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DUMPING SOCIAL OU DELINQUNCIA

PATRONAL NA RELAO DE EMPREGO?

Jos Augusto Rodrigues Pinto*

1 INTRODUO AO TEMA

esde o sculo passado, mormente em sua segunda metade, o Direito


passou por uma impressionante mutao estrutural que, disseminandose por todos os seus ramos clssicos ou emergentes comea a
consolidar resultados neste incio do terceiro milnio.
Constituindo a cincia jurdica um complexo homogneo, seria temerrio dizer que a transformao se manifesta com mais rapidez e densidade em
uns do que em outros dos seus segmentos. Mas, no nenhum despropsito
consider-la mais ntida e enftica nos segmentos mais sensveis ao anseio de
efetivo equacionamento e soluo dos conflitos humanos espicaados pelas
mudanas no menos impactantes ocorridas em reas estreitamente afins do
conhecimento, como as da Economia e da Sociologia.
Neste caso, sem nenhuma dvida, esto o Direito Constitucional, por
sua funo de direito-sntese, na magnfica definio de Chaves Junior1; o
Direito do Trabalho, por sua misso de sistematizar um tipo de relao jurdica
diretamente conectada dignidade material e moral da vida humana; e o Direito
Processual, pela conscincia de no poder continuar sendo apenas um meio
para obter a defesa do direito subjetivo e a paz jurdica2, nem de ver a tramitao das lides no Judicirio ser reduzida sua dimenso tcnica, socialmente
neutra, como era comum ser concebido pela teoria processualista3, sob pena
de se reduzirem os novos direitos sociais e econmicos a meras declaraes
polticas, de contedo e funes mistificadores4.

*
1
2
3
4

Desembargador Federal do Trabalho da 5 Regio (aposentado).


CHAVES Jr. Instituies de Direito Pblico e Privado. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 142.
Aut. e ob. cits., p. 125.
SANTOS Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 12. ed.
So Paulo, Cortez, p. 167.
Aut. e ob. cits., p. 168.

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Essas rpidas reflexes se inspiram na estreita correlao que existe


entre a mutao estrutural do Direito e a suposta figura do dumping social,
cuja projeo trabalhista ocupou espao rapidamente como tpico dos fatos
de nossa poca no Direito material e processual do Trabalho e chegou aos
pretrios no seio de dissdios individuais.
A matria ainda est em fase de maturao, considerando-se a medida
do tempo necessrio absoro das inovaes doutrinrias pela cautela jurisprudencial e pelo conservadorismo normativo at a completa cristalizao
em novos institutos e situaes jurdicas. Da comportar dvidas e incertezas
e justificar, como proposta de estudo, que se cobre resposta a duas perguntas
que no conseguimos calar:
1 A figura que vem sendo identificada pelo nome de dumping
social no Direito do Trabalho corresponde ao conceito e ao contedo do
verdadeiro dumping ou lhe completamente estranha?
2 As medidas de reao repressiva, preconizadas na doutrina e
acolhidas em decises judiciais, sombra do conceito de dumping social,
so as mais acertadas e eficazes?
2 ORIGEM, CONCEITO, NATUREZA E OBJETIVO DO DUMPING
Iniciemos esclarecendo o conceito de dumping pelo magistrio dos
doutos:
A expresso dumping provm do verbo ingls dump, significando
desfazer-se de algo e deposit-lo em determinado local, como se fosse
lixo. No mercado internacional uma empresa executa dumping quando:
(a) detm certo poder de estipular preo de seu produto no mercado local
(empresa em concorrncia imperfeita); e (b) perspectiva de aumentar o
lucro por meio de venda no mercado internacional. Essa empresa, ento,
vende no mercado externo seu produto a preo inferior ao vendido no
mercado local, provocando elevada perda de bem-estar ao consumidor
nacional, porque os residentes locais no conseguem comprar o produto
a ser vendido no estrangeiro.5
Em sntese, isso quer dizer:
Prtica de comrcio internacional consistente na venda de mercadorias em praa estrangeira por preo sistematicamente inferior ao
5

FRAHM Catarina; VILLATORE Marco Antnio Csar. Dumping social e o Direito do Trabalho.
Disponvel em: <http://www.scribd.com>. Acesso em: 30 jun. 2011.

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do mercado interno ou ao de produtos concorrentes, tendo como fito a


eliminao da concorrncia.
O conceito prprio do dumping, e sua ambientao internacional, absolutamente claros na lio da doutrina, so estritamente econmicos, tanto quanto
a natureza e o fim a cuja consecuo serve. O avano da prtica se deve face
negativa do expansionismo industrial e da globalizao das trocas, responsvel
pela grave deteriorao da tica no comrcio internacional. No difcil divisar
seu impulso final na direo do monoplio da atividade na qual exercido.
Os resultados proveitosos para os seus agentes, potencializados com
o passar do tempo e a mudana da dinmica econmica, se tornaram fatores
responsveis pela multiplicao e, dentro dela, pela maleabilidade formal que
passou a dar a impresso de elasticidade conceitual. Para isso, contribuiu largamente o que chamaremos de interiorizao do dumping, processo de absoro
da figura para aplicao no mbito exclusivamente nacional ou interno, e de
alargamento da ao da esfera comercial para a industrial, transparente nessas
variveis ampliativas de seu primitivo alcance:
Exportao por preo inferior ao vigente no mercado interno para
conquistar novos mercados ou escoar excessos de produo.
Venda por preo abaixo do custo para inviabilizar existencialmente a
concorrncia.
Ato de venda de grandes quantidades a preo muito abaixo do normal
no mercado, ou virtualmente desconsiderado, fora do alcance dos competidores.
Por esses atalhos se percebe a diversificao da prtica de um ato de
concorrncia desleal, com a mesma finalidade, sem conservar, evidentemente, a
origem e o conceito puro do dumping. Assim, embora sua configurao genuna
jamais tenha fugido da esfera econmica de identidade e natureza, encorajou
a falsa impresso de ter passado a admitir extenses conceituais, onde apenas
devem ser vistos meios ou efeitos decorrentes de sua prtica.
Antes de passarmos a isso, urge ponderar que nem toda oferta de produto a preo inferior ao de empresas concorrentes, no plano internacional ou
interiorizado, se caracteriza como dumping, pois nenhuma patologia existe na
adoo de mtodos apropriados para diminuir o custo de atividade econmica
por aumento de produtividade. So exemplos disso o investimento em modernizao de equipamentos, o aperfeioamento de mtodos e tcnicas de produo
de bens ou prestao de servios, o treinamento e estmulo remuneratrio de
pessoal. A patologia de conduta s aparece na malignidade do propsito de sufocar a concorrncia agredindo os fatores que a estimulam. o que deixa claro
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o prembulo do Acordo celebrado pelos pases da Comunidade Econmica


Europeia para a adoo de medidas antidumping:
H que distinguir o dumping das simples prticas de venda a preos baixos que resultam de custos inferiores ou de produtividade superior.
O critrio essencial na matria no , com efeito, a relao entre o preo
do produto exportado e o do mercado no pas da importao, mas a relao existente entre o preo do produto exportado e o seu valor normal.6
3 EXTENSES CONCEITUAIS
Repetimos que a rapidez evolutiva dos fatos de nossa poca gera uma
espcie de compactao dos ramos do conhecimento pela interao de concepes que antes criavam institutos de atuao hermtica em cada qual.
O invulgar boom do domnio de recursos tcnicos e cientficos, impulsores de mltipla produo de riquezas, facultou uma profcua (para os seus
beneficirios) diversidade de meios de exerccio do dumping, assim entendidas
as faixas mais fceis de explorar para a compresso desleal de custos que, no
sendo acompanhada por outras empresas, terminar expulsando-as do mercado.
No rol daninho desses meios propcios destaca-se, na rea civil dos negcios jurdicos, a inadimplncia de obrigaes contratuais com fornecedores; na
rea tributria, a sonegao, e na rea trabalhista, a fraude legislao tutelar,
to mais rentvel quanto menor seja a rede normativa protetora do trabalhador.
Por outra parte, malgrado o desiderato do dumping tenha determinao
muito precisa, assestando sua mira apenas na empresa ou empresas que se deseja expulsar do mercado, bvio que, por tabela, tumultua a ordem jurdica,
desequilibrando as relaes de interesse e envolvendo terceiros nas manobras
esprias exigidas para sua consumao. Seguramente, a rea mais dctil ao
xito dessas manobras a da relao de emprego, pelo flanco que o poder de
direo, e sua face oposta, a subordinao jurdica e econmica do trabalhador,
abrem ao encolhimento da planilha financeira impiedosamente expurgada de
encargos trabalhistas e sociais com o mnimo de resistncia do prejudicado,
no mais das vezes.
Por outro lado, as piruetas jurdicas postas em prtica em favor do dumping repercutem na ordem social, em sua dimenso genrica, pelo clima de
insegurana e insatisfao a que do lugar, e na dimenso especfica do consumo,
6

Google, Medidas antidumping, Europa, sntese da legislao da Unio Europeia, verbete Dumping.
Acesso em: 30 jun. 2011.

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pela perda de bem-estar destacada por Frahm e Villatore em sua conceituao


do verdadeiro dumping.
O bvio enlaamento dos expedientes jurdicos (civis, trabalhistas e consumeristas) usados para chegar ao dumping e dos malefcios sociais decorrentes
de seu avano e clmax, condicionou o raciocnio analtico a enxergar nesses
expedientes uma propriedade de extenso conceitual do prprio dumping,
quando no passam de meios para consum-lo ou de efeitos danosos de sua
consumao.
Essa enganosa caracterstica merece anlise extremamente atilada, principalmente pelas distores de tratamento repressivo a um imaginrio dumping
social trabalhista (fuso das extenses social e jurdica), que iremos enfrentar
proximamente em nossas especulaes (ver n. 5 infra).
4 PRIMEIRA EXTENSO CONCEITUAL: DUMPING SOCIAL
Pelo at aqui raciocinado, acreditamos que ficou patente s caber no
conceito prprio de dumping o conjunto de atos destinados a promover o
estrangulamento da concorrncia comercial, com o concurso industrial indispensvel produo dos produtos a serem comercializados. Entretanto, o alto
teor predatrio da natureza do dumping pode ter repercusso sob a forma de
dano transindividual difuso que seus efeitos impem ao organismo social, ou
de dano individual que impe aos sujeitos dos contratos que prejudicar. Apenas
exemplificando, alternativamente: o fechamento forado de empresas congneres, e/ou a supresso de postos de trabalho pelo encolhimento do mercado,
assim como a perda de clientela do fornecedor de matrias primas a empresas
extintas por sua presso.
Genericamente danoso sociedade o colonialismo econmico configurado pelo monoplio. Individualmente danoso ao empregado o desemprego
a que o lana o fechamento da empresa com a qual mantinha sua relao de
emprego. As aparentes extenses conceituais do dumping (social, no primeiro
aspecto do exemplo, jurdica, no segundo), no passam de efeitos colaterais
do dumping, nas reas sociolgica e jurdica.
O que procuramos situar e ilustrar a demonstrao a no mais poder de
que no verdade existirem extenses conceituais do dumping, mas sim efeitos
colaterais (sociais e jurdicos) de sua prtica bem-sucedida. Efeitos bom
acentuar-se com potencial de despertar justo clamor reativo, pela deslealdade
social e juridicamente censurvel da conduta empresarial, porm diversos e
distantes do efeito principal do dumping.
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Ento, se existisse a extenso conceitual do dumping social este seria


o seu contedo:
Deteriorao da ordem social pelos efeitos econmicos do dumping.
Da se percebe que o comprometimento da ordem social pode, sim, decorrer do dumping empresarial, e deve ser reprimido com ele. Mas, se decorrer
do mero exerccio abusivo do direito na execuo dos negcios jurdicos,
de ser reprimido por si mesmo, com outros desdobramentos. A questo, que
encararemos pouco mais adiante, de dimenso, (ver n. 7, a). O que no nos
parece cientificamente desejvel distorcer o conceito de dumping com extenses conceituais que no lhe cabem, quando o que se est testemunhando so
resultados colaterais de sua prtica sem nenhuma identificao com a substncia material do instituto. Isso continuar a ser detalhado no item seguinte.
5 SEGUNDA EXTENSO CONCEITUAL: DUMPING JURDICO
A prtica do dumping tumultua a ordem jurdica do mesmo modo que
a social.
At diremos que o faz com intensidade bem maior porque, alm dos
danos diretos ou reflexos que impe aos sujeitos dos negcios jurdicos, deles
se serve como ponte para concretizar seu perverso projeto econmico.
O dumping atropela preferencialmente o Direito em trs de seus mais
importantes segmentos na dinmica social moderna: civil, na medida em que
invade a rea das obrigaes (contratos) e do direito de empresa; trabalhista,
na medida em que manipula malignamente a relao individual de emprego; e
consumerista, na medida em que tumultua as relaes de consumo.
Aqui tambm defrontamos uma questo de dimenso, pois na maior
parte das vezes o que aparenta ser dumping mera malcia jurdica para obter
vantagem do ilcito na execuo do contrato, forfait do dano que possam
sofrer o outro contratante ou terceiros em face dos negcios jurdicos, alm do
prprio todo social.
Importante para a tese que procuramos firmar a veemente repulsa do
Direito confuso entre o fim e os efeitos dos atos que lhe incumbe disciplinar.
Em hipteses como a que analisamos, os efeitos do dumping e da inexecuo
abusiva dos contratos so muito prximos da similaridade, mas o fim de cada
um denuncia naturezas totalmente distintas sendo muito estranho e inadequado for-los a partilhar uma s identidade.
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6 DUMPING SOCIAL NA RELAO DE TRABALHO


A extenso conceitual rotulada de dumping social trabalhista, na verdade,
corresponde deteriorao do contrato individual de emprego em benefcio do
lucro do empregador com sacrifcio das obrigaes e encargos sociais tutelares
do empregado. bvio que, indiretamente, isso atinge as empresas concorrentes, mas fica longssimo do propsito de extermnio empresarial, este, sim,
caracterizador do dumping.
Quando inteno exercer o dumping, a relao de emprego aparece
como um dos meios possveis para o xito do resultado, por duas razes:
1 As facilidades proporcionadas pela inexistncia ou fragilidade
da legislao social de determinados pases, ou seu recorrente desrespeito
num negcio jurdico em que a desigualdade econmica dos sujeitos
torna um deles extremamente vulnervel s presses ilcitas do outro.
2 O considervel peso dos encargos contratuais e sociais da mo
de obra na composio da planilha de custos do produto a ser oferecido
ao mercado, devido a uma legislao preocupada em proteger a pessoa
do trabalhador.
No primeiro fator aparece, com o mximo de nitidez, o aspecto da caracterizao diferencial entre o dumping e a simples execuo contratual abusiva.
O comportamento nele firmado oportunista da disparidade legislativa,
no plano internacional, que move, por exemplo, a empresa a encerrar a atividade
econmica num pas para estabelecer-se em outro, de onde passa a exportar seu
produto a preo irresistvel pela concorrncia interna, com o fim de extermnio.
Isso dumping, em toda a plenitude de sua natureza econmica, embora com
inevitveis efeitos colaterais (social e jurdico). Seu conceito equivocado como
dumping social transparece neste comentrio:
Governos e empregadores de pases altamente desenvolvidos
frequentemente acusam governos menos desenvolvidos de praticar o
dumping social por deliberadamente negligenciar regras trabalhistas.
Pode, ento, ser o dumping social invocado com o intuito de proteger
o mercado interno de pases desenvolvidos das mercadorias produzidas
pela mo de obra carente de direitos mnimos do trabalhador: longas
jornadas de trabalho, utilizao de mo de obra infantil, precrio sistema
previdencirio, etc.7
7

FRAHM Carina; VILLATORE Marco Antnio Csar. Dumping Social... cit., p. 2. Acesso em: 30
jun. 2011.

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O comportamento firmado no segundo fator no vai alm do simples


descumprimento ilcito de obrigaes contratuais e encargos sociais, que produz, em escala proporcional, os mesmos efeitos colaterais (social e jurdico)
do dumping, mas se distingue, expressivamente, pela natureza e pelo fim. As
distines se retratam na diferena dimensional (ver n. 7, a), que este comentrio ressalta:
(...) empresas que deixam de pagar direitos aos seus empregados acabam auferindo mais lucros e, consequentemente, possuem mais
recursos para enfrentar as empresas concorrentes, podendo colocar seus
produtos no mercado a um preo menor.8
Por ambas as formas reprovveis de conduta a realidade mostra como
fcil utilizar o Direito (in casu, o do Trabalho), inescrupulosamente, no encalo
do macrorresultado econmico do dumping pelo esmagamento da concorrncia
empresarial ou do microrresultado de ampliao do lucro pela inadimplncia
contratual. Esta ltima hiptese que est sendo erradamente conceituada,
venia permissa, como dumping social.
7 REAO REPRESSIVA
J foi referenciado que, no plano do comrcio exterior, medidas de
represso ao dumping, no seu conceito prprio, so concertadas em tratados
internacionais e resolues de organismos supranacionais. Entretanto, no plano
do que denominamos interiorizao do dumping, quer em seu conceito prprio,
quer em suas pretensas extenses conceituais, so patentes a inexistncia de
legislao protetora do trabalhador e a ineficincia de medidas assestadas contra
o desrespeito legislao tutelar, representada, em nosso Direito do Trabalho,
pela CLT e leis complementares, cujo sistema de penalidades administrativas,
alm da irriso dos valores, se notabiliza pela inoperncia da apurao das
transgresses e da execuo judicial das escassas inscries na dvida ativa da
Unio a que devem reverter.
O mal-estar causado por essa desoladora paisagem instigou nossos doutrinadores ao preenchimento do vazio normativo com barreiras substitutivas
do mesmo vis econmico do dumping, numa autntica aplicao do princpio
teraputico similia similibus curantur. Eis o sumo da pregao doutrinria,
respectivamente, no Direito material e processual do Trabalho:
8

ANDRADE Alexsander F.S. de. Dumping social sob a tica da Justia do Trabalho. Disponvel
em: <http://www.parana-online.com.br>. Acesso em: 15 jun. 2011.

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O fato que (...) o Direito Social no apenas uma normatividade


especfica. Trata-se, isso sim, de uma regra de carter transcendental, que
impe valores sociedade e, consequentemente, a todo o ordenamento
jurdico.9
(...) a funo jurisdicional passa a ser encarada como uma funo
essencial ao desenvolvimento do Direito, seja pela estipulao da norma
jurdica do caso concreto, seja pela interpretao dos textos normativos,
definindo-se a norma geral que deles deve ser extrada e que deve ser
aplicada a casos semelhantes.10
A correlao desses pensamentos com a matria da nossa abordagem
indica reflexo seus prximos passos, atentos ao nexo crucial dessa neoliberao com a segurana da ordem jurdica. Tais passos conduzem a trs
avaliaes de acerto:
1. do comportamento doutrinrio;
2. da repercusso judicial do comportamento doutrinrio;
3. do desvio de bom-senso judicial quando identifica o dumping em
situaes de simples transgresso de normas trabalhistas e em impor e dosar
sanes pecunirias repressivas.
A resposta primeira avaliao positiva e se condensa no excerto
seguinte:
As agresses reincidentes e inescusveis aos direitos trabalhistas
geram um dano sociedade, pois com tal prtica se desconsidera, propositadamente, a estrutura do Estado social e do prprio modelo capitalista
com obteno de vantagem indevida perante a concorrncia. A prtica,
portanto, reflete o conhecido dumping social, motivando a necessria
do Judicirio trabalhista para corrigi-la.11
O desrespeito deliberado e inescusvel da ordem jurdica trabalhista representa inegvel dano sociedade (...) Portanto, nas reclamaes
trabalhistas em que tais condutas forem constatadas (agresses reincidentes ou aes deliberadas, consciente e economicamente inescusveis)
de no respeitar a ordem jurdica trabalhista (...) deve-se proferir condeSOUTO MAIOR Jorge Luiz. O dano social e sua reparao. So Paulo, Revista LTr Legislao do
Trabalho, 71-1/1.317.
10 DIDIER Jr., Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista da Academia de Letras Jurdicas da Bahia,
Salvador, n. 16, jun./dez. 2011.
11 Enunciado n 04 da 1 Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, Braslia, outubro 2007.
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nao que vise reparao pertinente ao dano social perpetrado, fixada


ex officio pelo juiz da causa, pois a perspectiva no de mera proteo
do patrimnio individual.12
Dos termos gerais dessas concluses no temos por que discordar, na
primeira avaliao, diante da j reconhecida evidncia de ser possvel uma
efetiva manipulao do Direito do Trabalho como meio ou instrumento auxiliar
para a obteno do fim econmico do dumping e o profundo abalo que isso
traz ordem social.
A segunda avaliao aponta firme tendncia das sentenas lidas para
reprimir pecuniariamente o que se est entendendo caracterizar o suposto
dumping social (no caso, trabalhista), ainda que, et pour cause, num avano
meio errtico. Tal tendncia, entretanto, no autoriza desprezar a adoo de
posicionamento oposto, a teor do abaixo transcrito:
Pedido de indenizao pela prtica de dano social feito em ao
trabalhista contra empresas do ramo caladista foi negado pelo juiz Luiz
Carlos Roveda, titular da Vara do Trabalho de Brusque (...) O juiz negou o pedido por entender que no da competncia do Judicirio fixar
multas no previstas na legislao. Esses pedidos so razoveis e at se
coadunam com os princpios gerais do direito, porm, na essncia, elegem
o Judicirio para suprimir as deficincias fiscalizadoras do Executivo e
a inrcia do Legislativo e das organizaes sindicais, pondera o juiz.13
De nossa parte, convimos em considerar que a ortodoxia (ou o conservadorismo) deste ltimo entendimento trafega na contramo do trnsito do Direito
em direo a uma atividade mais solta de preenchimento de vcuos normativos
contrrios ao interesse social, bastante perceptvel nesta observao:
(...) no campo mais tradicional do ressarcimento do dano, no
se deve reparar s o dano sofrido (pelo autor presente em juzo), mas o
dano globalmente produzido (pelo ru coletividade inteira).14
Todavia, na terceira avaliao que reside o n de toda a problemtica perscrutada, bem merecedor do radicalismo de tratamento do rei Grdio.
E, pelo que nos foi dado pesquisar e remoer, um n que, no entrechoque de
fundamentaes titubeantes, no est sendo compreendido como conviria no
12 SOUTO MAIOR Jorge. O dano social..., cit., p. 1.319.
13 Indenizao indeferida na Justia do Trabalho. In: Notcias Jurdicas, 21.09.2010. Disponvel em:
<http://www.jusbrasil.com.br>. Acesso em: 30 jun. 2011.
14 CAPELLETI Mauro, Formaes sociais e interesses coletivos diante da Justia Civil. Apud SOUTO
MAIOR, Jorge Luiz. O dano social..., cit., p. 1.320, destaque do original.

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confronto com trs fatores vitais de equacionamento correto da matria: dimenso, valorao e destinao.
Meditemos juntos sobre cada um deles.
a) Dimenso
notrio que as sentenas que esto sendo proferidas na trilha doutrinria
no distinguem a altura piramidal da figura do dumping da dimenso rasteira
da inadimplncia contratual como fonte de lucro ilcito.
Duas ilustraes nos parecem elucidar a miopia que embaa a clareza
da compreenso.
Determinada empresa15 foi condenada a pagar $50.000,00 (cinquenta mil
reais) a uma instituio beneficente completamente estranha lide trabalhista
julgada, sob pretexto de indenizao suplementar da condenao em horas
extraordinrias habituais. O juzo desconsiderou o fato provado de ter havido
compensao pelo sistema de banco de horas, firmando-se na observncia dos
parmetros da conveno coletiva que a autorizou e na ilao (por falta de
apoio na instruo) das inmeras reclamaes de idntico perfil em que j
se envolvera a empresa.
Num outro caso, certa empresa foi condenada a pagar $100.000.000,00
(sic, cem milhes de reais) por danos coletivos dos empregados, ao fundamento de que no pagava horas extraordinrias in itinere. Segundo a ilao
da sentena, bastante clara na expresso supositiva, o lucro da empresa teria
sido (sic) de $200.000.000,00 (sic, duzentos milhes de reais) em cinco anos.16
As ilustraes refletem fielmente a concluso j citada de que, em tese,
empresas que assim transgridem a legislao do trabalho elevam ilicitamente
seu lucro e superam as concorrentes com a colocao de seus produtos ou
servios a preos mais baixos (ver n. 5 supra).
Note-se que em nenhuma das ilustraes h o mnimo indcio de prtica
de dumping, sendo claro que o descumprimento das obrigaes contratuais foi
um fim em si mesmo e no um meio de extermnio de empresa(s) concorrente(s).
Logo, o dano social que respaldou as sanes no foi um efeito de dumping,
mas simples reflexo de dano individual dos empregados (no caso, sade, por
excesso iterativo de jornada, e financeiro, por privao do pagamento de horas
excedentes com adicional indenizatrio).
15 Cf. Proc. n 0000900-76.2009.5.20.0004, Rte. Anne Marlia Santos da Silva, Rda. G. Barbosa Comercial
Ltda.
16 Disponvel em: <http://www.dgcgt.com.br>. Consultado em: 30 jun. 2011.

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70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

Os exemplos a seguir de caracterizao do que est sendo chamado


dumping social, lembrados por um dos mais vibrantes ulicos do enquadramento linear dos abusos contratuais do empregador nesse conceito: subcontrataes, contratao de falsas pessoas jurdicas, transferncia da atividade para
localidades permissivas de concorrncia desleal sufocante da concorrncia
17
, evidenciam a essencialidade do diferencial de dimenso para identificar o
verdadeiro dumping, cujo qualificativo social no compe sua natureza, pois
apenas denuncia um efeito colateral.
b) Valorao
igualmente notrio estar faltando um critrio de valorao que oriente
a quantificao do acrscimo condenatrio antidumping, por assim dizer. Valorao em trs sentidos: o da prova, o do peso da transgresso contratual e o
da proporcionalidade entre esta e a reao repressiva.
Observe-se, na primeira ilustrao feita acima, a ausncia de definio e
de prova consistente da omisso iterativa de pagamento de horas extraordinrias,
nica razo para reconhecer uma situao de suposto dumping social. Note-se,
ademais, que nenhuma investigao processual sustentou o fundamento das
inmeras reclamaes em que a empresa se envolveu, nem a proporo entre
o nmero de empregados que no reclamaram e o de reclamaes, e muito menos
a correlao do nmero de processos com o quadro de pessoal. Observe-se, ainda,
que o reconhecimento da prtica do suposto dumping desdito pela constatao,
na mesma sentena, de que a autora no se desincumbiu do nus que lhe competia de demonstrar que continuava trabalhando aps a batida de ponto (sic),
dvida que repercutiu explicitamente na iliquidez da condenao. Veja-se, por
fim, que o valor arbitrado de toda a condenao no passou de R$7.781,30 do
qual, abatido o lquido de $5.000,00, a ttulo de danos morais, deixa pouco mais
de dois mil reais para a condenao em horas extraordinrias, que foi a base da
indenizao suplementar por dumping social de valor vinte e cinco vezes maior.
Na segunda ilustrao, a expresso conjectural teria lucrado desnuda
o irretorquvel empirismo da proporo entre o ganho sideral de duzentos
milhes de reais e uma reparao social no menos astronmica equivalente
sua metade (cem milhes de reais).
c) Destinao
notria a invarivel definio da natureza indenizatria de dano dada
s sanes ao chamado dumping social. Mas, as qualificaes denotam a va17 SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O dano social..., cit., p. 1.318.

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cilao em encontrar o adjetivo certo: indenizao suplementar, dano


coletividade, dano coletivo. Esquisitssimo que a destinao dos valores
favorea entidades de direito pblico ou privado (organizaes beneficentes,
FAT etc.), inteiramente alheias lide que os originou, e forfait do empregado
que sofreu direta e individualmente o dano de ordem material e moral.
No h meio de conseguirmos alcanar a razo de ser da escolha.
Reflitamos, por amostragem, sobre o cerne ftico-jurdico dos casos
concretos que mais se repetem: no pagamento de horas extraordinrias habitualmente prestadas e seu adicional. Ora, o excesso de jornada, remunerado
ou no, inflige um dano material de duas ordens, inseparvel do empregado
que as prestou: a) pelo desgaste orgnico irrecupervel, redutivo da vida til
de trabalho; b) pela inadimplncia da contraprestao salarial indenizada. Se o
juzo v desproporo entre o abuso patronal e a condenao, a ponto de merecer
uma indenizao suplementar, s o empregado pode fazer jus a ela, pois foi ele
que sofreu diretamente o dano material e moral causado pela inadimplncia,
nunca a sociedade em que se reflete o mal-estar provindo da inexecuo faltosa
do contrato. Mesmo que o reconhecimento seja de dano coletivo, a violncia que
o produz a direito individual homogneo, cuja reparao devida ao conjunto
dos titulares que o sofreram direta e individualmente e no a instituies
pblicas ou privadas, escolhida aleatoriamente pelo juzo, que no sofreram
dano de nenhuma espcie.
9 REFLEXES DEDUTIVAS
Os dados at aqui reunidos, embora no deslindem, per se, o tema, j
oferecem uma percepo parcial dedutiva, na medida em que permitem extrair
algumas concluses objetivas, a saber:
1) A aceitabilidade, numa ordem jurdica normativamente estruturada,
da criao e aplicao pelo Poder Judicirio de sanes extralegais para reparar
danos sociais insatisfatoriamente reprimveis pelo sistema estabelecido. Por sua
ousadia, a doutrinria exige extrema preciso de conceito, natureza, finalidade
e alcance das providncias que tomar e mximo comedimento de uso, a fim de
manter inclume o sentimento da segurana jurdica oxignio da sociedade.
2) A evidente falta de formulao de uma teoria consistente em torno do
que vem sendo chamado de dumping social. Essa falta compromete a firmeza
da adoo pelo Judicirio trabalhista, exatamente por falta de preciso conceitual, de compreenso da natureza, de foco, de finalidade e de comedimento da
represso.
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3) A sensvel ausncia de critrio uniforme para fixao de valor de


sanes pecunirias, a ttulo de reprimir o chamado dumping social nos dissdios individuais do trabalho, alm de desvio de direcionamento da reparao
do sujeito passivo direto do dano (o empregado) para o indireto (a sociedade).
Essas dedues, claros sintomas de descompasso entre a realidade ftica
e a percepo judicial, projetam tons negativos sobre a imagem do Judicirio
trabalhista. De fato, uma das virtudes mais exaltadas da Justia do Trabalho o
idealismo dos seus agentes um idealismo que se equilibra perigosamente sobre
o fio de navalha do sectarismo ideolgico. Assim, o superdimensionamento da
conduta contratual faltosa do empregador, ou o subdimensionamento do conceito de dumping, como se preferir, pode servir de salvo-conduto constrio
econmica arbitrria da empresa e adquire um vis de maniquesmo ideolgico,
segundo o qual tudo que provier do capital pecaminoso e tudo que provier
do trabalho serfico.
A fim de poder caminhar sobre o fio da navalha sem cortar os ps que
tentaremos:
a) Nomear e conceituar, de modo juridicamente seguro, o descumprimento abusivo das obrigaes da empresa na relao de emprego, distinguindo-o
da figura econmica do dumping.
b) Justificar a construo terica da indenizao suplementar do dano
que causa ao empregado esse descumprimento abusivo.
c) Indicar critrios sensatos de quantificao do dano e direcionamento
do valor quantificado para quem diretamente o sofreu e, portanto, seja credor
da reparao.
10 DELIQUNCIA PATRONAL E CONDENAO PUNITIVA
O rumo para chegar onde queremos pode ser encontrado num substancioso trabalho que lemos do professor e magistrado Rodrigo Trindade de Souza18. Nele palpitam ideias irretocavelmente cristalinas sobre comportamentos
antissociais dos sujeitos dos negcios jurdicos, em geral, e de empregadores
no contrato individual de emprego, em particular. Com certeza, elas se ajustam,
a molde de luva, ao fecho conclusivo deste estudo.
18 DE SOUZA Rodrigo Trindade. Punitive damages e o Direito do Trabalho Adequao das condenaes
punitivas para a necessria represso da delinquncia patronal. So Paulo, Revista LTr Legislao do
Trabalho, 75-05/573 usque 587.

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Tais comportamentos, marcantemente antissociais, no campo da relao


de emprego, receberam do Autor o duro e justssimo rtulo de delinquncia
patronal. O castigo que merecem foi rotulado de condenao punitiva traduo livre do punitive damage do direito pretoriano ianque, que preferiramos
chamar compensao punitiva, para evitar o risco do pleonasmo.
Como primeiro cuidado, estabeleamos o conceito das figuras com as
quais vamos trabalhar daqui por diante.
Por delinquncia patronal entenda-se:
Descumprimento pelo empregador das obrigaes triviais do
contrato individual de emprego, tornado abusivo pela habitualidade de
sua prtica, e inflige ao empregado prejuzo muito superior ao valor das
compensaes que a Lei, porventura, lhe assegure.
Por condenao punitiva (ou compensao punitiva) entenda-se:
Reparao pecuniria do dano diretamente causado ao empregado,
e indiretamente sociedade, pelo descumprimento patronal abusivo do
contrato individual de emprego, compensativa da insuficincia de reparaes asseguradas por Lei.
Como segundo cuidado, estabeleamos a procedncia das figuras acabadas de conceituar.
Sua gnese e desenvolvimento vm da condenao de uma indstria
fabricante de veculos automotivos, que recondicionara certo nmero deles
e os lanara no mercado como sendo novos, sem dar conhecimento disso s
revendas e ao pblico consumidor. Provado o fato em ao promovida por um
dos adquirentes, o juzo condenou a empresa a ressarcir-lhe o prejuzo pela
desvalorizao do bem adquirido, estimando-o em razoveis US$ 4.000,00.
Indo alm, todavia, considerou que essa indenizao no bastava reparao
do dano social reflexo (no caso, a ameaa de leso jurdica difusa) imanente
na conduta astuciosa da r; por isso, multiplicou-o pelo nmero de unidades
recondicionadas (l.000) e acrescentou o resultado (US$ 4.000.000,00) ao valor
de ressarcimento da desvalorizao, intitulando-a punitive damage. A Suprema
Corte confirmou sua reduo metade (US$ 2.000.000,00), decidida pelo segundo grau da jurisdio, mas firmou-a como precedente para julgamento de lides
similares, estabelecendo trs balizas de conteno do arbtrio judicial, a saber:
1. O grau de intensidade da injria.
2. A equivalncia do valor da indenizao com o efetivo prejuzo.
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3. O equilbrio com sanes legais civis, penais e administrativas de


represso da mesma conduta.
Para enquadrar com segurana o alvo visado na terceira baliza, avocamos
as ponderaes do Professor Trindade, virtual paradigma das concluses que
enunciaremos ao final:
(...) a comparao entre os valores das punitive damages e as
penalizaes civis e criminais que possam ser impostas por condutas
ilcitas pode fornecer um indcio de excesso de fixao (...) No julgamento do Exxon Valdez, houve a anlise de todos os demais prejuzos
experimentados pela r lesionante por conta dos fatos determinantes
dos pedidos condenatrios, em especial a perda do navio e da carga,
custos com limpeza e diversas indenizaes compensatrias a que foi
condenada. Verificando que a Exxon teve de despender mais de US$
3,4 bilhes entre multas e indenizaes ressarcitrias, fixou a Corte que
difcil imaginar mais adequada punio por conduta negligente.19
Este breve esboo da figura da condenao (compensao) punitiva e de
seus limites de bom-senso, afinidades parte, mostra a ntida diferena entre
a noo econmica do dumping e a noo jurdica da inexecuo faltosa de
relaes bilaterais: enquanto o primeiro visa eliminao da concorrncia
empresarial por estrangulamento econmico, a segunda visa ao locupletamento
ilcito por violao dos direitos de um dos sujeitos de um negcio jurdico pelo
outro. Pensando nisso, atentamente, na rea circunscrita da relao individual de
emprego, a concluso inevitvel: enquanto a delinquncia patronal pode ser
um dos meios de exerccio do dumping, o dumping dificilmente se completar
com a simples prtica da delinquncia patronal.
Da deflui que a conduta antissocial destinada a aproveitar a ausncia ou
a debilidade da legislao trabalhista de determinado pas para colocao de
produtos cujo barateamento inviabilize a existncia de empresa ou empresas
concorrentes nacionais (dumping), causar danos diretos ordem econmica,
de que ser vtima a sociedade atingida pela presso monopolista, e ordem
jurdica, de que sero vtimas os trabalhadores cujas relaes individuais de
emprego deteriorar.
Ao contrrio, a conduta antissocial que tiver por fim somente otimizar
o lucro da empresa pelo descumprimento abusivo das obrigaes oriundas das
relaes de emprego protegidas por legislao tutelar interna (delinquncia
19 Aut. e obr. cits., p. 574-575, destaque nosso.

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patronal), causar dano direto aos empregados cujos direitos violar e indireto
ordem jurdica transgredida.
Logicamente, o dano social extensivo do dumping dever ser reparado
sociedade. Mas o dano trabalhista intrnseco da delinquncia patronal s
poder ser reparado, com justia, aos empregados que o sofreram diretamente.
Isso entra pelos olhos, como acreditamos j ter demonstrado (ver n. 8 supra)
nos casos de privao recorrente de salrios, de prestao habitual de horas
extraordinrias, ainda que pagas, de falta de atendimento s normas de proteo
da sade e segurana no trabalho, de sonegao de depsitos de FGTS e de sua
multa por extino imotivada do contrato etc. A deduo to instintiva que
as prprias sentenas e a doutrina que as alimenta, apesar de proclamaram o
fundamento no dumping social, esto denominando o pagamento punitivo pela
natureza que realmente lhe corresponde: indenizao suplementar.
11 REFLEXES TERMINATIVAS
A exposio discursiva do tema cabe na sntese conclusiva abaixo:
1. O dumping uma figura de natureza econmica inconfundvel pela
origem, conceito e objetivo, com o simples descumprimento abusivo das obrigaes contratuais civis e trabalhistas pelo empregador.
2. A circunstncia de sua prtica produzir, sempre, efeito social danoso
colateral no autoriza atribuir-lhe a extenso conceitual de dumping social.
3. As medidas de represso ao dumping, tanto no plano internacional de
sua origem quanto no plano interno a que sua prtica se adaptou, so absolutamente distintas de medidas jurdicas de reparao dos danos social e individual
que tambm colateralmente causar.
4. O descumprimento abusivo das obrigaes trabalhistas pelo empregador, magnificamente cabvel no severo conceito de delinquncia patronal,
inflige um dano material e moral direto ao empregado ou empregados, verdadeiro alvo da ilicitude empresarial, sem embargo de produzir o mesmo tipo de
dano social colateral do dumping.
5. Assim, pertinente dar delinquncia patronal o mesmo tratamento
repressivo dispensado ao dumping para desestmulo de sua prtica, fundado
em compensao punitiva, alm das indenizaes porventura previstas na Lei
trabalhista, com valor proporcional intensidade do dano material e moral
efetivamente infligido, como j vem sendo feito a ttulo de indenizao suplementar por dumping social.
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6. Entretanto, um lamentvel equvoco destinar sociedade, atravs


de instituies de direito pblico ou privado, o valor da compensao punitiva
imposta, como vem sendo feito, pois o prejuzo real a reparar do empregado
cujo direito individual a delinquncia patronal violou diretamente.
7. Enquanto no regulamentada pela norma jurdica, a compensao
punitiva (hoje denominada indenizao suplementar) por dano decorrente de
delinquncia patronal (hoje classificado como dumping social) dever ter sua
quantificao balizada pelo juzo segundo os critrios de gravidade da conduta reprimvel, extenso e profundidade do dano causado e ponderao com
sanes legais j previstas para a ilicitude da conduta.

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 3, jul/set 2011

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