disposto no art. 52, III, f , da Constituio Federal/88 que
admite a escolha, pelo Senado, de titulares de outros cargos que a lei
determinar;
a previso correspondente na Carta Estadual est contida no art. 53,
XXVIII, c, que expressa ser de atribuio exclusiva da Assemblia
Legislativa aprovar a escolha de titulares de outros cargos que a lei
determinar.
Com base nos fatos anteriormente apresentados:
1) Comente os argumentos do Estado e da agncia reguladora.
2) As agncias reguladoras necessitam de autonomia para regular?
3) Os fundamentos da regulao esto de alguma forma ligados autonomia das agncias reguladoras?133

LEITURA COMPLEMENTAR:
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
GUERRA, Sergio. Introduo ao direito das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004.

133
Caso Gerador constante da apostila
Por que regular?, elaborada pela
pesquisadora Maria Carneiro sob a
orientao da Professora Elena Landau
para o Curso de Regulao do Setor de
Energia Eltrica do Programa de Educao Continuada da Escola de Direito da
Fundao Getulio Vargas.

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AULAS 13 E 14: AGNCIAS REGULADORAS II E III: FUNES EXERCIDAS PELAS AGNCIAS REGULADORAS E SEU PODER NORMATIVO
OBJETIVO:
Apresentar as diferentes funes exercidas pelas agncias reguladoras, especialmente as funes normativa, fiscalizatria e sancionadora, o que exige
uma releitura do princpio da separao dos poderes. Em seguida, ser iniciado o estudo da funo normativa.

INTRODUO:
As agncias reguladoras exercem funes de Estado

As funes de Estado so aquelas dispostas na Constituio e nas leis, as


quais devem necessariamente ser observadas e executadas pela Administrao Pblica, independentemente de quem seja o partido ou governante na
chefia do Poder Executivo. As funes de governo, por sua vez, consistem
nas prioridades concretas do governante democraticamente eleito para a implementao durante o seu governo e dizem respeito orientao poltica e
governamental que se pretende imprimir a um setor, sempre e em qualquer
caso submetidas s polticas de Estado.134
As agncias reguladoras desenvolvem funes de Estado, pois so criadas
em decorrncia da previso genrica de regulao estatal da economia exposta
no art. 174 da Constituio (alm das previses constitucionais especficas de
criao da ANATEL e da ANP), exercendo funo eminentemente pblica.
Tal constatao j foi, inclusive, reconhecida pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, ao julgar medida cautelar em Ao Direta de Inconstitucionalidade, na qual se discutia a constitucionalidade da previso,
constante da Lei n 9.986/2000, de contratao de pessoal tcnico para as
agncias, no regime de emprego pblico, portanto, mediante contratos regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho. Naquela ocasio, assim se manifestou o ministro Marco Aurlio Mello, ao reconhecer a inconstitucionalidade de tal norma:
Inegavelmente, as agncias reguladoras atuam como poder de polcia, fiscalizando, cada qual em sua rea, atividades reveladoras de servio pblico, a serem
desenvolvidas pela iniciativa privada (...) Est-se diante de atividade na qual
o poder de fiscalizao, o poder de polcia, fazem-se com envergadura mpar,
exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue
sem receios outros, e isso pressupe a ocupao de cargo pblico (...) [prprio]
queles que desenvolvam atividades exclusivas de Estado (...).135

134
Conforme observa Floriano de Azevedo Marques Neto, as polticas de
governo so os objetivos concretos
que um determinado governante eleito
pretende ver impostos a um dado setor
da vida econmica ou social. Dizem
respeito orientao poltica e governamental que se pretende imprimir a
um setor. Agncias reguladoras: instrumentos do fortalecimento do Estado.
Texto disponvel em http://www.abar.
org.br, acesso em 15.02.2005.
135
Ao direta de inconstitucionalidade
n 2.310-1-DF, in Revista de Direito da
Associao dos Procuradores do Novo
Estado do Rio ed Janeiro, v. IX, pp. 433
a 435.

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Assim, restou reconhecida, em sede liminar, que a natureza dos servios


desenvolvidos pelo pessoal tcnico das agncias mostrava-se incompatvel
com o regime contratual da CLT, devendo, portanto, esses servidores serem
regidos pelo regime jurdico estatutrio. Nesse sentido, em 2004, veio a ser
editada nova lei, pondo fim controvrsia, dispondo o art. 6 da Lei n
10.871, de 24.05.2004:
Art. 6. O regime jurdico dos cargos e carreiras referidos no art. 1o desta
Lei o institudo na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, observadas as
disposies desta Lei.136

Alm disso, nos termos das diversas leis que autorizaram a sua criao, as
agncias reguladoras brasileiras possuem natureza de autarquias em regime
especial, sendo-lhes, portanto, aplicveis todas as prerrogativas inerentes s
autarquias em geral, tais como personalidade jurdica e patrimnio prprios,
ausncia de subordinao ao Ministrio ao qual se vinculam, autonomia financeira e oramentria, alm de terem por finalidade executar atividades
tpicas da Administrao que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gesto administrativa e financeira descentralizada, conforme a redao do
art. 5, I, do Decreto-Lei 200/1967.

Principais funes

Em breve sntese, pode esquematizar as atribuies das agncias reguladoras da seguinte forma: Funo executiva, Funo Normativa e Funo Judicante (ou de soluo de controvrsias).
Alguns autores sistematizam o tema de forma diversa, como, por exemplo:137
Poder normativo: poder de editar comandos gerais para o setor regulado,
obedecido o princpio da legalidade. Existe grande controvrsia quanto extenso dos poderes normativos das agncias reguladoras, a qual ser apresentada adiante.
Poder de fiscalizao: atribuio para monitorar o setor, prevenindo e reprimindo o desrespeito ao ordenamento jurdico setorial.
Poder de sano: competncia para impor sanes em caso de descumprimento das normas aplicveis ao setor.
Poder de conciliao: capacidade de conciliar ou mediar interesses de operadores regulados, consumidores isolados ou grupos de interesses homogneos, ou ainda interesses de agentes econmicos que se relacionam com o setor
regulado no mbito da cadeia produtiva.
Poder de resoluo de controvrsias: atribuio para dirimir conflitos. A
maioria das leis que dispem sobre as agncias setoriais lhes conferiu com-

136
O art. 1, caput, da Lei n 10.871,
determina ser a lei aplicvel s autarquias especiais intituladas agncias
reguladoras: Art. 1o Ficam criados,
para exerccio exclusivo nas autarquias
especiais denominadas Agncias Reguladoras, referidas no Anexo I desta
Lei, e observados os respectivos quantitativos, os cargos que compem as
carreiras de: (...)
137
Vide, a respeito, MARQUES NETO,
Floriano. Agncias reguladoras: instrumentos do fortalecimento do Estado.
Texto disponvel em http://www.abar.
org.br, acesso em 15.02.2005.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

petncia para dirimir conflitos no mbito administrativo entre os agentes do


setor.138
Poder de recomendao: prerrogativa de orientar, subsidiar ou informar o
poder poltico sobre as caractersticas do setor, recomendando medidas ou decises
a serem editadas no mbito da poltica pblica.

Funo normativa das agncias reguladoras

A possibilidade de as agncias reguladoras emanarem atos normativos abstratos causa certa perplexidade na doutrina, especialmente luz do princpio
constitucional da legalidade139, positivado no art. 37, caput, da Constituio,
e das competncias privativas do chefe do Poder Executivo previstas no art.
84, II e IV, da Constituio Federal:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
II exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da
administrao federal;
(...)
IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;
(...)

Dessa forma, os limites do poder das agncias reguladoras de gerar normas abstratas e gerais so alvo de profunda controvrsia. Para Maria Sylvia
Zanella di Pietro:
A funo normativa que exercem no pode, sob pena de inconstitucionalidade, ser maior do que a exercida por qualquer outro rgo administrativo ou entidade da administrao indireta. Elas nem podem regular matria no disciplinada
em lei, porque os regulamentos autnomos no tm fundamento constitucional
no direito brasileiro, nem podem regulamentar leis, porque essa competncia
privativa do Poder Executivo e, se pudesse ser delegada, essa delegao teria que
ser feita pela autoridade que detm o poder regulamentar e no pelo legislador. As
nicas normas que podem estabelecer tm de produzir efeitos internos, apenas,
dirigidos prpria agncia, ou podem dizer respeito s normas que se contm no
edital de licitaes, sempre baseadas em leis e regulamentos prvios.140

Por outro lado, alguns autores defendem que a atribuio de funes normativas a rgos de formao no eletiva, ou de composio mista, no constitui violao do princpio democrtico. Deve, no entanto, ser reconhecida

138
Por exemplo, no caso da Agncia
Nacional de Energia Eltrica ANEEL,
a previso encontra-se no art. 3, V, da
Lei n 9.427/1996, o qual dispe: Art.
3 Alm (...), compete ANEEL: V
dirimir, no mbito administrativo, as
divergncias entre concessionrias, autorizadas, produtores independentes e
autoprodutores, bem como entre esses
agentes e seus consumidores.
139
Sobre o princpio da legalidade e
atuao da Administrao Pblica, expe DIGENES GASPARINI: o princpio
da legalidade, resumido na proposio
suporta a lei que fizeste, significa estar
a Administrao Pblica, em toda a sua
atividade, presa aos mandamentos da
lei, deles no se podendo afastar, sob
pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ao
estatal sem o correspondente calo
legal, ou que exceda ao mbito demarcado pela lei, injurdica e expe-se
anulao. GASPARINI, Digenes. Direito
administrativo. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 6
140
Direito administrativo, 12a ed. So
Paulo: Atlas, pp. 391/392.

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dentro daquele princpio fundamental, que encerra em si mesmo os demais,


exprimindo o balanceamento das manifestaes da vontade poltica com a
garantia dos direitos, com respeito s razes de eficincia administrativa141.
A partir dos debates doutrinrios, observam Alexandre Santos de Arago
e Patrcia Sampaio que a possibilidade e os limites da funo normativa das
agncias reguladoras deve ser compreendida luz da finalidade do exerccio
da atividade administrativa, a qual reside no cumprimento das competncias
constitucional e legalmente consagradas s autoridades. Nessa perspectiva,
entende-se a feio normativa do poder de polcia como instrumento legtimo de concretizao desses objetivos. No se trata, em qualquer hiptese,
de autoridades administrativas exercendo competncia legislativa ou quaselegislativa (no Brasil, a figura do regulamento autnomo mostra-se excepcional art. 84, VI, da Constituio Federal), mas sim de atividade normativa
inserida no bojo das competncias administrativas do Estado e, por conseguinte, subordinada, sempre, legalidade142.
De todo modo, h de se atentar para os riscos de desvios ou exerccio
abusivo dessa competncia. Conforme salienta Srgio Guerra: na regulao
normativa (portarias, resolues, etc.), o dano pode decorrer de uma interveno desnecessria ou inadequada no subsistema regulado. Como dito,
diante da imperatividade dos freios e contrapesos, so legtimas as restries
regulatrias livre iniciativa privada, desde que razoveis e proporcionais.
Por isso, a regulao normativa deve ser praticada por meio de uma interpretao voltada para frente, orientada na ponderao de interesses, custos, nus
e benefcios da ao regulatria.143
possvel concluir que as agncias reguladoras tm o poder-dever de exercer uma funo normativa secundria, desde que observadas as normas hierarquicamente superiores. Essa funo normativa das agncias reguladoras
no primria, e sim secundria, haja vista que, entre ns, a funo normativa primria precpua do Poder Legislativo, sendo exercida de forma
extravagante pelo Poder Executivo, seja por meio de medidas provisrias ou
delegao legislativa144.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto denota que alm da modalidade tradicional da regulamentao secundria, que produz efeitos introversos, como
caracterstica dos rgos administrativos, existem aquelas tipicamente regulatrias, que se caracterizam por seus efeitos extroversos sobre as matrias deslegalizadas e na estrita medida em que o tenham sido.145 Esse mesmo jurista, ao
examinar os limites da competncia normativa outorgada s entidades reguladoras autnomas de servios pblicos, adverte que ultrapassar tais limites,
ao acrescentar s normas reguladoras critrios poltico-administrativos onde
no deveriam existir, caracteriza invaso de poderes que so prprios esfera
das decises do Poder Legislativo e propositadamente retirados dos agentes
da burocracia administrativa direta.146

141

NICODEMO, Silvia.Gli atti normativi


delle autorit independenti. Milo: CEDAM, 2002, p. 305.

142
ARAGO, Alexandre Santos de e
SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro.
Omisso no exerccio do poder normativo das agncias e a concorrncia desleal. In: ARAGO, Alexandre Santos de
(coord.) O poder normativo das agncias
reguladoras. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p. 547.
143
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos
atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2005, pp. 350 e 351.
144
Veja-se como devem ser os procedimentos para as delegaes legislativas
(Art. 68 da Constituio de 1988): As
leis delegadas sero elaboradas pelo
Presidente da Repblica, que dever
solicitar a delegao ao Congresso
Nacional. 1 - No sero objeto de
delegao os atos de competncia
exclusiva do Congresso Nacional, os de
competncia privativa da Cmara dos
Deputados ou do Senado Federal, a
matria reservada lei complementar,
nem a legislao sobre: I - organizao
do Poder Judicirio e do Ministrio
Pblico, a carreira e a garantia de seus
membros; II - nacionalidade, cidadania,
direitos individuais, polticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes
oramentrias e oramentos. 2 - A
delegao ao Presidente da Repblica
ter a forma de resoluo do Congresso
Nacional, que especificar seu contedo e os termos de seu exerccio. 3 - Se
a resoluo determinar a apreciao do
projeto pelo Congresso Nacional, este
a far em votao nica, vedada qualquer emenda.
145

MOREIRA NETO, Diogo. Direito regulatrio. Rio de Janeiro: Renovar,


pp.108-109.

146
Agncia nacional de vigilncia sanitria: natureza jurdica, competncia
normativa, limites dos poderes regulatrios. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, v. 215, pp. 71-83, jan./
mar. 1999.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

A bem da verdade, a polmica acerca da funo normativa das agncias


reguladoras se insere numa discusso com maior profundidade, que envolve
a adaptao das agncias reguladoras ao sistema tripartite oitocentista, subsumido no princpio da separao e equilbrio entre os poderes estatais.147
Pelas normas regulatrias se permite o exerccio da capacidade tcnica dessas entidades descentralizadas (tecnicismo) para dispor, com maior densidade,
sobre as matrias que lhe competem para equilibrar o subsistema regulado,
diversamente das leis que, editadas pelo Poder Legislativo, assumem carter
genrico e sem concretude. Nas palavras de Marcos Juruena Villela Souto:
o legislador no tem, necessariamente, o conhecimento tcnico nem a proximidade dos fatos a editar a norma, que, por isso, deve se manter num plano de
generalidade, para abrigar todas as situaes; no , assim, vivel que adentre em
detalhes; ademais, as normas sobre o funcionamento do mercado tendem a ser normas tcnicas, econmicas e financeiras, que mudam com a evoluo tecnolgica ou
comercial; se a lei cuidasse de cada detalhe, estaria constantemente desatualizada e
provocaria a freqente necessidade de movimentao do Poder Legislativo.148

Contudo, parte da doutrina sustenta que no se trata de delegao, haja


vista que a funo reguladora incluindo parcela normativa no compete originariamente ao Poder Legislativo.149 Se por um lado se admite como
constitucional a funo normativa prevista expressamente nas leis de criao
das agncias reguladoras,150 entende-se, por outro, que a funo regulamentar
de competncia do presidente da Repblica no se confunde com a funo
reguladora das agncias reguladoras, que, em parte, se consubstancia na edio de normas regulamentares.151
Nesse sentido, valiosa a manifestao do mestre J.J. Gomes Canotilho
que leciona: A funo de regulao (e de controle) de um determinado sector (mercado de valores mobilirios, comunicao social, energia, gua e resduos) atribudas por lei a certas entidades independentes far delas essencialmente autoridades reguladoras que estabelecem as regras e controlam a
aplicao das normas. Fixar regras reguladoras corresponde, tendencialmente, a regulamentar matrias no figurino clssico da administrao pblica.152
Resta dizer, regular abrange outros institutos muito mais profundos do que
a regulamentao de uma lei.
Nas palavras de Caio Tcito, a funo regulamentar detida pelo chefe do
Poder Executivo no somente a de reproduzir analiticamente a lei, mas a de
ampli-la e complet-la, segundo o seu esprito e o seu contedo, sobretudo
nos aspectos que a prpria lei, expressa ou implicitamente, outorga esfera
regulamentar.153
Por outro lado, como assevera Maral Justen Filho, a funo regulatria
(ou reguladora) visa realizar o gerenciamento dos mltiplos e antinmicos

147
Sobre a separao de poderes, diz
Alexandre Arago: Qualquer que seja
a nomenclatura adotada, em todos os
pases em que as comisses, agncias
ou autoridades administrativas independentes de regulao foram institudas, as maiores discusses jurdicas
geradas disseram e dizem respeito
sua compatibilidade com o princpio
da separao de poderes. curioso
notar como a disparidade dos sistemas
jurdicos no impediu que esta questo
possusse uma impressionante perenidade e homogeneidade, e, mais, que a
soluo a ela dada nos E.U.A., na Europa
ou no Brasil foi pela constitucionalidade
destas entidades reguladoras, o que
implica em uma nova leitura do princpio da separao de poderes. Notas
de atualizao da obra de Bilac Pinto.
Regulamentao efetiva os servios de
utilidade pblica. 2.ed. atualizada por
Alexandre Santos de Arago. Rio de
Janeiro: Forense, 2002, p. 119. Floriano
Peixoto de Azevedo Marques Neto, em
suas observaes acerca do tema em
comento, aduz que quase diretamente
relacionada com a dificuldade que a
figura da autoridade reguladora independente tem com a tripartio dos
Poderes, emerge a questo da suposta
colidncia com o princpio da legalidade. (...) O fato que a atuao destes
rgos reguladores reflete a crise vivida pelo princpio da legalidade; crise,
esta, que no decorre meramente do
fenmeno do surgimento das agncias,
mas da prpria profuso de fontes normativas. Aqui parece se colocar a chave
para superar a crtica, sempre presente,
relativa suposta contraposio entre
a nova regulao estatal e o princpio
da legalidade. A oposio no est
entre as competncias das agncias e a
figura da lei como fonte necessria das
competncias do agente pblico. O que
parece estar em questo a motriz da
legalidade. MARQUES NETO, Floriano
Marques. A nova regulao estatal e
as agncias independentes. Direito
administrativo econmico. Carlos Ari
Sundfeld (org.). So Paulo: Malheiros,
2000, p. 94. Acerca das discusses ocorridas sobre a Separao de Poderes no
perodo da Revoluo Francesa, inclusive com profunda anlise dos Cadernos
de 1789, ver a obra de Lon Duguit,
originalmente publicada em 1893. La
separacin de poderes y la asamblea
nacional de 1789. Madri, Centro de Estudios Constitucionales, 1996, p. 9, ss.
148
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, p. 46.
149
Parte da doutrina compreende a funo normativa como uma delegao
de poderes. Ao examinar a funo legiferante luz da teoria da separao dos
poderes, o constitucionalista Alexandre
de Moraes acentua que as Agncias
Reguladoras podero receber do Poder

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103

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

interesses da sociedade, se traduzindo em restries autonomia privada


para evitar que o exerccio abusivo de certas prerrogativas ponha em risco a
realizao de outros valores.154
Por isso que a competncia normativa exercida pelas agncias reguladoras,
inserida no sistema de separao de poderes e considerando-se a proeminncia da instituio legislativa para a positivao das regras jurdicas, inconfundvel com o poder regulamentar primrio, de competncia do chefe do
Poder Executivo.155
Com isso, chega-se seguinte distino entre regulamentao e regulao
apresentada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto156: a regulamentao,
cometida a chefes de Estado ou Governo, uma funo poltica, que visa
impor regras de carter secundrio em complementao s normas legais,
com o objetivo de explicit-las e dar-lhes execuo. A regulao uma funo
administrativa, que no decorre da prerrogativa do poder poltico, e sim, da
abertura da lei para que o agente regulador pondere, de forma neutra, os interesses concorrentes em conflitos setoriais, sejam eles potenciais ou efetivos.
O Superior Tribunal de Justia j examinou e julgou a questo, tendo
prevalecido a tese abaixo (MINISTRO LUIZ FUX MARO/2006. STJ
AGRG na MC 10443-PB):
LIMINAR E TELEFONIA. SERVIO PR-PAGO. DEFESA AO CONSUMIDOR. LEGITIMAO DO MINISTRIO PBLICO. RECURSO
ESPECIAL ADMITIDO. CAUTELAR E EFEITO SUSPENSIVO. FUMUS
BONI IURIS E PERICULUM IN MORA PRESENTES. ATUAO CONFORME ATO DA AGNCIA REGULADORA. Vigente ato normativo da
Agncia Reguladora cujo escopo regular o segmento, no podem os estabelecimentos regulados absorverem danos e punies pelo fato do cumprimento
das regras maiores, posto engendrarem exerccio regular do direito. modificao
ex abrupto dessas regras da Agncia Reguladora por tutela provisria em liminar
concedida em ao, acarreta periculum in mora, merc de o fumus boni iuris
repousar no cumprimento do ato da Agncia. Deveras, somente a ausncia de
nulificao especfica do ato da Agncia autoriza o Judicirio e intervir no segmento, sob pena de invadir seara administrativa estranha ao Poder Judicirio.
(Srgio Guerra in Controle Judicial dos Atos Regulatrios, Editora Lumem
Juris, Jan2005, pgs. 355369). Impossibilidade de atendimento tcnico da
deciso liminar, que configurou para o Relator periculum in mora inverso, mxime porque a adoo da providncia contrria ao ato da ANATEL (art. 55 da
Resoluo 3162002, e itens 4.6 e 4.6.1, da Norma 0398).

Legislativo, por meio de lei de iniciativa


do Poder Executivo, uma delegao
para exercer seu poder normativo de
regulao. Adverte, contudo, que compete ao Congresso Nacional a fixao
das finalidades, dos objetivos bsicos
e da estrutura das Agncias, bem como
a fiscalizao de suas atividades. No artigo intitulado Agncias reguladoras,
na obra coletiva de igual ttulo sob a
organizao do Autor. (So Paulo: Atlas,
2002, p. 20). Tambm se referindo
funo normativa das Agncias Reguladoras como delegao, Trcio Sampaio
Ferraz Jnior sustenta que com a criao das Agncias Reguladoras, ocorre
uma ostensiva delegao de poderes,
quase-lesgislativos, outros quase-judiciais e outros quase-regulamentares.
Agncias reguladoras: legalidade e
constitucionalidade. Revista Tributria
de Finanas Pblicas, Rio de Janeiro,
v. 35, p. 143-158, nov./dez. 2000.
Floriano Peixoto de Azevedo Marques
Neto utiliza a expresso delegao de
poderes para as Agncias Reguladoras
pela lei de criao da entidade, conforme nota de rodap n 48, do artigo A
nova regulao estatal e as agncias independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari
(coord.). Direito administrativo econmico. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 93.
Maral Justen Filho inicialmente afirma
que o instituto da delegao legislativa
no se aplica ao tema em estudo. Contudo, logo a diante, afirma que pode se
dar uma delegao normativa de cunho
secundrio. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, pp. 512-513. Em sentido
contrrio - ao qual aderimos - denota
Alexandre Santos de Arago: nestes
casos, o que temos na realidade, a
execuo pela Administrao Pblica
da Lei, que, contudo, deixou de estabelecer maiores detalhes sobre a matria
legislada, fixando apenas standards e
finalidades gerais. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo
econmico., p. 411. Leila Cullar tambm no compartilha do entendimento
de que se trata de delegao de poder
normativo s Agncias Reguladoras.
(As agncias reguladoras e seu poder
normativo. So Paulo: Dialtica, 2001,
p. 116). No mesmo sentido, Romeu Felipe Bacellar Filho (O poder normativo
dos entes reguladores e a participao
dos cidados nesta atividade. Servios
pblicos e direitos fundamentais: os
desafios da regulao na experincia
brasileira. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 230, p. 153-162,
out./dez. 2002, p. 160. Sobre a deslegalizao (que tanto pode ocorrer pela
excluso legal de um comportamento a
qualquer tipo de regra ou pela substituio do referencial normativo), e seu
conceito oriundo da doutrina francesa,
ver essa mesma obra na pgina 122, ss.
Recomenda-se, ainda, sobre o tema da
deslegalizao no campo da sano, a

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104

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Sergio. Discricionariedade e reflexividade: uma nova teoria sobre as
escolhas administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008, p. 177 a 204..

CASO GERADOR 1:
Um grupo norte-americano de telecomunicaes pretendia ingressar no
mercado brasileiro, para prestar servios pblicos de telecomunicaes. Esse
forte grupo empresarial tem disponvel para investir no Brasil algo em torno
de US$ 2.5 bilhes, com uma expectativa de recuperar o seu capital em 25
anos com uma taxa mdia de juros de 18% ao ano. Esses recursos foram
captados na SEC Security Exchange Commission norte-americana, notadamente de pequenos investidores domsticos.
O executivo para a Amrica Latina enviado para o Brasil para analisar
o cenrio regulatrio brasileiro. O grupo empresarial ao qual representa tem
receio de que no haja manuteno das regras (marco regulatrio) e dos contratos firmados a longo prazo.
Tendo analisado a Lei Geral de Telecomunicaes e a estrutura regulatria
por meio da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, o grupo
decide participar do mercado, tornando-se o principal acionista de uma concessionria de servios de telecomunicaes.
Aps o aporte de investimentos financeiros significativos, chegou-se ao
perodo de reajuste ordinrio das tarifas de telecomunicaes. Alm disso,
para definio das tarifas, a ANATEL submeteu consulta pblica o projeto
de resoluo que dispe sobre a definio de rea local para efeitos de cobrana de tarifas diferenciadas (DDD).
A definio da rea local de capital importncia, pois identifica as reas
atendidas pelo DDD Discagem Direta a Distncia, com tarifa diferenciada.
A ANATEL, depois do regular trmite processual, com ampla divulgao
de dados empricos, clculos, autoriza o reajuste, definindo o significado de
reas locais, contrariando o entendimento tcnico da empresa.
O grupo empresarial ficou totalmente insatisfeito com os valores a serem cobrados dos usurios dos servios pblicos de telecomunicaes. Como
deve a empresa proceder?

CASO GERADOR 2:
Depois de estabelecer limites mais severos propaganda do bilionrio setor de
bebidas, a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) prepara-se para

obra de Fbio Medina Osrio. Direito


administrativo sancionador. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 215, ss.
150
A exemplo da lei criadora da ANVISA
(Lei n 9782/1999): Art.8.Incumbe
Agncia, respeitada a legislao em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar
os produtos e servios que envolvam
risco sade pblica.
151
Ao comentar a funo reguladora
das Agncias, Jos Carlos Francisco
afirma que: a funo reguladora
abrangeria a funo regulamentar (de
fiel execuo das leis). Agncia reguladora: atividade normativa. In: Direito da
Regulao. Alexandre Santos de Arago
(coord.). Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado
do Rio de Janeiro. v. XI. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002, p. 129. Marcos Juruena Villela Souto prefere a expresso
diretrizes de cunho normativo, para se
referir a essa parcela da funo reguladora. Direito administrativo regulatrio.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, p. 46. Em
sentido restritivo, Paulo Csar Melo
da Cunha sustenta que a natureza
jurdica das Agncias Reguladoras no
lhes autoriza a prtica de atos regulamentares, como observado da leitura
de alguns pronunciamentos daqueles
que se aplicaram ao estudo e se manifestaram sobre o assunto, eis que o
papel da entidade regulatria se limita
a editar atos normativos, implementlos e a fiscalizar sua correta aplicao.
A regulao jurdica da sade suplementar no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003, pp. 141-142. A propsito,
h possibilidade de sustao dos atos
normativos das Agncias Reguladoras
pelo Congresso Nacional, nos termos do
art. 49, V, da CF.
152

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito


Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Almedina, 1998, p. 818.

153
As delegaes legislativas e o poder regulamentar. In: Temas de direito
pblico, v. 1, Rio de Janeiro: Renovar,
1997, p. 510.
154
O direito das agncias reguladoras
independentes. So Paulo: Dialtica,
2002, p. 556.
155
Nesse sentido, CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A constituio aberta e
os direitos fundamentais: ensaio sobre
o constitucionalismo ps-moderno e
comunitrio. Rio de Janeiro: Forense,
2003, p. 213.
156
Direito regulatrio..., cit., pp. 132133. Nesse mesmo sentido, Marcos
Juruena Villela Souto afirma que
enquanto a regulao tcnica, a
regulamentao poltica, havendo
legitimidade eleitoral para tanto. O
mesmo no ocorre na regulao, que
se limita a implementar a deciso poltica. A regulao atende a interesses

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105

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

dar outro passo ambicioso e ainda mais polmico fechar o cerco prspera
indstria de alimentos de baixo teor nutritivo. O alvo principal ser a publicidade de um segmento que tem oferta muito mais diversificada e universo de
consumidores maior que o das bebidas alcolicas. As restries se estendero s
formas de comercializao dos produtos. A Anvisa concluiu o texto preliminar
do regulamento tcnico que restringir a oferta e divulgao de alimentos que
contm quantidades elevadas de acar, gorduras saturadas e trans, sdio e bebidas com baixo teor nutricional. O prazo de consulta pblica j se encerrou.
Se aprovada, a regulamentao obrigar a veiculao de advertncias sobre os
perigos do consumo excessivo desses alimentos e bebidas em embalagens e peas
publicitrias. Poder ser obrigatria a divulgao de frases como esta: Este alimento possui elevada quantidade de gordura saturada. O consumo excessivo de
gordura saturada aumenta o risco de desenvolver diabetes e doenas do corao.
A ofensiva da Anvisa atingir um dos alvos da indstria de alimentos conhecidos
como junk food as crianas. A propaganda deste tipo de comida ser restrita
ao perodo das 21h s 6h no rdio e na TV. O objetivo desencorajar os pais a ceder aos apelos das crianas por esses produtos. A prtica amplamente disseminada
de distribuio de brindes e prmios ser proibida. Tambm no ser permitido o
uso, em publicidade, de figuras, desenhos e personalidades admiradas pelo pblico infantil. A coordenadora da Poltica Nacional de Alimentao e Nutrio do
Ministrio da Sade, Ana Beatriz Vasconcellos, diz que as normas podem reduzir
riscos sade de consumidores e gastos pblicos bilionrios com atendimento
mdico decorrente da alimentao inadequada. Segundo Ana Beatriz, o Sistema
nico de Sade (SUS) gasta cerca de R$ 11 bilhes anuais no tratamento de
doenas crnicas no transmissveis, como obesidade, diabetes, problemas cardiovasculares e cncer. Essas despesas representam 70% do total dos custos do SUS.
Para ela, polticas pblicas voltadas alimentao saudvel podem evitar 90%
dos bitos provocados por obesidade e diabetes.
Fonte: Valor online
O tema altamente complexo haja vista que existem entendimentos doutrinrios no sentido de haver delegao legislativa inominada ou discricionariedade tcnica em determinados atos administrativos das agncias Reguladoras, haja vista a existncia de uma margem de discrio e subjetividade na
eleio de uma soluo para o caso concreto, dentre outras auferidas segundo
critrios tcnicos.
A consulta formulada pelo seu cliente consiste em examinar se a ANVISA,
cuja natureza jurdica de autarquia especial, tem ou no competncia para
a edio de normas regulatrias nos moldes do caso gerador e quais seriam os
limites para essa normatizao.
coletivos (setoriais), enquanto que a
regulamentao a interesses pblicos,
gerais. Direito administrativo regulatrio..., cit., p. 233.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

LEITURA COMPLEMENTAR:
ARAGO, Alexandre Santos de (coord.) O poder normativo das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agncias reguladoras independentes fundamentos e seu regime jurdico. Belo Horizonte: Frum, 2006.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. 2a ed.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 25 a 72.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

AULA 15: AGNCIAS REGULADORAS IV: FUNO EXECUTIVA


(FISCALIZADORA, SANCIONADORA) E JUDICANTE (SOLUO DE
CONTROVRSIAS).

OBJETIVO:
Apresentar as demais funes exercidas pelas agncias reguladoras, alm
da funo normativa.

INTRODUO:
As funes executivas, que incluem a fiscalizao e a sano, detidas pelas
agncias reguladoras, se assemelham s atribuies dos rgos da administrao pblica direta, no exerccio do poder de polcia estatal.157 Por meio dessas
funes, as agncias reguladoras concedem, permitem e autorizam servios e
uso de bens pblicos, expedem licenas, autorizam reajuste e reviso ordinria e extraordinria de tarifas de servios pblicos para manter o equilbrio
econmico e financeiro das concesses.
Ademais disso, por meio das funes executivas, as agncias reguladoras fiscalizam o exerccio das atividades econmicas, de modo sua conformao aos parmetros dos atos que consentiram o ingresso dos agentes regulados no mercado.158
No exerccio da regulao dos servios pblicos, a agncia reguladora ter
acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos,
econmicos e financeiros da concessionria.159 Nos casos de concesso de
servio pblico, malgrado a execuo por conta e risco da concessionria,
resta indisputvel a necessidade de ser assegurada Administrao Pblica
(no caso, as agncias reguladoras) a fiscalizao das atividades desenvolvidas
pela concessionria.
Como a Administrao, pela concesso, no transfere a titularidade do servio, mas apenas sua execuo, ela tem que zelar pela fiel execuo do contrato.
Dentro desse poder de direo e controle, insere-se (...) o poder de fiscalizar, de
forma ampla, a execuo do contrato.160

Em que pese esse direito de ter acesso e fiscalizar todas as atividades da


concessionria, isso jamais poder representar o poder sobre a gesto da
companhia. Nesse sentido, diz Di Pietro com propriedade:
O exerccio desse poder de direo e controle constitui um poder-dever da
Administrao, ao qual ela no pode furtar-se, sob pena de responsabilidade por

157
Nas palavras de Marcos Juruena
Villela Souto, a regulao executiva se
desenvolve, essencialmente, por meio
de atos de consentimento de ingresso
no mercado, mediante a concesso de
licenas, autorizaes e permisses.
Essa funo se opera, ainda, por meio
de adjudicao do objeto de contratos
administrativos de concesses e permisses de servios pblicos, de uso
de bens pblicos ou do exerccio de
atividades econmicas relacionadas
a bens ou servios pblicos. Destaca
ainda o Autor que a regulao executiva se realiza por meio de atos de
fiscalizao da correta execuo da
atividade consentida ou contratada,
nos limites estabelecidos na moldura
regulatria, que envolve a Constituio,
lei, normas do rgo regulador e atos
de consentimento ou de adjudicao.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito
administrativo regulatrio, p.57. Maral
Justen Filho retrata esse aspecto em
sua obra sobre as Agncias Reguladoras
Independentes, anotando a desnecessidade de um estudo perfunctrio
das funes executivas, eis que ao
desenvolver essas atividades, a agncia
estar desempenhando atuao muito
similar quele objeto de estudo no
tocante s demais entidades da Administrao indireta. O direito das agncias reguladoras independentes. So
Paulo: Dialtica, 2002, p. 481. Diogo
de Figueiredo Moreira Neto se refere ao
tema como funes administrativas,
exercidas em qualquer dos campos
da administrao, tanto no campo da
polcia administrativa, quanto no dos
servios pblicos, no do ordenamento
econmico ou no do ordenamento social, inclusive no do fomento pblico,
envolvendo, materialmente, desde atividades de planejamento s de gesto.
Direito regulatrio, p. 108.
158
Sobre as funes executivas das
Agncias Reguladoras, Alexandre
Santos de Arago deu destaque
competncia fiscalizatria. Segundo o
Autor, so poderes para aplicar sanes
decorrentes do descumprimento de
preceitos legais, regulamentares ou
contratuais pelos agentes econmicos
regulados. E complementa seu entendimento advertindo que a aplicao de
sanes deve estar apoiada em algum
dispositivo legal, ainda que genrico,
ficando a graduao e a especificao
das penalidades a serem normatizadas
pela agncia. Agncias reguladoras e a
evoluo..., cit., p. 318.
159
Nesse sentido, dispe a Lei n
8.987/1995: Art. 30. No exerccio da
fiscalizao, o poder concedente ter
acesso aos dados relativos administrao, contabilidade, recursos tcnicos,
econmicos e financeiros da concessionria. Pargrafo nico. A fiscalizao
do servio ser feita por intermdio
de rgo tcnico do poder concedente

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108

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

omisso. Mas deve ser exercido dentro de limites razoveis, no podendo a fiscalizao fazer-se de tal modo que substitua a gesto da empresa. A Administrao
apenas fiscaliza. Ela no administra a execuo do servio.161

Marcos Juruena Villela Souto leciona que um importante instrumento de


regulao executiva a interpretao regulatria, haja vista que nem sempre
a generalidade da lei ou de norma se adapta ao caso concreto. Desse modo,
se impe um juzo de equidade do agente regulador, de modo a atender
finalidade da norma, ponderando custos e benefcios.162
No que tange funo de soluo de controvrsias detida pelas agncias
reguladoras, est voltada soluo de eventuais conflitos entre os diversos
agentes regulados, entre esses agentes e os usurios/consumidores ou com o
Poder Pblico (concedente, permitente ou autorizador). Contudo, essa atribuio suscita controvrsias em sede doutrinria quanto a sua classificao ser
ou no considerada uma funo judicante, haja vista o papel desempenhado
pelo Poder Judicirio em nosso ordenamento jurdico-constitucional.163
Marcos Juruena Villela Souto, admitindo a funo judicante das agncias
reguladoras, denota que a diferena entre a funo reguladora judicante e a
funo jurisdicional que na grande maioria dos casos a funo judicante do
Poder Judicirio e da prpria Administrao voltada para o passado, para
as origens do problema e para a definio de quem errou e de quem foi vtima.164 Por outro lado, a funo regulatria judicante voltada para o futuro,
impregnada de uma necessidade da interpretao prospectiva do julgador em
vislumbrar quais so as provveis conseqncias daquela deciso, que no
envolve apenas as partes envolvidas, mas todo o mercado que vai sofrer com
a relao custo/benefcio. E conclui que as agncias reguladoras tm competncia judicante, pois essas entidades autrquicas tm por objetivo a soluo
de conflitos entre os agentes, buscando o equilbrio entre os envolvidos.165
Por essa funo judicante a agncia reguladora deve buscar a promoo da
competio e, onde houver, a livre concorrncia, a no discriminao, a utilizao eficiente e o incremento de investimentos em infra-estrutura voltada
para a explorao das atividades econmicas e dos servios pblicos, viabilizando que as informaes sejam fornecidas de forma precisa, sem criar dificuldades ao acesso de outros interessados pela sua ausncia ou insuficincia.166
Desse modo, pode-se inferir, com aqueles doutrinadores que sustentam
a legalidade e a legitimidade do exerccio da funo judicante pelas agncias
reguladoras, que somente as entidades tecnicamente preparadas e dotadas de
todas as informaes e mecanismos para regular um subsistema econmico
ou social tm condies de visualizar todo o cenrio que envolve uma deciso
isolada diante do caso concreto.
Esse aspecto prospectivo da deciso que visa por fim a conflitos entre
agentes regulados, ou at mesmo entre o Poder Pblico e os consumidores,

ou por entidade com ele conveniada,


e, periodicamente, conforme previsto
em norma regulamentar, por comisso
composta de representantes do poder
concedente, da concessionria e dos
usurios.
160

DI PIETRO, Parcerias na administrao


pblica. So Paulo: Atlas, p. 79.

161
Idem, p.80. Quanto alterao do
controle societrio das concessionrias
de servios pblicos, e a atuao e interveno do poder concedente, ver o
artigo de Arnold Wald (Da competncia
das agncias reguladoras para intervir
na mudana do controle das empresas
concessionrias. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 229, p.
27-43, jul./set. 2002).
162
Conforme texto gentilmente cedido
pelo Autor, de suas palestras proferidas
no Auditrio do Superior Tribunal de
Justia no dia 24 de junho de 2002, no
Seminrio organizado pelo Instituto
Brasileiro do Petrleo e pelo Sindicato
das Indstrias Distribuidoras de Combustveis, e no Encontro de Integrao
promovido pela Agncia Nacional de
Sade Suplementar ANS, no dia
10 de julho de 2002, no Rio de Janeiro, parcialmente vertido para o idioma
francs, para apresentao como
Professor Visitante na Universidade de
Poitiers Frana.
163
Para Joo Bosco Leopoldino da
Fonseca essas atribuies no so consideradas judicantes, pois as Agncias
Reguladoras so organismos pblicos
(a lei brasileira as caracteriza como
autarquias especiais), desprovidos
de poder jurisdicional. Elas no tm,
diferentemente do que a lei concede
ao CADE, no Brasil, o poder judicante.
Direito econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 261. Carlos Ari Sundfeld,
apesar de hesitar na admisso da funo judicante pela Agncia Reguladora,
no exerccio de um papel que compete
ao Poder Judicirio, acaba admitindo
que o Judicirio no capaz de conhecer todos os conflitos surgidos em
decorrncia da vida cotidiana, e das
normas editadas para transformar em
valores jurdicos os novos valores que
foram sendo incorporados pela sociedade. SUNDFELD, Carlos Ari. Introduo s agncias reguladoras. In: Direito
Administrativo Econmico. So Paulo:
Malheiros, 2000., p. 31. Arnold Wald e
Luza Rangel de Moraes sustentam, de
forma temperada, que considerando
o grau de independncia que deve ter
a agncia, admissvel conceber que
possa, eventualmente, ter uma competncia quase judicial. E advertem que
seria preciso que se constitusse no mbito da mesma uma Cmara Especial,
que, no sendo dotada de competncia
administrativa, esteja apta a julgar os
conflitos entre o poder concedente e o
concessionrio. Para esses Autores tal

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109

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

tem reais condies de ponderar e estabelecer um efetivo equilbrio entre os


diversos interesses em presena.
A ttulo exemplificativo, destaca-se no captulo VII, da Lei n 9.478/1997,
que trata do transporte de petrleo, seus derivados e gs natural, que Agncia Nacional de Petrleo ANP foi atribuda competncia para fixar o valor
e a forma de pagamento da remunerao ao proprietrio dos dutos de transporte, caso no haja acordo entre este e outros interessados em transportar
seus produtos nesses mesmos dutos.167
No art. 153, 2o, da Lei n 9.472/1997168, foi conferida funo Agncia
Nacional de Telecomunicaes ANATEL que a permite deliberar acerca
das condies para interconexo de redes entre os interessados, caso no haja
acordo entre os mesmos.
Tem-se, ainda, a previso legal (Lei n 9.427/1996, art. 3o,V)169 para que
a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL delibere acerca das divergncias nos conflitos entre concessionrias, permissionrias, autorizadas,
produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e
seus consumidores.
Algumas leis de criao das agncias reguladoras dispem sobre a previso
da soluo de controvrsias entre os agentes regulados no mbito da funo
reguladora judicante.170
A ttulo exemplificativo, a Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997, que
dispe sobre a criao da Agncia Nacional de Petrleo ANP, prev que
o contrato de concesso para as atividades de explorao, desenvolvimento
e produo de petrleo e gs natural devero conter regras sobre soluo de
controvrsias, relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a conciliao e arbitragem (art. 43, X).
Do mesmo modo, a Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, que criou a
Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, dispe no seu art. 93,
inciso XV, que o contrato de concesso dever conter o modo para soluo
extrajudicial das divergncias contratuais.171
de notar-se que a conciliao um meio de soluo de conflitos onde o
conciliador no decide o conflito, mas age para facilitar, sugerindo, inclusive,
a forma de acordo entre as partes. Na soluo de conflito por meio da conciliao no se leva em conta decises anteriores, mas somente os interesses
das partes.
Por sua vez, a mediao um instrumento de resoluo de conflitos por
meio do qual as partes se aproximam para alcanar tal intento. A aproximao das partes em conflito feita por intermdio da agncia reguladora, que
dever estar em posio de neutralidade.
Como leciona Marcos Juruena Villela Souto, o recurso mediao por
agente neutro fundamental, pois o mediador intervm na pesquisa de solues, no favorecimento de trocas construtivas, estimulando as comunicaes

soluo se constituiria na organizao


de uma forma de contencioso administrativo, funcionando, em relao s
concesses, como os Conselhos de Contribuintes atuam em matrias fiscais,
ou como o Conselho de Recursos do
Sistema Financeiro Nacional no tocante
rea bancria, sem prejuzo da posterior apreciao pelo Poder Judicirio
de qualquer leso de direito. Agncias
reguladoras. Revista de Informao
Legislativa, Braslia, v.141, p. 143-171,
jan./mar. 1999.
164

Funo regulatria. In: Direito empresarial pblico. Marcos Juruena Villela


Souto e Carla C. Marshall (Orgs.). Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 27.

165

Idem.

166

Idem, p.7. Nesse mesmo sentido,


Alexandre Santos de Arago sustenta
que a funo julgadora das Agncias
Reguladoras no , a exemplo do que
se d quando exercida pelo Poder
Judicirio, voltada para o passado.
Ao contrrio, h um marcante carter
prospectivo de realizao de polticas
pblicas cuja implementao lhes
incumbe. Destaca, ainda, que mais do
que visar a composio de determinado
conflito entre as partes envolvidas, objetiva precipuamente a composio dos
conflitos entre subsistemas setoriais.
Agncias reguladoras e a evoluo...,
cit., pp. 318-319. Para Manoel Gonalves Ferreira Filho, as Agncias Reguladoras gozam de poder judicante pois
tm atribuies que se estendem ao
contencioso, porque esto habilitadas
a dirimir litgios, seja os que envolvam
empresas que exeram atividade por
ela controlada, seja entre estas e os
usurios do servio. Curso de direito
constitucional. 28a ed. SP: Saraiva,
2002, p. 141. Em idntico sentido, Maral Justen Filho aduz que se pode conceber a interveno da agncia reguladora para composio de conflitos de
interesses sejam aqueles derivados
de relaes entre Estado e particular,
sejam os que comportem controvrsias
apenas entre particulares. O direito das
agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 555.
167
BRASIL. Lei n. 9.478, 06 de agosto
de 1997. Art. 56. Observadas as disposies das leis pertinentes, qualquer
empresa ou consrcio de empresas
que atender ao disposto no art. 5 poder receber autorizao da ANP para
construir instalaes e efetuar qualquer
modalidade de transporte de petrleo,
seus derivados e gs natural, seja para
suprimento interno ou para importao e exportao. Pargrafo nico. A
ANP baixar normas sobre a habilitao
dos interessados e as condies para a
autorizao e para transferncia de sua
titularidade, observado o atendimento
aos requisitos de proteo ambiental
e segurana de trfego. Art. 57. No

FGV DIREITO RIO

110

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

e no enquadramento das negociaes, determinando e explicando as regras


procedimentais, resguardando a observncia das normas regulatrias.172
Assim, pode-se dizer que as principais diferenas entre mediao e conciliao consistem na forma de atuao da agncia reguladora, haja vista que
na mediao ela apenas uma facilitadora, ao passo que na conciliao ela
interfere no acordo e estimula os agentes regulados a se comporem.
Tem-se, ainda, como forma de resoluo de conflito o instituto da arbitragem. Na arbitragem, a interveno da agncia reguladora, com poderes
decisrios, consistir no julgamento do conflito entre os agentes regulados,
exarando e impondo uma deciso, contra a qual no caber recurso. A arbitragem no se limita, como nas fases de conciliao ou mediao, a oferecer
alternativas s partes para os conflitos, mas sim decidir sobre o problema
e impor a soluo. Com efeito, quando instituda, a arbitragem torna-se
obrigatria entre os agentes regulados, no podendo estes rediscutir o assunto. Dessa forma, a diferena fundamental entre a mediao e a conciliao,
de um lado, e a arbitragem, de outro, encontra-se na autoridade conferida
agncia reguladora para decidir o conflito e impor a soluo s partes, sendo
que na mediao/conciliao a deciso das partes, que podem, ou no,
chegar a um acordo.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto leciona que as funes judicantes podem ser exercidas sob diferentes modalidades, todas com caractersticas no
jurisdicionais (como o so as atividades de conciliao, de mediao e at de
arbitramento de interesses em conflito).173 E conclui que no existindo um
interesse pblico especfico legalmente predefinido, todos os interesses em
conflito ou potencialmente conflitivos admitem ser legitimamente ponderados e at negociados, o que patenteia a existncia de uma ampla disponibilidade relativa para o exerccio judicativo extrajudicial da funo reguladora.174
Contudo, a possibilidade de imposio, pelas agncias reguladoras, de um
juzo arbitral regulatrio para a soluo de conflitos com os agentes regulados
no tema livre de polmicas.
Marcos Juruena Villela Souto distingue a arbitragem comercial que
no se submete reviso judicial e a arbitragem regulatria, que resulta de
um ato administrativo regulatrio. Nas palavras do prprio Autor:
H quem no reconhea a competncia para a arbitragem regulatria. Isto
porque, no Direito brasileiro (Lei n 9.307, de 23/09/96), a arbitragem comercial exige um prvio compromisso arbitral, pelo qual as partes acordam que
qualquer conflito seja solucionado por um rbitro. Entretanto, a arbitragem comercial, que trata de interesses disponveis, no se confunde com a arbitragem
regulatria (que lida com os interesses de uma coletividade afetada pelo conflito)
em razo de os comandos da Lei de Arbitragem no se aplicarem aos segmentos
regulados, salvo, por analogia, na parte procedimental. No h qualquer viola-

prazo de cento e oitenta dias, a partir


da publicao desta Lei, a PETROBRS
e as demais empresas proprietrias de
equipamentos e instalaes de transporte martimo e dutovirio recebero
da ANP as respectivas autorizaes,
ratificando sua titularidade e seus direitos. Pargrafo nico. As autorizaes
referidas neste artigo observaro as
normas de que trata o pargrafo nico
do artigo anterior, quanto transferncia da titularidade e ampliao
da capacidade das instalaes. Art. 58.
Facultar-se- a qualquer interessado o
uso dos dutos de transporte e dos terminais martimos existentes ou a serem
construdos, mediante remunerao
adequada ao titular das instalaes.
1 A ANP fixar o valor e a forma
de pagamento da remunerao adequada, caso no haja acordo entre as
partes, cabendo-lhe tambm verificar
se o valor acordado compatvel com
o mercado. 2 A ANP regular a preferncia a ser atribuda ao proprietrio
das instalaes para movimentao de
seus prprios produtos, com o objetivo
de promover a mxima utilizao da
capacidade de transporte pelos meios
disponveis. Art. 59. Os dutos de transferncia sero reclassificados pela ANP
como dutos de transporte, caso haja
comprovado interesse de terceiros em
sua utilizao, observadas as disposies aplicveis deste Captulo.
168
BRASIL. Lei n. 9.472, de 16 de julho
de 1997. Art. 153. As condies para a
interconexo de redes sero objeto de
livre negociao entre os interessados,
mediante acordo, observado o disposto
nesta Lei e nos termos da regulamentao. 1 O acordo ser formalizado por
contrato, cuja eficcia depender de
homologao pela Agncia, arquivando-se uma de suas vias na Biblioteca
para consulta por qualquer interessado.
2 No havendo acordo entre os interessados, a Agncia, por provocao de
um deles, arbitrar as condies para a
interconexo.
169
BRASIL. Lei n 9427, 26 de dezembro
de 1996. Art. 3o Alm das incumbncias prescritas nos arts. 29 e 30 da Lei
no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
aplicveis aos servios de energia eltrica, compete especialmente ANEEL:
V - dirimir, no mbito administrativo,
as divergncias entre concessionrias,
permissionrias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores,
bem como entre esses agentes e seus
consumidores.
170
Diogo de Figueiredo Moreira Neto
denota que a previso dessas atividades administrativas judicantes nas leis
de criao das Agncias Reguladoras
representa um importante passo do
Direito Administrativo brasileiro, haja
vista que ultrapassa rapidamente as
objees que durante muito tempo im-

FGV DIREITO RIO

111

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

o ao Princpio da Autonomia da Vontade. Quem adere a um segmento regulado se compromete a cumprir e a se submeter a todo o ordenamento jurdico
setorial que orienta o seu funcionamento, que tem implcito o poder da agncia
reguladora baixar normas estabelecendo limitaes liberdade do contratado,
interferindo nas relaes entre fornecedores e entre fornecedor e consumidor.
Este contrato relacional vai ser constantemente fiscalizado e atualizado por normas emanadas da agncia reguladora, e os conflitos vo ser, possivelmente, solucionados pela via arbitral regulatria tambm. Todo esse contexto integra o
marco regulatrio, ao qual o regulado voluntariamente adere ao pleitear um
consentimento de polcia ou ao firmar um contrato com a Administrao. A
tanto no obrigado, mas integrando o segmento, por deciso prpria, deve se
submeter a todas as regras que orientam o seu funcionamento. 175

A esse respeito, Alexandre Santos de Arago sustenta que diante da indisponibilidade dos interesses tutelados pelas agncias reguladoras, a adoo da
arbitragem s ser possvel se houver autorizao legal. No caso das agncias
reguladoras de servios pblicos, essa autorizao est atendida pela parte final do inciso XV do art. 23 e pelo art. 23-A da Lei n 8.987/1995, que prev
como clusula obrigatria dos contratos de concesso o estabelecimento do
modo amigvel de soluo das divergncias contratuais.176

LEITURA OBRIGATRIA:
GUERRA, Sergio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004, pp. 92 a 98; 125 a 140.

CASO GERADOR:
Trata-se da mudana das regras para a converso da cobrana das ligaes
telefnicas de pulso para minuto a tarifao por minuto foi estabelecida
na renovao dos contratos das concessionrias de telefonia fixa.
Os motivos da mudana foram as limitaes da tarifao por pulso e a
dificuldade para detalhar as ligaes locais nas contas; isto , o usurio ser
beneficiado com uma forma de tarifao mais transparente (base normativa:
artigo 1 da Resoluo n 423, de 6 de dezembro 2005 e itens 2.1 e 3.1 do
Anexo da Resoluo n 423, de 6 de dezembro 2005).
Em que pese a idia inicial de imperatividade dessa regra sobre as empresas
reguladas e, aps, a realizao de consulta e audincia pblicas, manifestaes de associaes de usurios, do Departamento de Proteo e Defesa
do Consumidor, dos Procons estaduais e municipais etc. chegou-se a um
consenso entre regulador e regulados.

pediam o desenvolvimento das formas


alternativas de composio de conflitos. In: Novos institutos consensuais da
ao administrativa. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v.231,
p.129-156, jan./mar. 2003.
171
A lei de concesses de servios pblicos (Lei n 8.987/95) estabelece no
seu art. 23 que uma das clusulas essenciais do contrato de concesso deve
estabelecer o foro e ao modo amigvel
de soluo das divergncias contratuais
(inciso XV).
172

Direito administrativo regulatrio. Rio


de Janeiro: Renovar, p. 61.

173
Prossegue o Autor, ao expor seu
pensamento sobre a arbitragem: Para
executar as tarefas prprias, sob o regime administrativo, o Poder Pblico,
no caso, as agncias reguladoras, no
prescinde do acesso aos mais diversos
bens e servios produzidos pelo mercado, o que o obriga a atuar tambm
sob o regime privado para obt-los,
ou seja, sem recorrer coero, um
expediente que nem sempre jurdica
ou politicamente admissvel ou, ainda,
politicamente aconselhvel. Direito
regulatrio..., cit., p. 109. Alexandre
Freitas Cmara discorda da possibilidade das Agncias Reguladoras atuarem
como cortes arbitrais. O motivo dessa
absoluta impossibilidade , em verdade, bastante simples: a arbitragem ,
por definio, uma atividade que se
desenvolve margem do Estado. um
mtodo paraestatal (ou no-estatal) de
composio de conflitos. da prpria
natureza da arbitragem a sua incompatibilidade com a atuao do Estado
(atravs de qualquer de seus rgos)
como corte arbitral. Arbitragem nos
contratos envolvendo agncias reguladoras. In: Direito da Regulao. Revista
de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro.
Alexandre Santos de Arago (coord.) v.
XI. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002,
p. 154.
174

Idem, p. 111.

175

Conforme texto gentilmente cedido


pelo Autor, em trabalho de cunho doutrinrio ainda no publicado (ver nota
de rodap n 134). Ver, ainda, seu Direito administrativo regulatrio..., cit., pp.
63-65. Em sentido contrrio, Lcia Valle
Figueiredo, Interveno do Estado no
domnio econmico e breves consideraes sobre as agncias reguladoras,
Revista de Direito Pblico da Economia,
v. 2, abri/jun 2003, p. 270.
176
Agncias reguladoras e a evoluo...,
cit., p. 319. O Autor tambm exps
seu pensamento no artigo intitulado
Servios pblicos e concorrncia,
publicado na Revista de Direito Pblico
da Economia RDPE, Belo Horizonte,
n. 2, p. 59-123, abr./mai./jun. 2003,

FGV DIREITO RIO

112

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

A ANATEL no compeliu as concessionrias a implementarem a converso em reas em que os custos (com a converso) no justificassem os benefcios aos usurios (detalhamento das contas) nas localidades em que houvesse
baixa densidade de linhas telefnicas. Por outro lado, as empresas reguladas
concordaram em no cobrar dos usurios as chamadas locais entre telefones
fixos que excedem a franquia com determinado nmero de pulsos.177
Nesse caso, indaga-se:
(i) Atenta contra a juridicidade o posicionamento da ANATEL?
(ii) A ANATEL estaria obrigada a aplicar sanes pelo descumprimento da norma?

LEITURA COMPLEMENTAR:
MOREIRA, Egon Bockmann. Agncias reguladoras independentes, poder
econmico e sanes administrativas. In: GUERRA, Sergio (coord). Temas de direito regulatrio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp. 160
a 199.

notadamente nas pp. 118-123, onde


colhemos o seguinte trecho: A matria
complexa e pode contemplar diversos
pontos de vista. Entendemos que, se de
fato a legislao tivesse imposto essas
restries de acesso ao Poder Judicirio,
seria inconstitucional. No se aplicariam as justificativas que legitimam
que a arbitragem em geral exclua a
apreciao substancial das matrias
pelo Poder Judicirio, j que in casu
inexistiria o compromisso arbitral voluntrio prvio. Para uma anlise aprofundada sobre o tema, recomenda-se
a leitura do artigo do publicista Diogo
de Figueiredo Moreira Neto, intitulado
Arbitragem nos contratos administrativos, em sua obra Mutaes do direito
administrativo, p. 221.
177
Maiores detalhes podem ser conferidos em OLIVEIRA. Metade das cidades
no ter conta por minuto: nos municpios onde as telefnicas no fizeram
converso dos pulsos, ligaes locais
entre fixos sero de graa. O Globo,
Caderno de Economia, Rio de Janeiro, p.
30, 15 mar. 2007.

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113

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

AULA 16: AGNCIAS REGULADORAS IV: LEGITIMIDADE DEMOCRTICA. CONSULTAS E AUDINCIAS PBLICAS
OBJETIVO:
Discutir se as agncias reguladoras, por no terem seu rgo mximo composto por pessoas eleitas diretamente pelo sufrgio popular, carecem de legitimidade democrtica para o exerccio de suas funes, especialmente no que se
refere competncia normativa. Apresentar as teorias e os institutos que procuram conferir maior transparncia e permeabilidade atuao das agncias
reguladoras e, portanto, atuam no sentido da sua legitimao democrtica.

INTRODUO:
Na estrutura do princpio tripartite da separao de poderes, se trs so,
conceitualmente, as funes de Estado, uno e indivisvel,178 na prtica, o
Poder que deve ser exercido no apenas para aplicar a lei como tambm para
concretizar, de um modo geral, os valores e princpios polticos compartilhados na sociedade.179
Essas funes clssicas do Estado brasileiro (Legislativo, Executivo e Judicirio), inspiradas nos moldes preconizados na obra de Monstesquieu180, se dividem em rgos pblicos (desconcentrao) e em entidades (descentralizao).
Na desconcentrao, uma das classificaes acerca dos rgos pblicos :
a) rgos independentes; b) rgos autnomos; c) rgos superiores, e; d)
rgos subalternos181. Quanto descentralizao, dividem-se em: a) autarquia; b) sociedade de economia mista; c) empresa pblica, d) fundaes e, e)
consrcios pblicos.
Tradicionalmente, o Brasil republicano adotou o modelo tripartite. Assim
est dito no artigo 2, da Constituio Federal de 1988: So Poderes da
Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio. Contudo, a Constituio Federal de 1988 no estruturou, exatamente, o Estado Brasileiro em apenas trs poderes.
E isso no ocorreu somente no Brasil.182
A realidade poltico-institucional e social da segunda metade do sculo
XX apresentou-se muito mais complexa em relao poca de Montesquieu.
Nesse contexto muitas instituies que hoje existem em grande parte dos
ordenamentos ocidentais so dificilmente enquadrveis em alguns dos trs
clssicos poderes quanto vinculao estrutural e hierrquica183.
Essa mudana, segundo Jacques Chevallier, sensvel a partir do incio da
dcada de 80, assistindo-se um movimento de desintegrao, que se traduz
pela diversificao crescente das estruturas administrativas. A ordem burocrtica, fundada sobre a hierarquizao, desestabilizada pela proliferao

178
Conforme leciona Clmerson Merlin
Clve, o poder poltico indivisvel, teoricamente, porque seu titular o povo
que no o divide, seno que, em face
da ao do Poder Constituinte, confere
o exerccio a diferentes rgos encarregados de exercer distintas tarefas ou
atividades, ou ainda diferentes funes.
Ademais, o poder indivisvel por natureza. No corresponde a uma coisa que
a ela se possa aceder, algo com fim e
comeo, um objeto capaz de ser tomado, destrudo ou multiplicado. CLVE,
Clmerson Merlin. Atividade legislativa
do poder executivo. 2.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 30.
179

GUERRA, Srgio. Discricionariedade..., op. cit., p. 92 ss.

180
MONTESQUIEU. O esprito das leis.
Trad. Cristina Murachco. So Paulo:
Martins Fontes, 1993. p. 16-17.
181
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. 18 ed. So Paulo: Malheiros,
1993. p. 66.
182
As mudanas no Brasil tambm
refletem tendncias mais amplas que
ocorrem no mbito internacional. Essas
tendncias foram observadas em muitos pases europeus, onde o arcabouo
para os amplos setores de infra-estrutura est em constante transformao.
As diretrizes europias determinaram
padres claros de regulao dos setores
abrangidos pelo estudo e at mesmo
para o estabelecimento de processos
independentes de tomada de decises
dos rgos reguladores. Na Europa,
essas diretrizes tambm abordavam os
planos de sade privados. importante
que o Brasil assegure que as mudanas
no seu ambiente regulatrio avancem,
de uma maneira geral, pari passu s
tendncias gerais observadas no mbito internacional. ORGANIZAO PARA
COOPERAO E DESENVOLVIMENTO
ECONMICO OCDE. Relatrio sobre a
Reforma Regulatria no Brasil: fortalecendo a governana para o crescimento. Paris e Braslia, 2008.
183
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo..., op. cit., p. 120.

FGV DIREITO RIO

114

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

de estruturas de um novo tipo, colocadas fora do aparelho de gesto clssico


e escapando ao poder de hierarquia. A figura ps-moderna de rede tende a
partir da a se substituir quela da pirmide.184
Com efeito, a carta cidad de 1988 trouxe, de forma objetiva, rgos pblicos independentes dos trs poderes (ou funes) clssicos.
Atualmente, alm daqueles que estruturam as funes clssicas inerentes
a legislao, a administrao e a jurisdio (v.g. o Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justia, o Superior Tribunal de Justia, os Tribunais, em geral, o Congresso Nacional, a Chefia dos Poderes Executivos,
nos trs nveis da federao etc.), so rgos pblicos independentes, por
fora do texto constitucional, o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas
da Unio.
Tanto o Ministrio Pblico quanto o Tribunal de Contas so rgos independentes, pois, nos termos da carta magna, tm definidas suas competncias
e no esto subordinados, hierarquicamente, a qualquer outro rgo.
Vale lembrar, como antes apresentado neste relatrio, que a Ordem dos Advogados do Brasil OAB, tambm considerada uma entidade independente, por deciso do Supremo Tribunal Federal.
E quanto s funes exercidas pelas Agncias Reguladoras?

Da Legitimidade Democrtica das Agncias Reguladoras

Diante desse quadro constitucional brasileiro, uma das principais crticas comumente encontradas sobre as funes exercidas pelas agncias
reguladoras que se estaria outorgando funes normativas, judicantes e
sancionadoras a entes cujos titulares no seriam dotados de legitimidade
democrtica.
De fato, os diretores das agncias no so eleitos diretamente pelo povo
e, portanto, no atendem diretamente ao princpio da representao majoritria. Alis, o intuito da instituio das agncias reguladoras justamente
que os mandatos de seus diretores sejam no-coincidentes entre si e com o
mandato do chefe do Poder Executivo.
No entanto, se no so diretamente eleitos pelo povo, os diretores das
agncias reguladoras so indicados pelo chefe do Poder Executivo e sabatinados ante o Poder Legislativo (no Senado Federal, no caso das agncias reguladoras federais). Nesse sentido, pode-se considerar que possuem legitimidade democrtica reflexa, ainda que apenas parcial, j que os mandatos no
coincidem com o do chefe do Poder Executivo. Alm disso, faz-se necessrio
lembrar que as agncias reguladoras, sendo autarquias, so criadas por lei,
portanto por uma deciso do Parlamento, o qual tambm responsvel pelo
delineamento da funo diretiva das agncias e sua composio.

184
CHEVALLIER, Jacques. O estado psmoderno. Trad. Maral Justen Filho.
Belo Horizonte: Forum, 2009. p 98.

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115

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Alis, a existncia de autoridades estatais no eleitas com elevado grau de


autonomia no constitui fenmeno restrito s agncias reguladoras nem mesmo apenas recente, conforme relata Alexandre Santos de Arago:
No advento da Revoluo Francesa acreditava-se que apenas os rgos da
soberania popular, ou seja, os mandatrios eleitos, poderiam levar a vida em
sociedade a bom termo. Logo, porm, foi verificada a necessidade da criao de
rgos estatais com autonomia de gesto e independncia funcional para, fora
do crculo poltico-eleitoral, controlar e equilibrar as relaes entre os titulares
de cargos eletivos para assegurar a observncia dos valores maiores da coletividade. Surgiram, ento, os poderes neutrais do Estado, que abrangem realidades
dspares, desde as cortes constitucionais s agncias reguladoras independentes,
passando pelos tribunais de contas, conselhos com sede constitucional etc.
O que h de comum a todos estes rgos, que, sem dvida possuem escala de
autonomia varivel, o (1) carter no eletivo do provimento dos seus titulares,
(2) a natureza preponderantemente tcnica de suas funes e (3) a independncia, ou seja, a ausncia de subordinao hierrquica aos poderes polticos eletivos
do Estado como forma de propiciar (4) o exerccio imparcial das suas funes
em relao aos diversos interesses particulares que estiverem em jogo, aos interesses do prprio Estado do qual fazem parte e vontade majoritria da sociedade
manifestada por seus representantes.185

Portanto, a compreenso da legitimidade democrtica passa pela considerao de que, em primeiro lugar, no so a nica autoridade estatal com
funo normativa e executiva sem representatividade direta. A partir da teoria
dos poderes neutrais, observa-se que a democracia exige a existncia de autoridades no eleitas que possam atuar como freios e contrapesos da atuao
dos mandatrios dos Poderes Legislativo e Executivo diretamente eleitos pelo
povo. Conforme conclui Alexandre Arago, longe de serem antinmicos
democracia em razo da possibilidade de contradio com as foras polticas
majoritrias, asseguram o pluralismo no seio do Estado sem retirar totalmente os poderes do chefe do Poder Executivo e do Poder Legislativo186. So, por
isso mesmo, autoridades que exercem funes de Estado, e no de governo.
A participao da sociedade tambm constitui importante fonte legitimadora dos atos das agncias reguladoras. Nesse sentido, ganha fora, no contexto da instituio dessas autoridades reguladoras independentes, a presena
de grupos da sociedade no processo de constituio da norma reguladora,
por intermdio dos institutos da consulta e da audincia pblicas. Alis, a
Constituio Federal, no artigo que disciplina a atividade da Administrao
Pblica, institui um princpio geral de participao do usurio no que tange
atividade da Administrao Direta e Indireta (o que inclui, como visto, as
agncias) relativamente prestao de servios pblicos:

185
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 441 e 442.
186

Agncias reguladoras e a evoluo


do direito administrativo econmico,
p. 442.

FGV DIREITO RIO

116

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 37
(...)
3. A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao
pblica direta e indireta, regulando especialmente:
I reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios;
II o acesso dos usurios a registros administrativos e informaes sobre
atos do governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII;
III a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo
de cargo, emprego ou funo na administrao pblica.

Assim, os institutos da consulta e da audincia pblica vm se firmando


cada vez mais como instrumentos de legitimao democrtica das agncias
reguladoras, ao permitirem que as futuras normas cogentes dessas entidades
passem por um procedimento prvio de relativa negociao e consensualizao entre todas as esferas da sociedade potencialmente alcanadas pela futura
norma. Nesse sentido, cresce a importncia dos institutos da audincia pblica e da consulta pblica, bem como de rgos como a ouvidoria, os quais propiciam a ponderao, pelo ente regulador, de todos os interesses envolvidos.
No mbito da ANEEL, o legislador positivou a exigncia de consulta pblica no art. 4, 3, da Lei n 9.427/1996:
Art. 4. (...)
3. O processo decisrio que implicar afetao de direitos dos agentes econmicos do setor eltrico ou dos consumidores, mediante iniciativa de projeto
de lei ou, quando possvel, por via administrativa, ser precedido de consulta
pblica convocada pela ANEEL.

Na prtica, observa-se que tais previses normativas tm sido implantadas


pelas agncias reguladoras com crescente sucesso, comprovando o carter democratizador do acesso dos mais diversos segmentos da sociedade e grupos
de interesse ao dilogo com as autoridades reguladoras.
No se desconhece que os institutos, por si s, no garantem a incluso
dos diversos segmentos da sociedade na discusso regulatria. Com efeito,
existem estudos que demonstram comparecerem s audincias e consultas
pblicas, mormente os entes regulados e seus representantes, sendo ainda
reduzida a participao de associaes de pequenos usurios (no caso dos servios pblicos) e de entidades de defesa de interesses difusos da sociedade.187
No entanto, esse dficit democrtico no parece resultar da natureza do
instituto, mas sim da ausncia de uma cultura histrica relativamente a esses

187
MATTOS, Paulo Todescan Lessa.
Agncias reguladoras e democracia:
participao pblica e desenvolvimento. In: SALOMO FILHO, Calixto (coord).
Regulao e desenvolvimento. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 182 e ss.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

institutos. A informalidade que costuma caracterizar as consultas, onde as


opinies freqentemente podem ser encaminhadas por fax ou mesmo simples correio eletrnico, facilitam e ampliam a possibilidade de participao,
de forma que esperado que esses mecanismos tenham crescente efetividade
na conformao dos marcos regulatrios.
Paralelamente, outro importante instrumento de legitimao democrtica
da atuao das agncias reguladoras reside na procedimentalizao de todos os
seus atos. Especialmente no que tange ao processo administrativo sancionador,
a sano somente pode ser imposta aps a instaurao de processo administrativo no qual se confira ampla oportunidade de defesa e produo de provas,
tudo em conformidade com o princpio maior do devido processo legal, cuja
incidncia sobre os processos administrativos no pode mais ser questionada.
Conforme observa Maral Justen Filho, tambm se aplicam no mbito
das agncias as garantias constitucionais acerca do direito de receber informaes e de petio (art. 5, XXXIII e XXXIV, CF/88).188

LEITURA OBRIGATRIA:
MOREIRA NETO, Diogo. Novos institutos conceituais da ao administrativa: gesto pblica e parcerias. In: Mutaes de direito pblico. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, pp. 315 a 349.

CASO GERADOR:
O IBAMA, em que pese no se caracterizar como agncia reguladora,
constitui autarquia federal com algumas competncias regulatrias em matria de tutela do meio ambiente. Nesse sentido, compete-lhe criar e disciplinar
unidades de conservao ambiental, prevendo a legislao que rege a matria
caber ao IBAMA realizar consulta pblica previamente edio de atos sobre
essa matria. Nesse sentido, dispe o art. 22 da Lei n 9.985/2000:
Art. 22: As unidades de conservao so criadas por ato do Poder Pblico....
2 A criao de uma unidade de conservao deve ser precedida de estudos
tcnicos e de consulta pblica que permitam identificar a localizao, a dimenso e os limites mais adequados para a unidade, conforme se dispuser em regulamento.

No exerccio dessa competncia, o IBAMA decidiu ampliar os limites territoriais da rea de preservao do Parque Nacional da Chapada dos Veadeiros. Para esse fim, expediu a respectiva portaria, a qual no foi precedida de

188
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das
agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 585.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

consulta pblica, sob o fundamento de que o Decreto n 4.340/2000, que


regulamentou a Lei 9.985/2000, admitir outras formas de oitiva da populao para esta finalidade.
A seu ver, existe vcio na edio da portaria que determinou a ampliao
dos limites territoriais da Chapada dos Veadeiros? Em caso positivo, qual a
conseqncia jurdica advinda do defeito de formao do ato?189

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:
BRUNA, Sergio Varella. Agncias reguladoras: poder normativo, consulta pblica, reviso judicial. So Paulo: RT, 2003.

189
MS 24.184-DF, rel. Ministra Ellen
Gracie,13.8.2003.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

AULA 17: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO I: CONTROLE NO


MBITO DO EXECUTIVO. ANULAO E REVOGAO DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO HIERRQUICO E RECURSO HIERRQUICO IMPRPRIO.
OBJETIVO:
Discutir se existe controle dos atos praticados pelas agncias reguladoras, especialmente, a possibilidade de interposio de recurso hierrquico imprprio.

INTRODUO:
A Constituio Federal garantiu a todo indivduo o direito ao contraditrio e ampla defesa no mbito administrativo. A prpria importncia da
procedimentalizao190 dos atos da Administrao Pblica constitui elemento
desse processo. Nesse sentido, dispe a carta magna:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes: [...]
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes;

Portanto, em um Estado Democrtico de Direito, mostra-se primordial


que os atos de uma entidade administrativa sejam passveis de controle externo, isto , por outras autoridades que no aquela que exarou o ato.
No mbito administrativo, o controle, ou melhor dizendo, a reconsiderao pela prpria autoridade que exarou o ato sempre possvel, sendo
facultado administrao rev-lo, em caso de convenincia e oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e tendo mesmo o dever de faz-lo em caso
de ilegalidade. Nesse sentido, mostra-se pacfico o entendimento da jurisprudncia, conforme se observa do enunciado 473 da Smula do Supremo
Tribunal Federal:
Smula 473, STF A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos;
ou revog-los, por convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.

190
SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 2003.
p. 107: Quer se trate de uma deciso
unilateral, quer de uma deciso contratual, a participao dos particulares
no procedimento administrativo a
garantia de uma maior ponderao de
todos os interesses envolvidos e de uma
deciso administrativa mais correcta e
eficaz, porque mais facilmente aceito
pelos destinatrios.

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120

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Alm disso, como regra geral, a Administrao Pblica organiza-se de forma hierrquica, podendo o cidado, por conseguinte, recorrer contra determinada deciso ao ente hierarquicamente superior.
Segundo o princpio da hierarquia de cargos e da seqncia de instncias,
contrapondo-se idia de patrimonialismo191, o modelo weberiano desenhou
um sistema fixamente regulamentado de mando e subordinao das autoridades, com fiscalizao das inferiores pelas superiores.192
O modelo racional-legal, pelo qual a dominao se exerce por meio de um
quadro administrativo burocrtico (ao invs da burocracia patrimonial),193
foi estruturado por Weber194 de modo que os funcionrios: (a) so pessoalmente livres; isto , devem obedecer apenas as obrigaes objetivas de seu
cargo; (b) so nomeados e no eleitos sob uma rigorosa hierarquia dos
cargos; (c) tm competncias funcionais fixas; (d) livre seleo por meio da
qualificao profissional (contratao) mediante concurso (provas etc.); (e)
so remunerados em dinheiro compatvel com a posio na hierarquia
com direito a aposentadoria; (f ) devem exercer o cargo como profisso nica;
(g) devem ter um plano de carreira: progresso por tempo de servio ou por
merecimento, ou as duas; (h) devem separar trabalho das questes pessoais
(no haver apropriao do cargo); (i) devem seguir rigoroso sistema de controle administrativo disciplinar.
Por essa estrutura, Weber sustentou que se atingiria, de forma mais racional, o exerccio de dominao. Nessa forma, se alcanaria tecnicamente o
mximo rendimento (eficincia) em virtude da preciso, continuidade, disciplina, rigor e confiabilidade, intensidade e extensibilidade dos servios, e
aplicabilidade formalmente universal a todas as tarefas pblicas.195
Sobre o princpio da hierarquia na Administrao Pblica, observa Diogo
de Figueiredo Moreira Neto:
Este princpio diz respeito, assim, coordenao e subordinao desses
entes, rgos e agentes entre si e distribuio escalonada das respectivas funes, com o objetivo de estabelecer uma seqncia de autoridade progressiva,
de modo a harmonizar esforos, ordenar atuaes, fiscalizar atividades e corrigir
irregularidades.
O princpio hierrquico, de natureza instrumental, , por esse motivo, notadamente essencial disciplina da ao dos agentes da administrao pblica,
que so os elementos humanos envolvidos, integrando-se com institutos dos
campos da responsabilidade, da teoria das nulidades e da sanatria dos atos administrativos.196

No entanto, existem entes da Administrao que no se relacionam com


o Poder Executivo central a partir de uma relao de subordinao, no havendo, nesses casos, que se falar em hierarquia. o caso, por exemplo, das

191
No patrimonialismo, o governante
trata toda a administrao poltica
como seu assunto pessoal, ao mesmo
modo como explora a posse do poder
poltico como um predicado til de sua
propriedade privada. Ele confere poderes a seus funcionrios, caso a caso,
selecionando-os e atribuindo-lhes tarefas especficas com base na confiana
pessoal que neles deposita e sem estabelecer nenhuma diviso de trabalho
entre eles. [...] Os funcionrios, por
sua vez tratam o trabalho administrativo, que executam para o governante
como um servio pessoal, baseado em
seu dever de obedincia e respeito. [...]
Em suas relaes com a populao, eles
podem agir de maneira to arbitraria
quanto aquela adotada pelo governante em relao a eles, contanto que
no violem a tradio e o interesse do
mesmo na manuteno da obedincia
e da capacidade produtiva de seus sditos. BENDIX, Reinhard. Max Weber: um
perfil intelectual. Trad. Elisabeth Hanna
e Jose Viegas Filho. Braslia: UNB, 1986.
p. 270-271. Sobre o tema, entre ns, ver
a obra: COSTA, Frederico Lustosa da. Reforma do estado..., op. cit., p.30.
192
WEBER, Max. Economia e sociedade.
v.2. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe
Barbosa. So Paulo: Imprensa Oficial,
2004. p. 199 (ttulo original: Wirtschaft
und Gesellschaft: Grundriss der verstehenden Soziologie).
193
Sobre os problemas ocorridos no
Brasil, no processo de burocratizao
ou de racionalizao burocrtica como
fenmeno histrico que decorre da superioridade da administrao pblica
sobre as formas patrimonialistas, ver
BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. A reforma do estado para a cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva
internacional. So Paulo: Editora 34,
1998. p. 48.
194
WEBER, Max. Economia e sociedade.
v.2. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe
Barbosa. So Paulo: Imprensa Oficial,
2004. p. 144.
195

Idem, p. 145;

196
MOREIRA NETO, Diogo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 104.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

agncias reguladoras, razo pela qual a doutrina discute se, relativamente a


essas entidades no-subordinadas, caberia recurso contra seus atos ao Poder
Executivo Central (o chamado recurso hierrquico imprprio).
Em princpio, a ausncia de subordinao hierrquica das agncias ao chefe do Poder Executivo se apresenta incompatvel com o fato de se admitir a
possibilidade de os administrados recorrerem a esse ltimo em caso de discordncia de uma deciso da agncia.
Sobre isto, cumpre considerar que as agncias reguladoras apresentam
natureza jurdica de autarquias especiais, possuindo personalidade jurdica,
receita e patrimnio prprios, dirigentes com mandato, e autonomia face ao
Ministrio a que se vinculam 197. De fato, a relao entre a agncia reguladora
e o Ministrio de mera vinculao, e no de subordinao. Partindo das caractersticas de autonomia e ausncia de subordinao, possvel defender ser
a sua natureza incompatvel com a possibilidade de recurso de suas decises
ao ministro de Estado.
Dessa forma, para uma correta aproximao do problema, torna-se necessrio compreender a amplitude do direito ao recurso na esfera administrativa,
e compatibiliz-lo com a autonomia inerente s agncias.
Por um lado, pode-se defender que a garantia constitucional do recurso
na esfera administrativa observada com a mera previso de recursos administrativos interna corporis, como, por exemplo, o recurso contra uma deciso
monocrtica diretoria colegiada da agncia. Alm disso, a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal tem conferido interpretao restritiva ao art.
5, LV, da Constituio, no que tange ao recurso na esfera administrativa,
atribuindo ao dispositivo constitucional um significado prximo a uma exigncia de meios ou instrumentos necessrios ampla defesa, mas no
propriamente de um duplo grau de jurisdio na esfera administrativa.198
Assim, para essa corrente, a natureza jurdica das agncias se apresenta
incompatvel com a possibilidade de recurso ao chefe do Poder Executivo ou
aos ministros de Estado, mencionando-se, dentre as razes para tal recusa, (i)
ausncia de previso legal, sendo que, luz do princpio da legalidade estrita
(art. 37, caput, da CF/88), a autoridade administrativa somente pode agir em
havendo atribuio conferida por lei; (ii) a exigncia do art. 5, LV, da Constituio Federal encontrar-se-ia atendida pelos recursos internos prpria
agncia previstos nas leis que as instituram; e (iii) admitir a possibilidade de
recurso tornaria a estabilidade dos dirigentes conferida mediante mandato
justamente para torn-los insuscetveis a presses polticas incua. 199
Por outro lado, admitindo a possibilidade de recurso hierrquico imprprio em determinadas circunstncias excepcionais, especialmente em caso de
flagrante usurpao de competncia, manifesta-se Srgio Guerra:

197
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, pp. 348-350.
198
Veja-se, a respeito, manifestao
do ministro Octvio Gallotti: Sr. Presidente, tambm entendo que no h
direito constitucional ao duplo grau de
jurisdio, seja na via administrativa,
seja na via judicial e, por esse motivo,
a lei, ao criar um recurso que poderia
no instituir, pode submet-lo exigncia de depsito, ficando a ampla
defesa assegurada quanto deciso de
primeira instncia. (voto do ministro
Octvio Gallotti no Recurso Extraordinrio n 210.246-6/GO, proferido em
21.11.19970).
199

Agncias reguladoras e a evoluo


do direito administrativo econmico. 2a
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.
346 e ss.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

a provocao de instncias executivas superiores no apenas direito dos


administrados, mas torna-se tambm imperativo caso se pretenda observar o
esgotamento das instncias administrativas antes de sujeitar a questo ao Poder
Judicirio.200

Entretanto, para o autor, essa possibilidade de recurso no se apresenta


ilimitada, pois que h de ser compatibilizada com a autonomia inerente s
agncias. Dessa forma, no toda e qualquer matria decidida pela agncia
que pode ser objeto de reviso pelo chefe do Poder Executivo. Como regra
geral, quando realizadas dentro da sua esfera de competncias, atos executivos, normativos ou judicantes das agncias encontram-se imunes reviso na
esfera administrativa, sendo, no entanto:
plausvel inferir ser cabvel o recurso hierrquico imprprio contra as decises do rgo mximo das Agncias Reguladoras quando deliberarem acerca de
temas exclusivamente relacionados s polticas pblicas do setor regulado, em
flagrante usurpao de competncia do Poder Legislativo e do Poder Executivo,
a estando includa a esfera ministerial com supedneo no art. 76 da Constituio da Repblica.201

A viso acima descrita se encontra baseada no art. 76 da Constituio,


segundo o qual:
Art. 76. O Poder Executivo exercido pelo Presidente da Repblica, auxiliado pelos Ministros de Estado.

O art. 84, II, da Constituio Federal, por sua vez, dispe competir privativamente ao presidente da Repblica a direo superior da administrao
federal, com o auxlio dos ministros de Estado.
Em sntese, com fulcro nos supracitados dispositivos constitucionais,
que conferem ao presidente da Repblica competncia genrica de superviso da administrao federal, que essa vertente doutrinria sustenta a possibilidade de, quando uma deciso de agncia reguladora for proferida em
usurpao de competncia privativa do chefe do Poder Executivo (como no
caso da definio de polticas pblicas), o ministro de Estado a que esteja
vinculada a agncia possa conhecer de recurso interposto pelo administrado
que se julgar prejudicado.
Explica-se a denominao recurso hierrquico imprprio pela ausncia
de subordinao entre a entidade que expediu a deciso ou ato questionado
e a autoridade revisora.

200
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos
atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lmen
Iuris, 2005, p. 256. Ver, ainda, desse autor: Agncias reguladoras e superviso
ministerial. In O poder normativo das
agncias reguladoras. Alexandre Santos de Arago (Coord.) Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
201

Ob. cit., pp. 257 e 258.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

LEITURA OBRIGATRIA:
Parecer n AGU/MS 04/2006 e Despacho do Consultor Geral da Unio
n 438/06 (Anexo III presente apostila)
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 251 a 260.

CASO GERADOR:
A Agncia Nacional de Transportes Aquavirios, no exerccio de sua competncia fiscalizatria, receou que estivesse havendo prtica anticoncorrencial
relativamente cobrana de taxa praticada pelos operadores porturios sobre
a movimentao e entrega de contineres destinados a outros recintos alfandegados do Porto de Salvador.
Em razo dessa suspeita, a ANTAQ exarou ato administrativo, consistente na remessa de ofcio, contendo suas consideraes sobre o tema ao
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, autarquia federal
com competncia para decidir administrativamente sobre infraes Ordem
Econmica, nos termos da Lei n 8.884/1994, para que essa adotasse as providncias cabveis na sua esfera de atribuies.
Inconformada, uma das empresas investigadas recorreu ao ministro dos
Transportes, solicitando-lhe que anulasse o ato da agncia reguladora que
determinou o envio da questo ao CADE. A esse respeito, pergunta-se:
Deve o ministro dos Transportes conhecer o recurso apresentado?
Quais as correntes existentes sobre o poder de reviso do Poder Executivo
central sobre os atos das agncias reguladoras?
Por que, para a parcela da doutrina que admite a possibilidade de propositura de referido recurso, esse denominado recurso hierrquico imprprio?
Ainda que se admita essa possibilidade, quais os limites da reviso pelos
membros do Poder Executivo central?

LEITURA COMPLEMENTAR:
GUERRA, Srgio. Agncias reguladoras e superviso ministerial. In ARAGO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agncias reguladoras.
Rio de Janeiro: Forense, 2006.
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, pp. 584 a 593.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. 2a ed.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 349 a 383.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

AULA 18: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO II: CONTROLE PELO


PODER LEGISLATIVO, PELO TRIBUNAL DE CONTAS EXTENSO E
LIMITES E PELO MINISTRIO PBLICO.
OBJETIVO:
Apresentar o controle dos atos da administrao pblica pelo Poder Legislativo e pelo Tribunal de Contas, e discutir os limites desse poder de reviso.

INTRODUO:
O controle parlamentar

Nos termos do art. 49, X, da Constituio Federal, compete exclusivamente ao Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por
qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta.
Quanto extenso das matrias que podem ser objeto de controle pelo
Congresso Nacional, observa Maral Justen Filho, tratando especificamente
dos atos das agncias reguladoras:
O controle parlamentar pode versar, de modo ilimitado, sobre toda a atividade desempenhada pela agncia, inclusive no tocante quela prevista para
realizar-se em pocas futuras ressalvada a necessidade de sigilo em face das
caractersticas da matria regulada. Poder questionar-se no apenas a gesto interna da agncia, mas tambm se exigir a justificativa para as decises de cunho
regulatrio. Caber fiscalizar inclusive o processo administrativo que antecedeu
a deciso regulatria produzida pela agncia, com ampla exigncia de informaes sobre as justificativas tcnico-cientficas das opes adotadas.202

Todavia, embora claramente previsto na Constituio, o controle parlamentar ainda no vem sendo exercido com a amplitude possvel, em razo da
ausncia de procedimentos formais de controle.203

O controle pelo Tribunal de Contas

A Administrao Pblica tem suas contas, atos e contratos submetidos ao


controle do Congresso Nacional. Nesse sentido expressamente dispe o art.
70, caput, da Constituio Federal:

202
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das
agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 588.
203
A ausncia de procedimentos formais de controle propiciar uma certa
ineficcia do controle do Legislativo,
eis que a atribuio constitucional
da competncia fiscalizatria no se
traduzir num processo sistemtico,
organizado e permanente de acompanhamento dos atos das agncias.
fundamental que se adote essa
estrutura fiscalizatria estvel, inclusive para gerar a conscincia de que
as decises praticadas pelas agncias
sero submetidas a efetivo controle. A
certeza da fiscalizao gera um efeito
de aperfeioamento no desempenho
das atribuies funcionais, evitando a
tentao de praticar atos indevidos na
esperana da ausncia de descoberta.
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das
agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 588.

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125

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia
de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e
pelo controle interno de cada poder.

O art. 71 da Constituio, por sua vez, determina que, no exerccio do


controle externo, o Congresso Nacional ser auxiliado pelo Tribunal de Contas da Unio, nos seguintes termos:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido
com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:...
II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo
ao errio pblico;
III apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de
pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para
cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadoria, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o
fundamento legal do ato concessrio (...)
VIII aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras
cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio;
IX assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada a ilegalidade;
X sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a
deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal;(...)
1. No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo
Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas
cabveis.
2. Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa
dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir
a respeito. (...)

Dessa forma, por fora de expressa previso constitucional, a Administrao Pblica federal direta e indireta submete-se ao controle externo do Congresso Nacional, auxiliado pelo Tribunal de Contas da Unio, cuja natureza
jurdica, portanto, de rgo auxiliar do Poder Legislativo. Exerce, assim,
atividade eminentemente administrativa de cunho fiscalizatrio.204

204
Com relao aos rgos e entidades
da Administrao Pblica estadual, tal
competncia exercida pelos Tribunais
de Contas dos Estados. Especificamente
com relao aos municpios, por um
lado, ainda so poucos os municpios
que instituram agncias reguladoras.
Por outro, a Constituio Federal de
1988 proibiu a criao de novos tribunais de contas municipais, mantendo,
todavia, em funcionamento aqueles
em vigor anteriormente sua promulgao. Assim, em municpios onde no
houver Tribunal de Contas, as agncias
municipais devero prestar contas ao
Tribunal de Contas estadual. Veja-se, a
esse respeito, o disposto no art. 75 da
Constituio Federal: As normas estabelecidas nesta seo aplicam-se, no
que couber, organizao, composio
e fiscalizao dos Tribunais de Contas
dos Estados e do Distrito Federal, bem
como dos Tribunais e Conselhos de
Contas dos Municpios. Vide, ainda, art.
37, 4, da CF/88: vedada a criao
de Tribunais, Conselhos ou rgos de
Contas Municipais.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Um tema que merece anlise mais cuidadosa diz respeito necessidade


de todos os atos e decises das entidades da Administrao Pblica indireta (como as autarquias, sociedades de economia mista e empresas pblicas)
submeterem-se ao controle do Tribunal de Contas, ou se somente aqueles
nos quais se observa um efeito direto sobre dispndio de verbas pblicas
subordinam-se a tal reviso.
Tal questo se desdobra, na controvrsia, por exemplo, sobre terem os Tribunais de Contas competncia para controlar atos de regulao, tais como
reajustes tarifrios ou decises sobre reequilbrio econmico-financeiro de
contrato de concesso. O assunto apresentado por Alexandre Santos de
Arago nos seguintes termos:
Considerando que tais atos no implicam em gasto de verba pblica, isto ,
que no geram despesas a serem arcadas pelo Estado, no eclodindo, conseqentemente, o pressuposto do controle pelo Tribunal de Contas (art. 7, CF), Lus
Roberto Barroso sustentou (...) que no pode o Tribunal de Contas questionar
decises poltico-administrativas da ASEP-RJ205 nem tampouco requisitar planilhas e relatrios expedidos pela Agncia ou por concessionrio, que especifiquem
fiscalizao e procedimentos adotados na execuo contratual.
Posio diversa a sustentada por Mauro Roberto Gomes de Matos, que afirma, com fulcro no art. 71, VIII, que o ato administrativo que defere o aumento
de tarifa se inclui no enredo constitucional de contas pblicas, visto que mesmo
ela sendo paga pelo usurio do servio, cobrada mediante a prestao de um
servio pblico outorgado pelo Estado.206

Apesar da controvrsia, os Tribunais de Contas no tm se furtado ao exerccio de ampla competncia revisional em matria regulatria, cujos limites,
em todo caso, pautam-se necessariamente pelos princpios constitucionais j
acima aduzidos. Algumas decises, contudo, sinalizam pela necessria observncia da competncia regulatria pelo TCU, conforme julgamento proferido nos Embargos de Declarao contra o acrdo 555/2004 TCU
Plenrio.
Cumpre ressaltar, ainda, que o TCU exarou atos normativos especificamente para reger a sua fiscalizao sobre os processos de desestatizao e sobre os processos de reviso tarifria peridica das distribuidoras de energia
eltrica.207

O controle pelo Ministrio Pblico

Nos termos da Constituio Federal, o Ministrio Pblico instituio


permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a

205
A ASEP era a antiga Agncia Reguladora dos Servios Pblicos Concedidos
do Estado do Rio de Janeiro, substituda nas suas funes pela AGETRANSP
Agncia Reguladora de Servios
Pblicos Concedidos de Transportes
Aquavirios, Ferrovirios, Metrovirios
e de Rodovias do Estado do Rio de
Janeiro e pela AGENERSA Agncia
Reguladora de Energia e Saneamento
Bsico do Estado do Rio de Janeiro.
206
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 340.
207
A Instruo Normativa TCU n 27, de
07.12.1998, dispe sobre a fiscalizao,
pelo Tribunal de Contas da Unio, dos
processos de desestatizao. A Instruo Normativa n 43, de 10.07.2002,
dispe sobre o acompanhamento, pelo
Tribunal de Contas da Unio, dos processos de reviso tarifria peridica dos
contratos de concesso dos servios de
distribuio de energia eltrica.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e


individuais indisponveis. Nesse sentido, so princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a independncia funcional.
Competem ao Ministrio Pblico atribuies muito amplas, abertas, haja
vista o uso de conceitos jurdicos indeterminados no texto constitucional, a
saber:
a) zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de
relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia;
b) promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do
patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
Desse modo, e luz dessa competncia atribuda pela Carta Magna, o
Ministrio Pblico vem agindo em diversos assuntos submetidos regulao
estatal de servios pblicos e atividades econmicas. Algumas das medidas
adotadas pelo Ministrio traz riscos sistmicos, conforme ser discutido na
aula sobre controle judicial dos atos administrativos.

LEITURA OBRIGATRIA:
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Transformaes das cortes de contas: de rgo do parlamento a rgo da sociedade. In: Mutaes do direito
pblico. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 109 a 155.

CASO GERADOR:
A Agncia Nacional de Telecomunicaes fez publicar edital de licitao
para outorga de faixas de freqncia do servio de provimento de acesso
internet banda larga sem fio. No edital, a ANATEL proibiu que a concessionria incumbente de telefonia fixa local participasse da referida licitao na
regio em que fosse titular da concesso.
O Ministrio das Comunicaes discordou desse posicionamento, manifestando-se publicamente contra a restrio que, a seu ver, restringiria de
forma desnecessria os potenciais licitantes.
Em defesa da restrio, a ANATEL alega que as concessionrias locais, por
serem titulares da explorao da infra-estrutura local e j operarem o servio de
banda larga por de linha telefnica (ADSL), encontram-se em posio favorecida
face s demais licitantes, e poderiam realizar concorrncia predatria s entrantes.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Conforme visto, o Tribunal de Contas da Unio possui competncia para


acompanhar os processos de licitao realizados pelas entidades da administrao pblica indireta, como as agncias reguladoras. Entretanto, discute-se
qual o limite de interveno do TCU nesses processos.
No caso em comento, o TCU determinou a suspenso da licitao a fim
de que a ANATEL prestasse informaes sobre o modelo escolhido para as
outorgas, e as razes pelas quais as concessionrias de telefonia fixa local foram impedidas de participar.
Considerando os fatos acima narrados, tem o TCU competncia para determinar a suspenso da licitao?

LEITURA COMPLEMENTAR:
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, pp. 584 a 593.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatrio. 2a ed.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 349 a 383.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

AULA 19: CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO III: A REVISO


DO ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIRIO
OBJETIVO:
Discutir os limites da reviso dos atos da Administrao Pblica pelo Poder Judicirio

INTRODUO:
O controle judicial dos atos administrativos

Conforme visto na matria Atividades e Atos Administrativos, a amplitude do controle do Poder Judicirio sobre os atos da administrao mostra-se
questo profundamente controversa.
A sujeio desses atos ao controle do Poder Judicirio no questionada,
em razo do princpio da jurisdio una ou da inafastabilidade do conhecimento de leso a direito pelo Poder Judicirio, expressamente disposto no art.
5, XXXV, da Constituio Federal:
Art. 5 (...)
XXXV A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa
a direito.

Profunda discusso emerge, no entanto, quanto aos limites desse controle.


De fato, classicamente se entendia que o Poder Judicirio no pode adentrar o mrito de escolhas discricionrias da Administrao, uma vez que a
competncia para o exerccio do juzo de convenincia e oportunidade incumbe Administrao Pblica e no ao Poder Judicirio. Nesse sentido,
manifesta-se Hely Lopes Meirelles: quanto ao objeto do controle, (...) h de
ser unicamente a legalidade, sendo-lhe vedado pronunciar-se sobre convenincia, oportunidade ou eficincia do ato em exame, ou seja, sobre o mrito
administrativo.208
Sobre a necessidade de o Poder Judicirio respeitar o mbito de discricionariedade dos entes administrativos, expe Srgio Guerra, no mbito dos
atos regulatrios:
o excesso da atuao jurisdicional sobre as decises administrativas traz consigo a controvrsia acerca das decises de agentes pblicos, democraticamente
eleitos ou no, pelos juzes. (...) Se o julgador alterar um ato administrativo
regulatrio, que envolve, fundamentalmente, a eleio discricionria dos meios
tcnicos necessrios para o alcance dos fins e interesses setoriais despido das

208
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24a ed. So Paulo:
Malheiros, 1999, p. 633

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

presses polticas comumente sofridas pelos representantes escolhidos pelo sufrgio , esse magistrado, na maioria das vezes, poder, por uma s penada,
afetar toda a harmonia e equilbrio de um subsistema regulado.209

No mesmo sentido, veja-se Maral Justen Filho:


Insista-se em que o ato produzido pela agncia, ainda quando apto a produzir efeitos abstratos e gerais, continua a se qualificar como ato administrativo. Trata-se de uma manifestao de discricionariedade, que demanda exame e
qualificao pelo Judicirio segundo os princpios gerais vigentes. Isso significa
que o exerccio de competncias vinculadas comporta ampla investigao pelo
Judicirio. Mesmo no tocante discricionariedade possvel cogitar da fiscalizao jurisdicional. O controle jurisdicional no pode invadir aquele ncleo de
autonomia decisria inerente discricionariedade. (...) O Judicirio pode verificar se a autoridade administrativa adotou todas as providncias necessrias ao
desempenho satisfatrio de uma competncia discricionria. possvel invalidar
a deciso administrativa quando se evidencie ter sido adotada sem as cautelas
necessrias, impostas pelo conhecimento tcnico-cientfico.210

Portanto, o Poder Judicirio no tem competncia revisora sobre o exerccio da competncia discricionria da Administrao, desde que exercida nos
limites da atribuio que lhe tenha sido legalmente atribuda e respeitados os
princpios constitucionais regedores da atividade administrativa. No se pode
negar que a Administrao direta ou indireta possui um ncleo de competncias discricionrias, sobre as quais pode exercer um juzo de convenincia
e oportunidade, e sobre o qual o Poder Judicirio no possui competncia
revisora. Conforme observa Sergio Guerra, a Administrao livre para eleger, dentro do amplo espao que em cada caso lhe permite a lei e o Direito,
as razes (jurdicas, econmicas, sociais, tcnicas, ambientais), a curto, mdio
e longo prazo, que servem de suporte a suas decises211. Essa constitui uma
diferena intrnseca para o papel desempenhado pelo Poder Judicirio, que
considera, em suas razes de decidir, unicamente questes jurdicas.
Veja-se, a ttulo ilustrativo, a seguinte deciso do Superior Tribunal de
Justia. Na qual se discutiu o limite da reviso do Poder Judicirio sobre ato
administrativo exarado por agncia reguladora: A partir da deciso abaixo,
pode-se perceber que o STJ tem reconhecido a importncia da atividade desempenhada pelas agncias reguladoras, bem como a limitao da competncia revisional do Poder Judicirio sobre os atos das agncias, conforme se
constata na deciso da lavra do ministro Edson Vidigal, no caso do reajuste
tarifrio da CELPE, cujo trecho segue a seguir transcrito.
Em breve sntese, foi proposta ao civil pblica pretendendo a declarao
de nulidade do reajuste tarifrio autorizado pela ANEEL, tendo o pedido de

209
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos
atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2005, pp. 271-272.
210
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das
agncias reguladoras independentes.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 590,
grifou-se.
211
GUERRA, Sergio. Atualidades sobre o
controle judicial dos atos regulatrios.
In: LANDAU, Elena (org.). Regulao
jurdica no setor eltrico. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2006, p. 174.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

antecipao de tutela sido deferido em primeira instncia, para suspender


os efeitos da Resoluo Homologatria e do Despacho ANEEL que haviam
fixado a nova tarifa. O juzo determinou, ainda, que a ANEEL fixasse provisoriamente novos percentuais para as tarifas, bem como fossem mantidos os
valores anteriormente praticados at a divulgao das novas tarifas provisrias, em conformidade com a deciso judicial.
Tendo a deciso sido mantida em segunda instncia, sobreveio pedido de
suspenso da referida antecipao da tutela ao Superior Tribunal de Justia, ocasio em que assim se manifestou o ministro Edson Vidigal, ao deferir o pedido:
Quanto ao potencial lesivo da liminar em comento, a requerente enfatizou
que o questionado reajuste foi fixado com base em critrios tcnicos, fiis manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso vigente
(Clusula Stima), determinados, inclusive, por componentes alheios gesto
da Concessionria, no havendo excesso.
certo que na oportunidade da celebrao do contrato de concesso da
distribuidora de energia eltrica, conforme autorizado pela legislao pertinente,
inseriram-se clusulas prevendo mecanismos de manuteno de seu equilbrio
econmico-financeiro, como o reajuste tarifrio. Esses mecanismos tm origem
na poltica tarifria previamente aprovada pelo Conselho Nacional de Desestatizao CND, e so vitais para que a prestao do servio pblico possa
se dar em conformidade com os princpios constitucionais e legais incidentes,
e que no s permitam, mas viabilizem a celebrao de tais contratos entre o
Poder Pblico e o particular que se disponha a negociar com a Administrao,
notadamente em se tratando de contratos de concesso com prolongado prazo
de durao.
Assim j decidi em hiptese semelhante (SL 57-DF): o descumprimento de
clusulas contratuais, impedindo a correo do valor real da tarifa, nos termos
em que previsto no contato de concesso, causa srios prejuzos financeiros
empresa concessionria, podendo afetar gravemente a qualidade dos servios
prestados e sua manuteno, implicando ausncia de investimentos no setor,
prejudicando os usurios, causando reflexos negativos na economia pblica, porquanto inspira insegurana e riscos na contratao com a Administrao Pblica, afastando os investidores, resultando graves conseqncias tambm para o
interesse pblico como um todo, alm, claro, de repercutir negativamente no
chamado Risco Brasil.
(...)
Por isso, em que pesem os argumentos do Pleno do TRF/5 Regio, que ressaltou a complexidade e inacessibilidade do sistema tarifrio de energia eltrica
e necessidade de conteno dos prejuzos impostos sociedade matria a ser
tratada no mrito da ao , vejo caracterizados aqui os pressupostos necessrios ao deferimento do pedido de suspenso, e o risco inverso, vez que a deciso

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

passvel de causar grave leso aos interesses pblicos privilegiados, ordem administrativa e economia pblica, Lei n 8.437/92, art. 4.
Assim, defiro em parte o pedido, para suspender a deciso que antecipou a
tutela nos autos da Ao Civil Pblica n 2005.83.00.008345-6, confirmada
pelo Pleno do TRF 5 Regio, at o julgamento do mrito perante o Tribunal
de origem.212

A deciso supratranscrita demonstra a inclinao do Superior Tribunal de


Justia em preservar o marco regulatrio em vigor, reconhecendo a importncia do equilbrio econmico-financeiro da concesso e da diviso de funes
entre o Poder Executivo formulador e executor de polticas pblicas e
o Poder Judicirio, guardio do Estado de Direito. Conforme observado, a
regulao possui uma dimenso prospectiva e de ordenao setorial, que no
pode ser desconsiderada quando da anlise jurdica das questes setoriais.
Por outro lado, os Tribunais ptrios no tm se furtado a declarar a nulidade de atos praticados pela Administrao Pblica quando afrontam os
princpios constitucionais regedores da atuao administrativa, no mais se
podendo dizer que tal controle se limita a critrios como legalidade e competncia, mas inclui tambm reviso luz de todos os princpios constitucionais, inclusive quanto proporcionalidade e razoabilidade. Vejam-se, a ttulo
exemplificativo, as seguintes decises do STJ:
ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO ATIVO A RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE MEDICAMENTOS COM FRMULAS INSCRITAS NA FARMACOPIA BRASILEIRA. PRODUTOS FITOTERPICOS. ISENO. LIMINAR DEFERIDA.
(...) 2. A Lei n 6.360/76, que disciplina a comercializao de produtos farmacuticos, bastante clara ao estatuir, no art. 23, a desnecessidade de registro
para os medicamentos cujas frmulas estejam inscritas na Farmacopia Brasileira, situao na qual se enquadram os produtos fitoterpicos industrializados pela
requerente.
3. A restrio imposta requerente, consistente na apreenso, em todo o territrio brasileiro, dos produtos por ela comercializados, por falta de registro no
exigido em lei, configura dano sua imagem comercial, alm de comprometer
a prpria existncia da pessoa jurdica, impossibilitada que fica de exercer suas
atividades comerciais, situao que coloca em risco, via reflexa, o emprego de
inmeros trabalhadores que ali ganham o seu sustento dirio.
4. No se pode atribuir conotao maniquesta e discriminatria aos interesses comerciais da empresa requerente, to-s porque confrontados, na espcie,
com os sagrados princpios que dizem o direito vida e sade da populao
brasileira, dos quais se coloca como guardi a Agncia requerida. (...)
7. Agravo regimental a que se nega provimento.213

212
STJ, SLS n 162, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 20.09.2005.
213
AgRg na MC 6146 / DF, 2a Turma do
STJ, j. em 12.08.2003, v.u.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

ADMINISTRATIVO. TELECOMUNICAES. REGULAMENTAO DO PLANO GERAL DE OUTORGAS. DECRETO N 2.534/98.


CONCEITO DE EMPRESA COLIGADA. DESCONSIDERAO DAS
ALTERAES INTRODUZIDAS PELA RESOLUO N 101/99 DA
ANATEL. INVASO DE CAMPO NORMATIVO ALHEIO. SENTENA
REFORMADA. APELAO PROVIDA.
1. O Plano Geral de Outorgas de Servios de Telecomunicaes, editado
pelo Decreto n 2.534/98, mediante autorizao expressa da Lei 9.472/97, art.
18, II, veda a autorizao para prestao de servios de telecomunicaes em
geral a empresa coligada com outra prestadora de servio telefnico fixo, observados os demais termos do art. 10, 2.
2. O conceito de empresa coligada, havendo participao sucessiva de vrias
pessoas jurdicas, fornecido pelo art. 15 e nico da referida disposio normativa, que manda considerar o valor final da participao por meio da composio das fraes de controle de cada empresa na linha de encadeamento.
3. Tal conceito no pode ser alterado por critrios introduzidos pela Resoluo 101/99 da ANATEL, porque refoge ao campo de competncia normativa
adstrito agncia reguladora, no amparado pelo art. 19, XIX, da Lei 9.472/97.
4. Preliminares rejeitadas e apelao provida para determinar o exame do pedido administrativo com desconsiderao dos dispositivos da aludida Resoluo
relativos participao acionria sucessiva.
5. Sentena reformada. (Grifamos)214

Ainda no que tange aos limites da reviso judicial dos atos administrativos, faz-se necessrio enfrentar o tema da possibilidade de o juiz substituir a
deciso proferida na esfera administrativa.
Como regra geral, tem-se que tal substituio possvel mas no devida,
pois violaria o princpio da separao dos poderes. Com efeito, o juiz, ao anular uma deciso administrativa, no pode substituir o juzo de convenincia
e oportunidade que prprio da Administrao Pblica, pois nem a Constituio nem as leis lhe outorgam tal competncia215. Assim, dever reenviar a
matria para nova deciso pela entidade administrativa.
Excepcionalmente, em elogio ao princpio da eficincia, parcela da doutrina admite que, quando apenas uma soluo legtima puder ser extrada do
ordenamento jurdico, estar o juiz autorizado a determin-la, substituindo
o ato administrativo anulado.216

LEITURA OBRIGATRIA
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 261 a 347.

214
Processo n 200034000054157,
1a Turma do TRF da 1a Regio, j. em
27.06.2001, v.u.
215
Nas palavras de Srgio Guerra:
caso o Poder Judicirio anule uma
deciso regulatria discricionria por
inobservncia, pelo agente regulador,
de elementos conformadores do ato,
o magistrado deve devolver o assunto
Agncia Reguladora para que exare
outra deciso, levando em considerao todos os aspectos apontados pelo
Tribunal. GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro:
Lmen Iuris, 2005, p. 277.
216
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito
administrativo econmico. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003, p. 353.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

CASO GERADOR:
O Sr. X encontra-se desconfiado do preo que vem pagando pelo servio
de telefonia fixa comutada operadora local. Acredita que lhe possam estar
sendo imputadas na conta telefnica ligaes que, em verdade, no realizou.
Nesse sentido, procurou a operadora que lhe presta o servio, exigindo
que essa passasse a lhe fornecer relatrio discriminado de todas as ligaes
efetuadas a partir do seu aparelho, detalhando o nmero de telefone chamado e a quantidade de impulsos gastos por ligao.
Em resposta, a operadora alegou que no estaria obrigada a lhe prestar
tal informao, tendo em vista que a agncia reguladora exarara resoluo
estabelecendo prazo para que as empresas efetivassem a digitalizao de toda
a rede (quando ento os pulsos podero ser discriminados ao usurio), o qual
ainda no haveria expirado.
Inconformado, o Sr. X lhe procura, e solicita assessoria jurdica, especialmente porque tem notcia de que o Cdigo de Defesa do Consumidor assegura aos usurios de servio pblico o direito informao.
Considerando o disposto na Ordem Constitucional Econmica e a funo jurisdicional do Poder Judicirio, pergunta-se: como resolver o aparente
conflito entre o mandamento constitucional de tutela da defesa do consumidor e a delegao de competncias normativas s agncias reguladoras, que
igualmente encontra legitimidade no ordenamento constitucional vigente?
Deve o Poder Judicirio afastar a aplicao do ato normativo da agncia reguladora? Sob qual argumento?

LEITURA COMPLEMENTAR:
GUERRA, Srgio. Controle judicial dos atos regulatrios. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005.
LEITE, Fabio Barbalho. O controle jurisdicional de atos regulamentares das
agncias reguladoras diante do principio da moralidade administrativa. In: ARAGO, Alexandre Santos de (coord.). O poder normativo das
agencias reguladoras. Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 419 e ss.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

AULAS 20 E 21: RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO


PBLICA
OBJETIVO:
Discutir a as hipteses em que surge o dever de o Estado responder por
atos lcitos e ilcitos da Administrao Pblica.

INTRODUO:
A consagrao da responsabilidade civil do Estado constitui imprescindvel mecanismo de defesa do cidado face ao Poder Pblico. Mediante a
possibilidade de responsabilizao, o administrado tem assegurada a certeza
de que todo dano a direito seu ocasionado pela ao de qualquer funcionrio
pblico no desempenho de suas atividades ser reparado pelo Estado. Fundase nos pilares da eqidade e da igualdade, como salienta Pontes de Miranda:
O Estado portanto, qualquer entidade estatal responsvel pelos fatos
ilcitos absolutos, como o so as pessoas fsicas e jurdicas. O princpio de igualdade perante a lei h de ser respeitado pelos legisladores, porque, para se abrir
exceo incidncia de alguma regra jurdica sobre responsabilidade extranegocial, preciso que, diante dos elementos fcticos e das circunstncias, haja razo
para o desigual tratamento.217

Celso Antnio Bandeira de Mello define a responsabilidade civil do Estado nos seguintes termos: Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigao que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe
sejam imputveis em decorrncia de comportamentos unilaterais, lcitos ou
ilcitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos.218
A responsabilidade estatal no se confunde com a de seu funcionrio, uma
vez que este ltimo, no exerccio de suas funes, pode causar dano tanto a
bens estatais quanto a de particulares. Em ambos os casos, comprovada sua
culpa, dever ressarcir os prejuzos causados.
Entretanto, o cidado lesionado em seu direito por ato decorrente do agir
estatal no depende desta prova (de culpa) para requerer sua indenizao, pois
pode acionar diretamente o Estado, que responder sempre que demonstrado
o nexo de causalidade entre o ato do seu funcionrio e o dano injustamente
sofrido pelo indivduo. A culpa do administrador apenas ser discutida em
um segundo momento, caso o Estado impetre ao de regresso. Assim:

217
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 2a edio. Rio de Janeiro:
Editor Borsoi, 1966, Tomo LIII, p. 447.
218
MELLO, Celso Antnio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo. 4a edio. So Paulo: Malheiros, 1993, p.430.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

(...) diz-se que a responsabilidade deste [o Estado] objetiva, porque no se


impe ao particular, lesado por uma atividade de carter pblico (ou alguma
omisso), que demonstre a culpa do Estado ou de seus agentes. Sinteticamente,
a responsabilidade do Estado se caracteriza pelo preenchimento dos seguintes
pressupostos: 1) que se trate de pessoa jurdica de direito pblico ou de direito
privado prestadora de servios pblicos; 2)que estas entidades estejam prestando
servio pblico; 3) que haja um dano causado a particular; 4) que o dano seja
causado por agente (a qualquer ttulo) destas pessoas jurdicas e; 5) que estes
agentes, ao causarem dano, estejam agindo nesta qualidade.219

O ordenamento jurdico brasileiro abraou a tese da responsabilidade civil


do Estado na Constituio Federal, artigo 37, 6o. Segundo a Magna Carta:
Art. 37. (...)
6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras
de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa.

Igualmente, determina o Cdigo Civil de 2002:


Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por
parte destes, culpa ou dolo.

Portanto, o ordenamento jurdico brasileiro abraou a tese da responsabilidade civil do Estado, decorrente da teoria do risco da atividade desenvolvida.
Defende Diogo de Figueiredo Moreira Neto a superioridade desta teoria sobre
as demais, afirmando que: (...) a teoria do risco administrativo no vai ao ponto
de ignorar a culpa concorrente ou exclusiva do prejudicado na causao do evento,
pois, na realidade, seria inquo que o Estado, ou seja, toda a comunidade, respondesse pela composio de um dano para o qual a vtima concorreu com culpa.220
Marcelo Caetano, por sua vez, esclarece que a justificativa tico-jurdica
da adoo desta teoria est em que os riscos acarretados pelas coisas ou atividades perigosas devem ser corridos por quem aproveite os benefcios da
existncia dessas coisas ou do desenrolar de tais atividades (...) A Administrao deve responder pelos riscos resultantes de atividades perigosas ou da
existncia de coisas perigosas, quando no tenha havido fora maior estranha
ao funcionamento dos servios (...) na origem dos danos e no consiga provar
que estes foram causados por culpa de quem os sofreu. 221
So, portanto, requisitos para o nascimento do dever ressarcitrio do Estado, consoante a teoria do risco administrativo, hoje a mais difundida:

219
CZAJKOWSKI, Rainer. Sobre a Responsabilidade Civil do Estado. Jurisprudncia Brasileira: cvel e comrcio. Curitiba: Juru, 1993, no. 170, pp.11/12.
220
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Curso de Direito Administrativo. 14a ed.
Rio de Janeiro: Forense, p. 588.
221
CAETANO, Marcelo. Princpios Fundamentais do Direito Administrativo. Rio
de Janeiro: Forense, 1977 p. 544.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

a) a existncia de um dano correspondente a leso a um direito da vtima222, certo e injusto (para os adeptos da teoria subjetiva em caso de omisso
do poder pblico, estes casos exigem, ainda, o comportamento culposo da
administrao, conforme adiante explanado);
b) o responsvel pelo ato deve se revestir da qualidade de funcionrio da
Administrao Pblica;
c) preciso que haja nexo de causalidade entre o ato comissivo ou omissivo da Administrao e o dano causado. Ressalte-se que, na apurao da
causalidade, o STF abraa a teoria da interrupo do nexo causal, ou do dano
direto e imediato, que proclama existir nexo causal apenas quando o dano
o efeito direto e necessrio de uma causa.223
Conforme frisa Gustavo Tepedino, a adoo da responsabilidade objetiva
se coaduna com os princpios constitucionais da Repblica:
Com efeito, os princpios da solidariedade social e da justia distributiva,
capitulados no art. 3o., incisos I e III, da Constituio, segundo os quais se constituem em objetivos fundamentais da Repblica a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria, bem como a erradicao da pobreza e da marginalizao e
a reduo das desigualdades sociais e regionais, no podem deixar de moldar os
novos contornos da responsabilidade civil. (...) Impem, como linha de tendncia, o caminho da intensificao dos critrios objetivos de reparao do dano e
do desenvolvimento de novos mecanismos de seguro social.224

Responsabilidade civil do Estado por ato omissivo

Conforme acima visto, em relao ao ato comissivo do agente administrativo, encontra-se consagrada a tese de que o Estado responsvel objetivamente pelos danos causados, devendo ressarcir vtima a integralidade dos
prejuzos sofridos. Todavia, quanto ao ato omissivo, tanto a doutrina quanto
a jurisprudncia so vacilantes, sendo que ainda majoritria a tese de que
neste caso impera a responsabilidade subjetiva, sendo necessria a comprovao de negligncia do Poder Pblico. Entende-se que a omisso suficiente
para caracterizar a culpa, caso se comprove que a situao impunha um dever
de agir ao Estado, por intermdio de seus rgos.
Desde o advento da Constituio de 1988, Gustavo Tepedino sustenta ser
a responsabilidade do Estado objetiva tanto por ato comissivo quanto por ato
omissivo. Nesse sentido, ainda sob a gide do Cdigo Civil de 1916 (revogado pela Lei n 10.406/2002), j afirmava:
No dado ao intrprete restringir onde o legislador no restringiu, sobretudo em se tratando de legislador constituinte ubi lex non distinguit nec nos

222
MELLO, Celso Antonio Bandeira de.
Curso de direito administrativo , p. 453.
223

CAHALI, Y. Responsabilidade Civil do


Estado. 2a edio, 2a tiragem. So Paulo:
Malheiros, 1996.., pp. 96 e 97 .
224
TEPEDINO, Gustavo. Evoluo da
Responsabilidade Civil no Direito Brasileiro e suas Controvrsias na Atividade
Estatal. In: Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, p. 176.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

distinguere debemus. A Constituio Federal, ao introduzir a responsabilidade objetiva para os atos da administrao pblica, altera inteiramente a dogmtica da
responsabilidade neste campo, com base nos princpios axiolgicos e normativos
(dos quais se destaca o da isonomia e o da justia distributiva), perdendo imediatamente base de validade o art. 15 do Cdigo Civil, que se torna, assim, revogado
ou, mais tecnicamente, no foi recepcionado pelo sistema constitucional.
Nem de objete que tal entendimento levaria ao absurdo, configurando-se
uma espcie de panresponsabilizao do Estado diante de todos os danos sofridos pelos cidados, o que oneraria excessivamente o errio e suscitaria uma
ruptura no sistema da responsabilidade civil. A rigor, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado comporta causas excludentes, que atuam, como acima
j aludido, sobre o nexo causal entre o fato danoso (a ao administrativa) e o
dano, e tal sorte a mitigar a responsabilizao, sem que, para isso, seja preciso
violar o texto constitucional e recorrer responsabilidade aquiliana.225

Para Maral Justen Filho, a responsabilidade civil do Estado por ato omissivo pode ser desdobrada em pelo menos duas situaes distintas:
Os casos de ilcito omissivo prprio so equiparveis aos atos comissivos,
para efeitos de responsabilidade civil do Estado. Assim, se uma norma estabelecer que obrigatrio o agente pblico praticar certa ao, a omisso configura
atuao ilcita e gera a presuno de formao defeituosa da vontade. O agente omitiu a conduta obrigatria ou por atuar intencionalmente ou por formar
defeituosamente sua prpria vontade a no ser que a omisso tenha sido o
resultado intencional da vontade orientada a produzir uma soluo conforme ao
direito e por ela autorizada.
O grande problema so as hipteses de ilcito omissivo imprprio, em que o
sujeito no est obrigado a agir de modo determinado e especfico. Nesses casos,
a omisso do sujeito no gera presuno de infrao ao dever de diligncia.
imperioso, ento, verificar concretamente se houve ou no infrao ao dever de
diligncia que recai sobre os exercentes de funo estatal. Se existiam elementos
fticos indicativos do risco de consumao de um dano, se a adoo das providncias necessrias e suficientes para impedir esse dano era da competncia do
agente, se o atendimento ao dever de diligncia teria conduzido ao impedimento
da adoo das condutas aptas a gerar o dano ento, esto presentes os pressupostos da responsabilidade civil.
Essa concepo conduz responsabilizao civil do Estado em questes de
fiscalizao institucional e permanente, sempre que o exerccio ordinrio das
competncias de acompanhamento dos fatos permitisse inferir a probabilidade
de resultado danoso a terceiro.226

225
TEPEDINO, Gustavo. A Evoluo da
responsabilidade civil no direito brasileiro e suas controvrsias na atividade
estatal. In: Temas de Direito Civil. Rio de
Janeiro: Editora Renovar, pp. 191 e 192.
Cumpre mencionar que a referncia
ao artigo 15 do Cdigo Civil de 1916,
j revogado.
226
Curso de direito administrativo. So
Paulo: Malheiros, 2005, p. 600.

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LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 447 a 467.

CASO GERADOR:
Houve um desabamento nas obras de construo do Metr de So Paulo.
As obras foram contratadas pela Companhia do Metropolitano de so
Paulo (uma sociedade de economia mista) com um consrcio de empreiteiras
(Consrcio Via Amarela), vencedora do certame licitatrio.
Apesar de o Consrcio Via Amarela ser o executor das obras na linha 4
do metr, o governo do Estado e a prpria estatal esto sendo responsabilizados pela possvel falha tcnica que tenha provocado o desabamento do
canteiro de obras, segundo o Ministrio Pblico de So Paulo, a Defensoria
Pblica e especialistas em direito administrativo.
Para eles, o Estado, representado pelo Metr, tinha o dever de fiscalizar
a obra e pode responder na esfera cvel pelas conseqncias do acidente que
provocou a morte de sete pessoas, na ltima sexta-feira. O Estado, por sua vez,
afirma que o consrcio deve assumir toda a responsabilidade pelo acidente.
luz do caso acima, indaga-se:
1 A responsabilidade civil do Estado, como consta da nota acima, ou do
Metr, ou das Concessionrias?
2. Se for do Estado, ela se confundiria com a do seu servidor?
3. No caso acima, pode-se dizer que houve culpa in eligendo ou culpa in
vigilando?

LEITURA COMPLEMENTAR:
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2006, pp. 791 a 813.
MOREIRA NETO, Diogo. Curso de direito administrativo. 14a ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2006, pp. 586 a 590.

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AULA 22: PROCESSO ADMINISTRATIVO I: PRINCPIOS E FUNDAMENTOS


OBJETIVO:
Apresentar os princpios norteadores dos processos administrativos,
com nfase no processo administrativo federal e sua disciplina pela Lei n
9.784/1999.

INTRODUO:
Conforme vimos observando ao longo de todo o estudo do Direito Administrativo, a mudana do enfoque autoritrio para a compreenso da funo
administrativa como provedora de servios pblicos e garantidora de direitos
fundamentais requereu uma maior sindicabilidade e transparncia de suas
atividades. Tambm a proteo dos cidados ante os atos da Administrao
Pblica ganha reforo, como j tivemos oportunidade de estudar, no que se
refere aos princpios a que a Administrao Pblica deve obedincia, em especial, legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade, eficincia, proporcionalidade, razoabilidade, finalidade e motivao.
Nesse contexto, a Constituio Federal garantiu a todo indivduo tambm o direito ao contraditrio e ampla defesa no mbito dos processos
administrativos. A prpria importncia da procedimentalizao dos atos da
Administrao Pblica constitui elemento desse processo.
Desde 1999, encontra-se em vigor a Lei n 9.784, a qual apresenta as principais normas de direito administrativo processual em matria federal, tendo
por finalidade preservar direitos dos administrados e melhor cumprimento
dos fins da Administrao (art. 1). Seus dispositivos aplicam-se a todos os
processos administrativos em curso ante as autoridades que compem a Administrao Pblica Federal, naquilo em que no conflitarem com eventuais
leis especiais que prevejam ritos processuais prprios, que permaneceram em
vigor (art. 69). Sobre o mbito de incidncia da lei, faz-se relevante observar
a lio de Jos dos Santos Carvalho Filho:
A Administrao Federal envolve, genericamente, todos os rgos e pessoas
administrativas federais. (...) vale a pena sublinhar que a lei se referiu expressamente administrao indireta, que, como sabido, pode ser desempenhada
por entidades dotadas de personalidade jurdica de direito privado, como o
caso das sociedades de economia mista e empresas pblicas. Conquanto sejam
pessoas privadas, no deixam de integrar a Administrao Pblica federal, de
modo que tambm elas devero observar o procedimento estatudo na lei, so-

FGV DIREITO RIO

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bretudo quando houver interesses de terceiros, administrados, que devem ser


preservados como deseja o diploma regulador.227

Os princpios norteadores dos processos administrativos federais so encontrados logo no artigo 2, caput, segundo o qual:
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

Adicionalmente, no pargrafo nico desse mesmo artigo apresenta outros


princpios de primordial envergadura no que se refere proteo do administrado face Administrao Pblica, dentre os quais destacamos o dever de
probidade e boa-f (inc. IV); dever de fundamentao das decises adimistrativas (inc. VII); e a proibio de aplicao retroativa de nova interpretao
adotada pela Administrao (inc.XIII):
Art. 2. (...)
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
I atuao conforme a lei e o Direito;
II atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou parcial
de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei;
III objetividade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo
pessoal de agentes ou autoridades;
IV atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f;
V divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de
sigilo previstas na Constituio;
VI adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico;
VII indicao dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a
deciso;
VIII observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos
administrados;
IX adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de
certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados;
X garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais,
produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam
resultar sanes e nas situaes de litgio;
XI proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas
em lei;

227
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Processo administrativo federal. Rio de
Janeiro: Lumen Iuris, 2005, p. 41.

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XII impulso, de ofcio, do processo administrativo, sem prejuzo da atuao dos interessados;
XIII interpretao da norma administrativa da forma que melhor garanta
o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retroativa de
nova interpretao.

A Lei n 9.784/1999 assegura ao Administrado os seguintes direitos:


Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao,
sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados:
I ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que devero facilitar o exerccio de seus direitos e o cumprimento de suas obrigaes;
II ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha
a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles
contidos e conhecer as decises proferidas;
III formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os quais
sero objeto de considerao pelo rgo competente;
IV fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatria a representao, por fora de lei.

Em contrapartida, impe-lhe tambm importantes deveres, dentre os


quais o dever de atuar com veracidade e boa-f:
Art. 4o So deveres do administrado perante a Administrao, sem prejuzo
de outros previstos em ato normativo:
I expor os fatos conforme a verdade;
II proceder com lealdade, urbanidade e boa-f;
III no agir de modo temerrio;
IV prestar as informaes que lhe forem solicitadas e colaborar para o
esclarecimento dos fatos.

A lei federal traz dispositivos eminentemente processuais, tais como competncia, forma de processamento do feito, produo de provas, impedimento e suspeio do servidor ou autoridade que decidir o feito; forma, tempo
e lugar do processo; instruo.
O princpio da motivao mereceu um captulo especial na Lei, cujo dispositivo aqui reproduzido pela importncia das garantias que conferem aos
administrados:
CAPTULO XII
DA MOTIVAO
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos
fatos e dos fundamentos jurdicos, quando:

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I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;


II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes;
III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio;
V decidam recursos administrativos;
VI decorram de reexame de ofcio;
VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais;
VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato
administrativo.
1o A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir
em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes, decises ou propostas, que, neste caso, sero parte integrante do ato.
2o Na soluo de vrios assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado
meio mecnico que reproduza os fundamentos das decises, desde que no prejudique direito ou garantia dos interessados.
3o A motivao das decises de rgos colegiados e comisses ou de decises orais constar da respectiva ata ou de termo escrito.

LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 799 a 810.
GUERRA, Sergio. Introduo ao direito das agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004, pp.47 a55.

CASO GERADOR:
Um conselheiro de Agncia Reguladora tem, de forma continuada, solicitado Concessionria inmeras e minudentes informaes dos negcios
da empresa, sob a alegao de serem necessrias instruo de novos processos regulatrios. Esse fato, na viso da Concessionria, demonstra que o
mesmo permanece no firme propsito de adotar um procedimento parcial
com relao aos interesses da mesma. At porque esse conselheiro, antes da
privatizao da empresa, era funcionrio da mesma, tendo se insurgido, publicamente, contra a privatizao. Reflita sobre o princpio do contraditrio
e da motivao no processo administrativo, com vistas proteo dos direitos
da Concessionria a uma regulao imparcial.

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LEITURA COMPLEMENTAR:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Comentrios Lei n 9.784 de
29/11/1999. 2a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005.
DALLARI, Adilson e FERRAZ, Sergio. Processo administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2000.

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AULA 23: PROCESSO ADMINISTRATIVO II: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA E PRESCRIO ADMINISTRATIVA.
OBJETIVO:
Examinar as bases do instrumento formal atravs do qual a Administrao apura a existncia de infraes praticadas por seus servidores e aplica as
sanes adequadas. Comentar o novo Direito Administrativo Sancionador,
discutindo a relao entre os princpios de proteo do acusado no direito
penal e a possibilidade e limites de sua aplicao no mbito de processos administrativos sancionadores.

INTRODUO:
Dentre a generalidade dos processos administrativos, destaca-se a espcie
dos processos administrativos disciplinares, a qual tem por finalidade a averiguao da ocorrncia de um ilcito administrativo para, se for o caso, impor
uma sano de natureza administrativa.
No h uma base normativa especfica que discipline a matria. Incide, para
esse tipo de processo, o princpio da disciplina reguladora difusa.228 As regras
se encontram nos estatutos funcionais das diversas pessoas federativas (cada
pessoa administrativa tem autonomia para instituir o seu estatuto funcional).

Sindicncia

Uma das fases da apurao da existncia de alguma infrao funcional a


Sindicncia. uma apurao preliminar dos fatos, colhendo os seguintes indcios: i) existncia de infrao funcional; ii) autoria e iii) elemento subjetivo
com que se conduziu o responsvel.229 A sindicncia no se confunde com o
Inqurito Administrativo.230 Este tem sinnimo de instruo. Portanto, no
se trata de instituto autnomo, e, sim, uma das fases do processo disciplinar
principal.
Esse o sentido empregado na normativa federal (Lei n 8112/90):
Art.143. A autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico
obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
Art.145. Da sindicncia poder resultar:
I arquivamento do processo;

228
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 17a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007,
p. 846.
229

Idem, p. 848.

230

Idem, 849.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

II aplicao de penalidade de advertncia ou suspenso de at 30 (trinta)dias;


III instaurao de processo disciplinar.
Pargrafo nico. O prazo para concluso da sindicncia no exceder 30
(trinta)dias, podendo ser prorrogado por igual perodo, a critrio da autoridade
superior.
Art.146. Sempre que o ilcito praticado pelo servidor ensejar a imposio
de penalidade de suspenso por mais de 30 (trinta)dias, de demisso, cassao
de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituio de cargo em comisso, ser
obrigatria a instaurao de processo disciplinar.
Art.151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso;
II inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio;
III julgamento.

Processo Administrativo Disciplinar

todo aquele que tem por objeto a apurao de ilcito funcional. Apurado
o ilcito, aplica-se a respectiva sano. A mencionada regra federal disciplina
a questo:
Do Processo Disciplinar
Art.148. O processo disciplinar o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infrao praticada no exerccio de suas atribuies,
ou que tenha relao com as atribuies do cargo em que se encontre investido.
Art.149. O processo disciplinar ser conduzido por comisso composta de
trs servidores estveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no 3o do art. 143, que indicar, dentre eles, o seu presidente, que dever
ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nvel, ou ter nvel de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.
1o A Comisso ter como secretrio servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicao recair em um de seus membros.
2o No poder participar de comisso de sindicncia ou de inqurito, cnjuge, companheiro ou parente do acusado, consangneo ou afim, em linha reta
ou colateral, at o terceiro grau.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art.150. A Comisso exercer suas atividades com independncia e imparcialidade, assegurado o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo
interesse da administrao.
Pargrafonico. As reunies e as audincias das comisses tero carter reservado.
Art.151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases:
I instaurao, com a publicao do ato que constituir a comisso;
II inqurito administrativo, que compreende instruo, defesa e relatrio;
III julgamento.
Art.152. O prazo para a concluso do processo disciplinar no exceder 60
(sessenta)dias, contados da data de publicao do ato que constituir a comisso,
admitida a sua prorrogao por igual prazo, quando as circunstncias o exigirem.
1o Sempre que necessrio, a comisso dedicar tempo integral aos seus trabalhos, ficando seus membros dispensados do ponto, at a entrega do relatrio final.
2o As reunies da comisso sero registradas em atas que devero detalhar
as deliberaes adotadas.

Na esfera federal, so cabveis as seguintes penalidades:


Art.127. So penalidades disciplinares:
I advertncia;
II suspenso;
III demisso;
IV cassao de aposentadoria ou disponibilidade;
V destituio de cargo em comisso;
VI destituio de funo comissionada

Essas penalidades so aplicadas observando-se as seguintes regras:


Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a
gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio
pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.
Pargrafo nico. O ato de imposio da penalidade mencionar sempre o
fundamento legal e a causa da sano disciplinar. (Pargrafo acrescentado pela
Lei n 9.527, de 10.12.97)
Art.129. A advertncia ser aplicada por escrito, nos casos de violao de
proibio constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservncia de
dever funcional previsto em lei, regulamentao ou norma interna, que no justifique imposio de penalidade mais grave.

FGV DIREITO RIO

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art.130. A suspenso ser aplicada em caso de reincidncia das faltas punidas


com advertncia e de violao das demais proibies que no tipifiquem infrao
sujeita a penalidade de demisso, no podendo exceder de 90 (noventa)dias.
1o Ser punido com suspenso de at 15 (quinze)dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeo mdica determinada pela
autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a
determinao.
2o Quando houver convenincia para o servio, a penalidade de suspenso
poder ser convertida em multa, na base de 50% (cinqenta por cento)por dia
de vencimento ou remunerao, ficando o servidor obrigado a permanecer em
servio.
Art.131. As penalidades de advertncia e de suspenso tero seus registros
cancelados, aps o decurso de 3 (trs)e 5 (cinco)anos de efetivo exerccio, respectivamente, se o servidor no houver, nesse perodo, praticado nova infrao
disciplinar.
Pargrafonico. O cancelamento da penalidade no surtir efeitos retroativos.
Art.132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos:
I crime contra a administrao pblica;
II abandono de cargo;
III inassiduidade habitual;
IV improbidade administrativa;
V incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio;
VI insubordinao grave em servio;
VII ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima
defesa prpria ou de outrem;
VIII aplicao irregular de dinheiros pblicos;
IX revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo;
X leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional;
XI corrupo;
XII acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
XIII transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117.

Como se v, acima, um dos motivos ensejadores da demisso do servidor


a denominada Improbidade Administrativa. Segundo Carvalho Filho,231 a
ao de improbidade administrativa aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administrao, perpetradas
por administradores pblicos e terceiros, e a conseqncia a aplicao das
sanes legais, com o escopo de preservar o princpio da moralidade, estudado aqui na FGV DIREITO RIO no perodo anterior.

231
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 17a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007,
p.906.

FGV DIREITO RIO

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

A fonte normativa principal sobre a matria o art. 37, 4 da Constituio Federal:


Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte:
4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos
direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da
ao penal cabvel.

Na esfera ordinria, a Improbidade disciplinada pela Lei n 8429, de


02/06/92 (Dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou
funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras
providncias).
Os atos de improbidade encontram-se definidos em trs distintos artigos
desta lei, sendo relevante observar que se consideram atos de improbidade (i)
aqueles que importam enriquecimento ilcito, (ii) aqueles que causam prejuzo ao errio, e (iii) atos que, mesmo no tendo por efeito ato ilcito ou
prejuzo ao errio, atentam contra os princpios da Administrao Pblica.
Seo I
Dos Atos de Improbidade Administrativa
que Importam Enriquecimento Ilcito
Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo
do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, e notadamente:
I receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou
qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso,
percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das
atribuies do agente pblico;
II perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios
pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado;
III perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por
ente estatal por preo inferior ao valor de mercado;

FGV DIREITO RIO

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

IV utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho
de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta,
para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar
promessa de tal vantagem;
VI receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas
ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou
caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
VII adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo,
emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico;
VIII aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser
atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente
pblico, durante a atividade;
IX perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de verba pblica de qualquer natureza;
X receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado;
XI incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no
art. 1 desta lei;
XII usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei.
Seo II
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuzo ao Errio
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente:
I facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

II permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize


bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou
regulamentares aplicveis espcie;
III doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado,
ainda que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do
patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie;
IV permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou
ainda a prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado;
V permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio
por preo superior ao de mercado;
VI realizar operao financeira sem observncia das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;
VII conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das
formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;
IX ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou
regulamento;
X agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no
que diz respeito conservao do patrimnio pblico;
XI liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes
ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular;
XII permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;
XIII permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou
disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem
como o trabalho de servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por
essas entidades.
XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)

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Seo III
Dos Atos de Improbidade Administrativa
que Atentam Contra os Princpios da Administrao Pblica
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:
I praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competncia;
II retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo;
IV negar publicidade aos atos oficiais;
V frustrar a licitude de concurso pblico;
VI deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
VII revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes
da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de
afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.

Tambm esto dispostas na lei n 8.249/92 as regras referentes ao procedimento administrativo e processo judicial:
Art. 14. Qualquer pessoa poder representar autoridade administrativa
competente para que seja instaurada investigao destinada a apurar a prtica
de ato de improbidade.
1 A representao, que ser escrita ou reduzida a termo e assinada, conter
a qualificao do representante, as informaes sobre o fato e sua autoria e a
indicao das provas de que tenha conhecimento.
2 A autoridade administrativa rejeitar a representao, em despacho fundamentado, se esta no contiver as formalidades estabelecidas no 1 deste
artigo. A rejeio no impede a representao ao Ministrio Pblico, nos termos
do art. 22 desta lei.
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar a
imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos
regulamentos disciplinares.
Art. 15. A comisso processante dar conhecimento ao Ministrio Pblico e
ao Tribunal ou Conselho de Contas da existncia de procedimento administrativo para apurar a prtica de ato de improbidade.

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Pargrafo nico. O Ministrio Pblico ou Tribunal ou Conselho de Contas


poder, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo.
Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao
juzo competente a decretao do seqestro dos bens do agente ou terceiro que
tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico.
1 O pedido de seqestro ser processado de acordo com o disposto nos
arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil.
2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado
no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.
Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada, dentro de trinta dias da
efetivao da medida cautelar.
1 vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o
caput.
2 A Fazenda Pblica, quando for o caso, promover as aes necessrias
complementao do ressarcimento do patrimnio pblico.
3o No caso de a ao principal ter sido proposta pelo Ministrio Pblico,
aplica-se, no que couber, o disposto no 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de
junho de 1965.
4 O Ministrio Pblico, se no intervir no processo como parte, atuar
obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
Art. 18. A sentena que julgar procedente ao civil de reparao de dano
ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinar o pagamento ou
a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica prejudicada
pelo ilcito.

A referida norma disciplina, ainda, sanes incidentes sobre os agentes pblicos. Diz o art. 19 da lei que, independentemente das sanes penais, civis
e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato
de improbidade sujeito s seguintes cominaes:
I na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente
ao patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa
civil de at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar
com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios,

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direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual


seja scio majoritrio, pelo prazo de dez anos;
II na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito
anos, pagamento de multa civil de at duas vezes o valor do dano e proibio
de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou
creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica
da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco anos;
III na hiptese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver,
perda da funo pblica, suspenso dos direitos polticos de trs a cinco anos,
pagamento de multa civil de at cem vezes o valor da remunerao percebida
pelo agente e proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios
ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de trs anos.

Essa questo mereceu recente interpretao do Supremo Tribunal Federal


que altera, substancialmente, a abrangncia da aplicao da lei n 8.249/92.
Com efeito, ao julgar a Reclamao n 2138-DF, na qual se discutia qual
o rgo jurisdicional competente para processar e julgar ex-ministro de Estado que teria utilizado aeronave da Fora Area Brasileira FAB e Hotel
de Trnsito da Aeronutica em viagem particular232, o STF, por 6 votos a
5, entendeu que a lei de improbidade administrativa no se aplica queles
sujeitos da Administrao que j se encontram submetidos Lei de Crimes
de Responsabilidade lei n 1.079/50. Conforme relata o Informativo do
Supremo Tribunal Federal:
Quanto ao mrito, o Tribunal, por maioria, julgou procedente a reclamao
para assentar a competncia do STF para julgar o feito e declarar extinto o processo em curso no juzo reclamado. Aps fazer distino entre os regimes de responsabilidade poltico-administrativa previstos na CF, quais sejam, o do art. 37,
4, regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado
no art. 102, I, c, da CF e disciplinado pela Lei 1.079/50, entendeu-se que os
agentes polticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade,
no respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas
apenas por crime de responsabilidade em ao que somente pode ser proposta
perante o STF nos termos do art. 102, I, c, da CF. Vencidos, quanto ao mrito,
por julgarem improcedente a reclamao, os Ministros Carlos Velloso, Marco
Aurlio, Celso de Mello, estes acompanhando o primeiro, Seplveda Pertence,
que se reportava ao voto que proferira na ADI 2797/DF (DJU de 19.12.2006),

232
A alegao que ensejou a Reclamao residia na usurpao da competncia originria do Supremo Tribunal
Federal para o julgamento de crime de
responsabilidade cometido por Ministro de Estado, nos termos do art. 102,
I, (c), da Constituio Federal.

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e Joaquim Barbosa. O Min. Carlos Velloso, tecendo consideraes sobre a necessidade de preservar-se a observncia do princpio da moralidade, e afirmando
que os agentes polticos respondem pelos crimes de responsabilidade tipificados
nas respectivas leis especiais (CF, art. 85, pargrafo nico), mas, em relao ao
que no estivesse tipificado como crime de responsabilidade, e estivesse definido
como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei prpria, isto ,
a Lei 8.429/92, aplicvel a qualquer agente pblico, conclua que, na hiptese
dos autos, as tipificaes da Lei 8.429/92, invocadas na ao civil pblica, no se
enquadravam como crime de responsabilidade definido na Lei 1.079/50 e que a
competncia para julgar a ao seria do juzo federal de 1 grau. O Min. Joaquim
Barbosa acompanhou o voto vencido do Min. Carlos Velloso quanto concluso
de que os fatos em razo dos quais o Ministrio Pblico Federal ajuizara a ao
de improbidade no se enquadravam nas tipificaes da Lei 1.079/50 e de que
no seria aplicvel, portanto, o art. 102, I, c, da CF. Em acrscimo a esses fundamentos, asseverava, tambm, a existncia, no Brasil, de disciplinas normativas
diversas em matria de improbidade, as quais, embora visando preservao
da moralidade na Administrao Pblica, possuiriam objetivos constitucionais
diversos: a especfica da Lei 8.429/92, que disciplina o art. 37, 4, da CF, de
tipificao cerrada e de incidncia sobre um amplo rol de possveis acusados,
incluindo at mesmo pessoas que no tenham vnculo funcional com a Administrao Pblica; e a referente exigncia de probidade que a Constituio faz
em relao aos agentes polticos, especialmente ao Chefe do Poder Executivo
e aos Ministros de Estado (art. 85, V), a qual, no plano infraconstitucional, se
completa com o art. 9 da Lei 1.079/1950. Esclarecia que o art. 37, 4, da CF
traduziria concretizao do princpio da moralidade administrativa inscrito no
caput desse mesmo artigo, por meio do qual se teria buscado coibir a prtica de
atos desonestos e antiticos, aplicando-se, aos acusados as vrias e drsticas penas previstas na Lei 8.429/92. J o tratamento jurdico da improbidade prevista
no art. 85, V, da CF e na Lei 1.079/50, direcionada aos fins polticos, ou seja,
de apurao da responsabilizao poltica, assumiria outra roupagem, porque o
objetivo constitucional visado seria o de lanar no ostracismo poltico o agente
poltico faltoso, cujas aes configurassem um risco para o estado de Direito; a
natureza poltica e os objetivos constitucionais pretendidos com esse instituto
explicariam a razo da aplicao de apenas duas punies ao agente poltico: perda do cargo e inabilitao para o exerccio de funes pblicas por 8 anos. Dessa
forma, estar-se-ia diante de entidades distintas que no se excluiriam e poderiam
ser processadas separadamente, em procedimentos autnomos, com resultados
diversos, no obstante desencadeados pelos mesmos fatos. Salientando que nosso ordenamento jurdico admitiria, em matria de responsabilizao dos agentes
polticos, a coexistncia de um regime poltico com um regime puramente penal, afirmava no haver razo para esse mesmo ordenamento impedir a coabitao entre responsabilizao poltica e improbidade administrativa. Entendia que

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eximir os agentes polticos da ao de improbidade administrativa, alm de gerar


situao de perplexidade que violaria os princpios isonmico e republicano,
seria um desastre para a Administrao Pblica, um retrocesso institucional. Por
fim, considerava que a soluo ento preconizada pela maioria dos Ministros, ao
criar nova hiptese de competncia originria para o Supremo (CF, art. 102), estaria rompendo com a jurisprudncia tradicional, segundo a qual a competncia
da Corte s poderia ser estabelecida mediante norma de estatura constitucional,
sendo insuscetvel de extenses a situaes outras que no as previstas no prprio
texto constitucional. Destarte, a ao proposta deveria ter seu curso normal perante as instncias ordinrias233

Para se compreender o impacto da deciso, a prevalecer a tese de que a lei


de improbidade administrativa no se aplica a agentes polticos, basta considerar que milhares de processos podem ser arquivados, sendo ainda relevante
observar que a lei que tipifica os crimes de responsabilidade mais branda do
que a de improbidade, no prevendo o pagamento de multas ou o ressarcimento dos cofres pblicos, ensejando ainda direito a foro privilegiado.

Direito Administrativo Sancionador

Para alm das questes de fundo dogmtico, muito amparado nas regras
que disciplinam o processo disciplinar, h, na doutrina ptria, um novo enfoque da questo, sob a forma do denominado Direito Administrativo Sancionador. A sano administrativa, na viso de Fbio Medina Osrio consiste:
em um mal ou castigo, porque tem efeitos aflitivos, com alcance geral e
potencialmente pro futuro, imposto pela Administrao Pblica, materialmente
considerada, pelo Judicirio ou por corporaes de direito pblico, a um administrado, jurisdicionado, agente pblico, pessoa fsica ou jurdica, sujeitos ou
no a especiais relaes de sujeio com o Estado, como conseqncia de uma
conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora
ou disciplinar, no mbito de aplicao formal e material do Direito Administrativa. A finalidade repressora, ou punitiva, j inclui a disciplinar, mas no custa
deixar clara essa incluso, para no haver dvidas.234

No mbito do direito administrativo sancionador, faz-se relevante trazer


a lume algumas regras e princpios que vigoram no direito penal, a fim de se
analisar a extenso de sua aplicabilidade no mbito do direito administrativo
sancionador:

233
Reclamao 2138/DF, rel. orig. Min.
Nelson Jobim, rel. p/ o acrdo Min.
Gilmar Mendes, 13.6.2007. (Rcl-2138)
Trecho retirado do Informativo STF n
471, disponvel em www.stf.gov.br,
acesso em 22.06.2007.
234
OSRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador. 2 ed. So Paulo:
RT, 2005, p. 104.

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Princpio da presuno de inocncia

Na seara administrativa, o princpio aplica-se, de acordo com Fbio Medina Osrio, com algumas nuances. O autor observa, por exemplo, que no
Direito Administrativo Sancionador, alguns atos gozam, sim, de alguma presuno de veracidade, a qual, no entanto, tambm no se mostra absoluta.
Assim, poder-se-ia sugerir a existncia de uma relativa inverso do nus da
prova, impensvel em sede penal, onde o princpio da presuno de inocncia vigora de forma mais ampla.235 Assim, o autor constata a tendncia a um
caminho restritivo presuno de inocncia, estabelecendo-se, com critrios
de razoabilidade, uma equilibrada distribuio do nus probatrio, sem desconsiderar as peculiaridades dos casos concretos e, inclusive, as necessidades
sociais, a partir de avanos tecnolgicos.236

Ausncia de dever de o acusado declarar ou produzir prova contra si mesmo

Como sabido, na seara penal, o acusado tem o direito de se manter em


silncio.
No mbito do direito administrativo sancionador, Fbio Medina Osrio
sustenta que, como regra geral, o administrado no est obrigado a produzir
prova contra si mesmo, a no ser que, na viso do autor, esteja-se, no caso
concreto, diante de direitos indisponveis.237

Princpio da ampla defesa

Cumpre lembrar que, por fora constitucional, o princpio da ampla defesa incide tambm em sede de direito administrativo sancionador:
Art. 5.
(...)
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes.

No entanto, trata-se de direito que deve ser exercido no mbito do devido


processo legal:
A norma que consagra a ampla defesa h de ser interpretada com a razoabilidade que recomenda e exige o devido processo legal. Amplitude de defesa no
uma s, insisto, em processos penais, administrativos ou de improbidade administrativa. As distines resultam da insero da ampla defesa, ou dos direitos de

235
Direito administrativo sancionador.
2 ed. So Paulo: RT, 2005, p. 487.
236
OSRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador, p. 488.
237
A questo a elucidar se o indivduo
pode ser obrigado a produzir provas
contra si mesmo, colaborando com
a acusao custa de sua liberdade
fisiopsquica, ou de outros direitos,
o que, a meu ver, se revela, a priori,
intolervel. E intolervel semelhante
exigncia geral porque, evidentemente, o imputado no pode ser forado
a comportamentos positivos, fsicos,
contrrios aos seus interesses, violando,
claramente, sua integridade fisiopsquica, sua liberdade de movimentos,
ou diversos direitos fundamentais em
jogo, para fins de auxiliar a acusao
ou o Poder Pblico. (...) Distinta a hiptese quando o sujeito venha a ser
civilmente demandado em matria de
direitos indisponveis. Havendo razoabilidade, o Estado pode exigir do ru
que se submeta a exame de DNA, para
estabelecer paternidade biolgica.
Isso porque a mera recusa no basta,
na medida em que o filho tem direito
fundamental, correlato sua dignidade
humana, de conhecer o pai biolgico.
(...) Outro enfoque haveria na anlise
do comportamento do agente como
meio de prova e inclusive como uma
presuno contrria aos seus interesses. O sujeito que nega submeter-se a
um exame de controle rotineiro deve,
indiscutivelmente, comprovar motivos
razoveis e justificveis de seu agir,
afastando a mancha de culpabilidade
que lhe resulta inerente. (...) Ademais,
o indivduo que adota determinados
comportamentos, ilgicos e desarrazoados, deve arcar com as conseqncias
no plano probatrio. O que no se poderia aceitar, a meu juzo, a tipificao de formas intolerveis de forar o
indivduo a um comportamento contrrio aos seus prprios interesses, sob
pena de esvaziarmos sua presuno
de inocncia e seus direitos processuais fundamentais, ligados ao devido
processo legal. OSRIO, Fabio Medina.
Direito administrativo sancionador, pp.
501 e 502.

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defesa, no devido processo legal. Cada processo tem suas peculiaridades e disso
depende, tambm o alcance dos direitos de defesa. Impossvel uma generalizao
absoluta e radical.238

Direito informao

A doutrina alude ao direito informao como a necessidade de que o


investigado seja chamado a responder s acusaes que lhe estejam sendo formuladas, sendo condio essencial ao exerccio da plena defesa e da proteo
jurdica s legtimas expectativas.239
Isso no significa, entretanto, que nos limites da lei no possa haver sigilo
no interesse das investigaes, devendo, todavia, essa possibilidade ser interpretada restritivamente, e somente subsistindo enquanto presentes as razes
que o justificam.240

Princpio da motivao

Em que pese no se encontrar, de forma direta, o princpio da motivao


em sede constitucional, a doutrina costuma extra-lo da interpretao do art.
5, incisos LIV e LV, da CF/88.241 No se tecer aqui maiores consideraes
sobre o princpio, o qual j foi alvo de profundo estudo no mbito da matria
Atividades e Atos Administrativos.

238
OSORIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador, p. 522.
239
OSRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador, p. 524.

Coisa Julgada Administrativa

A coisa julgada administrativa no se confunde com o instituto da coisa


julgada no mbito do Poder Judicirio. No processo judicial significa a imutabilidade da deciso. No mbito administrativo significa que o assunto no
mais poder sofrer alterao na mesma via administrativa, embora possa ser
revisto em mbito judicial.

Prescrio Administrativa

A Constituio Federal remete legislao ordinria os prazos de prescrio para os ilcitos praticados pelos agentes pblicos.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos

240
Nos processos administrativos, a
cincia do acusado acerca das imputaes que lhe so formuladas condio
bsica de validade do feito. (...) O acesso aos processos, por advogados, um
direito fundamental dos acusados ou
investigados em geral, salvo nas excepcionais e fundamentadas hipteses
legais de sigilo, em que a autoridade
competente delimita reas restritas,
provisoriamente, ao efeito de viabilizar
medidas cautelares urgentes. No havendo concreta e plausvel justificativa
ao sigilo, este no dever prevalecer,
eis que o Estado Democrtico de Direito
supe transparncia dessas espcies
de processos punitivos. OSRIO, Fabio
Medina. Direito administrativo sancionador, p. 525.
241
Alm disso, existe expressa previso
no art. 93, X, da Constituio, no que
tange ao Poder Judicirio, aplicando-se
tanto s decises jurisdicionais quanto
s decises administrativas dos Tribunais. Assim, com igual razo devem ser
motivadas as decises da Administrao Pblica. OSRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador, p. 531.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,


tambm, ao seguinte:
5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por
qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as
respectivas aes de ressarcimento.

Os prazos prescricionais para a instaurao das aes com vistas sanes


administrativas esto dispostas na Lei n 8429/92, a denominada Lei de Improbidade Administrativa (Dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego
ou funo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional e d outras
providncias):
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei
podem ser propostas:
I at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em
comisso ou de funo de confiana;
II dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio
de cargo efetivo ou emprego.

LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, pp. 829 a 831 e 848 a 850.

CASO GERADOR:
Trata-se de aplicao de pena de demisso, pelo Ministro da Justia, a policial do Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia,
em razo da prtica de irregularidades na comprovao das despesas realizadas com transporte pblico, para fins de recebimento do auxlio-transporte,
o que lhe teria rendido um proveito pessoal prprio da ordem de R$ 36,80.
A seu ver, mostra-se proporcional a sano aplicada face ao delito administrativo cometido? Pode o Poder Judicirio rever o ato administrativo de
demisso? Sob qual fundamento?
Considere, em sua anlise, a deciso proferida pelo STJ no mandado de
segurana n 10.827 (Anexo IV a esta apostila).
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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

LEITURA COMPLEMENTAR:
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. 2 ed. So
Paulo: RT 2005.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

AULAS 24 E 25: REGIME JURDICO DOS AGENTES ESTATAIS: SERVIDOR PBLICO


OBJETIVO:
Apresentar os dois principais regimes jurdicos que a Administrao Publica pode utilizar para contratar seus cargos.

INTRODUO:
A maioria das funes administrativas desempenhada por servidores pblicos, os quais, nas palavras de Jos dos Santos Carvalho Filho:
So todos os agentes que, exercendo com carter de permanncia uma funo pblica em decorrncia de relao de trabalho, integram o quadro funcional
das pessoas federativas, das autarquias e das fundaes pblicas de natureza autrquica.242

Portanto, os servidores pblicos fazem do servio pblico uma profisso,


como regra de carter definitivo, e se distinguem dos demais agentes pblicos
pelo fato de estarem ligados ao Estado por uma efetiva relao de trabalho243.
At a Emenda Constitucional 19/98 vigeu o Regime Jurdico nico,
segundo o qual todos os servidores da Administrao Pblica deveriam seguir o regime estatutrio. Desde 1998, entretanto, por fora das alteraes
introduzidas pela citada emenda, a Administrao Pblica passou a possuir
dois regimes jurdicos bsicos para reger a sua relao com os servidores,
quais sejam, o (i) regime jurdico estatutrio e (ii) o regime jurdico celetista.
Veja-se o texto constitucional:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na
forma da lei;
II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao
e exonerao;

242
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006,
p. 491.
243
Manual de direito administrativo, p.
491.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

A distino dos regimes realizada por Jos dos Santos Carvalho Filho da
seguinte forma:
Servidores pblicos estatutrios so aqueles cuja relao jurdica de trabalho
disciplinada por diplomas legais especficos, denominados de estatutos. Nos
estatutos esto inscritas todas as regras que incidem sobre a relao jurdica, razo por que nelas se enumeram os direitos e deveres dos servidores e do Estado.
(...)
A segunda categoria a dos servidores pblicos trabalhistas (ou celetistas),
assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua relao de trabalho
so as constantes da Consolidao das Leis do Trabalho. Seu regime bsico, portanto, o mesmo que se aplica relao de emprego no campo privado, com as
excees, lgico, pertinentes posio especial de ambas as partes o Poder
Pblico.244

Assim, o primeiro regime tem fulcro em um conjunto de normas que


disciplinam a relao entre o servidor pblico e a Administrao, ao passo
que o segundo tem natureza contratual. No primeiro regime, aps perodo
probatrio, o funcionrio adquire direito estabilidade no cargo, o que no
se aplica aos servidores celetistas.
importante destacar que em AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Med. Liminar) 2135-4, decidida em Plenrio no dia
02.08.2007 e cujo acrdo foi publicado em 07.03.2008, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, vencidos os Ministros Nelson Jobim, Ricardo
Lewandowski e Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar
para suspender a eficcia do artigo 039, caput, da Constituio Federal, com
a redao da Emenda Constitucional n 019, de 04 de junho de 1998, tudo
nos termos do voto do relator originrio, Ministro Nri da Silveira.
Essa reforma da Constituio no passou em dois turnos na Cmara dos
Deputados e, por isso, os ministros derrubaram a mudana devido ao vcio
formal de aprovao no Congresso. Assim, voltou o Regime Jurdico nico.
Sobre a questo do Regime Jurdico nico, vale trazer observao de Jos
dos Santos Carvalho Filho:245
A unicidade de regime jurdico alcana to-somente os servidores permanentes. Para os servidores temporrios, continua subsistente o regime especial como
previsto no art. 37, IX, da CF. Portanto, ser sempre oportuno destacar que
a expresso regime nico tem que ser considerada cum grano salis, para
entender-se que os regimes de pessoal so dois um regime comum (tido
como regime nico) e outro, o regime especial (para servidores temporrios).
244
Manual de direito administrativo, pp.
491 e 492.
245

Manual..., 24 ed. p. 555-556.

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163

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Dos Cargos Pblicos

Os servidores pblicos estatutrios ocupam cargos. Cargo pblico o lugar dentro da organizao funcional da Administrao Direta e de suas autarquias e fundaes pblicas que, ocupado por servidor pblico, tem funes
especficas e remunerao fixadas em lei ou diploma a ela equivalente.246
Cargo no se confunde com Funo de confiana, prevista no art. 37, V da
Constituio Federal. Funo corresponde ao exerccio de algumas funes
especficas por servidores que desfrutam da confiana de seus superiores, os
quais, por isso mesmo, percebem certa retribuio adicional para compensar
tal especificidade. Retratam, em ltima anlise, modalidade de gratificao,
paga em virtude do tipo especial de atribuio e, somente podem ser exercidas por servidores que ocupem cargo efetivo.247
Os servidores pblicos dividem em trs espcies de cargos: os vitalcios, os
efetivos e em comisso.
a) Vitalcios: aqueles que oferecem a maior garantia de permanncia a
seus ocupantes.
b) Efetivos: constituindo a grande maioria, so aqueles que se revestem do carter de permanncia.
c) Cargo em comisso (ou de confiana): so aqueles de ocupao
transitria, e seus titulares so nomeados em funo da relao de
confiana.248
No mbito federal, a Lei que rege a matria a Lei n 8112, de 11/12/1990.
Nessa lei so tratadas questes como: acessibilidade (a regra o concurso pblico), provimento, investidura, reingresso, vacncia, estabilidade etc.

Vedao de Acumulao de Cargos

A Constituio da Repblica de 1988 consagrou a vedao de acumulao


remunerada de cargos, empregos ou funes pblicas, mantendo as ressalvas
acumulao nestes casos:
a) situao de professor com outra de idntica natureza;
b) situao de professor com outra tcnica ou cientfica;
c) duas situaes privativas de mdico; exigindo-se, to-somente, o
requisito da compatibilidade de horrios, a teor destas disposies.
A questo est disposta no art. 37 da Constituio de 1988:

246
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos.
Manual de direito administrativo. 17a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007,
p. 528
247

Id. Ibid., p. 529.

248

Id.

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164

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 37.
XVI vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto quando houver compatibilidade de horrios:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos privativos de mdico;
XVII a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange
autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes mantidas pelo Poder Pblico;

Alm das excees previstas acima, observada, por bvio, a compatibilidade de horrios, ficaram efetivamente assegurados os seguintes direitos:
a) aos magistrados e membros do Ministrio Pblico, o exerccio da funo pblica de magistrio (arts. 95, pargrafo nico, I; e 128, 5, II, c,
respectivamente);
b) ao mdico militar, o exerccio cumulativo de dois cargos ou empregos
privativos de mdico que estivessem, na data da Constituio, sendo exercidos na Administrao Pblica Direta ou Indireta (art. 17, 1, do ADCT);
c) o exerccio cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade que estivessem, em 05/10/88, sendo exercidos na Administrao Direta e Indireta (art. 17, 2, do ADCT).
No caso, por exemplo, dos magistrados, a Constituio Federal foi expressa:
Art. 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
I exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo
uma de magistrio;

Malgrado o texto expresso, a interpretao doutrinria seguiu na linha de


que essa limitao referia-se, apenas, a instituies pblicas. Veja-se, por
exemplo, a doutrina de Jos dos Santos Carvalho Filho:
A ressalva quanto permissividade uma nica funo de magistrio
limita-se a cargos ou funes em instituies pertencentes Administrao, seja centralizada, seja descentralizada (...). Por outro lado, como a restrio do texto uma

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165

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

nica funo se refere a instituies administrativas, nada impede que, alm


do cargo de magistrio nessas instituies, o magistrado tenha contrato com
instituies ou cursos do setor privado, desde que, obviamente, haja compatibilidade de horrios com o exerccio da judicatura. Da mesma forma, legtimo que,
no ocupando cargo em estabelecimento pblico, tenha um ou mais contratos com
instituies privadas para a funo de professor.249

Acerca dessa questo, o Conselho Nacional de Justia, por exemplo, alongou essa interpretao e permitiu que magistrado ocupasse funo de Diretor de Escola de Magistratura. Veja a ementa do PEDIDO DE PROVIDENCIAS No. 775106, cujo julgamento foi por maioria de votos:
EMENTA: Pedido de Providncias. Vedaes impostas aos magistrados.
Consulta formulada por servidor pblico. Conhecimento. Vigncia da LOMAN. Premissa fundamental. Conforme reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal, est em plena vigncia os dispositivos da Lei Complementar no.
35179, particularmente sobre os deveres e vedaes aos magistrados. Matria,
alis, tambm j apreciada no CNJ quando da edio da Resoluo no. 10105.
Regras complementadas pelo art. 95 e pargrafo nico da Constituio Federal.
Prevalncia do princpio da dedicao exclusiva, indispensvel a funo judicante. No pode o magistrado exercer comrcio ou participar, como diretor ou
ocupante de cargo de direo, de sociedade comercial de qualquer espcie/natureza ou de economia mista (art. 36, 1 da LOMAN). Tambm est impedido de
exercer cargo de direo ou de tcnico de pessoas jurdicas de direito privado (art. 44 do Cdigo Civil c/c art. 36, 11 da LOMAN). Ressalva-se apenas a
direo de associao de classe ou de escola de magistrados e o exerccio de
um cargo de magistrio. No pode, consequentemente, um juiz ser presidente
ou diretor de Rotary, de Lions, de APAEs, de ONGs, de Sociedade Esprita,
Rosa-Cruz, etc, vedado tambm ser Gro Mestre da Maonaria; sndico de edifcio em condomnio; diretor de escola ou faculdade pblica ou particular, entre
outras vedaes. Consulta que se conhece respondendo-se afirmativamente no
sentido dos impedimentos.

Veja-se a manifestao do Relator, Desembargador Marcus Faver, ao sustentar essa interpretao:


Por fim, a questo das escolas de magistratura me parece que haja uma
diferena bsica e absolutamente visvel. H um cargo que o de direo da
escola, que um cargo executivo; portanto, pareceria vir de encontro ao que sustento. Mas atividade da escola , ainda que a escola no seja um rgo interno,
uma atividade prpria do Judicirio, de formao e aperfeioamento de juzes.
Ento, evidente que possvel ao juiz exercitar cargo de direo de escola.

249
Manual de Direito Administrativo. Ob.
Cit., p. 567.

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166

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Como se v, a interpretao quanto acumulao de cargos por Magistrados mereceu apreciao do Conselho Nacional de Justia CNJ no caso
concreto.

Empresas Estatais

Quanto s empresas pblicas e sociedades de economia mista que, conforme se sabe, integram a Administrao Pblica Indireta com natureza jurdica
de pessoa de direito privado, o art. 173, 1, II, da Constituio Federal, em
sua atual redao, determina que tais entidades adotem o regime celetista,
pois o texto constitucional as equipara s empresas privadas no que tange s
obrigaes trabalhistas:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos
imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
1. A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade
de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica
de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo
sobre:
(...)
II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;

A Constituio tambm admite a contratao de servidores pblicos temporrios, por prazo determinado, para atender a casos de excepcional interesse pblico. Nesse sentido, determina o art. 37, IX:
Art. 37. (...)
IX A lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para
atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
(...)

Referida lei deve ser editada por cada ente federativo (Unio, Estados e
municpios). No mbito federal, a Lei n 8.745/1993 dispe sobre a contratao temporria de servidores.
Por fim, vale mencionar que tambm so admitidos na Administrao Pblica pessoas estranhas aos seus quadros, na hiptese de cargos comissionados
(que podem ser preenchidos por funcionrios de carreira ou no). A previso
de cargos comissionados encontra-se no art. 37, II da Constituio Federal:

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167

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte:
(...)
II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao
prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com
a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre
nomeao e exonerao;

LEITURA OBRIGATRIA:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15a
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris: 2007, pp. 511 a 538.

CASO GERADOR:
O art. 1, caput, da Lei n 9.986, de 18.07.2000, veio a permitir que
funcionrios das agncias reguladoras fossem contratados sob o regime de
emprego pblico, ou seja, submetidos s normas da Consolidao das Leis do
Trabalho e no ao estatuto dos funcionrios pblicos federais, nos seguintes
termos:
Art. 1. As Agncias Reguladoras tero suas relaes de trabalho regidas pela
Consolidao das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1 de
maio de 1943, e legislao trabalhista correlata, em regime de emprego pblico.

Contra tal norma insurgiu-se o Partido X, em ao direta de inconstitucionalidade, alegando que a atividade desempenhada pelo corpo tcnico das
agncias apresenta natureza genuinamente pblica, consistente no exerccio
de poder de polcia, normatizao e disciplina da atividade econmica, devendo, portanto, seus funcionrios serem protegidos pelas prerrogativas inerentes aos servidores pblicos investidos em cargos de provimento efetivo e,
por conseguinte, submetidos ao regime estatutrio.
De acordo com o entendimento esposado pelo Partido X, atividades tpicas de Estado no poderiam ser atribudas a prestadores de servio sob o regime celetista, uma vez que esses no desfrutam da prerrogativa da estabilidade,
prevista no art. 41 da Constituio Federal:

FGV DIREITO RIO

168

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
1. O servidor pblico estvel s perder o cargo:
I em virtude de sentena judicial transitada em julgado;
II mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa;
III mediante processo de avaliao peridica de desempenho, na forma de
lei complementar, assegurada ampla defesa.

O art. 247 da Constituio Federal, por sua vez, dispe:


Art. 247. As leis previstas no inciso III do 1 do art. 41 e no 7 do art. 169
estabelecero critrios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor
pblico estvel que, em decorrncia das atribuies do seu cargo efetivo, desenvolva atividades tpicas de Estado.
Pargrafo nico. Na hiptese de insuficincia de desempenho, a perda do
cargo somente ocorrer mediante processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa.

J a relao de emprego pblico definida por Celso Antnio Bandeira de


Mello como ncleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenh-los, sob relao trabalhista250.
Encontra previso expressa no art.. 61, 1, II, a, da Constituio:
Art. 61. (...)
1. So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
(...)
II disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e
autrquica ou aumento de sua remunerao;

O art. 173, 1, II, da Constituio Federal de 1988 expressamente admite o regime trabalhista para reger as relaes com os funcionrios das sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes de direito privado
acaso institudas pelo poder pblico. Deve-se ainda observar que, nos termos
do art. 114, I, da Constituio, compete Justia do Trabalho julgar as aes
oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios.
luz das caractersticas inerentes s agncias reguladoras e da sua natureza jurdica de autarquia especial, assim como considerando o seu feixe de
competncias e conseqente necessidade de iseno face a presses polticas,
procede a argumentao do Partido X?251

250
MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de direito administrativo. 17 ed. So
Paulo: Malheiros, 2004, p. 234.
251
Caso Gerador constante da apostila
Agncias reguladoras, elaborada pela
pesquisadora Patrcia Sampaio sob a
orientao do Professor Floriano de
Azevedo Marques Neto para o Curso de
Regulao do Setor de Energia Eltrica
do Programa de Educao Continuada
da Escola de Direito da Fundao Getulio Vargas.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

LEITURA COMPLEMENTAR:
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo. 15
ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006, pp. 514 a 610.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.
Rio de Janeiro Forense, 2006, pp. 283 a 337.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

ANEXO I

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ANEXO II

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

ANEXO III
VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO Eros Grau: A Lei n. 9.478/97 a lei a
que faz referncia o 1o do artigo 177 da Constituio do Brasil, na
redao

ele

atribuda

pela

EC

9/95.

tratamento

da

matria

reclama, alm da prudncia de sempre, a considerao de conceitos


indispensveis a sua compreenso e a prvia superao de alguns
equvocos.
01.1.

Primeiro

desses

equvocos:

petrleo

seria

bem

pblico especial [n o do minia l], de uso comum d a Uni o e de


uso especial por empresas particulares.
surpreendente que um mesmo bem pblico especial
possa

ser,

concomitantemente,

bem

de

uso

comum

da

Un io

bem de uso especial por empresas particulares...


Alm

disso,

petrleo

---

como

especial

---

seria

qualificao,

isto

se

tod os

fosse
os

bem

bens

ina lien vel


,

de

de

uso

uso

enquant o

enquanto

afetado

especial,

c omum

de

conser vasse
a

sua

o
u so

es sa

destinao;

apenas poderia ser alienado ao ser desafetado 1. Como o que o


caracterizaria

como

de

uso

especial

seria

proteo

do

interesse coletivo e a soberania nacional, a sua desafetao


implicaria precisamente que ele j no se prestasse a prover
essa

proteo...

especial

conduz

concepo
concluso

do

petrleo

lgica,

como

porm

bem

de

uso

literalmente

incompreensvel, de que o petrleo inalienvel! Nada mais


necessrio dizer neste apartado.
1

V. CELSO AN TNIO B ANDEIR A DE MEL L O, Curso de Direit o Admin istrat ivo ,


17 a edi o, M alheir os Edi tores, So Paulo, 2 .004, pg. 8 06. 

FGV DIREITO RIO

195

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

01.2.

Quanto forma de contraprestao devida empresa

particular,

trata-se

afirmado,

uma

de

efetivamente,

escolha

como

poltica.

anteriormente

opo

pelo

tipo

de

contrato que ser adotado com as empresas que vierem a atuar


no

mercado

petrolfero

no

pertence

ao

Poder

Judicirio:

este no pode se imiscuir em decises de natureza poltica.


A eleio do tipo de contrato que vir a ser assinado
valho-me

da

dico

corretamente

---

de

entre

quem

"poder

afirmou,

concedente"

neste
e

as

---

ponto

empresas

exploradoras , sem dvida, uma opo poltica.


Logo,

bastar

apartarmos

conceito

de

monoplio

do de propriedade, o que farei mais adiante, para que certos


tropeos de raciocnio sejam evitados.
01.3.

O terceiro equvoco respeita suposio de que a

transferncia
"no

se

da

propriedade

coaduna

com

constitucionalmente,
ingerncia

sobre

do

regime

porque

petrleo
de

aos

particulares

monoplio

estabelecido

retira

propriedade

do

da

bem,

Unio
passando

qualquer
apenas

regular a atividade comercial exercida pelos particulares".


Essa

suposio

adiante,

no

aludindo

ao

verdadeira,
artigo

60

que

da

demonstrarei

lei

mais

questionada

na

presente ADI e ao disposto no artigo 4 o da Lei n. 8.1 76/91 .


O contratado, como veremos, detm a propriedade do produto,
mas no titular da sua livre disponibilidade.
01.4.

Por

fim,

neste

passo

preliminar

do

meu

voto,

desejo apontar a circunstncia de o entendimento de que, a


partir

da

Emenda

Constitucional

9,

execuo

do

FGV DIREITO RIO

196

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

monoplio

haveria

de

ser

efetuada

mediante

contrato

de

prestao de servios conduziria, se acolhido, destruio


da Petrobras, como tambm adiante demonstrarei.
02.

Lei

referncia o 1

n.
o

9.478/97,

disse

eu,

lei

que

faz

do artigo 177 da Constituio do Brasil,

na redao a ele atribuda pela EC 9/95.


A

esta

Corte

incumbe

aplicar

Constituio,

no

reform-la. Sua reforma, neste ou naquele ponto, h de ser


empreendida
Supremo

pelo

Tribunal

Poder

Constituinte,

Federal,

qualquer

no

pelos

Juzes

que

seja

do

opinio

pessoal de cada um --- antip a tia ou simpati a --- quant o EC


9/95.
Aplico
constitucional,
semntica ,
palavras
Vale

Constituio.

no

nvel

voltando-se

expresses

dizer:

condicionada

determinao

da

na

do

da

em

d as

Constituio.
por

enunciados
CANOTILHO 2,

observa

medida
no

interpretao

significado

reveladas

historicamente

Constituio

interpretao

texto

como

contexto ,

sociais

no

"normas

estando,

pelo

interpretao

lingstico,

contidas

refere-se

lingsticos",
condies

que

se

opera

em

caracterizadas .
para

ser

procedida

margem da realidade, sem que se a compreenda como elemento


da norma resultante da interpretao. A prxis social, nesse
sentido,
corretas
2

Direito
148. 

elemento

so

da

norma,

incompatveis

Con stituc ional ,

4a

de

com

edi o,

modo

que

teorizaes
Almedi na,

interpretaes
nutridas

Coim bra,

1.9 87,

em
p g.

3
FGV DIREITO RIO

197

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

idealismo que no a tome, a prxis, como seu fundamento. Ao


interpret-la, a Constituio, o intrprete h de tomar como
objeto
d-se

de
a

compreenso

tambm

interpretao,

no

realidade

momento

em

cujo

histrico

em

contexto

que

ela

se

d.
03.
como

Fazendo-o
um

todo

visualizo
preceitos

---

ist o

orgnico,

ancorado

incompatibilidade
atacados

pela

apl i cando

ADI

de
e

na

realidade

qualquer

---

ordem

Constituio

ADI, em verdade, investe contra a EC

Con stitui o
n o

entre

do

os

Brasil.

9/95; est prenhe

A
de

antipatia em relao a ela.


04.
agente

monoplio

apto

pressupe,

desenvolver

as

em

princpio,

atividades

apenas

econmicas

um
ele

correspondentes 3.
O monoplio (i) pode decorrer do lcito exerccio
de uma vantagem competitiva ou (ii) ser institudo mediante
lei. O agente econmico, no primeiro caso, valendo-se de sua
superioridade

em

relao

aos

competidores,

logra

eliminar

Veja-se MOD ESTO CA RVALHO SA ( Pode r econmico a fenome nologi a se u


disciplin amento jurdi co , So Pa ulo, 1967, p g. 30): o v ocbul o
PRQRSyOL R WHP RULJH P QD DGLomR G H GXDV SDODYUDV JU HJDV PRQ RV Vy 
SROHLQ  YHQG HU donde vend er s  No mesmo sent ido, HAROLD G. FO X,
Monopolie s an d pat ents; a s tudy of th e his tory and future of the
patent mon opoly, Toront o, The U niv ersity of T oronto Press, 1.947, p g.
19. O vocb ulo m onopl io gera lmente entend ido, entre ns, com o
expressiv o da posi o dominan te de um agente econm ico. Ora, ai nda q ue
o
vocbulo
passe
a
i dia
de
que
seu
dete ntor

t itular
de
independ ncia e ind iferen a no m ercado, a sin onmia entr e ele e a
expresso po sio domi nante eq uivocada. Ta lvez a confus o entr e
essas expres ses tenh a o ULJHP QD W UDGXomR GR WHUP R PRQRSR O\ SDUD D V
OtQJXDV OD WLQDV 0RQRS RO\ F RPR DVVLQDOD 7 +20$6 (  .$83( 5 $UW LFO H
 H[FHVVL YH SULFHV  DQG UHIXVD OV  WR GHDO Antitr ust Law Jour nal , v.
59, 199 1, p g. 443), c ompar vel ex press o po sio domin ante ma s
no, nece ssaria mente, a mon oplio . 

FGV DIREITO RIO

198

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

seus

concorrentes,

determinado

transformando-se

segmento

eliminao

dos

da

economia.

concorrentes,

concorrncia

ou

[instituio

de

monoplio

situao

diversa:

tem-se

poltica,

em

livre

razo

determinado

da

exclusividade,

de

estrito.

Estabelece-se

ambiente

impermevel

inexiste

mediante
a

o
o

sistema

livre

livre

segundo

exerce

do

caso
opo

atribui

exerccio,

econmica
[=

em

pela

iniciativa;

legal],

uma

jurdico

em

se

monoplio

Estado

artificialmente

atuar

embora
no

lei,

atividade

prejuzo

faculdade

uma certa

nico

Aqui,

iniciativa.

qual

agente

no

com

sentido
lei]

um

ausncia

de

concorrncia total. Qualquer outro agente econmico que se


disponha a explorar a atividade monopolizada estar impedido
de faz-lo --- a lei no admite essa explorao.
Os

monoplios

legais

dividem -se,

por

sua

vez,

em

duas espcies: (i) os que visam a impelir o agente econmico


ao

investimento

(ii)

os

que

instrumentam

atuao

do

Estado na economia.
Transitamos,

quando

diante

daquele

primeiro

tipo

de monoplio, pela seara da chamada propriedade industrial:


da e na proteo dos bre vetos, marcas, know-how e tc. emer g e
autntico

monoplio

privado;

propriedade industrial

ao

detentor

assegurada

do

direito

a exclusividade

de

de sua

explorao.
O
atuao

segundo

estatal

exerccio

de

no

tipo

de

domnio

determinada

monoplio
econmico:

atividade

legal
o

consubstancia

Estado

em regime

assume

de monoplio,

FGV DIREITO RIO

199

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

em

cumprimento

preceito

contemplado

no

plano

constitucional.
Reportando-me ao que escrevi alhures 4, lembro que

05.
atribuda

ARISTTELES
Poltica 6,

usadR QA
valeu

TALES

DE

cunhagem

para

referir

MILETO

ARISTTELES que o

do

expediente

visando

filsofo,

vocbulo

dispondo

monoplio 5,
de

que

enriquecer.

de

se

Conta

pequena quantidade

de dinheiro, assegurou para si o direito de utilizar todos


os lagares de azeite de Mileto e Quio; chegando o

momento

favorvel, diante de demanda inesperada, TALES os sublocou,


os

lagares,

acumulado
provou

sob

uma

ser

as

soma

fcil

condies

que

considervel
para

os

desejava.

---

di z

filsofos

Tendo

assim

ARIST TELES

enriquecer

---

quando

queiram, ainda que isso no seja objeto de sua ambio. Mas,


ainda

que

expediente

TALES
que

assim
adotou

tenha
para

feito
fazer

prova
fortuna

de

sabedoria,
vlido

para

qualquer pessoa que possa assegurar a si mesmo um monoplio.


E

prossegue

ARISTTELES

observando

que

certas

cidades

empregam esse expediente quando busca de dinheiro: criam


monoplios de certas mercadorias.

Monoplio de ativ idade e conmi ca Petrobra s Prop riedad e e empr es a


Bens p blicos , in R DA 222 :361-3 64 . 
5
FRITZ MACHLU P, em sua clss ic a obra The p olitic al ec onomy o f
monopoly, iden tifica a s eguint e cr onologia dos monop lios, na h istr ia
antiga: 347 a.C.  D  SDO DYUD  PR QRSyOLR  p XWLOL] DGD  SHOD  SULPH L UD
vez, na Polti ca de Arist teles; aproximada mente 30 d.C . Tiber ius
LQWURGX]  D SDODYU D P RQRSyO LR Q D  OtQJXD  ODW LQD HP XP  FRP XQLFDG R DR
Senado;
aprox imadam ente
79
d .C .

P linius
faz
refe rncia
s
reclama es dos cida dos cont ra os excessos dos mon oplio s; 483 d.C.
Zeno probe tod os os monopli os, quer aqueles criado s em virtude de
decreto i mperia l ou d a ao priva da . 
6
A Poltica , I, 11, na trad. de J. Tricot, qu atri m e tirage , Libra ir ie
Philosoph ique J . Vrin , Pari s, 1.9 82 , pg. 70 . 

FGV DIREITO RIO

200

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

explorao

centralizado

era

exclusividade
assegurava
final

do

nmero

tambm

da

ao

governo

monoplios

retribuio

de

grande

para

monoplios

praticada

atividade

Imprio,

de

dos

parte

de

os

concedidos
de

em

Roma,

do

rendas 7.

suas

recursos

aos

do

a
s al

no

Estado,

particulares

forma

poder
onde

comercializao

aumentar

multiplicou -se

pelo

mediante

abranger

toda

[i.e.,

distribuio de alimentos 8.
A
concesso

prtica
do

da

concesso

direito

determinadas

de

privilgios

explorao

atividades]

pelos

de

monoplios

soberanos

foi

de

muito
9

difundida, tanto na Idade Antiga, quanto na Idade Mdia .


Posteriormente,
monoplios

at

ento

na

Inglaterra,

tidos

como

contestao

lcitos

aos

expressava,

na

realidade, contestao ao poder do monarca que os concedia.


e SDUDGLJPiWLFR R &DVR GRV 0RQRSyOLRV 10, de 1.603, quando
se

decidiu

fabricao

pela
e

ilegalidade

importao

de

do

monoplio

cartas

de

da

jogo,

atividade

que

havia

de

sido

concedido pela Rainha a Edward Darcy. Segue-se, em 1.624, o


Statute
concesso

of

Monopolies,
pela

Coroa

que
---

probe

sua

crown-granted

indiscriminada

monopolies,

como

HAROLD G. FO X, Mono polies a nd pat ents , cit. , pg. 20 , sobre o siste ma


GH FRPpUFL R QD 5RP D DQWLJ D 7KH  5RPDQ WKHR U\ RI WU DGH ZDV WKDW RI 
free competi tion, but th e practice of obtaining ex cl usive sale wa s so
ZLGHVSUHD G WKDW WKH 6HQ DWH UHFHL Y HG PDQ\ FRPSOD LQWV RQ WKH VX EMHF W
(pg. 22) . 
8
HAROLD G. F OX, M onopol ies an d pa tents, c it., pg. 22. E ssa po ltic a
de monop lios f oi reg ulamen tada p el o dito d e Zen o (ou Zeno), de 48 3. 
9
FRANCESC HELLI
(Trat tato d i dir itto indu strial e , Mil ano, I , 1960 ,
pg. 77) d de staque ao pr ocess o que cu lminou na di stin o ent re
monoplio s lcitos e ilci tos: a outorga de monop lios, na medi da em
TXHDFD XVDSX EOLFDH XWLOL WDWLV YH OQHFHVVL WDWLV HUD MXVWLI LFDGD 
10
11 Coke 84, 77 Eng.R ep. 12 60 (K. B. 1603). 

FGV DIREITO RIO

201

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

dizem

os

de

lngua

inglesa

---

limitand o-os

aos

que

correspondem s patentes de inveno.


06.

bem

referncias

evidente

feitas

vinculadas

ao

geralmente

que,

aos

evoluir

monoplios

desenvolvimento
atividade

no

de

exclusivo

do

tempo,

estiveram
de

comercializao

uma
de

as

sempre

atividade,
determinado

bem. Em outras palavras, a ateno social atribuda ao tema


dos monoplios est, desde sempre,

visceralmente ligada

ao

desenvolvimento de uma atividade, no propriedade.


Diz
portanto,

diz

FBIO

COMPARATO 11 >R@ PRQRSyOLR

KONDER

respeito

uma

atividade

empresarial,

nada

WHQGR D YHU FRP R GRPtQLR H D SURSULHGDGH $ SURSyVLWR DR


diz-lo, FBIO socorre- se de PONTES DE MIR ANDA 12, para quem
>P@RQRSROL]DU
Desapropria-se

QmR
ou

p

GHVDSURSULDU

encampa-se

sem

se

QHP

HQFDPSDU

monopolizar,

como

se,

havendo duas ou mais empresas que exploram determinado ramo


de indstria ou de comrcio, a entidade estatal desapropria
os bens da empresa, ou encampa a empresa, e no se dirige
contra
bens

as
de

outras.
todas

as

Pode

entidade

empresas

estatal

existentes,

desapropriar
sem

os

estabelecer

monoplio, isto , sem proibir que se instalem e funcionem


RXWUDVHPSUHVDVFRPDPHVPDDWLYLGDGH
07.

O conceito de monoplio efetivamente no se presta

a explicitar caractersticas da propriedade, de modo que no


cabe aludirmos a monoplio de propriedade.
11

Direito Pblic o Est udos e Par eceres, S araiva , So Paulo, 1.996 ,


pg. 148; afirm ao r eitera da na p gina 151. 
12
Coment rios Cons titui o de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969 , 2 a ed.,
So Paulo , Revi sta do s Trib u nais, 1 .972, t. 6, pg . 86. 

FGV DIREITO RIO

202

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Na
sempre

medida

em

exclusiva.

propriedade

porta

que

erga

omnes,

Isso

significa

si

exclusividade

em

que

propriedade
o

[=

conceito

de

monoplio]

do

domnio do bem pelo seu titular. Por isso so redundantes e


desprRYLGDV GH VLJQLILFDGR DV H[SUHVV}HV PRQRSyOLR GD
SURSULHGDGHRXPRQRSyOLRGHXPEHP
08.

A Constituio do Brasil enumera, em seu art. 177,

atividades que constituem monoplio da Unio [v.g., pesquisa


e lavra das jazidas de petrleo e gs natural, refinao de
petrleo,

importao e

exportao de produtos

derivados

de

petrleo, transporte martimo de petrleo bruto etc.] e, em


seu art.

20, os

bens

que so de sua

exclusiva propriedade

[terras devolutas, ilhas fluviais, mar territorial, terrenos


de marinha, recursos minerais, stios arqueolgicos etc.] 13.
Atividades e bens, uma coisa distinta da outra.
Por isso no adversa Constituio a existncia
ou

desenvolvimento

propriedade

do

de

bem

uma

atividade

empregado

no

econmica

processo

sem

que

produtivo

a
ou

comercial seja concomitantemente detida pelo agente daquela


atividade

---

que

tam bm

afirmado

por

F BIO

KON D ER

14

COMPARATO . Dizendo -o de outro modo: o conceito de atividade


econmica

[enquanto

atividade

empresarial]

prescinde

da

propriedade dos bens de produo.

13

As Constitu ies de 1 .946 e de 1.967 -69 fa cultav am aos Pod eres


3~EOLFRV VRE FHU WDV FRQ GLo}HV  P RQRSROL]D U GHWHU PLQDGD LQG~VW ULD R X
DWLYLGDGH  
14
Direito Pblico - Estudo s e Pareceres, ci t., pg. 152: ".. . o
agente execu tor do monopl io no precisa ter a propri edade dos ben s,
mveis o u im veis, utili zados na e xplorao da ativid ade m onopol izad a,
podendo, por ex emplo, tom - los em a rrendamen to de tercei ros". 

FGV DIREITO RIO

203

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

09.

Os

juristas

tradicionalmente

se

valem

dos

ensinamentos da teoria econmica para acolher a definio da


empresa

como

organizao

"organismos
dos

fatores

econmicos,
de

que

produo

se concretizam
que

se

na

propem

satisfao das necessidades alheias, mais precisamente, das


H[LJrQFLDVGRPHUFDGR JHUDO 15; o conceito de empresa
se

na

idia

produtiva 16.

de
Por

que

ela

atividade

exerccio

entenda-se,

da

como

firma-

atividade

anota

OSCAR

BARRETO FILHO 17 D VpULH FRRUGHQDGD H XQLILFDGD de ato s e m


funo

de

um

fim

econmico

unitrio.

(...)

prtica

UHLWHUDGD GH DWRV QHJRFLDLV GH PRGR RUJDQL]DGR H HVWiYHO


por

um

mesmo

permanente,

sujeito,
cria,

visando

em

torno

uma

desta,

finalidade
uma

srie

unitria
de

relaes

interdependentes que, conj uga ndo o exercci o coorden ado d os


atos,

transmuda

(...)

manifesta-se

em

atividade

negocial.

economicamente

na

Essa

empresa

atividade
se

exprime

juridicamente na titularidade do empresrio e no modo ou nas


FRQGLo}HVGHVHXH[HUFtFLR
Por
confundida

isso

com

empresa

complexo

[=

de

atividade]
bens

que

no

pode

ser

possibilita

seu

desenvolvimento [= estabelecimento].
De
atividade
servios

outra

--da

parte,

vale

diz er,

atividade

---

propriedade
propriedad e

t ambm

no

do

resultado

da

dos

produ tos

ou

pode

se r

tida

co mo

15
RUBENS REQU IO, Cur so de dire i to comerci al , 8 ed. , So Paul o ,
Saraiva, 1.977, pg. 47. 
16
Idem, p g. 57. 
17
Teoria d o estab elecim ento c omerc ial , So Paulo, Max Li monad, 1969 ,
pginas 18 e 19. Em idntico se nt ido, SYLVIO MARC ONDES, Pro blemas de
direito m ercant il , S o Paul o, Max L imonad, 1 970, p g. 13 6. 

10

FGV DIREITO RIO

204

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

abrangida pelo monoplio do desenvolvimento de determinadas


atividades econmicas.
10.
177

Do monoplio da atividade trata, no caso, o artigo


da

Constituio;

da

propriedade

detida

pela

Unio

em

relao a determinados bens, o artigo 20.


Tem-se bem presente, destarte, a separao que se
manifesta

tanto

medida

que

em

no

uma

mundo
e

do

outra

ser,

quanto

suportam

do

dever-ser

regulamentao

[na

segundo

princpios e regras especficos], entre atividade econmica 18


e propriedade.
Sendo assim, temos que
[i]

perfeitamente

possvel,

em

face

da

Constituio do Brasil, que um monoplio da Unio


seja

exercido

mediante

utilizao,

para

esse

exerccio, da propriedade de outrem; e


[ii]

propriedade

significando que o

sempre

conceito

exclusiva,

isso

de propriedade

porta

em si a exclusividade [= monoplio] do domnio do


bem

pelo

seu

titular;

redundantes

H[SUHVV}HV

PRQRSyOLR

por

desprovidas
GD

isso,
de

repito,

significado
SURSULHGDGH

so
as
RX

PRQRSyOLRGHXPEHP

18

Aqui mencion o a ativid ade econ mi ca em geral, n o apenas e m sentid o


estrito. Pa ra a distin o entre at ividade eco nmica em se ntido amp lo e
atividade eco nmica em senti do e strito , meu A or dem econm ica n a
Constitui o de 1 988 , 9 a edi o, M alheiros E ditore s, So P aulo, 2. 00 4,
pgs. 93 e ss. 

11

FGV DIREITO RIO

205

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

11.

Concluo este momento de meu voto relembrando que o

monoplio de atividade, no de propriedade. Isso explica


porque

propriedade

do

resultado

da

lavra

das

jazidas

de

petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fludos


pode

ser

atribuda

terceiros

pela

Unio,

sem

qualquer

ofensa reserva do monoplio, contemplada no artigo 177 da


Constituio.
Cabe como uma luva, neste ponto, a lio de FBIO
KONDER COMPARATO 19 2 WLWXODU GR PRQRSyOLR S~EOLFR QmR HVWi 
obrigado

explor -lo

diretamente,

podendo

essa

explorao

ser exercida por outrem, pessoa jurdica de direito pblico


RX SULYDGR ( SURVVHJXH 2 ~QLFR SRQWR GLVFXWtYHO QHVVD
matria, o modo de se instituir a delegao do monoplio:
por meio de decreto do Poder Executivo, ou por lei. No meu
entender,

como

constitucional

todo

monoplio

decorre

de

pblico

norma

em

expressa

nosso

da

sistema

Constituio,

que excepciona o princpio da livre iniciativa empresarial,


somente

lei

pode

autorizar

seu

exerccio

por

pessoa

GLYHUVD GR WLWXODU 1R Faso --- digo eu --- pr ecisam ente a
Lei n. 9.478/97.
A
minerais

propriedade

atribuda

ao

do

produto

da

concessionrio

lavra
pelo

das

artigo

jazidas
176

da

Constituio do Brasil inerente ao modo de produo social


capitalista. A concesso seria materialmente impossvel sem
que o proprietrio se apropriasse do produto da explorao
da jazida. O mesmo se d quanto ao produto do exerccio das
atividades contratadas com empresas estatais ou privadas nos

19

Ob. cit. , pg. 151; tb pg . 152. 

12

FGV DIREITO RIO

206

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

1o

do

termos

do

Essas

contrataes

concesses

---

contratados

---

ser iam

da

indiretamente,
petrleo,

art igo

Const itui o

m ateri almente
se

produto

gs

da

con trataes ,

Unio

do

de

1 77

da

natural

do

note-se

impos sveis

Bras i l.

bem;
sem

no

que

os

apropriassem,

direta

ou

explorao

jazidas

de

de

das

outros

hidrocarbonetos

fludos.
Apropriao direta ou indireta --- en fatizo --- n o
quadro

das

inmeras

atribuveis

ao

modalidades

contratado,

opo

de

contraprestao

por

uma

das

quais

efetivamente consubstancia, como anteriormente afirmado, uma


escolha poltica.
com

empresas

O que no cabe reduzir as contrataes

estatais

ou

privadas,

nos

termos

do

1o

do

artigo 177 da Constituio do Brasil, ao modelo da prestao


de servios. Voltarei ao tema, mais adiante.
12.

Feitas essas observaes, prossigo.


A EC 9/95 tornou relativo o monoplio do petrleo.
O

1o

do

artigo

177

da

CB,

em

sua

redao

RULJLQiULD YHGDYD j 8QLmR FHGHU RX FRQFHGHU TXDOTXHU WLSR


de

participao,

em

espcie

ou

em

valor,

na

explorao

de

jazidas de petrleo ou gs natural, ressalvado o disposto no


art. 20, 1 o 
A redao do preceito passou a ser a seguinte:
$

8QLmR

SRGHUi

FRQWUDWDU

FRP

HPSUHVDV

estatais ou privadas a realizao das atividades


13

FGV DIREITO RIO

207

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

previstas

nos

incisos

IV

deste

artigo,

observadas as condies estabelecidas em lei".


Extirpada
conceder

do

qualquer

petrolfera,
[dinheiro],

tipo

seja
a

EC

preceito
de

proibio

participao

em

espcie

9/95

permite

de
na

[petrleo]
que

FRQFHVVLRQiULR D SURSULHGDGH GR SURduto

da

ou

explorao

ou

Unio

ceder
em

valor

transfira

ao

explorao

de

jazidas de petrleo e de gs natural, observadas as normas


legais. A um novo regime de monoplio, que o que a EC n.
9/95 preconiza.
Note-se

bem:

monoplio

permanece

ntegro;

no

foi extirpado da Constituio; apenas tornou-se relativo em


relao

ao

contemplado

na

redao

anterior

do

texto

da

Constituio. Anteriormente, de modo bem amplo, projetava-se


sobre o produto da explorao petrolfera. Ia para alm da
atividade
cedesse

mon opoliz ada.

ou

conced esse

Co nstitui o

qu alq uer

tipo

im pedia
de

que

Uni o

partic ipao ,

em

espcie ou em valor, na explorao de jazidas de petrleo ou


gs natural, ressalvado o disposto no art. 20, 1 --- isto
, a participao dos Estados -membros, do Distrito Federal e
dos Municpios, bem assim dos rgos da Administrao Direta
da

Unio,

natural
permanece

no

resultado

etc.
a

Esse
fazer,

da

explorao

preceito
exceo

ao

do

de

petrleo

pargrafo

regime

de

ou

fazia,

propriedade

gs
como
das

jazidas, matria da propriedade dos bens da Unio [inciso IX


desse mesmo artigo 20].
13.
redao

pargrafo

original

da

que

substituiu

Constituio

conteve

contemplado

na

os

do

efeitos

14

FGV DIREITO RIO

208

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

monoplio no plano da atividade, autorizando expressamente a


Unio

contratar

realizao

das

com

empresas

atividades

estatais

previstas

nos

ou

privadas

incisos

IV

a
do

artigo 177, observadas as condies estabelecidas em lei.


Dispe,
mas

diretamente,

sobre

monopolizada.
produo

sobre

explorao,
Como

social

indireta,

no

pelo

essa

propriedade

pela

Unio,

contratao

capitalista,
contratado,

do

da s
da

supe,

atividade

no

apropriao

produto

da

jazi da s,
mo do

de

direta

ou

explorao

da

jazida, os efeitos do monoplio foram contidos no plano da


atividade ,

sem

petrolfera
inerentes

projetar-se
sem

sobre

incluso

atividade.

Nesse

produto

dos

riscos

sentido

da

expl ora o

resultados

que

se

tornou

relativo em relao ao regime anterior, sem deixar, contudo,


de caracterizar monoplio de atividade .
Permito-me deixar dois aspectos bem vincados:
[i]

inovao

sentido

de

introduzida

tornar

relativo

pela
o

EC

9/95,

monoplio,

no

no

se

encontra na permisso de que a Unio contrate com


empresas
desde

estatais

ou

anteriormente

privadas

emenda

a
a

sua

explorao;

Unio

no

estava

obrigada a explorar o monoplio diretamente; desde


sempre

essa

outrem,

explorao

pessoa

poderia

jurdica

de

ser

exercida

direito

por

pblico

ou

privado;
[ii]

relativo

monoplio

de

precisamente

projetava-se,

de

modo

que
porque
amplo,

se

trata

antes
sobre

tornou-se

da
o

EC

9/95

produto

da

15

FGV DIREITO RIO

209

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

explorao
alm da

petrolfera;

atividade

projeo,

no

ia,

neste

m onopol iza da;

regime

da

EC

sentido,

9/95,

para

a usnci a

dess a

torna

que

relativo em relao ao regime anterior.


14.

EC

9/95

permite

FRQFHVVLRQiULR RV ULscos

que

Unio

resultados

da

transfira
atividade

ao
e

propriedade do produto da explorao de jazidas de petrleo


e de gs natural, observadas as normas legais.
Ocorre, no entanto, que a Constituio no coloca
HVVH D TXHP HVWRX D FKDPDU GH FRQFHVVLRQiULR VRE R UHJLPH
do disposto no artigo 176.
Ao

contrrio,

diferenciado,
preceitos

razo

pela

veiculados

ele

qual

pelos

confere

tratamento

estou

de

acordo

1o

2o

do

em

que

os

a rtigo

177

da

Constituio do Brasil so especficos em relao ao artigo


176. E isso de modo tal que as empresas estatais ou privadas
a

que

refere

FRQFHVVLRQiULDV
propriedade

HLV

diverso

concessionrios

1o

das

no

TXH

podem

ser

WLWXODUHV

daquele

do

jazidas

qual

GH
so

recursos

c hamada s
XP

WLSR

titulares

minerais

de
GH
os
que

respeita o artigo 176 da Constituio do Brasil.


A primeira leitura dos preceitos j evidencia que
no

decreto

concesso,
do

Poder

ato

administrativo

Executivo

---

que

veiculado

se

em

mediante

rela o

jazidas e recursos minerais a que respeita o artigo 176 --no

concesso ,

dizia

eu,

no

caso

da

contratao,

com

empresas estatais ou privadas, da realizao das atividades


16

FGV DIREITO RIO

210

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

previstas nos incisos I a IV do artigo 177, autorizada pelo


seu 1 o .
15.

Permito-me lembrar, ademais, que a propriedade no

existe;

existem

constitui

uma

as

propriedades

instituio

---

nica,

instituies,

relacionadas

Instituies

jurdicas

mas

a
o

prop riedad e

conjunto

diversos

conformadas

tipos
segundo

de
de

n o

vrias
bens 20.

distintos

conjuntos normativos --- di st intos r egimes --- apl icvei s a


cada um deles.
Um
produto

das

regime

exploraes

jurdico
de

que

geral

trata

da

propriedade

artigo

176

da

do
CB;

outro o regime jurdico --- especial em relao quele 21 --

do

produt o

da

expl orao

de

jazidas

de

petr leo

g s

natural, desdobrado do disposto nos 1 o e 2 o do artigo 177.


No se trata de dizer que o direito de propriedade
dos primeiros mais amplo do que o direito de propriedade
destes

ltimos,

propriedade
jurdico

visto

que

manifesta-se,
estabelece.

cada

ex iste

Mas

regime

tal

correto

de

qual

direito
o

dizermos,

de

ordenamento
sim,

que

propriedade dos primeiros mais ampla do que a propriedade

20

Meu A or dem ec onmic a na C onstit ui o de 19 88 , ci t., p gs. 21 5-6. 


Os atribut os da esp eciali dade e da general idade, que apar tam as
normas gerai s das especiai s, deri vam de um juzo de compara o ent re
duas nor mas [N ATALIN O IRTI , /H Wj GHOOD  GHFRG LILFD] LRQH , 4 ed .,
Milano, Giuff r, 1.999, 53 e ss .] . Norma ger al e norm a esp ecial n o
so geral e esp ecial e m si e por s i, mas se mpre r elativ amente a outr as
normas. A ssim, uma no rma que ger al em rel ao outra, pode ser ti da
como espe cial e m face de um a terc ei ra. 
21

17

FGV DIREITO RIO

211

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

das empresas estatais ou privadas s quais respeita o 1 o


do artigo 177 da CB 22.
O artigo 176 --- ain da que o artigo 20, IX da CB
estabelea

que

os

recursos

minerais,

inclusive

os

do

subsolo, so bens da Unio --- garanti u ao con cessio nrio da


lavra

propriedade

estipular

qualquer

do

produto

restrio

da

sua

ela,

explorao,

do

que

sem

decorre

concluso de que, existindo concesso de lavra regularmente


outorgada,

propriedade

sobre

produto

da

explorao

plena.
erro nefando o de confundir os recursos minerais
--- inclusi ve os do sub solo, que so bens da U nio --- i st o
, as jazidas, com o que se extrai delas.
16.
a

No caso do petrleo e do gs natural, no entanto,

propriedade

visto

que

de

que

se

cuida

comercializao

de

no

ambos

plena,

mas

relativa,

administrada

pela

Unio, atravs de uma autarquia sua, a ANP.


Veja-se o artigo 60 da le i qu estionada n a presen te
ADI,

observando-se

que,

para

exportar,

exige-se

seja

22
No h l imita es aos direi tos de propri edade; h li mita es tosomente p roprie dade. Isso porq ue os regim es de pro prieda de s o
aqueles defi nidos pel a ordem ju rdica. Vale di zer: o direi to de
proprieda de s tem exist ncia no c ontexto da orde m jurdic a, tal com o
o definiu a ord em jur dica. Por ce rto que, na com para o entre orden s
jurdicas distin tas, po der -se - af irmar que n esta, e m rela o que l a,
a propr iedade mais ou men os di latada , em deco rrnci a de s er
menos ou mais l imitad a. No, porm , que o d ireito de pro prieda de aqu i
ou
ali
seja
li mitado ,
neste
ou
naquele
gr au.
Cada
d ireito
de
proprieda de dire ito inte gral nos quadra ntes da or dem jur dic a
positiva que o conte mpla ( vide RENATO A LESSI, Princ ipi di Dirit to
Amministr ativo, v. II , Giuf fr Ed it ore, Mil o, 1.9 78, p. 590). 

18

FGV DIREITO RIO

212

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

atendido

disposto

observadas

as

no

polticas

Repblica,

propostas

Energtica

CNPE.

4o

artigo

aprovadas

pelo
No s

da

do

n.

pelo

Conselho

ter mos

Lei

8.176/91 ,

Presidente

Nacional
artigo

de

2 ,

da

Poltica

V,

da

L ei

 FRPSHWH DR &13( HVWDEHOHFHU GLUHWUL]HV SDUD D


importao

exportao,

necessidades

de

de

consumo

maneira

interno

de

atender

petrleo

s
seus

derivados, gs natural e condensado, e assegurar o adequado


funcionamento
Combustveis

do

Sistema

Nacional

cumprimento

do

de

Plano

Estoques

Anual

de

de

Estoques

Estratgicos de Combustveis, de que trata o art. 4 da Lei


Q  GH  GH IHYHUHLUR GH  2 &13( 23
assessoramento
Ministros

de

apreciao

da

Presidncia

Estado,

do

Chefe

cujas
do

da

Repblica,

propostas

Poder

integrado

so

Executivo,

rgo

de
por

submetidas
rgo

ao

qual

incumbe prover a preservao do interesse nacional. Mais: as


resolues

expedidas

pelo

colegiado

passam

pelo

crivo

do

1o

do

Presidente da Repblica.
A
artigo

propriedade

177

da

CB

deco rrente

exercida

do

pelo

disposto

seu

no

titular

no

quadro

dessas polticas, especialmente no que respeita liberdade


de exportar, pois quem decide a respeito dessa possibilidade

CNPE,

sujeitas

Executivo,

sendo

suas

decises

posteriormente

aprovao

autorizada,

do

ou

Chefe
no,

do

pela

autarquia 24.
Em

suma:

contratado

detm

propriedade

do

produto, mas no titular da sua livre disponibilidade.


23
24

Decreto n . 3.52 0/00. 


Decreto n. 2.9 26/99. 

19

FGV DIREITO RIO

213

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

17.

mais,

porm,

distinguir

propriedade

afirmada pelo artigo 176 da outra, que decorre do disposto


no 1 o d o ar tigo 177. que jazida s de pet rleo ou de g s
natural no so licitadas.
O

objeto

da

licitao,

no

caso,

pesquisa

lavra inicialmente; apenas haver propriedade de um o u out ro


se a pesquisa resultar frutfera. Na hiptese do artigo 176
h

concesso

explorao
natural;

da

explorao

apenas

ou

outro

se

um

de

ou

jazida.

outro

hidrocarboneto

Aqui

---

fludo

no.

Haver

petr leo
---

vi er

ou

g s

s er

encontrado.
Isso suficiente para evidenciar que cogitamos de
objetos distintos e que os preceitos nos 1 o e 2 o do artigo
177 so especiais em relao ao artigo 176 da Constituio
do Brasil; por

isso so distintas as

propriedades

em um

outro caso.
18.

Insisto ainda em que impossibilidade material de

concesso sem que o concessionrio se aproprie do produto da


explorao da jazida corresponde a evidente impossibilidade
da

contratao

prevista

no

1o

do

a rtigo

177

se m

que

contratado se aproprie direta ou indiretamente do produto da


explorao da pesquisa e lavra do petrleo e do gs e seus
derivados. A opo pelo tipo de contrato a ser celebrado com
as

empresas

que

vierem

atuar

no

mercado

petrolfero

no

pertence ao Poder Judicirio: este no pode se imiscuir e m


decises de carter poltico. Opo pelo tipo de contrato a

20

FGV DIREITO RIO

214

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

ser celebrado pela Unio e as empresas , sem dvida, opo


poltica.
De
contratao

mais
deva

mais,

ser

operada

suposio
sem

que

de

que

essa

propriedade

do

produto da explorao seja at ribuda dire ta ou indiret amen te


aos

contratados

Petrobras

seja

da

Unio

reduzida

porta

em

si

condio

de

proposta
mera

de

que

prestadora

a
de

servios. Pois certo, como enfatizarei mais adiante, que


ela

atua,

no

regime

instalado

pelo

1o

do

art igo

177

da

Constituio do Brasil, redao da EC 9/95, na qualidade de


empresa

estatal que explora

atividade

econmica

em

sentido

estrito e no servio pblico; em regime de competio com a


empresa privada, portanto.
Seriam
conseqncias

desastrosas,
de

inconstitucionalidade

para

economia

eventual
do

artigo

nacional,

declarao
26,

caput

da

as
de

Lei

n.

9.478/97.
Tornado relativo o monoplio, a Petrobras perdeu a
qualidade de sua executora, que lhe fora atribuda pela Lei
n. 2.004/53. Assim, impedidos os leiles, tal como regulados
pela Lei n. 9.478/97, a Petrobras resultaria impossibilitada
de dar continuidade a sua atividade de pesquisa e lavra, e
sua possvel explorao, do petrleo e do gs natural.
Permito-me

anotar

circunstncia

de,

nessas

condies, a Petrobras ficar impedida de renovar, de repor


os seus
do

projetos

ciclo

de pesquisa, imprescindveis

produtivo

do

petrleo,

recurso

manuteno
natural

no -

21

FGV DIREITO RIO

215

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

renovvel,
pesquisa

como
e

bem

anotado

descoberta

pelo

de

Autor,

novas

mas

que

jazidas

reclama

para

sua

manuteno. Observe-se, ademais, ser notria a participao


extremamente

relevante

alcanando,

no

sexto

da

Petrobras

leilo

nos

blocos

realizado,

91%

leiloados,
dos

blocos

de

servio

adjudicados.
19.

Note-se

bem

que,

no

sendo

prestadora

pblico, a Petrobras no pode ser concebida como delegada da


Unio.
Embora, na dico do Ministro Carlos Britto, possa
VHU WLGD FRPR H[SUHVVmR GR VHWRU S~EOLFR H QmR GR VHWRU
SULYDGR GD (FRQRPLD H[SORUD DWLYLGDGH HFRQ{PLFD HP VHQWLGR
estrito, estando sujeita, portanto, ao disposto no 1 o , II,
do

artigo

173

da

Constituio

do

Brasil.

Vale

dizer:

est

VXMHLWD DR UHJLPH MXUtGLFR SUySULR GDV HPSUHVDV SULYDGDV


Atua

em

regime

disponham

de

competio

disputar,

licitatrios,

as

com

no

contrataes

empresas

mbito

privadas

de

que

se

procedimentos

previstas

no

1o

do

arti g o

ex

disposto

no

incis o

177 da Constituio do Brasil.


A

Unio

no

poder,

vi

do

XXI do artigo 37 da Constituio, contrat-la seno mediante


processo
condies

de
a

licitao
todos

estabelecidas

na

pblica

que

os concorrentes,
lei

prevista

no

assegure

igualdade

observadas

1o

do

de

as condies

a rtigo

177

da

Constituio 25.

25

A lei referida no 1 o do art ig o 177 da Constitu io do Bras il


especial em r elao L ei n. 8.666/93; ao caso no s e apl ic a ,
portanto, o dispo sto no in ciso VIII do art igo 24 de sta lt i ma

22

FGV DIREITO RIO

216

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Seriam
economia
de

realmente

nacional,

as

conseqncias

inconstitucionalidade

9.478/97.

Impedida

das atividades
Constituio

de

do

artigo

licitar

previstas no

---

obj etivo

valer-se, diretamente,
O

desastrosas,

logo

de

se

v,

eventual

26,

caput

contratao

ADI

---

da

da

Un io

declarao
L ei

n.

realizao

artigo 177, incisos I

da

para

a IV

n o

da

pod er ia

da Petrobras para tanto.

argumento

segundo

qual

esta

poderia

comercializar o petrleo da Unio porque a sua propriedade


[dela, Petrobras] detida pela Unio no se sustenta. Pois

certo

que

mesmo

para

contratar

unicamente

comercializao de petrleo a Unio teria de licit-la. De


qualquer

modo

comercial

da

Petrobras,

Unio,

transformada

feneceria,

ao

em

passo

simples
que

agente

resultaria

marcante e marcadamente sacrificada a explorao do petrleo


e do gs natural entre ns.
V-se
disposto

no

bem,

artigo

destarte,
3o

da

que

quem

Constitui o

investe
do

contra

Bras il

o
na

verdade, a ADI; no a lei por ela contestada.


Ela sim, a ADI --- data venia do eminente Ministr o
Carlos Britto --- abespi nha a Petrobr as, e m lt ima in stnc ia
afrontando
Permito-me

soberania

repetir:

desenvolvimento

interpretao

da

nacionais.

Constituio

no

>DTXLVLo mR SRU SHVVRD  MXU tGLFD  GH GLUH LWR S~EOLF R LQ WHUQR  GH  EH QV
produzido s ou servios pre stados por rgo ou entidad e que integre a
Administr ao Pb lica e que tenh a sido criado pa ra ess e fim esp ecfi co
em data ant erior v ignci a des ta Lei, desde que o p reo contr ata do
VHMDFRPS DWtYHO FRPR SUDWL FDGRQ R PHUFDGR@  

23

FGV DIREITO RIO

217

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

para

ser

procedida

compreenda

como

margem

da

elemento

realidade,

da

sem

norma

que

se

resultante

da

interpretao; interpretaes corretas so incompatveis com


teorizaes nutridas em idealismo que no a tome, a prxis,
como

seu

fundamento;

ao

interpret-la,

Constituio,

intrprete h de tomar como objeto de compreenso tambm a


realidade em cujo contexto d -se a interpretao, no momento
histrico em qu e ela se d. No caso, se no a Histria, a
estria parece repetir-se. Antes se afirmava, em afronta
soberania

nacional,

brasileiro,

no

que

no

haveria

existiria

razo

petrleo

justificar

no

subsolo

criao

da

Petrobras. Hoje --- no impor ta a boa ou perni ciosa i nteno


de quem o

pretenda, ingenuamente ou no

---

se a p reten de

inviabilizar como empresa que integra o patrimnio nacional.


20.

Insisto

em

disposto no artigo 3
Pois
raciocnio

nela

que

ADI,

ela

sim,

investe

contra

da Constituio do Brasil.

certo
eleito,

que,

isolado

acatar-se
da

prxis,

linha

tomando-se

de
os

textos destacadamente do todo no qual se compem, a acatarse essa linha de raciocnio a Petrobras j teria sido, desde
1.988, desmilingida.
Demonstro-o.
Dizia o 1 o do art igo 177 da Constitui o de 5 de
outubro de 1.988, em sua redao de ento:
  o .
inclui

os

monoplio

riscos

previsto

resultados

neste

artigo

decorrentes

das

24

FGV DIREITO RIO

218

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

atividades
Unio

nele

ceder

ou

participao,
explorao
natural,

mencionadas,

de

conceder

em

ressalvado

vedado

qualquer

espcie

jazidas

sendo

ou

de

em

tipo

de

valor,

na

petrleo

disposto

no

ou

art.

gs

20,

1 o 
A se encontravam dois distintos comandos:
[i]

monoplio

inclui

os

riscos

resultados

decorrentes das atividades; e


[ii] vedado Unio ceder ou conceder qualquer
tipo de participao, em espcie ou em valor, na
explorao de jazidas de petrleo ou gs natural,
ressalvado o disposto no 1 o do artigo 20.
Uma

das

interpretaes

possveis

desse

pargrafo

conduziria s seguintes concluses:


[a]

primeiro

comando

aplicava-se

todas

as

atividades discriminadas no caput do artigo 177; o


segundo,

apenas

atividades

de

explorao

de

jazidas de petrleo ou gs natural --- ressa lvad o


o disposto no 1 o do artigo 20;
[b] a Lei n. 2.004/53 no teria sido recebida pela
Constituio, dado que os riscos e resultados das
atividades de explorao de jazidas de petrleo ou
gs natural --- bem assim das demais, incisos II a

25

FGV DIREITO RIO

219

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

IV

do

artigo

177

---

sendo

exclusivo s

da

Unio,

no poderiam mais ser atribudos Petrobras;


[c] ademais,
las,

ainda

que perseverasse

Petrobras

no

poderia

a empreend -

participar,

em

espcie ou em valor, dos resultados da explorao


de jazidas de petrleo ou gs natural.
Ao aniquilamento da Petrobras --- ao qu al leva ria
a

procedncia

da

presente

ADI

---

se

teria

chegado

se

esse tipo de interpretao do texto do 1 o do artigo 177 da


Constituio

de

de

outubro

de

1.988,

em

sua

redao

de

ento, fosse consagrado.


As
porque

no

pedaos 26,

concluses
se

seja

interpretao

no

interpreta
porque
no

---

so,

Constituio

com o

para

porm,

venho

ser

corretas,
em

tiras,

aos

---

sua

margem

da

insis tindo

procedida

seja

realidade.
A norma que se extrai da redao originria do
1 o do a rtigo 177 d a Cons titui o de 1.988, no s eu tod o e em
especial

considerando-se

DUWLJR  GR $'&7 >Ficam


177,

1o,

os

contratos

disposto

no

ressalvados
de

risco

pargrafo
da

feitos

vedao
com

nico
do

do

art.

Petrleo

Brasileiro S.A. (Petrobras), para pesquisa de petr leo, qu e


estejam em vigor na data da promulgao da Constituio@ p
D VHJXLQWH 6mR GD 8QLmR RX GH HPSUHVD VRE VHX FRQWUROH
26

Vide meus Ensaio e disc urso s obre a int erpret ao/a plica o d o
direito, 2 a edi o, M alheir os E dit ores, S o Pa ulo, 2.003 , pg s. 4 0 e
121-2 e A ordem ec onmic a na Cons tituio de 1 988 , cit. , 2.004, p g.
150. 

26
FGV DIREITO RIO

220

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

acionrio, os riscos e resultados decorrentes da explorao


de jazidas de petrleo ou gs natural, sendo vedado Unio,
diretamente

ou

atravs

de

empresa

sob

seu

controle

acionrio, ceder ou conceder qualquer tipo de participao,


em espcie ou valor, nessa explorao, ressalvado o disposto
no art. 20, 1 o 27.
O que, de todo modo, ora importa considerarmos a
redao assumida pelo 1 o do artigo 177 da C onstit uio n os
termos da EC 9/95, em face do qual tenho como inquestionvel
a

constitucionalidade

do

artigo

26,

caput,

da

Lei

n.

9.478/97.
21.

Um

outro

aspecto,

como

que

voltando

minhas

observaes iniciais, desejo ainda ferir.


que nas democracias, estruturadas tambm --- mas
no exclusivamente --- sobre o princpio da inte rdepen dnc ia
e harmonia entre os poderes, cabe ao Judicirio controlar a
constitucionalidade
na

implementao

rechaar

Executivo,
orgnico

de

atos

suas

que
a

no

de

sejam

procedimentos

essas

opes
Mas

opes

do

pblicas.

plenamente

Constituio

substituir

polticas

implementao

que

Judicirio

dos

Incumbe-lhe

polticas,
adequadas

no
por

Executivo,

compete

outras,

pelo

ao

todo

ao

Poder

quando

no

afrontem, como ocorre no caso presente, a Constituio. Esta


Corte

est

servio

da

Constituio,

para

afirmar

sua

fora normativa, no se prestando a fazer praa de verdades


proclamadas por quantos se atribuam, sem que tenham recebido
27

Vide Carlos
10:154 e ss. 

E duardo

B ulhes

P e dreira,

Mo nopli o

Gs,

in

RT D P

27
FGV DIREITO RIO

221

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

mandato

popular

para

tanto,

faculdade

de,

com

ar

de

certeza, proclam-las.
22.

Alcanado

este

ponto,

vou

sucintamente

ao

exame

dos demais preceitos atacados --- 3 o do art. 26; incisos I


e III do artigo 28; pargrafo nico do artigo 43; pargrafo
nico do artigo 51; e artigo 60, caput .
23.

Quanto

ao

inconstitucional
Administrao

por
e

do

artigo

traduzir

[aprovao

desenvolvimento

3o

tcita

produo

26,

conduta
dos

do

negativa

planos

bloco

ser ia

da

projetos

de

couber

ao

que

concessionrio se a ANP no se manifestar em cento e oitenta


dias].
A

lei

regulao,

neste

ponto,

ao

chamado

silncio da Administrao. Aqui se trata de matria de lei,


ordenao

no

plano

da

infraconstitucionalidade,

sem

ofensa

direta Constituio.
24.

Em relao aos demais preceitos questionados, so

prprios

contrataes

expressamente

no

do

de

que

ar tigo

se

17 7.

cuida,

admitidas

N o

vis ualizo ,

aq ui

possibilida de

tambm, ofensa Constituio.


25.

exportao

artigo
do

60,

produto,

caput
que,

respei ta
como

anotei

linhas

da

acima,

administrada pela Unio.


Repito: veja-se o artigo 60 da lei questionada na
presente

ADI,

observando-se

que,

para

exportar,

exige -se

28

FGV DIREITO RIO

222

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

seja

atendido

observadas

disposto

as

Repblica,

no

polticas

propostas

4o

artigo

aprovadas

pelo

Conselho

da

Le i

pelo

n.

8. 176/91 ,

Presidente

Nacional

de

da

Poltica

Energtica - CNPE.
A

leitura

isolada

do

preceito

falaciosa,

dando

lugar a questionamento que o conhecimento da totalidade do


regime

estabelecido

pela

lei

prontamente

espanca.

Permissa

venia, vou repetir: o direito no pode ser interpretado em


tiras, aos pedaos, seno no seu todo.
De resto, a ANP uma autarquia, pouco importando
VHMD FKDPDGD GH DJrQFLD &RPR DXWDUTXLD FRPS}H-se

na

unidade estrutural e sistemtica 28 que a Administr ao , sob


a direo superior do Presidente da Repblica, nos termos do
artigo

84,

II,

da

Constituio

do

Brasil.

ANP

no

pode

portanto,

no

ser, e efetivamente no , seno uma autarquia.


Nenhuma

inconstitucionalidade,

preceito.
Sendo assim, julgo improcedente a ADI n. 3273 e,
em conseqncia, a ADI n. 3366.

28

Dico de E DUARDO GARCI A DE ENTER RIA e T OMAS -R AMON FERNAN DES, C urso
de Derecho Admi nistra tivo , 4 ed., v. I, Madrid, Civitas , 1.983, p g.
34. 

29

FGV DIREITO RIO

223

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

ANEXO IV
Despacho do Consultor-Geral da Unio n 438/2006
PROCESSO N 50000.029371/2004-83
PROCEDNCIA: Ministrio dos Transportes - MT
INTERESSADO: Tecon Salvador S/A
ASSUNTO: Porto de Salvador. Operadores porturios. Cobrana de taxa
(THC2) pela entrega de contineres aos demais recintos alfandegados.
Senhor Advogado-Geral da Unio,
1.A questo trazida apreciao, como bem mostrado pelo Parecer
AGU/MS-04/2006 que ora submeto considerao de Vossa Excelncia est
estreitamente relacionada com a adequada compreenso do regime jurdico
legal de regulao.
Com efeito, desde que a Constituio estabeleceu caber privativamente
ao Presidente da Repblica o exerccio do poder regulamentar, tem-se como
certo que lhe cabe, em qualquer circunstncia, determinar as medidas
correspondentes. claro que essa prerrogativa no exclui o prprio poder
regulador da lei at mesmo porque a atuao da administrao fica sempre
sujeita ao princpio da legalidade.
Ocorre que, a despeito disso, inegvel o poder de avocao
presidencial em decorrncia dessa privatividade de regular, o que implica
assentar a verdade lgica de que no h exceo essa eminncia, a qual, de
resto, tambm derivao natural do regime presidencialista adotado pela
Constituio.
Da resulta perfeitamente compreensvel que em relao
administrao direta ou indireta do poder executivo todas as instituies esto
vinculadas lei e as determinaes regulamentares do Presidente da
Repblica, estas as quais resultam por sua vez precisamente do exerccio do
poder de definir as prioridades e discrio de sua administrao auxiliada pelos
Ministros de Estado. Em resumo, Presidente da Repblica atravs de seus
Ministros, exercendo a administrao pblica superior, esto limitados apenas
pela Constituio e pelas leis, em cujos limites, por isso, exercem tambm a
superviso e controle dos rgos intermedirios e inferiores da administrao.
Em outros termos, a adequada compreenso como acima mencionada
se fixa pela exata inteligncia constitucional que exclui nichos de autonomia
absoluta no interior da administrao e pela necessria ateno ao sistema
constitucional de regulao. Nesse quadro que se deve desenvolver a
discusso ora descrita no parecer em causa.
Assim, a questo no a quantidade de autonomia destinada pela lei s
agncias reguladoras seno a intensidade da superviso que lhes pode votar a
administrao direta dos Ministrios. Nesse sentido, a argumentao do

FGV DIREITO RIO

224

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

parecer referido precisa ao definir as bordas da "autonomia" reguladora


titulada por elas nos limites de suas precpuas finalidades legais e na
escrupulosa sintonia com as polticas pblicas a cargo dos ministrios. A rigor,
uma e outra tm sede legal ou constitucional, da porque em verdade a
controvrsia no se situa no reconhecimento da autonomia ou no, mas na
compreenso da vontade legal-constitucional relacionada com a atividade de
cada uma delas.
Nessa linha de compreenso, as aes e atividades das agncias
reguladoras, embora submetidas ao mesmo regime de superviso, s
desfrutam dessa pretendida autonomia na medida em que desempenhem seus
encargos ou poderes no limite da competncia legal, situao em que a
superviso ministerial fica inversamente mitigada, o que, de resto, comum a
todas as entidades da administrao indireta. Assim, o pressuposto necessrio
da premissa a existncia incondicional da superviso ministerial como trao
essencial do regime presidencialista vigente - que, alis, repita-se, no mera
aplicao das regras do Decreto-Lei n 200/1967, mas reconhecimento da
aplicao sistemtica das prerrogativas constitucionais de regulao privativas
do Presidente da Repblica - e ento a aferio da autonomia das agncias e
de suas condutas alm de diretamente vinculadas s suas finalidades
institucionais se mede principalmente pela adequada compatibilizao com as
polticas pblicas adotadas pelo Presidente a Repblica e os Ministrios que o
auxiliam.
Pelas mesmas razes, o cabimento do recurso hierrquico imprprio no
encontra objees j que inexiste rea administrativa imune superviso
ministerial, reduzindo-se, contudo, o mbito de seu cabimento, de modo
idntico, na mesma razo inversa da obedincia s polticas de iniciativa do
Ministrio supervisor.
Em suma, no h suficiente autonomia para as agncias que lhes possa
permitir ladear, mesmo dentro da lei, as polticas e orientaes da
administrao superior, visto que a autonomia de que dispem serve
justamente para a precpua ateno aos objetivos pblicos. No outra,
portanto, a concluso com respeito superviso ministerial que se h de
exercer sempre pela autoridade ministerial competente, reduzindo-se, no
entanto, medida que, nos limites da lei, se atendam s polticas pblicas
legitimamente formuladas pelos Ministrios setoriais. Por isso, se afirma que a
autonomia existe apenas para o perfeito cumprimento de suas finalidades
legais.
Nesses termos, encaminho a manifestao referida ao exame de Vossa
Excelncia, sugerindo a aprovao e propondo ainda submeter-se o caso
arbitragem presidencial na forma legal.
considerao.
Braslia, 5 de junho de 2006.
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO
Consultor-Geral da Unio

FGV DIREITO RIO

225

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

PARECER N. AGU/MS 04/2006


ASSUNTO: Porto de Salvador. Operadores porturios. Cobrana de taxa
(THC2) pela entrega de contineres aos demais recintos alfandegados.
Deciso da ANTAQ pela ocorrncia de indcios de explorao abusiva de
posio dominante no mercado pelos operadores porturios e determinao de
remessa da questo ao CADE. Recurso hierrquico contra a deciso da
Agncia Reguladora rigido ao Ministrio dos Transportes. Conhecimento e
provimento do recurso pelo Ministrio supervisor. Reviso da deciso da
Agncia. Definio acerca dos instrumentos da superviso ministerial e da
possibilidade de provimento de recurso hierrquico imprprio contra as
decises das agncias reguladoras. Consultorias Jurdicas. Coordenao dos
rgos jurdicos das respectivas entidades vinculadas. Pareceres aprovados
pelo Ministro de Estado. Vinculao dessas entidades. Definio acerca da
extenso dessa coordenao e vinculao. Atribuies dos titulares do cargo
de Procurador Federal.
EMENTA: PORTO DE SALVADOR. THC2. DECISO DA
ANTAQ. AGNCIA REGULADORA. CONHECIMENTO E
PROVIMENTO DE RECURSO HIERRQUICO IMPRPRIO
PELO MINISTRIO DOS TRANSPORTES. SUPERVISO
MINISTERIAL. INSTRUMENTOS. REVISO ADMINISTRATIVA.
LIMIT AES.
I - "O Presidente da Repblica, por motivo relevante de intersse
pblico, poder avocar e decidir qualquer assunto na esfera da
Administrao Federal" (DL n 200/67, art. 170).
II - Esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por
provocao dos interessados, inclusive pela apresentao de
recurso hierrquico imprprio, as decises das agncias
reguladoras referentes s suas atividades administrativas ou que
ultrapassem os limites de suas competncias materiais definidas
em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as polticas pblicas
definidas para o setor regulado pela Administrao direta.
III - Excepcionalmente, por ausente o instrumento da reviso
administrativa ministerial, no pode ser provido recurso
hierrquico imprprio dirigido aos Ministrios supervisores contra
as decises das agncias reguladoras adotadas finalisticamente
no estrito mbito de suas competncias regulatrias previstas em
lei e que estejam adequadas s polticas pblicas definidas para o
setor.
IV - No caso em anlise, a deciso adotada pela ANTAQ deve ser
mantida, porque afeta sua rea de competncia finalstica,
sendo incabvel, no presente caso, o provimento de recurso
hierrquico imprprio para a reviso da deciso da Agncia pelo
Ministrio dos Transportes, restando sem efeito a aprovao
ministerial do Parecer CONJUR/MT n 244/2005.

FGV DIREITO RIO

226

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

V - A coordenao das Procuradorias Federais junto s agncias


reguladoras pelas Consultorias Jurdicas dos Ministrios no se
estende s decises adotadas por essas entidades da
Administrao indireta quando referentes s competncias
regulatrias desses entes especificadas em lei, porque, para
tanto, decorreria do poder de reviso ministerial, o qual, se
excepcionalmente ausente nas circunstncias esclarecidas
precedentemente, afasta tambm as competncias das
Consultorias Jurdicas. O mesmo ocorre em relao vinculao
das agncias reguladoras aos pareceres ministeriais, no estando
elas obrigadas a rever suas decises para lhes dar cumprimento,
de forma tambm excepcional, desde que nesse mesmo mbito
de sua atuao regulatria.
VI Havendo disputa entre os Ministrios e as agncias
reguladoras quanto fixao de suas competncias, ou mesmo
divergncia de atribuies entre uma agncia reguladora e outra
entidade da Administrao indireta, a questo deve ser submetida
Advocacia-Geral da Unio.
VII - As orientaes normativas da AGU vinculam as agncias
reguladoras.
VIII - As agncias reguladoras devem adotar todas as
providncias para que, exceo dos casos previstos em lei,
nenhum agente que no integre a carreira de Procurador Federal
exera quer das atribuies previstas no artigo 37 da MP n
2.22943/2001.
Senhor Consultor-Geral da Unio,
1.A Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ, no processo
n 50300.000022/02, decidiu, pelo voto da maioria de seus Diretores, que a
cobrana de taxa efetuada pelos operadores porturios sobre a movimentao
e entrega de contineres destinados a outros recintos alfandegados no Porto
de Salvador, conhecida como THC ( terminal handling charge) 2, constitui
indcio de explorao abusiva de posio dominante no mercado por parte
desses operadores porturios, motivo pelo qual remeteu o caso anlise do
Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE. Fundamentou essa
deciso da ANTAQ a concluso de que, "embora existam custos adicionais na
movimentao de cargas destinadas a outros recintos alfandegados, o servio
prestado est totalmente abrangido pelo conceito do servio de movimentao
de containers consagrado no contrato de arrendamento, no estando pois
configurada a existncia de servios adicionais".
2.A empresa TECON Salvador S/A apresentou recurso administrativo
contra a citada deciso, tendo a ANTAQ, unanimidade, conhecido do pedido
de reconsiderao, mas, no mrito, negado provimento ao mesmo.

FGV DIREITO RIO

227

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

3.Em seguida, a mesma empresa interps recurso hierrquico junto


ANTAQ, para que a Agncia o encaminhasse apreciao do Senhor Ministro
de Estado dos Transportes . Contudo, a ANTAQ determinou o arquivamento
desse recurso pelo seguinte fundamento:
"Apreciada a matria pelo ilustre Procurador-Geral, foi emitido o
Parecer de fls. 429 a 432, concluindo pelo no encaminhamento
do recurso ao Senhor Ministro dos Transportes, cujos itens 9 e 10
do citado Parecer transcrevo a seguir:
'9. Urge afirmar, deste modo, que as decises da Diretoria da
ANTAQ no esto sujeitas a recurso administrativo hierrquico
para qualquer outro rgo ou autoridade da Administrao Direta,
com ressalva to-somente para o controle judicial feito pelo Poder
Judicirio, em caso de ilegalidade, e o pedido de reconsiderao
preconizado no 3 do art. 68 da Lei n 10.233, de 2001,
hipteses no presentes no caso em exame.
10. Assim exposto , falta de pressupostos legais
admissibilidade do Recurso Administrativo hierrquico interposto
s fls. 370/427, manifesta-se esta Procuradoria-Geral pelo no
encaminhamento do recurso ao Senhor Ministro dos Transportes
e, de conseqncia, pelo arquivamento do Processo.'"
4.Dirigindo ento o referido recurso hierrquico diretamente ao Senhor
Ministro de Estado dos Transportes, a empresa TECON Salvador S/A,
preliminarmente, sustentou o cabimento desse recurso hierrquico e a
subordinao das autarquias, inclusive da ANTAQ, aos seus respectivos
ministrios supervisores, no caso, o Ministrio dos Transportes . Para tanto,
mencionou a recorrente os seguintes dispositivos legais:
Constituio
Art. 5. XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (...);
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...).
Lei n 10.233/2001
Art. 21. Ficam institudas a Agncia Nacional de Transportes
Terrestres - ANTT e a Agncia Nacional de Transportes

FGV DIREITO RIO

228

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Aquavirios - ANTAQ, entidades integrantes da Administrao


Federal indireta, submetidas ao regime autrquico especial e
vinculadas ao Ministrio dos Transportes, nos termos desta Lei.
2o O regime autrquico especial conferido ANTT e ANTAQ
caracterizado pela independncia administrativa, autonomia
financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes.
Art. 68. 3o Qualquer pessoa, desde que seja parte interessada,
ter o direito de peticionar ou de recorrer contra atos das
Agncias, no prazo mximo de trinta dias da sua oficializao,
observado o disposto em regulamento.
Decreto-Lei n 200/67
Art . 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal, direta
ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado
competente, excetuados unicamente os rgos mencionados no
art. 32, que esto submetidos superviso direta do Presidente
da Repblica.
Resoluo ANTAQ n 124/2003
Art. 11 O processo administrativo regula-se pela Lei n 10.233, de
2001, por esta Norma e pela legislao que disciplina o processo
administrativo na Administrao Pblica Federal, e observar os
princpios da legalidade e da impessoalidade, assegurados a
ampla defesa, o contraditrio e o devido processo legal,
respeitado o interesse pblico e dos usurios.
Lei n 9.784/99
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos
princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio,
segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
Pargrafo nico. Nos processos administrativos
observados, entre outros, os critrios de:

sero

I - atuao conforme a lei e o Direito;


(...)
VII - indicao dos pressupostos de fato e de direito que
determinarem a deciso;
(...)

FGV DIREITO RIO

229

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

X garantia dos direitos comunicao, apresentao de


alegaes finais, produo de provas e interposio de
recursos, nos processos de que possam resultar sanes e nas
situaes de litgio;
(...)
XIII - interpretao da norma administrativa da forma que melhor
garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada
aplicao retroativa de nova interpretao.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no
houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a
outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em
razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica,
jurdica ou territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se
delegao de competncia dos rgos colegiados aos respectivos
presidentes.
Art. 13. No podem ser objeto de delegao:
I - a edio de atos de carter normativo;
II - a deciso de recursos administrativos;
III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Art. 56. Das decises administrativas cabe recurso, em face de
razes de legalidade e de mrito.
1o O recurso ser dirigido autoridade que proferiu a deciso, a
qual, se no a reconsiderar no prazo de cinco dias, o
encaminhar autoridade superior.
Art. 57. O recurso administrativo tramitar no mximo por trs
instncias administrativas, salvo disposio legal diversa.
5.No mrito, conforme sintetizado pela prpria recorrente, alegava-se no
citado recurso hierrquico, topicamente:
"I - Existe deciso judicial sobre a matria objeto do julgamento da
ANTAQ, reconhecendo a legalidade da cobrana questionada no
processo administrativo. A deciso da ANTAQ constitui evidente e
grave desrespeito ao princpio da separao dos poderes, bem
como s decises judiciais. Ofensa coisa julgada (art. 5,
XXXVI) e primazia da jurisdio (art. 5, XXXV).

FGV DIREITO RIO

230

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

II - No existe infrao ordem econmica e justa causa para a


remessa do processo ao CADE, diante da legalidade da atuao
do recorrente.
III - Existe manifestao da ANTAQ em juzo propugnando pela
incompetncia da Agncia para administrar/fiscalizar o contrato de
arrendamento da recorrente. Impossibilidade do exerccio pela
ANTAQ de competncia para a qual se declarou incompetente.
IV - H nulidade do processo administrativo por cerceamento de
defesa, por violao ao artigo 78-C da Lei 10.233/2001, artigo 2,
caput e par. nico, incisos V, VIII, X e XIII, 38, 41 e 44 da Lei n
9.784/99 e artigo 5, incisos LIV e LV da Magna Carta.
V Nulidade do
procedimental.

acrdo

recorrido

em

virtude

de

vcio

VI - legtima a cobrana do servio de segregao. Contrato de


arrendamento TECON/CODEBA. Definio de competncias:
ANTAQxCODEBA.
VII - A cobrana questionada compatvel com o princpio da livre
concorrncia Majorao do servio de segregao de carga
Juridicidade.
VIII - Existem outros contratos de arrendamento dos terminais de
Vitria e Rio de Janeiro - Redao idntica ao do TECON Salvador - Clusula 24."
6.Esse recurso hierrquico foi ento analisado pela Consultoria Jurdica
do Ministrio dos Transportes atravs do PARECER CONJUR/MT n 244/2005.
Quanto preliminar de cabimento do recurso hierrquico, pronunciou-se a
CONJUR/MT nos seguintes termos:
"59.Com efeito, antes de adentrar no mrito da questo
relacionada com a legitimidade da cobrana dos servios de
segregao de contineres destinados a outros recintos
alfandegados, cumpre-me opinar a respeito da admissibilidade ou
no do recurso interposto pela interessada.
60.Nesse trilhar, cabe novamente enfatizar que a ANTAQ sob a
alegativa de que inexistia na Lei n 10.233, de 5 de junho de
2001, qualquer previso de admisso de recurso hierrquico
imprprio ao Exmo. Senhor Ministro de Estado dos Transportes
contra deciso proferida pela Diretoria daquela Autarquia,
embasando o seu posicionamento nos magistrios de Alexandre
Santos de Arago e de Llia Cuellar, indeferiu o pleito da
recorrente, restringindo a possibilidade da matria ser submetida
ao Titular da Pasta dos T ransportes.

FGV DIREITO RIO

231

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

(...)
63.Como notrio, a ANTAQ uma autarquia federal, pessoa
jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de
autoadministrao, para o desempenho de servio pblico
descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos
limites da lei, tando-se, portanto, superviso ministerial, de vez
que est vinculada ao Ministrio dos Transportes, ex vi do art. 21
da Lei n 10.233, de 2001.
64.A criao por lei exigncia que vem desde o Decreto-Lei n
6.016, de 1943, repetindo-se no Decreto-Lei n 200/67 e
constando do art. 37, XIX, da Constituio Federal.
65.Detm esses entes jurdicos autonomia gerencial,
oramentria e financeira ( 8 do art. 37 da C.F.), mas est sob
controle administrativo ou tutela, indispensvel para assegurar
que a autarquia no se desvie de seus fins institucionais.
66.Dentro da tica do controle administrativo, compete ao Ministro
de Estado exercer a orientao, coordenao e superviso dos
rgos e entidades da administrao federal na rea de sua
competncia, expedindo as competentes instrues para a
execuo das leis, decretos e regulamentos (incisos I e II do
pargrafo nico do art. 87 da C.F.).
67.Nesse sentido, a vinculao das entidades da Administrao
Indireta aos Ministrios traduz-se pela superviso ministerial, que
tem por objetivos principais a verificao dos resultados, a
harmonizao de suas atividades com a poltica e a programao
do Governo, a eficincia de sua gesto e a manuteno de sua
autonomia administrativa, operacional e financeira, atravs dos
meios de controle enumerados na lei (art. 26, pargrafo nico, do
Decreto-Lei n 200/67 e o art. 29 da Lei n 8.490/92).
68.Dessa maneira, o controle das atividades administrativas no
mbito interno da Administrao , ao lado do comando, da
coordenao e da correo, um dos meios pelos quais se exercita
o poder hierrquico. Assim, o rgo superior controla o inferior,
fiscalizando o cumprimento da lei e das instrues e a execuo
de suas atribuies, bem como os atos e o rendimento de cada
servidor, motivo pelo qual o art. 20 do Decreto-Lei n 200/67
cristalino no sentido de que "o Ministro de Estado o
responsvel, perante o Presidente da Repblica, pela superviso
dos rgos da Administrao Federal enquadrados em sua rea
de competncia", e que a aludida superviso ministerial exercerse- atravs da orientao, coordenao e controle dos atos
vinculados, podendo, inclusive, afigurar-se at uma drstica
interveno na entidade vinculada (alnea "i" do art. 26 do D.L.

FGV DIREITO RIO

232

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

200/67) no caso do descumprimento dos objetivos legais para a


qual foi criada.
69.Em assim sendo, a superviso ministerial visa precipuamente
a assegurar a realizao dos objetivos estabelecidos nos atos de
constituio da entidade, a harmonizao de sua atuao com a
poltica e a programao governamentais e a eficincia de sua
gesto.
70.Sobre o tema relativo ao recurso hierrquico imprprio, em que
a parte o dirige a autoridade ou rgo estranho repartio que
expediu o ato recorrido, mas com competncia julgadora
expressa, nunca demais lembrar que o prprio Decreto-Lei n
200/67, no art. 170, atribuiu competncia expressa ao
Excelentssimo Presidente da Repblica para avocar e decidir
qualquer assunto na esfera da Administrao Federal.
71.A doutrina dominante ao abordar o assunto em debate foi
enftica ao lecionar que vo se tomando comuns esses recursos
na instncia final, em que a autoridade julgadora o titular do
Ministrio, principalmente atendo-se ao fato de que "so a todos
assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o
direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou
contra ilegalidade ou abuso de poder" (art. 5, XXXIV, "a" da
C.F.), e tendo em vista que o Ministro de Estado o supervisor de
todos os rgos e entidades vinculadas.
72.Desse modo, peo vnia para dissentir do entendimento
posado pela douta Procuradoria-Geral Federal da ANTAQ pelas
razes antes declinadas, lembrando, inclusive, que s
Consultorias Jurdicas compete exercer a coordenao dos
rgos jurdicos dos respectivos rgos autnomos e entidades
vinculadas (art. 11, inciso II da Lei Complementar n 73/93), razo
pela qual propugno pelo recebimento do presente recurso nos
seus regulares efeitos."
7.Por sua vez, acerca do mrito do recurso hierrquico, assim concluiu o
mesmo PARECER CONJUR/MT n 244/2005:
"110.Diante de todo o exposto, tenho em concluso que os
servios de segregao e entrega de contineres pelos
operadores porturios aos recintos alfandegados geram custos
adicionais no cobertos pela THC do armador, sendo sua
cobrana pela recorrente legtima, em face da previso contratual
inserta no inciso XVII da Clusula 24 do Contrato de
Arrendamento, celebrado entre Tecon Salvador S.A. e a
CODEBA, consoante inclusive posio da autoridade porturia, da
ANTAQ no processo do Porto de Santos, e do Poder Judicirio do
Estado da Bahia, e das decises judiciais que ampararam a

FGV DIREITO RIO

233

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

cobrana da CODESP quando ainda atuava como operadora


porturia."
8.O parecer da CONJUR/MT foi ento aprovado, nos termos da Lei
Complementar n 73/93, pelo Senhor Ministro de Estado dos Transportes, que
determinou que dele se desse cincia recorrente e ANTAQ.
9.Tomando conhecimento do PARECER CONJUR/MT n 244/2005,
aprovado pelo Senhor Ministro de Estado dos T ransportes, a Procuradoria
Federal junto ANTAQ proferiu o P ARECERPRG-ANTAQ/N 149/2005-JRLO,
da lavra do Assessor Jos Ribamar Leite de Oliveira, no integrante da carreira
de Procurador Federal, e aprovado pelo Senhor Procurador-Geral da Agncia,
com a seguinte ementa:
"EMENTA: Provimento de Recurso Administrativo hierrquico
interposto por Tecon Salvador S/A perante o Sr. Ministro dos T
ransportes contra deciso da Diretoria da ANTAQ.
Deciso que invade competncia privativa da ANTAQ e atenta
contra o princpio da legalidade, tendo em vista que a legislao
de regncia no prev a admisso de recurso administrativo
hierrquico imprprio das decises da Diretoria Colegiada das
Agncias Reguladoras Independentes.
Incompetncia de autoridades do Ministrio dos Transportes para
rever ou corrigir deciso proferida pela ANTAQ no exerccio de
suas atribuies institucionais.
A soluo do impasse passa pela declarao de nulidade do
Despacho Ministerial que aprovou matria cuja competncia
material no lhe foi outorgada pelo sistema legal vigente, sob
pena de quebra do poder normativo e da independncia conferida
ANTAQ pela sua lei de criao."
10.Lastreado nesse parecer e apreciando novamente a questo em
razo da deciso do Ministrio dos Transportes e de novo recurso apresentado
pela empresa interessada, a Diretoria da ANTAQ proferiu o seguinte Acrdo:
"Acrdo:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,... os Diretores
da Agncia Nacional de Transportes Aquavirios - ANTAQ, tendo
em vista a ) que, a deciso ministerial invade a competncia
privativa da ANTAQ e atenta contra o princpio da legalidade,
tendo em vista que a legislao de regncia no prev a
admisso de recurso administrativo hierrquico imprprio das
decises da Diretoria Colegiada das Agncias Reguladoras,
considerando no competentes as autoridades do Ministrio dos
Transportes para rever ou corrigir deciso proferida pela ANTAQ
no exerccio de suas atribuies institucionais; b ) que,

FGV DIREITO RIO

234

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

relativamente tramitao do assunto na 9 Vara da Justia


Federal em Salvador, que determinou, em medida cautelar, que a
TECON SALVADOR S/A se abstenha de exigir o pagamento da
intitulada taxa de segregao de contineres ou de qualquer outra
a esse mesmo ttulo, ao proceder a entrega requerente das
cargas destinadas armazenagem no seu recinto alfandegado, o
que ratifica a posio desta Agncia com relao cobrana da
referida taxa e na unnime deciso do CADE sobre a matria,
ACORDAM por voto de qualidade do Diretor-Geral, vencido o
Diretor-Relator, conforme o que consta do art. 15 do Regimento
Interno, em: conhecer do pedido de REVISO da TECON
Salvador S/A e, no mrito, negar-lhe provimento..."
11.Diante desse impasse, a Consultoria Jurdica do Ministrio dos
Transportes proferiu nova manifestao, consubstanciada no PARECER
CONJUR/MT n 81/2006, assim ementada:
"Controvrsia entre rgos jurdicos da Administrao Federal
acerca da admissibilidade de recurso hierrquico dirigido para o
Ministro de Estado dos Transportes em face de Agncia
Reguladora, tendo como objeto cabimento de superviso
ministerial sobre Agncias Reguladoras, vinculao das
Procuradorias Jurdicas das Agncias Reguladoras s
Consultorias Jurdicas dos Ministrios e sobre cobrana do preo
pblico THC2 em contratos de arrendamento porturio.
Competncia do Advogado-Geral da Unio para dirimir tais
controvrsias. Inteligncia do art. 4, XI da Lei Complementar n
73, de 10 de fevereiro de 1993."
12.Ao aprovar esse novo parecer, a Senhora Consultora Jurdica do
Ministrio dos Transportes proferiu o Despacho n 200/2006/CONJUR/MT,
assim concluindo:
"De todo o exposto, aprovo o Parecer CONJUR/MT n 81/2006,
para submeter as questes levantadas ao Exmo. Advogado-Geral
da Unio, para a devida apreciao, no exerccio da competncia
firmada pelo art. 4, XI, da Lei Complementar n 73, de 10 de
fevereiro de 1993, em especial para dirimir as questes referentes
aos seguintes pontos: superviso ministerial sobre as Agncias
Reguladoras, nos termos da legislao aplicvel; admissibilidade
de recurso das decises das Agncias Reguladoras, vinculadas a
este Ministrio; alcance do art. 42 da Lei Complementar n 73, de
10 de fevereiro de 1993 sobre as Agncias Reguladoras
vinculadas a este Ministrio, bem como as Procuradorias Federais
Especializadas vinculadas a esta Consultoria Jurdica;
coordenao e superviso da Consultoria Jurdica deste Ministrio
sobre as Procuradorias Federais Especializadas e os demais
rgos jurdicos dos entes vinculados ao Ministrio dos
Transportes; possibilidade de responsabilizao pela conduta dos
agentes vinculados ANTAQ (Assessor Jurdico, Procurador-

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Geral e Diretor-Geral), por inobservncia da superviso ministerial


e de preceitos e procedimentos legais aplicveis espcie;
possibilidade de usurpao de competncia por exerccio das
atribuies do cargo de Procurador Federal por pessoa estranha
carreira e arredada dos permissivos legais, bem como a validade
de parecer emitido por agente nessa condio; e, por fim,
apreciao acerca da questo da segregao e entrega de
contineres movimentados atravs da interessada para os
recintos alfandegados por implicar em custos adicionais para o
operador porturio, nos termos dos incisos XIV e XVII da Clusula
Vigsima Quarta do Contrato de Arrendamento n 012/2000,
atinente aos direitos e obrigaes da arrendatria, celebrado entre
a CODEBA e a interessada."
13.Como relatado at aqui, h no presente processo uma divergncia
entre o Ministrio dos Transportes e a ANTAQ acerca da cobrana pelos
operadores porturios do Porto de Salvador de taxa de segregao dos
contineres destinados aos demais recintos alfandegados, tambm conhecida
como THC2. No entanto, existe no caso uma questo preliminar a ser
enfrentada, atinente prpria definio das competncias das duas
instituies, tendo em vista a deciso do Ministrio que conheceu e proveu
recurso hierrquico imprprio contra ato da Agncia: a extenso da superviso
do Ministrio dos Transportes sobre a ANTAQ, autarquia a ele vinculada.
14.Por certo, a natureza jurdica das entidades envolvidas nessa
controvrsia, uma agncia reguladora, dotada de certa autonomia
decisria, e seu respectivo ministrio supervisor, indica que a soluo
dessa questo preliminar extrapola os limites do conflito sob apreciao,
porque alcana todo um modelo de regulao da atividade econmica
institudo a partir da criao dessas agncias, e no apenas a relao
entre o Ministrio dos Transportes e a ANTAQ . Por isso, passa-se em
seguida anlise do instituto da superviso ministerial sobre as agncias
reguladoras em geral.
SUPERVISO MINISTERIAL E AUTONOMIA DECISRIA DAS AGNCIAS
REGULADORAS
15.Desde 1996 foram criadas as seguintes agncias reguladoras
federais: Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL (Lei n 9.427/96),
Agncia Nacional de Telecomunicaes - ANATEL (Lei n 9.472/97), Agncia
Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis - ANP (Lei n 9.478/97),
Agncia Nacional de Vi gilncia Sanitria - ANVISA (Lei n 9.782/99), Agncia
Nacional de Sade Suplementar - ANS (Lei n 9.961/2000), Agncia Nacional
de guas - ANA (Lei n 9.984/2000), Agncia Nacional de Transportes
Terrestres - ANTT (Lei n 10.233/2001), Agncia Nacional de T ransportes
Aquavirios - ANTAQ (Lei n 10.233/2001), Agncia Nacional do Cinema ANCINE (MP n 2.228-1/2001) e Agncia Nacional de Aviao Civil - ANAC
(Lei n 11.182/2005).

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

16.Cada uma dessas agncias reguladoras foi constituda pela sua


respectiva lei acima citada como uma "autarquia sob re gime especial", ou,
em outras palavras, possui um "regime autrquico especial". Assim, ainda
que sob regime especial, essas entidades so, em sua essncia, autarquias,
motivo pelo qual necessrio conceituar-se, inicialmente, as autarquias, para,
em seguida, anotar-se qual a especialidade que as agncias reguladoras
possuem em relao quele gnero.
17.As autarquias integram a Administrao Pblica indireta , e, como
tal, no mbito federal, segundo a lio do Professor Hely Lopes Meirelles, so "
pessoas jurdicas diversas da Unio, pblicas..., vinculadas a um
Ministrio, mas administrativa e financeiramente autnomas ", possuindo
as seguintes caractersticas: " criao por lei especfica, personalidade
jurdica e patrimnio prprio ". Em outros termos, uma autarquia, " pessoa
jurdica de Direito Pblico, realiza um servio destacado da
Administrao direta, exercendo, assim, atividades tpicas da
Administrao Pblica " ( Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 1996,
pp. 636637). Esse conceito espelha o que contm o Decreto-Lei n 200/67:
Decreto-Lei n 200/67
Art. 4 A Administrao Federal compreende:
(...)
II - A Administrao Indireta, que compreende as seguintes
categorias de entidades, dotadas de personalidade jurdica
prpria:
a) Autarquias; (...).
Pargrafo nico. As entidades compreendidas na Administrao
Indireta vinculam-se ao Ministrio em cuja rea de competncia
estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado pela Lei
n 7.596/87)
Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com
personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para
executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa
e financeira descentralizada.
Art. 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal,
direta ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado
competente...
Art. 20. O Ministro de Estado responsvel, perante o
Presidente da Repblica, pela superviso dos rgos da

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Administrao
competncia.

Federal

enquadrados

em

sua

rea

de

Pargrafo nico. A superviso ministerial exercer-se- atravs da


orientao, coordenao e contrle das atividades dos rgos
subordinados ou vinculados ao Ministrio, nos trmos desta lei.
Art. 26. No que se refere Administrao Indireta, a superviso
ministerial visar a assegurar, essencialmente:
I - A realizao dos objetivos fixados nos atos de constituio da
entidade.
II - A harmonia com a poltica e a programao do Govrno no
setor de atuao da entidade.
III - A eficincia administrativa.
IV - A autonomia administrativa, operacional e financeira da
entidade.
Pargrafo nico. A superviso exercer-se- mediante adoo das
seguintes medidas, alm de outras estabelecidas em
regulamento:
a) indicao ou nomeao pelo Ministro... dos dirigentes da
entidade...;
(...)
c) recebimento sistemtico de relatrios, boletins, balancetes,
balanos e informaes que permitam ao Ministro acompanhar as
atividades da entidade e a execuo do oramento-programa e da
programao financeira aprovados pelo Govrno;
d) aprovao anual da proposta de oramento-programa e da
programao financeira da entidade, no caso de autarquia;
e) aprovao de contas, relatrios e balanos, diretamente ou
atravs dos representantes ministeriais nas Assemblias e rgos
de administrao ou contrle;
f) fixao, em nveis compatveis com os critrios de operao
econmica, das despesas de pessoal e de administrao;
g) fixao de critrios para gastos de publicidade, divulgao e
relaes pblicas;
h) realizao de auditoria e avaliao peridica de rendimento e
produtividade;

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238

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

i) interveno, por motivo de intersse pblico.


18.No se esquea ainda que, segundo o modelo constitucional
brasileiro, o Presidente da Repblica exerce a direo superior de toda a
Administrao Federal, incluindo a indireta, auxiliado pelos Ministros de Estado,
a quem cabe a orientao, coordenao, e superviso dos rgos e entidades
em sua rea de competncia, e que a ao da Administrao deve-se pautar
sempre pelos princpios gerais da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia . Leia-se:
Constituio
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios
obedecer
aos
princpios
de
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... (Redao
dada pela EC n 19/98)
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo
superior da administrao federal; (...).
Art. 87. Pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm de
outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei:
I - exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e
entidades da administrao federal na rea de sua
competncia...; (...).
19.Em resumo, e no que importa para o presente estudo, deve-se
analisar as autarquias de acordo com o princpio da legalidade , comum a toda
a Administrao Pblica, conjugando-se este com o binmio autonomia
administrativa , prevista em lei, e superviso ministerial , decorrente da
Constituio. Ou, como dito pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro em
relao s autarquias, "a capacidade de auto-administrar-se exercida nos
limites da lei; da mesma forma, os atos de controle no podem ultrapassar os
limites legais" ( Direito Administrativo, Atlas, 2002, p. 369).
20.A
interpretao
sistemtica
dessas
duas
caractersticas
indissociveis que compem as autarquias, autonomia administrativa e
superviso ministerial , aparentemente conflitantes, leva concluso de que a
necessria preservao de ambas somente possvel se delas se extrair
apenas seu ncleo essencial, sem consider-las de forma isolada e absoluta.
Tanto assim que, analisando a relao entre as autarquias e seus rgos
supervisores somente sob o manto da autonomia administrativa, alcana-se,
como regra geral, a inexistncia de hierarquia propriamente dita entre os

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

ministrios e as autarquias por eles tuteladas. Assim explica tecnicamente a


Professora Odete Medauar:
"... Juridicamente, entre essas entidades e a Administrao direta
no existem vnculos de hierarquia, os poderes centrais exercem
um controle (tutela, controle administrativo, superviso ministerial)
que, do ponto de vista jurdico, no se assimila ao controle
hierrquico, embora na prtica assim possa parecer.
Em geral, cada uma dessas entidades se vincula a um rgo da
Administrao direta, cuja rea de competncia tenha afinidade
com sua atuao especfica...
O rgo da Administrao direta a que se vincula a entidade
exerce o controle administrativo (tutela) sobre a mesma. Em nvel
federal esse controle denomina-se superviso ministerial , sendo
atribuio do Ministro de Estado competente (art. 19 do Dec.-lei
200/67)."
( Direito Administrativo Moderno, Revista dos Tribunais, 2006, pp.
68-69)
21.Ainda que no se possa falar em hierarquia propriamente dita entre
os ministrios e as autarquias por eles supervisionadas, certo que a
superviso ministerial pressupe a tncia de instrumentos especficos que
garantam aos Ministros de Estado poderes de manter a observncia dos
princpios constitucionais regedores da atividade administrativa por essas
entidades .
22.Quando a Carta Poltica afirma que compete privativamente ao
Presidente da Repblica a direo superior da Administrao Federal , tem-se
que a lei no pode retirar-lhe essa atribuio e repass-la a outro agente ,
podendo apenas estabelecer que os Ministros de Estado o auxiliaro,
orientando, coordenando e supervisionando os rgos e entidades da
Administrao na sua rea de competncia . E mesmo o Decreto-Lei n 200/67
j previa que "o Presidente da Repblica, por motivo relevante de intersse
pblico, poder avocar e decidir qualquer assunto na esfera da Administrao
Federal" (art. 170) .
23.Alm da avocatria presidencial de qualquer assunto por motivo de
relevante interesse pblico, viu-se que o Decreto-Lei n 200/67 tambm prev
instrumentos de exerccio da superviso ministerial, como, por exemplo, a
indicao ou nomeao dos dirigentes das entidades vinculadas, aprovao
anual da proposta de oramento e da programao financeira das autarquias e,
se necessria, at mesmo a interveno no ente.
24.Um dos principais instrumentos de que dispe nesse sentido o
Ministro de Estado responsvel pela superviso de uma autarquia a
exonerao do dirigente da entidade , diretamente, se dele for essa
competncia, ou indicando essa medida ao Presidente da Repblica, se deste.

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240

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Com isso, poder ser nomeado outro dirigente que, considerando a


prerrogativa da Administrao de "anular seus prprios atos, quando eivados
de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos" (Smula
n 473/STF), adotar essa providncia.
25.Nessa mesma trilha, deve-se ainda observar o que prev a Lei
Complementar n 73/93:
LC n 73/93
Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este
submetidos aprovao do Presidente da Repblica.
1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho
presidencial vincula a Administrao Federal, cujos rgos e
entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as
reparties interessadas, a partir do momento em que dele
tenham cincia.
Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do AdvogadoGeral da Unio, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que,
emitidos pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele
aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica.
Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurdicas, aprovados pelo
Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das
demais Secretarias da Presidncia da Repblica ou pelo Chefe do
EstadoMaior das Foras Armadas, obrigam, tambm, os
respectivos rgos autnomos e entidades vinculadas.
26.Assim, compete tanto ao Presidente da Repblica, em relao a toda
a Administrao Federal, quanto aos Ministros de Estado, em relao aos
rgos a eles vinculados e entes a eles subordinados, a aprovao dos
denominados pareceres normativos , elaborados pelos seus rgos de
assessoramento jurdico, respectivamente o Advogado-Geral da Unio e as
Consultorias Jurdicas dos Ministrios. Esses pareceres tm eficcia vinculante
para os rgos e entidades aos quais se destinam, podendo inclusive rever
decises adotadas por autarquias federais, que se obrigam legalmente a lhes
dar fiel cumprimento . Sobre esse tema se tratar em tpico especfico.
27.H ainda outros instrumentos de superviso ministerial previstos em
lei, alguns gerais e outros especficos a algumas autarquias. Esses
instrumentos de controle, ainda que expressem algum nvel de subordinao
das autarquias, so absolutamente legtimos, porque previstos em lei e
respaldados pela Constituio, devendo ser utilizados com o objetivo de
garantir a preservao do interesse pblico, que, como se sabe, extrai-se para
o administrador pblico atravs da observncia do princpio da legalidade, de
estatura constitucional e conseqentemente superior autonomia

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241

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

administrativa das autarquias, inclusive porque fundamento de validade do


prprio Estado Democrtico de Direito e do Poder Pblico, do qual a autarquia
detm parcela .
28.Ento, pode-se afirmar que, via de regra, as autarquias no so
subordinadas hierarquicamente a seus ministrios supervisores, embora a
legislao possua a previso de alguns instrumentos de exerccio do controle
ministerial que impem alguma subordinao s autarquias, porque voltados
pr eservao do interesse pblico, e, em ltima anlise e especialmente, do
princpio da legalidade .
29.Esses instrumentos devem ser utilizados pelos Ministros de Estado
sempre que tiverem conhecimento de ato administrativo de autarquia sob sua
superviso que viole a Constituio ou a legislao em geral, seja de ofcio ou
mediante a provocao por interessados . Cabe lembrar aqui do direito
constitucional de petio :
Constituio
Art. 5 XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (...).
30.Acerca do direito de petio , tem-se que, doutrinariamente, costumase denominar de recurso a impugnao de ato administrativo perante
autoridade diversa daquela que proferiu o ato, e o recurso dirigido contra ato de
autarquia que no seja mais passvel de reviso interna, considerando a
superviso ministerial, deve ser apreciado, a princpio, pelo seu respectivo
Ministrio supervisor. Porm, no havendo hierarquia propriamente dita entre
as autarquias em geral e seus respectivos ministrios supervisores, conclui-se,
de pronto, que contra as decises daquelas no podem ser cabveis recursos
hierrquicos propriamente ditos dirigidos a estes.
31.Inobstante, em razo da superviso ministerial, e, mais que isso, das
competncias privativas do Presidente da Repblica expostas na Constituio
quanto direo superior da Administrao Federal e do direito constitucional
de petio, o recurso contra as decises das autarquias se mostra mesmo
cabvel e, diante da ausncia de hierarquia propriamente dita nesse ponto, a
doutrina convencionou denomin-lo de recurso hierrquico imprprio ,
devendo-se resgatar a concluso da Professora Odete Medauar ao afirmar que
a existente superviso ministerial e a inexistente hierarquia propriamente dita
entre essas instituies no se confundem, "embora na prtica assim possa par
ecer" .
32.Como se sabe , h situaes em que at existe expressa previso
legal de cabimento de recurso hierrquico imprprio contra autarquia, ou seja,
a provocao da reviso de seus atos por autoridade externa entidade, no
caso o Ministro de Estado, encontra disposio clara na lei. Mas, como visto,

FGV DIREITO RIO

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

ainda que inexistente essa previso ou que receba ele qualquer outra
denominao, esse recurso cabvel, porque decorrente do direito
constitucional de petio, servindo de meio para que o administrado possa
provocar a incidncia da superviso ministerial, que, de qualquer forma,
poderia realizar-se inclusive de ofcio.
33.Logo, a definio acerca do cabimento de recurso hierrquico
imprprio contra as decises das autarquias, receba ele qualquer nome, deve
ser analisada sob o prisma da superviso ministerial , o que significa dizer que,
ainda que no previsto em lei expressamente o recurso hierrquico imprprio
contra as decises de uma autarquia qualquer, o mesmo se mostra a princpio
cabvel, porquanto se destina a provocar a incidncia dessa superviso
ministerial, derivada da Constituio e que poderia ocorrer de ofcio ou por
petio dos interessados .
34.Posta a questo acerca da superviso ministerial, no se olvide que,
a par do regime geral das autarquias, existem aquelas que, por determinao
de sua lei de criao, foram constitudas sob regimes especficos, ou especiais,
pois presentes nelas determinadas peculiaridades em relao ao gnero .
35.Nesse ponto encaixam-se as denominadas agncias reguladoras ,
porque dotadas, repita-se, de um regime autrquico especial , assim definido
em suas respectivas legislaes de regncia:
ANEEL - Lei n 9.427/96
Art. 1 instituda a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL,
autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio de Minas e
Energia, com sede e foro no Distrito Federal e prazo de durao
indeterminado.
Art. 2 A Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEL tem por
finalidade regular e fiscalizar a produo, transmisso, distribuio
e comercializao de energia eltrica, em conformidade com as
polticas e diretrizes do governo federal.
Art. 5 O Diretor-Geral e os demais Diretores sero nomeados
pelo Presidente da Repblica para cumprir mandatos no
coincidentes de quatro anos, ressalvado o que dispe o art. 29.
Pargrafo nico. A nomeao dos membros da Diretoria
depender de prvia aprovao do Senado Federal, nos termos
da alnea "f" do inciso III do art. 52 da Constituio Federal.
ANATEL - Lei n 9.472/97
Art. 8 Fica criada a Agncia Nacional de Telecomunicaes,
entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta,
submetida a regime autrquico especial e vinculada ao Ministrio
das Comunicaes, com a funo de rgo regulador das

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

telecomunicaes, com sede no Distrito Federal, podendo


estabelecer unidades regionais.
2 A natureza de autarquia especial conferida Agncia
caracterizada por independncia administrativa, ausncia de
subordinao hierrquica, mandato fixo e estabilidade de seus
dirigentes e autonomia financeira.
Art. 9 A Agncia atuar como autoridade administrativa
independente, assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as
prerrogativas necessrias ao exerccio adequado de sua
competncia.
Art. 19. Agncia compete adotar as medidas necessrias para o
atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento das
telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia,
imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e
especialmente: (...).
XXV - decidir em ltimo grau sobre as matrias de sua alada,
sempre admitido recurso ao Conselho Diretor; (...).
Art. 23. Os conselheiros sero brasileiros, de reputao ilibada,
formao universitria e elevado conceito no campo de sua
especialidade, devendo ser escolhidos pelo Presidente da
Repblica e por ele nomeados, aps aprovao pelo Senado
Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da
Constituio Federal.
Art. 24. O mandato dos membros do Conselho Diretor ser de
cinco anos.
Art. 44. Qualquer pessoa ter o direito de peticionar ou de recorrer
contra ato da Agncia no prazo mximo de trinta dias, devendo a
deciso da Agncia ser conhecida em at noventa dias.
ANP - Lei n 9.478/97
Art. 7 Fica instituda a Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural
e Biocombustves - ANP, entidade integrante da Administrao
Federal Indireta, submetida ao regime autrquico especial, como
rgo regulador da indstria do petrleo, gs natural, seus
derivados e biocombustveis, vinculada ao Ministrio de Minas e
Energia. (Redao dada pela Lei n 11.097/2005)
Art. 11. 2 Os membros da Diretoria sero nomeados pelo
Presidente da Repblica, aps aprovao dos respectivos nomes
pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art.
52 da Constituio Federal.

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3 Os membros da Diretoria cumpriro mandatos de quatro


anos, no coincidentes, permitida a reconduo, observado o
disposto no art. 75 desta Lei.
ANVISA - Lei n 9.782/99
Art. 3 Fica criada a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria,
autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministrio da Sade,
com sede e foro no Distrito Federal, prazo de durao
indeterminado e atuao em todo territrio nacional.
Pargrafo nico. A natureza de autarquia especial conferida
Agncia caracterizada pela independncia administrativa,
estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.
Art. 4 A Agncia atuar como entidade administrativa
independente, sendo-lhe assegurada, nos termos desta Lei, as
prerrogativas necessrias ao exerccio adequado de suas
atribuies.
Art. 10. Pargrafo nico. Os Diretores sero brasileiros, indicados
e nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao prvia
do Senado Federal nos termos do art. 52, III, "f", da Constituio
Federal, para cumprimento de mandato de trs anos, admitida
uma nica reconduo.
Art. 11. O Diretor-Presidente da Agncia ser nomeado pelo
Presidente da Repblica, dentre os membros da Diretoria
Colegiada, e investido na funo por trs anos, ou pelo prazo
restante de seu mandato, admitida uma nica reconduo por trs
anos.
Art. 12. A exonerao imotivada de Diretor da Agncia somente
poder ser promovida nos quatro meses iniciais do mandato,
findos os quais ser assegurado seu pleno e integral exerccio,
salvo nos casos de prtica de ato de improbidade administrativa,
de condenao penal transitada em julgado e de descumprimento
injustificado do contrato de gesto da autarquia.
Art. 15. Compete Diretoria Colegiada: (...)
VII - julgar, em grau de recurso, as decises da Diretoria,
mediante provocao dos interessados; (...).
2 Dos atos praticados pela Agncia caber recurso Diretoria
Colegiada, com efeito suspensivo, como ltima instncia
administrativa.

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Art. 20. O descumprimento injustificado do contrato de gesto


implicar a exonerao do Diretor-Presidente, pelo Presidente da
Repblica, mediante solicitao do Ministro de Estado da Sade.
ANS - Lei n 9.961/2000
Art. 1 criada a Agncia Nacional de Sade Suplementar -ANS,
autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministrio da
Sade, com sede e foro na cidade do Rio de Janeiro RJ, prazo de
durao indeterminado e atuao em todo o territrio nacional,
como rgo de regulao, normatizao, controle e fiscalizao
das atividades que garantam a assistncia suplementar sade.
Pargrafo nico. A natureza de autarquia especial conferida
ANS caracterizada por autonomia administrativa, financeira,
patrimonial e de gesto de recursos humanos, autonomia nas
suas decises tcnicas e mandato fixo de seus dirigentes.
Art. 6. Pargrafo nico. Os Diretores sero brasileiros, indicados
e nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao prvia
pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, III, "f", da
Constituio deral, para cumprimento de mandato de trs anos,
admitida uma nica reconduo.
Art. 7 O Diretor-Presidente da ANS ser designado pelo
Presidente da Repblica, dentre os membros da Diretoria
Colegiada, e investido na funo por trs anos, ou pelo prazo
restante de seu mandato, admitida uma nica reconduo por trs
anos.
Art. 8 Aps os primeiros quatro meses de exerccio, os dirigentes
da ANS somente perdero o mandato em virtude de:
I - condenao penal transitada em julgado;
II - condenao em processo administrativo, a ser instaurado pelo
Ministro de Estado da Sade, assegurados o contraditrio e a
ampla defesa;
III - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas;
e
IV - descumprimento injustificado de objetivos e metas acordados
no contrato de gesto de que trata o Captulo III desta Lei.
1 Instaurado processo administrativo para apurao de
irregularidades, poder o Presidente da Repblica, por solicitao
do Ministro de Estado da Sade, no interesse da Administrao,
determinar o afastamento provisrio do dirigente, at a concluso.

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2 O afastamento de que trata o 1 no implica prorrogao ou


permanncia no cargo alm da data inicialmente prevista para o
trmino do mandato.
Art. 10. Compete Diretoria Colegiada: (...)
VI - julgar, em grau de recurso, as decises dos Diretores,
mediante provocao dos interessados; (...).
2 Dos atos praticados pelos Diretores caber recurso
Diretoria Colegiada como ltima instncia administrativa.
(Redao dada pela MP n 2.177-44/2001)
3 O recurso a que se refere o 2 ter efeito suspensivo, salvo
quando a matria que lhe constituir o objeto envolver risco
sade dos consumidores.
Art. 15. O descumprimento injustificado do contrato de gesto
implicar a dispensa do Diretor-Presidente, pelo Presidente da
Repblica, mediante solicitao do Ministro de Estado da Sade.
ANA - Lei n 9.984/2000
Art. 3 Fica criada a Agncia Nacional de guas - ANA, autarquia
sob regime especial, com autonomia administrativa e financeira,
vinculada ao Ministrio do Meio Ambiente, com a finalidade de
implementar, em sua esfera de atribuies, a Poltica Nacional de
Recursos Hdricos, integrando o Sistema Nacional de
Gerenciamento de Recursos Hdricos.
Art. 9 A ANA ser dirigida por uma Diretoria Colegiada, composta
por cinco membros, nomeados pelo Presidente da Repblica, com
mandatos no coincidentes de quatro anos, admitida uma nica
reconduo consecutiva, e contar com uma Procuradoria.
1 O Diretor-Presidente da ANA ser escolhido pelo Presidente
da Repblica entre os membros da Diretoria Colegiada, e
investido na funo por quatro anos ou pelo prazo que restar de
seu mandato.
Art. 10. A exonerao imotivada de dirigentes da ANA s poder
ocorrer nos quatro meses iniciais dos respectivos mandatos.
1 Aps o prazo a que se refere o caput, os dirigentes da ANA
somente perdero o mandato em decorrncia de renncia, de
condenao judicial transitada em julgado, ou de deciso
definitiva em processo administrativo disciplinar.
2 Sem prejuzo do que prevem as legislaes penal e relativa
punio de atos de improbidade administrativa no servio

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pblico, ser causa da perda do mandato a inobservncia, por


qualquer um dos dirigentes da ANA, dos deveres e proibies
inerentes ao cargo que ocupa.
3 Para os fins do disposto no 2, cabe ao Ministro de Estado
do Meio Ambiente instaurar o processo administrativo disciplinar,
que ser conduzido por comisso especial, competindo ao
Presidente da Repblica determinar o afastamento preventivo,
quando for o caso, e proferir o julgamento.
Art. 12. Compete Diretoria Colegiada: (...)
IX - conhecer e julgar pedidos de reconsiderao de decises de
componentes da Diretoria da ANA.
ANTT e ANTAQ - Lei n 10.233/2001
Art. 21. Ficam institudas a Agncia Nacional de Transportes
Terrestres - ANTT e a Agncia Nacional de Transportes
Aquavirios - ANTAQ, entidades integrantes da Administrao
Federal indireta, submetidas ao regime autrquico especial e
vinculadas ao Ministrio dos Transportes, nos termos desta Lei.
2 O regime autrquico especial conferido ANTT e ANTAQ
caracterizado pela independncia administrativa, autonomia
financeira e funcional e mandato fixo de seus dirigentes.
Art. 53 1o Os membros da Diretoria sero brasileiros, de
reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no
campo de especialidade dos cargos a serem exercidos, e sero
nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo
Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da
Constituio Federal.
2o O Diretor-Geral ser nomeado pelo Presidente da Repblica
dentre os integrantes da Diretoria, e investido na funo pelo
prazo fixado no ato de nomeao.
Art. 54. Os membros da Diretoria cumpriro mandatos de quatro
anos, no coincidentes, admitida uma reconduo.
Art. 56. Os membros da Diretoria perdero o mandato em virtude
de renncia, condenao judicial transitada em julgado, processo
administrativo disciplinar, ou descumprimento manifesto de suas
atribuies.
Pargrafo nico. Cabe ao Ministro de Estado dos Transportes
instaurar o processo administrativo disciplinar, competindo ao
Presidente da Repblica determinar o afastamento preventivo,
quando for o caso, e proferir o julgamento.

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Art. 68. 3 Qualquer pessoa, desde que seja parte interessada,


ter o direito de peticionar ou de recorrer contra atos das
Agncias, no prazo mximo de trinta dias da sua oficializao,
observado o disposto em regulamento.
ANCINE - MP n 2.228-1/2001
Art. 5 Fica criada a Agncia Nacional do Cinema - ANCINE,
autarquia especial, vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio Exterior, observado o disposto no art. 62
desta Medida Provisria, rgo de fomento, regulao e
fiscalizao da indstria cinematogrfica e videofonogrfica,
dotada de autonomia administrativa e financeira.
Art. 8 A ANCINE ser dirigida em regime de colegiado por uma
diretoria composta de um Diretor-Presidente e trs Diretores, com
mandatos no coincidentes de quatro anos.
1 Os membros da Diretoria sero brasileiros, de reputao
ilibada e elevado conceito no seu campo de especialidade,
escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados
aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea "f" do
inciso III do art. 52 da Constituio Federal.
Art. 9 Compete Diretoria Colegiada da ANCINE: (...)
IX julgar recursos interpostos contra decises de membros da
Diretoria; (...).
ANAC - Lei n 11.182/2005
Art. 1 Fica criada a Agncia Nacional de Aviao Civil - ANAC,
entidade integrante da Administrao Pblica Federal indireta,
submetida a regime autrquico especial, vinculada ao Ministrio
da Defesa, com prazo de durao indeterminado.
Art. 4 A natureza de autarquia especial conferida ANAC
caracterizada por independncia administrativa, autonomia
financeira, ausncia de subordinao hierrquica e mandato fixo
de seus dirigentes.
Art. 5 A ANAC atuar como autoridade de aviao civil,
assegurando-se-lhe, nos termos desta Lei, as prerrogativas
necessrias ao exerccio adequado de sua competncia.
Art. 8 Cabe ANAC adotar as medidas necessrias para o
atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento e
fomento da aviao civil, da infra-estrutura aeronutica e
aeroporturia do Pas, atuando com independncia, legalidade,
impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: (...)

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XLIII - decidir, em ltimo grau, sobre as matrias de sua


competncia;
XLIV - deliberar, na esfera administrativa, quanto interpretao
da legislao, sobre servios areos e de infra-estrutura
aeronutica e aeroporturia, inclusive casos omissos, quando no
houver orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio; (...).
Art. 11. Compete Diretoria: (...)
VIII - apreciar, em grau de recurso, as penalidades impostas pela
ANAC; e (...).
Art. 12. Os diretores sero brasileiros, de reputao ilibada,
formao universitria e elevado conceito no campo de
especialidade dos cargos para os quais sero nomeados pelo
Presidente da Repblica, aps serem aprovados pelo Senado
Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da
Constituio Federal.
Art. 13. O mandato dos diretores ser de 5 (cinco) anos.
Art. 14. Os diretores somente perdero o mandato em virtude de
renncia, de condenao judicial transitada em julgado, ou de
pena demissria decorrente de processo administrativo
disciplinar.
2 Cabe ao Ministro de Estado da Defesa instaurar o processo
administrativo disciplinar, que ser conduzido por comisso
especial constituda por servidores pblicos federais estveis,
competindo ao Presidente da Repblica determinar o afastamento
preventivo, quando for o caso, e proferir julgamento.
36.Inicialmente, no se pode deixar de registrar que causa espcie a
forma assistemtica com a qual as leis acima transcritas foram editadas,
utilizando-se das mais diversas redaes para caracterizar o regime especial a
que esto sujeitas as agncias reguladoras.
37.Especificamente quanto possibilidade de reviso das decises das
agncias, tem-se que a legislao da ANEEL e da ANP absolutamente
omissa quanto ao tema. A Lei n 10.233/2001, que trata da ANTT e da ANTAQ
, somente prev o cabimento de re curso contra suas decises, mas no
informa a quem compete julg-los . Quanto norma da ANA , somente informa
que a ela compete julgar pedidos de reconsiderao contra decises de seus
Diretores . Acerca da ANCINE , h previso do cabimento de re curso a ser por
ela apreciado tambm contra as decises de seus dirigentes . Por outro lado,
as leis referentes ANATEL e ANVISA prevem expressamente que essas
agncias decidem em ltimo grau administrativo as matrias de sua
competncia, sendo cabvel recurso contra suas decises, os quais sero
julgados pelas prprias agncias . Quanto ANS , a lei prev o mesmo , e

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

ainda trata da autonomia nas suas decises tcnicas . Por fim, a ltima lei
editada sobre as agncias, que trata sobre a ANAC , sem dvida a mais
completa, pois prev: ausncia de subordinao hierrquica em relao ao
Ministrio supervisor, capacidade de decidir em ltimo grau administrativo
sobre as matrias de sua competncia e poder de apreciar recursos contra as
penalidades por ela impostas . Diz ainda a Lei n 11.182/2005 acerca da
ANAC, repita-se, dada a relevncia do dispositivo:
ANAC - Lei n 11.182/2005
Art. 8 Cabe ANAC adotar as medidas necessrias para o
atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento e
fomento da aviao civil, da infra-estrutura aeronutica e
aeroporturia do Pas, atuando com independncia, legalidade,
impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: (...)
XLIV - deliberar, na esfera administrativa, quanto interpretao
da legislao, sobre servios areos e de infra-estrutura
aeronutica e aeroporturia, inclusive casos omissos, quando no
houver orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio ; (...).
38.A ausncia de rigor tcnico aqui tamanha que apenas alguns dados
bastam para comprovar isso. Primeiro: as leis que tratam da ANEEL e da ANP
no prevem nenhum pedido de reconsiderao ou recurso a ser julgado pelas
prprias agncias, no sendo crvel que a elas no seja dado rever suas
prprias decises e que os particulares no possam demandar nesse sentido.
Segundo: a Lei da ANA diz expressamente que "compete Diretoria Colegiada
conhecer e julgar pedidos de reconsiderao de decises de componentes da
Diretoria", quando, tecnicamente, se o rgo que apreciar o pedido (Diretoria
Colegiada) no o mesmo que proferiu a deciso (componentes da Diretoria),
no h que se falar em pedido de reconsiderao, mas em recurso, como
corretamente previsto nas Leis da ANS e da ANCINE. Terceiro: as Leis da
ANATEL, ANVISA e ANAC fazem o contrrio, pois prevem o cabimento de
recurso contra suas prprias decises, a serem julgados por elas mesmas,
quando o correto seria falar-se em pedido de reconsiderao, porque apreciado
pelo mesmo rgo que proferiu a deciso impugnada.
39.Mesmo diante da falta de clareza da legislao no ponto especfico
que trata dos recursos, constata-se que nenhuma das leis citadas prev para
qualquer das agncias reguladoras a possibilidade de interposio de recurso
hierrquico imprprio para seu respectivo Ministrio supervisor . A princpio,
porm, como dito at aqui, isso no impediria seu cabimento, porque decorreria
tanto da superviso ministerial quanto do direito constitucional de petio. Mas,
sigamos a anlise.
40.No por acaso, buscou-se, na reproduo acima de trechos das leis
de cada uma das agncias reguladoras, transcrever ainda as normas
referentes a seus dirigentes , havendo aqui pontos comuns a todas elas: todos
cumprem mandatos, no sendo demissveis ad nutum , e suas indicaes so

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

submetidas aprovao do Senado Federal , como prev o artigo 52, III, "f" da
Constituio. A Lei n 9.986/2000 reiterou essa uniformidade de tratamento:
Lei n 9.986/2000
Art. 5 O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente
(CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria
(CD II) sero brasileiros, de reputao ilibada, formao
universitria e elevado conceito no campo de especialidade dos
cargos para os quais sero nomeados, devendo ser escolhidos
pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, aps
aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso
III do art. 52 da Constituio Federal.
Pargrafo nico. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o
DiretorPresidente ser nomeado pelo Presidente da Repblica
dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria,
respectivamente, e investido na funo pelo prazo fixado no ato
de nomeao.
Art. 6 O mandato dos Conselheiros e dos Diretores ter o prazo
fixado na lei de criao de cada Agncia.
Art. 9 Os Conselheiros e os Diretores somente perdero o
mandato em caso de renncia, de condenao judicial transitada
em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Pargrafo nico. A lei de criao da Agncia poder prever outras
condies para a perda do mandato.
41.Como explicitado anteriormente, um dos principais instrumentos de
superviso dos Ministros de Estado sobre as tarquias em geral a
possibilidade de exonerar seus dirigentes ou indicar essa medida ao Presidente
da Repblica , se este no lhes houver delegado essa competncia, como
forma de viabilizar a re viso de suas decises pelos novos dirigentes a serem
indicados/nomeados. Porm, essa medida no aplicvel s agncias r
eguladoras, salvo nos estritos casos previstos em lei, o que, por si s, induz
concluso de que, em alguma medida, a superviso ministerial sobre as
agncias admite temperamentos. De que ordem?
42.Se, por um lado, como visto, a superviso ministerial decorre
diretamente da Constituio (art. 87, par. n., I), o que implica na afirmao da
impossibilidade de que venha a ser excepcionada pela legislao
infraconstitucional, no se pode dizer o mesmo acerca de todos os meios de
seu exerccio, pois alguns destes no possuem sede constitucional . Nesse
sentido, a impossibilidade de exonerao ad nutum dos dirigentes das
agncias reguladoras representa a principal restrio de meios de que dispem
os Ministrios na sua relao de superviso com essas entidades.

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43. Tendo em conta a vedao de substituio poltica dos dirigentes


das agncias reguladoras, no difcil avanar-se para a definio de
impossibilidade de reviso ministerial de algumas de suas decises, o que, por
conseqncia, limitaria na mesma medida o mbito de provimento de recursos
hierrquicos imprprios que visassem impugnar essas decises, pois, por via
transversa, o cabimento indistinto do recurso hierrquico imprprio garantiria
aos Ministrios o mesmo efeito revisor que no podem obter atravs da
substituio poltica do comando dessas entidades, representando por isso
uma possvel burla disciplina legal das agncias reguladoras, que aponta
para a existncia de excees aos meios que podem ser utilizados para o
exerccio da superviso ministerial, como forma de lhes garantir a autonomia
decisria a elas conferida pelos mandatos fixos de seus dirigentes.
44.E essa autonomia decisria das agncias, atualmente, seria
compartilhada em determinado grau por todas elas, pois nada justificaria que
apenas ANATEL, ANVISA, ANS e ANAC no estivessem sujeitas reviso
ministerial de algumas de suas decises, enquanto as demais agncias
reguladoras, ANEEL, ANP, ANTT, ANTAQ, ANA e ANCINE, estariam adstritas
a esse instrumento de superviso de forma indistinta, como se poderia,
primeira vista, extrair da literalidade das dspares redaes de suas respectivas
leis de criao. No haveria nenhuma razoabilidade na separao das
agncias nesses dois grupos, porque no possuem elas entre si qualquer fator
de discrmen que autorize essa diviso, a qual seria, ento, meramente
aleatria .
45.Nem mesmo a discusso doutrinria acerca de sua previso
constitucional seria suficiente para tanto. sabido que parte da doutrina
administrativista defende a tese de que apenas a ANATEL e a ANP seriam
juridicamente dotadas de um regime especial que lhes conferiria uma
autonomia diferenciada e, verdadeiramente, um poder normativo, porque
somente as duas seriam previstas pela Constituio, motivo pelo qual, em
decorrncia, somente elas no se sujeitariam, por exemplo, reviso de
algumas de suas decises. Disciplina a Constituio:
Constituio
Art. 21. Compete Unio: (...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, os servios de telecomunicaes , nos termos da lei,
que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um
rgo regulador e outros aspectos institucionais; (Redao dada
pela EC n 8/95)
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e
outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos


resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou
de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim
o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus
derivados e gs natural de qualquer origem; (...).
1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas
a realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste
artigo observadas as condies estabelecidas em lei. ( Redao
dada pela EC n 9/95)
2 A lei a que se refere o 1 dispor sobre: (Includo pela EC
n 9/95)
(...)
III - a estrutura e atribuies do rgo regulador do monoplio da
Unio. (Includo pela EC n 9/95)
46.Apenas para argumentar, partindo do pressuposto de que essa
premissa seja verdadeira, e que esse seria um fator de discrmen vlido,
legitimando a criao de dois tipos de agncias reguladoras, um deles dotado
de maior autonomia para suas decises regulatrias, tem-se que a legislao
ordinria no estaria refletindo essa realidade, porque a legislao da ANP no
possui previso expressa nesse sentido, mas somente a da ANATEL, sendo
que a ANVISA, a AN S e a ANAC tambm a possuem, mas, a princpio, no
teriam lastro constitucional para tanto. De qualquer forma, com a devida vnia,
essa premissa sequer pode ser sustentada luz da Constituio, considerando
ainda o disposto no seu artigo 174:
Constituio
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade
econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de
fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante
para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
47.Ainda que a explorao das telecomunicaes e do petrleo
necessariamente deva ser regulada por rgos criados especificamente para
esse fim, a Carta de 1988 possui previso genrica para que o Estado atue
como agente regulador de outras atividades econmicas, definidas em lei, o
que respalda a criao de rgos reguladores em outros setores com a mesma
finalidade e, inclusive, com as mesmas caractersticas daqueles.
48.Ademais , a Constituio no define esse rgos re guladores, no
trazendo qualquer previso quanto ao modelo a ser adotado, o que, a princpio,
admitiria que fossem constitudos como rgos da Administrao direta, ou

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

como entidades da indireta, no fazendo meno s agncias reguladoras e


nem mesmo a autarquias em regime especial.
49.Em outras palavras, o modelo das agncias r eguladoras decorre de
opo do legislador ordinrio, mas no da Constituio, e elas podem ser
extintas por lei , inclusive a ANATEL e a ANP, sendo que, em relao a estas,
desde que sejam substitudas por outro rgo regulador, sob qualquer modelo
administrativo conhecido ou a ser especialmente criado para esse fim. E se
nem mesmo as normas constitucionais podem justificar logicamente a
existncia de agncias com maior autonomia de deciso do que as demais, a
regra deve ser a extenso dessa caracterstica, dentro de limites excepcionais
definidos, a todas elas.
50. conhecida a doutrina que defende a autonomia decisria das
agncias:
"Embora no haja disciplina legal nica, a instituio dessas
agncias vem obedecendo mais ou menos ao mesmo padro, o
que no impede que outros modelos sejam idealizados
posteriormente.
Elas esto sendo criadas como autarquias de regime especial .
Sendo autarquias, sujeitam-se s normas constitucionais que
disciplinam esse tipo de entidade; o regime especial vem definido
nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra,
maior autonomia em relao Administrao Direta;
estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exerccio de
mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipteses
expressamente previstas, afastada a possibilidade de exonerao
ad nutum ; ao carter final das suas decises, que no so
passveis de apreciao por outros rgos ou entidades da
Administrao Pblica."
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., pp. 404-405)
51.Inobstante, quais seriam os limites dessa autonomia decisria
especial conferida s agncias reguladoras? A sua resposta passa,
necessariamente, pela anlise de um dos requisitos de validade dos atos
administrativos: a competncia .
52. Todas as prerrogativas especiais concedidas pela legislao s
agncias reguladoras, incluindo sua autonomia decisria, so apenas
instrumentos para que elas possam atuar de forma adequada no desempenho
das atividades regulatrias que tenham sido expressamente conferidas a elas
por lei. Ultrapassado esse limite, as agncias reguladoras esto
automaticamente desinvestidas dessas salvaguardas excepcionais. E no
poderia ser diferente, considerando o atual regime constitucional da
organizao do Estado brasileiro.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

53.Transcreva-se novamente o que prev a Constituio acerca da


direo superior da Administrao Federal:
Constituio
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
II - exercer, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo
superior da administrao federal; (...).
Art. 87. Pargrafo nico. Compete ao Ministro de Estado, alm de
outras atribuies estabelecidas nesta Constituio e na lei:
I - exercer a orientao, coordenao e superviso dos rgos e
entidades da administrao federal na rea de sua
competncia...; (...).
54.Alm disso, recordemos os princpios constitucionais que regem a
Administrao Pblica como um todo:
Constituio
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios
obedecer
aos
princpios
de
legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... (Redao
dada pela EC n 19/98)
55.Como j afirmado, determina a Carta de 1988 que compete ao
Presidente da Repblica a direo superior da Administrao Federal, que
exercida com o auxlio dos Ministros de Estado, os quais orientam, coordenam
e supervisionam os rgos e entidades de suas respectivas reas, respeitados
os princpios gerais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficincia. A mesma Carta (art 174), conforme tambm j dito, autoriza o
Estado a atuar como agente regulador da atividade econmica.
56. A compatibilizao dessas normas constitucionais, partindo do
pressuposto de que essa atividade regulatria demanda conhecimentos
tcnicos especficos e, com isso, um maior grau de autonomia decisria para
se garantir que os parmetros tcnicos sejam observados com primazia, ao
mesmo tempo que autoriza conferir, excepcionalmente, autonomia decisria
efetiva s agncias reguladoras face Administrao direta, no permitindo,
via de regra, a reviso de suas decises em sua rea fim atravs de recursos
hierrquicos, exige tambm a limitao desse poder estritamente ao mbito de
suas competncias finalsticas expressamente definidas em lei, exatamente
com o objetivo de que estas sejam exercidas de forma adequada e efetiva.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

57.Diante disso, no h como negar que os atos das agncias


reguladoras referentes s suas atividades de administrao ordinria (atividade
meio) esto sujeitos ao controle interno do Poder Executivo, como forma de se
garantir a observncia dos princpios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia da Administrao, assim como podem ser
anuladas as suas decises de mrito quando a entidade for incompetente para
adot-las, observada a repartio de competncias entre os diversos rgos e
entidades federais definida em leis e regulamentos. No fosse assim, estaria
admitido que esses entes pudessem se auto-administrar de forma alheia aos
princpios gerais da Administrao, e, mais ainda, pudessem avocar para si a
deciso administrativa final sobre temas que no so de sua competncia,
usurpando a competncia de outros rgos ou entidades da Administrao
Federal direta ou indireta, inclusive do prprio Presidente da Repblica ou dos
Ministros de Estado, tornando-se verdadeiras "ilhas" de poder alheias a
qualquer controle pela Administrao central.
58.Novamente, pode-se encontrar na doutrina amparo para a definio
de limites administrativos para a autonomia decisria das agncias
reguladoras:
"A independncia maior que existe em relao ao Poder
Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei,
podendo variar de um caso para outro. Como autarquias,
compem a Administrao Indireta, sendo-lhes aplicveis todas
as normas constitucionais pertinentes; assim sendo, esto
sujeitas tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministrio
a que se acham vinculadas,... no podendo escapar 'direo
superior da administrao federal', prevista no artigo 84, II.
Porm, como autarquias de regime especial, os seus atos no
podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo..."
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 406)
"A ausncia de subordinao hierrquica deve ser entendida de
forma restritiva em face da possibilidade da superviso ministerial
que incide sobre a legalidade dos atos das agncias, tendo em
vista a caracterizao legal dessas entidades como autarquias.
... o controle interno e externo da Administrao se submetem ao
regramento constitucional que no pode ser afastado por lei, mas
isso no impede que as decises de mrito das agncias sejam
insuscetveis reviso pelo Executivo. O que no se pode fazer
com que essa ausncia de subordinao transforme as agncias
em entidades soberanas, alheias aos freios das atividades
administrativas."
(GALVO, Gabriel de Mello. Fundamentos e Limites da Atribuio
de Poder Normativo s Autarquias Autnomas Federais (Agncias
Reguladoras, Ed. Renovar, 2006, pp. 177-178)

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

"... essa autonomia ..., mesmo que tratemos dos campos


gerencial, oramentrio e financeiro na Carta referidos,
bastante relativa .
Poderia tal entidade admitir o pessoal que desejasse, sem realizar
concurso pblico, desrespeitando nesse caso o prprio art. 37,
inciso II, da Constituio Federal? Poderiam os servidores ser
demitidos sem processo, com ampla defesa e contraditrio (art.
41, 1, incisos I e II, da CF), ou procedimento de avaliao de
desempenho, tambm com ampla defesa (art. 41, 1, inciso III,
da mesma Carta), ao alvedrio do administrador pblico?
Poderiam, mesmo por lei, ser estabelecidas remuneraes
superiores s da generalidade dos servidores e de seus limites
constitucionais e legais? Seria possvel que essa autarquia, em
razo de contratos de gesto que eventualmente celebrasse com
o Governo, contratasse obras e servios com quem julgassem
seus administradores ser mais adequados realizao das
metas, independentemente do princpio da obrigatoriedade de
licitao (CF, art. 37, inciso XXI, e Lei n 8.666/93, arts. 1 e 2)?
Poderia conceder ou permitir (art. 175 da CF) servios pblicos
sem licitao? Estaria a entidade dispensada dos controles e
fiscalizao do Poder Legislativo (art. 70 e pargrafo nico da CF)
e dos T ribunais de Contas (art. 71 da CF)? Sua to propalada
autonomia poderia configurar regime jurdico diverso do
constitucional para finanas pblicas (arts. 163 e ss) e
oramentos (arts. 165 e ss)?
Realmente, quando se fala em autonomia , no se pode ampliar
esse conceito para equipar-lo soberania, independncia ou
outros sentidos inadequados para caracterizar o regime jurdico
das autarquias."
(ARAUJO, Edmir Netto de. A Aparente Autonomia das Agncias
Reguladoras. In: Agncias Reguladoras, Ed. Atlas, 2002, p. 126)
"A independncia das agncias est tambm baseada na
autonomia decisria, em relao a outros rgos ou entidades da
ministrao Pblica. O que se questiona se a agncia
reguladora, como entidade da Administrao federal indireta,
vinculada ao Ministrio supervisor, pode fugir da orientao e
coordenao do Ministro de Estado da rea respectiva.
A Constituio Federal, no seu art, 84, II, estabelece que compete
ao Presidente da Repblica 'exercer, com auxlio dos Ministros de
Estado, a direo superior da Administrao federal', e, no art, 87,
par. n., I, preceitua que compete ao Ministro de Estado 'exercer
a orientao, coordenao e superviso dos rgos e entidades
da Administrao federal na rea de sua competncia (...)'.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Desses dispositivos deflui que alguma espcie de ligao entre


Executivo e agncias imposta pela Lei Maior, pois deve haver
ao menos uma superviso administrativa daquele em relao a
estas, que no podem funcionar, no dizer de Carlso Ari Sundfeld,
'como se fossem 'Estados independentes', isto , verdadeiros
Estados ao lado do Estado. Isso, no entanto, no quer dizer que,
quanto s matrias de competncia das agncias , a
Administrao direta deva necessariamente intervir'."
(GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. As Agncias Reguladoras. In:
Revista de Direito Constitucional e Internacional, n 46 . Ed.
Revista dos Tribunais, 2004, pp. 86-87) -grifo nosso
59. Confirmadas, por um lado, as concluses, a princpio, quanto s
excepcionais impossibilidades de reviso ministerial de algumas decises das
agncias reguladoras e, por conseqncia, de provimento de recurso
hierrquico imprprio sobre as decises finalsticas das agncias reguladoras
nos estritos limites de suas competncias legais, garante-se, por outro, aos
Ministros de Estado e ao Presidente da Repblica, respectivamente, a
preservao de suas competncias de superviso e de direo superior da
Administrao como regra geral. No exerccio dessas competncias
constitucionais, no entanto, o uso de um de seus instrumentos usuais se
mostra limitado aos Ministrios supervisores, a reviso hierrquica, que
permanece adstrita r egularidade administrativa das agncias (atividades
meio) ou pr eservao das competncias prprias e dos demais rgos e
entidades do Estado por elas eventualmente usurpadas.
60.No demais lembrar, ainda, que a formulao das polticas pblicas
dos diversos setores regulados permanece, via de regra, na alada dos
respectivos Ministrios, e a sua violao pelas agncias, da mesma forma, atrai
a incidncia da reviso ministerial como instrumento de realinhamento de suas
decises s polticas pblicas estabelecidas para esses setores , como no
poderia ser diferente:
"O Governo responsvel politicamente pela atuao desses
organismos porque dirige a atuao das administraes
independentes e por remover os dirigentes por procedimento
prprio."
(LIMBERGER, Tmis. Agncias Administrativas Independentes no
Direito Comparado - Uma contribuio ao PL 3.337/2004. In:
Revista de Direito do Consumidor, n 51 . Ed. Revista dos
Tribunais, 2004, p. 244)
"... Tipicamente, as agncias reguladoras encarregam-se da
elaborao e implementao de parmetros tcnicos, segundo os
meios e os modos e para atenderem aos fins e objetivos fixados
em normas, tendo em vista opes e pretenses
consubstanciadas em polticas. Elas no devem fixar os fins e
objetivos e no devem definir opes e pretenses. no exerccio

FGV DIREITO RIO

259

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

dessa funo (dever-poder) de regular, de funo consistente na


elaborao e implementao de parmetros tcnicos para a
atuao de agentes econmicos em sentido amplo, e no de
outras funes, quaisquer que sejam, que deve haver a garantia
de autonomia, seja frente aos agentes e entes regulados, seja
frente aos agentes, rgos e entes encarregados de outras
funes no-tcnicas..."
(TURA, Marco Antnio Ribeiro. A Autonomia das Agncias
Reguladoras. In: Revista do Instituto Brasileiro de Estudos de
Concorrncia, Consumo e Comrcio Internacional - IBRAC. 2002,
pp. 206-207)
61.Vale recordar que as concluses acima no inovam o entendimento
tradicional da Unio quanto questo. Ainda que a criao das agncias
reguladoras seja recente, h uma outra autarquia, tambm constituda sob
regime especial, que teve sua especificidade quanto ao tema analisada na
NOTA N. AGU/MS 02/2006, aprovada pelo Excelentssimo Senhor AdvogadoGeral da Unio em 27.01.2006. Trata-se do CADE, e a leitura de trecho dessa
manifestao serve para destacar o importante histrico do tratamento
administrativo dado ao problema desde a antiga Consultoria-Geral da
Repblica:
"3.O artigo 3 da Lei n 8.884/94 estabelece que o CADE "rgo
judicante com jurisdio em todo o territrio nacional". O artigo 50
da mesma Lei diz ainda:
Lei n 8.880/94
Art. 50. As decises do Cade no comportam reviso no mbito
do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua execuo e
comunicando-se, em seguida, ao Ministrio Pblico, para as
demais medidas legais cabveis no mbito de suas atribuies.
4.Portanto,
a
despeito
de
o
CADE
se
constituir
administrativamente como uma autarquia, suas decises em
processos atinentes defesa da ordem econmica no esto
sujeitas ao controle hierrquico de mrito . Em outras palavras, as
decises do CADE em seus processos de sua rea fim, a defesa
da ordem econmica, somente podem ser revistas
administrativamente por ele prprio, mas no pelo Ministro da
Justia ou mesmo pelo Presidente da Repblica ...
5.Contudo, como ocorre com qualquer rgo ou entidade especial
da Administrao Pblica, sua autonomia no absoluta, e se
contm nos exatos limites definidos por sua legislao de
regncia. Pelo teor do artigo 50 da Lei n 8.880/94, no caso do
CADE, essa autonomia se restringe s decises nos processos
que se refiram defesa da ordem econmica, motivo pelo qual as
decises de seu Presidente ou de seu colegiado em matria de

FGV DIREITO RIO

260

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

gesto administrativa esto subordinadas ao poder hierrquico


tanto do Ministro da Justia, quanto do Presidente da Repblica .
6.Essas duas concluses preliminares, acerca da inexistncia de
poder hierrquico sobre as decises do CADE em processos de
defesa da ordem econmica, e de sua existncia quanto s
decises administrativas da entidade, so reconhecidas pela
Administrao Federal desde a antiga Consultoria-Geral da
Repblica, como se l no Parecer CGR L-084/1975, da lavra do
ento Consultor-Geral da Repblica, Luiz Rafael Mayer, aprovado
pelo Presidente da Repblica, e publicado no Dirio Oficial da
Unio em 02.12.75:
Parecer CGR L-084/1975
" EMENTA: O CADE, como rgo autnomo, integrante da
estrutura do Ministrio da Justia, est sujeito superviso
ministerial prevista nos arts. 19 e 25 do Decreto-Lei n 200-67.
Entretanto, o processo especfico de apurao e represso de
abuso ao poder econmico, no molde de sistema misto,
administrativo-judicial, est exaustiva e completamente regulado,
em todos os seus trmites, na Lei n 4.137/62 (arts. 26-71), no
comportando incidentes, procedimentos ou recursos que no os
previstos explicitamente. As decises do CADE, nessa matria
especfica, esto apenas sujeitas ao controle judicial
necessariamente subseqente, no sendo suscetveis de reviso
por via de recurso hierrquico."
7.Ainda que, atualmente, o processo de apurao e represso de
infraes da ordem econmica esteja regulado em outra Lei, a de
n 8.884/94, as concluses a que chegou a antiga ConsultoriaGeral da Repblica no Parecer do ento Consultor-Geral, Rafael
Mayer, permanecem vlidas hoje, tendo em vista o que prev de
forma expressa o acima transcrito artigo 50 desta Lei, inserido no
ttulo que regulamenta o processo administrativo de apurao de
infrao da ordem econmica, motivo pelo qual, repita-se,
somente se aplica nesse caso .
8.No se ignora que a prpria Consultoria-Geral da Repblica
reviu esse entendimento atravs do Parecer CGR SR-97/1989 e,
posteriormente, do Despacho CGR CS-13/1992, mas no para
excluir o poder hierrquico sobre o CADE em todas as matrias, e
sim para admiti-lo inclusive em relao aos processos referentes
defesa da ordem econmica.
9.Quanto ao Despacho CGR CS-13/1992, do Senhor
ConsultorGeral da Repblica Clio Silva, que adotou a NOTA
CR/RN-07/92, registre-se que o mesmo sobreveio em momento
absolutamente particular, quando estava em vigor a Lei n
8.158/91, que, tratando de normas para a defesa da concorrncia,

FGV DIREITO RIO

261

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

estabelecia em seu artigo 21 que "as decises administrativas


previstas nesta lei sero passveis de recurso, voluntrios ou de
ofcio, interposto ao Ministro da Justia, no prazo de dez dias".
Contudo, essa Lei, de vigncia curta, foi expressamente revogada
pela Lei n 8.884/94, a qual, como demonstrado, possui
dispositivo expresso em sentido contrrio (art. 50), razo pela qual
esse precedente administrativo tem apenas valor histrico.
10.Outrossim, em relao ao Parecer CGR SR-97/1989, redigido
pelo ento Consultor-Geral, Saulo Ramos, esclarea-se que a
matria de fundo nele discutida era a incompetncia do CADE ,
no se tendo analisado o mrito de sua deciso, como se l
abaixo:
Parecer CGR SR-97/1989
"(...)
12.A competncia do CADE, que antes decorre do prprio texto
constitucional, vem definida na lei que o criou. Cabem-lhe a
apurao e a represso dos abusos do poder econmico.
O CADE no pode, assim, agir ultra vires , alm dos limites
estabelecidos em nosso ordenamento positivo. O extravasamento
do mbito de sua atuao material tornar rritas as resolues
dele emanadas. Da a advertncia de Hely Lopes Meirelles, de
que 'todo ato... realizado alm do limite de que dispe a
autoridade incumbida de sua prtica invlido, por lhe faltar um
elemento bsico de sua perfeio, qual seja, o poder jurdico para
manifestar a vontade da Administrao' (ver 'Direito Administrativo
Brasileiro', p. 111, 13 ed., 1987, RT).
Identicamente, Celso Antnio Bandeira de Mello: '... a questo da
competncia material concerne tambm - e sempre -
delimitao de poderes jurdicos distribudos por ramos de
atividade administrativa, que correspondem a uma segmentao
por matria; vale dizer: por setores de especialidade. Os rgos
da administrao tm suas atribuies compartimentadas (...). Da
que o plexo de poderes residentes nos rgos balizado pelo
objeto temtico. No h poder ilegtimo, ou seja, no h
competncia material fora do crculo temtico predefinido. Assim,
no apenas o rgo, mas o agente nele preposto so carentes de
poder jurdico administrativo em reas exteriores a este campo'
(ver 'Ato Administrativo e Direito dos Administrados', p. 58/59,
1981, RT).
Os elementos de que disponho evidenciam que o CADE pretende,
muito alm dos estritos limites de sua competncia , avaliar a
poltica do Governo Federal para o setor petroqumico.

FGV DIREITO RIO

262

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Ora, a essncia das polticas governamentais e os motivos que as


determinam refogem, por inteiro, ao crculo temtico predefinido
que delimita, estritamente, o campo de atuao do CADE.
Trata-se de inaceitvel interferncia em rea sujeita s decises
do Chefe do Poder Executivo e s diretrizes fixadas pelo
Congresso Nacional.
Por isso, acentua Jos Incio Gonzaga Franceschini, em trabalho
anteriormente referido sobre o CADE e a lei antitruste brasileira:
'No que diz ao objeto jurdico protegido, j salientamos no ser
este a poltica econmica do Estado...' (ver op. cit., p. 325).
H, pois, o CADE, que se adstringir aos limites fixados em lei, que
restringem, tematicamente, o campo de incidncia de sua
atuao, sob pena de nulificar-se o procedimento por evidente
incompetncia material desse rgo administrativo.
(...)
15.Em face do exposto, proponho, mediante avocao do pr
ocesso , seja determinado ao CADE, por intermdio do
Excelentssimo Senhor Ministro da Justia, que se abstenha, o
rgo, de proceder anlise, investigao e questionamento da
poltica governamental para o setor petroqumico, posto tratar-se
de matria evidentemente estranha aos limites de sua estrita e
especfica competncia legal."
(Parecer aprovado pelo Presidente da Repblica. Publicado no
DOU de 21.08.89)
11. Ainda que este Parecer CGR SR-97/1989 tenha expr
essamente alterado o entendimento do Parecer CGR L-084/1975,
a supervenincia do artigo 50 da Lei n 8.880/94 revigorou as
lies deste quanto inexistncia de controle hierrquico sobre o
mrito das decises do CADE tomadas em processo de defesa da
ordem econmica, sem contudo afastar, em relao quele,
excepcionalmente, o trecho acima transcrito, que admite a
superviso hierrquica sobre essas decises do CADE quando o
mesmo refoge s suas competncias, pois a norma citada, por
interpretao sistemtica, confere autonomia ao CADE somente
em processos que apurem infrao da ordem econmica que
esteja efetivamente sujeita sua competncia legal, no lhe
garantindo a mesma autonomia se for verificada sua
incompetncia material no caso concreto.
12.Essa excepcionalidade, que deve ser somada quela atinente
s decises de carter meramente administrativo da autarquia,
reforada quando se verifica que o CADE, ao atuar em caso para
o qual no possui competncia legal, ainda que aparentemente

FGV DIREITO RIO

263

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

proceda sob a forma de um processo de apurao de infrao


ordem econmica nos termos da Lei n 8.880/94, pode invadir a
esfera de competncia de outro rgo ou entidade da
Administrao Federal, decidindo, eventualmente, de forma
diversa deste, o que causaria ao administrado uma imensa
insegurana, pois haveria duas decises distintas do Poder
Pblico para a mesma questo. Nesse caso, se a Administrao
no resolver internamente esse conflito de competncia, o CADE
e a Unio ou outra de suas entidades podero acabar litigando
em juzo para discutir essa questo de competncia, o que no
desejvel e pode ser corrigido administrativamente atravs do uso
do poder hierrquico superior para se definir qual o rgo
competente no caso, sem qualquer ingerncia sobre o mrito da
deciso do CADE, mas apenas decidindo pela sua competncia
ou, eventualmente, pela sua incompetncia material .
13.Esta Advocacia-Geral da Unio j tem deciso nesse sentido,
como se l no Parecer AGU GM-20/2001, no qual o ento
AdvogadoGeral da Unio, Gilmar Ferreira Mendes, adotou o
Parecer n AGU/LA-01/2001, cuja ementa a que segue:
Parecer AGU GM-20/2001
"Ementa:
1. Consulta sobre conflito de competncia entre o Banco Central
do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE.
2. As posies conflitantes: Parecer da Procuradoria-Geral do
Banco Central, de um lado, e Pareceres da Consultoria Jurdica
do Ministrio da Justia e da Procuradoria do CADE e estudo do
Dr. Gesner Oliveira, de outro.
3. O cerne da controvrsia.
4 . Concluso pela competncia privativa do Banco Central do
Brasil para analisar e aprovar os atos de concentrao de
instituies integrantes do sistema financeiro nacional, bem como
para regular as condies de concorrncia entre instituies
financeiras e aplicar-lhes as penalidades cabveis."
(Parecer aprovado pelo Presidente da Repblica. Publicado no
DOU de 25.04.2001)"
(NOTA N. AGU/MS 02/2006, aprovada pelo AGU em 27.01.2006)
62.A propsito da meno ao Parecer CGR L-084/1975, da lavra do
ento Consultor-Geral da Repblica, Luiz Rafael Mayer, pode-se transcrever
ainda outro trecho do mesmo, oportuno por ser extremamente didtico quanto

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264

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

definio do cabimento, ou no, de recursos administrativos hierrquicos, ou,


em outras palavras, quanto aos instrumentos da superviso ministerial:
"Poder-se-ia tentar, em face do exposto, dar como vlidas, na
matria, as seguintes proposies:
a) o recurso hierrquico prprio, decorrente do princpio e da
organizao hierrquica no mbito prprio de cada instncia ou
nvel administrativo, tendente a submeter autoridade superior o
ato ou deciso praticada pela autoridade inferior, na escala
organizacional, tem sempre cabimento, independente da previso
legal, salvo se, excepcionalmente, a lei ou o regulamento exclulo, de modo explcito;
b) o recurso hierrquico imprprio, entendido como aquele que
devolve autoridade superior, estranha ao corpo administrativo
da entidade, mas incumbida de sua vigilncia e controle, os atos e
decises emanados dos rgos da Administrao Indireta, tem
irrefutvel cabimento quando expressamente previsto em lei, e na
extenso em que previsto;
c) cabe, implicitamente, o recurso hierrquico imprprio, das
decises finais dos rgos da Administrao Indireta, em virtude
do poder de superviso ministerial, quando os atos e decises
possam suscitar, mediante o recurso, o controle repressivo (art.
25, I; art. 26, I, do DL 200-67), quer se tenha por objeto a proteo
de direitos subjetivos legtimos, quer o resguardo do interesse
pblico;
d) no ter cabimento, porm, o recurso imprprio, quando a
prpria lei atribuir, de modo induvidoso, a determinados atos e
decises, caracteres de definitividade e precluso, no mbito
administrativo, de modo que somente tenha lugar o seu controle e
reviso no mbito da apreciao judicial;
e) em qualquer caso, porm, embora numa colocao e efeitos de
todo diversos da matria recursal, todo assunto em curso na
esfera da Administrao Federal sujeito avocao de
competncia pelo Presidente da Repblica, desde que ocorra
relevante motivo de interesse pblico, operando-se uma
substituio do poder decisrio nos termos do artigo 170 do DL
200-67."
(Parecer CGR L-084/1975, aprovado pelo
Repblica e publicado no DOU de 02.12.75)

Presidente

da

63.Note-se ainda que permanece em vigor o disposto no artigo 170 do


Decreto-Lei n 200/67 , e que, em qualquer caso, "o Presidente da Repblica,
por motivo relevante de intersse pblico, poder avocar e decidir qualquer
assunto na esfera da Administrao Federal" .

FGV DIREITO RIO

265

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

64.As concluses at aqui apresentadas, de fcil compreenso terica,


mostram-se no entanto complexas na anlise das situaes concretas que
possam surgir quando for necessrio definirse a existncia ou no de
competncia de determinada agncia reguladora para decidir certa matria em
seu mbito regulatrio, especialmente quando se verifica, nas diversas leis de
criao das agncias atualmente existentes, que a distribuio de
competncias em cada setor entre cada Ministrio e sua agncia reguladora
tem contornos absolutamente especficos.
65.Considerando que a anlise da forma de repartio de competncias
entre cada uma das agncias reguladoras atualmente existente e seu
respectivo Ministrio supervisor demandaria um estudo extremamente
detalhado de cada uma de suas leis de criao, o que no o objeto do
presente parecer, tem-se que as concluses at aqui adotadas podero ser
utilizadas como norte em cada situao de conflito que vier a ocorrer entre
essas instituies, sendo, em resumo, as seguintes:
-esto sujeitas reviso ministerial, de ofcio ou por pr
ovocao dos interessados, inclusive pela apresentao de
recurso hierrquico imprprio, as decises das agncias
reguladoras re ferentes s suas atividades administrativas ou
que ultrapassem os limites de suas competncias materiais
definidas em lei ou re gulamento, ou, ainda, violem as
polticas pblicas definidas para o setor regulado pela
Administrao direta;
-excepcionalmente, por ausente o instrumento da reviso
administrativa ministerial, no pode ser provido recurso
hierrquico imprprio dirigido aos Ministrios supervisores
contra as decises das agncias reguladoras adotadas
finalisticamente no estrito mbito de suas competncias
regulatrias previstas em lei e que estejam adequadas s
polticas pblicas definidas para o setor.
66. De lege ferenda , registre-se que o Projeto de Lei n 3.337/2004,
encaminhado pelo Poder Executivo e em tramitao na Cmara dos
Deputados, segue no mesmo sentido, ao prever expressamente que os
recursos contra as decises das agncias reguladoras, no que diz respeito
regulao setorial especfica, sero julgados por elas prprias, e no por entes
externos (art. 3, 2 e 3), confirmando o afastamento extraordinrio da
reviso administrativa ministerial no ponto.
DIVERGNCIA
ESTABELECIDA
TRANSPORTES E A ANTAQ

ENTRE

MINISTRIO

DOS

67.Ainda que no caiba no presente parecer a anlise da repartio de


competncias entre cada uma das agncias reguladoras e seu respectivo
Ministrio supervisor, h que se equacionar o caso concreto submetido
apreciao desta Advocacia-Geral da Unio: a divergncia entre o Ministrio
dos Transportes, que conheceu e deu provimento a recurso hierrquico

FGV DIREITO RIO

266

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

imprprio apresentado contra deciso da ANTAQ, sob o fundamento de


exercer sua superviso ministerial sobre a entidade, e esta agncia reguladora,
que se recusou a dar cumprimento a essa determinao ministerial. Passemos
ento anlise do que prev a Lei n 10.233/2001 quanto distribuio de
competncias entre as duas instituies:
Lei n 10.233/2001
Art. 20. So objetivos das Agncias Nacionais de Regulao dos
Transportes Terrestre e Aquavirio:
I - implementar, em suas respectivas esferas de atuao, as
polticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integrao de
Polticas de Transporte e pelo Ministrio dos Transportes,
segundo os princpios e diretrizes estabelecidos nesta Lei;
II - regular ou supervisionar, em suas respectivas esferas e
atribuies, as atividades de prestao de servios e de
explorao da infra-estrutura de transportes, exercidas por
terceiros, com vistas a:
a) garantir a movimentao de pessoas e bens, em cumprimento
a padres de eficincia, segurana, conforto, regularidade,
pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas;
b) harmonizar, preservado o interesse pblico, os objetivos dos
usurios, das empresas concessionrias, permissionrias,
autorizadas e arrendatrias, e de entidades delegadas, arbitrando
conflitos de interesses e impedindo situaes que configurem
competio imperfeita ou infrao da ordem econmica.
Art. 23. Constituem a esfera de atuao da ANTAQ:
(...)
II - os portos organizados; (...).
Art. 27. Cabe ANTAQ, em sua esfera de atuao:
I - promover estudos especficos de demanda de transporte
aquavirio e de servios porturios;
II - promover estudos aplicados s definies de tarifas, preos e
fretes, em confronto com os custos e os benefcios econmicos
transferidos aos usurios pelos investimentos realizados;
III - propor ao Ministrio dos Transportes o plano geral de
outorgas de explorao da infra-estrutura aquaviria e porturia e
de prestao de servios de transporte aquavirio;

FGV DIREITO RIO

267

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

IV - elaborar e editar normas e regulamentos relativos prestao


de servios de transporte e explorao da infra-estrutura
aquaviria e porturia, garantindo isonomia no seu acesso e uso,
assegurando os direitos dos usurios e fomentando a competio
entre os operadores;
V - celebrar atos de outorga de permisso ou autorizao de
prestao de servios de transporte pelas empresas de
navegao fluvial, lacustre, de travessia, de apoio martimo, de
apoio porturio, de cabotagem e de longo curso, observado o
disposto nos art. 13 e 14, gerindo os respectivos contratos e
demais instrumentos administrativos;
(...)
VII - aprovar as propostas de reviso e de reajuste de tarifas
encaminhadas pelas Administraes Porturias, aps prvia
comunicao ao Ministrio da Fazenda; (Redao alterada pela
MP n 2.217-3/2001)
(...)
XIV estabelecer normas e padres a serem observados pelas
autoridades porturias, nos termos da Lei n 8.630, de 25 de
fevereiro de 1993;
XV - publicar os editais, julgar as licitaes e celebrar os contratos
de concesso para explorao dos portos organizados em
obedincia ao disposto na Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de
1993;
XVI - cumprir e fazer cumprir as clusulas e condies avenadas
nos contratos de concesso quanto manuteno e reposio
dos bens e equipamentos reversveis Unio e arrendados nos
termos do inciso I do art. 4 da Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de
1993;
(...)
XXV celebrar atos de outorga de concesso para a explorao da
infra-estrutura aquaviria e porturia, gerindo e fiscalizando os
respectivos contratos e demais instrumentos administrativos.
(Includo pela MP n 2.217-3/2001)
Art. 51-A. Fica atribuda ANTAQ a competncia de superviso e
de
fiscalizao
das
atividades
desenvolvidas
pelas
Administraes Porturias nos portos organizados, respeitados os
termos da Lei n 8.630, de 1993. (Includo pela MP n 2.2173/2001)

FGV DIREITO RIO

268

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

68.No caso concreto posto apreciao da AGU, a ANTAQ deliberou


que a cobrana da taxa denominada THC2 pelos operadores porturios do
Porto de Salvador constitui indcio de explorao abusiva de posio
dominante no mercado, motivo pelo qual encaminhou a questo ao
conhecimento do CADE.
69. Ocorre que essa deciso no invade nenhuma pr errogativa de
formulao de poltica para o setor porturio, cuja competncia estaria
realmente afeta Administrao direta, nos termos do artigo 20, inciso I da Lei
n 10.233/2001, mas, isto sim, est includa nas competncias conferidas
expressamente ANTAQ no artigo 27, incisos II, IV e XIV da mesma Lei,
dentro de sua rea de atuao regulatria. Diante disso, mostra-se ausente,
excepcionalmente, a possibilidade de reviso ministerial da deciso da
agncia, e o recurso hierrquico imprprio interposto pela empresa TECON
Salvador S/A no poderia ser provido para os fins pretendidos pela recorrente,
devendo ser mantida a deciso adotada pela ANTAQ, porque afeta rea de
competncia finalstica da agncia reguladora, autarquia constituda sob re
gime especial, conforme visto no tpico anterior.
70.Diante dessa constatao, infere-se ainda que todos os argumentos
de forma ou de mrito apresentados pela empresa TECON Salvador S/A em
seu recurso hierrquico imprprio no podem ser apreciados pela
Administrao direta, porque j analisados pela ANTAQ, que, como visto,
possua competncia para decidir a questo em ltima instncia administrativa,
no se podendo, de qualquer forma, aceitar os argumentos apresentados
referentes a eventual violao s garantias constitucionais do devido processo
legal, contraditrio e ampla defesa da interessada, porque dois "recursos"
apresentados pela empresa foram sucessivamente apreciados pela ANTAQ e
desprovidos, no havendo nenhum dispositivo na Constituio ou em lei que
lhe assegure o direito de reviso, no caso, da deciso da ANTAQ pelo
Ministrio
dos
Transportes,
conforme
amplamente
fundamentado
precedentemente.
71.Finalmente, quanto eventual existncia de ao judicial acerca da
cobrana da THC2 pela TECON Salvador S/A, a Unio no parte nesses
feitos, motivo pelo qual no est abrangida por qualquer deciso provisria ou
definitiva adotada em juzo, no havendo ento qualquer empecilho judicial
edio do presente parecer, se o mesmo for aprovado. Quanto ANTAQ, se
for parte em alguma ao em que a mesma questo esteja em disputa, e
somente nessa situao, por certo dever observncia s decises do Poder
Judicirio tomadas nesse processo, a despeito das concluses do presente
parecer, se for o caso.
PARECERES MINISTERIAIS. COORDENAO E VINCULAO DOS
RGOS JURDICOS DAS ENTIDADES VINCULADAS. CONFLITOS DE
COMPETNCIA. PARECERES NORMATIVOS DA AGU.
72.A princpio, a soluo para o caso em tela estaria circunscrita ao que
j se decidiu at aqui. Contudo, considerando que a Consultoria Jurdica do
Ministrio dos Transportes solicitou expressa manifestao desta Advocacia-

FGV DIREITO RIO

269

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Geral da Unio acerca de outros temas correlatos - "alcance do art. 42 da Lei


Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993 sobre as Agncias
Reguladoras vinculadas a este Ministrio, bem como as Procuradorias
Federais Especializadas vinculadas a esta Consultoria Jurdica; coordenao e
superviso da Consultoria Jurdica deste Ministrio sobre as Procuradorias
Federais Especializadas e os demais rgos jurdicos dos entes vinculados ao
Ministrio dos Transportes" -, passa-se sua anlise. Leia-se o citado
dispositivo e outro que lhe afeto:
LC n 73/93
Art. 11. s Consultorias Jurdicas, rgos administrativamente
subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretrio-Geral e aos
demais titulares de Secretarias da Presidncia da Repblica e ao
Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas, compete,
especialmente:
(...)
II - exercer a coordenao dos rgos jurdicos dos respectivos
rgos autnomos e entidades vinculadas;
III - fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e
dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em
suas reas de atuao e coordenao quando no houver
orientao normativa do Advogado-Geral da Unio; (...).
Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurdicas, aprovados pelo
Ministro de Estado, pelo Secretrio-Geral e pelos titulares das
demais Secretarias da Presidncia da Repblica ou pelo Chefe do
EstadoMaior das Foras Armadas, obrigam, tambm, os
respectivos rgos autnomos e entidades vinculadas.
73.Combinando o que se concluiu at aqui acerca da diviso de
competncias entre os Ministrios supervisores e as agncias reguladoras com
o disposto na Lei Complementar n 73/93, a nica interpretao possvel a
seguinte: a coordenao das Pr ocuradorias Federais junto s agncias
reguladoras pelas Consultorias Jurdicas dos Ministrios no se estende s
decises adotadas por essas entidades da Administrao indireta quando
referentes s competncias regulatrias desses entes especificadas em lei,
porque, para tanto, decorreria do poder de reviso ministerial, o qual, se
excepcionalmente ausente nas circunstncias esclarecidas precedentemente,
afasta tambm as competncias das Consultorias Jurdicas. O mesmo ocorre
em relao vinculao das agncias reguladoras aos pareceres ministeriais,
no estando elas obrigadas a rever suas decises para lhes dar cumprimento,
de forma tambm excepcional, desde que nesse mesmo mbito de sua
atuao regulatria. Vale ainda a lembrana de que essa exceo somente se
mantm vlida na medida em que a agncia observar as polticas definidas
para o setor pela Administrao direta.

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

74.O fundamento dessa concluso reside exatamente no fato de essas


competncias regulatrias pertencerem, por determinao legal, e nos estritos
limites dessas previses, s agncias reguladoras, e no aos Ministrios, e, por
conseqncia, tambm no se encontrarem na seara das suas Consultorias
Jurdicas. Porm, fora desses limites definidos, valem integralmente as
previses dos artigos 11, incisos II e III, e 42 da LC n 73/93, que podem ser
invocadas pelos Ministrios inclusive nas situaes em que as agncias
tenham usurpado suas competncias legais ou violado polticas pblicas
definidas para o setor , o que, como explicitado, no ocorreu no caso em
apreo, motivo pelo qual no se pode falar ainda em qualquer
responsabilizao funcional dos agentes que atuaram no caso na ANTAQ por
eventual insubordinao.
75.E mais: havendo disputa entre os Ministrios e as agncias
reguladoras quanto fixao dessa competncia, no aceitando a agncia
deciso do Ministrio que se d por competente para deliberar sobre
determinada matria, ou mesmo divergncia de atribuies entre uma agncia
reguladora e outra entidade da Administrao indireta, a questo deve ser
submetida a esta Advocacia-Geral da Unio , nos termos do que prev a
mesma LC n 73/93, a Lei Orgnica da AGU:
Lei Complementar n 73/93
Art. 4 - So atribuies do Advogado-Geral da Unio:
(...)
XI - unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a correta
aplicao das leis, prevenir e dirimir as controvrsias entre os
rgos jurdicos da Administrao Federal; (...).
76.Essa possibilidade de atuao da Administrao Federal,
particularmente da Advocacia-Geral da Unio, com o respaldo da aprovao
presidencial, para definir disputas internas de competncia entre seus rgos e
entidades, ainda que envolvendo agncias reguladoras, tambm reconhecida
pela doutrina:
"H, contudo, inmeras situaes que implicaro em conflitos de
competncia... que dependero de deciso em esfera alheia aos
respectivos rgos reguladores...
(...)
Quando o conflito envolver entidades da mesma esfera de poder
da Federao, a soluo deve se dar no exerccio do poder
hierrquico do administrador..."
(SOUTO, Marcos Juruena Villela. Agncias Reguladoras. In:
Revista de Direito Administrativo, n 216, pp. 136-137)

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271

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

"... a enorme setorizao dos centros estatais de poder torna


inevitvel a necessidade de criao de mecanismos de
coordenao entre estas diversas sedes, evitando-se conflitos
positivos e negativos de competncias e propiciando a otimizao
do conjunto de suas atuaes.
As agncias reguladoras, como uma das mais importantes
manifestaes do fenmeno no Direito Pblico brasileiro, no
poderiam fugir regra. J se constata na prtica de sua regulao
uma srie de conflitos, seja entre agncias reguladoras...; com
outras entidades da Administrao Indireta (ex.: CADE); ou com
rgos, notadamente Ministrios, da Administrao Direta.
As leis instituidoras das agncias so muito avaras no
preestabelecimento de solues para estes conflitos e nem
poderia ser diferente, uma vez que a quantidade e
particularidades dos possveis conflitos inviabilizam qualquer
tentativa de prvia soluo legislativa rgida e uniforme.
O ideal que os rgos e entidades cujas competncias tenham
potenciais pontos de atrito expeam os atos normativos conjuntos
e celebrem os convnios necessrios preveno de conflitos.
Caso o conflito e revele inevitvel a soluo no mbito
administrativo ser determinada pela Advocacia-Geral da Unio e
pelo Presidente da Repblica com base nos incisos X e XI do art.
4 e no art. 40 da Lei Complementar n 73/93.
Esta competncia da Advocacia-Geral da Unio certamente
constitui um forte mecanismo de controle da autonomia reforada
das agncias reguladoras pela Administrao central, mecanismo
de tutela este legtimo, j que expressamente previsto em lei ( pas
de tutelle sans texte )."
(ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a
Evoluo do Direito Administrativo Econmico. Forense, 2005, pp.
360361)
77.Perfeita a lio do Professor Alexandre Santos de Arago, qual
permito-me fazer apenas um reparo, pois conclui o autor em seguida ao trecho
acima transcrito que a agncia reguladora pode, se discordar da deciso da
Advocacia-Geral da Unio, ainda que aprovada pelo Presidente da Repblica,
question-la em juzo , o que, com a devida vnia, resta vedado s
Procuradorias Federais junto s agncias , seja porque se constituem em
rgos de execuo da Procuradoria-Geral Federal e, por isso, vinculados
AdvocaciaGeral da Unio (LC n 73/93, art. 4, XIII e Lei n 10.480/2002, arts.
9 e 10), ou em razo do disposto na Medida Provisria n 2.18035/2001, artigo
11:
MP n 2.180-35/2001

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272

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 11. Estabelecida controvrsia de natureza jurdica entre


entidades da Administrao Federal indireta, ou entre tais entes e
a Unio, os Ministros de Estado competentes solicitaro, de
imediato, ao Presidente da Repblica, a audincia da AdvocaciaGeral da Unio.
Pargrafo nico. Incumbir ao Advogado-Geral da Unio adotar
todas as providncias necessrias a que se deslinde a
controvrsia em sede administrativa.
78.Por fim, resgate-se ainda o que prev expressamente a Lei n
11.182/2005 acerca da ANAC:
Lei n 11.182/2005
Art. 8 Cabe ANAC adotar as medidas necessrias para o
atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento e
fomento da aviao civil, da infra-estrutura aeronutica e
aeroporturia do Pas, atuando com independncia, legalidade,
impessoalidade e publicidade, competindo-lhe: (...)
XLIV - deliberar, na esfera administrativa, quanto interpretao
da legislao, sobre servios areos e de infra-estrutura
aeronutica e aeroporturia, inclusive casos omissos, quando no
houver orientao normativa da Advocacia-Geral da Unio ; (...).
79.Embora no prevista norma de idntico teor na legislao de criao
das demais agncias reguladoras, vale o mesmo preceito em razo do disposto
nos artigos 4, inciso X, e 40 da LC n 73/93, devendo todas as agncias
reguladoras respeito s orientaes normativas da Advocacia-Geral da Unio :
LC n 73/93
Art. 4 - So atribuies do Advogado-Geral da Unio:
(...)
X - fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e
demais atos normativos, a ser uniformemente seguida pelos
rgos e entidades da Administrao Federal; (...).
Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da Unio so por este
submetidos aprovao do Presidente da Repblica.
1 O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho
presidencial vincula a Administrao Federal, cujos rgos e
entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.

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2 O parecer aprovado, mas no publicado, obriga apenas as


reparties interessadas, a partir do momento em que dele
tenham cincia.
Art. 41. Consideram-se, igualmente, pareceres do AdvogadoGeral da Unio, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que,
emitidos pela Consultoria-Geral da Unio, sejam por ele
aprovados e submetidos ao Presidente da Repblica.
ATRIBUIES
FEDERAL.

DOS

TITULARES

DO

CARGO

DE

PROCURADOR

80.Conforme relatado, a Procuradoria Federal junto ANTAQ proferiu o


PARECER-PRG-ANTAQ/N 149/2005-JRLO, da lavra de "assessor" no
integrante da carreira de Procurador Federal. Esse parecer, recomendando
Diretoria da ANTAQ que no acatasse a deciso proferida pelo Senhor Ministro
de Estado dos Transportes que conheceu e deu provimento ao recurso
hierrquico imprprio apresentado contra deliberao da Agncia, foi aprovado
pelo Senhor Procurador-Geral da ANTAQ, e expressamente impugnado pela
Senhora Consultora Jurdica do Ministrio dos Transportes, em razo de ter
sido proferido por agente que no detinha competncia para tanto, por no ser
Procurador Federal.
81.Acerca das atribuies dos titulares do cargo de Procurador Federal,
a Medida Provisria n 2.229-43/2001 dispe:
MP n 2.229-43/2001
Art. 37. So atribuies dos titulares do cargo de Procurador
Federal:
I - a representao judicial e extrajudicial da Unio, quanto s
suas atividades descentralizadas a cargo de autarquias e
fundaes pblicas, bem como a representao judicial e
extrajudicial dessas entidades;
II - as atividades de consultoria e assessoramento jurdicos
Unio, em suas referidas atividades descentralizadas, assim
como s autarquias e s fundaes federais;
III a apurao da liquidez e certeza dos crditos, de qualquer
natureza, inerentes s suas atividades, inscrevendo-os em dvida
ativa, para fins de cobrana amigvel ou judicial; e
IV - a atividade de assistir a autoridade assessorada no controle
interno da legalidade dos atos a serem por ela praticados ou j
efetivados.
82.A par da correo material das concluses adotadas pelo subscritor
da manifestao da Procuradoria Federal junto ANTAQ, e sem qualquer

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considerao acerca dos demonstrados conhecimentos jurdicos que possui


sobre a matria, evidente que sua atuao realizada inclusive sob os timbres
da Advocacia-Geral da Unio, Procuradoria-Geral Federal, Procuradoria
Federal - ANTAQ -usurpou as atribuies dos integrantes da carreira de
Procurador Federal definidas no artigo 37, incisos II e IV da MP n
2.22943/2001.
83.Excepcionalmente, a legislao autoriza que outros profissionais
exeram essas atribuies especficas da carreira de Procurador Federal em
situaes especficas, mas justamente no h nenhuma lei que respalde a
atuao do subscritor do parecer na Procuradoria Federal junto ANTAQ na
presente hiptese.
84.Por outro lado, esse fato no chega a invalidar a deliberao final da
ANTAQ. A uma, por que sua Diretoria no estava vinculada no mrito
recomendao da Procuradoria; a duas, porque de qualquer forma ratificou-se
essa manifestao pelo seu Procurador-Geral.
85.De qualquer sorte, se aprovado o presente parecer, devem as
agncias reguladoras adotar todas as providncias para que, exceo dos
casos previstos em lei, nenhum agente que no integre a carreira de
Procurador Federal exera quaisquer das atribuies previstas no artigo 37 da
MP n 2.229-43/2001.
86.Essas so as razes que submeto elevada considerao de Vossa
Excelncia, e que, acaso aprovadas, sugiro o sejam nos termos do artigo 40,
1, da Lei Complementar n 73/93, servindo como precedente para a definio
de controvrsias futuras entre as agncias reguladoras e seus Ministrios
supervisores, bem como restabelecendo as deliberaes adotadas pela
ANTAQ no processo n 50300.000022/02.
Braslia/DF, 23 de maio de 2006
MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS
Consultor da Unio

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ANEXO V

Superior Tribunal de Justia


MANDADO DE SEGURANA N 10.827 - DF (2005/0118269-9)
RELATOR
IMPETRANTE
ADVOGADO
IMPETRADO

:
:
:
:

MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA


SRGIO LUIZ LAGEANO MOREIRA
JOS WANDERLEY BEZERRA ALVES E OUTROS
MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA

EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VCIOS FORMAIS. INEXISTNCIA.
APLICAO DA PENA DE DEMISSO. DESPROPORCIONALIDADE
CONFIGURADA NA ESPCIE. SEGURANA CONCEDIDA EM PARTE.
1. A autoridade administrativa, ciente da prtica de qualquer irregularidade no
servio pblico, deve, de ofcio, por mandamento legal, determinar a apurao dos
fatos imediatamente, assegurada ao acusado a ampla defesa. Inteligncia do art.
143 da Lei n. 8.112/90.
2. A sindicncia, que visa apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem
estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, prescinde da observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento
inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar,
ainda sem a presena obrigatria de acusados.
3. A jurisprudncia desta Corte Superior pacfica em afirmar que o excesso de
prazo para concluso do processo administrativo disciplinar no conduz nulidade
deste.
4. O mandado de segurana somente se viabiliza quando o alegado direito lquido
e certo, que se visa proteger, vier comprovado de plano, aferindo-se sua
existncia apenas com as provas trazidas com a impetrao, nos limites do
procedimento sumrio, caracterstico dos remdios constitucionais.
5. A autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua Consultoria Jurdica,
servindo aquele como elemento integrante do ato demissionrio, sem que isso
vicie o procedimento administrativo.
6. A punio administrativa h de se nortear, porm, segundo o princpio da
proporcionalidade, no se ajustando espcie a pena de demisso, ante a
insignificncia da conduta do agente, consideradas as peculiaridades verificadas.
7. Segurana concedida em parte para o fim especfico de anular-se a Portaria n.
469, de 29 de maro de 2005, que demitiu o impetrante do cargo de Policial do
Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, sem
prejuzo de eventual apenamento menos gravoso, pelas infraes disciplinares
detectadas, a partir do procedimento administrativo disciplinar instaurado.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da TERCEIRA SEO do Superior Tribunal de Justia, na conformidade
dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder em parte a segurana,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros ARNALDO ESTEVES LIMA, FELIX
FISCHER, PAULO GALLOTTI, LAURITA VAZ e PAULO MEDINA.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros NILSON NAVES e HAMILTON
CARVALHIDO.
Documento: 601083 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJ: 06/02/2006

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Presidiu o julgamento o Sr. Ministro GILSON DIPP.
Braslia (DF), 14 de dezembro de 2005 (Data do Julgamento)

MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA


Relator

Documento: 601083 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJ: 06/02/2006

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MANDADO DE SEGURANA N 10.827 - DF (2005/0118269-9)
RELATRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator):
Trata-se de mandado de segurana impetrado por SRGIO LUIZ LAGEANO
MOREIRA, contra ato do MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA, que, em face de
irregularidades cometidas na comprovao de despesas realizadas com transporte coletivo
para fins de percebimento do auxlio-transporte, o demitiu do cargo de policial do
Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, com fulcro no art. 132,
IV e XIII, da Lei n. 8.112/90, combinado com art. 11 da Lei n. 8.429/92, por ter se valido do
cargo para lograr proveito pessoal, em detrimento da dignidade da funo pblica, bem como
por improbidade administrativa.
Objetiva o impetrante a reintegrao no cargo anteriormente ocupado, ante a
ausncia de justa causa para a instaurao da sindicncia e do processo administrativo
disciplinar, posto ser ilegal e inconstitucional a Instruo Normativa n. 04/2000, alterada pela
Instruo Normativa n. 05/2002, condicionante do pagamento do auxlio-transporte
comprovao por meio de bilhetes de passagem, que contenham indicao de data, horrio e
itinerrio

coincidentes

com

deslocamento

para

servio;

alega,

outrossim,

desproporcionalidade na aplicao da pena, em face das transgresses disciplinares


praticadas, uma vez inexistente dano ao errio, vulnerando-se, por assim, os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade, da insignificncia e da individualizao da pena.
Sustenta, ainda, a presente impetrao outras razes: ausncia de contraditrio
e de ampla defesa no inqurito administrativo; excesso de prazo para concluso do processo
administrativo; afronta ao princpio da impessoalidade; e, por fim, inexistncia de deciso
administrativa de julgamento pela autoridade coatora.
Indeferido o pedido de concesso de medida liminar pelo Ministro
Vice-Presidente no exerccio da Presidncia deste Tribunal Superior (fl. 74), a autoridade
impetrada prestou informaes, asseverando que, pese embora o Poder Judicirio j ter
proclamado a ilegalidade da IN n. 05/2002, no se pode perder de vista que houve fraude
contra a Administrao.
Documento: 601083 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJ: 06/02/2006

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Assevera ser a sindicncia um procedimento inquisitorial que visa apurar
irregularidades ainda imprecisas, sem definio definitiva de autoria; e, por ser desprovido de
acusados, no h como prestigiar os princpios do contraditrio e da ampla defesa; aduz que o
excesso de prazo para concluso de processo administrativo disciplinar, segundo a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no justifica a invalidao do procedimento.
Sobre o argumento de que a Administrao feriu o princpio da impessoalidade,
diz a autoridade indigitada de coatora tal assertiva no ser condizente com a verdade; ademais,
aduz necessria a reviso do material ftico apurado no processo administrativo disciplinar,
com bice no rito especial do mandado de segurana.
Quanto inexistncia de deciso administrativa de julgamento pela autoridade
coatora, afirmado que quando o ato decisrio se limita a aprovar parecer, este integra aquele
como razo de decidir.
Por fim, no que se refere vulnerao do princpio da razoabilidade, sustenta a
no aceitao do princpio da insignificncia no direito disciplinar, assim como aduz ser o ato
de improbidade administrativa uma transgresso de ndole formal, que se consuma apenas com
a conduta ilcita do agente, sem que precise haver, necessariamente, a obteno de proveito
pessoal.
O Ministrio Pblico Federal, instado a se manifestar, oferta parecer pela
parcial concesso da ordem, anulando-se o ato demissrio, sem prejuzo de eventual
imposio de outras sanes cabveis, mas, ordenada, ao final, a reintegrao do impetrante
no cargo que preenchia.
o relatrio.

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MANDADO DE SEGURANA N 10.827 - DF (2005/0118269-9)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VCIOS FORMAIS. INEXISTNCIA.
APLICAO DA PENA DE DEMISSO. DESPROPORCIONALIDADE
CONFIGURADA NA ESPCIE. SEGURANA CONCEDIDA EM PARTE.
1. A autoridade administrativa, ciente da prtica de qualquer irregularidade no
servio pblico, deve, de ofcio, por mandamento legal, determinar a apurao dos
fatos imediatamente, assegurada ao acusado a ampla defesa. Inteligncia do art.
143 da Lei n. 8.112/90.
2. A sindicncia, que visa apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem
estar dirigida, desde logo, aplicao de sano, prescinde da observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento
inquisitorial, prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar,
ainda sem a presena obrigatria de acusados.
3. A jurisprudncia desta Corte Superior pacfica em afirmar que o excesso de
prazo para concluso do processo administrativo disciplinar no conduz nulidade
deste.
4. O mandado de segurana somente se viabiliza quando o alegado direito lquido
e certo, que se visa proteger, vier comprovado de plano, aferindo-se sua
existncia apenas com as provas trazidas com a impetrao, nos limites do
procedimento sumrio, caracterstico dos remdios constitucionais.
5. A autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua Consultoria Jurdica,
servindo aquele como elemento integrante do ato demissionrio, sem que isso
vicie o procedimento administrativo.
6. A punio administrativa h de se nortear, porm, segundo o princpio da
proporcionalidade, no se ajustando espcie a pena de demisso, ante a
insignificncia da conduta do agente, consideradas as peculiaridades verificadas.
7. Segurana concedida em parte para o fim especfico de anular-se a Portaria n.
469, de 29 de maro de 2005, que demitiu o impetrante do cargo de Policial do
Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, sem
prejuzo de eventual apenamento menos gravoso, pelas infraes disciplinares
detectadas, a partir do procedimento administrativo disciplinar instaurado.

VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HLIO QUAGLIA BARBOSA (Relator):
1. Em linha de princpio, insta asseverar que no motivo para inibir a
instaurao de sindicncia ou de processo administrativo disciplinar, por ausncia de justa
causa, a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da Instruo Normativa n. 04/2000, alterada
pela Instruo Normativa n. 05/2002, isso porque a autoridade administrativa, ciente da
prtica de qualquer irregularidade no servio pblico, deve, de ofcio, por mandamento legal
(art. 143 da Lei n. 8.112/90), determinar a apurao dos fatos imediatamente, assegurado ao
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acusado a ampla defesa.
2. No se sustenta, tampouco, o argumento de que a inobservncia do
contraditrio e da ampla defesa, no inqurito administrativo, conduziria nulidade da prpria
sindicncia, assim tambm do processo administrativo disciplinar subseqente.
A sindicncia, que visa apurar a ocorrncia de infraes administrativas, sem,
com isso, se destinar, diretamente, aplicao de sano, prescinde da observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial,
prvio acusao e anterior ao processo administrativo disciplinar.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou, conforme espelha a
seguinte ementa:
"MANDADO DE SEGURANA. SINDICNCIA. ALEGAO DOS
IMPETRANTES DE NO TEREM SIDO OUVIDOS NESTA FASE.
PROCEDIMENTO DESTINADO SIMPLES VERIFICAO DE
IRREGULARIDADES. EQUIPARAO AO INQURITO POLICIAL.
DISCUSSO QUANTO APLICAO DE PENA NO MBITO DE
SINDICNCIA. AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. PORTARIA. PUBLICAO NO BOLETIM DE SERVIO.
VALIDADE. PRECEDENTE. EXCESSO DE PRAZO NO IMPLICA
NULIDADE DO PROCESSO. 1 DO ART. 169 DA LEI 8.112.
CONTROVRSIA
ACERCA
DOS
FATOS.
MATRIA
NO
SUPORTVEL NA VIA DO MANDADO DE SEGURANA. Segurana
indeferida." (Supremo Tribunal Federal, MS n. 22.888/PR, Tribunal Pleno, Rel.
Min. Nelson Jobim, DJ de 18.2.1998).

3. De outra parte, consolidou-se tambm na jurisprudncia desta Corte


Superior o entendimento de que o excesso de prazo para concluso do processo
administrativo disciplinar, por si s, no conduz nulidade do procedimento, ainda mais
quando, diante das pelas irregularidades apontadas, em seu todo, a superao do prazo
inevitvel, na apurao dos ilcitos investigados.
Esse o entendimento vigente na Terceira Seo deste Tribunal Superior,
conforme se verifica da leitura da ementa que se segue:
"ADMINISTRATIVO.

SERVIDOR
PBLICO.
CASSAO
DE
APOSENTADORIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
INCOMPETNCIA DA AUTORIDADE. NULIDADES. OFENSA AO
DEVIDO PROCESSO LEGAL. INOCORRNCIA. EXCESSO DE PRAZO.

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INDEPENDNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL.
IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE PELO PODER JUDICIRIO DO
MRITO ADMINISTRATIVO. "WRIT " IMPETRADO COMO FORMA DE
INSATISFAO COM O CONCLUSIVO DESFECHO DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ORDEM DENEGADA.

[...]
II Consoante j se manifestou o Superior Tribunal de Justia, o excesso de
prazo, quando ocorre devido ao conjunto de circunstncias que norteiam a
investigao, no pode ser alegado como fator de nulidade do processo.
[...]
VI - Ordem denegada." (MS n. 8.780/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Gilson
Dipp, DJ de 28.10.2003).
4. Quanto assertiva de que houve afronta ao princpio da impessoalidade,
v-se que o procedimento reprochado no abre ensanchas correo, uma vez que o
instrumento escolhido pelo impetrante mandado de segurana somente viceja quando o
alegado direito lquido e certo, que se almeja proteger, vier comprovado de plano, afervel s
com as provas trazidas com a inicial, dentro do rito sumrio, caracterstico dos remdios
constitucionais.
5. No tocante alegada inexistncia de deciso administrativa de julgamento,
em verdade, tal proposio no encontra amparo na jurisprudncia consolidada deste
Sodalcio.
O Superior Tribunal de Justia tem, reiteradamente, perfilhado o entendimento
de que a autoridade julgadora pode acatar o parecer de sua consultoria jurdica, servindo tal
pea como elemento integrante do ato demissionrio, sem que isso vicie o procedimento
administrativo realizado.
Nessa esteira, cai como luva posio esposada pelo insigne Ministro Hamilton
Carvalhido, para quem "em havendo a autoridade administrativa acatado o parecer elaborado
pela Consultoria Jurdica da Advocacia da Unio, na forma do artigo 168 da Lei 8.112/90,
no h falar em ilegalidade da Portaria que demitiu o impetrante por ausncia de motivao"
(MS n. 8259/DF, Terceira Seo, DJ de 17.02.2003).
6. Superadas as questes de ordem formal, passa-se ao exame da alegada
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desproporcionalidade da pena imposta ao impetrante.
A Comisso de Processo Administrativo Disciplinar, formada para apurar
supostas

irregularidades

na

comprovao

de

despesas

para

percebimento

do

auxlio-transporte dos policiais rodovirios federais lotados na delegacia de Dourados, Mato


Grosso do Sul, concluiu que o impetrante valeu-se do cargo para lograr proveito pessoal, em
detrimento da dignidade da funo pblica (art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90), ao ter
apresentado bilhetes de passagens utilizadas por outros usurios, bilhetes contendo rasuras e
outros tantos no correspondentes aos dias e horrios efetivamente trabalhados.
Em decorrncia da concluso da comisso processante, o Ministro de Estado
da Justia aplicou pena mxima de demisso, com supedneo no art. 132, incisos IV e XIII,
da Lei n. 8.112/90, por improbidade administrativa, e transgresso do inciso IX do art. 117 do
Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio ("valer-se do cargo para lograr proveito
pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da funo pblica").
Ocorre que, consoante dos autos emana, a conduta ilcita do servidor resultou
em prejuzo aos cofres pblicos, de aproximadamente R$ 36,80 (trinta e seis reais e oitenta
centavos); ressalte-se que a partir da documentao acostada aos autos, no se tem notcia da
prtica de outras condutas irregulares que pudessem interferir na convico de que se trata de
servidor pblico possuidor de bons antecedentes, o qual, alis, servia na Delegacia da Polcia
Rodoviria Federal de Dourados, Mato Grosso do Sul, segundo reconhecida, inclusive pela
imprensa e pelo Ministrio Pblico Federal (fls. 48 e segs.), uma das mais eficientes no
combate ao roubo de veculos e de cargas, ao trfico de entorpecentes e ao contrabando e
descaminho.
Segundo a dico do art. 128 do Regime Jurdico nico dos Servidores
Pblicos Civis da Unio, "na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a
gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as
circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais". Esse preceito a
prpria expresso do princpio da proporcionalidade na lei, e do qual o administrador no
pode se afastar, bem assim h de lhe dever obedincia quando, nos procedimentos
disciplinares, editar atos administrativos, no exerccio do poder disciplinar.
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Superior Tribunal de Justia


Em caso de idntico jaez, apreciado por esta Terceira Seo, na assentada de
23 de fevereiro do ano em curso, Mandado de Segurana n. 7.983/DF, com respaldo e
aplicao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, se apreciou o contedo de
ato administrativo de natureza disciplinar, posto ter sido constatado, na peculiaridade daquela
espcie, por parte da Administrao, excesso na aplicao da pena imposta a servidor pblico
que, no universo amplo das irregularidades apuradas, tivera conduta de menor significncia.
Vale rememorar como, naquela ocasio, foi dirimida, no ponto, a questo, sob
minha relatoria:
"Ao propsito, vale ressaltar, desde logo, no estar sendo abstrada,
pura e simplesmente, a noo comezinha de que, via de regra, ao Poder Judicirio
no dado substituir juzo de avaliao no mbito disciplinar, reservado
Administrao, no tocante definio da gravidade da conduta atribuda ao agente
pblico infrator e, conseqentemente, escolha, bem como dosagem da
reprimenda cabvel em razo do ilcito administrativo perpetrado.
[...]
No se trata, vale a reprise, de pretender substituir o Judicirio o
juzo prvio de mrito da Administrao, que faz por prenunciar a iminente aplicao
daquela reprimenda, mas de haver em conta, diante do quadro ftico apurado, com
observncia dos princpios da razoabilidade, num plano mais abrangente, e da
proporcionalidade, seu desdobramento, que a se eleger a reprimenda mais drstica,
com vista punio do faltoso, estar-se-, em ltima anlise, tambm a incidir na
prtica de ato ilegtimo, que o aquele desafeioado da finalidade para o qual se diria
praticado.
Ilegtimo, com efeito, no ser apenas o ato que colida frontalmente
com a exigncia de subordinao aos requisitos ordinrios de validade do ato, dentre
estes os de forma e de motivao; nesse ltimo terreno, com efeito, sob pena de
perpetrar-se ato maculado por desvio de poder, se inclui a pertinncia de que o
motivo argido se ajuste ao resultado do ato, ou seja, aos fins a que se destina.
[...]
Sob tal tica e dentro da vertente da razoabilidade, no se antecipe
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crtica alicerada em que ao juiz no caiba, por entender que a valorao especfica
do administrador se confronte com a sua, do que razovel, a partir de parmetros
variveis dentre os quais oscilam os standards de aceitabilidade, substituir o juzo de
valor do administrador; porque, ainda assim se pensando e com razo
irreprochvel , tal no inibe o desfazimento do ato, na via judicial, ou que se lhe
anteponha obstculo, caso iminente a sua prtica, porquanto, afinal, a detectada falta
de congruncia lgica entre as situaes postas e as decises administrativas afronta,
sim, verdadeiramente, ao prprio princpio da legalidade, no somente ao da
razoabilidade.
Este, com efeito, tem fundamento e base de sustentao nos
princpios maiores, da legalidade e da finalidade,os quais, por si, bastariam para
ferretear uma providncia desarrazoada.
Porque "uma providncia desarrazoada", consoante magistrio de
Celso Antnio, "no pode ser havida como comportada pela lei. Logo, ilegal;
desbordante dos limites nela admitidos" (Curso de Direito Administrativo, ed.
Malheiros, So Paulo, 1993, p. 55).
Idntica linha de raciocnio subsidia a consagrao e a aplicabilidade
do princpio da razoabilidade, tambm em sede do controle jurisdicional dos atos
administrativos, tomando em considerao que referido princpio se pe a campo e
h de operar, naqueles casos em que se manifeste a prtica de atos viciados por
excesso ou desvio de poder, ou quando haja sinalizao convincente de que esto
prestes a ser praticados, caracterizando comportamento administrativo ilegtimo,
bem por isso, suscetvel de correo pela via judicial.
Sobre o princpio da razoabilidade, discorre o festejado Alexandre de
Moraes, no deixando margem o da proporcionalidade, umbilicalmente atrelados
que se acham um ao outro:
"o que se exige do Poder Pblico uma coerncia lgica nas decises
e medidas administrativas e legislativas, bem como na aplicao da
medidas restritivas e sancionadoras; estando, pois, absolutamente
interligados, os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade
(Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, ed.
Atlas, So Paulo, 2004, 4 edio, p. 370).
Em remate e consoante estudo de Ricardo Aziz Cretton:
"Confluem ambos, pois, rumo ao (super) princpio da ponderao de
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valores e bens jurdicos, fundante no prprio Estado de Direito
Democrtico contemporneo (plenalista, cooperativo, publicamente
razovel e tendente ao justo)" (Os Princpios da Proporcionalidade e
da Razoabilidade e sua Aplicao no Direito Tributrio, ed. Lumen
Juris, Rio de Janeiro, 2001, p. 75).
[...]
Multiplicam-se precedentes, nesta Corte, em que no se recusou o
exame de pedidos revisionais de penalidades administrativas, mediante anlise do
aspecto concernente devida proporcionalidade entre o fato punvel e a reprimenda
imposta, embora na imensa maioria das impetraes no tenham sido mitigadas as
penas impostas (MS n. 8.149/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de de
16.6.2003; RMS n. 10.895/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca,
DJ de 13.10.2003; MS n. 7.453/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de
4.10.2004)."

Sobressaiu naquele momento, precedente julgado em que, ademais de admitido


o embate travado sob invocao do princpio da proporcionalidade, terminou desaguando no
abrandamento da pena imposta, afastada a demissria, espelhando-se o aresto na seguinte
ementa:
"ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - SERVIDOR
PBLICO - DEMISSO - PRELIMINAR DE CARNCIA DA AO
AFASTADA - PRTICA DE USURA NO COMPROVADA PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE - NO OBSERVNCIA ILEGALIDADE - CONCESSO.
1 - Visa a via mandamental a proteger direito, individual ou coletivo, lquido e
certo, de leso ou ameaa de leso por ato da autoridade. Conforme se
depreende dos autos, a pena imposta ao impetrante, bem como uma deciso
judicial desta Corte Superior de Uniformizao Infraconsticional, idntica ao
presente caso, com certeza, so hbeis a sustentar esta impetrao. Preliminar
de carncia rejeitada.
2 - No mrito, deve a autoridade competente, na aplicao da penalidade, em
respeito ao princpio da proporcionalidade (devida correlao na qualidade e
quantidade da sano, com a grandeza da falta e o grau de responsabilidade do
servidor), observar as normas contidas no ordenamento jurdico prprio,
verificando a natureza da infrao, os danos para o servio pblico, as
circunstncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do
servidor. Inteligncia do art. 128, da Lei n 8.112/90. Assim, no havendo
prova da prtica de usura, bem como da utilizao de recursos materiais da
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repartio, no h como manter a aplicao de tal penalidade.
3 - Ademais registro que, por se tratar de demisso, pena capital aplicada a um
servidor pblico, a afronta ao princpio supracitado constitui desvio de
finalidade por parte da Administrao, tornando a sano aplicada ilegal, sujeita
a reviso pelo Poder Judicirio. Deve a dosagem da pena, tambm, atender ao
princpio da individualizao inserto na Constituio Federal de 1988 (art. 5,
XLVI), traduzindo-se na adequao da punio disciplinar falta cometida.
4 - Precedente da 3a. Seo (MS 6.663/DF).
5 - Preliminar rejeitada e segurana concedida para determinar que sejam
anulados os atos que impuseram a pena de demisso ao impetrante, com a
conseqente reintegrao do mesmo no cargo que ocupava, sem prejuzo de
que, em nova e regular deciso, a Administrao Pblica aplique a penalidade
adequada infrao administrativa. Os efeitos financeiros retroativos devem ser
reclamados em via adequada, consoante Smula 271/STF.
6 - Custas ex lege. Sem honorrios advocatcios a teor das Smulas 512/STF e
105/STJ." (MS n. 7.260/DF, Terceira Seo, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ
de 26.6.2002).
7. desate que se amolda espcie, diante da manifesta insignificncia do
resultado do ilcito perpetrado, que se no o exclui, nem o torna moral e eticamente menos
censurvel, impe, ao menos, em virtude da baixa lesividade da conduta do agente, se lhe
aplique, em sendo o caso, reprimenda menos severa que a expulsria, em homenagem no s
ao princpio da proporcionalidade, como tambm ao regramento das penas disciplinares,
segundo critrios especficos, dentre os quais se destacam e sobrelevam "a gravidade da
infrao cometida" e "os danos que dela provierem para o servio pblico" (art. 128 da Lei n.
8.112/90)
Tal o sentido do direito pretoriano, como faz lembrar o parecer ministerial,
subscrito pela Subprocuradora-Geral da Repblica Dulcina Moreira de Barros (fls. 107/108).
No destoa a doutrina, dizendo por todos Fbio Medina Osrio, de cuja obra
se colhe que:
"Tambm no sancionamento dos atos ilcitos, pelo ngulo de Direito
Administrativo, haver incidncia da proporcionalidade, atenuando o rigor das
sanes, notadamente no campo de sua obrigatria imposio, e isto est nas
origens desse princpio, no prprio Direito Penal, onde o instituto ganhou
notoriedade para fins de estancar sancionamentos demasiado severos ou
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rgidos, com ofensa aos direito humanos" ("Direito
Sancionador", ed. R.T., S. Paulo, 2005, n 3.3.2.4, p. 248).

Administrativo

Tudo isso dentro de um contexto amplo, no meio do qual, cada vez com maior
fora, "a proporcionalidade assume contornos mais sofisticados, com funcionalidades distintas.
A proporcionalidade, juntamente com o preceito da proibio de excesso, resultante da
essncia dos direitos fundamentais e do carter aberto dos sistemas jurdicos, que demandam
processos decisrios repletos de ponderaes e raciocnios fundamentados. Probem-se
intervenes desnecessrias e excessivas, apesar do fato de que o excesso ou a
desnecessidade nem sempre resultam claramente definidos em leis ou nas Constituies.
Trata-se de uma metodologia que rompe com os clssicos limites positivistas interpretao.
no plano dos valores racionalizados e percebidos em seus fragmentos que a idia de
proporcionalidade assume funes progressivas, porm persistentes, na conteno de
paradigmas civilizatrios, em esfera moral, jurdica e filosfica" (ob. cit., n 3.3.1, p. 226).
8. Diante do exposto, concedo em parte a segurana para o fim especfico de
anular a Portaria n. 469, de 29 de maro de 2005, que demitiu o impetrante do cargo de
Policial do Departamento de Polcia Rodoviria Federal do Ministrio da Justia, sem prejuzo
de eventual apenamento menos gravoso, pelas infraes disciplinares detectadas, a partir do
procedimento administrativo disciplinar instaurado.
como voto.

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CERTIDO DE JULGAMENTO
TERCEIRA SEO
Nmero Registro: 2005/0118269-9

MS

PAUTA: 14/12/2005

10827 / DF

JULGADO: 14/12/2005

Relator
Exmo. Sr. Ministro HLIO QUAGLIA BARBOSA
Presidente da Sesso
Exmo. Sr. Ministro GILSON DIPP
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
Secretria
Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAO
IMPETRANTE
ADVOGADO
IMPETRADO

: SRGIO LUIZ LAGEANO MOREIRA


: JOS WANDERLEY BEZERRA ALVES E OUTROS
: MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA

ASSUNTO: Administrativo - Servidor Pblico Civil - Reintegrao

SUSTENTAO ORAL
Dr(a) PAULO ESTEVO DA CRUZ E SOUZA/MS, pela parte: IMPETRANTE: SRGIO LUIZ
LAGEANO MOREIRA
CERTIDO
Certifico que a egrgia TERCEIRA SEO, ao apreciar o processo em epgrafe na
sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
A Seo, por unanimidade, concedeu em parte a segurana, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Votaram com o Relator os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Felix Fischer, Paulo
Gallotti, Laurita Vaz e Paulo Medina.
Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nilson Naves e Hamilton Carvalhido.
Braslia, 14 de dezembro de 2005

VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO


Secretria

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ANEXO VI ADI 2135


INFORMATIVO N 243
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
Iniciado o julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT, Partido Democrtico Trabalhista - PDT, Partido Comunista do Brasil
- PC do B, Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19/98, que
modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica, servidores
e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de atividades a cargo
do Distrito Federal e d outras providncias. Sustenta-se, na espcie, a inconstitucionalidade formal da EC 19/98 por ofensa ao 2 do art. 60 da CF (A proposta ser discutida e
votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se
obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros.), e a inconstitucionalidade material por violao ao 4 do art. 60 (No ser objeto de deliberao a proposta
de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto,
universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.). Aps o relatrio e as sustentaes orais da tribuna, o Tribunal deliberou suspender
a apreciao do pedido de concesso de liminar. ADInMC 2.135-DF, rel. Min. Nri da
Silveira, 27.9.2001.(ADI-2135)
Emenda Constitucional 19, de 1998 - 1
Retomado o julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido dos
Trabalhadores - PT, Partido Democrtico Trabalhista - PDT, Partido Comunista do Brasil PC do B, Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19, de 1998,
que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de atividades
a cargo do Distrito Federal e d outras providncias (v. Informativo 243). Sustenta-se, na
espcie, a inconstitucionalidade formal da EC 19/98 por ofensa ao 2 do art. 60 da CF
(A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos
membros), e a inconstitucionalidade material por violao ao 4 do art. 60 (No ser
objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os
direitos e garantias individuais.).
O Min. Nri da Silveira proferiu voto no sentido de deferir a medida cautelar para
suspender a eccia do art. 39, caput, da CF, com a redao imprimida pela EC 19/98 (A
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes.), de modo a continuar em vigor a redao original da CF, que consagrava o regi-

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me jurdico nico dos servidores pblicos, por entender caracterizada a aparente violao
ao mencionado 2 do art. 60 da CF, uma vez que o Plenrio da Cmara dos Deputados
manteve, em primeiro turno, a redao original do caput do art. 39, e a comisso especial
incumbida de dar nova redao proposta de emenda constitucional suprimiu o dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao 2, que havia sido aprovada em primeiro
turno. Em seguida, a Ministra Ellen Gracie pediu vista relativamente a esse artigo.
Em seqncia, o Tribunal declarou prejudicada a ao direta na parte em que impugna
o art. 26 da EC 19/98, por j ter vencido o prazo de sua vigncia (Art. 26. No prazo de
dois anos da promulgao desta Emenda, as entidades da administrao indireta tero seus
estatutos revistos quanto respectiva natureza jurdica, tendo em conta a nalidade e as
competncias efetivamente executadas.).
Prosseguindo, o Tribunal, tendo em vista a rme jurisprudncia do STF no sentido de
que no h direito adquirido a forma de regime jurdico, indeferiu a suspenso cautelar do
1 do art. 39, dos incisos X e XIII do art. 37, todos da CF (com a nova redao dada pela
EC 19/98), que dispem sobre regras gerais de remunerao dos servidores pblicos, por
no vislumbrar, primeira vista, a plausibilidade jurdica da tese de inconstitucionalidade
material sustentada pelos autores da ao. No tocante ao caput do art. 37 da CF, o Tribunal
tambm indeferiu o pedido por entender no caracterizada, primeira vista, a argio de
vcio formal em face da mudana, pelo Senado Federal, da expresso qualidade do servio
prestado aprovada pela Cmara dos Deputados, pelo vocbulo ecincia, haja vista que
essa alterao no feriu a substncia da proposta.
O Tribunal tambm no entendeu relevantes as argies de inconstitucionalidade material do 7 do art. 169, do art. 135 e do inciso V do art. 206, todos da CF, na redao
dada pela EC 19/98. Aps o voto do Min. Nri da Silveira, relator, indeferindo a medida
liminar quanto ao 2 art. 41 da CF, na redao dada pela EC 19/98, foi suspensa sua
apreciao ( 2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele
reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem
direito a indenizao, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio.).
ADInMC 2.135-DF, rel. Min. Nri da Silveira, 8.11.2001. (ADI-2135)

INFORMATIVO N 274
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
Retomado o julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido dos
Trabalhadores - PT, Partido Democrtico Trabalhista - PDT, Partido Comunista do Brasil - PC do B, Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19, de
1998, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao Pblica,
servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal e d outras providncias (v. Informativo 243). Os Ministros
Ellen Gracie e Seplveda Pertence votaram no sentido de deferir a medida cautelar para
suspender a eccia do art. 39, caput, da CF, com a redao imprimida pela EC 19/98 (A

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SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos
Poderes.), de modo a continuar em vigor a redao original da CF, que consagrava o regime
jurdico nico dos servidores pblicos - acompanhando o Min. Nri da Silveira, relator, que
entendera caracterizada a aparente violao ao mencionado 2 do art. 60 da CF, uma vez
que o Plenrio da Cmara dos Deputados manteve, em primeiro turno, a redao original
do caput do art. 39, e a comisso especial incumbida de dar nova redao proposta de
emenda constitucional suprimiu o dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao
2, que havia sido aprovada em primeiro turno. Aps, o julgamento foi adiado em virtude
do pedido de vista do Min. Nelson Jobim. ADI (MC) 2.135-DF, rel. Min. Nri da Silveira,
27.6.2002. (ADI-2135)

INFORMATIVO N 420
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998 - 7
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
O Tribunal retomou julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido
dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19/98, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao
Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de
atividades a cargo do Distrito Federal e d outras providncias v. Informativos 243, 249
e 274. O Min. Nelson Jobim, presidente, em voto-vista, indeferiu a liminar. Inicialmente,
acompanhou os fundamentos do voto do Min. Nri da Silveira, relator, que afastou a alegao de inconstitucionalidade formal e material dos artigos 39, 1, 5 e 7; 41, 2; 169,
7; 206, V, todos da CF, e de prejuzo da ao relativamente ao art. 26 da EC 19/98. No que
se refere apontada inconstitucionalidade formal do caput do art. 39, divergiu por no vislumbrar, a princpio, a alegada afronta ao 2 do art. 60 da CF, ao fundamento de que no
houve incluso de texto novo que no tenha sido votado nem a substituio de palavras ou
expresses, mas, sim, transposio do texto do 2 do art. 39 que no fora objeto de destaque pelo Bloco de Oposio para o caput desse artigo. Aps, o Min. Ricardo Lewandowski
pediu vista dos autos. ADI 2135 MC/DF, rel. Min. Nri da Silveira, 23.3.2006. (ADI-2135)

FGV DIREITO RIO

292

SERVIOS PBLICOS E CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA

INFORMATIVO N 432
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998 - 8
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
O Tribunal retomou julgamento de medida liminar em ao direta ajuizada pelo Partido
dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista - PDT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB, contra a Emenda Constitucional 19/98, que modica o regime e dispe sobre princpios e normas da Administrao
Pblica, servidores e agentes polticos, controle de despesas e nanas pblicas e custeio de
atividades a cargo do Distrito Federal e d outras providncias v. Informativos 243, 249,
274 e 420. Aps o voto-vista do Min. Ricardo Lewandowski, que acompanhava o voto do
Min. Nelson Jobim, no sentido de indeferir a liminar, no que foi acompanhado pelo Min.
Joaquim Barbosa, e dos votos dos Ministros Eros Grau e Carlos Britto que, acompanhando
o voto do relator, deferiam parcialmente a liminar, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso. ADI 2135 MC/DF, rel. Min. Nri da Silveira, 22.6.2006. (ADI-2135)

INFORMATIVO N 474
TTULO
Emenda Constitucional 19, de 1998 - 9
PROCESSO ADI - 2135
ARTIGO
Em concluso de julgamento, o Tribunal deferiu parcialmente medida liminar em ao
direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores - PT, pelo Partido Democrtico Trabalhista PDT, pelo Partido Comunista do Brasil - PC do B, e pelo Partido Socialista do Brasil - PSB,
para suspender a vigncia do art. 39, caput, da Constituio Federal, com a redao que
lhe foi dada pela Emenda Constitucional 19/98 (A Unio, os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal,
integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.), mantida sua redao original, que dispe sobre a instituio do regime jurdico nico dos servidores pblicos v.
Informativos 243, 249, 274 e 420. Entendeu-se caracterizada a aparente violao ao 2
do art. 60 da CF (A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos
respectivos membros.), uma vez que o Plenrio da Cmara dos Deputados mantivera, em
primeiro turno, a redao original do caput do art. 39, e a comisso especial, incumbida
de dar nova redao proposta de emenda constitucional, suprimira o dispositivo, colocando, em seu lugar, a norma relativa ao 2, que havia sido aprovada em primeiro turno.
Esclareceu-se que a deciso ter efeitos ex nunc, subsistindo a legislao editada nos termos
da emenda declarada suspensa. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim BarFGV DIREITO RIO

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bosa e Nelson Jobim, que indeferiam a liminar. ADI 2135 MC/DF, rel. orig. Min. Nri da
Silveira, rel. p/ o acrdo Min. Ellen Gracie, 2.8.2006. (ADI-2135)

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SRGIO GUERRA
Ps-Doutor em Administrao Pblica. Doutor e Mestre em Direito.
Professor Titular de Direito Administrativo da Escola de Direito do Rio
de Janeiro da Fundao Getlio Vargas RJ (Graduao e Mestrado),
na qual ocupa o cargo de Vice-Diretor de Ensino, Pesquisa e Ps-Graduao (lato e stricto sensu). Diretor Executivo da Revista de Direito Administrativo RDA e Coordenador do Mestrado Profissional em
Poder Judicirio. Possui ps-graduao, em nvel de especializao, em
Direito Ambiental, Direito Processual Civil e Direito Empresarial e Cursos
de Educao Continuada na Northwestern University Law School e University of California, Irvine. Foi Diretor Jurdico de empresas de grande
porte e tem experincia de 25 anos na rea de Direito Pblico, com nfase em Direito Administrativo, Regulatrio e Ambiental, atuando principalmente nos seguintes temas: agncias reguladoras, regulao de
servios pblicos e atividades econmicas, controle da administrao
pblica. Autor de inmeros livros e artigos jurdicos. Consultor Jurdico
e Parecerista.

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FICHA TCNICA

Fundao Getulio Vargas


Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO

Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO

Thiago Bottino do Amaral


COORDENADOR DA GRADUAO

Rogrio Barcelos Alves


COORDENADOR DE METODOLOGIA E MATERIAL DIDTICO

Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS

Andre Pacheco Mendes


COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA

Thais Maria L. S. Azevedo


COORDENADORA DE TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO

Mrcia Barroso
NCLEO DE PRTICA JURDICA PLACEMENT

Diogo Pinheiro
COORDENADOR DE FINANAS

Milena Brant
COORDENADORA DE MARKETING ESTRATGICO E PLANEJAMENTO

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