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OUTROS TTULOS DA

COLEO EPRXIMOS
LANAMENTOS
v.1 - Direito Penal - Parte Geral
v.2- Direito Penal - Parte Especial - Dos crimes contra a pessoa
aos crimes contra a famlia
v.3 - Direito Penal - Parte Especial - Dos crimes contra a
incolumidade pblica aos crimes contra a administrao
pblica
v4- Leis Especiais Penais -Tomo 1
v.5 - Leis Especiais Penais -Tomo li
v.6 - Lei de Execuo Penal
v.7 - Processo Penal - Parte Geral
v.8- Processo Penal - Procedimentos, Nulidades e Recursos
v.9 - Direito Administrativo
v.10 - Direito Civil -Parte Geral
v.11 - Direito Civil - Direito das Obrigaes e Responsabilidade
Civil
v.12 - Direito Civil- Direito das Coisas
v13 - Direito Civil - Contratos
v.14 - Direito Civil -Famlias e Sucesses
v.15 - Direito Agrrio
v.16 - Direito Constitucional -Tomo 1
v17 - Direito Constitucional- Tomo li
v.18 - Processo Civil -Teoria Geral do Processo Civil
v. 19 - Processo Civil - Recursos
v 20 - Processo Civil - Processo de Execuo e Cautelar
v.21 - Processo Civil - Procedimentos Especiais
v22 - Leis Trabalhistas Especiais
v.23 - Direito do Trabalho
v.24 - Processo do Trabalho
v.25 - Direito Empresarial
v.26 - Direito Penal Militar
v.27 - Direito Previdencirio
v.28 - Direito Tributrio -Volume nico
v.29 - Direito Processual Militar
v.30- Direito Ambiental
v.31 - Direito Econmico
v l2 - Interesses Difusos e Coletivos
v.33 - Direito do Consumidor
v.34 - Juizados Especiais
v.35 - Direito Internacional
v.36 Estatuto da Crian1a e do Adolescente
v.37 - Direito Financeiro
v.38 - tica Profissional
v 39 Direitos Humanos
v40 - Direito Eleitoral
v.41 - Smulas STF e STJ para Concursos

COLEO SINOPSES
PARA CONCURSOS

DIREITO

PENAL
PARTE GERAL

Leonardo de Medeiros Garcia


Coordenador da Coleo

Marcelo Andr de Azevedo


Promotor de Justia em Gois. Coordenador da Procuradoria de Justia
Especializada em Crimes Praticados Por Prefeitos. Mestre em Direito pela PUC-GO.
Ps-graduado em Direito Penal pela UFG. Professor de Direito Penal
na Escola Superior da Magistratura de Gois, na Fundao Escola Superior
do Ministrio Pblico de Minas Gerais e no Curso Damsio Educacional.

Alexandre Salim
Promotor de Justia no Rio Grande do Sul.
Doutor em Direito pela Universidade de Roma Tre.
Especialista em Teoria Geral do Processo pela Universidade de Caxias do Sul.
Professor de Direito Penal na Escola da Defensoria Pblica do Rio Grande do sul,
na Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico de Minas Gerais,
na Ps-Graduao da Rede LFG e nos cursos Verbo Jurdico e IDB.

COLEO SINOPSES
PARA CONCURSOS

DIREITO

PENAL
PARTE GERAL

De acordo com:
Lei ng 13.060, de 22 de dezembro de 2014.
Lei n2 13.010, de 26 de junho de 2D14.
Lei n2 12.962, de 08 de abril de 2014.

S edio
Revista, ampllada e atualizada

,,,

2015

EDITORA

fasPODIVM

www.editorajuspodivm.com .br

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Rua Mato Grosso, 175 -Pituba, CEP: 41830-151 - Salvador-Bahia


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Conselho EdltoriaJ: Dirley da Cunha Jr., Leooardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr.,
Jos Henrique Mouta, Jos Marcelo Vigliar, Marcos Ehrbardt Jnior, Ne :or Tvora,
Robrio Nuocs Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplooa Filho, Rodrigo
Reis Mazzei e Rogrio Saocbes Cunha.
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Diagramalo: Mait Coelho (maitescoelho@yahoo.com.br)
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tenninantemente proibida a reproduo total ou pan:ial desta obra, por qualquer meio ou
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autorais caracteriza crime descrito na legislao em vigor, sem prejuzo das sanes civis cabveis.

li Sumrio
Coleo Sinopses para Concursos...........................................................
Guia de leitura da Coleo ......................................................................

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Parte 1
INlltODUO
Captulo 1 ~ DIREITO PENAL........................................................................
1. Conceito de Direito Penal...................................................................
1.1. Conceito formal..........................................................................
1.2. Conceito social ...........................................................................
2. Denominaes especficas do Direito Penal ......................................
2.1. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo.......................
2.2. Direito Penal de culpabilidade
e Direito Penal de periculosidade .............................................
2.3. Direito Penal do fato, Direito Penal do autor
e Direito Penal do fato que considera o autor.........................
2.4. Direito Penal primrio (clssico) e Direito Penal
secundrio (extravagante ou penal administrativo) ................
2.5. Direito Penal de duas velocidades
(Direito Penal nuclear e Direito Penal perifrico).......... ............ ..
2.6. Direito Penal de terceira velocidade..... ....................................
2.7. Direito Penal do inimigo ............................................................
2.8. Direito Penal de quarta velocidade ou neopunitivismo ...........
2.9. Direito Penal de emergncia,
Direito Penal simblico e Direito Penal promocional................
2.10. Direito Penal subterrneo e Direito Penal paralelo..................
2.11. Direito Penal Internacional ........................................................
3. Funes do Direito Penal....................................................................
3.1. Funo de proteo de bens jurdicos......................................
3.2. Funo de garantia de vigncia da norma ................................
3.3. Outras funes ...........................................................................
4. Bem jurdico-penal e Constituio .....................................................
4.i. Conceito e evoluo do conceito de bem jurdico...................
4.2. Bem jurdico-penal constitucional..............................................
5. Garantismo penal ...............................................................................
6. Cincias criminais (noo conjunta do Direito Penal).......................

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M"-RCELO ANoRt DE AzEVEoo

E ALEMNDRE

S"-uM

6.1. Criminologia ..............................................................................


6.2. Poltica criminal..........................................................................
6.3. Dogmtica penal .......................................................................
7. Modelos de poltica criminal..............................................................
p. Abolicionismo penal (poltica criminal verde)...........................
7.2. Abolicionismo moderado ou minimalismo penal......................
7.3. Direito Penal mximo (eficientismo penal)...............................

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Captulo li ~ PRINCPIOS PENAIS E POLTICO-CRIMINAIS...............................


1. Princpio da legalidade penal ...........................................................
1.1. Previso......................................................................................
1.2. Origem ........................................................................................
1.3. Denominao e alcance.............................................................
1.4. Funes.......................................................................................
2. Princpio da fragmentariedade ..........................................................
3. Princpio da subsidia riedade .............................................................
4. Princpio da ofensividade (nul/um crimen sine iniuria) ......................
5. Princpio da insign ificncia. ................................................................
5.1. Noo..........................................................................................
5.2. Critrios......................................................................................
5.3. Princpio da insignificncia no STF e no STJ................................
5.3.1. Casos especficos............................................................
5.3.2. Divergncia .....................................................................
6. Princ pio da culpabilidade ................... ............ .............................. .....
7. Princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos............................
8. Princpio da materializao do fato (nullun crimen sine actio) ..........
9. Princpio da pessoalidad e ou da int ranscendncia da pena............
10. Princpio da humanid ade ................ ...................................................
11. Princpio da adequao social...........................................................
12. Princpio da proporcionalidade (proibio do excesso)...................
13. Princpio da proporcionalidade (proibio da proteo deficiente)

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Captulo Ili~ DIREITO PENAL NA SOCIEDADE DO RISCO ................................


1. Introduo...........................................................................................
2. Expanso do Direito Penal.................................................................
2.1. Espiritualizao do bem jurdico...............................................
2.2. Aumento dos crimes de perigo abstrato ..................................
2.3. Delitos de acumulao e delitos de transgresso
e a administrativizao do Direito Penal..................................
3. Novas formas de tutela dos bens jurdicos supraindividuais ...........
3.1. Direito de interveno ...............................................................
3.2. Direito Penal de velocidades.....................................................

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SuMAR10
Parte li
LEI PENAL E SUA APLICAO

Captulo 1 ~ FONTES DO DIREITO PENAL ...................................................... 81


1. Fontes materiais (substanciais ou de produo).............................. 81
2. Fontes formais .................................................................................... 81
2.1. Fonte formal imediata ............................................................... 81
2.2. Fontes formais mediatas ........................................................... 82
3. Constituio como limite e fundamento do Direito Penal................. 83
4. Tratados internacionais de direitos humanos................................... 83
4.1. Status normativo ........................................................................ 83
.p. Tratados como limite e fundamento do Direito Penal.............. 84
4.3. Controle de convencionalidade das leis................................... 86
4.3-1. Controle difuso de convencionalidade.......................... 86
4.3.2. Controle concentrado de convencionalidade................ 86
Captulo li ~ DA LEI PENAL......................................................................... 87
l. Introduo...........................................................................................
87
2. Norma primria e norma secundria ................................................
88
3. Classificao da lei penal................................................................... 88
3-1. Leis penais incriminadoras e no incriminadoras .................... 88
p. Lei penal em branco (norma cega) ........................................... 89
3.2.1. Conceito.......................................................................... 89
3.2.2. Lei penal em branco em sentido amplo (lato),
imprpria, homognea ou homloga ........................... 89
3.2.3. Lei penal em branco em sentido estrito,
prpria ou heterognea ................................................ 90
p.4. (ln)constitucionalidade das leis penais
em branco em sentido estrito ....................................... 90
3.3. Lei penal em branco inversa ou ao avesso.............................. 91
4. Caractersticas da lei penal................................................................ 92
5. Lei penal e processo de criminalizao ............................................ 92
5.1. Merecimento de tutela penal.................................................... 92
5.2. Necessidade e adequao da tutela penal ............................. 93
6. Lei penal e mandados constitucionais de criminalizao................. 95
6.1. Mandados constitucionais de criminalizao expressos ......... 95
6.2. Mandados constitucionais de criminalizao implcitos .......... 96
7. Lei penal e Tratados Internacionais de Direitos Humanos................ 97
8. Lei penal: vigncia e validade............................................................ 97
9. Interpretao das leis penais ............................................................ 98
9.1. Classificao quanto origem ou quanto ao sujeito................ 98
9.2. Classificao quanto aos meios................................................. 99
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MARCELO ANDRt DE UVEDO E AW<ANDRE SAUM

9.3. Classificao quanto ao resultado............................................. 99


9.4. Interpretao analgica (intra legem) ....................................... 100
10. Analogia (argumento analgico ou aplicao analgica).................. 101
Captulo Ili ~ LEI PENAL NO TEMPO
1. Tempo do crime (tempus commissi delicti).........................................
1.1. Introduo .................................................................................
1.2. Teorias........................................................................................
2. Vigncia da lei penal..........................................................................
3. Conflito de leis penais no tempo ......................................................
3.1. Introduo..................................................................................
p. Lei nova mais severa (novatio legis in pejus - lex gravior).........
3.3. Lei nova mais benfica (novatio legis in mellius - lex mitior) ....
3.4. Abolitio criminis...........................................................................
3.4.1. Descriminalizao ...........................................................
3.4.2. Abolitio criminis temporria ..........................................
3.4.3. Princpio da descontinuidade normativo-tpica.............
3.5. Lei nova incriminadora .............................................................
3.6. Combinao de leis penais (lex tertia) ......................................
3.7. Lei intermediria........................................................................
4. Lei excepcional e lei temporria........................................................
4.1. Conceito legal.............................................................................
4.2 Divergncia acerca da constitucionalidade .................................
4.3. Conflito no tempo de lei penal temporria
ou excepcional com lei da mesma natureza.............................
4.4. Lei penal em branco e alterao da norma
que complementa o tipo ...........................................................
5. Conflito aparente de leis penais........................................................
5.1. Princpio da especialidade .......................................................
5.2. Princpio da subsidiariedade .....................................................
5.3. Princpio da consuno .............................................................
5.4. Princpio da altematividade ......................................................

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Captulo IV ~ LEI PENAL NO ESPAO ..........................................................


1. Territorialidade...................................................................................
1.1. Princpio da territorialidade relativa ou mitigada....................
1.2. Conceito de territrio nacional .................................................
1.3. Questes pontuais......................................................................
2. Lugar do crime (locus commissi delicti)...............................................
3. Extraterritorialidade...........................................................................
3.1. Extraterritorialidade incondicionada.........................................
3.2. Extraterritorialidade condicionada............................................
3.3. Princpios norteadores da extraterritorialidade.......................

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SUMARIO

Extraterritorialidade prevista na Lei n 9.455/97 (tortura) .......


Pena cumprida no estrangeiro...........................................................
5. Lei penal em relao s pessoas.......................................................
5.1. Imunidades Diplomticas...........................................................
5.2. Imunidades Parlamentares........................................................
5.3. Presidente da Repblica ...........................................................
5.4. Outras inviolabilidades..............................................................

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Captulo V~ DISPOSIES FINAIS SOBRE AAPLICAO DA LEI PENAL ...........


1. Eficcia da sentena estrangeira .......................................................
2. Contagem de prazo............................................................................
3. Fraes no computveis de pena ...................................................
4. Aplicao das normas gerais do Cdigo Penal..................................

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3.4.

4.

Parte Ili
TEORIA GERAL DO CRIME
Captulo 1 ~ INTRODUO...........................................................................
1. Conceito de crime...............................................................................
2. Classificao doutrinria dos crimes.................................................
2.1. Crime simples, crime qualificado e crime privilegiado.............
2.2. Crime comum, crime prprio e crime de mo prpria............
2.3. Crime militar...............................................................................
2.4. Crime instantneo, crime permanente
e crime instantneo de efeitos permanentes...........................
2.5. Crime habitual............................................................................
2.6. Crime comissivo, crime omissivo e crime de conduta mista....
2.7. Crime monossubjetivo e crime plurissubjetivo .........................
2.8. Crime unissubsistente e crime plurissubsistente ......................
2.9. Crime consumado, crime tentado e crime exaurido ................
2.10. Crime de ao nica e crime de ao mltipla........................
2.11. Crime material, crime formal e crime de mera conduta..........
2.12. Crime de dano e crime de perigo.............................................
2.13. Crime complexo..........................................................................
2.14. Crime mono-ofensivo e crime pluriofensivo .............................
2.15. Crime vago.................................................................................
2.16. Crime funcional................... .......................................................
2.17. Crime transeunte e crime no transeunte ...................................
2.18. Crime condicionado...................................................................
2.19. Crime de atentado ou de empreendimento.............................
2.20. Crime acessrio .........................................................................
2.21. Crime subsidirio.......................................................................
2.22. Crime de mpeto .......................................................................

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MARCELO AADR~ DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

2.23.
2.24.
2.25.
2.26.

Crime de opinio ou de palavra...............................................


Crime remetido .........................................................................
Crime de hermenutica ou de interpretao...........................
Crimes de tendncia interna
transcendente (delitos de inteno) .........................................
2.27. Crimes de resultado cortado ou antecipado ..............................
2.28. Crimes mutilados de dois atos ..................................................
2.29. Crimes de tendncia intensificada
(ou somente delitos de tendncia)...........................................
2.30. Crimes de acumulao (crimes cumulativos)............................
2.31. Crimes de transgresso.............................................................
2.32. Crime distncia ou de espao mximo..................................
2.33. Crime plurilocal .........................................................................
2.34. Crime em trnsito (ou em circulao) .......................................
2.35. Crime de trnsito (ou de circulao) ........................................
2.36. Crime no trnsito ......................................................................
2.37. Crime de alucinao ..................................................................
2.38. Crime de ensaio, delito de laboratrio,
crime putativo por obra do agente provocador......................
2.39. Crime de concurso (de participao ou concursai)
e crimes em concurso................................................................
2.40. Crimes aberrantes .....................................................................
2.41. Crimes infamantes .....................................................................
2.42. Crime poltico.............................................................................
3. Sujeitos ativo e passivo......................................................................
4. Objeto do crime..................................................................................
Captulo li ~ CONDUTA...............................................................................
1. Introduo...........................................................................................
2. Conceito de conduta..........................................................................
3. Teorias da conduta.............................................................................
3.i. Teoria causal-naturalista - Concepo clssica
(positivista-naturalista de Von Liszt e Beling) ...........................
3.2. Teoria causal-valorativa ou neokantista
- Concepo neoclssica (normativista) ....................................
3.3. Teoria finalista - Concepo finalista (ntico-fenomenolgica) ...
3.4. Teoria social da ao.................................................................
3.5. Orientaes funcionalistas (teleolgico-funcional e racional)..
4. Caractersticas e elementos da conduta............................................
5. Formas de conduta ............................................................................
6. Ausncia de conduta..........................................................................

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SuMAR!o

Captulo Ili ~ RESULTADO


1. Resultado naturalstico .......................................................................
2. Resultado normativo ..........................................................................
3. Resultado previsto no art. 13, caput, do Cdigo Penal......................

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Captulo IV ~ NEXO DE CAUSALIDADE .........................................................


1. Conceito..............................................................................................
2. Teoria da equivalncia dos antecedentes causais............................
3. Limites ao regresso ad infinitum
ou complemento teoria conditio sine qua non.............................. ..
3.i. Anlise de dolo ou culpa ...........................................................
3.2. Imputao objetiva (breve noo)................................... .........
3.3. Consideraes finais acerca dos limites do nexo causal..........
4. Espcies de causas.............................................................................
4.1. Causas absolutamente independentes.....................................
4.1.i. Causa preexistente absolutamente independente
em relao conduta do agente (CP, art. 13, caput)....
4.i.2. Causa concomitante absolutamente independente
em relao conduta do agente (CP, art. 13, caput)....
4.i.3. Causa superveniente absolutamente independente
em relao conduta do agente (CP, art. 13, caput) ....
4.2. Causas relativamente independentes.......................................
4.2.1. Causa preexistente relativamente independente
em relao conduta do agente (CP, art. 13, caput) ...
4.2.2. Causa concomitante relativamente independente
em relao conduta do agente (CP, art. 13, caput) ...
4.2.3. Causa superveniente relativamente independente
que no causa, por si s, o resultado...........................
4.2.4. Causa superveniente relativamente independente
que causa, por si s, o resultado (art. 13, 1)............
5. Nexo de causalidade nos crimes omissivos.......................................
5.1. Introduo ..................................................................................
5.2. Crimes omissivos imprprios (comissivos por omisso) ..........
5.3. Crime omissivo por comisso ....................................................

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Captulo V ~ TIPICIDADE ............................................................................


i. Tipicidade formal (legal) ....................................................................
1.1. Conceito......................................................................................
2.2. Principais fases da tipicidade ....................................................
i.3. Tipo penal ..................................................................................
i.3.i. Elementos do tipo penal incriminador ..........................
1.3.2. Funes do tipo ..............................................................

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MARCELO NDRt DE ZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

i.4. Formas de adequao tpica.....................................................


Tipicidade material.............................................................................
3. Tipicidade conglobante.......................................................................
3.1. Concepo original de tipicidade conglobante.........................
3.2. Nova concepo de tipicidade penal........................................
4. Teoria da imputao objetiva ............................................................
4.1. Consideraes iniciais................................................................
4.2. Hipteses de excluso da imputao objetiva .........................
4.2.1. Risco permitido e risco tolerado ..................................
4.2.2. Diminuio do risco........................................................
4.2.3. No realizao do risco (relao risco-resultado)........
4.2.4. Resultado jurdico se encontra fora
do mbito de proteo da norma de cuidado .............
4.2.5. Resultado se encontra fora do alcance do tipo ............
2.

Captulo VI ~ TIPO DOLOSO ........................................................................


i. Definio de dolo...............................................................................
2. Teorias sobre o dolo ..........................................................................
3. Elementos do dolo .............................................................................
4. Espcies de dolo ................................................................................
4.1. Dolo direto e dolo indireto........................................................
4.2. Dolo genrico e dolo especfico ................................................
4.3. Dolo normativo e dolo natural..................................................
4.4. Dolo geral (dolus generalis)........................................................
5. Elementos subjetivos especiais..........................................................
5.1. Conceito......................................................................................
5.2. Delitos de tendncia interna
transcendente (delitos de inteno) ........................................
5.2.1. Crimes de resultado cortado ou antecipado ...............
5.2.2. Crimes mutilados ou atrofiados de dois atos...............
5.3. Delitos de tendncia intensificada
(ou somente delitos de tendncia) ...........................................
Captulo VII ~ TIPO CULPOSO......................................................................
i. Conceito ..............................................................................................
2. Elementos do tipo culposo.................................................................
2.1. Conduta voluntria ....................................................................
2.2. Inobservncia do dever objetivo
de cuidado (desvalor da ao).................................................
2.3. Previsibilidade............................................................................
2.4. Resultado naturalstico involuntrio..........................................
2.5. Nexo causal................................................................................
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SUMRIO

2.6. Tipicidade...................................................................................
3. Modalidades de culpa........................................................................
3.1. Imprudncia ..............................................................................
3.2. Negligncia ................................................................................
3.3. Impercia ...................................................................................
4. Espcies de culpa...............................................................................
4.1. Culpa inconsciente e culpa consciente ......................................
4.2. Culpa prpria e culpa imprpria...............................................
5. Compensao de culpas ...................................................................
6. Concorrncia de crimes culposos......................................................
7. Diferena entre dolo e culpa.............................................................

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Captulo VIII ~ CRIME PRETERDOLOSO.........................................................


1. Conceito..............................................................................................
2. Crime qualificado pelo resultado.......................................................
3. Tentativa e crime preterdoloso..........................................................

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Captulo IX ~ FASES DA REALIZAO DO DELITO ..........................................


1. rrer criminis..........................................................................................
2. Crime consumado ...............................................................................
3. Tentativa..............................................................................................
3.1. Conceito e natureza jurdica......................................................
3.2. Pena da tentativa.......................................................................
3.3. Classificao...............................................................................
3.3.1. Tentativa imperfeita e tentativa perfeita ......................
3.p. Tentativa incruenta (branca)
e tentativa cruenta (vermelha)......................................
3.3.3. Tentativa fracassada.......................................................
3.4. Infraes que no admitem a tentativa ....................................
4. Desistncia voluntria e arrependimento eficaz...............................
4.1. Introduo .................................................................................
4.2. Desistncia voluntria ...............................................................
4.3. Arrependimento eficaz .............................................................
4.4. Natureza jurdica........................................................................
4.5. Requisitos ..................................................................................
4.6. Tentativa qualificada .................................................................
5. Arrependimento posterior.................................................................
5.1. Definio legal e natureza jurdica ............................................
5.2. Requisitos ..................................................................................
5.3. Causa de diminuio de pena (quantum).................................
5.4. Outras hipteses de reparao do dano..................................
6. Crime impossvel ...............................................................................

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MARCELO ANDRt OE AzMDO E ALEXANDRE SAUM

6.i.
6.2.
6.3.
6.4.
6.5.

Introduo e natureza jurdica..................................................


Teorias........................................................................................
Ineficcia absoluta do meio de execuo.................................
Absoluta impropriedade do objeto material............................
Flagrante preparado..................................................................

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Captulo X ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE).................................................


1. Introduo...........................................................................................
1.1. Conceito......................................................................................
1.2. Ilicitude formal e ilicitude material...........................................
1.3. Causas legais de excluso da ilicitude......................................
i.4. Causas supralegais de excluso da ilicitude.............................
2. Estado de necessidade .....................................................................
2.i. Conceito legal .............................................................................
2.2. Requisitos...................................................................................
2.2.i. Perigo atual ....................................................................
2.2.2. Ameaa a direito prprio ou alheio..............................
2.2.3. Situao de perigo no causada
voluntariamente pelo sujeito ........................................
2.2.4. Inexistncia de dever legal
de enfrentar o perigo ( 1)...........................................
2.2.5. Inevitabilidade da prtica do fato
lesivo (nem podia de outro modo evitar) ...................
2.2.6. lnexigibilidade de sacrifcio do direito
ameaado (cujo sacrifcio, nas circunstncias,
no era razovel exigir-se) ...........................................
2.2.7. Elemento subjetivo do tipo permissivo.........................
2.3. Formas de estado de necessidade...........................................
2.4. Teorias........................................................................................
2.4.1. Teoria diferenciadora .....................................................
2.4.2. Teoria unitria (adotada pelo CP)..................................
3. Legtima defesa...................................................................................
3.i. Requisitos...................................................................................
3.i.i. Agresso ........................................................................
3.i.2. Agresso injusta ............................................................
3.1.3. Agresso atual ou iminente ...........................................
3.i.4. Defesa de direito prprio ou alheio ............................
3.i.5. Repulsa com os "meios necessrios" ...........................
3.i.6. Uso moderado ................................................................
3.1.7. Elemento subjetivo do tipo permissivo.........................
3.1.8. Erro de execuo na legtima defesa ...........................
3.2. Excesso.......................................................................................

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SUMRIO

3.2.t. Excesso voluntrio (excesso doloso) ............................


3.2.2. Excesso involuntrio ......................................................
3.2.3. Excesso exculpante ........................................................
3.2.4. Excesso extensivo ..........................................................
3.2.5. Excesso intensivo ..........................................................
3.3. Outras formas de legtima defesa.. ...........................................
3.3.1. Legtima defesa sucessiva..............................................
3.3.2. Legtima defesa putativa ...............................................
3.3-3. Legtima defesa subjetiva .............................................
3.4. Questes especficas ..................................................................
4. Estrito cumprimento de dever legal..................................................
5. Exerccio regular de direito...................... ..........................................
6. Situaes especficas ..........................................................................
6.t. Intervenes mdicas e cirrgicas............................................
6.2. Violncia esportiva ....................................................................
6.3. Ofendculos .................................................................................

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Captulo XI ~ CULPABILIDADE .....................................................................


1. Introduo...........................................................................................
2. Evoluo da culpabilidade (teorias)..................................................
2.1. Teoria psicolgica.......................................................................
2.2. Teoria normativa ou psicolgico-normativa..............................
2.3. Teoria normativa pura...............................................................
2.4 Modernas teorias da culpabilidade.............................................
3. Imputabilidade ...................................................................................
3.i. Conceito......................................................................................
p. Excludentes da imputabilidade (inimputabilidade)..................
3.2.1. Doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado ..............................................
3.2.2. Menoridade ....................................................................
3.2.3. Embriaguez completa acidental.....................................
3.3. Causas no excludentes da imputabilidade .............................
3.3.i. Semi-imputabilidade......................................................
3.3.2. Emoo e paixo............................................................
33-3 Embriaguez no-acidental (voluntria ou culposa) .......
3.3.4. Embriaguez acidental incompleta .................................
4. Potencial conscincia da ilicitude ......................................................
4.1. Conceito......................................................................................
4.2. Excludente da potencial conscincia da ilicitude ......................
4.3. No excludente da potencial conscincia da ilicitude .............
5. Exigibilidade de conduta diversa .......................................................
5.1. Conceito......................................................................................

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MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

5.2. Coao moral irresistvel...........................................................


5.2.1. Requisitos.......................................................................
5.2.2. Efeitos.............................................................................
5.3. Obedincia hierrquica ..............................................................
5.3.i. Requisitos.......................................................................
5.3.2. Efeitos.............................................................................
5.4. Causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa......
5.4.1. Introduo .....................................................................
5.4.2. Clusula de conscincia .................................................
5.0. Desobedincia civil.........................................................
5.4.4. Conflito de deveres........................................................
6. Coculpabilidade ..................................................................................
7. Vulnerabilidade (culpabilidade pela vulnerabilidade)......................
p. Criminalizao primria e secundria.
Da cifra oculta da criminalidade ...............................................
7.2. Seletividade e vulnerabilidade ..................................................
7.3. Culpabilidade pela vulnerabilidade..........................................
Captulo XII ~ ERRO DE TIPO ......................................................................
i. Erro de tipo essencial ........................................................................
1.1. Conceito......................................................................................
i.2. Formas e efeitos ........................................................................
i.2.i. Erro de tipo inevitvel, invencvel ou escusvel ..........
i.2.2. Erro de tipo evitvel, vencvel ou inescusvel..............
2. Descriminantes putativas por erro de tipo ......................................
2.i. Introduo..................................................................................
2.2. Erro sobre a situao de fato de uma descriminante..............
2.3. Formas e efeitos........................................................................
2.3.i. Erro inevitvel, invencvel ou escusvel .......................
2.3.2. Erro evitvel, vencvel ou inescusvel ..........................
2.4. Natureza jurdica (discusso doutrinria)
do erro sobre os pressupostos tticos........................................
3. Erro provocado por terceiro..............................................................
4. Erro de tipo acidental ........................................................................
4.1. Erro sobre a pessoa - "error in persona" ................................
4.2. Erro sobre o objeto - Nerror in objecto" ..................................
4.3. Erro acerca do nexo causal (desvio do nexo causal) ..............
4.4. Erro na execuo - "aberratio ictus" .......................................
4.5. Resultado diverso do pretendido
- Naberratio criminis ou delicti" ...............................................
5. Erro de tipo e delito putativo ............................................................
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Captulo XIII ~ ERRO DE PROIBIO ............................................................


1. conceito..............................................................................................
2. Formas e efeitos do erro de proibio .............................................
2.1. Erro de proibio inevitvel, Invencvel ou escusvel ............
2.2. Erro de proibio evitvel. vencvel ou inescusvel ...............
2.3. Erro de proibio grosseiro (crasso) .......................................
3. Erro de proibio direto....................................................................
4. Erro de proibio indireto .................................................................
5. Outras espcies de erro.....................................................................
5.i. Erro de compreenso................................................................
5.2. Erro culturalmente condicionado..............................................
5.3. Erro culturalmente condicionado e o ndio ..............................
5.4. Erro de mandamento.................................................................
5.5. Erro de subsuno.....................................................................
5.6. Erro de punibilidade ..................................................................
5.7. Erro de vigncia.........................................................................
5.8. Erro de eficcia..........................................................................

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Captulo XIV ~ CONCURSO DE PESSOAS.......................................................


1. Introduo...........................................................................................
2. Requisitos do concurso de pessoas...................................................
2.1. Pluralidade de agentes e condutas...........................................
2.2. Relevncia causal e jurdica de cada uma das condutas.........
2.3. Vnculo subjetivo entre os agentes ..........................................
2.4. Identidade de infrao penal....................................................
3. Teorias sobre o concurso de pessoas ...............................................
3.1. Teoria monstica, monista, unitria
ou igualitria (concursus plurium ad idem delictum)..................
p. Teoria pluralista (teoria da cumplicidade-delito
distinto ou da autonomia da concorrncia)..............................
3.3. Teoria dualstica ou dualista .....................................................
4. Autoria ................................................................................................
4.1. Conceitos de autor.....................................................................
4.1.i. Conceito unitrio de autor .............................................
4.1.2. Conceito extensivo de autor..........................................
4.i.3. Conceito subjetivo de autor...........................................
4.1.4. Conceito restritivo de autor...........................................
4.1.5. Teoria do domnio do fato........................................... ..
4.2. Autoria imediata ........................................................................
4.3. Autoria mediata .........................................................................
4.3.1. Noo..............................................................................
4.3.2. Situaes de autoria mediata ........................................
4.3.3. Situaes peculiares.......................................................

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MARCELO ANDR~ DE AzEVEDO E ALEXANDRE S!.UM

4.4.
4.5.
4.6.
4.7.
4.8.
4.9.

5.

6.
7.

8.

9.

18

Autoria de escritrio ou aparatos organizados de poder .......


Autoria de determinao...........................................................
Autoria colateral ........................................................................
Autoria incerta ou autoria colateral incerta ..............................
Autoria ignorada ........................................................................
Autoria acessria (secundria)
ou autoria colateral complementar ..........................................
4.10. Autoria de reserva ....................................................................
4.11. Coautoria sucessiva ..................................................................
4.12. Autoria sucessiva.......................................................................
4.13. Coautoria alternativa.................................................................
4.14. Atuao em nome de outrem....................................................
4.15. Autoria por convico................................................................
4.16. Autoria intelectual......................................................................
Participao........................................................................................
5.1. Introduo..................................................................................
5.2. Formas (induzimento, instigao e auxlio)...............................
5.3. Natureza jurdica da participao.............................................
5.4. Participao de menor importncia ............................................
5.5. Participao por omisso..........................................................
5.6. Participao criminal mediante aes neutras ........................
5.7. Participao de participao (participao
em cadeia ou participao mediata) ........................................
5.8. Participao sucessiva e "alias facturusw ..................................
5.9. Participao negativa (conivncia) ............................................
5.10. Participao em ao alheia......................................................
Cooperao dolosamente distinta.....................................................
Comunicabilidade de elementares e circunstncias ........................
7.i. Elementares e circunstncias ....................................................
7.2. Natureza das elementares e circunstncias ..............................
7.3. Da (in)comunicabilidade das elementares e circunstncias .....
Casos de impunibilidade ....................................................................
8.1. No execuo do crime ............................................................
8.2. Desistncia voluntria ou arrependimento eficaz do autor.....
Questes complementares.................................................................
9.1. Concurso de pessoas em crime omissivo prprio (puro) ........
9.2. Concurso de pessoas em crime omissivo imprprio................
9.3. Concurso de pessoas em crime culposo ...................................
9.4. Autoria colateral em crimes culposos.......................................
9.5. Concurso de pessoas em crimes prprios e de mo prpria .
9.6. Agravantes no caso de concurso de pessoas...........................
9.7. Concurso de pessoas e infanticdio ...........................................

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SUMRIO

Parte IV
SANO PENAL
Captulo 1 ~ INTRODUO...........................................................................
i. Conceito ..............................................................................................
2. Finalidades da pena............................................................................
2.1. Teorias absolutas (retributivas) ................................................
2.2. Teorias relativas (preventivas ou utilitrias)............................
2.2.i. Preveno geral (negativa e positiva) ..........................
2.2.2. Preveno Especial (positiva e negativa)......................
2.3. Teorias unificadoras, unitrias, eclticas ou mistas..................
3. Princpios fundamentais ....................................................................
3.i. Princpio da legalidade estrita ou da reserva legal ................
3.2. Princpio da anterioridade da lei .............................................
3.3. Princpio da aplicao da lei mais favorvel............................
3.4. Princpio da individualizao da pena .....................................
3.5. Princpio da humanidade...........................................................
3.6. Princpio da pessoalidade, personalidade
ou intranscendncia da pena ...................................................
3.7. Princpio da suficincia da pena ..............................................
3.8. Princpio da proporcionalidade da pena .................................
3.9. Princpio da necessidade concreta de pena
e princpio da irrelevncia penal do fato.................................
4. Classificao das penas......................................................................
Captulo li ~ PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE ............................................
1. Espcies..............................................................................................
2. Regimes de cumprimento da pena ...................................................
2.i. Espcies de regime....................................................................
2.2. Regime disciplinar diferenciado................................................
2.2.1. Caractersticas................................................................
2.2.2. Hipteses de cabimento.................................................
2.2.3. Isolamento preventivo...................................................
2.2.4. Legitimidade do pedido
e competncia para aplicao.......................................
2.2.5. (ln)constitucionalidade do ROO......................................
2.3. Fixao do regime inicial ..........................................................
2.4. Regime inicial na legislao especial.........................................
2.4.1. Crimes hediondos e equiparados..................................
2.5. Direito de cumprir a pena
no estabelecimento penal adequado .......................................
3. Progresso de regime ........................................................................

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MARCELO ANDRl DE WIEDO E lfxANDRE SAUM

3.1. Regra geral.................................................................................


3.2. Crime hediondo ........................................................................
3.3. Falta grave e progresso...........................................................
3.4. Regresso...................................................................................
3.5. Nova condenao e progresso................................................
4. Regras dos regimes............................................................................
4.1. Regras do regime fechado (CP, art. 34) .....................................
4.2. Regras do regime semiaberto (CP, art. 35)................................
4.3. Regras do regime aberto (CP, art. 36) .......................................
4.4. Regime especial para mulher (CP, art. 37) ................................
4.5. Direitos do preso.......................................................................
4.6. Trabalho do preso......................................................................
4.7. Supervenincia de doena mental............................................
5. Remio ..............................................................................................
5.1. Conceito e regras gerais ............................................................
5.2. Regime aberto, livramento condicional e preso provisrio.....
5.3. Competncia ..............................................................................
5.4. Remio e falta grave................................................................
6. Detrao ............................................................................................
6.1. Regra geral.................................................................................
6.2. Detrao paralela e princpio da conta corrente......................
6.3. Penas restritivas de direito ou de multa e detrao...............
6.4. Detrao e prescrio................................................................
6.5. Detrao e medidas socioeducativas........................................
6.6. Liberdade provisria, medidas cautelares e detrao ............
6.7. Detrao e regime inicial...........................................................

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Captulo Ili ~ DA APLICAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE..............


1. Pena-base (l fase).............................................................................
1.1. Regras gerais..............................................................................
1.2. Circunstncias judiciais ..............................................................
1.2.1. Culpabilidade ................................................................
i.2.2. Antecedentes .................................................................
i.2.3. Conduta social................................................................
1.2.4. Personalidade ...............................................................
1.2.5. Motivos ..........................................................................
i.2.6. Circunstncias ................................................................
i.2.7. Consequncias do crime ...............................................
i.2.8. Comportamento da vtima ............................................
2. Circunstncias atenuantes e agravantes (2 fase)............. ................
2.1. Introduo ..................................................................................
2.2. Concurso de agravantes e atenuantes......................................
2.3. Circunstncias agravantes..........................................................
2.3.1. Rol do art. 61 do CP........................................................

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20

SuMARJo
2.3.2. Agravantes no concurso de pessoas.............................
2.3.3. Questes pontuais ..........................................................
2.3.4. Reincidncia ..................................................................
2.4. Circunstncias atenuantes .........................................................
2.4.1. Rol das atenuantes (art. 65 do CP)................................
2.4.2. Atenuante inominada (art. 66 do CP).............................
3. Causas de aumento e de diminuio (3 fase).....................................

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Captulo IV ~ DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.....................................


1. Introduo...........................................................................................
1.1. Espcies......................................................................................
1.2. Natureza jurdica........................................................................
1.3. Classificao ..............................................................................
1.4. Durao......................................................................................
1.5. Penas restritivas de direitos e suspenso
dos direitos polticos.................................................................
2. Regras para a aplicao ....................................................................
2.1. Requisitos para a substituio .................................................
2.2. Questes pontuais......................................................................
2.3. Formas ou critrios de aplicao..............................................
3. Converso (art. 44, 4 e 5) ...........................................................
3.1. Descumprimento injustificado da restrio imposta ...............
3.2. Nova condenao.......................................................................
4. Penas restritivas de direitos em espcie .........................................
4.1. Prestao pecuniria (art. 45, 1) ...........................................
4.2. Perda de bens e valores (art. 45, 3) .....................................
4.3. Prestao de servios comunidade
ou a entidades pblicas (art. 46) ..............................................
4.4. Interdio temporria de direitos (CP, art. 47) ........................
4.5. Limitao de fim de semana (art. 48) .......................................

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Captulo V ~ DA PENA DE MULTA ...............................................................


1. Conceito..............................................................................................
2. Com inao .........................................................................................
3. Cumulao de multas.........................................................................
4. Legitimidade ativa da execuo da multa.........................................
5. Converso da multa em deteno.....................................................
6. Fases da fixao da pena de multa...................................................

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Captulo VI ~ CONCURSO DE CRIMES ..........................................................


1. Conceito..............................................................................................
2. Sistemas de aplicao da pena.........................................................
3. Concurso material (ou real)...............................................................

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21

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

3.1. Conceito......................................................................................
3.2. Espcies .....................................................................................
3.3. Aplicao das penas .................................................................
Concurso formal (ou ideal)................................................................
4.i. Conceito ....................................................................................
4.2. Concurso formal perfeito ou prprio ........................................
4.2.1. Conceito..........................................................................
4.2.2. Aplicao das penas........................................ ...............
4.2.3. Concurso material benfico...........................................
4.3. Concurso formal imperfeito ou imprprio ...............................
4.3.1. Conceito ..........................................................................
4.3.2. Aplicao das penas.......................................................
Crime continuado ...............................................................................
5.1 Conceito ........................................................................................
5.2 Requisitos......................................................................................
5.3. Teorias .......................................................................................
5.3.i. Teoria puramente objetiva ............................................
5.3.2. Teoria objetivo-subjetiva ...............................................
5.4. Natureza jurdica ........................................................................
5.5. Espcies......................................................................................
5.6. Aplicao das penas (regra geral) ............................................
5.7. Aplicao das penas (questes pontuais) ................................
Pontos relevantes sobre o concurso de crimes ................................
Erro na execuo (aberratio ictus) .....................................................
7.1. Conceito ......................................................................................
7.2. Espcies ......................................................................................
Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) .....................
Limites das penas privativas de liberdade .......................................
9.1. Tempo mximo de cumprimento...............................................
9.2. Nova condenao.......................................................................
9.3. Regra sobre os benefcios ........................................................

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Captulo VII ~ DA SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA .................................


1. Introduo...........................................................................................
2. Sistemas..............................................................................................
2.1. Sistema franco-belga (europeu continental) ............................
2.2. Sistema anglo-americano (probation system) ...........................
2.3. Sistema do probation of first offenders act ................................
3. Requisitos............................................................................................
3.1. Requisitos objetivos ...................................................................
3.2. Requisitos subjetivos .................................................................
4. Espcies ..............................................................................................
5. Condies............................................................................................

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4.

5.

6.
7.

8.
9.

22

SuMRlo

Perodo de prova ...............................................................................


Revogao...........................................................................................
p. Revogao obrigatria (art. 81, 1a 111).......................................
p. Revogao facultativa (art. 81, 1) ..........................................
8. Cassao.............................................................................................
9. Prorrogao do perodo de prova.....................................................
10. Extino da pena................................................................................
11. Questes especficas ..........................................................................
6.
7.

Captulo VIII ~ DO LIVRAMENTO CONDICIONAL.............................................


1. Conceito..............................................................................................
2. Requisitos............................................................................................
2.1. Requisitos objetivos ...................................................................
2.2. Requisitos subjetivos .................................................................
3. Procedimento......................................................................................
4. Condies............................................................................................
5. Revogao e seus efeitos...................................................................
5.1. Revogao obrigatria...............................................................
5.2. Revogao facultativa ................................................................
6. Prorrogao / suspenso ...................................................................
7. Extino da pena................................................................................
8. Quadro para fixao...........................................................................
Captulo IX ~ DOS EFEITOS DA CONDENAO...............................................
1. Efeitos principais................................................................................
2. Efeitos secundrios ...........................................................................
2.1. Efeitos secundrios de natureza penal.....................................
2.2. Efeitos secundrios de natureza extrapenal ............................
2.2.1. Genricos (aplicao automtica)..................................
2.2.2. Especficos (CP. art. 92) ..................................................
2.3. Suspenso dos direitos polticos...............................................
2.4. Outros efeitos secundrios de natureza extrapenal.................

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Captulo X~ DA REABILITAO ................................................................... 491


1. Finalidade........................................................................................... 491
2. Requisitos (CP, art. 94) e processamento........................................... 491
Captulo XI ~ DAS MEDIDAS DE SEGURANA ...............................................
1. Introduo...........................................................................................
2. Espcies de medidas de segurana...................................................
3. Imposio da medida de segurana .................................................
3.1. Inimputvel (art. 26, caput)........................................................
3.2. Semi-imputvel (art. 26, pargrafo nico) ................................

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495

23

MARCELO ANDRt DE ZEVEDO E ALIXANDRE SAUM

3.3. Supervenincia de doena mental............................................


4. Perodo da medida de segurana (CP, art. 97) ................................
4.i. Prazo mnimo.............................................................................
4.2. Prazo mximo.............................................................................
4.3. Desinternao ou liberao.......................................................

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Captulo XII ~ DA EXTINO DA PUNIBILIDADE ............................................


1. Introduo...........................................................................................
2. Morte do agente.................................................................................
3. Anistia .................................................................................................
4. Graa e indulto...................................................................................
5. Abolitio criminis ...................................................................................
6. Decadncia ........................................................................................
7. Perempo ..........................................................................................
8. Renncia .............................................................................................
9. Perdo aceito ou perdo do ofendido..............................................
10. Retratao...........................................................................................
11. Perdo judicial....................................................................................

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Captulo XIII ~ DA PRESCRIO ..................................................................


1. Introduo...........................................................................................
1.1. Conceito ....................................................................................
1.2. Fundamentos..............................................................................
i.3. Natureza jurdica........................................................................
1.4. Imprescritibilidade.....................................................................
1.4.1. Hipteses constitucionais ...............................................
1.4.2. Tortura............................................................................
2. Espcies de prescrio.......................................................................
3. Prescrio da pretenso punitiva propriamente dita.......................
3.1. Sistemtica.................................................................................
3.2. Regras para o clculo do prazo prescricional .........................
3.3. Termo inicial da prescrio antes
de transitar em julgado a sentena final..................................
3.4. Causas interruptivas da prescrio da pretenso punitiva ....
3.4.1. Recebimento da denncia ou da queixa.......................
3.4.2. Pela pronncia ..............................................................
3.4.3. Pela deciso confirmatria da pronncia ....................
3.4.4. Pela publicao da sentena
ou acrdo condenatrios recorrveis .........................
3.5. Comunicabilidade das causas interruptivas..............................
3.6. Causas suspensivas da prescrio da pretenso punitiva.......
3.7. Prescrio do crime pressuposto ..............................................
4. Prescrio superveniente ou intercorrente

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SUMRIO

ou subsequente (espcie de PPP) .....................................................


5. Prescrio retroativa (espcie de PPP)..............................................
6. Prescrio da pretenso executria (PPE).........................................
6.1. Introduo ..................................................................................
6.2. Termo inicial e causas interruptivas
da prescrio da pretenso executria ....................................
6.3. Reincidncia como causa interruptiva.......................................
6.4. Causa suspensiva da prescrio da pretenso executria ......
7. Reduo dos prazos prescricionais ...................................................
8. Prescrio da medida de segurana e da medida socioeducativa ..
9. Prescrio antecipada........................................................................
10. Prescrio: penas restritivas e pena de multa..................................

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Bibliografia ............................................................................................... 545

25

Coleo Sinopses
para Concursos
A Coleo Sinopses para Concursos tem por finalidade a prepara o para concursos pblicos de modo prtico, sistematizado e
objetivo.
Foram separadas as principais matrias constantes nos editais e
chamados professores especializados em preparao de concursos
a fim de elaborarem, de forma didtica, o material necessrio para
a aprovao em concursos.
Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em
apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os principais pontos, alm de abordar temas tratados em manuais e livros
mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrar
um livro sistematizado e objetivo, tambm ter acesso a temas
atuais e entendimentos jurisprudenciais.
Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada
para a preparao nas provas, demos destaques (em outra cor) s
palavras-chaves, de modo a facilitar no somente a visualizao,
mas, sobretudo, compreenso do que mais importante dentro
de cada matria.
Quadros sinticos, tabelas comparativas, esquemas e grficos
so uma constante da coleo, aumentando a compreenso e a
memorizao do leitor.
Contemplamos tambm questes das principais organizadoras
de concursos do pas, como forma de mostrar ao leitor como o
assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha"'
fundamental : conhecimento sistematizado da matria e como foi a
sua abordagem nos concursos.
Esperamos que goste de mais esta inovao que a Editora juspodivm apresenta.
27

MARCELO ANDRt DE AzMDO E ALEXANDRE SAUM

Nosso objetivo sempre o mesmo: otimizar o estudo para que


voc consiga a aprovao desejada.
Bons estudos!
Leonardo de Medeiros Garcia
leonardo@leonardogarcia.com.br
www.leonardogarcia.com.br

28

Guia de leitura
da Coleo
A Coleo foi elaborada com a metodologia que entendemos
ser a mais apropriada para a preparao de concursos.
Neste contexto, a Coleo contempla:

DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS


Alm de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assuntos triviais sobre cada matria, so contemplados temas atuais,
de suma importncia para uma boa preparao para as provas.
3.2. Direito Penal de velocidades

Na Cincia Penal espanhola, )ess-Mara Silva Snchez (A Expanso do Direito Penal: Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, 2002, p. 144-147) prope um dualismo do Direito Penal
(primeira e segunda velocidades) para legitimar a sua expanso.
O chamado Direito Penal de primeira velocidade seria o conhecido Direito Penal clssico (Mda priso'"), caracterizado pela morosidade, pois assegura todos os critrios clssicos de imputao e os
princpios penais e processuais penais tradicionais, mas permite a
aplicao da pena de priso. Essa forma de Direito Penal deve ser
utilizada quando houver leso ou perigo concreto de leso a um
bem individual e, eventualment e, a um bem supraindividual.

ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS


Inviolabilidade relativa: a jurisprudncia do STF pacfica no
sentido de que a inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, estabelecida no art. 133 da
CF, relativa, no alcanando todo e qualquer crime contra a honra, como a calnia (RE 585901, j. 21/09/2010). De acordo com o STJ,
a lei protege a imunidade funcional - aquela que guarda relao
de causalidade com a nobilssima atividade do advogado -. mas
no consagra direito do causdico de ultrapassar os limites da lide,
devendo todo o excesso ser punido (REsp 118o78o, j. 15/02/2011).

29

MARCELO ANDRl DE AzMDO E ALEXANDRE SAUM

PAlAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras mais importantes (palavras-chaves) so colocadas


em outra cor para que o leitor consiga visualiz-la e memoriz-la
mais facilmente .
Assim, as penas restritivas de direitos so espcies de pena,
como tambm a pena privativa de liberdade e a pena de multa, e,
como tal, so penas autnomas.

QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta tcnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente


os principais assuntos tratados no livro.
Crime

(Brasil/exterior)
Crime
(Brasil/exterior)
Contn.venlo

(Brasil)
Contravenlo

(Brasil)
Contravenlo

(exterior)

Novo crime

Reincidente

Contraveno

Reincidente

Crime

Nilo reincidente

Nova
comravenilo

Reincidente

Nova
contraveno

No reincidente

QUESTES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO

Atravs da seo "Como esse assunto foi cobrado em concurso?"


apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do pas cobram o assunto nas provas.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Promotor de Justia/MG/2008 foi abordado o tema:


"Modernamente, o chamado Direito Penal do inimigo pode ser entendido como um Direito Penal de: (. ..) terceira velocidade" .

30

Parte

INTRODUO
Captulo r

Direito Penal

Captulo li

Princpios penais e poltico-criminais

Captulo Ili ~ Direito Penal na sociedade do risco

Captulo

Direito Penal
Sumrio i. Conceito de Direito Penal: 1.1.
Conceito formal; 1.2. Conceito social - 2. Denominaes especficas do Direito Penal: 2.i. Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo;
2.2. Direito Penal de culpabilidade e Direito
Penal de periculosidade; 2.3. Direito Penal do
fato, Direito Penal do autor e Direito Penal do
fato que considera o autor; 2.4. Direito Penal
primrio (clssico) e Direito Penal secundrio
(extravagante ou penal administrativo); 2.5.
Direito Penal de duas velocidades (Direito Penal nuclear e Direito Penal perifrico); 2.6. Direito Penal de terceira velocidade; 2.7. Direito
Penal do inimigo; 2.8. Direito Penal de quarta
velocidade ou neopunitivismo; 2.9. Direito Penal de emergncia, Direito Penal simblico e
Direito Penal promocional; 2.10. Direito Penal
subterrneo e Direito Penal paralelo; 2.11 . Direito Penal Internacional - 3. Funes do Direito Penal: 3.1. Funo de proteo de bens jurdicos; 3.2. Funo de garantia de vigncia da
norma; 3.3. Outras funes - 4. Bem jurdico-penal e Constituio: 4.1. Conceito e evoluo
do conceito de bem jurdico; 4.2. Bem jurdico-penal constitucional - 5. Garantismo penal - 6.
Cincias criminais (noo conjunta do Direito
Penal): 6.I. Criminologia; 6.2. Poltica criminal;
6.3. Dogmtica penal - 7. Modelos de poltica
criminal: 7.1. Abolicionismo penal (poltica criminal verde); 7.2. Abolicionismo moderado ou
minimalismo penal; 7.3. Direito Penal mximo
(eficientismo penal).

1.

CONCEITO DE DIREITO PENAL

1.1.

Conceito formal

Sob o aspecto formal , trata-se de um conjunto de normas jurdicas mediante o qual o Estado probe determinadas condutas
(aes ou omisses), sob ameaa de sano penal (penas e medidas de segurana). Tambm se incluem as normas que estabelecem
33

MARCELO ANDRl DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

os princpios gerais e as condies ou pressupostos de aplicao


da sano penal, que igualmente podem ser impostas aos autores
de um fato previsto como crime.

i.2.

Conceito social

Em uma perspectiva social, o Direito Penal um dos modos de


controle social utilizados pelo Estado. Sob o enfoque minimalista (Direito Penal de interveno mnima), esse modo de controle
social deve ser subsidirio, ou seja, somente estar legitimada a
atuao do Direito Penal diante do fracasso de outras formas de
controle jurdicas (Direito Civil e Direito Administrativo, por exemplo) ou extrajurdicas, tais como a via da famlia, da igreja, da escola, do sindicato, as quais se apresentam atuantes na tarefa de
socializar o indivduo.

2.

DENOMINAES ESPECFICAS DO DIREITO PENAL

2.i.

Direito Penal objetivo e Direito Penal subjetivo

O Direito Penal objetivo constitui-se das normas penais incriminadoras (definem as infraes penais e cominam as sanes penais) e no-incriminadoras.
Direito Penal subjetivo o direito de punir do Estado (jus puniendi), ou seja, o direito do Estado de aplicar as normas penais. O
direito de punir possui trs momentos: i) ameaa da pena (pretenso intimidatria): 2) aplicao da pena (pretenso punitiva);
3) execuo da pena (pretenso executria). At mesmo na hiptese de ao penal privada o Estado no transfere o jus puniendi
vtima, mas sim possibilita por parte desta o exerccio do jus
accusationis.
As normas penais (Direito Penal objetivo), alm de criarem o
direito de punir do Estado, conferem direitos para o prprio cidado, uma vez que tambm possuem a funo de limitar o prprio
jus puniendi, garantindo ao cidado, dentre outros direitos, o de
no ser punido por fatos no definidos em lei, evitando a arbitrariedade do Estado.

DIREITO PENAL

2.2.

Direito Penal de culpabilidade e Direito Penal de periculosidade

o Direito Penal de culpabilidade concebe o homem como pessoa - capaz de entender e autodeterminar-se segundo a norma - e
sustenta que a pena uma retribuio pela reprovabilidade. Se a
pessoa pode escolher agir ou deixar de agir conforme a norma,
pode ser censurada (culpabilidade). O limite da pena o grau de
culpabilidade (Zaffaroni e Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 116).
Para o Direito Penal de periculosidade o homem determinado
(no possui capacidade de escolha) e a pena tem como objeto e
nico limite a periculosidade.
2.3. Direito Penal do fato, Direito Penal do autor e Direito Penal do
fato que considera o autor

A expresso Direito Penal do fato significa que as leis penais


somente devem punir fatos causados pelo homem e lesivos a bens
jurdicos de terceiro. No se pune o pensamento, mas sim as manifestaes exteriores do ser humano.
O Direito Penal do autor marcado pela punio de pessoas
que no tenham praticado nenhuma conduta. Pune-se algum pelo
seu modo de ser ou pela sua caracterstica ou condio pessoal e
no pelo seu fato.
Como bem sistematizam Zaffaroni e Pierangeli, "todo Direito Pe-

nal de periculosidade um Direito Penal de autor, enquanto o Direito


Penal de culpabilidade pode ser de autor ou 'de ato' (que o seu
oposto)"' (Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 116).
Na lio de Francisco de Assis Toledo, existem correntes moderadas, no sentido de predominar o Direito Penal do fato, mas levando tambm em considerao o seu autor. A comprovao disso
se d ao analisarmos as leis penais, que tipificam fatos (modelo de
conduta proibida) e no o perfil psicolgico do autor. Porm, condies ou qualidades do autor tambm so consideradas dentro
do quadro de punibilidade do fato, como a personalidade e os antecedentes criminais, utilizados como critrios na aplicao da pena
(Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 251). A propsito, como veremos, uma corrente minoritria sustenta que esses dados pessoais
35

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

no poderiam ser considerados no momento da fixao da pena,


justamente por manifestar o Direito Penal do autor.
2.4. Direito Penal primrio (clssico) e Direito Penal secundrio
(extravagante ou penal administrativo)

O Direito Penal primrio aquele contido nos Cdigos Penais.


O Direito Penal secundrio o contido nas leis especiais no integrantes do Cdigo Penal (cf. Jorge de Figueiredo Dias. Temas bsicos
da Doutrina Penal, p. 48).
2.5. Direito Penal de duas velocidades (Direito Penal nuclear e Direito Penal perifrico)

Como veremos no captulo "Direito Penal na Sociedade do Risco", para conter os problemas da expanso do Direito Penal moderno (hipertrofia penal), na Cincia Penal espanhola, Jess-Mara
Silva Snchez (A Expansio do Direito Penal: Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, p. 144-147) prope um modelo
dualista de sistema penal, denominado de Direito Penal de duas
velocidades, que varia de acordo com seu nvel de intensidade.
Direito Penal de primeira velocidade: assegura todos os crit
rios clssicos de imputao e os princpios penais e processuais
penais t radiciona is (ex.: princpios da subsidiariedade e ofensividade). mas permite a aplicao da pena de priso. Trata-se do
Direito Penal clssico. que protege bens jurdicos individuais e,
eventualmente, supraindividuais, sempre que efetivamente houver
leso ou perigo concreto de leso (ob. cit., p. 147). Nesse nvel de
intensidade, o Direito Penal reduzido ao seu ncleo dum (Direito
Penal nuclear).
Direito Penal de segunda velocidade: ao lado do Direito Penal
nuclear, em uma zona perifrica, admitir-se-ia a segunda expanso
do Direito Penal. dirigido proteo dos novos e grandes riscos
da sociedade, com a possibilidade de flexibilizao de garantias
penais e processuais penais (Direito Penal perifrico). Confere proteo aos bens jurdicos supraindividuais, possibilitando a antecipao da tutela penal (tipificao de condutas presumivelmente
perigosas - crimes de perigo presumido) e a criao de crimes de

J6

DIREITO PENAL

acumulao (a leso ao bem jurdico pressupe a soma de vrias


condutas praticadas individualmente). Porm, diante dessa flexibilizao, no admite a aplicao da pena de priso, mas somente
as penas restritivas de direitos e pecunirias.
2.6. Direito Penal de terceira velocidade

Direito Penal marcado pela "'relativizao de garantias poltico-criminais, regras de imputao e critrios processuais". Apesar de
reconhecer a sua existncia nas legislaes modernas, principalmente no Direito Penal socioeconmico, Silva Snchez sustenta que
seu mbito deve ser reconduzido a uma das duas velocidades (ob.
cit., 148). Caracteriza-se como Direito Penal de terceira velocidade
o chamado Direito Penal do inimigo (Jakobs).
2.7. Direito Penal do inimigo

Segundo Gnther Jakobs (Direito Penal do Inimigo: Noes e Crticas,


2005), o Estado deve proceder de dois modos com os criminosos. Ao
'delinquente-cidado' aplica-se o Direito Penal do cidado, ao passo que o 'delinquente inimigo' se aplica o Direito Penal do inimigo.
Para Jakobs, algumas pessoas cometem erros e devem estar
sujeitas ao Direito Penal do cidado. Nesse caso, apesar de haver
danificao vigncia da norma, deve ser chamado de modo coativo, como cidado, a equilibrar o dano. Esse equilbrio se d com
a aplicao da pena.
Por outro lado, outros delinquentes (inimigos) devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurdico, mediante coao,
utilizando o denominado Direito Penal do inimigo. Isso porque o
inimigo no possui a condio de cidado, tendo em vista que no
cumpre a sua funo no corpo social ao deixar de satisfazer, de
forma duradoura, mnimas expectativas normativas.
Assim, pode-se apontar como caractersticas do Direito Penal
do inimigo: a) processo mais clere visando aplicao da pena;
b) penas desproporcionalmente altas; c) suprimento ou relativizao de garantias processuais; d) o inimigo perde sua qualidade de
cidado (sujeito de direitos); e) o inimigo identificado por sua

37

MARCELO NDRt DE AzEVEDO E AlfxANDRE SAUM

periculosidade, de sorte que o Direito Penal deve punir a pessoa


pelo que ela representa (Direito Penal prospectivo).
Como esse assunto foi cobrado em conairso?

No concurso para Promotor de Justia/MG/2008 foi abordado o tema:


Modernamente, o chamado Direito Penal do inimigo pode ser entendido como um Direito Penal de: (. ..) terceira velocidade"'.

2.8. Direito Penal de quana velocidade ou neopunitivismo


Neopunitivismo um termo cunhado por Daniel Pastor (la deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa dei desprestigio actual de los derechos humanos, in Nueva Doctrina Penal. Buenos
Aires: 2005/A, pp. 73-114). Seria o modelo de sistema penal utilizado pelo Tribunal Penal Internacional, com restrio e supresso
de garantias penais e processuais penais de rus que no passado
ostentaram a funo de chefes de estado e, como tal, violaram
gravemente tratados internacionais que tutelam direitos humanos.
Para o Direito Penal do inimigo e Direito Penal de terceira velocidade, o inimigo (ru no mbito do Direito Penal interno) aquele
que perdeu a condio de cidado por ter deixado de cumprir sua
funo no corpo social (no satisfez as mnimas expectativas normativas). ao passo que, para o neopunitivismo, o inimigo (ru na
esfera do Direito Penal internacional) aquele que alguma vez foi
detentor do poder estatal e violou direitos humanos.
2.9. Direito Penal de emergncia, Direito Penal simblico
Penal promocional

e Direito

Predomina na legislao penal ps-CF/88 o movimento punitivista. ~ fcil perceber os motivos quando se analisa a explorao
e potencializao da violncia social por parte da mdia, o que
incentiva um estado de insegurana, de medo e de terror, e, por
consequncia, cria-se a falsa ideia de ser o Direito Penal um instrumento eficaz de combate violncia.
Verifica-se que o Brasil vem seguindo a tendncia de vrios pases no sentido de utilizar o Direito Penal como funo simblica e

38

DIREITO PENAL

promocional, o que contribui para a chamada expanso do Direito


Penal (hipertrofia penal), com a criao de novos tipos, muitos de
perigo abstrato, com o agravamento de vrias penas j existentes,
sem a mnima preocupao com as finalidades destas, e, ainda, com
a flexibilizao de vrias garantias penais e processuais penais.
Nessa seara vem o Direito Penal de emergncia , expresso utilizada para expressar as hipteses nas quais o Estado utiliza legislao excepcional para limitar ou derrogar garantias penais e
processuais penais em busca do controle da alta criminalidade.
Nesse sentido, foram criadas as Leis 8.072/90 (crimes hediondos) e
9.034/95 (organizaes criminosas).
Sempre que a sociedade clama por segurana pblica, mxime
nos tempos atuais de uma sociedade de risco, surge o legislador
com sua pretenso de dar uma rpida resposta aos anseios sociais, e, com isso, muitas vezes criminaliza condutas sem qualquer
fundamento criminolgico e de poltica criminal, criando a iluso
de que resolver o problema por meio da utilizao da tutela penal. Com efeito, se a criao da lei penal no afeta a realidade, o
Direito Penal acaba cumprindo apenas uma funo simblica. Da a
expresso Direito Penal simblco .
Entretanto, apesar desse aspecto negativo da funo simblica
do Direito Penal, a doutrina aponta um aspecto "positivo", consistente na gerao de sentimento de segurana e tranquilidade para
a sociedade, que em um primeiro momento acredita na eficcia da
lei penal.
Na viso do autor alemo Winfried Hassemer, o Direito Penal
simblico multifacetado e "marca um Direito Penal que se inspira menos na proteo dos respectivos bens jurdicos do que no
atingimento de efeitos polticos de longo alcance, como a imediata
satisfao de uma 'necessidade de ao'. Trata-se de um fenmeno
de crise da Poltica Criminal moderna orientada para as consequncias" (Direito Penal. Fundamentos, Estrutura, Poltica, p. 230).
De outra parte, o Direito Penal promocional ocorre quando o Estado utiliza as leis penais para consecuo de suas finalidades polticas,
por ser um poderoso instrumento de desenvolvimento e transformao social (funo promocional). Essa funo criticada por parte

39

MARCELO ANDRt DE

Azmoo

E ALIXANDRE SAUM

da doutrina, uma vez que o Direito Penal deixa de ser utilizado pelo
legislador como modo de controle social subsidirio (ultima ratio).
2.10.

Direito Penal subterrneo e Direito Penal paralelo

Na verdade, se referem aos sistemas penais paralelos e subterrneos. Segundo Zaffaroni, sistema penal o conjunto das agncias
que operam a criminalizao primria e a criminalizao secundria ou que convergem na sua produo. Denomina-se criminalizao o processo de seleo de um nmero reduzido de pessoas
realizado pelo Estado (detentor do Poder), as quais sero submetidas punio. A criminalizao primria a elaborao das
leis penais, ao passo que o programa deve ser cumprido pelas
agncias de criminalizao secundria (Polcia, Ministrio Pblico,
Judicirio e agentes penitencirios).
Porm, como o sistema penal formal do Estado no exerce
grande parte do poder punitivo, outras agncias acabam se apropriando desse espao e passam a exercer o poder punitivo paralelamente ao estado (sistemas penais paralelos). Ex.: mdico aprisionando doentes mentais; institucionalizao pelas autoridades
assistenciais dos morados de rua; famlias abandonando pessoas
idosas em estabelecimentos particulares; autoridades administrativas e as corporaes ao impor sanes que implicam desemprego,
que pode ser mais grave que uma sano penal (d. Zaffaroni, Oerecho Penal. Parte Generale, p. 25).
No esclio do citado autor, "todas as agncias executivas exercem algum poder punitivo margem de qualquer legalidade ou
com marcos legais muito questionveis, mas sempre fora do poder jurdico", o que acarreta um abuso de poder. Chama-se esse
mbito de atuao ilcita de sistema penal subterrneo . Ex.: institucionalizao de pena de morte (execuo sem processo), desaparecimentos, torturas, extradies mediante sequestro, grupos
especiais de inteligncia italianos, norte-americanos e espanhis
que atuam fora da lei (ob. cit.,p 26).
2.11.

Direito Penal Internacional

So as normas de direito internacional (combinao de princpios de Direito Penal e direito internacional) que dispem as

40

DIREITO PENAL

consequncias jurdico-penais. O Direito Penal Internacional origina-se por celebrao de convenes multilaterais entre os Estados interessados, pelo direito consuetudinrio ou pelos princpios gerais
de direito (d. Kai Ambos, A Parte Geral do Direito Penal Internacional,
p.42-43).
3. FUNES DO DIREITO PENAL
3.i. Funo de proteo de bens jurdicos
Uma das mais destacadas funes do Direito Penal a proteo
dos bens jurdicos. Entretanto, o Direito Penal no tutela todos os
bens jurdicos, mas somente os mais relevantes para um convvio
harmnico em sociedade.
3.2. Funo de garantia de vigncia da norma

Para Gnther Jakobs (Direito Penal e Funcionalismo, 2005, p.3334), o Direito Penal garante a vigncia da norma e no a proteo
de bens jurdicos. Na verdade, o Direito Penal no pode garantir
a existncia dos bens, mas sim que as outras pessoas no os ataquem. Assim, o Direito Penal seria uma estrutura que garante a
relao entre as pessoas, ou seja, garante a expectativa de que
no se produzam novas ameaas aos bens. A ttulo de exemplo,
cita que o proprietrio de um bem pode autorizar a sua destruio,
mas pode pretender que isso no ocorra. Portanto, "do ponto de
vista do Direito Penal, o bem aparece exclusivamente como pretenso do proprietrio de que este seja respeitado. Em outras palavras, do ponto de vista do Direito Penal, o bem no deve ser representado como um objeto fsico ou algo do gnero, e sim, como
norma, como expectativa garantida" (grifo nosso).
3.3. Outras funes
Diz-se, ainda, que o Direito Penal possui a funo de prevenir
a vingana privada.
De outro lado, como a pena encerra a violncia ao indivduo,
o Direito Penal tambm possui a funo garantista consistente
na proteo do indivduo contra os possveis excessos de poder

41

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

(Direito Penal garantista). Por fim, em certas situaes, visa a amenizar o dano sofrido pela vtima.
A par dessas funes legtimas, o Direito Penal acaba exercendo
outras funes consideradas ilegtimas, tais como a funo simblica (Direito Penal simblico) e a funo promocional (Direito Penal
promocional).
4. BEM JURDICO-PENAL E CONSTITUIO
4.1. Conceito e evoluo do conceito de bem jurdico

No perodo pr-iluminista o crime era visto como um pecado,


de sorte que com a sua prtica havia a violao da vontade divina.
Com a separao entre Estado e Igreja, o crime passou a ser um
dano nao. No perodo iluminista, Feuerbach busca um conceito
material de crime, e com isso define-o como uma violao de um
direito subjetivo alheio. Em seu ponto de vista, aquele que ultrapassa os limites da liberdade legal viola um direito, causando uma
ofensa (leso).
Com Birnbaum (1834) abandona-se a definio do crime como
violao de direitos subjetivos e inicia-se o conceito de bem jurdico. O autor busca o contedo do crime na ofensa a valores
reconhecidos pela sociedade. O crime passa a ser a ofensa a bens
protegidos pela norma. Os bens passam ao centro da discusso do
crime e no mais os direitos (ANDRADE, Manuel da Costa. Consentimento e Acordo em Direito Penal. Contributo para a fundamentao
de um paradigma dualista, p. 51).
Surgem variantes metodolgicas acerca do conceito de bem jurdico. Como bem sintetiza Nilo Batista: para uns, o bem jurdico
criado pelo direito, atravs da seleo exercida pelo legislador
(Binding); para outros, o bem jurdico um "interesse da vida",
que o legislador toma de uma realidade social que lho impe (Von
Liszt). Houve quem deslocasse o bem jurdico estritamente para a
tarefa de critrio de interpretao teleolgica da norma, no movimento que ficou conhecido como "direo metodolgica" (Honig). ( ... ) Recentemente, intenta-se "positivar" os bens jurdicos,
deduzindo-os do texto constitucional (Angioni) (Introduo Crtica ao
Direito Penal Brasileiro, p. 95).

42

DIREITO PENAL

Sobre o tema, destaca-se na doutrina brasileira a obra de Luiz


Regis Prado. Conforme o autor: "O bem jurdico vem a ser um ente
(dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto
social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como
essencial para a coexistncia e o desenvolvimento do homem em
sociedade e, por isso, jurdico-penalmente protegido. E, segundo a
concepo aqui acolhida, deve estar sempre em compasso com o
quadro axiolgico (Wertbild) vazado na Constituio e com o princpio do Estado Democrtico e Social de Direito" (Bem Jurdico-Penal
e ConstituiiJo, p.52-53).
Nessa perspectiva de bem jurdico como contedo do crime,
e tendo como funo primordial do Direito Penal a sua proteo,
verifica-se a importncia do bem jurdico como elemento estruturante do prprio Direito Penal.
4.2.

Bem jurdico-penal constitucional

Com a necessidade de se identificar qual bem jurdico merece


tutela penal, surgem teorias que fixam a Constituio como parmetro de legitimidade, uma vez que nesta esto os valores mais
relevantes para uma determinada sociedade.
a) teorias constitucionais amplas: a Constituio apenas um
dos parmetros legtimos para elaborao da lei penal.
Nada impede ao legislador penal proteger bens jurdicos
no acolhidos pela Constituio, mas desde que no afronte
seus princpios e valores.

b) teorias constitucionais restritas: os bens jurdico-penais somente poderiam ser buscados na Constituio, pois devem
expressar os bens mais relevantes para a sociedade.

No estudo de qual bem jurdico poder obter a qualificao de


bem jurdico-penal se destaca a anlise do princpio da exclusiva
proteo de bens jurdicos e, assim, dos princpios do pluralismo e
da subcultura, dos princpios da liberdade e da tolerncia e da no
proteo de valores morais (BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais
Mnimos da Tutela Penal, 2002). Sobressai ainda o argumento da
existncia de uma zona livre de direito (rea neutra de valorao,
em que um determinado fato no pode ser considerado permitido

43

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

nem proibido), na qual o Estado deve se abster de qualquer ingerncia. Exemplos: no punio do incesto e adultrio.
A propsito, os principais princpios penais esto intrinsecamente relacionados com o bem jurdico. Como veremos mais adiante, pelo princpio da fragmentariedade o Direito Penal somente
deve proibir as condutas que causem leses expressivas aos bens
jurdicos mais relevantes para a sociedade. Do princpio da subsidiariedade decorre que o Direito Penal deve ser necessrio para
proteo do bem jurdico, e somente ter legitimidade se for o ltimo meio de controle social. Pelo princpio da ofensividade, apenas
as condutas que causam leso (leso efetiva ou leso potencial)
a bem jurdico, relevante e de terceiro, podem estar sujeitas ao
Direito Penal.
Com efeito, sendo o espao normativo do qual o legislador extrair os bens jurdicos a serem tutelados pelo Direito Penal, ou
sendo o parmetro do qual o bem jurdico dever se conformar, a
Constituio acaba desempenhando as funes de fundamentar e
limitar o Poder Punitivo.
Verifica-se, assim, a funo da Constituio (pode-se dizer
tambm dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos) como
filtro ou instrumento de purificao do Direito Penal. Essa filtragem constitucional significa que no s o Direito Penal, mas todo o
ordenamento jurdico deve ser interpretado luz da Constituio
e dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, de sorte que
as leis penais vigentes necessitam passar por uma filtragem para
verificao de sua validade. Em sntese, no basta que uma lei
tenha vigncia, deve ainda possuir validade (contedo/aspecto
material).
5. GARANTISMO PENAL

Conforme o autor italiano Luigi Ferrajoli (Direito e Razo, p.


786), o garantismo, dentre outros significados, pode ser visto,
sob o plano poltico, como tcnica de reduzir a violncia e maximizar a liberdade. Sob o plano jurdico, seria uma forma de limitao do poder punitivo em garantia dos direitos fundamentais
do cidado.
44

DIREITO PENAL

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado incorreto o seguinte item: "O recurso pena no Direito


Penal garantlsta est condicionado ao princfplo da mxima interveno, mximas garantias". Por outro lado, considerou-se correto que:
"Cabe ao Direito Penal limitar a violncia da interveno punitiva do
Estado" (Defensor Pblico/SP/2009-FCC).

Dentro da funo do garantismo penal. Ferrajoli (Direito e Razfo,


p. 91) destaca dez axiomas:

1) Nulla poena sine crimine: princpio da retributividade, i.e., a


pena uma consequncia do delito.
2) Nullum crimen sine lege: princpio da legalidade em sentido

lato ou em sentido estrito.


3) Nulla lex (poenalis) sine necessidade: princpio da necessidade ou da economia do Direito Penal. A lei penal deve ser o
meio necessrio para a proteo dos bens jurdicos considerados relevantes.
4) Nulla necessitas sine injuria: princpio da lesividade ou da
ofensividade do evento. Os tipos penais devem descrever
condutas que possuam aptido para ofender bens jurdicos
de terceiros, de sone que no se poder punir: condutas
que no excedam o mbito do prprio autor; meros estados
existenciais; condutas desviadas e condutas que no exponham sequer a perigo os bens jurdicos.
5) Nulla injuria sine actione: princpio da materialidade ou da
exterioridade da ao. Para que uma conduta seja proibida
deve ser manifestada por meio de uma ao ou uma omisso proibida em lei.
6) Nulla actio sine culpa: princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal.

7) Nulla culpa sine judicio: princpio da jurisdicionariedade.


8) Nullum judicium sine accusatione: princpio acusatrio ou da
separao entre juiz e acusao.

45

MARCELO NDRt DE ZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

9) Nulla accusatio sine probatione : princpio do nus da prova


ou da verificao.
10) Nulla

probatio sine defensione: princpio do contraditrio ou


da defesa, ou da falseabilidade.

Saliente-se que "A teoria do garantismo penal, antes de mais


nada, prope-se a estabelecer critrios de racionalidade e civilidade interveno penal, deslegitimando qualquer modelo de
controle social maniquesta que coloca a 'defesa social' acima dos
direitos e garantias individuais. Percebido dessa forma, o modelo garantista permite a criao de um instrumental prtico-terico
idneo tutela dos direitos contra a irracionalidade dos poderes,
sejam pblicos ou privados"' (CARVALHO, Amilton Bueno de; CARVALHO, Saio de. Aplicaiio da pena e garantismo, 2002, p. i9).
6. Cl~NCIAS CRIMINAIS (NOO CONJUNTA DO DIREITO PENAL)
O Direito Penal deve ser estudado como um dos setores das
cincias criminais . As trs cincias so: i) criminologia; 2) poltica
criminal; 3) dogmtica penal.
6.1. Criminologia

Segundo Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina, trata-se de "uma


cincia emprica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vtima e do controle social do comportamento delitivo, e que trata de subministrar uma informao
vlida, contrastada, sobre a gnese, dinmica e variveis principais
do crime - contemplando este como problema individual e como
problema social -, assim como os programas de preveno eficaz
do mesmo e tcnicas de interveno positiva no homem delinquente e nos diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito"' (Criminologia, p. 28).
6.2. Poltica criminal

Basicamente consiste na definio de estratgias de controle social na busca da proteo do bem jurdico. Para a tutela de bens jurdicos o Estado pode se valer de estratgias penais e extrapenais.

DIREITO PENAL

Somente se justifica a tutela penal na hiptese de ser um meio


eficaz de proteo do bem jurdico. Assim, a poltica criminal, com
base em consideraes de outros ramos, tais como a criminologia,
a filosofia e a sociologia, visa anlise crtica da legislao penal e
propositura das devidas alteraes.
6.3. Dogmtica penal
Visando a interpretar e aplicar o Direito Penal, busca a dogmtica penal elaborar um sistema de modo lgico e racional. mas
aliada poltica criminal. Nos dias atuais, fala-se de uma dogmtica
aberta, de sorte que a cincia penal no pode ser reduzida a um
sistema fechado, pois deve procurar certos fins valiosos (GOMES,
Luiz Flvio; YACOBUCCI, Guillermo Jorge. As Grandes Transformaes
do Direito Penal Tradicional, p.48).
Em sntese, segundo Roxin, "transformar conhecimentos criminolgicos em exigncias poltico-criminais, e estas em regras jurdicas,
da lex lata ou ferenda, um processo, em cada uma de suas etapas,
necessrio e importante para a obteno do socialmente correto"
(ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. p.82).
7. MODELOS DE POLTICA CRIMINAL
7.i. Abolicionismo penal (poltica criminal verde)
Essa concepo defende a extino do sistema penal, j que
seus efeitos so mais funestos que benficos. Destaca-se nessa linha o professor holands Louk Hulsman, que sustenta a resoluo
dos conflitos sociais por meios alternativos, como a reparao e
a conciliao. Existem correntes abolicionistas mais amenas, como
no caso de Thomas Mathiesen, que defende apenas a extino da
pena de priso e no do sistema penal, bem como Nils Christie, que
defende a extino de qualquer espcie de pena capaz de infringir
dor ou sofrimento pessoal.
7.2. Abolicionismo moderado ou minimalismo penal
O Direito Penal deve ter uma interveno mnima. No admite
a extino do Direito Penal, por ser uma forma de reao social

47

MARCELO ANDRt DE AzMDO

E ALEXANDRE SAUM

legtima. o Direito Penal possui a funo de proteo de bens jurdicos relevantes e de forma subsidiria. Nessa linha destacam-se:
Luigi Ferrajoli, Zaffaroni, Alessandro Baratta, Roxin e outros.
A pena vista como um mal necessrio, por isso busca-se a
reduo ao mnimo da soluo dos conflitos sociais por meio do
Direito Penal. Uma das caractersticas a aplicao de sanes alternativas ou substitutivas pena de priso, tais como: reparao
do dano; penas restritivas de direitos; transao penal; suspenso
condicional do processo (sursis processual).
Em um sentido de evitar a pena de priso devem ser lembradas
as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Elaborao de Medidas no Privativas de Liberdade (Regras de Tquio).
7.3. Direito Penal mximo (eficientismo penal)

Defende a utilizao do Direito Penal como instrumento eficaz


para o combate da violncia. Busca a mxima efetividade do controle social com a utilizao do Direito Penal. Trata-se de um modelo antigarantista.

48

Captulo

li

Princpios penais
e poltico-criminais
Sumrlo 1. Princpio da legalidade penal: 1.1.
Previso; 1.2. Origem; 1.3. Denominao e alcance; 1.4. Funes - 2. Princpio da fragmentariedade - 3. Princpio da subsidiariedade - 4.
Princpio da ofensividade (nullum crimen sine
iniuria) - 5. Princpio da insignificncia: 5.1.
Noo; 5.2. Critrios; 5.3. Princpio da insignificncia no STF e no STJ: 5.3.1. Casos especficos;
5.3.2. Divergncia - 6. Princpio da culpabilidade - 7. Princpio da exclusiva proteo de
bens jurdicos - 8. Princpio da materializao
do fato (nullun crimen sine actio) - 9. Princpio da pessoalidade ou da intranscendncia
da pena - 10. Princpio da humanidade - 11.
Princpio da adequao social - 12. Princpio
da proporcionalidade (proibio do excesso) 13. Princpio da proporcionalidade (proibio
da proteo deficiente).

i.

PRINCPIO DA LEGALIDADE PENAL

1.i.

Previso

Em nosso ordenamento jurdico, encontra-se previsto no art. 5,


XXXIX, da CF/88 (no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prvia cominao legal), no art. 9 da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), no art.
15 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, bem como
no art. 1 do Cdigo Penal.

i.2.

Origem

A doutrina costuma citar sua origem na Magna Charta libertatum de joo Sem Terra (Inglaterra, 1215). Posteriormente arraigou-se na doutrina do contrato social (Locke, 1690; Montesquieu,
1748), bem como passou a constar na Constituio de vrios
49

MARCELO HDRt DE ZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Estados Americanos (Ex.: Virgnia, 1776), na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (Frana, 1787) e de vrios instrumentos de proteo dos direitos humanos (Declarao Universal
do Direitos do Homem, 1948; Conveno Europeia dos Direitos do
Homem, 1950; Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos,
1966; Pacto de So Jos da Costa Rica e nas Constituies de
pases democrticos.
O princpio da legalidade ou da reserva legal constitui efetiva
limitao ao poder punitivo estatal.
1.3. Denominao e alcance

O princpio da legalidade tambm chamado de legalidade estrita, reserva legal ou interveno legalizada. Para a definio de
crime e cominao de pena necessria uma lei (aprovada pelo
Congresso Nacional).
Obs.: onde consta crime, leia-se infrao penal (que gnero
de duas espcies: crime e contraveno penal). Onde consta pena,
deve ser entendida como sano penal (que tambm gnero de
duas espcies: pena e medida de segurana). Entretanto, existe posio minoritria no sentido de que as medidas de segurana no
se sujeitam ao princpio da legalidade, uma vez que no possuem
natureza punitiva e sim curativa.
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado incorreto o seguinte item: O princpio constitucional da
legalidade em matria penal "no atinge as medidas de segurana"

(Procurador do Ministrio Pblico/TCE-SP/2011/FCC).

Parte da doutrina faz a correta observao acerca da distino


entre "princpio da legalidade" e "princpio da reserva legal".
Legalidade abrange vrias espcies normativas, como leis ordinrias, complementares, delegadas, medidas provisrias, decretos
legislativos e resolues. Seria, neste sentido amplo, o princpio
consagrado no art. 50, li, da Constituio Federal (princpio da
legalidade em sentido amplo). Por sua vez, o princpio da reserva legal (legalidade estrita) possui um sentido restrito, j que

50

PRJNdPIOS PENAIS E POLlncO-CRJMINAlS

abrange apenas lei ordinria ou complementar aprovada pelo


Congresso Nacional.
Outros autores, sob distinto enfoque, denominam princpio da
legalidade como gnero, do qual decorrem duas espcies: o princpio da reserva legal (legalidade estrita) e o princpio da anterioridade. Apesar destas explicaes, nos concursos pblicos geralmente se consideram como expresses sinnimas #princpio da
legalidade"' e "princpio da reserva legal".
No Brasil, em matria penal, a competncia legislativa privativa da Unio (CF, an. 22, 1). Deve ser observado, todavia, o pargrafo nico do an. 22.
Por sua vez, vedada a edio de medidas provisrias sobre
matria relativa a Direito Penal (CF, an. 62, 1, 1, b). Entretanto,
razovel o entendimento no sentido de que o texto constitucional
deve ser interpretado restritivamente, de sone que a proibio s
alcanaria as leis penais incriminadoras e no as leis penais no
incriminadoras.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item: "Fere o princpio da legalidade,


tambm conhecido por princpio da reserva legal, a criallo de crimes e
penas por meio de medida provisria" (Procurador do Estado/PE/2009/
CESPE-adaptada).
No se pode, tambm, veicular matria penal por lei delegada,
em virtude da restrio imposta no art. 68, 1, li (direitos individuais), da Constituio Federal.
1.4. Funes

O princpio da legalidade possui algumas funes fundamentais:

ia) Lei estrita: a competncia para criar crimes e cominar penas do Poder Legislativo (CF, art. 22, 1), por meio de lei,
de sorte que essa tarefa proibida aos Poderes Executivo
e Judicirio, bem como proibida a analogia contra o ru
(nullum crimen, nulla poena sine lege stricta).

51

MARCELO

ANORt

DE AuvEoo E l.El<AADRE SAuM

2a) Lei escrita: os costumes no tm a fora de criar crimes e


cominar sanes penais, uma vez que a lei deve ser escrita,
ou seja, proibido o costume incriminador (nullum crimen,
nulla poena sine lege scripta).

3) Lei certa: os tipos penais devem ser de fcil entendimento


pelo cidado, justamente para que possa se orientar daquilo que certo ou errado. Desse modo, decorre a proibio
da criao de tipos penais vagos e indeterminados. A lei penal deve ser precisa e determinada. Nesse enfoque, tem-se
o princpio da taxativdade (nullum crimen, nulla poena sine

lege certa).
4) Lei prvia: proibio da aplicao da lei penal incriminadora a fatos - no considerados crimes - praticados antes de
sua vigncia. Trata-se do princpio da anterioridade (nullum
crimen, nulla poena sine lege praevia).

, ._ _ _ _ _ _li\
'--._;........;.;....,~...........-J

_______

r,~=~=~~~

.,,

proibida a analogia contra o ru


(nullum crimen, nulla poena sine lege stricta)

proibido o costume incriminador


(nullum crimen, nulla poena sine lege scripta)

r-===~-'\ proibida a aplicao da lei penal incriminadora a fatos - no considerados crimes - praticados antes de sua
- - - - - - - - vigncia (nullum crimen, nulia poena sine lege praevia)

Por fim, impende frisar que no basta a simples legalidade


sob o aspecto formal, ou seja, tipo penal criado por lei emanada
do Poder Legislativo em observncia ao devido procedimento legislativo. Deve haver a conformidade da lei penal com o quadro
valorativo acolhido pela Constituio Federal e pelos Tratados de
Direitos Humanos, de modo a amparar a sua validade sob o aspecto material.

51

PRINCPIOS PENAIS E POLfncOCRIMINAIS

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


(Delegado de Polcia/RJ/2009): "Ensina JORGE DE FIGUEIREDO DIAS que "o
princpio do Estado de Direito conduz a que a proteo dos direitos,
liberdade e garantias seja levada a cabo no apenas atravs do Direito
Penal, mas tambm perante o Direito Penal .. (DIAS, Jorge de Figueiredo.
Direito Penal: parte geral. tomo 1. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p.
165). Assim, analise as proposies abaixo e, em seguida, assinale a
opo correta. 1- O contedo essencial do princpio da legalidade se
traduz em que no pode haver crime, nem pena que no resultem de
uma lei prvia, escrita, estrita e certa. li- O princpio da legalidade estrita no cobre, segundo a sua funo e o seu sentido, toda a matria
penal, mas apenas a que se traduz em fixar, fundamentar ou agravar
a responsabilidade do agente. Ili - Face ao fundamento, funo e ao
sentido do princpio da legalidade, a proibio de analogia vale relativamente a todos os tipos penais, inclusive os permissivos. IV A proibio de retroatividade da lei penal funciona apenas a favor do ru,
no contra ele. V - o princpio da aplicao da lei mais favorvel vale
mesmo relativamente ao que na doutrina se chama de "leis intermedi
rias.. ; leis, isto , que entraram em vigor posteriormente prtica do
fato, mas j no vigoravam ao tempo da apreciao deste...
Dos itens acima, apenas o Ili est incorreto, pois possvel a analogia
de normas permissivas (ex.: legtima defesa, estado de necessidade),
uma vez que seria em favor do ru.

2.

PRINCPIO DA FRAGMENTARIEDADE

O Direito Penal no deve tutelar todos os bens jurdicos, mas somente os mais relevantes para a sociedade (vida, liberdade, patrimnio, meio ambiente etc.), e, mesmo assim, somente em relao aos
ataques mais intolerveis. como ressalta Prado, o Direito Penal deve
continuar a ser "um arquiplago de pequenas ilhas no grande mar do
penalmente indiferente. Isto quer dizer que o Direito Penal s se refere a uma pequena parte do sancionado pelo ordenamento jurdico,
sua tutela se apresenta de maneira fragmentada, dividida ou fracionada" (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, 2007, p. 144).
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte item: "Em decorrncia de garantias
formalizadas ou no na Constituio Federal, o Direito Penal constitui
instrumento de controle social regido pela caracterstica da fragmenta
riedade" (Promotor/CE/2009/FCC/adaptada).

53

MARCELO ANDR DE AZEVEDO

E ALEXANDRE SALIM

3. PRINCPIO DA SUBSIDIARIEDADE

o Direito Penal uma das formas de controle social, assim como


o Direito Civil e o Direito Administrativo. Entretanto, a sano penal
considerada a mais grave das sanes, justamente por permitir a
privao da prpria liberdade. Por isso, o Direito Penal deve atuar
de forma subsidiria (Direito Penal de ultima ratio) , isto , somente
quando insuficientes as outras formas de controle social.
Assim, o Direito Penal deve ser um meio necessrio de proteo
do bem jurdico . A tutela penal deixa de ser necessria quando
existir, de forma eficaz, outros meios de controle social (formais ou
informais) menos lesivos aos direitos individuais. O Direito Penal
no deve buscar a maior preveno possvel, mas o mnimo de
preveno indispensvel.
~

Importante:

Parte da doutrina trata os princpios da fragmentariedade e subsidiariedade como expresses do princpio da interveno mnima. Por
outro lado, alguns autores tratam o princpio da interveno mnima
como sinnimo de princpio da subsidiariedade, no abrangendo a
fragmentariedade como sua expresso.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

J foi cobrado pelo CESPE o princpio da interveno mnima no sentido apenas da subsidiariedade do Direito Penal, no abrangendo a
fragmentariedade. Vejamos o seguinte exemplo: #Acerca do significado
dos princpios limitadores do poder punitivo estatal, assinale a opo correta. (. .. ) O princpio da interveno mnima, que estabelece
a atuao do Direito Penal como ultima ratio, orienta e limita o poder
incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma
conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo
de determinado bem jurdico# (OAB/ 2009 .1/CESPE).

4. PRINCPIO DA OFENSIVIDADE (NULLUM CRIMEN SINE INIURIA)

Apenas as condutas que causam leso (efetiva ou potencial)


a bem jurdico, relevante e de terceiro, podem estar sujeitas ao

54

PRINCPIOS PENAIS E POTICO-CRIMINAIS

Direito Penal. Somente haver crime se a conduta for apta a ofender determinado bem jurdico. Nilo Batista (/ntroduo Crtica ao
Direito Penal Brasileiro, 2004, p. 92-95) destaca quatro principais funes do princpio da ofensividade ou lesividade, a saber:
i) a proibio da incriminao de uma atitude interna, como
as ideias, convices, aspiraes e desejos dos homens. Por
esse fundamento, no se pune a cogitao nem os atos
preparatrios do crime.
2) a proibio da incriminao de uma conduta que no exceda o mbito do prprio autor. Exemplo: no se pune a

autoleso corporal e a tentativa de suicdio, bem como no


se deveria punir o uso de drogas. Nesse enfoque, trata-se
do chamado princpio da alteridade.
3) a proibio da incriminao de simples estados ou condies existenciais. A pessoa deve ser punida pela prtica
de uma conduta ofensiva a bem jurdico de terceiro e no
pelo que ela . Refuta-se, assim, a ideia de Direito Penal de
autor. Assim, devem ser abolidas de nosso ordenamento
infraes penais como a vadiagem (LCP, art. 59. Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para
o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes
de subsistncia, ou prover a prpria subsistncia mediante
ocupao ilcita: Pena - priso simples, de 15 dias a 3 meses). Pode-se facilmente observar que o agente desta contraveno penal no pratica nenhum fato lesivo a terceiro e mesmo assim punido. O Estado autoritariamente e
de modo preconceituoso o identifica como perigoso (seu
modo de ser), tendo em vista que "pobre que no faz nada
acabar praticando um crime"'. Ento punido de modo
antecipado, por seu estado de perigoso. Ou seja, pune-se
antes que pratique uma infrao mais grave.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Promotor de Justla/DFT/2005 toi considerado correto


o seguinte enunciado: como decorrncia do princpio da ofensividade
ou lesividade, no devem ser incriminados meros estados existenciais
do indivduo, inaptos a atingirem bens jurdicos alheios.

55

MARCELO ANoRt DE Azmoo

E AW<ANDRE SAUM

4) a proibio da incriminao de condutas desviadas que no


causem dano ou perigo de dano a qualquer bem jurdico.
O Direito Penal no deve tutelar a moral, mas sim os bens
jurdicos mais relevantes para a sociedade (princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos).
proibio da incriminao de uma atitude interna, como as ideias, convices, aspiraes j
e desejos dos homens.
proibio da incriminao de uma conduta
que no exceda o mbito do prprio autor.

proibio da incriminao de simples estados


ou condies existenciais.

proibio da incriminao de condutas des-J


viadas que no afetem qualquer bem jurdico.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Em relao a essas funes do princpio da ofensividade, foram considerados corretos os seguintes enunciados no concurso de Delegado
de Polcia/RJ/2009: Mii- O princpio da lesividade (ou ofensividade)
probe a incriminao de uma atitude interna; Ili- Por fora do princpio da lesividade no se pode conceber a existncia de qualquer
crime sem ofensa ao bem jurdico protegido pela norma penal; IV- No
Direito Penal democrtico s se punem fatos. Ningum pode ser punido pelo que , mas apenas pelo que fazw.

5. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA

5.1. Noo

Como veremos na Parte Ili deste livro (teoria geral do crime),


predomina na doutrina que o crime formado por trs elementos:
FATO TPICO + ILICITUDE + CULPABILIDADE (conceito tripartido). Entretanto, pelo conceito bipartido, o crime se constitui por apenas dois
elementos (FATO TPICO + ILICITUDE), figurando a CULPABILIDADE como
pressuposto de aplicao da pena.

56

PRINclPIOS PENAIS E POTICO-CRIMINAIS

Fato tpico

Culpabnldade

Rldtude

Conduta
Resultado
3. Nexo causal
4. Tipicidade
(formal + material)

Imputabilidade

i.

i.

2.

2. Potencial conscincia da ilicitude

Fato tpico

3. Exigibilidade de conduta diversa

llldtude

Culpabilidade

Conduta
2 . Resultado
3. Nexo causal
4. Tipicidade
(formal + material)
i.

Independentemente dessa divergncia sobre a culpabilidade


(se pressuposto de aplicao da pena ou elemento do crime),
na anlise do primeiro elemento do crime (fato tpico) deve ser
verificada a tipicidade formal (adequao do fato lei penal incriminadora) e a tipicidade material (anlise do desvalor da conduta
e da leso causada ao bem jurdico protegido pela norma). Aqui, na
tipicidade material, incide o princpio da insignificncia, afastando-a . Isto quer dizer que exclui ou afasta a tipicidade em seu aspecto
material, de sorte que inexiste o primeiro elemento do crime, e,
por consequncia, o prprio crime. Trata-se de uma "infrao bagatelar" (ou "infrao bagatelar prpria").
Exemplo: o agente subtrai, para si, um pacote de bolachas (no
valor de RS10,oo) de um grande supermercado. O fato se amolda
formalmente ao art. 155 do CP (tipicidade formal/legal). Entretanto,
em razo da inexpressividade da leso causada ao patrimnio da
vtima e pelo mnimo desvalor da conduta, incide o princpio da
insignificncia, afastando a tipicidade material.
~

Importante:

A doutrina dissica dassitica a antijuridicidade (ilicitude) em: 1) antijurldicidade formal: conduta humana que contraria a norma penal;
2) antijuridicidade material: conduta humana que causa leso ao bem

57

MARCELO ANDR OE AzEVEOO

E ALEXANDRE 5ALIM

ou interesse tutelado pela norma. Essa distino procede de Liszt.


Como nos crimes de bagatela (nos quais incide o princfpio da insignificncia) a ofensa ao bem jurdico inexpressiva, pode-se dizer, nesse
sentido, que seria hiptese de excluso da antijuridicidade material.
Porm, esse conceito de antijurdicidade, segundo a doutrina moderna,
passou a integrar o conceito de tipicidade material, dai se dizer que o
principio da insignificncia a afasta. Ento, deve-se ter cuidado em concursos, pois ainda pode ser cobrado o tema considerando o conceito
clssico. Vejamos: (Defensor Pblico/SP - 2010 - FCC) Nos denominados
"crimes de bagatela", ocorre: (A) causa obrigatria de diminuio de
pena. (B) exduso da antijuridicidade material. (C) causa supralegal de
excluso da culpabilidade. (D) inexigibilidade de conduta diversa. (E)
estado de necessidade. Gabarito: B.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado incorreto o seguinte item: "Para a doutrina e jurisprudncia majoritria, o princpio da insignificncia, quando possvel
sua aplicao, exclui o crime, afastando a antijuridicidade. (An'1.lista
1ud1d rio/iR~-6A/2010/CESPE). Ou seja, no se afasta a antijuridicidade
(ilicitude), mas sim a tipicidade (aspecto material).

Sob um enfoque hermenutico, o pri ncpio da fnsignificncia


ode ser visto como instrumenro de lriterp retao restritiva eia
iipo penal, tendo em vista que restringe o mbito de incidncia da
lei penal incriminadora e afasta a tipicidade material.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Promotor de Justia/MG/:<007) : "O princpio da insignificncia atua


como: a) instrumento de mensurao da ilicitude da conduta; b) ii1terl)refao r-.strltl\a rlo 1 l1n pen(~/ ; c) limitao da culpabilidade do
agente; d) extino da punibilidade; e) diminuio da pena#.

Obs.: na chamada lnfr?.r.; o bagate!ar Impr pria ocorre o injusto


penal. Entretanto, verifica-se que no caso concreto a pena desnecessria (incidncia dos princpio da desnecessidade da pena com
o princpio da irrelevncia penal do fato). Como ressalta Luiz Flvio
Gomes, "O fundamento da desnecessidade da pena (leia-se: da sua
dispensa) reside em mltiplos fatores: nfimo desvalor da culpabilidade, ausncia de antecedentes criminais, reparao dos danos,

58

PRINCPIOS PENAIS E POl.fnCO-CRIMINAIS

reconhecimento da culpa, colaborao com a justia, o fato de o


agente ter sido processado, o fato de ter sido preso ou ter ficado
preso por um perodo etc .. Tudo deve ser analisado pelo juiz em
cada caso concreto. Lgico que todos esses fatores no precisam
concorrer conjugadamente. Cada caso um caso. Fundamental o
juiz analisar detidamente as circunstncias do fato concreto (concomitantes e posteriores) assim como seu autor. O princpio da irrelevncia penal do fato tem como pressuposto a no existncia de
uma infrao bagatelar prpria (porque nesse caso teria incidncia
o princpio da insignificncia). Mas se o caso era de insignificncia prpria e o juiz no a reconheceu, nada impede que incida a
posteriori o princpio da irrelevncia penal do fato. H, na infrao
bagatelar imprpria, um relevante desvalor da ao assim como
do resultado. O fato praticado , por isso, em princpio, penalmente punvel. Instaura-se processo contra o agente. Mas tendo em
vista todas as circunstncias do fato (concomitantes e posteriores
ao delito) assim como o seu autor, pode ser que a pena se torne
desnecessria". (Princpio da Insignificncia e outras Excludentes de
Tipicidade. So Paulo: RT, 2009, p.....).
5.2. Critrios
O princpio da insignificncia relaciona-se com o fato tpico (anlise do desvalor da conduta e do resultado). Consoante entendimento
do STF, "o princpio da insignificncia - que deve ser analisado em
conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno
mnima do Estado em matria penal - tem o sentido de excluir ou de
afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu
carter material" (STF: HC 84412/ SP, 2 T., Rei. Min. Celso de Mello, DJU
19.11.2004). Ainda conforme o STF, quatro so os vetores na aferio
do relevo material da tipicidade penal:
a) mnima ofensividade da conduta do agente;
b) nenhuma periculosidade social da ao;
c) reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento;
d) inexpressividade da leso jurdica provocada.

59

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E LEXANDRE SAUM

Entretanto, o STF ainda leva em considerao a reincidncia e


a habitualidade criminosa do agente para afastar a aplicao do
princpio da insignificncia. Vejamos alguns trechos de acrdos:
"No caso sob exame, a conduta do paciente no pode ser considerada minimamente ofensiva, pois, alm de apresentar elevado
grau de reprovabilidade, por ser contumaz na prtica incriminada,
verifica-se que ele reincidente (HC 120489, Segunda Turma, julgado em 10/12/2013)".
Acompanhando esse sentido: "3. Conforme decidido pela Suprema Corte, "O princpio da insignificncia no foi estruturado
para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas,
mas para impedir que desvios de condutas nfimos, isolados, sejam sancionados pelo Direito Penal, fazendo-se justia no caso
concreto. Comportamentos contrrios lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade,
perdem a caracterstica de bagatela e devem se submeter ao
Direito Penal." (STF, HC 102.088/RS, l T., DJe de 21/05/2010.) 4. De
fato, a lei seria incua se fosse tolerada a reiterao do mesmo
delito, seguidas vezes, em fraes que, isoladamente, no superassem certo valor tido por insignificante, mas o excedesse na
soma. E mais: seria um verdadeiro incentivo ao descumprimento
da norma legal, mormente tendo em conta aqueles que fazem
da criminalidade um meio de vida" (STJ: HC 182.586/SP, 5 T., j.
03/05/2on). No mesmo sentido: "Ainda que reduzido o valor da
coisa subtrada ou pequena a leso jurdica ocasionada pelo furto, a reincidncia especfica prognstico de risco social, recaindo sobre a conduta do acusado elevado grau de reprovabilidade,
o que impede a aplicao do princpio da insignificncia" (STJ, 5
T., AgRg no REsp 1387168/RS, j. 21/n/2013).
Em sentido contrrio: "Quanto ao princpio da insignificncia,
'a jurisprudncia da Sexta Turma deste Tribunal possui orientao
no sentido de que a anlise de condies pessoais desfavorveis,
tais como maus antecedentes, reincidncia, aes penais em curso ou mesmo reiterao da conduta, no constitui bice ao reconhecimento da incidncia do mencionado princpio"' (STJ, 6 T.,
AgRg no AREsp 275439/MG, j, 05/11/2013). Idem: STF: HC 106510/MG,
2 T, j. 22.3.2on - Informativo 620) e STJ, HC 299.185-SP, j. 9/9/2014.
60

PRINCPIOS PENAIS E POLTIC O- CRIMINAIS

IMPORTANTE:
Princpio da lnslgniflclncla e relncldtncla
Conforme noticiado no informativo 771 do STF: "O relator assinalou que,
no caso do HC 123.108/MG, a reincidncia do pacieme - antes, ele furtara roupas em um varal e, agora, um chinelo - no deveria ser tratada
como impedimento a que fosse aplicado o princpio da insignificncia.
Caso se entendesse que o furto de coisa de valor nfimo pudesse ser
punido em caso de reincidncia do agente, seria necessrio admitir que
a insignifid.ncia passaria do domnio da tipicidade para o da culpabilidade. No seria possvel afirmar, luz da Constituio, que uma mesma
conduta fosse tpica para uns e no fosse para outros - os reincidentes
- sob pena de se ter configurado inaceitvel direito penal do autor e
no do fato. Ademais, para que a reincidncia exclusse a incidncia do
princpio da insignificncia, no bastaria mera existncia de inquritos
ou processos em andamento, mas condenao transitada em julgado e
por crimes da mesma espcie. Necessrio, ainda, que a sano guardasse proporcionalidade com a leso causada. O encarceramento em
massa de condenados por pequenos furtos teria efeitos desastrosos,
no apenas para a integridade fsica e psquica dessas pessoas, como
tambm para o sistema penitencirio como um todo e, reflexamente,
para a segurana pblica. Props que eventual sano privativa de liberdade aplicvel ao furto de coisa de valor insignificante fosse fixada
em regime inicial aberto domiciliar. afastando-se, para os reincidentes.
a aplicao do art. 33, 2, do CP. Embora a priso domiciliar somente
fosse prevista na LEP em hipteses restritas, a realidade do sistema prisional obrigaria juzes e tribunais de todo o Pas a recorrer a essa alternativa, a fim de que o condenado no se submetesse a regime mais gravoso do que aquele a que tivesse direito por falta de vagas. Ponderou
que a pena privativa de liberdade em regime aberto domiciliar deveria
ser. como regra, substituda por pena restritiva de direitos, a afastar as
condicionantes previstas no art. 44, li, Ili e 3, do CP, que deveriam ser
interpretadas luz da Constituio, sob pena de violao ao princpio
da proporcionalidade. Assentou que as sanes restritivas de direito
teriam carter ressocializador muito mais evidente em comparao com
as penas privativas de liberdade, notadamente em casos alcanados
pelo principio da insignificncia. Somente em caso de descumprimento
da pena restritiva deveria haver a rec:G1Mrslo para sano privativa de
liberdade em regime aberto domldRar. No HC 123.lGl/M<i, poca dos
fatos em questo, o paciente teria duas condenaes transitadas em julgado por crime de furto simples e esse fato no afastaria a aplicao do
princpio da insignificncia, ante o desvalor do resultado, traduzido pelo

61

MARCELO ANoRt OE AzEVEDO E ALEXANORE SAUM

nfimo valor do bem subtrado. Em seguida, o julgamemo foi suspenso. HC 1231o8/MG. rei. Min. Roberto Barroso, 10.12.201.4. (HC-1231o8). HC
123533/SP, rei. Min. Roberto Barroso, 10.12.2014. (HC-123533). HC 123734/
MG, rei. Min. Roberto Barroso, 10.12.2014. (HC-123734)". Onformatlvo ni).

5.3. Princpio da insignificncia no STF e no STJ

5.3.1. Casos especficos

62

Furto praticado por policial em horrio de servio: no incidiu ...Conquanto possa se afirmar haver a inexpressividade
da leso jurdica provocada - por ser considerada nfima a
quantia alegada pela impetrante RS 0,40 (quarenta centavos
de Real) - verifica-se na hiptese alto grau de reprovabilidade da conduta do paciente, policial militar, fardado, que,
no seu horrio de servio, subtraiu uma caixa de chocolates,
colocando-a dentro de seu colete a prova de balas"' (STJ: HC
292242/MG, 5 T, j. 22/03/2011). Porm, o STF reconheceu a
insignificncia (HC 208373, j. 06/12/2011).

Furto em penitenciria: "no obstante o nfimo valor do bem


que se tentou subtrair, o alto grau de reprovao da conduta
no permite a aplicao do princpio da insignificncia, pois
perpetrada dentro da penitenciria em que o agente cumpria
pena por crime anterior, o que demonstra seu total desrespeito atuao estatal. (STJ: HC 263.435-DF, 5 T., j. 28/9/2010).

Furto em estabelecimento militar praticado por civis: incidiu


(STF: RHC 97816/SP, 2 T., j. 22.4.2011 - Informativo 623).

Peculato praticado por militar: incidiu (STF, HC 207638, 1 T., j.


23/09/2011).

Peculato-furto praticado por militar: no incidiu. "Considerou-se que a lesividade da conduta no deveria ser analisada exclusivamente sob o aspecto econmico e patrimonial,
porquanto o delito perpetrado pelo paciente, peculato-furto, atentaria tambm contra a Administrao Militar (Ttulo
VII, Captulo li, do CPM)'" (STF: HC 204820/SP, 2 T, j. p2.2010
- Informativo 612).

Trfico de drogas: "a jurisprudncia desta Corte unnime


quanto inaplicabilidade do referido princpio para o trfico

PRINCIPIOS PENAIS E POTICOCRIMINAIS

de drogas" (STJ: HC 19i.347/SP, 6 T., j. 28/04/2011). No mesmo


sentido: STF: HC 88820, 11 T, j. 05/12/2006.
-

Posse de droga para consumo pessoal: divergncia. " firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que no se
aplica o princpio da insignificncia aos delitos relacionados
a entorpecentes. V - A Lei 11.343/2006, no que se refere ao
usurio, optou por abrandar as penas e impor medidas de
carter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais
sejam: a preveno do uso indevido de drogas, a ateno e
reinsero social de usurios e dependentes de drogas. VI
- Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade nfima de droga, convm que se reconhea a tipicidade
material do delito para o fim de reeducar o usurio e evitar
o incremento do uso indevido de substncia entorpecente"
(STF: HC 102940, 11 T, j. 5/02/2011). No mesmo sentido: STJ, RHC
35.920-DF, j. 20/5/2014; STJ: HC 158.938/RS, 5 T, j. 22/02/2011.
Em sentido contrrio: STF, HC 110475, i Turma, j. 14/02/2012.

posse de drogas para consumo pessoal em estabelecimento


militar: inaplicvel. ,.4. Bem jurdico penal-militar tutelado no
art. 290, do CPM, no se restringe sade do prprio militar,
flagrado com determinada quantidade de substncia entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituies
militares. 5. art. 40, Ili, da Lei n 11.343/06, no altera a previso contida no art. 290, CPM. 6. art. 2, 1, LICC: no incide
qualquer uma das hipteses situao em tela, eis que o art.
290, do CPM, norma especial e, portanto, no foi alterado
pelo advento da Lei n 11.343/o6. 7. Inaplicabilidade do princpio da insignificncia em relao s hipteses amoldadas no
art. 290, CPM (STF: HC 94685, Tribunal Pleno, j. 11/11/2010).

moeda falsa: inaplicvel - "o valor nominal derivado da falsificao de moeda no seria critrio de anlise de relevncia da conduta, porque o objeto de proteo da norma seria
supra-individual, a englobar a credibilidade do sistema monetrio e a expresso da prpria soberania nacional (STF:
HC 97220/MG, 2 T., j. 5.4.2011 - Informativo 622).

Leso corporal leve no mbito militar: aplicvel (art. 209,


4, do Cdigo Penal Militar) (STF: HC 95445, 21 T., j. 02/12/2oo8);

63

MARCELO NORt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Crime ambiental: aplicvel (STF: AP 439, Tribunal Pleno. j.


12/06/2008); (STJ: HC 86.913/PR, j. em 28/05/2008);

Ato infracional: aplicvel (STF: HC 102655/RS, l T., j. 22.6.2010;


STJ: HC 136519/RS, 5 T., j. 19/08/2009);

Estelionato contra o INSS: inaplicvel (STJ: REsp 776.216-MG, 6


T., j. o6/04/2010).

Roubo: inaplicvel em virtude da leso integridade fsica da vtima (STF: HC 96671, 2 T., j. 31/03/2009; STJ: REsp
u59.735-MG, 5 T., j. 15/6/2010).

Crime Tributrio na esfera federal sim. A discusso encontra-se no patamar. O "Supremo Tribunal Federal tem considerado, para a avaliao da insignificncia, o patamar de RS
20.000,00, previsto no art. 20 da Lei no 10.522/2002, atualizado
pelas Portarias no 75 e no 130/2012 do Ministrio da FazendaH
(HC 1198491 T., j. 19/08/2014). Por sua vez, a Terceira Seo
do STJ manteve o valor de RS10.ooo,oo, desconsiderando as
portarias do Ministrio da Fazenda (REsp 1401424/PR, Terceira Seo, j. 12/11/2014).

Obs.: " inaplicvel o patamar estabelecido no art. 20 da Lei


10.522/2002, no valor de RS 10 mil, para se afastar a tipicidade
material, com base no princpio da insignificncia, de delitos concernentes a tributos que no sejam da competncia da Unio. De
fato, o STJ, por ocasio do julgamento do REsp i.112.748-TO, Terceira
Seo, DJe 13/10/2009, submetido sistemtica do art. 543-C do
CPC, consolidou o entendimento de que deve ser aplicado o princpio da insignificncia aos crimes referentes a dbitos tributrios
que no excedam RS 10 mil, tendo em vista o disposto no art. 20
da Lei 10.522/2002. Contudo, para a aplicao desse entendimento
aos delitos tributrios concernentes a tributos que no sejam da
competncia da Unio, seria necessria a existncia de lei do ente
federativo competente, porque a arrecadao da Fazenda Nacional
no se equipara dos demais entes federativos. Ademais, um dos
requisitos indispensveis aplicao do princpio da insignificncia a inexpressividade da leso jurdica provocada, que pode
se alterar de acordo com o sujeito passivo, situao que refora
a impossibilidade de se aplicar o referido entendimento de forma indiscriminada sonegao dos tributos de competncia dos

64

PRINCPIOS PENAIS E POllCO-CRIMINAIS

diversos entes federativos. Precedente citado: HC 180.993-SP, Quinta


Turma, DJe 19/12/2011. HC 165.003-SP, Rei. Min. Sebastio Reis Jnior,
julgado em 20/3/2014".

(Informativo 540).

5.3.2. Divergncia
-

Apropriao indbita previdenciria (art. 168-A):


(STF, P T): "li. No caso sob exame, no h falar em reduzido
grau de reprovabilidade da conduta, uma vez que o delito
em comento atinge bem juridico de carter supraindividual, qual seja, o patrimnio da previdncia social ou a sua
subsistncia financeira. Precedente. Ili - Segundo relatrio
do Tribunal de Contas da Unio, o dficit registrado nas
contas da previdncia no ano de 2009 j supera os quarenta
bilhes de reais. IV - Nesse contexto, invivel reconhecer a
atpicidade material da conduta do paciente, que contribui
para agravar o quadro deficitrio da previdncia social."
(STF: HC 98o21, l T., j. 22/06/2010).
(STJ, s e 6 T): "sempre que o valor do dbito no for superior a RS 10.000,00 (dez mil reais), a aplicao do princpio da
insignificncia tambm no crime de apropriao indbita previdenciria" (STJ: AgRg no REsp 1205495/RS, 5 T., j. 22/03/2011).
crimes contra a administrao pblica:
(STJ, 3 Seo, 5 e 6 T): "Segundo o entendimento das Turmas que compem a Terceira Seo desta Corte Superior de
Justia, inaplicvel o princpio da insignificncia aos crimes
contra a Administrao Pblica, pois, nesses casos, a norma
penal busca resguardar no somente o aspecto patrimonial,
mas a moral administrativa, o que toma invivel a afirmao
do desinteresse estatal sua represso. (HC 167.515/SP. 5 T.,
j. 16/11/2010).
(STF, 2 T): incidiu no caso de peculato (STF: HC 107370/SP, j.
26.4.2011 - Informativo 624).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Magistratura Federal/TRF 1 /2009/CESPE: "Ainda que seja a nota falsificada de
pequeno valor, descabe, em princpio, aplicar ao crime de moeda falsa
o principio da insignificncia, pois. tratando-se de delito contra a f pblica, invivel a afirmao do desinteresse estatal na sua represso".

65

MARCELO NDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

6. PRINCPIO DA CULPABILIDADE
Pode ser analisado em trs sentidos diversos:
a) Culpabilidade como elemento do crime ou pressuposto de
aplicao da pena: a culpabilidade formada por: imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de
conduta diversa (ver captulo Culpabilidade).
b) Culpabilidade como medio de pena: nesse aspecto, a culpabilidade possui a funo de estabelecer os parmetros
pelos quais o juiz fixar a pena no momento da condenao,
conforme dispe o art. 59 do Cdigo Penal.
c) Culpabilidade como princpio da responsabilidade subjetiva: o sujeito s pode ser responsabilizado se sua conduta ofensiva for dolosa (quis o fato ou assumiu o risco de
produzi-lo) ou culposa (deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia). Em regra, os tipos penais
so dolosos. Os tipos culposos devem ter previso expressa.
Como bem esclarece Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal, 2011, p. 47), decorrem trs consequncias materiais
do princpio da culpabilidade: "'a) no h responsabilidade penal
objetiva; b) a responsabilidade penal pelo fato praticado e no
pelo autor; e) a culpabilidade a medida da pena".
Como esse assunto foi CiObrado em concurso?
No concurso para Defensor Pblico/SP/2006/FCC foi considerado correto
o seguinte enunciado ..(C) culpabilidade se refere ao fato". Na mesma
questo foram considerados incorretos os seguintes Itens sobre o princpio da culpabilidade: (A) culpabilidade nao Interfere na medida da pena;
(B) culpabilidade se refere ao autor; (O) andllse da culpabilidade compete
ao juiz do processo de conhecimento e ao juiz do processo de execuclo; (E)
andlise da culpabilidade nao essencial para a lndlvidualizalo da pena.

7. PRINCPIO DA EXCLUSIVA PROTEO DE BENS JURDICOS

o Direito Penal possui como funo a proteo de bens jurdicos


mais relevantes para a sociedade. Assim, o Estado no pode utilizar
66

PRINCPIOS PENAIS E POLITICO-CRIMINAIS

o Direito Penal para tutelar a moral, a religio, os valores ideolgicos


etc., sob pena de prevalecer a intolerncia. Como anteriormente explicado, uma das decorrncias do princpio da ofensividade.
~

Como esse assunto foi a>brado em cona.irso?

(Promotor de Justia/G0/2005): MO Direito Penal no serve para a tutela


da moral ou para a realizao de pretenses pedaggicas. Essa afirmao est intimamente vinculada a qual princpio constitucional penal?
(. ..) princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos...

8. PRINCPIO DA MATERIALIZAO DO FATO (NULLUN CRIMEN SINE ACTIO)

Deve haver um Direito Penal do fato e no um Direito Penal do


autor, ou seja, a pena deve ser imposta por ter o agente praticado
um fato lesivo a bem jurdico de terceiro e no em razo do modo
de ser do sujeito. Assim, devem ser abolidas de nosso ordenamento
infraes penais como a disposta no art. 59 da LCP (vadiagem), pois
ocorre a punio de um sujeito pelo modo de ser e no por um fato
lesivo a terceiro. Conforme referido anteriormente, trata-se de uma
decorrncia do princpio da ofensividade e da culpabilidade.
9. PRINCPIO DA PESSOALIDADE OU DA INTRANSCEND~NCIA DA PENA

A pena deve ser aplicada somente ao autor do fato e no a


terceiros.
CF, art. 5, XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo o obrigao de reparar o dono e a decretao
do perdimento de bens ser, nos termos do lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido.

Assim, com a morte do condenado, a sano penal se resolve


(mors omnia solvit). No entanto, os efeitos secundrios extrapenais
da sentena penal condenatria subsistem (obrigao de reparar
o dano e a decretao do perdimento de bens), de sorte que os
herdeiros respondem at o limite da herana.
67

MARCELO ANDRl DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

10.

PRINCPIO DA HUMANIDADE

Nenhuma pena pode atentar contra a dignidade da pessoa humana, de sorte que vedada a aplicao de penas cruis e infamantes, bem como determina que a pena seja cumprida de forma
a efetivamente ressocializar o condenado. De acordo com Zaffaroni
e Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 177), tal princpio
" o que dita a inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequncia do delito que crie um impedimento fsico permanente
(morte, amputao, castrao ou esterilizao, interveno neurolgica etc.), como tambm qualquer consequncia jurdica indelvel
do delito".
11.

PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL

Introduzido no Direito Penal por Hans Welzel, trata-se de um


princpio de hermenutica. Pode-se dizer que uma conduta socialmente adequada no pode ser tpica, de sorte que no ser criminosa. Segundo assevera Francisco de Assis Toledo, "a adequao
social exclui desde logo a conduta em exame do mbito de incidncia do tipo, situando-a entre os comportamentos normalmente
permitidos, isto , materialmente atpicos" (Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 132). Como exemplo, cita o autor as leses corporais
causadas por um pontap em partidas de futebol.
Registre-se que o princpio da adequao social no afasta a
ti picidade da conduta de expor venda CDs e DVDs piratas. Nesse
sentido o enunciado da Smula 502 do STJ: "Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se tpica, em relao ao crime previsto
no art. 184, 20, do CP, a conduta de expor venda CDs e ovos
piratas".
12.

PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE (PROIBIO 00 EXCESSO)

No esclio de Fbio Roque Arajo, a .. proporcionalidade surge vinculada concepo de limitao do poder estatal, tendo
em vista a tutela dos interesses individuais. Sendo certo que ao
Estado cabe proceder limitao destes interesses individuais,
de molde a atender ao interesse pblico, a proporcionalidade
68

PRINCPIOS PENAIS E POTICO-CRIMINAIS

aparece como medida de atuao do Estado; assim, o agir estatal


h de ser proporcional, proporcionalidade esta que h de ser
observada entre os meios a serem empregados e os fins a serem
alcanados" . Ainda no dizer de Fbio Roque, se destacam trs
importantes acepes: ia) princpio da proporcionalidade como
uprincpio geral do Direito, na medida em que impe ao operador
do Direito a busca incessante pelo equilbrio entre os interesses
em conflito"; 2) princpio da proporcionalidade como ulimite dos
limites aos direitos fundamentais"; 3) princpio da proporcionalidade "como critrio estrutural para a determinao do contedo
dos direitos fundamentais, vinculante para o legislador" (O princpio da proporcionalidade referido ao legislador penal. Salvador:
Juspodivm, 2011, p.117-9).
Visando a estabelecer parmetros sua delimitao, o princpio da proporcionalidade decomposto em trs subprincpios
(adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Nesse ponto, como muito bem sintetiza Fbio Roque, se
mostra relevante frisar que "outras duas teorias remanescem em
derredor do tema. Para a primeira, os elementos (ou sub-regras)
da proporcionalidade seriam, apenas, a adequao e a necessidade . Esta teoria adotada pelos crticos do sopesamento, que
repudiam a proporcionalidade em sentido estrito, justamente por
considerar que sua anlise implica um sopesamento. H uma ltima teoria, de acordo com a qual. alm dos trs elementos, haveria um quarto, qual seja, a anlise da legitimidade dos fins que
a medida pretende alcanar. A adoo desta ltima teoria tem
sido levada a efeito pela Corte Europeia de Direitos Humanos (d.
SILVA, Virglio Afonso da. Ob. cit.)".
Com efeito, por interferir na esfera da liberdade e de outros
direitos fundamentais, o Direito Penal deve possuir como norte o
princpio da proporcionalidade em seus trs subprincpios:
i) adequao: a medida adotada pelo Estado (utilizao do
Direito Penal) deve ser adequada (apta) para alcanar os
fins pretendidos (proteo do bem jurdico, preveno e
retribuio).

69

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

2) necessidade : o Direito Penal s deve atuar de forma subsidiria, isto , quando se mostrarem insuficientes as demais
formas de controle social.

3) proporcionalidade em sentido estrito: os meios utilizados


para consecuo dos fins no devem extrapolar os limites
do tolervel. Os benefcios a serem alcanados (tutela eficaz do bem, preveno e retribuio) devem ser maiores
que os custos (sacrifcio do autor do crime ou da prpria
sociedade).
Podemos afirmar, portanto, que o princpio da proporcionalidade tem a funo de proteo do indivduo contra o abuso do poder
estatal. O Estado deve possuir limites em seu poder punitivo, sendo
que seu exerccio tambm limita os direitos fundamentais. Trata-se
de um sistema de proteo negativa, no sentido de o Estado no
violar, por meios de aes. os direitos fundamentais.

i3. PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE (PROIBIO DA PROTEO DEFICIENTE)


Como visto, o princpio da proporcionalidade tradicionalmente
traduz-se na proibio do excesso/Ubermassverbot (garantismo
negativo). Entretanto, atualmente a doutrina vem apontando uma
nova face da proporcionalidade. qual seja, a proibio da proteo
deficiente/Untermassverbor (garantismo positivo).
O sistema de proteo dos direitos fundamentais se expressa
em proteo negativa (proteo do indivduo frente ao poder do
Estado) e proteo positiva (proteo, por meio do Estado, dos
direitos fundamentais contra ataques e ameaas provenientes de
terceiros).
Pelo princpio da proibio de proteo insuficiente (proibio
de no-suficincia ou proibio por defeito), expresso cunhada
por Claus-Wilhelm Canaris. o Estado tambm ser omisso quando
se omite ou no adota medidas suficientes para garantir a proteo dos direitos fundamentais.
No esclio de Maria Streck, o "Estado tambm poder deixar
de proteger direitos fundamentais, atuando de modo deficiente /
insuficiente, ou seja, deixando de atuar e proteger direitos mnimos
assegurados pela Constituio. A partir disso, vislumbra-se o outro

70

PRINCPIOS PENAIS E POLfnCO-CRIMINAIS

lado da proteo estatal, o da proibio da proteo deficiente (ou


insuficiente), chamada no direito alemo de Untermassverbot. (. ..)
Portanto, o Estado Democrtico de Direito no exige mais somente
uma garantia de defesa dos direitos e liberdades fundamentais
contra o Estado, mas, tambm, uma defesa contra qualquer poder
social de fato" (Direito Penal e Constituilo. A face oculta da protelo
dos direitos fundamentais, p. 92).
Nas palavras de Luciano Feldens, a "proibio de proteo deficiente encerra, nesse contexto, uma aptido operacional que permite ao intrprete determinar se um ato estatal - eventualmente
retratado em uma omisso, total ou parcial - vulnera um direito
fundamental (pensemos, v.g., na hiptese da despenalizao do
homicdio)" (A Constituilo Penal. A dupla face da proporcionalidade
no controle de normas penais, p. 109).
O caso paradigmtico a deciso do Tribunal Constitucional
Alemo, de 25/02/1975, que declarou inconstitucional o 5. StRG,
de 18/06/74, que permitia o aborto se observadas certas condies (tempo de gravidez, praticado por mdico, consentimento).
Considerou que se a vida no for tutelada por outros meios, o
Estado deve proteg-la via tutela penal. Essa deciso utilizada
para o reconhecimento dos chamados "mandados implcitos de
criminalizao".
Para simplificar a construo jurdica sobre a temtica, vejamos
os seguintes exemplos:
Exemplo 1: lei que viesse a descriminalizar o aborto poderia ser
considerada inconstitucional em razo da insuficiente proteo ao
direito fundamental vida.
Exemplo 2: lei que viesse a cominar pena de 1 a 2 anos ao crime
de estupro poderia ser considerada inconstitucional em razo da
insuficiente proteo ao direto fundamental liberdade sexual e
dignidade da pessoa humana.

Sobre o tema (na esfera penal), vide o voto do Ministro Gilmar


Mendes (STF - RE 418.376), bem como: SARLET, lngo Wolfgang. Constituilo e Proporcionalidade: ODireito Penal e os Direitos Fundamentais
entre a Proibilo de Excesso e a Proibilo de Insuficiente. Revista
Brasileira de Cincias Criminais n 47, mar-abr de 2004 e Boletim da
Faculdade de Direito de Coimbra n 81, 2005, p. 325-386.
71

MARCELO ANDR~ DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado COR.RETO o seguinte item: Uma das vertentes do princpio da proporcionalidade a proibio de proteo deficiente, por
meio da qual se busca impedir um direito fundamental de ser deficientemente protegido, seja mediante a eliminao de figuras tpicas, seja
pela cominao de penas inferiores importncia exigida pelo bem
que se quer proteger. (Cespe - Promotor de Justia - MPE-AC/2014)

72

Captulo

Ili

Direito Penal
na sociedade
do risco
Sumrio 1. Introduo - 2. Expanso do Direito Penal: 2.1. Espiritualizao do bem jurdico;
2.2. Aumento dos crimes de perigo abstrato;
2.3. Delitos de acumulao e delitos de transgresso e a administrativizao do Direito
Penal - 3. Novas formas de tutela dos bens
jurdicos supraindividuais: 3.i. Direito de interveno; 3.2. Direito Penal de velocidades

INTRODUO

As transformaes sociais, econmicas e tecnolgicas vivenciadas pelo mundo nas ltimas dcadas vm influenciando o sistema
penal, mxime nos tempos atuais de uma sociedade de risco, conforme expresso utilizada pelo alemo Ulrich Beck (La sociedad de/
riesgo: Hacia una nueva modernidad). Essas novas realidades ensejam o surgimento de uma nova modalidade criminosa, a de carter
supraindividual, como a econmica e a ambiental, a qual no se
amolda ao Direito Penal clssico, de carter individual.
A criminalidade moderna, dentre outros aspectos, caracteriza-se "pelas grandes concentraes de poder poltico e econmico,
especializao profissional, domnio tecnolgico e estratgia global" (CERVINI, Ral. Os Processos de Descriminalizao, 2002, p.215).
Como no poderia ser diferente, as estruturas e conceitos bsicos
do Direto Penal so contestadas frente a essa nova viso de sistema penal, por razes do perfil do novo criminoso e do bem jurdico
afetado, de envergadura supraindividual.
Nesse contexto social de riscos, busca o legislador o substrato
do dever ser e cria figuras tpicas visando mais a uma forma de controle social de novos bens jurdicos, mxime os de carter coletivo,
como a ordem socioeconmica e o meio ambiente. Com efeito,
73

MARCELO ANDRr DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

inegvel a ocorrncia de uma expanso do Direito Penal, inclusive


com a criao de inmeros crimes de perigo abstrato, gerando um
Direito Penal com a caracterstica de preveno ao dano (Direito
Penal preventivo).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foram considerados corretos os seguintes itens no concurso para Juiz


Federal/ TRF4/2008: 1. Os novos paradigmas da sociedade moderna,
com riscos tcnicos ou no, desconhecidos e incontrolveis, trazem a
sensao coletiva de insegurana, em fenmeno designado por Ulrich
Beck como da sociedade do risco; ( ...) Ili. Na tutela dos grandes e novos
riscos que ameaam a sociedade presente e as geraes futuras tm
surgido legislaes penais de diferenciado e gravoso tratamento, penal
e processual-penal, em crimes econmico-tributrios, ambientais e os
imputveis a organizaes criminosas.
(Promotor de Justia - MPE-G0/2014) Foi considerado correto o seguinte item: A atuao da persecuo penal do Estado chamada a solucionar os conflitos decorrentes dessa sociedade de risco, em nome
de uma segurana concreta, veloz e eficaz. O Direito Penal e o Direito
Processual Penal, por vezes, passam a ser vistos como as solues mgicas para o sentimento de insegurana da sociedade de risco. A adoo desse papel nas atividades persecutrias faz com que se crie um
ambiente de valorizao excessiva da interveno estatal. o que pode
caracterizar um Estado de preveno, absolutamente incompatvel com
a ideia do modelo liberal e garantista.

2.

EXPANSO DO DIREITO PENAL

2.1. Espiritualizao do bem jurdico

Parte da doutrina adota posicionamento crtico em relao


expanso inadequada e ineficaz da tutela penal em razo desses novos bens jurdicos de carter coletivo. Argumenta-se que tais
bens so formulados de modo vago e impreciso, ensejando a denominada desmaterializao (espiritualizao, dinamizao ou liquefao) do bem jurdico, em virtude de estarem sendo criados sem
qualquer substrato material, distanciados da leso perceptvel dos
interesses dos indivduos (ex.: mercado econmico; ordem tributria; moralidade pblica; sentimento do povo; sade pblica etc.).

74

DIREITO PENAL NA SOCIEDADE DO RISCO

O discurso crtico sustenta que no mais se protege bem jurdico, mas funes, consistentes em objetivos perseguidos pelo Estado ou, ainda, condies prvias para a fruio de bens jurdicos
individuais.
Como bem sintetiza Marta Machado, "na perspectiva da teoria
do bem jurdico, as consequncias desse referem-se a uma significativa mudana na compreenso do conceito de bem jurdico, consistente no seu distanciamento da objetividade natural, bem como
do eixo individual, para focar a interveno penal na proteo de
bens jurdicos universais ou coletivos, de perfis cada vez mais vagos e abstratos - o que visivelmente destoa das premissas clssicas
que do o carter concreto e antropocntrico do bem a ser protegido. Trata-se do denominado processo de desmateria/izao do
bem jurdico" (Sociedade de Risco e Direito Penal: uma avaliao de
novas tendncias poltico-criminais, 2005, p. io7).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Promotor de Justia/BA/2010) A problemtica do bem jurdico, merecedor da tutela penal, assunto de alta sensibilidade nos dias atuais, na
medida em que o Direito Penal contemporneo lida, frequentemente,
com questes concernentes a bens jurdicos coletivos e de alta complexidade na sua considerao, inclusive para o debate na doutrina
nacional, sobretudo quando busca diferenciar bens jurdicos e funes.
Assim, a tendncia de espiritualizao dos bens jurdicos um dos
grandes desafios do estgio atual da dogmtica penal. Nesse cenrio
de ideias, seria correto afirmar: ( ...) Ili - A tendncia de "'espiritualizao"' dos bens jurdicos pode ser concretamente mitigada com a
considerao conjunta da noo de pessoalidade com a de substancialidade, e no ser deduzida apenas de um dado normativo; IV - A
noo de bem jurdico, neste contexto, no pode ter como objeto de
proteo da norma situao referentes moralidade pblica, aos bons
costumes, ao sentimento do povo e outras semelhantes.

2.2. Aumento dos crimes de perigo abstrato

Como se no bastasse a desmaterializao do bem jurdico, uma


das formas utilizadas para a proteo dos bens jurdicos coletivos
ocorre com a criao de crimes de perigo abstrato. Tais crimes so

75

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO

E AlfXANDRE SAUM

criticveis em virtude de contrariarem os princpios conquistados


pelo Direito Penal liberal (clssico), como os da lesividade e da
subsidiariedade.
2.3. Delitos de acumulao e delitos de transgresso e a administrativizao do Direito Penal

Em relao ao princpio da lesividade, argumenta-se que, como


os novos tipos penais tutelam objetos que se caracterizam pelas
grandes dimenses, resta difcil imaginar que a conduta de apenas
uma pessoa possa les-lo de forma efetiva ou mesmo causar um
perigo concreto, de sorte que a lesividade s existe por uma fico.
Mesmo no caso de se vislumbrar uma possvel leso na soma de
aes individuais reiteradas e no acmulo dos resultados de todas
(delitos de acumulao/li'umu!ationsdelikte), seria inadmissvel a
punio individual, pois o fato isolado no apresenta lesividade.
Exemplo (delito cumulativo): uma pessoa que pesca sem autorizao legal um determinado peixe no lesa expressivamente o bem
jurdico (meio ambiente), mas a soma de vrias pessoas pescando
poder causar leso. Por isso que se pune uma conduta isolada,
mesmo que sem lesividade aparente.
Assim, se no h lesividade, o que se estar punindo o desrespeito ou desobedincia a uma norma, ou seja, uma simples infrao do dever (o que se denomina de crimes de transgresso),
de sorte que esses fatos devem ser tratados por outros modos de
controle social, como o Direito Administrativo. Caso contrrio, estaremos diante de uma administrativizao do Direito Penal.
Sob outro enfoque, com a punio da mera desobedincia
norma, sem qualquer leso perceptvel a bem jurdico, o Direito Penal do risco seria contrrio proteo subsidiria dos bens jurdicos (ltima ratio), convertendo-se em um Direito Penal de primeira
ratio, a fim de defender as funes estatais. Ao contrrio do Direito
Penal de tradio liberal, no qual o bem jurdico teria cumprido um
papel limitador, com funo crtica de sentido descriminalizador,
legitimando apenas a punio de condutas que lesassem objetos
definidos como bens jurdicos, o Direito Penal do risco utiliza o

76

DIREITO PENAL NA SOCIEDADE DO RISCO

conceito de bem jurdico para legitimar a criao de novos tipos,


caracterizando, assim, uma funo com sentido criminalizador.
Com efeito, o discurso crtico defende a tese de que os riscos
oriundos desse novo modelo de sociedade no deveriam ser considerados na esfera do risco proibido, mas sim como risco permitido
ou ento sob o controle social de instncias extrapenais.
3. NOVAS FORMAS DE TUTELA DOS BENS JURDICOS SUPRAINDIVIDUAIS
Diante da dvida e descrena por parte de parcela da doutrina
acerca da eficcia da tutela penal em relao aos novos riscos,
mxime diante da criminalidade econmica e ambiental, discute-se
qual seria o melhor sistema jurdico para enfrentar esses novos desafios, ou seja, se o Direito Penal clssico, se um novo Direito Penal,
se o Direito Administrativo e o Civil, ou, ainda, se uma terceira via,
como o Direito de interveno ou Direito sancionador.
3.i. Direito de interveno
Na doutrina alem, Winfried Hassemer (Trs temas de Direito Penal. Porto Alegre: Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico,
1993, p. 95) sustenta a necessidade da criao de um novo sistema
para tutelar os novos bens jurdicos, chamado de Direito de interveno. Estaria situado entre o Direito Penal e o Direito Administrativo. Caracteriza-se pela aplicao de sano de natureza no penal
e pela flexibilizao de garantias processuais, mas com julgamento afeto a uma autoridade judiciria e no a uma administrativa.
Hassemer critica o Direito Penal clssico como modo de controle
da nova criminalidade em face de sua ineficcia, pois voltado ao
indivduo e no aos atuais grupos, pessoas jurdicas e organizaes
sociais. Em relao ao Direito Administrativo, assevera que as autoridades administrativas no possuem independncia necessria
para aplicao das penalidades. Por isso, prope a criao desse
novo ramo (Direito de interveno) para o combate da criminalidade moderna, voltado para o risco e no para o dano, de sorte que
- deve ser clere e de eficcia preventiva, j que os eventuais danos
podem ser de grande dimenso.

77

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

3.2. Direito Penal de velocidades

Na Cincia Penal espanhola, Jess-Mara Silva Snchez (A Expanso do Direito Penal: Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, 2002, p. 144-147) prope um dualismo do Direito Penal
(primeira e segunda velocidades) para legitimar a sua expanso.
O chamado Direito Penal de primeira velocidade seria o conhecido Direito Penal clssico ("da priso"), caracterizado pela morosidade, pois assegura todos os critrios clssicos de imputao e os
princpios penais e processuais penais tradicionais, mas permite a
aplicao da pena de priso. Essa forma de Direito Penal deve ser
utilizada quando houver leso ou perigo concreto de leso a um
bem individual e, eventualmente, a um bem supraindividual.
Por sua vez, o Direito Penal de segunda velocidade seria o Direito Penal caracterizado pela possibilidade de flexibilizao de
garantias penais e processuais. Nesse mbito, admite-se a criao
de crimes de perigo presumido e de crimes de acumulao. No
entanto, para esses delitos no se deve cominar a pena de priso,
mas sim as penas restritivas de direitos e pecunirias.
Por ltimo, o Direito Penal de terceira velocidade ou Direito

Penal da pena de priso seria marcado pela "relativizao de garantias poltico-criminais, regras de imputao e critrios processuais". Sustenta que essa terceira velocidade existe no Direito Penal
socioeconmico e que nesse caso deveria ser reconduzida a uma
das duas outras velocidades (ob. cit., p. 148). Mas, por outro lado,
no descarta a possibilidade de sobrar espao a essa terceira velocidade, como nos casos de delinquncia patrimonial profissional,
de delinquncia sexual violenta e reiterada, ou nos casos de criminalidade organizada e terrorismo. Nessa perspectiva, aduz Snchez que: "Sem negar que a 'terceira velocidade' do Direito Penal
descreve um mbito que se deveria aspirar a reduzir a mnima
expresso, aqui se acolher com reservas a opinio de que a existncia de um espao de Direito Penal de privao de liberdade com
regras de imputao e processuais menos estritas que as do Direito
Penal da primeira velocidade, com certeza, , em alguns mbitos
excepcionais, e por tempo limitado, inevitvel" (ob. cit., p. 148-149).
o Direito Penal do inimigo uma das manifestaes dessa terceira
velocidade.

78

Parte

li

LEI PENAL ESUA APLICAO


Captulo 1

~ Fontes do Direito Penal

Captulo li

~ Da lei penal

Captulo Ili

~ Lei penal no tempo

Captulo IV ~ Lei penal no espao


Captulo V

~ Disposies finais sobre a aplicao da lei penal

Captulo

Fontes
do Direito Penal
Sumrlo i. Fontes materiais (substanciais ou
de produo) - 2. Fontes formais: 2.1. Fonte
formal imediata; 2.2. Fontes formais mediatas
- 3. Constituio como limite e fundamento do
Direito Penal - 4. Tratados internacionais de
direitos humanos: .p. Status normativo; 4.2.
Tratados como limite e fundamento do Direito Penal; 4.3. Controle de convencionalidade
das leis: 4.3.1. Controle difuso de convencionalidade; 4.3.2. Controle concentrado de
convencionalidade.

1.

FONTES MATERIAIS (SUBSTANCIAIS OU DE PRODUO)

Fonte material o rgo responsvel pela declarao do Direito.


Em nosso pas, segundo o an. 22, 1, da CF/88, compete privativamente Unio legislar sobre Direito Penal. Entretanto, o pargrafo nico
do referido anigo dispe que lei complementar poder autorizar
os Estados a legislar sobre questes especficas de Direito Penal.
2.

FONTES FORMAIS

Fontes formais ou de conhecimento so os meios pelos quais se


exterioriza o direito.
2.i.

Fonte formal imediata

Conforme a doutrina clssica, a fonte formal imediata a le~


que pode ser entendida em sentido amplo ou estrito. Em sentido
estrito (lei penal incriminadora), a norma de Direito que manifesta a vontade do Estado na definio dos fatos proibidos e na cominao das sanes. Alm destas, tem-se aquelas (sentido amplo)
que completam o sistema penal com os seus princpios gerais e
dispem sobre a aplicao e os limites das normas incriminadoras.
81

MARCELO NDRt DE AzEVEoo E LExANDRE SALIM

2.2.

Fontes formais mediatas


a) Costumes: so normas de conduta que as pessoas obedecem de maneira constante e uniforme com a convico de
sua obrigatoriedade. Se no houver essa convico de obrigatoriedade, teremos apenas um hbito. Assim, so elementos do costume: a) repetio da conduta (elemento objetivo); b) convico de obrigatoriedade (elemento subjetivo).
So espcies de costumes: costume secundum legem - o
costume interpretativo, o qual possui a funo de auxiliar na
interpretao da lei; costume contra legem ou negativo - o
costume que contraria a lei penal. O costume no prevalece
sobre a lei; costume praeter legem - o costume integrativo,
servindo para suprir a lacuna da lei. Saliente-se que o costume no pode definir crimes e suas sanes.

O costume no fonte de normas incriminadoras. Mas, por outro lado, pode auxiliar em sua interpretao, como no caso da definio de certos elementos do tipo penal, tais como: honra, decoro,
reputao, ato obsceno etc. Possui tambm aplicao em relao
s leis penais no incriminadoras, como na interpretao de causas
de excluso da ilicitude e da culpabilidade.
b) Princpios gerais do direito: constituem orientaes do pensamento jurdico e premissas ticas que inspi"am a elaborao e a interpretao das normas. Em virtude do princpio
da reserva legal, os princpios gerais no podem declarar a
existncia de algum crime, mas so admitidos em matria
penal, como, por exemplo, para se reconhecer uma causa
supralegal de excluso da ilicitude.
c) Ato administrativo: nas leis penais em branco em sentido
estrito o complemento do preceito primrio formulado por
meio de ato administrativo. Nesses casos, o ato considerado fonte mediata do Direito Penal.
Obs.: alguns autores acrescentam como fonte mediata a jurisprudncia . Com o surgimento da smula vinculante (art. 103-A da
CF/88 e Lei 11.417/2oo6), fortaleceu ainda mais essa posio de ser
a jurisprudncia, ao menos nessa hiptese, fonte de Direito Penal.

82

FONTES DO DIREITO PENAL

3. CONSTITUIO COMO LIMITE E FUNDAMENTO DO DIREITO PENAL


Sendo o espao normativo do qual o legislador extrair os bens
jurdicos a serem tutelados pelo Direito Penal, ou sendo o parmetro com o qual o bem jurdico dever se conformar, a Constituio
acaba desempenhando um papel limitador ao legislador ordinrio.
Por outro lado, verifica-se a sua atuao como fundamento do Direito Penal, no sentido em que os bens jurdicos por ela reconhecidos devem ser tutelados pelo Direito Penal.
Atentos importncia da Constituio, em posicionamento moderno, Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina afirmam que as fontes
formais imediatos so: Constituio, tratados de direitos humanos,
leis e jurisprudncia, ao passo que a fonte formal mediato a doutrina (Direito Penal. Parte Geral. Vol. 2, p. 27). Os autores inserem,
ainda, os costumes como fontes informais.
4. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
4.1. Status normativo
O art. 5, 3, da CF/88 (com a redao dada pela EC n 45/2004)
passou a dispor que "os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais".
Mesmo os tratados de direitos humanos que no se sujeitaram
ao processo de aprovao referido no art. 5, 3, da CF, possuem
lugar de destaque em nosso ordenamento jurdico (esto acima
da lei ordinria - status supralega l), conforme se deflui do prprio 3 do art. 5 e de seu 2. Como bem destacou o Ministro
Gilmar Mendes em seu voto proferido no julgamento do Recurso
Extraordinrio 466.343-1/SP: "Se tivermos em mente que o Estado
constitucional contemporneo tambm um estado cooperativo
- identificado pelo Professor Peter H::tberle como aquele que no
mais se apresenta como um Estado Constitucional voltado para si
mesmo, mas que se disponibiliza como referncia para outros Estados Constitucionais membros de uma comunidade, e no qual ganha
relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais-, se levarmos

83

MARCELO

ANoRl

DE

Ai.Moo

E IDANDRE

SALIM

isso em considerao, podemos concluir que acabamos de dar um


importante passo na proteo dos direitos humanos em nosso pas
e em nossa comunidade latino-america".
4.2. Tratados como limite e fundamento do Direito Penal

Nesse quadro de relevo dos tratados internacionais de direitos


humanos, estes, como a Constituio, devem funcionar como limite
e fundamento para o legislador no processo de criminalizao.
Quando se diz que os tratados passam a atuar como limites,
significa sua funo de garantia do indivduo contra o poder estatal, uma vez que o Direito Penal no possui atuao livre, devendo
observar os direitos fundamentais. Ademais, no se deve esquecer
que o criminoso merece o devido tratamento de acordo com sua
condio de ser humano.
Por outro lado, os tratados internacionais sobre direitos humanos passam a ser fundamento de validade para que os direitos humanos sejam reconhecidos como bens jurdicos sujeitos proteo
e promoo pela via penal.
Nessa perspectiva, verifica-se que o Brasil em vrios tratados
se comprometeu a criar crimes para promover a proteo dos direitos humanos.
Na Conveno lnteramericana sobre Trfico Internacional de
Menores, assinada na Cidade do Mxico em 18 de maro de 1994
(Promulgada pelo Decreto n 2.740, de 20 de agosto de 1998), o
Brasil se comprometeu a "adotar, em conformidade com seu direito
interno, medidas eficazes para prevenir e sancionar severamente a
ocorrncia de trfico internacional de menores definido nesta Conveno" (art. 7).
Na Conveno lnteramericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia Contra a Mulher (Conveno de Belm Do Par), os "Estados Partes condenam todas as formas de violncia contra a mulher e
convm em adotar, por todos os meios apropriados e sem demora,
polticas destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violncia e a empenhar-se em: (... ) b) agir com o devido zelo para prevenir, investigar

84

foNTES DO DIREITO PENAL

e punir a violncia contra a mulher; c) incorporar na sua legislao


interna normas penais, civis, administrativas e de outra natureza, que
sejam necessrias para prevenir, punir e erradicar a violncia contra
a mulher, bem como adotar as medidas administrativas adequadas
que forem aplicveis" (art. 7).
Em relao tortura, na Conveno Contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (promulgada pelo Decreto n 40, de 15.12.1991), "cada Estado Membro assegurar que todos os atos de tortura sejam considerados crimes
segundo a sua legislao penal. O mesmo aplicar-se- tentativa de
tortura e a todo ato de qualquer pessoa que constitua cumplicidade
ou participao na tortura"' (art. 4).
Ainda sobre a tortura, a Conveno lnteramericana para Prevenir e Punir a Tortura (ratificada pelo Brasil em 20 de julho de 1989)
prev em seu art. 6 que "os Estados Membros tomaro medidas
efetivas a fim de prevenir e punir a tortura no mbito de sua jurisdio. Os Estados Membros assegurar-se-o de que todos os atos de
tortura e as tentativas de praticar atos dessa natureza sejam considerados delitos em seu Direito Penal, estabelecendo penas severas para
sua punio, que levem em conta sua gravidade. Os Estados Membros
obrigam-se tambm a tomar medidas efetivas para prevenir e punir
outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, no
mbito de sua jurisdio".
Na Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao Racial (Promulgada pelo Decreto n
65.810, de 8 de dezembro de 1969), o Brasil se comprometeu: a
declarar como delitos punveis por lei qualquer difuso de ideias
que estejam fundamentadas na superioridade ou dio raciais, quaisquer incitamentos discriminao racial, bem como atos de violncia ou provocao destes atos, dirigidos contra qualquer raa
ou grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem tnica, como
tambm a assistncia prestada a atividades racistas, incluindo seu
financiamento (art. 4, "a"').
Nesse cenrio, observa-se que os direitos humanos figuram com
destaque em nosso Estado Constitucional, de sorte que se mostram
merecedores de proteo pelo Direito Penal.

85

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E AlfXANDRE SALIM

4.3. Controle de convencionalidade das leis


4.3.I. Controle difuso de convencionalidade

Se adotada a tese vencedora no Recurso Extraordinrio 466.343(tratados internacionais de direitos humanos com status supralegal) ser possvel a qualquer juiz ou tribunal exercer, pela via
difusa, um controle de convencionalidade. Ou seja, a verificao
de compatibilidade da legislao ordinria com o contedo dos
tratados/convenes.
1

4.3.2. Controle concentrado de convencionalidade

No caso de os tratados internacionais de direitos humanos serem internalizados pelo rito do art. 5, 3, da Constituio (status
de emenda constitucional), possvel o controle de convencionalidade concentrado (GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito Supraconstitucional, 2010, p. 117).

86

Captulo

li

Da lei penal
Sumirlo 1. Introduo - 2. Norma primria e
norma secundria - 3. Classificao da lei penal: 3.1. Leis penais incriminadoras e no incriminadoras; 3.2. Lei penal em branco (norma
cega): 3.2.1. Conceito; p.2. Lei penal em branco em sentido amplo (lato), imprpria, homognea ou homloga: p .2.1. Lei penal em branco homovitelnea e heterovitelnea; 3.2.3. Lei
penal em branco em sentido estrito, prpria
ou heterognea; p.4. (ln)constitucionalidade
das leis penais em branco em sentido estrito;
3.3. Lei penal em branco inversa ou ao avesso
- 4. Caractersticas da lei penal - 5. Lei penal
e processo de criminalizao: p. Merecimento
de tutela penal; p. Necessidade e adequao
da tutela penal - 6. Lei penal e mandados constitucionais de criminalizao: 6.1. Mandados
constitucionais de criminalizao expressos;
6.2. Mandados constitucionais de criminalizao implcitos - 7. Lei penal e Tratados Internacionais de Direitos Humanos - 8. Lei penal:
vigncia e validade - 9. Interpretao das leis
penais: 9.1. Classificao quanto origem ou
quanto ao sujeito; 9.2. Classificao quanto aos
meios; 9.3. Classificao quanto ao resultado;
9.4. Interpretao analgica (intra legem) - 10.
Analogia (argumento analgico ou aplicao
analgica).

1.

INmOOUO

Para Binding, com a sua teoria das normas formulada no sculo


XIX, so distintos os conceitos de lei penal e norma. A lei penal descreve a conduta proibida (redao literal da lei), ao passo que a norma que o criminoso infringe alheia ao Direito Penal (norma a ele
dirigida que distinta da que impe a pena). Tomando como exemplo o art. 121 do Cdigo Penal, a lei penal seria "matar algum", ao
passo que o agente viola a norma "no matars". Binding no aceitava que a lei penal que comina a sano fosse considerada como
norma. Seria "uma proposio jurdica autorizadora, reguladora do
87

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

nascimento, contedo e extino da relao jurdico-penal" (PUIG,


Santiago Mir. Direito Penal. Fundamentos e Teoria do Delito, 2007, p. 44).
2.

NORMA PRIMRIA E NORMA SECUNDRIA

A lei penal possui uma norma primria (aviso e proibio ao


cidado de "fazer ou no fazer algo") e uma norma secundria
(dirigida ao juiz obrigando-o a aplicar a pena). Como bem assevera
Puig (2007, p. 43) "ao cominar uma pena para o homicdio, o legislador pretende algo mais do que informar e punir: pretende proibir,
sob a ameaa de pena, o homicdio".
A norma primria, por sua vez, apresenta dois aspectos: a) imperativo (norma proibitiva ou mandamental); b) valorativo (bem
jurdico tutelado).

Exemplo: no art. 121 do CP a norma penal em seu aspecto valorativo a vida; a norma penal em seu aspecto imperativo consiste
na norma de proibio "no matars" ou " proibido matar".
3. CLASSIFICAO DA LEI PENAL
3.1. Leis penais incriminadoras e no incriminadoras
a) Leis penais incriminadoras: descrevem os fatos pumve1s
(preceito primrio) e suas sanes (preceito secundrio).
Tambm so chamadas de leis penais em sentido estrito.
b) Leis penais no incriminadoras:

- leis penais permissivas: so as que autorizam ou ordenam


a prtica de certos fatos tpicos. Ex.: art. 23 do CP.
- leis penais exculpantes: so as que excluem a culpabilidade
de certos fatos tpicos e ilcitos. Ex.: art. 26, caput, do CP.
- leis penais interpretativas: so as que esclarecem o contedo de outras leis. Ex.: art. 327 do CP; art. 250, 4, do CP.
- leis penais complementares: so as que delimitam o mbito de aplicao de outras leis. Ex.: art. 5 do CP.
- leis penais de extenso ou integrativas: so utilizadas para
que haja a tipicidade de certos fatos. Ex.: art. 14, li; art. 29
do CP.

88

DA

LEI PENAL

3.2. Lei penal em branco (norma cega)


3.2.1. Conceito

A lei penal incriminadora possui: a) preceito primrio, que descreve a conduta (ao ou omisso) ilcita; b) preceito secundrio,
que comina a sano penal.
No entanto, algumas leis penais incriminadoras no possuem
preceito primrio completo, necessitando da complementao de
seu contedo por meio de outra norma (integradora ou complementar). So as chamadas leis penais em branco. Segundo Binding,
"a lei penal em branco um corpo errante em busca de sua almaw.
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte item: .. Norma penal em branco
aquela cujo preceito primrio (descrio da conduta) indeterminado
quanto a seu contedo, porm determinvel, e o preceito sancionador
sempre certo" (Promotor de Justia/MS/ 2011/FCC).

3.2.2. Lei penal em branco em sentido amplo (lato), imprpria, homognea ou homloga

O complemento do preceito primrio deve ser formulado pela


mesma instncia legislativa que formulou a lei penal em branco, isto

, pelo Poder Legislativo da Unio.


Exemplo (sentido lato): no crime de conhecimento prvio de
impedimento (CP, art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena
- deteno, de trs meses a um ano) o preceito primrio do tipo
penal no elenca os impedimentos, mas sim a Lei n 10.406/02 (C digo Civil). Nesse exemplo, o complemento formulado pelo prprio Poder Legislativo.
3.2.2.1.

Lei penal em branco homovitelnea e heterovitelnea

Para Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina (Direito Penal. Parte


Geral. Vol. 2, p. 50), a lei penal em branco homognea pode ser
homovitelnea ou heterovitelnea.

89

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Ser homovitelnea quando a norma que a complementa for da


mesma instncia legislativa (Poder Legislativo) e estiver na mesma
estrutura normativa da descrio tpica. Exemplo (citado pelos referidos autores): os crimes funcionais e o conceito de funcionrio
pblico integram a mesma estrutura (lei penal em branco complementada pela prpria lei penal) . Obs.: a nosso ver, os crimes funcionais que possuem a elementar normativa "funcionrio pblico"
no se caracterizam como norma penal em branco. Na verdade, o
art. 327 do CP - que traz o conceito de funcionrio pblico - uma
norma interpretativa, e no complementar.
A lei penal homognea heterovitelnea aquela em que a norma
complementar se origina da mesma instncia legislativa (Poder Legislativo), mas se encontra em diversa estrutura normativa da descrio
tpica. Ou seja, a lei penal em branco complementada por lei extrapenal. Ex.: o art. i84 do CP prev como crime a violao dos direitos
autorais, mas a definio desses direitos esto em lei extrapenal.
3.2.3. Lei penal em branco em sentido estrito, prpria ou heterognea

O complemento do preceito primrio formulado por instncia


legislativa diversa da que formulou a lei penal em branco. ou seja,
por outra norma que no se origina do Poder Legislativo.

Exemplo: no crime de trfico ilcito de drogas (art. 33 da Lei n


11.343/06) o preceito primrio do tipo penal no discrimina as espcies de drogas proibidas, de sorte que ser necessria outra norma
para completar o tipo penal. No caso, se trata de uma norma editada
pelo Poder Executivo (instncia diversa do Poder Legislativo).
3.2.4. (ln)constitucionalidade das leis penais em branco em sentido

estrito
Existe divergncia doutrinria acerca da constitucionalidade da
lei penal em branco em sentido estrito. Orientaes:
1 .,

90

ofende o princpio da legalidade, pois todo preceito primrio deve estar definido em lei em sentido estrito. Alm disso,
h quem entenda que ela fere o princpio da taxatividade,
princpio decorrente da legalidade, segundo o qual exige
que os tipos penais sejam certos e no vagos, como ocorre
se o tipo incompleto.

DA LEI PENAL

2>) No ofende o princpio da legalidade, pois a lei define o


ncleo essencial do tipo penal (conduta tpica) . Trata-se do
posicionamento majoritrio.
3.3. Lei penal em branco inversa ou ao avesso
Chama-se de lei penal em branco inversa ou ao avesso (lei
penal incompleta) a que possui preceito secundrio (cominao da
pena) incompleto . Seu preceito primrio completo, ao contrrio
da lei penal em branco .
~

Importante:

o complemento

do preceito secundrio obrigatoriamente se dar por


meio de outra lei (editada pelo prprio Poder Legislativo). Caso contrrio, o princpio da reserva legal no estar sendo observado, tendo em
vista que " ( ...) nclo h pena sem prvia cominaclo legolw.
Exemplo: no crime de genocdio (Lei n. 2.889/56) o preceito secundrio incompleto. Seu complemento est no Cdigo Penal.

Art. 1. Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em


parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo; b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter
intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; d)
adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no
seio do grupo; e) efetuar a transferncia forada de crianas
do grupo para outro grupo. Ser punido: com as penas do
artigo 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a; com as
penas do artigo 129, 2, no caso da letra b; com as penas
do artigo 270, no caso da letra e; com as penas do artigo
125, no caso da letra d; com as penas do artigo 148, no caso
da letra e.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procurador
do Estado/PA/2009/CESPE: A lei penal em branco inversa ou ao avesso
aquela em que o preceito primrio completo, mas o secundrio reclama
complementao, que deve ser realizado obrigatoriamente por uma lei,
sob pena de violao ao princpio da reserva legal.

91

MARCELO NDRl DE ZEVEDO E LEXANORE SAUM

Obs.: para alguns autores, "lei penal incompleta" gnero do


qual decorrem trs espcies: 1) lei penal em branco; 2) lei penal
em branco ao avesso; 3) tipos abertos. Para outros, "lei penal incompleta" seria sinnimo de lei penal em branco ao avesso.
4. CARACTERSTICAS DA LEI PENAL

a) exclusividade: somente a lei penal pode definir crimes e


suas sanes.
b) imperatividade: possibilidade de aplicao da sano a
quem descumprir seu mandamento.
c) impessoalidade: em regra, a lei no criada para ser aplicada a um fato concreto. Dirige-se abstratamente a fatos
futuros. Como exceo, pode-se citar a anistia e a abolitio
criminis.
d) generalidade: o preceito primrio da lei penal dirige-se a
todas as pessoas. o preceito secundrio (sanes) dirige-se
tambm a todos, mas especificamente aos juzes, encarregados de sua aplicao.
5. LEI PENAL E PROCESSO DE CRIMINALIZAO

Para legitimar o processo de criminalizao de qualquer fato


dever o legislador observar os princpios penais, poltico-criminais
e aspectos criminolgicos. Segundo informa a doutrina, o legislador
deve ficar atento ao merecimento (bem jurdico com dignidade penal) e necessidade da tutela penal.
5.1. Merecimento de tutela penal
No h preciso acerca do conceito de bem jurdico, mas apenas aproximaes. Figueiredo Dias define bem jurdico como a
"expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na
manuteno ou integridade de um certo estado, objecto ou bem
em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso" (DIAS, Jorge de Figueiredo. Temas Bsicos
da Doutrina Penal, 2001, p.43).
92

0A LEI PENAL

Segundo Andrade, a dignidade penal "a expresso de um juzo


qualificado de intolerabilidade social, assente na valorao tico-social de uma conduta, na perspectiva da sua criminalizao e
punibilidade"' (ANDRADE, Manuel da Costa. A Dignidade Penal e a
Carncia de Tutela Penal como referncias de uma doutrina teleolgico-racional do crime,1992, p. 184). O Direito Penal deve tutelar os
bens jurdicos mais relevantes para a sociedade e, mesmo assim,
somente em relao aos ataques mais intolerveis (princpio da
fragmentariedade).
5.2. Necessidade e adequao da tutela penal

Independentemente da escolha dos bens jurdicos considerados relevantes para a sociedade (dignidade penal) e da anlise da
ofensividade da conduta, ainda imprescindvel para a legitimidade da tutela penal uma verificao de sua necessidade. o Direito
Penal s deve atuar de forma subsidiria, isto , quando insuficientes as outras formas de controle social (princpio da subsidiariedade). Nesse sentido, assinala Figueiredo Dias (2001, p. 58): "'Uma
vez que o Direito Penal utiliza, com o arsenal das suas sanes
especficas, os meios mais onerosos para os direitos e as liberdades das pessoas, ele s pode intervir nos casos em que todos os
outros meios de poltica social, em particular da poltica jurdica,
se revelem insuficientes e inadequados. Quando assim no acontea
aquela interveno pode e deve ser acusada de contrariedade ao
princpio da proporcionalidade, sob a precisa forma de violao da
proibio de excesso"'.
Aqui entra o papel da criminologia (cincia das causas do crime
e de sua criminalidade), e, por conseguinte, da poltica criminal, na
definio de estratgias de controle social na busca da proteo
do bem jurdico.
Para a tutela de bens jurdicos o Estado pode se valer de estratgias penais e extrapenais. Somente justifica a tutela penal na hiptese de serem ineficientes os demais meios de controle social. No
se discute a dificuldade encontrada pelo legislador de averiguar
se o Direito Penal est sendo utilizado como ultima ratio. No entanto, nada impede que, criado um tipo penal, seja posteriormente

93

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE 5ALIM

verificado que sua aplicao se mostra desnecessria diante da


eficcia de outros modos de controle social, caso em que dever o legislador descriminalizar a conduta, ou mesmo o prprio
Judicirio, no controle da constitucionalidade das normas penais,
deve declarar a sua invalidade, sob o fundamento da violao do
princpio da proporcionalidade em seu aspecto necessidade.
Por outro lado, deve ser analisada a adequao da tutela penal.
Como bem argumenta Bianchini: "Deve-se observar que existem
bens jurdicos, os quais, apesar de serem merecedores de tutela penal e de no poderem ser protegidos por outros meios de
controle social, portanto no dispensarem a utilizao da via repressiva, tambm nela no encontram possibilidade de proteo
- inexistindo eficcia - ou, ento, demandam custos mais elevados
do que os benefcios por ela trazidos - no se fazendo adequada" (BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mnimos da Tutela Penal,
2002,

p.

109-110).

A adequao analisa se a tutela penal apta (abstratamente)


para atingir a sua finalidade e se os meios utilizados para consecuo dos fins no extrapolam os limites do tolervel (meios autorizados pela Constituio).
Saliente-se que a adequao no se confunde com a eficcia,
visto que esta somente tem lugar quando da verificao concreta
dos efeitos da medida penal, ou seja, se verifica na demonstrao,
em concreto, de ser a tutela penal apta para servir aos fins a que
foi instituda. A adequao, como acima exposto, se verifica na demonstrao, em abstrato, de ser a tutela penal apta para atingir
os seus fins.
Com base em tais consideraes, pode ser afirmado que o Estado, ao utilizar como estratgia poltico-criminal o controle social pela via penal, dever observar os princpios penais, poltico-criminais e aspectos sociolgicos no processo de criminalizao.
Optando pela tutela atravs de leis penais incriminadoras sem a
observncia desses postulados, mxime no conseguindo cumprir
a finalidade para a qual a lei foi elaborada, dever haver uma postura mais rgida e corajosa do Poder Judicirio no sentido de realizar um controle de constitucionalidade dessas leis penais vigentes,
tanto pela via abstrata quanto pela difusa.

94

DA lfl PENAL

6. LEI PENAL E MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAO


A Constituio no define crimes nem comina penas, pois essa
tarefa compete ao legislador infraconstitucional por meio de lei
em sentido estrito (princpio da legalidade penal). Porm, muitas Constituies modernas impem certas criminalizaes, situao denominada de mandados ou obrigaes constitucionais de
criminalizao.
6.1. Mandados constitucionais de criminalizao expressos
A Constituio determina ao legislador infraconstitucional a criao de certos crimes. Exemplos:
CF, art. 5, XLI - a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;
CF, art. 5, XLll - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos
termos da lei;
CF, art. 5, XLlll - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e
os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los,
se omitirem;
CF, art. 5, XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a
ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico;
Nestes casos, predomina na doutrina que o legislador est vinculado determinao constitucional, de sorte que no poder
esquivar-se da obrigao imposta, sob pena de inconstitucionalidade por omisso. Por outro lado, em posio minoritria, e mais
correta a nosso sentir, deve ser registrado que o legislador precisa
analisar o merecimento e a necessidade de tutela do bem jurdico
para criar um crime. Quando a Constituio determina que o legislador criminalize a conduta, j existe uma certeza da relevncia do
bem jurdico e, portanto, do merecimento de tutela. Porm, o legislador no perde a liberdade para analisar a necessidade de tutela
daquele bem jurdico relevante, uma vez que o Direito Penal deve
ser a ltima forma de controle social (Direito Penal de ultima ratio).

95

MARCELO ANDRt DE ZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

6.2. Mandados constitucionais de criminalizao implcitos

Alguns autores sustentam que, ao lado das obrigaes expressas de criminalizao, existem as obrigaes implcitas. Isso
decorre do nosso sistema jurdico de proteo dos direitos humanos. Como as normas constitucionais so dotadas de eficcia,
o legislador possui o dever de proteo eficiente (Imperativos
de tutela) dos direitos fundamentais, que podem ser tidos como
bens jurdicos relevantes e merecedores de tutela penal. Ex.: se o
legislador, sem qualquer razo, decide descriminalizar o homicdio, estar deixando de cumprir seu dever de proteo do direito
fundamental vida, de sorte que essa lei poder ser considerada
inconstitucional. Como tambm seria inconstitucional. pela deficincia da proteo, uma nova lei que cominasse ao homicdio
pena de um a dois meses.
Palazzo cita o exemplo do delito de blasfmia em que a Corte
constitucional italiana (deciso n 14, de 27 de fevereiro de 1973)
afirmou que "para a plena atuao do princpio constitucional de
liberdade de religio, o legislador deve estender a tutela penal
contra o ultraje ao sentimento religioso dos indivduos pertencentes a confisses religiosas diversas da catlica (PALAZZO, Francesco e. Valores Constitucionais e Direito Penal, 1989, p. 106).
Como esse assunto foi CDbndo em conmrso7
Na prova discursiva do concurso para Promotor de Justia/C0/2009-10
foi perguntado: Explique o que silo os denominados "mandados constiw-

cionais expressos e tdcitos de crlminaliza<lo'".

Por fim, pode-se concluir que dos mandados constitucionais de


criminalizao decorre a diminuio da liberdade de conformao
do legislador e de interpretao do julgador. no sentido de evitarem normas ou interpretaes que ensejam insuficiente promoo
dos deveres de proteo do Estado, justamente em razo do princpio da proporcionalidade em sua vertente de garantismo positivo
(proibio da proteo deficiente). Sobre o tema, vide: 1) STF: RE
418.376, voto do Ministro Gilmar Mendes; 2) petio inicial nas ADI
4301 e ADI 4424.
96

0A LII PENAL

7. LEI PENAL E TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS


Em geral, os tratados internacionais de direitos humanos no
definem crimes, papel outorgado ao legislador interno de cada
pas. Entretanto, como visto, muitos TIDH obrigam os Estados Partes
a criminalizarem certas condutas. So verdadeiros " mandados convencionais de criminalizao".
Os TIDH, como bem observam Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina, podem definir crimes e cominar penas '"quando cuidam das relaes do indivduo com o Direito Internacional penal (o Tratado de
Roma, por exemplo, define os crimes contra a humanidade, crimes
de guerra etc., que so julgados pelo Tribunal Penal Internacional).
Mas no podem definir crimes e penas nas relaes do indivduo
com o Estado soberano brasileiro" (Direito Penal. Parte Geral. Vol.
2, p. 27).
8. LEI PENAL: VIGNCIA E VALIDADE
Os crimes so definidos por meio da lei penal. Todavia, no
basta a simples legalidade sob o aspecto formal, ou seja, tipo penal criado por lei emanada do Poder Legislativo em observncia
ao devido procedimento legislativo. Isso porque deve haver a
conformidade da lei penal com o quadro valorativo acolhido pela
Constituio Federal e pelos Tratados Internacionais de Direitos
Humanos, de modo a amparar a sua validade sob o aspecto material. A lei pode ter vigncia e seu contedo no ser compatvel
com a Constituio, merecendo, assim, ser revogada ou declarada
inconstitucional.
No que tange ao tema validade da norma, acentua Ferrajoli:
"Chamarei de 'vigncia' a validade apenas formal das normas tal
qual resulta da regularidade do ato normativo; e limitarei o uso da
palavra 'validade' validade tambm material das normas produzidas, quer dizer, dos seus significados ou contedos normativos ( ... ).
Uma norma existe, est vigente ou pertence ao direito positivo no
s se vlida e ineficaz, quer dizer, no aplicada, seno tambm
se invalida e eficaz, pelo menos at que se declare sua invalidade. O conceito de 'vigncia' tem, em suma, um significado mais
amplo do que o de 'validade' e de 'eficcia', e predicvel com

97

MARCEi.o AHoRt

DE

AlI.vf.oo

E ALEXAHDRE SAuM

independncia de um e de outro, embora talvez no com independncia dos dois ao mesmo tempo" (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razlo:
teoria do garantismo penal. 2oo6, p. 330-331).
9. INTERPRETAO DAS LEIS PENAIS

Interpretar buscar o sentido e alcance da lei. Conforme Carlos


Maximiliano, interpretar significa "determinar o sentido e o alcance
das expresses do direito" (Hermenutica e Aplicao do Direito, p.
01). Assevera, ainda, que .. interpretar explicar, esclarecer; dar
significado de vocbulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras
palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expresso; extrair, de frase, sentena ou norma, tudo
o que na mesma se contm" (ob. cit., p. 07). Ressalte-se, ainda,
que predominou na doutrina a tese que a interpretao busca a
vontade da lei e no a vontade do legislador. Como reala Francesco
Ferrara (Como Aplicar e Interpretar as Leis, p. 29), ..A lei expresso
da vontade do Estado, e tal vontade persiste de modo autnomo,
destacada do complexo dos pensamentos e das tendncias que
animaram as pessoas que contriburam para a sua emanao".
Pela hermenutica clssica, a interpretao das leis pode ser
analisada quanto s fontes (origem ou sujeito), aos meios que emprega e aos resultados. Carlos Maximiliano (ob. cit., p. 87) critica
essa subdiviso, afirmando que a interpretao no se fraciona,
mas sim exercita-se por processos ou elementos (processo gramatical e processo lgico).
9.1. Classificao quanto

origem ou quanto ao sujeito

a) Interpretao autntica: realizada pelo prprio legislador.


Pode ocorrer no prprio texto da lei (interpretao autntica contextuaO ou mediante uma lei editada posteriormente
norma em que se dar a devida interpretao (interpretao autntica posterior).

Importante:
A exposio de motivos do CP. embora possa auxiliar a interpretao,
no se trata de interpretao autntica contextual.

98

DA

LEI PENAL

' Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No concurso para Analista da rea Judiciria/STF/2008/CESPE foi considerado como item incorreto: Julgue os itens a seguir, relativos interpretao da lei penal: A exposio de motivos do CP tpico exemplo
de interpretao autntica contextual.
b) interpretao judiciria ou jurisprudencial: realizada pelos

juzes e tribunais ao aplicar a norma aos casos concretos.


c) interpretao doutrinria: realizada pela doutrina, ou seja,

pelos tericos do direito. A exposio de motivos do Cdigo


Penal se trata de uma interpretao doutrinria.
9.2. Classificao quanto aos meios
a) interpretao gramatical ou literal: verifica-se o significado

literal das palavras, mediante o emprego de meios gramaticais e etimolgicos.


b) interpretao lgica: busca o sentido da lei utilizando racio-

cnio dedutivo.
c) interpretao teleolgica: busca a finalidade da lei.

d) interpretao sistemtica: investiga a coerncia entre a lei


interpretada e as demais leis que compem o sistema.
e) interpretao histrica: investiga as condies e os funda-

mentos de sua origem (analisa-se: a sociedade da poca da


elaborao da lei, a justificativa apresentada no projeto de
lei; as discusses parlamentares etc.).
9.3. Classificao quanto ao resultado
a) interpretao declarativa: a letra da lei corresponde ao seu

significado ou sentido. No haver restrio nem ampliao


do seu alcance.
b) interpretao restritiva: no h correspondncia entre o

texto da lei e sua vontade. A letra da lei diz mais que o seu
real sentido. O alcance da lei deve ser restringido para alcanar sua vontade.

99

MARCELO

ANoRt DE AzEvEoo E l.EXANDRE

SALIM

e) interpretao extensiva: no h correspondncia entre o


texto da lei e sua vontade. A letra da lei diz menos que sua
vontade. Assim, o alcance da lei deve ser ampliado para
alcanar a sua vontade.

Questo: possvel interpretao extensiva em relao s leis


penais incriminadoras? i posilo: as leis penais incriminadoras
devem ser interpretadas restritivamente, ao passo que as leis penais permissivas se interpretam extensivamente, segundo o adgio
favorabilia sunt ampliando, odiosa sunt restringenda. Argumenta-se,
ainda, o princpio in dubio pro reo, como regra geral interpretativa;
2 posilo: pode-se utilizar a interpretao extensiva. ~ um erro
afirmar, desde o incio, que o resultado da interpretao deve ser
favorvel ao agente. Como a finalidade da interpretao apontar
a vontade da lei, s depois do emprego de seus meios surgir o
resultado.
9.4. Interpretao analgica (intra legem)

O texto da lei abrange uma clusula genrica logo em seguida


de uma frmula casustica, sendo que a clusula genrica deve ser
interpretada e compreendida segundo os casos anlogos descritos
(frmula casustica).
Exemplo i: o homicdio passa a ser qualificado se for cometido
mediante paga ou promessa de recompensa (art. 221, 20, 1). Matar
algum em razo de recompensa um motivo torpe especificado
pela lei (frmula casustica). Na parte final da redao do art. 221,
2, 1, consta que tambm qualifica o homicdio se for comerido "por
outro motivo torpe".
Exemplo 2 : art. 221, 2, Ili: frmula casustica: "com emprego de
veneno, fogo explosivo, asfixia, tortura". Clusula genrica: "outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum".

Obs.: na analogia, a lei no possui a pretenso de aplicar seu


contedo a casos anlogos (aplicao analgica), mas acaba sendo
utilizada como forma de integrao. Assim, cuidado para que no
haja confuso entre as expresses interpretao analgica e aplicao analgica (integrao do ordenamento jurdico).

100

DA LEI PENAL

10. ANALOGIA (ARGUMENTO ANALGICO OU APLICAO ANALGICA)

No se trata de interpretao, mas sim de uma forma de autointegrao da lei para suprir lacunas. Consiste na aplicao de
lei que regula certo fato a outro semelhante. Na analogia, a lei no
possui a pretenso de aplicar seu contedo a casos anlogos, mas
acaba sendo utilizada como forma de integrao, j que o fato semelhante no previsto em lei. Possui como fundamento o adgio
ubi eadem ratio, ibi eadem jus, ou seja, onde h a mesma razo,
aplica-se o mesmo dispositivo de lei.
So espcies de analogia:
a) analogia legis ou legal: faz-se a aplicao da analogia tendo
por base outra disposio legal que regula caso semelhante.
b) analogia juris ou jurdica: faz-se a aplicao da analogia tendo por base, ao invs de outra disposio legal que regula
caso semelhante, um princpio geral do direito.
e) analogia in bonam partem: aplica-se ao caso omisso uma lei
em benefcio ao ru. possvel a sua aplicao no mbito
penal.
d) analogia in malam partem: seria a aplicao ao caso omisso
de uma lei prejudicial ao ru. No se aplica no mbito do
Direito Penal. Exemplo: "O crime de associao para o trfico
no integra a listagem legal de crimes equiparados a hediondos. Impossvel analogia in malam partem com o fito de
consider-lo crime dessa natureza" (STJ-HC i77.220/RJ, 6 T, j.
02/06/2011).

101

Captulo

Ili

lei penal no tempo


Sumrio 1. Tempo do crime (tempus commissi
delicti): i.1. Introduo; i.2. Teorias - 2. Vigncia da lei penal - 3. Conflito de leis penais no
tempo: 3.i. Introduo; 3.2. Lei nova mais severa (novatio legis in pejus - lex gravior); 3.3.
Lei nova mais benfica (novatio legis in mellius
- lex mitior); 3.4. Abolitio criminis: 3.4.1. Descriminalizao; 3.4.2. Abolitio criminis temporria;
3.4.3. Princpio da descontinuidade normativo-tpica; 3.5. Lei nova incriminadora; 3.6. Combinao de leis penais (lex tertia); 3.7. Lei intermediria - 4. Lei excepcional e lei temporria:
4.1. Conceito legal; 4.2 Divergncia acerca da
constitucionalidade; 4.3. Conflito no tempo de
lei penal temporria ou excepcional com lei
na mesma natureza; 4.4. Lei penal em branco e alterao da norma que complementa o
tipo - 5. Conflito aparente de leis penais: 5.1.
Princpio da especialidade; 5.2. Princpio da
subsidiariedade; 5.3. Princpio da consuno;
5.4. Princpio da alternatividade.

1.

TEMPO DO CRIME (TEMPUS COMMISSI DELICTI)

1.1.

Introduo

importante a fixao do tempo em que o delito se considera praticado para, entre outras coisas, sabermos a lei que deve ser aplicada e estabelecermos a imputabilidade do sujeito. Trs teorias acerca
do tema se destacam: teorias da atividade, do resultado e mista.
1.2.

Teorias
a) teoria da atividade: considera praticado o crime no momento da 'conduta (ao ou omisso), ainda qu outr seja o
momento do resultado. o CP adotou esta teoria (art. 40).
Exemplo: 'P, com a inteno de mat~r, desfere uma facada
em 'B'. Logo em seguida interrompido por terceiros. 'B'
103

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

levado ao hospital, mas no suporta os ferimentos sofridos


e morre cinco dias aps as facadas. o crime foi praticado
(tempo do crime) no dia da facada e no no dia da morte
(momento da consumao).
b) teoria do resultado: considera o momento da produo do
resultado.
c) teoria mista: considera tanto o momento da conduta como o
do resultado.
Importante:
Crime permanente e imputabilidade. Se uma pessoa menor de 18
anos inicia a prtica de um crime permanente (ex.: sequestro) e
atinge a maioridade enquanto no cessada a permanncia, aplica-se a legislao penal, tendo em vista que passou a ser imputvel
durante a prtica da conduta.
Crime continuado e imputabilidade. Se algum praticar dois atos
infracionais da mesma espcie (ex.: furto) e outros dois furtos j
quando maior de 18 anos, as duas primeiras condutas no sero
consideradas para fim de reconhecimento de crime continuado.
Fixao da imputabilidade (tempo da conduta). Se um menor de
18 anos desfere facadas na vtima que vem a falecer dias depois,
ocasio em que j atingiu a maioridade, aplica-se o Estatuto da
Criana e do Adolescente e no o Cdigo Penal, tendo em vista que
o ato infracional foi praticado na poca em que era inimputvel
(momento da conduta).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Considerou-se errado o seguinte enunciado: MFica sujeito ao Cdigo
Penal, e no s normas estabelecidas na legislao especial do Estatuto
da Criana e do Adolescente, o agente que, com dezessete anos e onze
meses de idade, a tiros de revlver, atinge a regio abdominal de seu
desafeto, vindo o ofendido a falecer quarenta e cinco dias aps em
consequncia das leses recebidas" (Magistratur~l./RS/2009) .

2.

VIGNCIA DA LEI PENAL

Da mesma forma que as demais leis, a lei penal est sujeita,


quanto sua obrigatoriedade e efetiva vigncia, s mesmas regras

104

UI

PENAL NO TEMPO

de publicao oficial e decurso do prazo de vacatio. Igualmente, pode


ser revogada totalmente (ab-rogao) ou parcialmente (derrogao).
Em regra, os fatos praticados na vigncia de uma lei devem
ser por ela regidos (tempus regit actum). Como exceo regra,
prevista a extra-atividade da lei penal mais benfica (CF, art. 5, XL,
e CP, art. 2), possibilitando a sua retroatividade (aplicao da lei
penal a fato ocorrido antes de sua vigncia) ou a ultra-atividade
(aplicao da lei aps a sua revogao, mas a fato ocorrido durante a sua vigncia), desde que ainda no esgotadas as consequncias jurdicas do fato.
A lei processual penal, por sua vez, possui aplicao imediata
(CPP, art. 2), independente de ser mais severa. Em relao s normas concernentes priso provisria prevalece o entendimento
de que se trata de norma processual. Na hiptese de a lei possuir
contedo penal e processual (norma hbrida), deve prevalecer a
parte penal, de sorte que segue a garantia da no retroatividade,
salvo se mais benfica.
3. CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO

3.i. Introduo
A lei penal poder sofrer alterao sem que tenham sido esgotadas as consequncias jurdicas da infrao, surgindo um conflito
de leis penais no tempo. Pode ocorrer que um crime seja iniciado
sob a vigncia de uma lei e se ver consumado sob a de outra; pode
um crime ser praticado sob a vigncia de uma lei e ser a sentena condenatria proferida sob a vigncia de outra (que alterou o
limite da pena); na fase de execuo da pena pode surgir lei nova
fixando pena mais benvola para o mesmo crime.
Este conflito de leis penais solucionado pelo art. 5, XL, da
CF: "a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru". Dessa
norma constitucional extraem-se os seguintes princpios: princpio
da irretroatividade da lei penal mais gravosa; princpio da retroatividade da lei penal mais benfica.
Podemos ter as seguintes situaes de conflito: i) lei nova mais
severa; 2) lei nova mais benfica; 3) abolitio criminis; 4) lei nova
incriminadora.

105

MARCELO ANDRt DE AZEVEDO

E ALEXANDRE 5AUM

3.2. tei no va mais severa (novatio legi..s in peJv;; - lex gr11vi01)


A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. A lei nova
mais grave no pode ser aplicada aos fatos ocorridos antes de sua
vigncia (princpio da irretroatividade da lei nova mais severa).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
. Foi considerado errado o seguinte enunciado: uoe acordo com o princpio da irretroatividade, a lei penal no retroagir, salvo disposio expressa em leiw (Auditor da Receita Est?.daifAP/FGV/20J.o) .
De fato, uma lei nova mais grave nunca retroagir. Caso houvesse disposio expressa na lei nova sobre a sua retroativa gravosa, essa norma seria claramente inconstitucional.

Sendo a lei nova mais severa, os fatos praticados antes de


sua vigncia sero regulados pela lei revogada, que possuir
ultra-atividade.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
(Magistrarnra/TJSP/201 /'lU t!ES.[') Antnio, quando ainda em vigor o
inciso VII, do art. 107, do Cdigo Penal, que contemplava como causa
extintiva da punibilidade o casamento da ofendida com o agente, posteriormente revogado pela Lei n. 0 11.106, publicada no dia 29 de maro
de 2005, estuprou Maria, com a qual veio a casar em 30 de setembro de
2005. O juiz, ao proferir a sentena, julgou extinta a punibilidade de Antnio, em razo do casamento com Maria, fundamentando tal deciso no
dispositivo revogado (art. 107, VII, do Cdigo Penal). Assinale, dentre os
princpios adiante mencionados, em qual deles fundamentou-se tal deciso. (A) - Princpio da isonomia. (B) - Princpio da proporcionalidade. (C)
- Princpio da retroatividade da lei penal benfica. (D) - Princpio da ultratividade da lei penal benfica. (E)- Princpio da legalidade. Gabarito: D

Importante:
Pode ocorrer o surgimento de lei nova durante a prtica de crime
permanente e crime continuado. Nesta hiptese, aplica-se a lei nova,
mesmo que mais grave, desde que passe a viger antes de cessada a
permanncia ou a continuidade. Nesse sentido: Smula 711 do STF - A
lei pena/ mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da
permanncia.

706

UI PENAL NO TEMPO

~ Como esse assunto foi cobrado em conmrso?


Foi considerado correto no concurso para Delegado de Polcia/T0-2008-CESPE: "Na hip6tese de o agente iniciar a prtica de um crime permanente sob a vigencia de uma lei, vindo o delito a se prolongar no tempo at
a entrada em vigor de nova legislao, aplica-se a ltima lei, mesmo que
seja a mais severa.

3.3. Lei nova mais benfica (novatio legis in mellius - lex mitior)
Alm do art. 5, XL, da CF ("a lei penal no retroagir, salvo para
beneficiar o ru"), deve-se atentar para o art. 2, pargrafo nico,
do CP: "a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado".
Nestes termos, a lei nova mais benfica retroage aos fatos ocorridos antes de sua vigncia. Para se verificar qual lei penal mais
favorvel devem ser observadas as suas consequncias no caso
concreto. Desse modo, a anlise de qual lei mais benfica no
ocorre no plano abstrato, mas sim de acordo com o caso concreto
(teoria da ponderao concreta).
~ Como esse assunto foi cobrado em conmrso?
Foi considerado correto o seguinte item: "Dado o reconhecimento, na
CF, do princpio da retroatividade da lei penal mais benfica como
garantia fundamental, o advento de lei penal mais favorvel ao acusado impe sua imediata aplicao, mesmo aps o trnsito em julgado
da condenao. Todavia, a verificao da lex mitior, no confronto de
leis, feita in concreto, cabendo, conforme a situao, retroatividade
da regra nova ou ultra-atividade da norma antiga (Oficial tcnico de
inteligncia/ABIN/CESPE/2011).

Existe divergncia doutrinria acerca da possibilidade de aplicao da lei nova mais benfica durante a vacatio legis, uma vez
que antes da vigncia a lei no possui eficcia. o STJ j decidiu pela
inaplicabilidade no HC 100692/PR (5 T., j. 15/06/2010).
A lei nova ser aplicada pela autoridade judiciria competente
para o julgamento da ao (antes do trnsito em julgado). Depois
do trnsito em julgado da sentena condenatria compete ao juiz
da execuo aplicar a lei nova, nos termos da Smula 611 do STF.

107

MARCELO NDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

3.4. Abo/itio criminis


3.4.1. Descriminalizao

Conforme o art. 2, caput, do CP, ningum pode ser punido por


fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Ou seja, a lei nova deixa de considerar o fato como crime. Ex.:
a Lei n 2i.106, de 28.03.2005, revogou o crime de adultrio.
Nos termos do art. 107, inc. Ili, do CP, ocorre a extino da punibilidade. Depois do trnsito em julgado da condenao, cessam a
execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Observe-se
que no cessam os efeitos extrapenais (ex.: arts. 91 e 92 do CP),
como a obrigao civil de reparao do dano causado pelo crime e
outros efeitos secundrios de natureza extrapenal.
Obs.: a sentena penal condenatria transitada em julgado possui efeitos principais (imposio da sano penal) e efeitos secundrios (de natureza penal e extrapenal). Ocorrendo abolitio criminis,
somente cessam os efeitos penais (principais e secundrios de natureza penal). Desse modo, uma pessoa condenada irrecorrivelmente por adultrio e que viesse a praticar novo crime logo aps
a revogao da lei ocorrida em 2005 no seria considerada reincidente, pois com a abolitio criminis cessam os efeitos secundrios de
natureza penal da condenao pelo crime de adultrio.
3.4.2. Abolitio criminis temporria

Situao interessante surgiu com a Lei n. 10.826/03 (Estatuto do


Desarmamento) ao estabelecer um prazo para que os possuidores
e proprietrios de armas de fogo entregassem ou regularizassem
o registro da arma. Durante esse prazo, no houve a incidncia do
crime de posse de arma de fogo. Esse prazo chamado de abolitio
criminis temporria ou indireta.
3.4.3. Princpio da descontinuidade normativo-tpica

Pode ocorrer a revogao formal da lei sem que ocorra a abolitio criminis, em razo de inexistir a descontinuidade normativo-tpica. Como exemplo, pode ser citado o crime de atentado violento
ao pudor (CP, art. 214). Com o advento da Lei 12.015/2009, o art. 214

108

LEI PENAL NO TIMPO

do CP foi formalmente revogado, mas no houve revogao do crime de atentando violento ao pudor, que passou a ser considerado
como estupro (CP, art. 213). Ou seja, o fato definido como crime no
deixou de ser considerado crime. A abolitio criminis somente ocorrer quando no houver. na nova lei, previso da conduta proibida, ocorrendo uma revogao material e formal da lei.
3.5. Lei nova incriminadora
A lei passa a considerar determinado fato como crime. No se
pode aplic-la aos fatos ocorridos antes de sua vigncia, em observncia ao princpio da anterioridade, nos termos do art. 5, XXXIX,
da CF, e art. l do CP.
3.6. Combinao de leis penais (lex tertia)
Discute-se acerca da possibilidade da combinao de vrias leis
para beneficiar o agente. Tem-se os seguintes entendimentos:
1) no possvel, haja vista que os princpios da ultra-atividade e
da retroatividade da !ex mitior no autorizam a combinao de
duas normas que se conflitam no tempo para se extrair uma
terceira que beneficie o ru. Ademais, o juiz estaria legislando
ao criar uma nova lei. Nesse sentido: Costa e Silva, Nlson
Hungria, Anbal Bruno e Fragoso. Tem sido, alis, a orientao amplamente majoritria nas cortes superiores em relao
ao alegado "trfico privilegiado .., as quais no tm admitido
a incidncia da minorante prevista no 4 do art. 33 da Lei
n ll.343/o6 (atual Lei de Drogas) nas condenaes por trfico com base na antiga legislao (art. 12 da revogada Lei n
6.368/76). Nesse sentido o enunciado da Smula 501 do STJ:
" cabvel a aplicao retroativa da Lei 11.343, desde que o
resultado da incidncia das suas disposies, na ntegra, seja
mais favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da Lei n.
6.368, sendo vedada a combinao de leis... Na mesma esteira
foi decidido pelo Plenrio do STF no RE 6oo.817, julgado em
07/11/2013.
2) possvel, uma vez que, se pode o todo, no teria problema
escolher parte de um todo e parte de outro, atendendo,

109

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

assim, os princpios da ultra-atividade e retroatividade


benficas. O juiz apenas efetua uma integrao normativa. Nesse sentido: Basileu Garcia, Jos Frederico Marques,
Magalhes Noronha, Rogrio Greco, Luiz Regis Prado, Cezar
Roberto Bitencourt e Luiz Flvio Gomes. J se manifestaram
nesse sentido, sempre em relao ao citado caso de "trfico
de drogas privilegiado" (incidncia da minorante prevista no
art. 33, 4, da Lei n 1i.343/06, no preceito primrio do art.
12, caput, da Lei n 6.368/76), o STF (HC 9p28, j. 08-09-2009)
e o STJ (HC 128184, j. 19-08-2010). Trata-se de entendimento
minoritrio.
3.7. Lei intermediria

Pode ocorrer o surgimento de lei intermediria, ou seja, aquela


vigente depois da prtica do fato, mas revogada antes de esgotadas as consequncias jurdicas da infrao penal. Mesmo nesta
situao, o princpio da retroatividade da lei mais benigna permanecer vlido.

Lei revogada
(mais severa)

Lei Intermediria
revogada
(mais benfica)

Lei vigente
(mais severa)

Extra-ativa (retroativa em relao lei anterior e ultra-ativa


em relao lei posterior)

No extra-ativa
(lrretroatlva)

tempo do crime

No extra-ativa
(no ultra-ativa)

Exemplo: Lei 1 cominando pena de recluso de 6 a io anos para


o crime. Lei 2 (intermediria) cominando para o mesmo crime pena
de 2 a 4 anos. Lei 3 prevendo, tambm para o mesmo crime, pena
de 8 a i2 anos. Supondo que o crime seja praticado durante a Lei
1, mas a prolao da sentena se d durante a vigncia da Lei 3.
Nesse caso, aplica-se a lei intermediria, que a mais favorvel.
4. LEI EXCEPCIONAL E LEI TEMPORRIA
4.i. Conceito legal

Lei excepcional aquela que possui vigncia durante situao


transitria emergencial, como nos casos de guerra, calamidade

110

UI PENAL NO TEMPO

pblica, inundao etc. No fixado prazo de vigncia, que persistir enquanto no cessar a situao que a determinou.
Lei temporria, por sua vez, aquela que possui vigncia previamente determinada.
Pode-se dizer que so leis autorrevogveis e criadas para atender situaes anmalas.
Nos termos do art. 3 do CP, "a lei excepcional ou temporria,
embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante
sua vigncia". Assim, o dispositivo permite que em relao a essas
leis seja aplicada a ultra-atividade gravosa, devido sua finalidade.
De acordo com a exposio de motivos do Cdigo Penal de
1940, o fundamento dessa regra "impedir que, tratando-se de leis
previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas
sanes por expedientes astuciosos no sentido do retardamento
dos processos penais".
~

Como esse assunto foi oobrado em ooncurso7

Foi considerado correto no concurso para a Magistratura/PA/2009 - FGV


o seguinte enunciado: "Os crimes praticados na vigncia das leis temporrias, quando criadas por estas, no se sujeitam abolitio criminis em
razo do trmino de sua vigncia."

4.2 Divergncia acerca da constitucionalidade

Sustentam Zaffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 230) que "Esta disposio de duvidosa constitucionalidade,
posto que constitui exceo irretroatividade legal que consagra
a Constituio Federal ('salvo para beneficiar o ru') e no admite
excees, ou seja, possui carter absoluto (art. 5, inc. XL)".
Entretanto, predomina na doutrina que a ultra-atividade das leis
temporrias ou excepcionais no infringe o princpio constitucional da
retroatividade da lei mais benfica, pois no h duas leis em conflito
no tempo, tendo em vista que as leis excepcionais ou temporrias
versam matria distinta, j que trazem no tipo dados especficos. A
questo relaciona-se com tipicidade e no com direito intertemporal.

111

MARCELO ANORt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

4.3. Conflito no tempo de lei penal temporria ou excepcional com


lei da mesma natureza

Pode ocorrer o surgimento de nova lei excepcional ou temporria mais benfica, regulando a prpria situao anmala que
determinou a vigncia da lei excepcional ou temporria anterior,
hiptese em que a nova lei retroagir.
4.4. Lei penal em branco e alterao da norma que complementa
o tipo

Se o complemento da lei penal em branco no possuir natureza


excepcional ou temporria, ocorrer abo/itio criminis na hiptese
de sua revogao. Ex.: no caso da Lei 1i.343/o6, uma determinada
droga (ex.: maconha) retirada da lista de substncia proibida.
Como bem asseveram Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina, "in abstrato a norma continua vigente (ou seja: continua regendo a proibio de outras substncias entorpecentes), porm, concretamente,
teria deixado de vigorar em relao maconha. (. .. ) Diante da
descontinuidade normativo-tpica in concreto conclui-se que o fato
foi excludo do Direito Penal" (Direito Penal. Parte Geral. Vol.2, p. 81).
Por outro lado, se a norma que complementa o tipo penal possuir carter temporrio ou excepcional, sero aplicadas as disposies do art. 3 do CP, ou seja, a norma ter ultra-atividade.
Exemplo: o art. 269 do CP ("Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria") uma lei
penal em branco, haja vista que outra norma deve especificar seu
contedo (elenco das doenas que devem ser denunciadas). Suponhamos que doena no denunciada pelo mdico seja retirada do
elenco complementar, deixando de ser de notificao compulsria.
Se a doena constava do elenco por motivo de temporariedade ou
excepcionalidade, aplica-se a regra da ultra-atividade. Se a doena
constava do elenco por motivo no excepcional, o caso de retroatividade (abo/itio criminis in concreto).
5. CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS

Na hiptese de determinado fato apresentar dificuldade para


a correta adequao tpica, tendo em vista que aparentemente
se mostra subsumido a mais de um tipo penal, surge o conflito

11Z

UI

PENAL NO TEMPO

aparente de normas. Assim, a unidade de fato e a pluralidade de


normas (de tipos penais) so os pressupostos desse conflito.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item: "Conflito aparente de normas

a situao que ocorre quando ao mesmo fato parecem ser aplicveis


duas ou mais normas, formando um conflito aparente entre elas (Promotor de Justia/ MS/2011/FCC).

Para solucionar a questo, evitando o bis in idem, tem-se quatro


princpios: princpio da especialidade, princpio da subsidiariedade, princpio da consuno e princpio da alternatividade.
5.i. Princpio da especialidade

No conflito entre um tipo penal especfico e um tipo penal genrico, prevalece o especfico. o tipo penal especfico (que pode estar
contido no Cdigo Penal ou na legislao penal especial) contm
todos os elementos do tipo penal genrico e outros que caracterizam a especialidade. Existe uma relao de gnero e espcie. Esses
elementos especficos so chamados de especializantes, os quais
podem tornar o fato mais grave ou mais benfico ao agente.

Exemplos:

Tipo geral
(homicdio - art. 121)

matar + algum

Tipo especial
(infanticdio - art. 123)

matar + algum

Tipo geral
(art. 121, 3)

Homicdio culposo

Tipo especial
(art. 302 do CTB)

Homicdio culposo

(prprio filho), sob a


influncia do estado
puerperal, durante
o parto ou logo aps.

na direo de veculo
automotor

Obs.: o tipo bsico gnero e o tipo derivado (forma qualificada ou privilegiada) espcie.

113

MARCELO ANDR~ DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Tipo geral

(art. 121, caput)


Tipo especial

(art. 121, 2, li)


~

matar + algum
matar + algum

por motivo ftil

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte enunciado: "Pela aplicalo do princpio da especialidade, a norma de carter especial exclui a de carter geral.
Trata-se de uma aprecialo em abstrato e, portanto, independe da pena
prevista para os crimes, podendo ser estas mais graves ou mais brandas.
Por exemplo, a importalo de lana-perfume, que considerada crime trfico de drogas e nlo contrabandow (Promotor de Justia/G0/2010).

5.2. Princpio da subsidiariedade


O tipo subsidirio (norma subsidiria) descreve um crime autnomo com cominao de pena menos grave que a prevista em
outro tipo penal, chamado de norma primria. A norma subsidiria
funciona como um "soldado de reserva" (expresso cunhada por
Nlson Hungria). aplicando-se quando no houver incidncia da
norma primria. A subsidiariedade pode ser:

a) subsidiariedade expressa: a prpria lei determina que s


ser aplicada a lei mais branda se o fato no constituir crime
mais grave. Exs.: artigos 132, 238, 314, 325 e 337, todos do CP.
b) subsidiariedade tcita: quando as elementares de um tipo
esto contidas na forma de elementares ou de circunstncias acidentais de outro tipo. Ex.: a ameaa (art. 147) integra
o crime de constrangimento ilegal (art. 146), de sorte que o
agente, cometendo o crime de constrangimento ilegal mediante grave ameaa, no responder tambm por esta.
5.3. Princpio da consuno
Ocorre a absoro de um delito por outro, tornando-se uma unidade complexa. Para que um delito seja absorvido por outro, entende-se que deve haver uma relao de meio e fim, ou um dos crimes
deve se mostrar como fase necessria para a realizao do outro.

114

l.E1 PENAL NO TEMPO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado CORRETO o seguinte item: De acordo com a atual jurisprudncia do STJ, a aplicao do princpio da consuno pressupe
a existncia de ilcitos penais que funcionem como fase normal de
preparao ou de execuo de outro crime com evidente vnculo
de dependncia ou subordinao entre eles. (Cespe - Cartrio - TJ
- DF/2014).

Situaes:
a) crime progressivo: o agente desde o incio de sua conduta
possui a inteno de alcanar o resultado mais grave, de
modo que seus atos violam o bem jurdico de forma crescente. As violaes anteriores ficam absorvidas. O delito de
menor gravidade trata-se de um crime de passagem obrigatria, pois os bens jurdicos devem ser conexos por estarem
na mesma linha de desdobramento da ofensa. Ex.: para consumar o homicdio necessariamente haver o crime de leso
corporal (crime de passagem).
b) progresso criminosa (sentido estrito): o agente produz o
resultado pretendido, mas, em seguida, resolve (substituio do dolo) progredir na violao do bem jurdico e produz
um resultado mais grave que o anterior. o fato inicial fica
absorvido. Ex.: o sujeito, em um momento inicial, pratica leses corporais na vtima. Em seguida, no satisfeito, resolve
mat-la. Aqui ocorre a substituio do dolo, ao contrrio do
crime progressivo, no qual o agente desde o incio possui a
inteno de praticar a ofensa de maior gravidade.

absorvido pelo crime-fim: crime-meio, como


o prprio nome diz, aquele praticado pelo agente como
meio de atingir outra finalidade, que se trata do 'crime-fim.
Apesar de ter o agente praticado mais de um fato considerado crime (pluralidade de fatos), incide apenas um tipo
penal. Ex.: crime de falso (crime-meio) e estelionato (crime-fim). Nos termos da Smula i7 do STJ: "Quando o falso se
exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por
este absorvido".

c) crime-meio

115

MARCELO ANDRf DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Como esse assunto foi cobrado em conairso?


Foi considerado correto o seguinte enunciado: .. Na considerao de que
o crime de falso se exaure no estelionato, responsabilizando-se o agente apenas por este crime, o princpio aplicado para o aparente conflito
de normas o da: (...) consuno (Defensor Pblico/MA/2009 - FCC).
Obs. 1: em alguns casos, se houver uma relao de desdobramento na fase de execuo (nexo de dependncia entre os delitos), o crime de perigo ser absorvido pelo crime de dano. Ex.1:
porte ilegal de arma de fogo (crime de perigo) com o fim exclusivo
de matar algum (crime de dano). Ex.2: direo sem habilitao e
leso corporal culposa. Nesse sentido: .. Em razo do princpio da
consuno, a leso corporal culposa no trnsito (art. 303 do CTB)
absorve o delito de dirigir sem habilitao (art. 309 do CTB), em
face da menor lesividade do ltimo. Assim, havendo a renncia
expressa ao direito de representao pelo crime de leso corporal
culposa, no pode a majorante, decorrente da ausncia de habilitao, persistir como delito autnomo, devendo ser declarada
extinta a punibilidade tambm do crime de dirigir sem habilitao"'
(STJ-HC 25.084/SP. 5 T, j. 18/05/2004).
Obs. 2: No HC 121652, j. 22/04/2014, o STF afirmou ser impossvel
um crime tipificado no Cdigo Penal ser absorvido por uma infrao
tipificada na Lei de Contravenes Penais. No caso, se tratava do
crime de uso de documento falso (art. 304 do CP) e da contraveno de exerccio ilegal da profisso (art. 47 do DL n 3.688/41).

d) fato posterior no punvel: sempre que o fato posterior


(eventual crime posterior) se referir ao mesmo bem jurdico
e mesma vtima, ficar absorvido pelo primeiro (crime anterior), uma vez que j houve a lesividade ao bem jurdico.
Ex.: o agente destri a coisa furtada. No responder pelo
crime de dano (art. 163).
Obs.: parcela da doutrina acrescenta o crime complexo como
hiptese de consuno. Crime complexo o que resulta da soma
de dois ou mais crimes autnomos, que passam a funcionar como
elementares ou circunstncias no tipo complexo. Vem disposto no
artigo 101 do CP. Exemplo: latrocnio, que constitudo por roubo +

116

UI

PENAL NO TEMPO

homicdio. Na verdade, o crime complexo resolve-se pela aplicao


do princpio da especialidade ou da subsidiariedade tcita.
5.4. Princpio da alternatividade
Aplica-se aos tipos mistos alternativos, isto , queles que
descrevem crimes de ao mltipla. Assim, mesmo havendo vrias formas de conduta (mais de um verbo) no mesmo tipo, somente haver a consumao de um nico delito, independente
da quantidade de condutas realizadas no mesmo contexto. Na
realidade, observa-se que no h conflito de normas, mas conflito
dentro da prpria figura tpica . Ex.: art. 122 do CP; art. 33, caput,
da Lei i i.343/06.
; Importante:
O art. 213 do CP (redao dada pela Lei n 12.015/09) prev duas modalidades de estupro: o praticado com conjuno carnal e o cometido
com ato libidinoso. Parte da doutrina entende (e assim j decidiu o STJ
no HC 242.925/RS, 5 T., j. 07/o8/2012, e no AgRg no REsp 1127455/AC, 6"
T., j. 28/08/2012) que se trata de crime de ao mltipla. Assim, se no
mesmo contexto ttico o agente praticar conjuno carnal e ato libidinoso (ex.: coito anal) contra a mesma vtima, ter se realizado apenas
um crime.

o STF (HC 94636, 2 T., j. 31/08/2010) e a 5 Turma do STJ (HC 139.334,


s T., j. 03/05/2011) j se posicionaram em sentido contrrio, tratando o tipo como misto cumulativo. Na situao acima, o agente ter
praticado dois crimes, mas poder ser reconhecida a continuidade
delitiva.

117

Captulo

IV

lei penal
no espao
sumrio 1. Territorialidade: i.i. Princpio
da territorialidade relativa ou mitigada; 1.2.
Conceito de territrio nacional; 1.3. Questes
pontuais - 2. Lugar do crime (locus commissi
delicti) - 3. Extraterritorialidade: 3.1. Extraterritorialidade incondicionada; 3.2. Extraterritorialidade condicionada; 3.3. Princpios
norteadores da extraterritorialidade; 3.4. Extraterritorialidade prevista na Lei n 9.455/97
(tortura) - 4. Pena cumprida no estrangeiro
- 5. Lei penal em relao s pessoas: 5.i. Imunidades Diplomticas; 5.2. Imunidades Parlamentares; 5.3. Presidente da Repblica; 5.4.
Outras inviolabilidades.

1.

TERRITORIALIDADE

1.1.

Princpio da territorialidade relativa ou mitigada

Em regra, ao crime praticado no territrio nacional aplica-se


a lei brasileira. Como exceo, pode ocorrer a incidncia da lei
de outro pas a um crime praticado no territrio nacional, desde
que haja previso em convenes, tratados e regras de direito
internacional.
O Cdigo Penal adotou o princpio da territorialidade, porm
de forma temperada ou mitigada por permitir a aplicao de convenes, tratados e regras de direito internacional. Nessa hiptese excepcional, tem-se a chamada nrraterrtoralidade, ou seja, a
aplicao de lei estrangeira, por autoridade de outro pas, a um
crime ocorrido no territrio brasileiro (Exemplo: crime praticado
por um embaixador estrangeiro no territrio brasileiro. Ser julgado por um Tribunal de seu pas e de acordo com a sua lei penal).
Obs.: o Brasil ratificou o Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional, de forma que caso no haja processo e julgamento
de certos crimes ocorridos em nosso territrio (crimes de guerra,
119

MARCELO ANoRt OE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

crimes contra a humanidade e genocdio), o Tribunal Penal Internacional passar a ser competente para o julgamento (competncia
subsidiria).
i.2.

Conceito de territrio nacional


a) sentido jurdico: espao sujeito

soberania do Estado.

b) sentido material, efetivo ou real: o territrio abrange a superfcie terrestre (solo e subsolo), as guas interiores, o mar
territorial (12 milhas martimas a partir da baixa-mar do litoral continental e insular - Lei n 8.617/93, art. 1) e o espao
areo correspondente (teoria da soberania sobre a coluna
atmosfrica). No caso de territrio neutro, aplica-se a lei do
pas do agente.

e) territrio por extenso ou flutuante: para os efeitos penais,


consideram-se como extenso do territrio nacional:
- as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se
encontrem (CP, art. 5, l, l parte).
- as aeronaves e as embarcaes brasileiras (matriculadas
no Brasil), mercantes ou de propriedade privada, que se
achem, respectivamente, no espao areo correspondente ao alto-mar ou em alto-mar (CP, art. 5, 1, 21 parte).
O dispositivo est de acordo com a "lei da bandeira" ou
"princpio do pavilho, da representao, da substituio
ou subsidirio".
Observa-se, segundo disposies do 2, que a legislao nacional aplicada mesmo se o crime for praticado a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, desde
que: 1) a aeronave estrangeira privada se encontre em pouso no
territrio nacional ou em voo no espao areo correspondente,
inclusive ao do mar territorial; 2) a embarcafo estrangeira privada
se encontre em porto ou no mar territorial do Brasil.
i.3.

Questes pontuais

Princpio da reciprocidade. As embarcaes e aeronaves estrangeiras, de natureza pblica ou a servio do governo estrangeiro,

120

LEI PENAL NO ESPAO

so consideradas extenso do territrio estrangeiro, mesmo se estiverem em territrio brasileiro.


Passagem inocente. O art. 3 da Lei n 8.617/93 dispe sobre o
direito de passagem inocente: art. 3 l reconhecido aos navios de
todas as nacionalidades o direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro. 1 A passagem ser considerada inocente desde
que no seja prejudicial paz, boa ordem ou segurana do Brasil, devendo ser contnua e rpida. 2 A passagem inocente poder
compreender o parar e o fundear, mas apenas na medida em que tais
procedimentos constituam incidentes comuns de navegao ou sejam
impostos por motivos de fora ou por dificuldade grave, ou tenham
por fim prestar auxlio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo
ou em dificuldade grave. 3 Os navios estrangeiros no mar territorial
brasileiro estaro sujeitos aos regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro.
Embaixadas. Para fins penais, as embaixadas estrangeiras situadas no territrio brasileiro no so consideradas extenso do
territrio estrangeiro, bem como as embaixadas do Brasil em territrio estrangeiro no so consideradas territrio brasileiro por
extenso.
Destroos da embarcao em alto-mar. So considerados extenso do territrio em que a embarcao est matriculada.
2. LUGAR

DO CRIME (LOCUS COMMISSI DWCTI)

Nos termos do art. 6 do CP, considera-se praticado o crime no


lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem
como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Existem vrias teorias acerca do lugar do crime. As principais
so:
a) teoria da atividade: local em que ocorreu a conduta;

b) teoria do resultado: local em que ocorreu o resultado;


e) teoria pura da ubiquidade, mista ou unitria: local em que

ocorreu a ao ou omisso (conduta), no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o
resultado.

121

MARCELO ANoRt OE AzEVEDO

E ALEXANDRE SAUM

O Cdigo Penal adotou a teoria da ubiquidade ou mista No se


deve confundir com as regras de competncia interna (processo
penal), independentemente de se tratar do art. 5 ou 7 do Cdigo
Penal.
O dispositivo aplicvel aos chamados crimes distncia (a
conduta praticada em territrio estrangeiro e o resultado ocorre
no Brasil ou vice-versa). Ou seja, se a conduta ou o resultado ocorrerem no territrio brasileiro, aplica -se nossa lei (CP, art. 5 c/c art.
6). Mesmo se a conduta e o resultado ocorrerem fora do territrio
nacional, nossa lei penal poder ser aplicada em alguns casos (CP,
art. 70).
Importante
Crime distncia ou de espao mximo: conduta praticada em um pas
e resultado ocorrido em outro. crime plurilocal: conduta em uma comarca e resultado em outra. Crime em trnsito: envolve mais de dois
pases. Ex.: droga transportada do pas 'A', passa pelo pas 'B' e chega
ao pas 'C'. Crime de trnsito ou de circulao: crime praticado na direo de veculos automotores, em vias terrestres, durante circulao,
parada, estacionamento e operao de carga ou descarga. Aplica-se
o Cdigo de Trnsito Brasileiro. crime no trnsito: crime sem previso
especfica nas leis de trnsito, mas que praticado na conduo de veculo automotor. Ex.: atropelamento e morte de pedestre na hiptese
de o agente praticar conduta com dolo eventual. Responder pelo art.
121 do CP, pois a Lei n 9.503/97 (CTB) no tipifica o homicdio doloso,
mas apenas o culposo (art. 302).

A hiptese de tentativa vem disposta na expresso "deveria


produzir-se o resultado". Para ser aplicado o art. 5, a circunstncia alheia vontade do agente que impediu a consumao
do delito deve ocorrer no territrio nacional. No h interesse
do Estado de punir o agente se nenhuma fase ofensiva do delito
(execuo ou consumao) tiver sido praticada em nosso pas.
Se uma bomba enviada da Argentina para o Brasil, mas sequer
chega a entrar no territrio nacional, o crime no tocou em nosso
Pas, de sorte que o Brasil no pode ser considerado lugar do
crime. Isto quer dizer que no importa a inteno do agente, mas
apenas que parte da execuo do crime tenha se realizado em
nosso territrio .

122

UI

PENAL NO ESPAO

3. EXTRATERRITORIALIDADE

o artigo 7 dispe acerca da aplicao da lei brasileira a crimes


cometidos em territrio estrangeiro, ao passo que o art. 5 trata da aplicao de lei brasileira a crimes cometidos em territrio
brasileiro.
Obs.: no se aplica a lei penal brasileira s contravenes penais praticadas no estrangeiro (LCP, art. 2)
3. i. Extraterritorialidade incondicionada
Aplica-se a lei nacional a determinados crimes cometidos fora
do territrio, independentemente de qualquer condio, ainda que
o acusado seja absolvido ou condenado no estrangeiro. So os seguintes crimes (CP, art. 7, 1):
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica;
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito
Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa
pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico;
c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado
no Brasil.
3.2. Extraterritorialidade condicionada

Aplica-se a lei nacional a determinados crimes cometidos fora


do territrio, desde que haja o concurso de algumas condies
(art. 7, li, e 2 e 3, do CP). So os crimes:
a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;
b) praticados por brasileiros;

c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercante ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a n(o sejam julgados .

Nestes 'Crime's, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies:

123

MARCELO ANOR~ DE AzMDo E ALEXANDRE SAUM

a) entrar o agente no territrio nacional;


b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado;
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio;
d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a
cumprido a pena;
e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro
motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais
favorvel.
O 3 dispe acerca de mais outra hiptese de extraterritorialidade condicionada:
- crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil. Nesta situao, alm das condies previstas no 20, deve-se
ainda observar se: a) no foi pedida ou foi negada a extradio; b)
houve requisio do Ministro da Justia.
Obs.: Por existirem duas outras condies especficas (alneas
"a" e "b"), essa hiptese chamada por alguns autores de extraterritorialidade hipercondicionada.
Questo: uma brasileira, a bordo de uma embarcao estrangeira de propriedade privada (embarcao registrada em pas que
no pune o aborto), enquanto navega em alto-mar, consente que
terceiro provoque o aborto. Pergunta-se: ser aplicada a lei penal
brasileira? Resposta: no. Embora se trate de um fato considerado
crime pela lei penal brasileira (art. 124 do CP), foi praticado fora do
nosso territrio e em local em que no se pune o aborto, de sorte
que faltar a condio disposta no art. 7, 2, alnea "b". Deve
haver a dupla tipicidade.
3.3. Princpios norteadores da extraterritorialidade
a) Princpio da proteo (de defesa ou real): aplica-se a lei nacional ao crime cometido fora do territrio, visando tutela
de bem jurdico nacional.
b) Princpio da universalidade (ou justia mundial): aplica-se a
lei nacional ao crime cometido em qualquer localidade e
independentemente da nacionalidade do sujeito.

124

lfl PENAL NO ESPAO

e) Princpio da nacionalidade (personalidade): i) personalida-

de ativa - aplica-se a lei nacional ao crime cometido por


nacional fora de seu pas; 2) personalidade passiva - crime
cometido por nacional contra nacional, ou contra bem jurdico nacional.
d) Princpio da representao (ou bandeira/pavilho): aplica-se
a lei nacional aos crimes praticados em aeronaves ou embarcaes, mercantes ou de propriedade privada, quando
no forem julgados no territrio estrangeiro. Deflui-se, dessa
forma, que sua aplicao subsidiria. Predomina que os
destroos de navios ou aeronaves so considerados extenso do territrio nos quais so matriculados.
O Cdigo Penal adotou os seguintes princpios em relao
extraterritorialidade:
An. 7, I, a

Princpio da proteo.

Ar1. 7". 1, "b'"

Principio da proteo.

An. 7, I, r:-

Princpio da proteo.

Ar1. 7, 1, d

i) Princpio da proteo (Damsio, p. 124);


2) Princpio da justia universal (Nucci, p. 94).

An. 1" H, a

Princpio da justia universal.

Art. 7. li, "b'"

Principio da nacionalidade ativa.

Art. 7, r:-

Princpio da representao.

An. 7,

s 3

i) Princpio da proteo (Damsio, p. 124);


2) Princpio da nacionalidade passiva (Hungria, p. 293).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


(Cespe - Juiz de Direito - TJ-DFT/2014) A respeito da aplicao da lei
penal no espao, assinale a opo correta. A) Sujeitar-se- jurisdio
penal brasileira cidado chileno que praticar, a bordo de navio estrangeiro em guas marinhas correspondentes zona econmica exclusiva
brasileira, homicdio contra cidado italiano domiciliado no Brasil. B)
Considera-se lugar do crime, para efeito de fixao da competncia
territorial da jurisdio penal brasileira, o lugar em que ocorreu a
ao ou a omisso, no todo ou em parte, bem como o lugar em que
se produziu o resultado. C) Caso, a bordo de embarcao privada,
em alto-mar, de propriedade de uma organizao no governamental

125

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

que ostente bandeira de pas onde o aborto seja legalizado, um mdico brasileiro provoque aborto em uma gestante brasileira, com seu
consentimento, ambos respondero pelo crime de aborto previsto na
lei penal brasileira. O) A expresso "guas jurisdicionais brasileiras",
contida na Lei n. 9.605/1998, sinnima de mar territorial brasileiro,
cuja extenso de duzentas milhas, contadas do baixa-mar do litoral
continental e insular. E) Dado o princpio da extraterritorialidade incondicionada, estar sujeito jurisdio brasileira aquele que praticar, a
bordo de navio a servio do governo brasileiro em guas territoriais
argentinas, crime contra o patrimnio da Unio. GABARITO: B.

3.4. Extraterritorialidade prevista na Lei n 9.455/97 (tortura)


Nos termos do art. 2 da Lei n 9.455/97: "O disposto nesta Lei
aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira". Ou seja, trata de outra hiptese de extraterritorialidade da lei penal brasileira.
A primeira parte (crime de tortura praticado no estrangeiro sendo a vtima brasileira) se refere a uma hiptese de extraterritorialidade incondicionada.
Por sua vez, a segunda parte (crime de tortura praticado no estrangeiro encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira) se
trata de hiptese de extraterritorialidade incondicionad;i para alguns
autores (Nucci; Gabriel Habib) e condicionada para outros (Capez).
Entendemos que se trata de extraterritorialidade condicionada.
A condio no est prevista na lei especial nem no Cdigo Penal, mas em duas convenes sobre a tortura: Conveno Contra
a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes (art. 80) e a Conveno lnteramericana para Prevenir e
Punir a Tortura (art. 11). Os dispositivos citados condicionam que a
lei ser aplicada caso no haja extradio. Ou seja, se for caso de
extradio, no incidir a lei do pas em que o agente se encontrar.

4. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO


Pode ocorrer que o agente seja condenado no estrangeiro e no
Brasil pela prtica do mesmo crime. Nesse caso, para no haver

126

UI PENAL NO ESPAO

a dupla punio pelo cometimento da mesma infrao (non bis in


idem). estabelece o a11. 8 do CP que "a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela computada, quando idnticas"'.
5. LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS
5.1. Imunidades Diplomticas
A imunidade diplomtica regulada pela Conveno de Viena
de 1961, promulgada no Brasil pelo Decreto n 56.435/65. Trata-se
de prerrogativa dos membros do quadro diplomtico de carreira
(do embaixador ao terceiro-secretrio). bem como dos membros
do quadro administrativo e tcnico (desde que oriundos do Estado acreditante, e no recrutados in locu), de no se sujeitarem
jurisdio criminal do pas (a11. 31). Estende-se aos familiares, mas
desde que vivam sob dependncia e tenham sido includos na lista
diplomtica (a11. 37). Aplica-se. tambm. ao chefe de Estado estrangeiro, e membros de sua comitiva, em visita ao pas.
Nos termos do a11. 29 da referida Conveno, a pessoa do agente diplomtico inviolvel, no podendo ser objeto de nenhuma
forma de deteno ou priso.

As sedes diplomticas (a11. 22) e as residncias dos membros do


quadro (al1. 30) so inviolveis, mas no so consideradas como
territrio estrangeiro.
Os cnsules possuem apenas imunidade ao processo - penal ou
civil - pelos atos realizados no exerccio de suas funes (REZEK,
Jos Francisco. Direito Internacional Pblico, p. 162). No se estende
aos familiares. A matria regulada pela Conveno de Viena de
1963, promulgada no Brasil pelo Decreto 61.078/67.
~.2.

Imunidades Parlamentares

Conforme o a11. 53, caput, da CF: "Os Deputados e Senadores


so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies,
palavras e votos". A finalidade dessa imunidade material garantir
a liberdade e independncia da funo parlamentar, de so11e que
no se trata de privilgio pessoal.

127

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

A imunidade parlamentar (ou material ou substancial) est vinculada s atividades parlamentares, razo pela qual deve haver
conexo temtica entre o exerccio do mandato e a eventual ofensa. Os excessos cometidos, com o firme propsito de ofender a
honra alheia, no esto acobertados pela imunidade, j que no
h nexo com a atividade legislativa.
Entretanto, o STF possui deciso fazendo distino entre ofensas
irrogadas dentro ou fora do Congresso. Observe-se:
A palavra 'inviolabilidade' significa intocabilidade, intangibilidade do parlamentar quanto ao cometimento de crime
ou contraveno. Tal inviolabilidade de natureza material
e decorre da funo parlamentar, porque em jogo a representatividade do povo. O art. 53 da Constituio Federal,
com a redao da Emenda n 35, no reeditou a ressalva
quanto aos crimes contra a honra, prevista no art. 32 da
Emenda Constitucional n 1, de 1969. Assim, de se distinguir as situaes em que as supostas ofensas so proferidas dentro e fora do Parlamento. Somente nessas ltimas
ofensas irrogadas fora do Parlamento de se perquirir da
chamada 'conexo como exerccio do mandato ou com a
condio parlamentar' (INQ 390 e 1.710). Para os pronunciamentos feitos no interior das Casas Legislativas no cabe
indagar sobre o contedo das ofensas ou a conexo com o
mandato, dado que acobertadas com o manto da inviolabilidade . Em tal seara, caber prpria Casa a que pertencer
o parlamentar coibir eventuais excessos no desempenho
dessa prerrogativa. No caso, o discurso se deu no plenrio
da Assembleia Legislativa, estando, portanto, abarcado pela
inviolabilidade. Por outro lado, as entrevistas concedidas
imprensa pelo acusado restringiram-se a resumir e comentar a citada manifestao da tribuna, consistindo, por isso,
em mera extenso da imunidade material. Denncia rejeitada (lnq 1958, Tribunal Pleno, julgado em 29/10/2003). (SEM
DESTAQUES NO ORIGINAL)

Entendemos que a liberdade dos parlamentares por suas opinies, palavras e votos que extrapolam o ordinrio, de forma abusiva, a ponto de rebaixar-se a um insulto, no merece proteo
constitucional, mesmo que a manifestao seja dentro do Congresso Nacional, uma vez que deve prevalecer o valor fundamental da

1}8

UI PENAL NO ESPAO

dignidade da pessoa humana. Deve ser salientado que os direitos


e garantias constitucionais no so absolutos, podendo, em certos casos, sofrer restries em razo de relevante interesse pblico ou exigncias decorrentes do princpio da relatividade ou da
convivncia das liberdades pblicas (a propsito: STJ, HC 40300, j.
07/06/2005).

Por outro lado, nos termos da Smula 245 do STF: "A imunidade
parlamentar no se estende ao co-ru sem essa prerrogativa". To-

davia, adotando o posicionamento moderno de ser a imunidade


parlamentar uma causa de excluso da tipicidade material (nesse
sentido as decises abaixo), essa antiga Smula no tem aplicao
ao partcipe, uma vez que este s punido se a conduta principal (praticada pelo autor) for tpica e ilcita, segundo a teoria da
acessoriedade limitada. Se o autor (parlamentar) no comete fato
tpico, o partcipe por nada responder.
STF: o processamento da queixa-crime encontra bice no
inciso Ili do art. 395 do Cdigo de Processo Penal. No h
justa causa para o exerccio da ao penal se o fato increpado ao acusado (detentor de foro por prerrogativa de
funo) est estreitamente ligado ao exerccio do mandato
parlamentar, sabido que 'os Deputados e Senadores so
inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos' (cabea do art. 53 da CF/88). Torna-se
imperioso, portanto, o reconhecimento da manifesta ausncia de tipicidade da conduta descrita na inicial acusatria"'
(STF, lnq 2674, Tribunal Pleno, j. 26/11/2009).
STJ: as argumentaes, tanto da defesa quanto do Tribunal
a quo, que recebeu a denncia contra a ora paciente, foram
consideradas, esclarecendo-se, todavia, que, em hipteses
semelhantes, esta Corte, bem como o colendo STF, frisaram
que a imunidade material garantida pelo art. 53 da Constituio Federal aos Parlamentares (Deputados e Senadores)
afasta a tipicidade quanto a eventuais delitos contra a honra praticados no mbito da atuao poltico-legislativa"' (STJ,
EDcl no HC 128.8o2, j. 28/09/2010).
O art. 53, caput, tambm se aplica aos Deputados Estaduais por
fora do art. 27, 1, da CF. Por sua vez, a CF garante no art. 29,
VIII, a "inviolabilidade dos Vereadores por suas opinies, palavras
e votos no exerccio do mandato e na circunscrio do Municpio".
129

MARCELO ANORt DE

AzEvEoo

E ALEXANDRE SAUM

O STF j firmou o entendimento de que a imunidade concedida aos


vereadores diz respeito a pronunciamentos que estejam diretamente relacionados com o exerccio de seu mandato, que ocorram
dentro ou fora do recinto da Cmara de Vereadores, inclusive em
entrevistas imprensa, desde que na circunscrio do Municpio (AI
698921 AgR, j. 23/06/2009).
5.3. Presidente da Repblica
a) infrao penal no funcional praticada no curso do mandato: imunidade temporria (CF, art. 86, 4).
b) infrao penal praticada antes do incio do mandato: imunidade temporria (CF, art. 86, 4).
c) infrao penal comum praticada no curso do mandato por
atos cometidos em razo do exerccio de suas funes: no
h imunidade (CF, art. 86, caput, c/c art. 86, 4). Depois de
admitida a acusao por 2/3 da Cmara dos Deputados, o
Presidente da Repblica ser submetido a julgamento pelo
Supremo Tribunal Federal.

d) infrao poltico-administrativa (crime de responsabilidade Lei i.079/50): no h imunidade (CF, art. 85, caput, e art. 86,
caput). Depois de admitida a acusao por 2/3 da Cmara
dos Deputados, o Presidente da Repblica ser submetido a
julgamento pelo Senado Federal.
Segundo entendimento do STF, o presidente no possui imunidade penal, mas sim imunidade temporria persecuo penal.
Nesse sentido:
STF - 1. O que o art. 86, 4, confere ao Presidente da Repblica no imunidade penal, mas imunidade temporria
persecuo penal: nele no se prescreve que o Presidente irresponsvel por crimes no funcionais praticados no
curso do mandato, mas apenas que, por tais crimes, no
poder ser responsabilizado, enquanto no cesse a investidura na presidncia. 2. Da impossibilidade, segundo o art.
86, 4, de que, enquanto dure o mandato, tenha curso
ou se instaure processo penal contra o Presidente da Repblica por crimes no funcionais, decorre que, se o fato
anterior sua investidura, o Supremo Tribunal no ser

130

LEI PENAL NO ESPAO

originariamente competente para a ao penal, nem consequentemente para o habeas corpus por falta de justa causa
para o curso futuro do processo. 3. Na questo similar do
impedimento temporrio persecuo penal do Congressista, quando no concedida a licena para o processo, o
STF j extrara, antes que a Constituio o tornasse expresso, a suspenso do curso da prescrio, at a extino do
mandato parlamentar: deixa-se, no entanto, de dar fora de
deciso aplicabilidade, no caso, da mesma soluo, falta
de competncia do Tribunal para, neste momento, decidir
a respeito. (STF - HC 83154 - SP - TP - Rei. Min. Seplveda
Pertence - DJU 21 .11.2003).
O Presidente goza de imunidade priso , nos termos do art. 86,
3, da CF: Enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas infraes comuns, o Presidente da Repblica nfo estar sujeito prisfo.
5.4. Outras inviolabilidades
a) do magistrado: "Salvo os casos de impropriedade ou excesso
de linguagem o magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das decises
que proferir" (art. 41 da LOMAN, LC 35/79). Segundo o STF:
"o magistrado inviolvel pelas opinies que expressar ou
pelo contedo das decises que proferir, no podendo ser
punido nem prejudicado em razo de tais pronunciamentos.
necessrio, contudo, que esse discurso judicirio, manifestado no julgamento da causa, seja compatvel com o 'usus
fori' e que, desprovido de intuito ofensivo, guarde, ainda,
com o objeto do litgio. indissocivel nexo de causalidade e
de pertinncia" (lnq 2699, Pleno. j. 12/03/2009).
b) do membro do Ministrio Pblico: "Constituem prerrogativas
dos membros do Ministrio Pblico, no exerccio de sua funo,
alm de outras previstas na Lei Orgnica: ( ... ) gozar de inviolabilidade pelas opinies que externar ou pelo teor de suas
manifestaes processuais ou procedimentos, nos limites de
sua independncia funcional" (art. 41, V, da LONMP - Lei n.o
8.625/93).
c) do advogado: "O advogado tem imunidade profissional, no
constituindo injria, difamao [o u desacato } punveis qualquer

131

MARCELO NORt DE AzEVEDO E LIXANDRE SAUM

manifestao de sua parte, no exerccio de sua atividade, em


juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer" (art. 7, 2, do
Estatuto da OAB, Lei n. 0 8.906/94). A expresso "ou desacato"
foi considerada inconstitucional pelo STF (ADIN u27-8).
Inviolabilidade relativa: a jurisprudncia do STF pacfica no
sentido de que a inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, estabelecida no art. 133 da
CF, relativa, no alcanando todo e qualquer crime contra a honra, como a calnia (RE 585901, j. 21/09/2010). De acordo com o STJ,
a lei protege a imunidade funcional - aquela que guarda relao
de causalidade com a nobilssima atividade do advogado -. mas
no consagra direito do causdico de ultrapassar os limites da lide,
devendo todo o excesso ser punido (REsp 118o78o, j. 15/02/2011).
STJ: "1 - A imunidade profissional estabelecida pelo art. 7,
2, da Lei 8.906/94, no abrange os excessos configuradores
de delito de calnia e desacato e tem como pressuposto
que 'as supostas ofensas guardem pertinncia com a discusso da causa e no degenerem em abuso, em eptetos e
contumlias pessoais contra o juiz, absolutamente dispensveis ao exerccio do nobre mnus da advocacia' (passagem extrada do voto Ministro Seplveda Pertence no HC
So.536-1-DF). 2 - Precedentes do STJ no sentido de que tal
imunidade no absoluta, no alcanando os excessos desnecessrios ao debate da causa cometidos contra a honra
de quaisquer das pessoas envolvidas no processo, seja o
magistrado, a parte, o membro do Ministrio Pblico, o serventurio ou o advogado da parte contrria" (REsp 919656,
j. 04/11/2010).

132

Captulo

Disposies finais
sobre a aplicao
da Lei penal
SUmrto i. Eflccia da sentena estrangeira
Contagem de prazo - 3. Fraes no computveis de pena - 4. Aplicao das normas
gerais do Cdigo Penal.

- 2.

EFICCIA DA SENTENA ESTRANGEIRA

Nos termos do art. 9 do CP, a sentena estrangeira, quando a


aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesmas consequncias, pode ser homologada no Brasil para:
1- obrigar o condenado
e a outros efeitos civis;

reparao do dano, a restituies

li - sujeit-lo a medida de segurana.

Compete ao STJ a homologao de sentena estrangeira (CF, art.


105, 1, i, de acordo com a EC n 45/2004).
A homologao depende: a) para os efeitos previstos no inciso
1, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, da
existncia de tratado de extradio com o pas de cuja autoridade
judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio
do Ministro da Justia.
Obs.: Segundo salientado no MANUAL DE COOPERAO JURDICA
INTERNACIONAL E RECUPERAO DE ATIVOS (elaborado pelo Ministrio
da Justia), "A preocupao do Estado brasileiro com a cooperao
jurdica internacional tem aumentado em funo dos novos contornos da insero internacional do pas e, em especial, do combate
ao crime de carter transnacional. Ademais, cada dia maior o contingente de brasileiros que esto no exterior e de estrangeiros que
ingressam no pas, seja de forma temporria ou permanente. Como
exemplo da crescente relevncia conferida internamente matria,
destaca-se, no plano administrativo, a criao do Departamento de
133

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Recuperao de Ativos e Cooperao Internacional, em 2004. Em


decorrncia direta da atuao desse rgo, tivemos a internacionalizao de uma srie de tratados internacionais nos ltimos anos".
Nesse ponto, o Novo CPC inovou para regulamentar a matria.
2.

CONTAGEM DE PRAZO

O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Saliente-se que


o prazo no Direito Penal, cuja importncia se relaciona ao cumprimento da pena, favorece o acusado~ uma vez que o primeiro dia
computado e, tambm, por ser improrrogvel. Os dias, os meses e
os anos contam-se pelo calendrio comum (gregoriano).
Exemplo: uma pena de 1 ano iniciada no dia 04 de janeiro de
s 18 horas, ter seu trmino no dia 03 de janeiro de 2011,
s 24 horas.
2010,

Pelo Cdigo de Processo Penal, exclui-se o dia do comeo na


contagem dos prazos (CPP, art. 798, 1).
Para a incidncia da prescrio e decadncia observa-se a regra
do art. 10 do Cdigo Penal.
3. FRAES NO COMPUTVEIS DE PENA
Na aplicao das penas privativas de liberdade e nas restritivas de
direitos, desprezam-se as fraes de dia. Na aplicao da pena de multa, desprezam-se as fraes da unidade monetria vigente (CP. art. 11).
4. APLICAO DAS NORMAS GERAIS DO CDIGO PENAL
Nos termos do art. 12 do CP, as suas regras gerais (previstas na
parte geral e na parte especial) possuem aplicao subsidiria em
relao s leis especiais. Observe-se que no se aplicar as regras
gerais do CP na hiptese da legislao especial regular a matria
de forma diversa. Exemplo: no se aplica a regra do crime tentado
(art. 14, li e pargrafo nico) s contravenes penais, uma vez
que a legislao especfica dispe que no se pune a tentativa de
contraveno (art. 4 da LCP).

734

Parte

Ili

TEORIA GERAL DO CRIME


Captulo 1

Introduo

Captulo li

Conduta

Captulo Ili Resultado


Captulo IV Nexo de causalidade
Captulo V

Tipicidade

Captulo VI Tipo doloso


Captulo VII Tipo culposo
Captulo VIII Crime preterdoloso
Captulo IX Fases da realizao do delito
Captulo X

Ilicitude (antijuridicldade)

Captulo XI Culpabilidade
Captulo XII Erro de tipo
Captulo XIII Erro de proibio
Captulo XIV Concurso de pessoas

Captulo

Introduo
Sumrlo

i. Conceito de crime - 2. Classificao doutrinria dos crimes: 2.1. Crime simples,


crime qualificado e crime privilegiado; 2.2.
Crime comum, crime prprio e crime de mo
prpria; 2.3. Crime militar 2.4. Crime instantneo, crime permanente e crime instantneo
de efeitos permanentes; 2.5. Crime habitual;
2.6. Crime comissivo, crime omissivo e crime
de conduta mista; 2.7. Crime monossubjetivo
e crime plurissubjetivo; 2.8. Crime unissubsistente e crime plurissubsistente; 2.9. Crime consumado, crime tentado e crime exaurido; 2. 10.
Crime de ao nica e crime de ao mltipla;
2.11. Crime material, crime formal e crime de
mera conduta; 2. 12. Crime de dano e crime
de perigo; 2.13 . Crime complexo; 2.14. Crime
mono-ofensivo e crime pluriofensivo; 2.15.
Crime vago; 2.16. Crime funcional; 2.17. Crime
transeunte e crime no transeunte; 2.18. Crime condicionado; 2.19. Crime de atentado ou
de empreendimento; 2.20. Crime acessrio;
2.21. Crime subsidirio; 2.22. Crime de mpeto;
2.23. Crime de opinio ou de palavra; 2.24. Crime remetido; 2.25. Crime de hermenutica ou
de interpretao; 2.26. Crimes de tendncia
interna transcendente (delitos de inteno);
2.27. Crimes de resultado cortado ou antecipado; 2.28. Delitos mutilados de dois atos;
2.29. Crimes de tendncia intensificada (ou
somente delitos de tendncia); 2.30. Crimes
de acumulao (crimes cumulativos); 2.31. Crimes de transgresso; 2.32. Crime distncia
ou de espao mximo; 2.33. Crime plurilocal;
2.34. Crime em trnsito (ou em circulao);
2.35. Crime de trnsito (ou de circulao); 2.36.
Crime no trnsito; 2.37. Crime de alucinao;
2.38. Crime de ensaio, delito de laboratrio,
crime putativo por obra do agente provocador; 2.39. Crime de concurso (de participao
ou concursai) e crimes em concurso; 2.40. Crimes aberrantes; 2.41. Crimes infamantes; 2.42.
Crime poltico - 3. Sujeitos ativo e passivo - 4.
Objeto do crime.

137

MARCELO ANoRt OE AzMoo E AUXANDRE

1.

S1<uM

CONCEITO DE CRIME
a) Material (substancia/): refere-se ao contedo do ilcito penal, com anlise da conduta danosa e sua consequncia social. Nesse sentido, crime o comportamento humano que
causa leso ou perigo de leso ao bem jurdico.
b) Formal (formal sinttico): conceito sob o aspecto da contradio do fato norma penal, ou seja, toda a conduta (ao
ou omisso) proibida por lei sob ameaa de pena.
c) Analtico (dogmtico ou formal analtico): enfoca os elementos ou requisitos do crime. O delito concebido como
conduta tpica, antijurdica e culpvel (conceito tripartido),
ou apenas como conduta tpica e antijurdica (conceito
bipartido).

Fato tpico

Ilicitude

Fato tpico

Culpabilidade

Ilicitude

Pelo conceito bipartido, a culpabilidade no elemento do crime, mas sim pressuposto de aplicao da pena. Pode ter ocorrido
o crime (fato tpico + ilicitude) e mesmo assim ser o agente isento
de pena.
' Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item: #Quanto ao conceito analtico de crime, h duas teorias, a primeira, denominada de tripartite,
segundo a qual crime todo fato tpico, antijurdico e culpvel e, a
segunda, considera crime todo fato tpico e antijurdico" (Magistratura/
TRT-23R/2007).

Predomina na doutrina o conceito tripartite, bem como o posicionamento do STF e do STJ. Em relao a este: "A imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa e o potencial conhecimento

138

INTRODUO

da ilicitude constituem pressupostos da culpabilidade como elemento integrante do conceito analtico do crime (. . .!' (STJ: HC
123.265/MG, 6 T, j. 24/11/2009). No mesmo sentido: STJ-HC 170.135/
PE, 6 T., j. 14/06/2011.
> Como esse assunto

foi cobrado em concurso?

No concurso para Promotor de Justia/R0/2008/CESPE foi considerado


correto o seguinte item: *Na coaao fsica irresistvel, a conduta do coagido desprovida de voluntariedade, de forma que o nico responsvel
pelo delito o coator. J na coaao moral irresistvel, o coagido age
com voluntariedade, embora viciada ou forada, e com dolo. Por esse
motivo, na coaao moral irresistvel, o coagido pratica crime, embora
somente o autor da coao seja punvelw (grifei). Percebe-se que foi
considerado o conceito bipartido, pois foi afirmado que o coagido
pratica crime. Como ser visto posteriormente (Captulo: Culpabilidade), a coolJo moral irresistvel uma causa de iseno de pena, que
afasta a culpabilidade e no a tipicidade e a ilicitude. Se a culpabilidade fosse elemento do crime, uma vez afastada pela coao moral
irresistvel, no haveria crime.
Obs.: nos termos do art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Penal: considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena
de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de
multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
2. CLASSIFICAO DOUTRINRIA DOS CRIMES
2.i.

Crime simples, crime qualificado e crime privilegiado

Crime simples: o tipo penal bsico (ex.: art. 121, caput, - homicdio), sem conter circunstncia que modifique a pena.
Crime qualificado: o tipo penal possui circunstncia que torna a
pena mais elevada do que a do tipo bsico (ex.: art. 121, 2 - homicdio qualificado).
Crime privilegiado: possui circunstncia que torna a pena menos
grave do que a do tipo bsico (ex.: art. 242, pargrafo nico).

139

2.2.

Crime comum, crime prprio

e crime de mo prpria

Crime comum: o tipo penal no exige nenhuma qualidade especfica do sujeito ativo, de modo que qualquer pessoa poder
pratic-lo (ex.: homicdio, leso corporal, furto, roubo, estelionato).
Crime prprio: o tipo penal exige uma qualidade especial do
sujeito ativo (ex.: art. 312 - peculato, que requer a qualidade de
funcionrio pblico).
Crime de mo prpria: o tipo penal exige do sujeito ativo qualidade especfica e, ainda, que realize a conduta pessoalmente, de
sorte que no se admite coautoria e, segundo predomina, nem a
autoria mediata. Ex.: crime de autoaborto (CP, art. 124, 11 parte).
2.3.

Crime militar

Crime militar prprio: previsto apenas no Cdigo Penal Militar


(ex.: art. 187 - desero).
Crime militar imprprio: a mesma figura tpica do CPM prevista
no CP ou em outras leis especiais (ex.: o crime de furto previsto
no CPM e no CP).
2.4. Crime instantneo, crime permanente e crime instantneo de
efeitos permanentes
Crime instantneo: a consumao

imediata (ex.: art. 121 - homi-

cdio).
Crime permanente: a consumao se protrai no tempo (ex.: art.

148 - sequestro).
Crime instantneo de efeitos permanentes: a consumao
imediata, mas o resultado se prolonga no tempo independente da
vontade do agente (ex.: art. 235 - bigamia).
2.5. Crime habitual

Para se realizar depende de uma reiterao de atos reveladores de um modo de vida do agente. Assim, a consumao, em
regra, no ocorrer com a prtica de apenas um ato, mas sim de
vrios atos que caracterizaram um estilo de vida. Uma vez configurado o crime habitual, os atos posteriores no constituem mero

140

INTRODUO

exaurimento ou novo crime, mas formam delito nico (ex.: art. 284 curandeirismo; art. 282 - exerccio ilegal de medicina, arte dentria
ou farmacutica).
A doutrina moderna aponta o chamado crime habitual imprprio, em que o tipo penal descreve um fato que manifesta um
estilo de vida do agente, mas para consumao basta a prtica de
apenas um ato, sendo os demais apenas reiterao do mesmo crime. Nesse sentido: STJ: "Esta Corte J decidiu que o crime de gesto
fraudulenta, consoante a doutrina, pode ser visto como crime habitual imprprio, em que uma s ao tem relevncia para configurar
o tipo, ainda que a sua reiterao no configure pluralidade de crimes" (HC 39.908/PR). STF: "(_) O delito previsto no art. 4, pargrafo
nico, da Lei n 7.492/86 habitual imprprio, ou acidentalmente
habitual, em que uma nica ao tem relevncia para configurar o
tipo, inobstante sua reiterao no configure pluralidade de crimes
( ...)" (HC 87987).
2.6. Crime comissivo, crime omissivo e crime de conduta mista

Crime comissivo: o tipo penal descreve uma ao proibida (ex.:


art. 121). A norma penal proibitiva.
Crime omissivo prprio: o tipo penal descreve uma conduta
omissiva (no fazer). Para sua consumao dispensa qualquer resultado naturalstico. A norma penal nesse caso preceptiva ou
mandamental (ex.: art. 135 - omisso de socorro).
~

Como esse assunto foi cobrado em conmrso?

Foi considerado correto o seguinte item: "Os crimes que resultam do


no fazer o que a lei manda, sem dependncia de qualquer resultado
naturalstico, so chamados de ( ...) omissivos prprios" (Procurador
do Ministrio Pblico/TCE-SP/2011/FCC)

Crime omissivo imprprio (comissivo por omisso): em certas situaes (art. 13, 2), mesmo o tipo penal descrevendo uma ao,
pode haver a sua execuo por omisso. o agente deixa de evitar o
resultado quando podia e devia agir (ex.: salva-vidas dolosamente
deixa de evitar a morte de pessoa que estava se afogando - art.
121, c/c art. 13, 2, do CP). Sua consumao se d no momento
141

MARCELO ANDRt DE AzEvEDo E ALEXANDRE SAI.IM

em que ocorre o resultado naturalstico. Obs.: no Captulo "'Nexo de


Causalidade", abordado o chamado crime omissivo por comisso.
Crimes de conduta mista: so aqueles em que o tipo penal pre-

v dois comportamentos (uma ao seguida de uma omisso). Ex.:


art. 169, par. nico, li, do CP - o agente acha coisa alheia perdida
(ao) e deixa de restitu-la (omisso).
2.7. Crime monossubjetivo e crime plurissubjetivo
Crime monossubjetivo (unissubjetivo): o tipo exige apenas um
agente realizando a conduta tpica, mas pode haver concurso de
pessoas.
Crime plurissubjetivo: o tipo exige dois ou mais agentes para a

configurao do crime. Pode ser por conduta paralela (mesmo objetivo - ex.: associao criminosa), conduta divergente (as aes so
dirigidas de uns contra os outros - ex.: rixa) e conduta convergente
(o tipo penal reclama dois agentes, cujas condutas tendem a se encontrar - ex.: bigamia).
2.8. Crime unissubsistente

e crime plurissubsistente

Crime unissubsistente: consuma-se com a prtica de um s ato


(ex.: injria verbal); crime plurissubsistente: consuma-se com a prtica de um ou vrios atos (ex.: art. 121 - homicdio).
2.9. Crime consumado, crime tentado e crime exaurido

Crime consumado: ocorre quando se renem todos os elementos de sua definio legal (art. 14, I); crime tentado: ocorre quando,
iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias
vontade do agente (art. 14, li); crime exaurido: consequncia mais
lesiva aps a consumao (ex.: recebimento da vantagem aps a
extorso mediante sequestro).
2.10.

Crime de ao nica e crime de ao mltipla

Crime de ao nica: o tipo prev apenas uma forma de conduta (um verbo).

142

INTRODUO

Crime de ao mltipla: o tipo prev vrias formas de conduta


(ex.: art. 122 - induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio). Os crimes de ao mltipla podem ser de ao alternativa ou cumulativa.
No caso dessa"\Jltima, se 'agente pratica mais de uma ao, ter
praticado mais de um_crime.
2.11.

Crime material, crime formal

e crime de mera conduta

Crime material: o tipo descreve a conduta e o resultado naturalstico. Para consumar o delito necessrio o resultado naturalstico (ex.: homicdio, furto, roubo).
Crime formal (consumao antecipada): o tipo descreve uma
conduta que possibilita a produo de um resultado naturalstico,
mas no exige a realizao deste (ex.: no crime de extorso mediante sequestro o tipo descreve a conduta de sequestrar, bem
como descreve o resultado, que o recebimento da vantagem,
mas para a sua consumao basta o sequestro com o fim de alcanar o resultado).

Sobre o tema merece destaque o enunciado da Smula 500


do STJ : "A configurao do crime do art. 244-B do ECA independe
da prova da efetiva corrupo do menor, por $e tratar de delito
formal".
Crime de mera conduta: o tipo descreve apenas a conduta,
da qual no decorre nenhum resultado naturalstico externo a
ela (ex.: porte ilegal de arma de fogo). Obs.: para alguns autores,
no existe diferena entre crimes formais e de mera conduta, j
que em ambos no exigida a produo de nenhum resultado
naturalstico.
2.12.

Crime de dano e crime de perigo

Crime de dano: consuma-se com a efetiva leso ao bem jurdico


(ex.: art. 121 - homicdio).
Crime de perigo: consuma-se com a possibilidade de leso ao
bem jurdico (ex.: art. 132 - periclitao). Pode ser de perigo concreto, i.e., necessita de comprovao do perigo (ex.: CTB, art. 309
- Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida Permisso
para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito de dirigir,

143

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

gerando perigo de dano), ou de perigo abstrato/presumido (ex.: art.


130 - perigo de contgio venreo), que dispensa a comprovao
do perigo. Parte da doutrina critica a criao de crimes de perigo abstrato sob a justificativa de haver violao do princpio da
ofensividade.
2.13.

Crime complexo

Crime complexo em sentido estrito (ou complexo puro): reunio de condutas tpicas distintas (ex.: art. 159 - extorso mediante sequestro, que consiste na fuso dos crimes de extorso
e sequestro).
Crime complexo em sentido amplo (ou complexo impuro): reunio de uma conduta tpica e outras circunstncias. Ex.: constrangimento ilegal (ameaa + outro fato no tipificado).
2.14.

Crime mono-ofensivo e crime pluriofensivo

Crime mono-ofensivo: o tipo protege apenas um bem jurdico.


(ex.: no homicdio tutela-se a vida).
Crime p/uriofensivo: visa proteo de mais de um bem jurdico
no mesmo tipo penal (ex.: art. 157 - roubo, que tutela os bens jurdicos patrimnio e integridade corporal).
2.15.

Crime vago

Possui como sujeito passivo entidades sem personalidade jurdica (vtima indeterminada). Ex.: violao de sepultura - art. 210.
2.16.

Crime funcional

Possui como agente o funcionrio pblico. Subdivide-se em:


Crime funcional prprio: a condio de funcionrio pblico
essencial para configurao do crime, de forma que, sem ela, no
h outro delito (ex.: prevaricao - art. 319).
Crime funciona/ imprprio: a ausncia da condio de funcionrio pblico desclassifica a infrao (ex.: a ausncia da qualidade de
funcionrio pblico desclassifica o crime de peculato-apropriao
para apropriao indbita).
144

INTllODUO

2.17.

Crime transeunte e crime no transeunte

Crime transeunte: aquele que no deixa vestgio (materialidade),


de sorte que no se realiza exame pericial. Ex.: injria.
Crime no transeunte: deixa vestgio. Ex.: homicdio, leso corporal.
2.18.

Crime condicionado

Para a instaurao da persecuo penal exigvel uma condio


objetiva de punibilidade. Ex.: esgotamento do processo administrativo-fiscal no delito descrito no art. 1, 1, da Lei 8.137/90. Nesse sentido:
STJ: "( ...) verdade que este Superior Tribunal de Justia tem adotado
o entendimento do Supremo Tribunal Federal, fixado no julgamento
plenrio do HC n.0 81.611/DF, Rei. Min. SEPLVEDA PERTENCE, para considerar que no h justa causa para a persecuo penal do crime de
sonegao fiscal, quando o suposto crdito tributrio ainda pende
de lanamento definitivo, sendo este condio objetiva de punibilidade" (RHC 24.049/SP, 5 T, j. 16/12/2010).
2.19.

Crime de atentado ou de empreendimento

o prprio tipo penal prev a tentativa como forma de realizao


do crime. Exemplos: art. 352 do CP ("evadir-se ou tentar evadir-se");
art. 309 do Cdigo Eleitoral ("votar ou tentar votar mais de uma vez,
ou em lugar de outrem"); art. 11 da Lei de Segurana Nacional ("tentar submeter o territrio nacional, ou parte dele, ao domnio ou
soberania de outro pas").
2.20.

Crime acessrio

Aquele que depende da existncia de outro crime. Exemplo: o


crime de receptao (art. 18o do CP) depende da existncia de um
crime anterior, do qual a coisa provm.
2.21.

Crime subsidirio

Crime subsidirio aquele que s se aplica se no houver a incidncia de um tipo mais grave. Ex.: o delito de constrangimento ilegal
(art. 146) subsidirio em relao ao crime de extorso (art. 159).
145

MARCELO NDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

2.22. Crime de mpeto

o agente pratica o delito sem que tenha premeditado, em momento de emoo. Ex.: homicdio praticado sob o domnio de violenta emoo (CP, art. 121, 1, ltima parte).
2.23. Crime de opinio ou de palavra

Delito relativo ao abuso da manifestao do pensamento. Ex.:


crimes contra a honra.
2.24. Crime remetido

o tipo penal remete a outro tipo que passa a integr-lo. Ex.: uso
de documento falso (art. 304 do CP).
2.25. Crime de hermenutica ou de interpretao

A pessoa interpreta uma norma de forma equivocada e emite


uma manifestao falsa. Predomina na doutrina que no comete
crime de interpretao o magistrado ao interpretar mal a norma
e decidir erroneamente (no cometeria falsidade ideolgica - art.
299). No entanto, se o juiz dolosamente agir para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, poder, em tese, realizar o crime de
prevaricao (CP, art. 319). Sobre o assunto, vide STF - HC 84492/RJ.
2.26. Crimes de tendncia interna transcendente (delitos de inteno)

So os que possuem como elementares intenes especiais (finalidade transcendente) expressas no prprio tipo. Ex.: no crime
de extorso mediante sequestro (art. 159), o tipo objetivo consiste
em "sequestrar algum". Por sua vez, o tipo subjetivo possui o dolo
(conscincia e vontade de realizar o tipo objetivo, que sequestrar
algum) e o elemento subjetivo especial (com o fim de obter, para
si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo
do resgate). Essa inteno especial transcende (vai alm) do tipo
objetivo (sequestrar algum).
2.27. Crimes de resultado cortado ou antecipado

Os delitos de tendncia interna transcendente do lugar, dependendo do caso, aos chamados crimes de resultado cortado ou

146

INTRODUO

antecipado. Ocorre quando o agente pratica uma conduta com a


inteno de causar certo resultado, mas o tipo no prev a sua
produo para a consumao do crime. Exemplo: o mesmo acima
descrito no item anterior (crime de extorso mediante sequestro),
em que o agente sequestra pessoa com o fim de obter, para si ou
para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate.
Para a consumao do crime basta a conduta de sequestrar com
o fim de (...), independente da produo do resultado desejado
(obteno da vantagem). Se o agente obtm a vantagem, trata-se
de mero exaurimento do crime.
2.28. Crimes mutilados de dois atos

Os delitos de tendncia interna transcendente tambm do lugar aos chamados crimes mutilados de dois atos. o agente pratica
uma conduta com a inteno de futuramente praticar outra conduta distinta, mas o tipo no prev a prtica dessa segunda conduta
para a consumao do crime. Exemplo: o crime do art. 290 do CP.
O agente pratica uma primeira conduta (suprimir, em nota, sinal indicativo de sua inutilizao), para o fim de praticar uma conduta
posterior (restituir a nota circulao). O crime se consuma com
a primeira conduta (suprimir...), independentemente de o agente vir a praticar a conduta posterior (restituir a nota circulao).
Obs.: no crime de resultado cortado, o resultado visado depender de ato de terceiro e no do agente. No crime mutilado de dois
atos, o ato posterior ser praticado pelo prprio agente e no por
terceiro.
2.29. Crimes de tendncia intensificada (ou somente delitos de tendncia)

necessrio verificar o nimo do agente para realizao do


delito. Esse nimo est implcito em certos tipos penais, como o
propsito de ofender (arts. 138, 139 e 140, CP); o propsito de ultrajar (art. 212, CP). A tendncia do agente no transcende a conduta
tpica, como nos delitos de inteno.
2.30.

Crimes de acumulao (crimes cumulativos)

Certos tipos penais tutelam bens jurdicos supraindividuais ( ex.:


meio ambiente). Em alguns casos somente se constatar a leso ao

147

MARCELO ANORt OE ZEVEOO E AlwNORE SA!.JM

bem jurdico se levarmos em considerao no somente a conduta


de um agente, mas o acmulo dos resultados de vrias condutas
(ex.: uma pessoa que pesca sem autorizao legal um determinado
peixe no lesa expressivamente o bem jurdico (meio ambiente),
mas a soma de vrias pessoas pescando poder causar leso. Por
isso punida uma conduta isolada, mesmo que sem lesividade
aparente.

2.3i. Crimes de transgresso


So os tipos penais que se realizam com a mera desobedincia
de uma norma. o legislador presume a leso ao bem jurdico. So
tipos passveis de crticas, como visto no captulo "Direito Penal na
Sociedade dos Riscos'".

2.32. Crime distncia ou de espao mximo


A conduta praticada em um pas
outro.

o resultado ocorre em

o resultado em outra.

2.33. Crime plurilocal


A conduta ocorre em uma comarca

Ex.: disparo de arma de fogo na cidade de So Paulo e mone em


Guarulhos.

2.34. Crime em trnsito (ou em circulao)


Crime que envolve mais de dois pases. Ex.: droga transponada
do pas A, passa pelo pas B e chega ao pas e.

2.35. Crime de trnsito (ou de circulao)


Crime praticado na utilizao de veculos automotores em vias
terrestres para fins de circulao, parada, estacionamento e operao de carga ou descarga. Aplica-se o Cdigo de Trnsito Brasileiro.

2.36. Crime no trnsito


Crime sem previso especfica nas leis de transito, mas que
praticado na conduo de veculo automotor. Ex.: atropelamento e

148

INlRODUO

morte de pedestre na hiptese de o agente praticar conduta com


dolo eventual. Responder pelo art. 121 do CP, pois a Lei n 9.503/97
(CTB) no tipifica o homicdio doloso, mas apenas o culposo (art. 302).
2.37. Crime de alucinao

uma hiptese de delito putativo por erro de proibio (erro


de proibio invertido). O agente pratica um fato que entende ser
criminoso, mas, como no existe norma de proibio (incriminadora), pratica uma conduta atpica. Ex.: Joo e Maria praticam incesto
imaginando que se trata de crime. No entanto, no existe norma de
proibio para esse fato.
2.38. Crime de ensaio, delito de laboratrio, crime putativo por
obra do agente provocador

So denominaes dadas ao crime impossvel na hiptese de


flagrante preparado ou provocado: "No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao"' (Smula 145 do STF).
2.39. Crime de concurso (de participao ou concursai) e crimes
em concurso

Como veremos no captulo prprio (concurso de pessoas), para


a teoria pluralista, cada pessoa que concorre para o fato responder por um crime autnomo. Havendo pluralidade de agentes
haver pluralidade de crimes. Em decorrncia disso, chegou-se a
propor um crime sui generis, chamado de crime de concurso (soma
dos vrios delitos autnomos - um de cada concorrente - ligados
pela relao de causalidade. No se deve confundir "crime de concurso"' com crimes em concurso. Os vrios "crimes em concurso"
(crimes cometidos por cada um dos concorrentes) so as partes
que integram o todo ("crime de concurso").
2.40.

Crimes aberrantes

So as hipteses de erro na execuo (art. 73), resultado diverso do pretendido (art. 74) e aberractio causae.
749

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

2.41. Crimes infamantes


So aqueles crimes que revelam a depravao moral, desonra
ou desonestidade de quem os pratica.
2.42. Crime poltico
Pune-se uma conduta que causa um dano ou perigo de dano
a bem jurdico de interesse da segurana do Estado. Pode ser:
poltico prprio: tutela interesse do Estado ( ex.: artigos 8, 20 e 13
da Lei n p70/83); poltico imprpria: alm de tutelar interesse do
Estado, protege bens jurdicos individuais ( ex.: artigos 15, 18 e 20
da Lei p70/83).
Obs.: em outros trechos dessa obra constam outras classificaes de crimes. Exemplos: crime progressivo (princpio da consuno), crime oco (crime impossvel), crime continuado (concurso de
crimes).
3. SUJEITOS ATIVO E PASSIVO
O sujeito ativo pode ser tanto quem realiza o verbo tpico (autor executor) ou possui o domnio finalista do fato (autor funcional,
segundo a teoria do domnio do fato), como quem de qualquer outra forma concorre para o crime (partcipe, que concorre induzindo,
instigando ou prestando auxmo ao autor).
A Constituio Federal admitiu a responsabilizao penal da
pessoa jurdica no art. 1n 5 (crimes contra a ordem econmica
e financeira e contra a economia popular) e no art. 225, 3 (crimes
contra o meio ambiente). Regulamentando as disposies constitucionais, foi editada a Lei n 9.605/98, que trouxe expressamente
em seu texto a possibilidade de a pessoa jurdica ser sujeito ativo
de infrao penal contra o meio ambiente (art. 3). Nesse sentido:
"Aceita-se a responsabilizao penal da pessoa jurdica em crimes
ambientais, sob a condio de que seja denunciada em coautoria
com pessoa fsica, que tenha agido com elemento subjetivo prprio" (STJ: REsp 800.817/SC, 6 T., j. 04/02/2010). o que se conhece
como Teoria da Dupla Imputao. No RE-628582 G. 06.09.2011), a 1
Turma do STF asseverou que " possvel a condenao de pessoa

750

INTRODUO

jurdica pela prtica de crime ambiental, ainda que haja absolvio


da pessoa fsica relativamente ao mesmo delito. ( ...) Reputou-se
que a Constituio respaldaria a ciso da responsabilidade das
pessoas fsica e jurdica para efeito penal" (Informativo 639).
Obs.: a 1 Turma do STF, analisando o RE 548181 (j. 06/08/2013),
decidiu que possvel processar penalmente uma pessoa jurdica
sem haver imputao simultnea da pessoa fsica que atua em
seu nome ou em seu benefcio.
No que tange ao sujeito passivo , distingue-se em: a) material
ou eventual: titular do bem jurdico violado ou ameaado; b) formal
ou constante: titular do mandamento proibitivo, ou seja, o Estado.
Observao:

O Estado pode ser sujeito passivo eventual.

A pessoa jurdica pode figurar como sujeito passivo em alguns crimes.

O morto no pode ser sujeito passivo, pois no titular de


direitos.

Considera-se prejudicado aquele que sofreu algum prejuzo


com a prtica do delito.

Ningum pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivo


diante de sua prpria conduta.

4. OBJETO DO CRIME

o objeto do crime subdivide-se em objeto jurdico e objeto


material:
a) objeto jurdico: bem ou interesse tutelado pela norma.
Exemplos : no crime de homicdio a vida; no crime de furto
o patrimnio; no crime de estupro a liberdade sexual.
b) objeto material: pessoa ou coisa atingida pela conduta criminosa. Exemplos: no crime de homicdio o objeto material
a pessoa; no crime de furto a coisa subtrada. Pode
haver crime sem objeto material, como na hiptese de falso
testemunho.

151

Captulo

li

Conduta
Sumrlo i. Introduo - 2. Conceito de
conduta - 3. Teorias da conduta: 3.i. Teoria causal-naturalista - Concepo clssica
(positivista-naturalista de Von Liszt e Beling);
3.2. Teoria causal-valorativa ou neokantista
- Concepo neoclssica (normativista); 3.3.
Teoria finalista - Concepo finalista (ntico-fenomenolgica); 3.4. Teoria social da ao;
3.5. Orientaes funcionalistas (teleolgico-funcional e racional) - 4. Caractersticas e
elementos da conduta - 5. Formas de conduta - 6. Ausncia de conduta.

INTRODUO
O crime formado por trs elementos: FATO TPICO + ILICITUDE

+ CULPABILIDADE (conceito tripartido). Entretanto, pelo conceito bi-

partido (posio minoritria), o crime se constitui de apenas dois


elementos (FATO TPICO + ILICITUDE), figurando a CULPABILIDADE como
pressuposto de aplicao da pena.
Em seu primeiro elemento (FATO tpico) no se deve confundir
CONDUTA com FATO. Isto porque, o fato pode abranger no s a conduta humana, mas tambm o resultado naturalstico (modificao
do mundo exterior) e o nexo causa l.
Para Zaffaroni e Pierangeli, "alguns autores, apercebendo-se
do fenmeno, e reconhecendo que o nexo causal e o resultado
no formam parte da conduta, tenham buscado um conceito que
englobe os trs : conduta, nexo e resultado. Alguns denominaram
este conjunto 'fato', vocbulo que consideramos inadequado( ... ).
Os italianos a ele chamam de 'evento', palavra que em portugus
costuma ser empregada com um contedo de contingncia que
desvirtua o que se quer expressar. De nossa parte, cremos que
a palavra mais adequada pragma, termo de origem grega com
que vrios filsofos designam precisamente a ao que inclui o

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

que por ela foi alcanado, o 'procurado no procurar' (Heidegger,


Szilazi, Ricoeur, Binswanger)" (Manual de Direito Penal, p. 418).
Ou seja, denominam de PRAGMA a conduta + resultado + nexo
causal.
Essa distino importante em relao
mes quanto ao resultado naturalstico:

classificao dos cri-

FATO = CONDUTA (crimes de mera conduta e crimes formais).

FATO = CONDUTA + RESULTADO NATURALSTICO + NEXO CAUSAL


NATURALSTICO (crime material)

Exemplo (crime de mera conduta): o art. 14 da Lei 10.826/03


descreve apenas a conduta (portar ilegalmente arma de fogo). o
tipo penal no descreve nenhum resultado naturalstico externo
conduta.
Exemplo (crime formal): o art. 207 do CP (Aliciar trabalhadores,
com o fim de lev-los de uma para outra localidade do territrio
nacional) descreve a conduta (aliciar trabalhadores) e o resultado
naturalstico (lev-los de uma para outra localidade do territrio
nacional), mas no exige a produo deste para a consumao,
bastando a prtica da conduta com esse fim.
Exemplo (crime material): o art. 121 do CP (matar algum) exige
que o agente pratique uma conduta de forma livre (ex.: facada,
enforcamento) e cause o resultado naturalstico (morte).

2.

CONCEITO DE CONDUTA

Conduta um agir humano, ou um deixar de agir, de forma


consciente e voluntria, dirigido a determinada finalidade. A conduta deve ser concebida como um ato de vontade com contedo
(finalidade/querer interno). Para que a conduta seja tpica dever
ser dolosa (crime doloso) ou culposa (crime culposo).
Segundo predomina na doutrina, o Cdigo Penal adotou a teoria finalista da conduta de Hans Welzel (atualmente essa teoria
complementada por princpios constitucionais). Entretanto, abaixo
segue evoluo das teorias da conduta.

154

CoNDllTA

3. TEORIAS DA CONDUTA
3.i. Teoria causal-naturalista - Concepo clssica (positivista-naturalista de Von Liszt e Beling)
O positivismo influenciou o surgimento das primeiras cincias
humanas. Essas foram marcadas pelos princpios positivistas, a
saber: monismo metodolgico, isto , todas as cincias devem se
submeter a um nico mtodo, o das cincias naturais; ideal metodolgico, ou seja, prevalncia da fsica; e explicao causal, em recusa
s explicaes finalistas.
Nesse cenrio, mais precisamente no final do sculo XIX, poca do apogeu do positivismo cientfico, surge a concepo clssica
do delito, marcada por um dos princpios positivistas, a explicao causal, em que so recusadas as explicaes finalistas (teleolgicas). O direito deveria buscar a exatido cientfica das cincias
naturais.
Para a concepo clssica, o delito constitui-se de elementos
objetivos (fato tpico e ilicitude) e subjetivos (culpabilidade). A ao
humana tida como um movimento corporal voluntrio que produz
uma modificao no mundo exterior. Integram a ao: a vontade, o
movimento corporal e o resultado. A vontade despida de contedo
(finalidade/querer-interno). Esse contedo (finalidade visada pela
ao) figura na culpabilidade.
Pode-se dizer que a ao voluntria se divide em dois segmentos distintos: querer-interno do agente, figurado na culpabilidade
(ao culpvel: dolo ou culpa), e processo causal , figurado no fato
tpico (ao tpica).
obietivo/externo (processo
causal): vontade sem finalidade;
movimento corporal e resultado.

- aspecto
Ao tpica (fato tpico)
Ao culpvel (dolo ou culpa)
(culpabilidade)

- aspecto subietivo/interno: contedo


da vontade.

Assim, o tipo penal formado apenas pelo tipo objetivo (elementos objetivos do tipo), sendo que os aspectos subjetivos do
delito se encontram na culpabilidade.

155

MARCELO

AlloRt

DE

AzEvEoo

E AwwiDRE SAUM

Em sntese, a conduta apenas um processo causal despido de


contedo (finalidade/querer interno). O contedo da vontade (elementos internos, anmicos) situa-se na culpabilidade.

FATO TIPICO
i.

conduta (sem finalidade)

2. resultado

AHTIJURIDICIDADE

CULPAllJDADE
(teoria pslco16gka)
- dolo ou culpa (espcies de culpabilidade)

3. nexo causal
4. tipicidade

Segundo a teoria clssica, o dolo constitui-se dos seguintes elementos: 1) conscincia da conduta, resultado e nexo causal (elemento cognitivo); 2) conscincia da ilicitude do fato (elemento normativo); 3) vontade de praticar a conduta e produzir o resultado
(elemento volitivo).
Uma das crticas a esta teoria consiste no fato de que o direito estaria regulando processos causais e no condutas dirigidas a
um fim. inconcebvel a ao humana ser considerada um ato de
vontade sem contedo (finalidade), uma vez que a vontade deve
possuir finalidade.
3.2. Teoria causal-valorativa ou neokantista - Concepo neoclssica (normativista)

Teve influncia da filosofia dos valores de origem neokantiana,


desenvolvida pela escola de Baden (Wildelband, R.ickert, Lask). A
corrente filosfica neokantista surge como superao, e no negao, do positivismo, tendo como lema o retorno metafsica.
A noo de valor marca a diferena entre as cincias naturais
(mtodo ontolgico) e as cincias jurdicas (mtodo axiolgico).
Pretende-se retirar o Direito do mundo naturalista, marcado pelo
"ser"', e, por conseguinte, situ-lo numa zona intermediria entre o
"ser"' e o "dever ser"'.
No entanto, apesar do discurso da admisso de valores no campo jurdico, permanece intacta a concepo causal da conduta. Por

156

CONDUTA

outro lado, no campo da antijuridicidade, ao contrrio da teoria


causal-naturalstica, a tipicidade no constitui elemento autnomo
em relao antijuridicidade na estrutura do delito, pois toda ao
tipicamente antijurdica.
A tipicidade no concebida apenas como descrio formal-externa de componamentos, mas tambm materialmente como
uma unidade de sentido socialmente danoso, sendo que em muitos
casos se faz necessria a anlise de elementos subjetivos, como,
por exemplo, a inteno de apropriao no crime de tuno.
No campo da culpabilidade, vista no sentido de juzo de censura, Frank acrescentou um elemento normativo, a exigibilidade de
conduta diversa (teoria psicolgico-normativa da culpabilidade).
3.3. Teoria finalista - Concepo finalista (ntico-fenomenolgica)

O pensamento fenomenolgico afirma que toda conscincia


intencional. No h conscincia separada do mundo, pois toda
conscincia visa ao mundo. Tal pensamento fenomenolgico, aliado
a uma considerao ontolgica (investigao terica do ser), repercutiu no campo jurdico, tendo Hans Welzel desenvolvido a teoria
finalista da ao.
Welzel pane da premissa de que deve ser investigada a natureza das coisas (leis estruturais determinadas do "ser" - ontolgicas)
para que o legislador possa se orientar no momento da elaborao
da lei. t decisivo determinar o "ser" ou a natureza da coisa. Com
isso, investiga-se a natureza da ao (seu "ser") e formula-se um
conceito pr-jurdico, que, se aceito pelo legislador, no pode por
ele ser contrariado.
No entanto, na anlise do "ser", no caso, a prpria conduta
humana (objeto investigado), utiliza-se o mtodo fenomenolgico
diante de sua afirmao de que toda conscincia intencional e
que no h conscincia separada do mundo, pois toda conscincia
visa ao mundo. Deflui-se que a ao humana no pode ser considerada de forma dividida (aspecto objetivo e subjetivo), considerando que toda ao voluntria finalista, ou seja, traz consigo o
querer-interno. O processo causal dirigido pela vontade finalista.

157

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Desse modo, a ao tpica deve ser concebida como um ato de


vontade com contedo (finalidade/querer interno). O dolo e a culpa
so retirados da culpabili dade e passam a integrar o fato tpico.
Com isso, a conduta tpica passa a ser dolosa ou culposa .

..
FATO Tf PICO

CULPABILIDADE

ANTIJURIDICIDADE

conduta
(aspecto doloso/culposo)
2. resultado
3. nexo causal
4. tipicidade
l.

(teoria normativa pura)


i.

imputabilidade

2. potencial conscincia

da ilicitude do fato
3. exigibilidade de conduta
diversa

Nesse conceito, retira-se do dolo seu elemento normativo


(conscincia da ilicitude). A conscincia da ilicitude passa a figurar
como elemento da culpabilidade, ao lado da imputabilidade e da
exigibilidade de conduta diversa (a culpabilidade, dessa forma, fica
composta apenas de elementos normativos).
Na concepo finalista, o dolo constitui-se dos seguintes elementos: i) conscincia da conduta, resultado e nexo causal (elemento cognitivo ou intelectivo); 2) vontade de praticar a conduta e
produzir o resultado (elemento volitivo).
Assim, o dolo normativo (dolo que possui a conscincia da ilicitude como elemento) transforma-se em dolo natural ou dolo valorativamente neutro (dolo que no possui a conscincia da ilicitude
como elemento).

Teoria finalista da ao
(dolo situado no fato tpico)
i.

2.

conscincia da conduta, resultado e


nexo causal

vontade de praticar a conduta e produzir o resultado

Teoria causal
(dolo situado na culpabilidade)
i.

conscincia da conduta, resultado e


nexo causal

2.

conscincia da ilicitude do fato

3. vontade de praticar a conduta e produzir o resultado

Welzel, em sua concepo finalista da ao, teve o mrito de levar para o tipo penal o aspecto subjetivo do crime, de forma que o
158

( ONOUTA

tipo passa a ser integrado por elementos objetivos e subjetivos: TIPO


PE AI. = TIPO OBJETIVO (conduta, resultado e nexo causal naturalstico)
+ l IJ() SUBJETIVO (dolo ou culpa).
Importante:
Exemplificando: 'A' matou ' B' . Segundo as teorias causais, para a anlise do fato tpico (1 elemento do crime) basta a relao de causalidade (morte da vtima), independentemente se a conduta dolosa ou
culposa. Esta verificao realizada na culpabilidade (3 elemento do
crime). Para a teoria finalista, para se realizar o fato tpico deve-se
verificar se a conduta foi dolosa ou culposa .

Trata-se da teoria aceita majoritariamente pela doutrina nacional, mas atualmente complementada por novas tendncias
constitucionais.
3.4. Teoria social da ao
Considera a conduta sob o aspecto causal e finalstico, mas
acrescenta o aspecto social. Concebe-se a conduta como um com portamento humano socialmente relevante. A preocupao a significao social da conduta humana do ponto de vista da sociedade
(conceito valorado de ao) (cf. PRADO, Luiz Regis~ Curso de Direito
Penal Brasileiro, 1999, p. 157).
3.5. Orientaes funcionalistas (teleolgico-funcional e racional)
Apesar da contribuio de Welzel, a teoria finalista continuou
estranha a sentidos e a valores, da mesma forma que a teoria
causalista da ao, impossibilitando, segundo parte da doutrina,
a realizao da justia no caso concreto ou de cumprir as finalidades do Direito Penal. passvel de crticas, tambm, a culpabilidade da doutrina finalista (culpabilidade normativa). Isto porque
a afirmao de que a culpabilidade mero juzo de (des)valor,
restrita valorao do objeto (puro juzo existente na cabea
do juiz), se mostra incompatvel com a funo que o princpio
da culpabilidade deve exercer dentro do sistema (cf. DIAS, Jorge
de Figueiredo. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas,
1999. p. 200) .

159

MARCELO

AHoRt

DE

AzM:oo

E AlExANDRE SAUM

Nesse contexto crtico, surge um "'sistema emergente", caracterizado pela convico de que a construo do conceito de fato
punvel deva ser teleolgico-funcional e racional. Esse sistema denomina-se de funconalismo penal, que consiste em saber a funo
que o Direito Penal pode desenvolver na sociedade. Destacam-se
os estudos acerca da imputao objetiva e do resultado jurdico
relevante. Saliente-se, ainda, a ruptura da barreira existente entre
Direito Penal e poltica criminal.
Nessa seara, Roxin, em 2970, publica na Alemanha a obra Poltica
Criminal e Sistema Jurdico-Penal. O autor busca uma reconstruo
da teoria do delito com base em critrios poltico-criminais. Essa
orientao funcionalista de Roxin denominada de funcionalismo
teleolgico, valorativo, ou funcionalismo moderado. o Direito Penal
visto como uma forma atravs da qual as finalidades poltico-criminais podem ser transferidas para o modo da vigncia jurdica, pois
"transformar conhecimentos criminolgicos em exigncias poltico-criminais, e estas em regras jurdicas, da lex lata ou ferenda, um
processo em cada uma de suas etapas, necessrio e importante
para a obteno do socialmente correto,. (ROXIN, Claus. Poltica Criminal e Sistema Jurdico-Penal. Trad. Lus Greco. So Paulo: Renovar,
2000, p.82).
Para Roxin (teoria personalista da ao), as aes, intencionais
ou imprudentes, so manifestaes da personalidade, bem como
as omisses. Ou seja, ao tudo o que pode ser atribudo a um
ser humano como centro psico-espiritual. No pratica ao a pessoa que atua sob fora fsica irresistvel, ou em estado de iluso ou
por atos reflexos, pois no h domnio da vontade e conscincia
e, portanto, no podem ser classificadas como manifestaes de
personalidade. Alm disso, os pensamentos e impulsos da vontade
pertencem esfera da alma espiritual da pessoa, e, apesar de serem manifestaes da personalidade, no so aes, eis que no
se concretizaram no mundo exterior (ROXIN, Claus. Derecho Penal.
Parte general. Madrid: Civitas, 2997, p. 252).
Outra orientao funcionalista a apontada por Gnther Jakobs,
denominada de funcionalismo sistmico, normativista ou radical,
decorrente da teoria sistmica de Luhmann. o Direito Penal deve
visar primordialmente reafirmao da norma violada e ao

760

CONDUTA

fortalecimento das expectativas de seus destinatrios. A ao


a produo de resultado evitvel pelo indivduo (teoria da evitabilidade individual). A noo conceituai de ao depende apenas
da possibilidade de influir no comportamento mediante uma motivao dirigida a evitar o resultado. o agente punido porque
violou a norma, sendo que a pena visa a reafirmar essa norma
violada (Gnther Jakobs, apud Luiz Regis Prado. Curso de Direito
Penal Brasileiro. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2999, p.
162)
Como bem sintetiza Luiz Flvio Gomes (Direito Penal - parte geral
- introdulo. So Paulo: RT, 2004, p. 76-79), o funcionalismo possui
as seguintes caractersticas:
a) funcionalismo moderado (Roxin):
- orientaes poltico-criminais.
- acolhe valores e princpios garantistas.
- a pena possui finalidade preventiva (geral

e especial).

- a pena no possui finalidade retributiva.


- culpabilidade e necessidade de pena como aspectos da
responsabilidade, sendo esta requisito do fato punvel,
ao lado da tipicidade e da antijurdicidade.
- culpabilidade como limite da pena.
b) funcionalismo radical (Jakobs):
- orientaes acerca das necessidades sistmicas.
- o direito um instrumento de estabilizao social.
- o indivduo um centro de imputao e responsabilidade.
- a violao da norma considerada socialmente disfuncional porque questiona a violao do sistema e no porque
viola o bem jurdico.
- a pena possui funo de preveno integradora, isto ,
reafirmao da norma violada, reforando a confiana e
fidelidade ao Direito.

161

MARCELO

ANoRt DE AzEVEoo E AWWtoRE SAUM

4. CARACTERSTICAS E ELEMENTOS DA CONDUTA


So caractersticas da conduta: a) comportamento humano, consistente num movimento ou absteno de movimento corporal; b)
voluntariedade.
Como elementos ou aspectos, tem-se:
a) aspecto interno ou ato de vontade com finalidade:
-

proposio de um fim ou objetivo pretendido pelo agente;

seleo dos meios para obteno do objetivo;

representao dos resultados concomitantes.

b) aspecto externo ou manifestao da vontade: consiste na


exteriorizao da conduta, com o desencadeamento da causalidade em direo produo do resultado pretendido.
Registre-se que ato voluntrio no implica que seja livre, uma vez
que o agente pode ter agido diante de uma coao moral irresistvel.

Importante:

Toda conduta humana deve ser consciente e voluntirla.

5. FORMAS DE CONDUTA
Duas so as formas de conduta: a) ao: movimento corpreo
ou comportamento positivo (ex.: matar, subtrair, constranger); b)
omisso: absteno de um comportamento.
Os delitos que descrevem uma ao proibida so dencminados
crimes comissivos. Os que descrevem uma omisso proibida so

os crimes omissivos prprios (ex.: omisso de socorro - CP, art.


135). Saliente-se que as normas proibitivas (implcitas na lei penal)
correspondem aos crimes comissivos, e as normas preceptivas ou
mandamentais correspondem aos crimes omissivos.
Assim, para configurar um crime omissivo o agente deve violar a
norma mandamental, deixando de fazer o que a norma determina
(obrigao de fazer). Ex.: no crime de omisso de socorro, tem-se como norma mandamental (implcita) "prestars socorro". J
nos tipos comissivos, o delito restar configurado quando o agente

162

CONDUTA

violar a norma de proibio, fazendo o que a norma probe (obrigao de no -fazer). Ex.: no crime de homicdio tem-se como norma
proibitiva "no matars#.
Porm, pode ocorrer que os delitos comissivos sejam praticados mediante uma omisso. Isso ocorre nas hipteses em que o
agente pode e deve agir (dever jurdico especial) para impedir o
resultado, mas se omite (CP, art. 13, 2). So os chamados crimes
comissivos por omisso ou omissivos imprprios.
6. AUSNCIA DE CONDUTA

Conduta humana um ato de conscincia e vontade , de sorte


que inexistente a conscincia ou a vontade no h que se falar em
conduta. Nessa situao, no haver crime por ausncia de seu
primeiro elemento (fato tpico). Tem-se as seguintes hipteses:
a) coao fsica irresistvel: ocorre fora fsica irresistvel nas
"hipteses em que opera sobre o homem uma fora de tal
proporo que o faz intervir como uma mera massa mecnica" (Zaffaroni e Pierangeli, p. 433). Entretanto, ressaltam os
citados autores que haver conduta se o agente se colocar
sob os efeitos de uma fora fsica irresistvel.

A fora fsica pode provir: 1) da natureza: Ex.: o sujeito levado pela


correnteza vindo a lesionar um terceiro. A fora pode ter origem no
prprio corpo do indivduo (movimentos reflexos); 2) da ao de um
terceiro. Ex.: 'A' domina totalmente 'B' e coloca uma faca em sua mo.
Em seguida, segura o brao e a mo de 'B' e empurra a faca no corao de 'C'. Nesse caso, 'B' no praticou nenhuma conduta, mas sim 'A'.
~

Importante:

No h de se confundir coao fsica irresistvel (excludente da conduta) com os casos de coao mora/ irresistvel (excludente da culpabilidade). Se a coao irresistvel for apenas moral, no fica afastada a
vontade, mas apenas viciada, de sorte que, segundo o art. 22 do CP. o
coagido, embora tenha praticado um fato tpico e ilcito, ser isento de
pena, afastando-se a culpabilidade. Por outro lado, se a coao (fsica
ou moral) for resistvel, no ser considerada como excludente da conduta ou da culpabilidade, mas sim como circunstncia atenuante (considerada na sentena condenatria no momento da fixao da pena).

163

MARCELO ANDRt DE

AzEvEoo

E ALIXANDRE SAUM

Como esse assunto foi cobrado em mncurso?

No concurso para Promotor/RN/2009 - CESPE foi considerado correto o


seguinte enunciado: "A coalJo fsica, quando elimina totalmente a vontade do agente, exclui a conduta; na hiptese de coalJo moral irresistvel,
h fato tpico e ilcito, mas a culpabilidade do agente excluda; a coaao
moral resistvel atua como circunstncia atenuante genrica".
b) inconscincia: a falta de capacidade psquica de vontade,

que faz desaparecer a conduta. Ex.: movimentos praticados


em estados de sonambulismo, hipnose, desmaio, crise epilptica, estado de coma etc. A inconscincia no deve ser
confundida com a hiptese de conscincia perturbada, pois
nesse caso existe a conduta (ex.: crime praticado por doente
mental - art. 26). Na conscincia perturbada h conduta (ato
de vontade), ao passo que na ausncia de conscincia (inconscincia) no h vontade e, assim, desaparecer a conduta tpica.
Observaes:

164

Haver ao "nos movimentos impulsivos ou instintivos, das


chamadas aes em curto-circuito, e os movimentos habituais ou mecnicos (resultantes de prolongada repetio dos
mesmos movimentos), pois so suscetveis de dominao finalstica, integrando-se em atividade dirigida a um fim"' (FRAGOSO, Heleno Cludio. lies de Direito Penal, 1986, p. 154).

No h conduta nos chamados " atos reflexos" diante da ausncia de voluntariedade. Ex.: a pessoa assustou e ao erguer o brao, em razo do susto, acerta o olho de terceiro,
resultando em ferimentos. No h crime pela ausncia de
conduta.

Captulo Ili

Resultado
Sumoirlo i. Resultado naturalstico - 2. Resultado normativo - 3. Resultado previsto no art.
13, caput, do Cdigo Penal.

1.

RESULTADO NATURALSTICO
Art. 23. O resultado, de que depende a existencia do crime,
somente imputvel a quem lhe deu causa_ (_ ..)

FATO TIPICO
Conduta
Resultado
Nexo causal

Tipicidade

ILICITUDE

CULPABILIDADE

imputabilidade
potencial conscincia
da ilicitude do fato
3. exigibilidade de conduta
diversa
i.

2.

Segundo a tep rla naturalfstica, resultado modificao do mundo exterior causada pela conduta_Essa modificao pode ser fsica
(ex.: destruio de objeto - art. 163), fisiolgica (ex.: leso corporal
- art. 129) ou psicolgica (ex.: percepo da ofensa - art. 140). Com
esse conceito, observa-se que nem todo crime possui resultado
naturalstico, como ocorre com os crimes de mera conduta.
De acordo com o resultado naturalstico, as infraes penais
classificam-se em:
crime material: o tipo exige para sua consumao a produo de um resultado naturalstico_ Exemplo: no art. 121, o
tipo exige, como resultado naturalstico, a morte da vtima_
Isto porque, para que haja a consumao de um crime,
necessria a realizao de todos os elementos de sua definio legal e, no caso do homicdio, necessrio que algum
mate outrem.
crime formal: o tipo descreve uma conduta que pode causar
um resultado naturalstico, mas no exige a realizao deste,
165

MARCELO ANDRf DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

muito embora o resultado externo conduta esteja previsto


no tipo. Exemplo: extorso mediante sequestro. o tipo descreve a conduta (sequestro) e um resultado naturalstico externo conduta (recebimento de qualquer vantagem como
condio ou preo do resgate), mas no exige para a consumao que esse resultado se produza.
-

crime de mera conduta: o tipo descreve apenas uma conduta. No exige para sua consumao um resultado naturalstico externo ao, bem como no descreve esse resultado
no tipo. Exemplo: porte ilegal de arma de fogo. o tipo descreve apenas a conduta de portar arma de fogo, deixando de
vincul-la causao de algum resultado naturalstico, como
a morte de uma pessoa.

Obs.: alguns autores no fazem distino entre crime formal e


de mera conduta.

2.

RESULTADO NORMATIVO
Alm da teoria naturalstica, existe a chamada teoria normativa

ou.Jurdica no que tange ao conceito de resultado do crime. Segundo "esta teoria, resultado a leso ou a possibilidade de leso a
um bem jurdico tutelado pela norma penal. Com esta concepo,
todo crime possui resultado (resultado normativo ou jurdico).
A ttulo de exemplo, pode-se dizer que no crime de leso corporal ocorre o resultado naturalstico (modificao fisiolgica da vtima) e o resultado normativo (leso ao bem jurdico incolumidade
do indivduo).
Atualmente, esta concepo de resultado (normativo) vem sendo analisada no campo da tipicidade em seu aspecto material.
3. RESULTADO PREVISTO NO ART. 13, CAPUT, DO CDIGO PENAL

Muito embora no art. 13, caput, conste que para a existncia de


um crime necessrio um resultado, predomina na doutrina que se
trata do resultado naturalstico. Entretanto, como visto, nem todo
crime possui resultado naturalstico, como os crimes formais e os

166

RESULTADO

de mera conduta. Com efeito, nesse sentido, o dispositivo necessita de uma interpretao restritiva, a fim de considerar que apenas
os crimes materiais necessitam de resultado para sua existncia.
Por outro lado, parcela minoritria da doutrina (Luiz Flvio Gomes e Rogrio Greco, por exemplo) entende que se deve interpretar o dispositivo no sentido que se trata do resultado normativo,
dispensando, assim, uma interpretao restritiva, tendo em vista
que todo crime possui resultado normativo (leso efetiva ou potencial ao bem jurdico tutelado).

167

Captulo IV

Nexo
de causalidade
Sumrio 1. Conceito - 2. Teoria da equivalncia dos antecedentes causais - 3. Limites ao
regresso ad infinirum ou complemento teoria
condito sine qua non: 3.1. Anlise de dolo ou
culpa; 3.2. Imputao objetiva (breve noo);
3.3. Consideraes finais acerca dos limites do
nexo causal - 4. Espcies de causas: 4.1. Causas absolutamente independentes: 4.i.i. Causa
preexistente absolutamente independente em
relao conduta do agente (CP. art. 13, caput); 4.1.2. Causa concomitante absolutamente
independente em relao conduta do agente
(CP, art. 13, caput); 4.i.3. Causa superveniente
absolutamente independente em relao
conduta do agente (CP, art. 13, caput); 4.2. Causas relativamente independentes: 4.2.1. Causa
preexistente relativamente independente em
relao conduta do agente (CP, art. 13, caput);
4.2.2. Causa concomitante relativamente independente em relao conduta do agente (CP,
art. 13, caput); 4.2.3. Causa superveniente relativamente independente que no causa, por si
s, o resultado; 4.2.4. Causa superveniente relativamente independente que causa, por si s,
o resultado (art. 13, 1) - 5. Nexo de causalidade nos crimes omissivos: 5.1. Introduo; 5.2.
Crimes omissivos imprprios (comissivos por
omisso); 5.3. Crime omissivo por comisso.
1.

CONCEITO
Art. 23 . ... Considera-se causa a ao

ou omisso sem a qual o

resultado no teria ocorrido.

FATO TPICO
Conduta
Resultado
Nexo causal
Tipicidade

ILICITUDE

CULPABILIDADE
1. imputabilidade
2. potencial conscincia

da ilicitude
3. exigibilidade de conduta
diversa

769

MARCELO ANDR~ DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Nexo causal, no campo naturalstico (fsico ou material), a


ligao entre uma conduta (causa) e o resultado naturalstico (modificao do mundo exterior).
O nexo causal (naturalstico, fsico ou material) possui relevncia apenas em relao aos crimes materiais, pois estes exigem
para a sua consumao a produo do resultado naturalstico
(modificao do mundo exterior), ao contrrio dos crimes formais
e de mera conduta, que no exigem a produo desse resultado.
Exemplo: no crime de homicdio (crime material), necessrio
averiguar a relao entre a conduta praticada com o resultado
naturalstico (morte). No crime de extorso (art. 158), o tipo penal no exige a produo do resultado naturalstico (obteno da
indevida vantagem econmica), de sorte que no h de se falar
em nexo causal naturalstico.

2.

TEORIA DA EQUIVALNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS

Nos termos do art. 13, caput, do CP, considera-se causa a conduta sem a qual o resultado no teria ocorrido. Foi adotada a
teoria da equivalncia dos antecedentes causais (conditio sine
qua non), uma vez que se considera causa qualquer condio
que contribua para a produo do resultado naturalstico. Trata-se de anlise de dados referentes ao plano fsico (naturalstico),
por isso se diz que uma teoria sobre o nexo causal fsico. Para
esta teoria no h diferena entre as causas ou entre causa e
condio, independentemente do grau de contribuio. No se
fala em condies essenciais ou no essenciais. Assim, considera-se causa qualquer antecedente que tenha contribudo, no plano
fsico, para o resultado.
Segundo o denominado procedimento hipottico de eliminao
de Thyrn, causa todo antecedente que, suprimido mentalmente,
impediria a produo do resultado como ocorreu.
Exemplo: 'A' desfere uma facada (conduta de matar) em 'B'.
Em decorrncia dos ferimentos causados pela facada (nexo causal)
advm a morte (resultado). Se 'K no tivesse desferido a facada o
resultado morte no teria ocorrido "como ocorreu".

170

NEXO DE CAUSALIDADE

3. LIMITES AO REGRESSO AD lNF/NITUM OU COMPLEMENTO TEORIA CONDITIO SINE QUA NON


A teoria da equivalncia dos antecedentes causais muito extensa, uma vez que permite o regresso ao infinito (regressus ad infinitum) na investigao do que seja causa. Exemplificando, pode-se
dizer que o fabricante e o comerciante da faca utilizada em um homicdio deram causa fsica (naturalstica ou material) ao resultado
morte, pois se no fossem a fabricao e venda da faca o resultado
morte no teria ocorrido "como ocorreu".
Entretanto, para evitar a responsabilizao de certas condutas
antecedentes que contriburam para o resultado (segundo a teoria
da equivalncia dos antecedentes causais), a legislao e a doutrina apontam ce1 cos limites ou complementos, como a anlise de
dolo e culpa, bem como os critrios de imputao objetiva.
3.i. Anlise de dolo ou culpa
No basta que a conduta tenha causado o resultado naturalstico para que exista imputao e, por consequncia, configure o
fato tpico (primeiro elemento do crime). necessrio que seja a
conduta dolosa ou culposa. Exemplo: o fabricante da faca utilizada
para matar algum, pela teoria da equivalncia dos antecedentes causais, deu causa ao resultado, uma vez que se no fosse
a fabricao da faca, a vtima no teria morrido "como morreu".
Entretanto, apesar ter causado o resultado morte com sua conduta
antecedente (fabricao da faca), no responder pelo resultado
morte (no haver imputao tpica), uma vez que sua conduta no
dolosa ou culposa.
Existe divergncia doutrinria acerca do contedo do nexo causal. Conforme acima exposto, entendemos que ocorrer o nexo
causal (causao ou nexo causal material) no ato de fabricar uma
faca e o resultado morte com a sua utilizao, independentemente
de anlise de dolo ou culpa. O que no haver a chamada imputao tpica, uma vez que o agente no agiu com dolo ou culpa.
A imputao tpica matria relativa tipicidade e no ao nexo
causal (causao fsica, naturalstica ou material).

171

MARCELO NDRt DE

AzMoo

E IDANDRE SAUM

Por outro lado, alguns autores entendem que, se a conduta no


for dolosa ou culposa, no haver nexo causal. Para estes, na anlise do nexo causal, alm da relao causal fsica (naturalstica ou
material), necessria a existncia de um nexo causal "subjetivo"
(dolo ou culpa).
Em sntese, tomando o exemplo do fabricante da faca em relao ao homicdio:
i 0 posio: h nexo causal. Isto porque a anlise do nexo causal
restrita a dados fsicos (naturalsticos ou materiais). Entretanto,

apesar de haver nexo causal, o fabricante da faca no responde


pelo resultado (ausncia de imputao tpica), uma vez que a conduta no foi dolosa nem culposa. Como bem salientam Zaffaroni e
Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 419), o nexo causal
no um problema de Direito Penal, mas sim fsico (naturalstico).
O problema passa a ser jurdico quando o Direito Penal releva o
nexo de causalidade para efeito de proibio legal da conduta.
2 posio: no h nexo causal. Para esta corrente, existem limites visando interrupo do nexo causal. Assim, apesar de existir
relao de causa e efeito no plano fsico, falta a relao causal
subjetiva (dolo ou culpa), de sorte que a ausncia de dolo ou culpa
interrompe o nexo causal. Conforme Assis Toledo, o nexo causal
"no puramente naturalstico, pois deve ser valorado, aferido,
conjuntamente com o elemento subjetivo do agente. Em outras palavras, a causalidade relevante para o Direito Penal aquela que
foi, ou pelo menos deveria ter sido, visualizada, prevista, antecipada na mente pelo agente. Com isso, o dolo e a culpa limitam, na
cadeia causal, que pode ser infinita" (Princpios Bsicos de Direito
Penal, p. 113).

De qualquer forma, nos crimes materiais, para que ocorra o


fato tpico, no basta que algum tenha com sua conduta dado
causa a um resultado naturalstico (causao fsica, material ou naturalstica). Isto porque indispensvel a anlise de dolo ou culpa.
3.2. Imputao objetiva (breve noo)

Conforme veremos no captulo "Tipicidade", para se falar em


fato tpico necessrio analisar, alm da causalidade fsica, se a
conduta criou ou incrementou um risco proibido relevante, bem

172

NEXO DE CAUSAUOADE

como se esse risco materializou-se no resultado jurdico, dentro do


alcance do tipo.
Assim, o fabricante da faca utilizada para matar algum, pela
teoria da equivalncia dos antecedentes causais, deu causa ao resultado, uma vez que se no fosse a fabricao da faca a vtima no
teria morrido como morreu". Entretanto, apesar de ter causado
o resultado morte com sua conduta antecedente (fabricao da
faca), no responder pelo resultado morte (no haver imputao), uma vez que sua conduta no criou um risco proibido.
3.3. Consideraes finais acerca dos limites do nexo causal
Como exposto, para que ocorra o fato tpico (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade) no basta que algum tenha com sua
conduta dado causa a um resultado (causao materiaO. Isto porque
indispensvel a anlise de questes no plano normativo (mbito
da tipicidade), como, por exemplo, a presena de dolo ou culpa
(imputao subjetiva), ou ainda de outros critrios relacionados ao
risco (imputao objetiva - que ser objeto de estudo mais adiante).
4. ESPCIES DE CAUSAS

4.1. Causas absolutamente independentes

Nas trs hipteses abaixo, a conduta do agente no possui relao com o resultado.
4.1.1. Causa preexistente absolutamente independente em relao
conduta do agente (CP, art. 23, caput)

A causa que produz o resultado existia antes da conduta do


agente.
Exemplo: o agente 'K fere a vtima 'B', que vem a morrer exclusivamente pelos efeitos do veneno que havia ingerido antes da
conduta. No h nenhuma relao da conduta do agente com a
morte da vtima. Se a inteno de 'A' era matar, responder por
tentativa de homicdio (art. 221 c/c art. 24, li). Se a sua inteno
fosse apenas de causar ofensa integridade fsica, responder por
leses corporais (art. 229).

173

MARCELO AflDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

4.1.2. Causa concomitante absolutamente independente em relao


conduta do agente (CP, art. 13, caput)

A causa que produziu o resultado surge no mesmo instante da


conduta do agente.

Exemplo: 'A' fere 'B' no mesmo momento em que este vem a


falecer exclusivamente pelo disparo de arma de c, que, por sua
vez, desconhecia a conduta de 'A'. O agente 'A' no responder
pelo resultado morte. 'A' responder por tentativa de homicdio ou
leso corporal, dependendo da inteno.
4.1.3. Causa superveniente absolutamente independente em relao conduta do agente (CP, art. 13, caput)

A causa que produziu o resultado surge posteriormente


duta do agente.

con-

Exemplo: 'A', com a inteno de matar, ministra veneno na refeio de 'B'. Entretanto, antes de o veneno produzir o efeito letal, 'B'
vem a morrer exclusivamente de um colapso cardaco. 'A' responder por tentativa de homicdio (art. 121 c/c art. 14, 11).
4.2. Causas relativamente independentes

Duas causas interligadas produzem o resultado (uma causa no


produzida pelo agente + a conduta deste). A causa relativamente
independente encontra-se na mesma linha de desdobramento natural da conduta. Muito embora aliado outra causa, o agente contribui (com sua conduta) para a causao do resultado, de forma
que este lhe ser imputado, salvo na hiptese do art. 13, 1, do CP.
Causa preexistente relativamente independente em relao
conduto do agente (CP, art. 13, caput)

4.2.i.

Duas causas interligadas (preexistente e a conduta do agente)


produzem o resultado.

Exemplo: Com inteno de matar, 'A' desfere facadas em 'B'


(portador de hemofilia). que vem a falecer em consequncia dos
ferimentos aliados ao seu estado de sade. Responder por homicdio consumado.
174

NEXO DE CAUSAUDADE

Obs.: parte da doutrina sustenta que o agente somente responder pela morte se tiver conscincia do estado de hemofilia.
4.2.2. Causa concomitante relativamente independente em relao

conduta do agente (CP, art. 23, caput)


Duas causas interligadas (concomitante e a conduta do agente)
produzem o resultado.
Exemplo: 'A' desfere facadas em 'B' no exato instante em que
este est sofrendo um ataque cardaco. Prova-se que os ferimentos
causados por 'A' contriburam para a morte. O agente responder
por homicdio consumado.
4.2.3. Causa superveniente relativamente independente que no

causa, por si s, o resultado


Duas causas interligadas (a superveniente e a conduta do.agente) produzem o resultado.
Segundo se deflui do disposto no art. 13, 1, c/c art. 13, caput,
pode ocorrer que a causa superveniente no produza, por si s,
o resultado. Ou seja, o resultado causado est na mesma linha de
desdobramento da conduta do agente. Existe uma conjugao de
causas (conduta do agente e causa superveniente). Nesse caso, o
resultado ser imputado.
Exemplo: com inteno de matar; 'A' golpeia 'B' com uma faca,
ferindo-o na regio abdominal. Um terceiro impede que 'A' prossiga
na execuo. 'B' levado a um hospital e vem a falecer em virtude
de ter contrado broncopneumonia durante o tratamento, em virtude de seu precrio estado de sade (em razo dos ferimentos
produzidos pela conduta do agente). Nesse caso, o resultado morte
ser imputado ao agente.

Segundo j decidiu o STJ: "O fato de a vtima ter falecido no


hospital em decorrncia das leses sofridas, ainda que se alegue
eventual omisso no atendimento mdico, encontra-se inserido
no desdobramento fsico do ato de atentar contra a vida da vtima, no caracterizando constrangimento ilegal a responsabilizao criminal por homicdio consumado, em respeito teoria da
175

MARCELO ANDRt DE ZEVEDO E IDANDRE SAuM

equivalncia dos antecedentes causais adotada no Cdigo Penal e


diante da comprovao do animus necandi do agente" (HC 42.559/
PE, 5 T., j. 04/04/2oo6).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Procurador do Estado/CE/2008/CESPE): Denis desferiu cinco facadas


em Henrique com inteno de matar. Socorrido imediatamente e encaminhado ao hospital mais prximo, Henrique foi submetido a cirurgia de emergncia, em razo da qual contraiu infeco e, finalmente,
faleceu. Acerca dessa situao hipottica, assinale a opo correta,
com base no entendimento do STF. ( ...) e - No houve rompimento do
nexo de causalidade, devendo Denis responder por homiddio doloso
consumado.

4.2.4. Causa superveniente relativamente independente que causa,


por si s, o resultado (art. 13, 1)

Nos termos do an. i3, i, a supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem
os praticou.
O agente pratica uma conduta e causa um determinado resultado. Posteriormente, surge outra causa que possui relao com a
conduta do agente. Se essa causa superveniente, por si s, produzir determinado resultado, este no ser imputado ao agente.
Responder apenas pelo que causou com sua conduta inicial antes
da ocorrncia da causa superveniente.

Exemplo l: Com inteno de matar, 'A' golpeia 'B' com uma


faca, ferindo-o na regio abdominal. Um terceiro impede que 'A'
prossiga na execuo. Observe que at esse momento se tem uma
tentativa de homicdio, uma vez que no houve a consumao
por circunstncias alheias vontade do agente. 'B' levado a um
hospital e vem a falecer exclusivamente em vinude dos ferimentos oriundos de um desabamento (causa superveniente). Nesse
caso, os ferimentos decorrentes do desabamento, por si ss, deram causa ao resultado mone. Com efeito, o resultado naturalstico morte no ser imputado ao agente. Entretanto, o agente
176

Nexo

DE CAUSALIDADE

dever responder pelos atos anteriormente praticados. Como


o agente iniciou a execuo do crime de homicdio, que no se
consumou por circunstncias alheias sua vontade, j que foi
impedido de prosseguir na execuo, responder por tentativa
de homicdio. Se no exemplo acima a inteno do agente fosse
apenas de causar ofensa integridade fsica. responderia por leso corporal consumada (leve, grave ou gravssima, dependendo
do caso).

Exemplo 2: Com inteno de matar, 'A' golpeia 'B'. ferindo-o na


regio abdominal. Um terceiro impede que prossiga na execuo.
'B' colocado em uma ambulncia. No caminho para o hospital o
veculo se envolve em um acidente. Em virtude do acidente, 'B'
sofre graves ferimentos na cabea, que, por si ss, causam a sua
morte. Da mesma forma que no exemplo 1, 'A' responder por tentativa de homicdio.
Alguns autores sustentam que nessa situao (art. 13, 1) ocorre o rompimento do nexo causal, por isso o resultado no ser imputado ao agente. Segundo decidido no HC 42559 (STJ), "O 1 do
referido artigo limita a extenso da regra da equivalncia dos antecedentes causais, enunciada no caput, retirando dela o concouso relativamente Independente(. .. ) Com o 2 fica excludo o nexo de causalidade quando sobrevm uma segunda causa que se situo fora do
desdobramento normal da causa origina/, e que, por si s, j causa o
resultado. Assim, se a segunda cousa estiver dentro do desdobramento fsico da primeira, o agente responde pelo resultado. Ao contrrio,
se a segunda causa (ou concausa) no se achar no desdobramento
normal da anterior e, por si s, produzir o resultado, o agente no
responder por este.
Ao contrrio da posio acima, entendemos que no se trata de
rompimento do nexo causal (causao material), uma vez que se
no fosse a conduta do agente a vtima no teria sido atingida pela
causa superveniente. Na verdade, a conduta do agente causa do
resultado (ocorre o nexo causal fsico ou naturalstico), mas a lei
exclui a imputoo do resultado.
Ressalte-se, por fim, que existe posicionamento no sentido
de que o CP abandonou nesta hiptese (art. 13, l) a teoria da
equivalncia dos antecedentes causais para adotar a teoria da

177

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

causalidade adequada de Von Kries e Von Bar. Por outro lado, Luiz
Flvio Gomes e Antonio Molina (p. 190) sustentam que essa situao
um exemplo de ter o CP adotado a teoria da imputao objetiva
(seria uma hiptese que no haveria imputao objetiva do resultado, tendo em vista que a conduta que criou um risco proibido
no tem relao com o resultado).
DICA: se no concurso for perguntado apenas qual a teoria adotada pelo Cdigo Penal acerca do nexo causal, lembre-se da regra:
teoria da equivalncia dos antecedentes causais (conditio sine qua
non). Essa teoria foi adotada no art. 13, caput. Mas, se for cobrado
especificamente qual a teoria adotada no art. 13, 1, a questo
passvel de anulao.
Em resumo, no que tange s causas supervenientes relativamente independentes:

i) que, por si s6, causou o resultado: o resultado


no ser imputado (art. 13, 1)

causa antecedente, causou o resultado: o resultado ser imputado (art. 13, caput)

2) que, aliada

5. NEXO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS


5.1. Introduo
Nos crimes omissivos, segundo argumenta parcela da doutrina,
no existe nexo causal fsico (causao material). pois o agente
no pratica nenhuma ao.

o sujeito responde pelo delito no porque sua omisso causou


o resultado, mas porque deixou de realizar a conduta que estava
obrigado (descumpriu um dever). Verifica-se, assim, que a estrutura da conduta omissiva essencialmente normativa e no naturalstica, ou seja, nos crimes omissivos no foi adotada a teoria dos
antecedentes causais (que possui relao com o plano fsico), mas
sim uma teoria normativa .
178

NEXO OE CAUSALIDADE

Desse modo, em certos casos, mesmo o agente no tendo causado (causao material) o resultado, este lhe ser imputado (imputao) por ter descumprido um dever. Alguns autores chamam essa
situao de nexo causal normativo, justamente para distinguir do
nexo causal fsico (naturalstico ou material).
Em sentido contrrio, alguns penalistas afirmam ser a omisso
causa do resultado. Nesse sentido, assevera Paulo Jos da Costa
Jnior (Direito Penal objetivo: breves comentrios ao Cdigo Penal,
1989, p. 31) que a omisso, quando estiver subordinada existncia de uma norma que cria a obrigao jurdica de impedir certo
resultado, pode assumir o papel de condio ou de ocasio, no
sentido naturalstico, uma vez que a omisso permite que a causa
opere, no impedindo o evento.
5.2. Crimes omissivos imprprios (comissivos por omisso)

Como visto anteriormente, a conduta pode se dar por ao ou


omisso. Os crimes comissivos possuem um tipo penal que descreve uma ao (ex.: art. 121 - matar algum), ao passo que nos crimes
omissivos prprios o tipo penal descreve uma omisso (ex.: art.
135 - "deixar de prestar ... ").
Entretanto, os crimes comissivos podem se realizar por uma
conduta omissiva, desde que ocorra uma das hipteses do art. 13,
2, do CP. Ou seja, em regra, um crime comissivo ser realizado
por uma ao, mas, em certas situaes especficas, realizar-se-
em decorrncia de uma omisso. Nesse caso, estaremos diante de
um crime comissivo por omisso ou omissivo imprprio.
A lei impe a certas pessoas um dever jurdico especial de agir
para evitar o resultado. So os denominados garantes (posio
de garantidor). Com isso, diante de uma determinada situao, o
resultado no evitado ser imputado ao agente.
O Cdigo Penal aproxima-se da teoria formal do dever jurdico,
tendo em vista que a posio de garantidor leva em considerao
suas fontes formais (alneas a, b e c do art. 13, 2). Na doutrina alem encontra-se difundida outra teoria, denominada teoria
das funes, procedente de Armin Kaufmann, pela qual a posio
de garantidor passa a existir quando o sujeito possui uma funo

179

MARCELO

ANoRt

DE

AzM:oo

E Aloo.NDRE SAUM

especfica de proteio do bem jurdico ou uma funio pessoal de


controle de uma fonte de perigo (PUIG, p. 275).
A omisso ser penalmente relevante quando o omitente devia
(hipteses descritas nas letras a, b e c) e podia (possibilidade fsica) agir para evitar o resultado.
Assim, so pressupostos dos crimes omissivos imprprios: dever
jurdico especfico de agir para evitar o resultado; evitabilidade do
resultado pela ao do agente; possibilidade de o agente agir para
evitar o resultado; produo do resultado que devia ter evitado.
Hipteses de dever jurdico especial de agir (art. 13, 2):
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia.
Exemplo: a me que deixa de alimentar o filho est descumprindo uma obrigao imposta por lei (CC, artigos 1.566, IV e
i.634, 1). Assim, no caso de falecimento do menor, a genitora
responder por homicdio doloso (art. 121 c/c art. 13, 2,
'a') ou culposo (art. 121, 3, c/c art. 13, 2, 'a'), dependendo do caso. H tambm o dever legal de agir nas atividades desempenhadas por certas pessoas, como policiais e
bombeiros.
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir
o resultado. O agente assume a responsabilidade da no
ocorrncia do resultado, haja contrato ou no. Exemplo: um
salva-vidas particular assume a responsabilidade de evitar
afogamentos. Caso perceba que um nadador esteja se afogando, deve agir para evitar o resultado morte. Se podia
agir e se omitiu, responder pelo resultado que deixou de
evitar. Se a omisso foi voluntria, e sobrevier a morte,
responder por homicdio doloso (art. 121 c/c art. 13, 2,
'b').
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia
do resultado (ingerncia). Em um primeiro momento a pessoa cria um risco com seu comportamento (ao ou omisso).
Com efeito, fica obrigada a evitar o resultado. O dolo e a culpa tm relevncia nesse segundo momento (dever de agir).

180

NEXO DE CAUSALIDADE

Exemplo i: o agente acidentalmente empurra uma pessoa na


piscina (primeiro momento). Ao perceber o afogamento (segundo
momento), dever agir para evitar o resultado. Se deixar de agir
intencionalmente, responder por homicdio doloso (art. 121 c/c
art. 13, 2, 'c'). Observe que no exemplo o dolo est na omisso e
no na ao de empurrar.
Exemplo 2: 'K, por imprudncia, desfere uma paulada no ventre
de 'B' (gestante), iniciando fortes dores e sangramento. Entretanto,
ciente da necessidade de socorrer 'B', 'A' deixa de agir, assumindo
o risco de ocorrer um aborto, o que de fato ocorre. Nesse caso, o
dolo (eventual) est na sua omisso, de sorte que responder por
aborto (art. 125 c/c art. i3, 2, 'c').

Predomina que o comportamento anterior pode ser doloso ou


culposo, e, ainda, para parte da doutrina, pode ser at lcito. Ex.:
pessoa, sem perceber, tranca um ladro em um estabelecimento
comercial (a pessoa no possua o dever de cuidado de verificar
a presena de ladro antes de fechar). Ao ser avisado do ocorrido
ter a obrigao de ir libert-lo, caso contrrio responder por
crcere privado (art. 148 do CP). Segundo Andr Lamas Leite, na
doutrina alem predomina que a conduta anterior deve ser ilcita
(As posies de garantia na omisso impura, 2007, p. 276).
A nosso ver, at mesmo o comportamento anterior involuntrio,
que cria o risco, gera a obrigao de evitar o resultado. Ex.: 'A', em
estado de sonambulismo, se choca com 'B' (gestante), resultando
em ferimentos. Com a trombada involuntria acorda assustado e
percebe que a gestante precisa de atendimento mdico, mas deixa
de agir, assumindo o risco de ocorrer um aborto, o que de fato
ocorre. No caso, o comportamento anterior foi involuntrio e o
posterior (omisso) doloso. Responder por aborto (art. 125 c/c
art. 13, 2, 'c').
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Procurador da Repblica/MPF/2011 foram considerados corretos os seguintes enunciados: 1 - So pressupostos fundamentais do crime omissivo imprprio o dever de agir, o poder agir,
a evitabilidade do resultado e o dever de impedir o resultado; Ili - o
comportamento anterior, que cria o risco da ocorrncia do resultado,
pode ser voluntrio ou involuntrio, doloso ou culposo.

181

MARCHO ANDR DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Importante:

No se deve confundir dever jurdico "especfico" de agir (art. 23,


2) com dever jurdico "genrico". Exemplificando: 'A' e 'B' observam
uma criana de 6 meses de idade se afogar e, mesmo podendo agir
sem qualquer risco pessoal, no agem para evitar o resultado, ou
seja, se omitem. Considere que 'A' pai da criana e 'B' apenas um
amigo.
Apesar de os dois se omitirem, a responsabilidade penal ser diversa
em razo da diferena dos deveres de agir. 'K, que possui um dever
jurdico "especfico", responder por homicdio doloso (an. 121 c/c art.
13, 2, "a", ambos do CP), ao passo que 'B', por ser possuidor apenas
de um dever jurdico "genrico", responder por omisso de socorro
(art. 135 do CP).

Ressalte-se, por fim, que no basta o dever jurdico de agir para


se imputar o resultado ao agente. Deve ser analisado se ele podia
agir, verificando-se, para isso, a possibilidade real e fsica. necessrio, ainda, que o agente tenha conscincia da situao de fato
e do dever de agir. Se no possui conscincia da situao de fato,
incide em erro de tipo. Se no tem a possibilidade de conhecer
o dever de agir, incide em erro de proibio, decorrente de erro
mandamental.
~ Importante:
Em resumo, pode-se dizer acerca das teorias adotadas pelo Cdigo
Penal sobre o nexo causal:

Art.13, CP
Teoria da equivalncia dos antecedentes causais (conditio
sine qua non)
i posio: Teoria da equivalncia dos antecedentes causais
(condiria sine qua non) temperada; 2 posio: Teoria da cau_ _ ._:_s_a_lidade adequada; 3 posio: Teoria da imputao objetiva.

182

NEXO DE CAUSALIDADE

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Procurador da Repblica/MPF/2006) A regra da imputao acolhida


pelo Cdigo Penal: (a) exclusivamente a da equivalncia dos antecedentes causais; (b) a da conditio sine qua non com temperamentos;
(c) suficiente para determinar a atribuio do resultado ao autor; (d)
incompatvel com a teoria da imputao objetiva que incorpora a
noo do risco. Gabarito: b.
(Magistratura fTR.F4/X/2004) Assinalar a alternativa correta. O an. 13
do Cdigo Penal adotou, relativamente ao nexo causal, a doutrina da
condltio sine qua non ou teoria da equivalncia dos antecedentes causais: a) Segundo tal doutrina ou teoria, considera-se causa toda a ao
ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido da forma como
ocorreu (...).

5.3. Crime omissivo por comisso


Parte da doutrina aceita a possibilidade da existncia de crime
omissivo por comisso. Ocorre na hiptese em que o agente impede, por meio de uma ao, que terceiro cumpra seu dever jurdico
de agir.

Exemplo 1: 'A' impede, por meio de um ao, que 'B' salve seu
filho 'C' (6 meses de idade) de um afogamento. Saliente-se que 'B'
possui o dever jurdico especfico de agir para evitar o resultado.
Exemplo 2: 'A' impede, por meio de uma ao, que 'B' salve seu
amigo 'C' de um afogamento. No caso, 'B' possui o dever jurdico
Hgenrico" de agir para evitar o resultado.
Discordamos dessa classificao de crime, pois se bem analisarmos os exemplos acima, 'B', apesar da existncia do dever de
agir, no praticou nenhum crime, pois no podia ter agido diante
da ao de 'A'. Assim, 'A' ser o nico agente dos crimes. Nos dois
exemplos. 'A', com seu comportamento anterior (ao de impedir
que 'B' cumprisse seu dever de agir), aumentou o risco em que se
encontrava a pessoa que estava se afogando, de sorte que passou
a ter o dever de agir para evitar o resultado (morte por afogamento). Desse modo, responder, nos dois casos, por homicdio doloso
(art. 121 c/c art. 13, 2, 'c').

183

MARCELO ANoRt DE AzEVEDO E LEXANDRE

SAuM

Ao tratar sobre a temtica, Rogrio Greco (ob. cit., p. 233-234),


tambm rejeitando a classificao de crime omissivo por comisso,
mas por fundamento contrrio ao nosso aqui sustentado, afirma
que "se o agente, com seu comportamento comissivo, impede que
algum, seja ele garantidor ou no, venha a praticar um comportamento que, no caso concreto, lhe era exigido, dever responder pelo resultado a ttulo de comisso, e no de omisso, pois,
efetivamente, fez alguma coisa para que o resultado viesse a se
produzir".
ou seja, para o citado autor, no exemplo 1, 'A', por ter praticado
uma ao dolosa de matar (impedir a ao de quem vai salvar a
vtima do afogamento), responder por homicdio doloso (art. 121
do CP). A nosso ver, 'K tambm responder por homicdio doloso,
mas nos termos do art. 121 c/c 13, 2, 'c', do CP (crime omissivo
imprprio), considerando que, com seu comportamento anterior
(impedir a ao devida), criou o risco da ocorrncia do resultado,
e, por conseguinte, se colocou na posio de garante, obrigando-se
a evitar o resultado, o qual no evitou dolosamente.

184

Captulo V

Tipicidade
Sumrio 2. Tipicidade formal (legal): i.1 .
Conceito; i.2. Principais fases da tipicidade;
i.3. Tipo penal: i.3.1. Elementos do tipo penal incriminador; 2.p. Funes do tipo; i.4.
Formas de adequao tpica - 2. Tipicidade
material - 3. Tipicidade conglobante: 3.1.
Concepo original de tipicidade conglobante; 3.2. Nova concepo de tipicidade penal
- 4. Teoria da imputao objetiva: 4.i. Consideraes iniciais; 4.2. Hipteses de excluso
da imputao objetiva: 4.2.1. Risco permitido
e risco tolerado; 4.2.2. Diminuio do risco;
4.2.3. No realizao do risco (relao risco-resultado); .p.4. Resultado jurdico se encontra fora do mbito de proteo da norma
de cuidado.

Conduta
Resultado
Nexo causal
Tipicidade

1.

l.

imputabilidade

2. potencial conscincia

da ilicitude
3. exigibilidade de conduta
diversa

TIPICIDADE FORMAL (LEGAL)

2.1.

Conceito

A tipicidade formal a conformidade entre o fato praticado e


o tipo penal. Em outras palavras, a adequao do fato ao tipo
penal.
Exemplos: 1) Joo subtraiu para si o carro de Maria: esse fato
amolda-se ao art. 155, caput, do CP; 2) Maria matou Jos: esse fato
amolda-se ao art. 121 do CP.
185

MARCELO ANDRt DE

1.2.

AzM:oo

E ALEXANDRE SAUM

Principais fases da tipicidade

a) independncia (Beling): no h ligao do fato tpico com a


ilicitude e com a culpabilidade. O tipo descreve apenas o
acontecimento objetivo, sem qualquer valorao.
b) carter indicirio ("ratio cognoscendi") da ilicitude (Mayer):
ocorrendo o fato tpico h um indcio de ilicitude, que poder ser afastada se ocorrer alguma de suas excludentes
(legtima defesa, estado de necessidade etc). a concepo
adotada pelo nosso Cdigo Penal.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item: "A diretriz dominante do Cdigo Penal alinha-se chamada fase do carter indicirio da ilicitude,
segundo a qual a prtica de ato formal mente tpico pressupe indcio de
ilicitude. Assim, o juiz, inicialmente, verifica se o fato humano (doloso ou
culposo) enquadra-se em algum modelo incriminador; em caso afirmativo, esse fato provavelmente ser ilcito. Em seguida, passa ao exame
dos tipos permissivos, que so as causas de excluso da ilicitude, que,
se presentes, afastam a ideia (indcio) inicial de ilicitude, e o fato no
deve ser considerado criminoso (Magistratura/ TRTiaR/2010/CcSPE).
c) essncia ("ratio essendi") da ilicitude (Mezger): todas as
condutas tpicas so ilcitas. Tipicidade e ilicitude no so
institutos distintos. A tipicidade integra (essncia) a ilicitude,
de sone que a tipicidade no possui autonomia.
d)

teoria dos elementos negativos do tipo (ilicitude sem autonomia): panindo da mesma premissa da teoria da "ratio
essendi"', todas as condutas tpicas so ilcitas. No entanto,
para essa teoria, as causas de excluso da ilicitude integram
a tipicidade. Assim, para um fato ser tpico, no deve estar
presente nenhuma causa de excluso da ilicitude. Ex.: se o
agente mata algum em legtima defesa no haveria sequer
a tipicidade.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado incorreto o seguinte item: segundo a teoria dos elementos negativos do tipo, as causas de excluso de culpabilidade devem ser agregadas ao tipo como requisitos negativos deste, resultando

186

TIPICIDADE

no conceito denominado pela doutrina de tipo total de injusto# (Defensor Pblico/AL/2009/CESPE). O item est incorreto porque, segundo
a teoria citada, no so as causas de excluso da culpabilidade (ex.:
coao moral irresistvel, erro de proibio inevitvel) que se agregam
ao tipo como requisitos negativos, mas sim as causas de excluso da
ilicitude (ex.: legtima defesa, estado de necessidade).
(Procurador da Repblica/MPF/20) Para os que concebem a teoria dos
elementos negativos do tipo: a) o ponto de partida a tal teoria est na
relao tipicidade-culpabilidade. b) posicionam-se em compatvel com
o tipo avalorado. c) posicionam-se em concepo compatvel com o
tipo indicirio. d) posicionam-se em concepo compatvel com o tipo
como ratio essendi da antijuricidade . Gabarito: d

i.3. Tipo penal


O tipo penal descreve uma conduta (ao ou omisso) proibida .

i.3.i. Elementos do tipo penal incriminador

O tipo penal possui elementos objetivos (aspectos materiais e


normativos) e subjetivos (dados relacionados conscincia e vontade do agente).
Elementos objetivos
descritivos
Tipo objetivo
Elementos objetivos
normativos

Dolo
Tipo subjetivo
Elementos subjetivos
especiais
a) elementos objetivos (tipo objetivo):
-

objetivos descritivos (objetivos propriamente ditos): descrevem os aspectos materiais da conduta, como objetos,
animais, coisas, tempo, lugar, forma de execuo. So

187

MARCELO

ANDRt

DE ZEVEDO E IDANDllE SAUM

atos perceptveis pelos sentidos e no exigem nenhum


juzo de valor para compreenso de seu significado.
- objetivos normativos: so descobenos por intermdio de
um juzo de valor. Expressam-se em termos jurdicos (ex.:
funcionrio pblico, documento, cheque, duplicata), extrajurdicos ou em expresses culturais (ex.: decoro, pudor,
ato obsceno).
Como esse assunto foi cobrado em mna.irso?
Foi considerado correto o seguinte enunciado: "'Em matria de tipicidade, (A) o uso de expresses "'indevidamente, sem justa causa representa a presena, no tipo, de um elemento normativo (Procurador
do Estado/RR/2006/FCC).

b) elementos subjetivos (tipo subjetivo):


- elemento subjetivo geral (dolo): ocorre quando o agente
quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo (veremos em captulo prprio).
- elementos subjetivos especiais (elemento subjetivo do injusto): so dados que se referem ao estado anmico do
autor (inteno especfica distinta do dolo). o tipo contm
como elemento uma finalidade especfica do agente. Esses elementos indicam o especial fim ou motivo de agir
do agente. Exemplos: para si ou para outrem; com o fim
de obter; em proveito prprio ou alheio; por motivo de;
para fim libidinoso etc.
1.3.2. Funes do tipo

O tipo penal, por sua vez, possui cenas funes: a) funo indiciria: com a prtica de um fato tpico presume-se a antijurdicidade, que poder ser excluda diante de uma das justificativas;
b) funo de garantia: o sujeito s poder ser punido pela prtica de fato incriminado pela lei penal; e) funo diferenciadora do
erro: como o dolo do agente deve abranger todos os elementos
do tipo objetivo, somente poder ser punido pela prtica de um
fato doloso quando conhecer os elementos que o constituem. o
188

TIPICIDADE

desconhecimento de um ou outro elemento do tipo objetivo afasta


o dolo, constituindo-se em erro de tipo.
i.4. Formas de adequao tpica

a) adequao tpica por subordinao imediata ou direta: o


fato se amolda ao tipo penal de forma imediata, independente de outra norma.
Exemplo: 'A' desfecha um tiro em 'B', que vem a falecer em
virtude dos ferimentos. O fato (conduta, resultado, nexo causal) se
amolda diretamente ao art. 121 do CP (matar algum).

b) adequao tpico por subordinao mediato ou indireto: o


fato no se amolda ao tipo penal de forma imediata, sendo
necessria a aplicao de outra norma, chamada de norma
de extenso. A figura tpica se estende para abranger este
fato. Tem-se a ampliao temporal, como no caso de tentativa (art. 14, li), e a ampliao espacial e pessoal do tipo,
na hiptese de participao (concurso de pessoas - art.
29).
Exemplo: 'A' desfecha um tiro em 'B', que no vem a falecer em
virtude de circunstncias alheias vontade do agente. O fato (conduta, resultado, nexo causal) no se amolda diretamente ao art.
121 do CP (matar algum), pois no houve a morte, mesmo sendo
esta a inteno de 'A'. Para haver a devida adequao tpica necessria a aplicao do art. 14, li, do CP.

Pode ainda ser citada como norma de extenso a norma do art.


13, 2, do CP (omisso relevante).
2.

TIPICIDADE MATERIAL

Atualmente, segundo predomina na doutrina penal e na jurisprudncia do STF e STJ, para que ocorra o fato tpico no basta a
adequao tpica legal (aspecto formal/legal da tipicidade), devendo ainda ser analisada a tipicidade em seu aspecto material, consistente na valorafo da conduta e do resultado. Ou seja: TIPICIDADE
= tipicidade formal + tipicidade material.

189

MARCELO ANDR~ DE AzEVEDO

E ALEXANDRE SAUM

Exemplo: 'A', com inteno de matar, desfere uma facada no


corao de 'B', resultando em ferimentos que o levaram morte.
Esse fato (matar algum dolosamente) se amolda ao art. 121 do CP
(tipicidade formal); a conduta criou um risco proibido e se materializou em leso ao bem jurdico vida (tipicidade material).
Sobre o tema, Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina (Direito Penal.
Parte Geral. Vol. 2, p. 163), com base em sua teoria constitucionalista do delito, sustentam uma nova estrutura da tipicidade penal,
afirmando suas trs dimenses: 1) formal; 2) material (juzo de
valorao da conduta e do resultado); 3) subjetiva (nos crimes
dolosos).
Para os autores, a tipicidade material compe dois juzos valorativos: a) juzo de valorao (desaprovao) da conduta, consistente na verificao se o agente criou ou aumentou um risco proibido relevante; b) juzo de valorao (desaprovao) do resultado
jurdico (ofensa desvaliosa ao bem jurdico).
Exemplificando o raciocnio: 'K, com inteno de matar, desfere
uma facada no corao de 'B', resultando em ferimentos que o
levaram a morte. Esse fato se amolda ao art. 121 do CP (tipicidade
formal); a conduta criou um risco e se materializou em uma leso
ao bem jurdico vida (tipicidade material), bem como se caracterizou o dolo direto na inteno de matar (tipicidade subjetiva).
Nesse sentido j decidiu o STJ: "( ... ) Para a caracterizao do
fato tpico - conduta considerada lesiva a determinado bem jurdico que deve ser tutelado - devem ser levados em considerao
trs aspectos: o formal, o subjetivo e normativo ou material . A
tipicidade formal consiste na perfeita subsuno da conduta do
agente ao tipo previsto abstratamente pela lei penal. O aspecto
subjetivo refere-se ao estado psquico do agente. Por sua vez, a
tipicidade material refere-se realizao de atividade valorativa,
implicando um juzo de valor para se aferir se determinada conduta possui relevncia penal" (HC 192242/MG, Rei. Ministro GILSON DIPP,
QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2011, Dje 04/04/2011). (Sem destaques
no original).

Assim, para que um fato seja materialmente tpico, a conduta


deve possuir certo grau de desvalore o bem jurdico tutelado deve

190

TIPICIDADE

sofrer um dano ou ter sido exposto a um perigo de dano, impregnado de significativa lesividade. Segundo o STF, ..o Direito Penal
no se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo
desvalor - por no imponar em leso significativa a bens jurdicos
relevantes - no represente, por isso mesmo, prejuzo imponante,
seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem social" (HC 84.412).

Exemplo (ausncia de tipicidade material): Joo subtraiu, para


si, um lpis de Maria. Esse fato se amolda ao an. 255, caput, do CP,
de modo que ocorre a tipicidade formal. No entanto, esse fato no
produziu leso significante ao bem jurdico protegido pela norma,
qual seja, o patrimnio, de sone que no haver a tipicidade material e, por consequncia, a tipicidade penal. Assim, o fato praticado
considerado materialmente atpico.
Tambm pode integrar o conceito de tipicidade material a anlise da imputao objetiva (item 4), bem como o de tipicidade conglobante (item 3).
~

Como esse assunto foi cobrado em conatno?

Foram considerados corretos os seguintes enunciados: A tipicidade


material surgiu para limitar a larga abrangncia fonnal dos tipos penais, impondo que, alm da adequao fonnal, a conduta do agente
gere tambm relevante leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico tutelado" (Magistratura/MG/2009); o princpio da insignificncia
revela uma hiptese de atpicidade material da conduta" (Delegado de
Polcia/RJ/2009); A tipicidade material do fato depende, dentre outros
requisitos, da existncia de resultado jurdico relevante e da imputao objetiva da conduta" (Promotor/MPG0/2010).

3. TIPICIDADE CONGLOBANTE
3.1. Concepo original de tipicidade conglobante
De acordo com Zaffaroni (em sua primeira concepo de tipicidade conglobante), a tipicidade penal deriva da tipicidade legal
somada a tipicidade conglobante (tipicidade penal = tipicidade legal
+ tipicidade conglobante).
O autor define a tipicidade da seguinte forma:

191

MARCELO NDRt DE zEVEOO E AtxANDRE SAUM

..

;:

.).TIPICIDADE PENAL .
~(Adeqao penr~

nt lnormatividade)

TIPICIDADE LEGAL
(Adequao formulao legal do tipo)

____

of,i

___)

TIPICIDADE
CONGLOllAIRE
(Antinormatividade)

---~----'

t a individualizatlo que a

t a comprovollo de que a

lei fez da conduta, mediante


o conjunto de elementos
descritivos e volorutivOs
(normativos) de que se volt
o tipo legul.

conduta legulmente tpica


senf tambm proibida pela
nonna, o que se obtm
desentranhando o akance
da norma proibitivo
co~obada com as restantes
normas da ordem normativo.

Para haver tipicidade penal preciso que a conduta seja legalmente tpica (tipicidade legal) e, ainda, que se verifiquem a antinormatividade e a ofensa ao bem jurdico (tipicidade conglobante).
A antinormatividade consiste na contrariedade da conduta humana
com o ordenamento normativo, sendo este constitudo pelas normas
que ordenam e as que fomentam as condutas.
Desse modo, para se falar em tipicidade penal no basta a
mera adequao do fato ao tipo (tipicidade legal), sendo indispensvel a anlise do ordenamento normativo para a comprovao da inexistncia de norma que ordene ou norma que fomente
determinada conduta. Existindo alguma destas normas, mesmo
havendo a tipicidade legal, no haver antinormatividade e, por
conseguinte, a tipicidade penal, pois a norma de proibio ou
mandamental no alcana fato praticado em cumprimento de
uma norma que o ordena ou uma norma que o fomenta, de sorte
que o fato ser atpico.
~

Como eae assunto foi cobrado em conmrso?

No concurso para Defensor Pblico/AL/2009/CESPE foi considerado correto: segundo a teoria da tipicidade conglobante, o ordenamento jurdico deve ser considerado como um bloco monoltico, de forma que,
quando algum ramo do direito permitir a prtica de uma conduta formalmente tpica, o fato ser considerado atpico.

Assim, quando ocorrer leso ao bem jurdico de terceiro decorrente de fato praticado pelo agente em estrito cumprimento do
dever legal (existncia de norma que ordena) ou em alguns casos
de exerccio regular do direito (existncia de norma que fomenta),

192

Jll'ICllW)(

no haver excluso da ilicitude (antijuridicidade), mas sim da tipicidade penal, haja vista a existncia da norma que ordena ou
fomenta a conduta.

Exemplo 1: ocorrer a tipicidade legal (CP, art. 155) na hiptese


do oficial de justia que, ao cumprir o mandado judicial, subtrai
para outrem determinada coisa alheia mvel. No entanto, como
existe uma norma que ordena essa conduta, no haver antinormatividade e, assim, a tipicidade penal, apesar de haver a tipicidade
legal. A norma proibitiva no furtars'", no exemplo dado, no alcana a conduta do oficial de justia em virtude da norma que a
ordena. No caso, no haver antinormatividade.
Exemplo 2: ocorrer a tipicidade legal (CP, art. 129) na hiptese de o mdico realizar uma interveno cirrgica teraputica. No
entanto, como existe uma norma que fomenta essa conduta, no
haver antinormatividade e, por consequncia, a tipicidade penal,
apesar de haver tipicidade legal.
Obs.: De acordo com o nosso Cdigo Penal (art. 23), nos dois
exemplos acima o fato seria tpico, porm incidiria uma causa de
excluso da ilicitude (estrito cumprimento de dever legal no exemplo 1 e exerccio regular de direito no exemplo 2).
Como w assunm foi c:obraclo em c:onmrso?
No conrurso para Defensor Pblico da Unio/2004/CESPE foi considerado correto: Pela teoria da tipicidade conglobante, a realizao de
cirurgia rurativa no pode ser considerada fato tpico, uma vez que a
conduta fomentada pelo ordenamento jurdico. Hi, portanto, exduso da prpria tipicidade, sendo afastada a aplicao da exdudente
de ilicitude representada pelo exerdo regular de direito.

Com efeito, o estrito cumprimento de dever legal e alguns casos de exerccio regular de direito funcionam como causas de excluso da tipicidade penal e no da ilicitude (antijuridicidade). A
legtima defesa e o estado de necessidade permanecem com excludentes da ilicitude, tendo em vista que essas normas facultam a
conduta lesiva, ao contrrio das normas que ordenam ou fomentam a conduta.

193

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

' Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado INCORRETO o seguinte item: segundo a teoria da tipicidade conglobante, o exerccio regular do direito, o estrito cumprimento
do dever legal, a legtima defesa e o estado de necessidade deixam de
ser excludentes de ilicitude e passam a ser excludentes de tipicidade,
pois, se o fato direito ou dever legal, legitimamente protegido pela
norma, no pode estar descrito tambm, paradoxalmente, como infrao penal (Magistratura/rn.TiaR/2010/CESPE).
Deve-se, ainda, no campo da tipicidade conglobante, analisar se
houve leso relevante ao bem jurdico tutelado. Se o resultado afetar
o bem jurdico de forma insignificante, afasta-se a tipicidade conglobante e, por conseguinte, a tipicidade penal, tornando o fato atpico.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Na prova prtica da OAB/2006.2/CESPE foi perguntado: considere que


Jlio tenha subtrado, para si, de uma loja de um shopping, um bon no
valor de RS 42,00. Diante dessa situao, redija um texto, de forma fundamentada, discutindo se a conduta de Jlio constitui crime de furto.
Aborde, em seu texto, o conceito de tipicidade conglobante.

3.2. Nova concepo de tipicidade penal

O conceito acima explicado de tipicidade conglobante sofreu


ajustes (ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal - Parte General, 2002, p. 455 e ss.). Conforme esta
nova concepo, a tipicidade penal dos crimes dolosos possui os
aspectos objetivo e subjetivo:
Tipicidade
objetiva

Tipicidade
subjetiva

A tipicidade objetiva composta pela funo sistemtica (tipicidade sistemtica) e pela funo conglobante (tipicidade conglobante).
A tipicidade sistemtica se refere anlise da adequao do
fato (conduta, resultado e nexo causal) a um tipo penal. A tipicidade
conglobante formada pela lesividade do bem jurdico (significncia
da leso e antinormatividade) e pela imputao objetiva Ou seja:

194

TIPICIDADE

1.
1.1.
1.2.

Tipicidade objetiva

2. Tipicidade subjetiva

Tipicidade sistemtica
Tipicidade conglobante
1.2.1 . Lesividade
- significncia
- antinormatividade
1.2.2. Imputao objetiva

4. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA

4.i. Consideraes iniciais


Para as teorias causais da ao, o tipo penal formado apenas
pelo TIPO OBJETIVO (elementos objetivos do tipo), sendo que os aspectos subjetivos do delito se encontram na culpabilidade. Nessa
concepo, o tipo penal se realiza com a mera constatao do nexo
de causalidade fsico, segundo a teoria da equivalncia dos antecedentes causais. Em suma: TIPO PENAL = TIPO OBJETIVO (conduta, resultado e nexo causal naturalstico).
Welzel, em sua concepo finalista da ao, teve o mrito de levar para o tipo penal o aspecto subjetivo do crime, de forma que o
tipo passa a ser integrado por elementos objetivos e subjetivos. Em
resumo: TIPO PENAL= TIPO OBJETIVO (conduta, resultado e nexo causal
naturalstico) + TIPO SUBJETIVO (dolo ou culpa). Mesmo assim, o tipo
objetivo se realiza com a simples relao de causalidade, conforme
a teoria da equivalncia dos antecedentes causais. O limite ao tipo
penal estaria no aspecto subjetivo (TIPO SUBJETIVO).
Por sua vez, a teoria da imputao objetiva trabalha com um conjunto de critrios orientadores que visam a delimitar e complementar
o nexo de causalidade fsico (causao mareriaO. Isto quer dizer que,
mesmo havendo conduta, resultado naturalstico e nexo causal fsico,
necessria a anlise de outros elementos para se afirmar a ocorrncia do TIPO OBJETIVO. Trata-se de critrios de imputao (nexo causal
normativo) e no de causao (nexo causal naturalstico ou material).
Vejamos o seguinte exemplo para melhor compreenso: 'K, pretendendo matar 'B', presenteia-o com um pacote turstico a uma
localidade com alto ndice de violncia, inclusive de homicdio,
195

MARCILO llDRt DE

AzEvEoo E IDWIDRE SM.IM

esperando que 'B' seja uma das vtimas. 'B' viaja e por azar vem a
realmente ser vtima de um homicdio. Pela teoria da equivalncia
dos antecedentes causais, 'K deu causa ao resultado, pois se no
fosse seu presente (pacote turstico) 'B' no teria viajado e morrido.
Sob a tica da teoria causal da ao (TIPO PENAL = TIPO OBJETIVO), pode-se afirmar que o TIPO OBJETIVO se realizou, tendo em vista a prtica do fato (conduta, resultado e nexo causal naturalstico),
e, com isso, o fato tpico. No se perquire se houve dolo ou culpa
na anlise do fato tpico, pois esses elementos subjetivos integram
a culpabilidade e no o tipo penal.
Se analisarmos o fato acima seguindo os postulados da teoria finalista da ao (TIPO PENAL = TIPO OBJETIVO + TIPO SUBJETIVO), tambm
concluiremos que o TIPO OBJETIVO se realizou (conduta, resultado e
nexo causal naturalstico).
Entretanto, se analisarmos o fato segundo os critrios da teoria
da imputao objetiva, pode-se dizer que 'K causou o resultado
(causao/nexo causal naturalstico), conforme teoria da equivalncia dos antecedentes causais. Porm, a conduta de doar um pacote
turstico no basta para a realizao do TIPO OBJETIVO, pois imprescindvel a anlise de outros elementos (se a conduta cria ou incrementa um risco no permitido para o objeto da ao; se o risco se
realiza no resultado concreto; se o resultado se encontra dentro do
alcance do tipo). Ou seja: TIPO OBJETIVO= conduta, resultado e nexo
causal naturalstico + critrios de imputao objetiva . Desse modo,
no exemplo acima, 'K no realiza o TIPO OBJETIVO ante a ausncia de
criao de um risco no permitido, e, por conseguinte, o fato (conduta, nexo causal e resultado naturalstico) atpico.
Deflui-se, assim, que tal teoria, mediante os seus postulados,
possui como uma das suas finalidades primordiais a restrio da
incidncia do nexo causal naturalstico, ou seja, afastar a imputao
da conduta e/ou do resultado em certos casos.
Nos moldes da concepo de Roxin (Derecho Penal. Parte general.
Tomo 1. Madrid: Civitas, i997, p. 362 e ss.) sobre a teoria da imputao objetiva, um resultado causado pelo agente s lhe pode ser
imputado quando: i) a conduta cria ou incrementa um risco no
permitido para o objeto da ao; 2) o risco se realiza no resultado
concreto; 3) o resultado se encontra dentro do alcance do tipo.
196

TIPIODADE

1) criao ou Incremento de um risco no pennltldo


para o objeto da ao

2) o risco se realiza no resultado concreto

_J

3) o resultado se encontra dentro do alcance do tipo 1

Esses critrios so considerados elementos nonnativos do tipo


(implcitos), de sorte que, na ausncia de um deles, no haver
tipicidade (o tipo objetivo no estar configurado).

1.

Conduta

2.

Resultado naturalstico

3. Nexo de causalidade
4.i.

tipicidade fonnal: adequao do fato ao tipo penal


resultado nonnativo: afetao do bem
jurdico

4. Tipicidade penal

4 . 2. tipicidade

material

1) criao ou incremento de um risco no


permitido para o objeto da ao; 2) realizao do risco no resultado concreto;
3) resultado dentro do alcance do tipo.

A tipicidade tambm compreendida da seguinte forma:

1.
1.1.
i.2.

Tipicidade objetiva

2.

Tipicidade subjetiva

Tipicidade fonnal: adequao do fato ao


tipo penal
Imputao objetiva
a) criao ou incremento de um risco nil.o
pennitido para o objeto da ao;
b) realizao do riSco no resultado concreto;
e) resultado dentro do alcance do tipo.

Outra concepo acerca da imputa"o objetiva de Gnther


Jakobs (A Imputao Objetiva no Direito Penal. So Paulo: RT, 2000,

197

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

p. 24-30), que se baseia: 1) no risco permitido; 2) no princpio da


confiana; 3) na proibio de regresso; 4) na capacidade da vtima.
Obs.: embora j existam decises utilizando seus postulados,
nosso Cdigo Penal no adotou a teoria da imputao objetiva (segundo predomina na doutrina).
4.2. Hipteses de excluso da imputao objetiva
4.2.I. Risco permitido e risco tolerado

Determinadas condutas criam riscos que so socialmente aceitos, tais como dirigir veculos automotores, o trfego areo, o exerccio de algumas profisses, como a mdica, a prtica de esportes
etc. No entanto, estas condutas, apesar dos riscos que criam, so
permitidas ou toleradas, de sorte que se tornam atpicas (ausncia
de tipicidade).
Exemplos: i) aquele que vende veculo no pode ser responsabilizado por acidente causado pelo condutor; 2) no responde
tambm pelo delito aquele que vende licitamente arma de fogo
que utilizada para matar algum; 3) da mesma forma o lutador de
boxe que pratica leses corporais em seu adversrio, dentro das
regras; 4) colocao de ofendculos.
Alm das hipteses de risco permitido, frise-se, ainda, que no
h imputao objetiva quando o risco criado tolerado, como nas
hipteses de maus-tratos de animais em rodeios, da me que perfura a orelha da criana para colocar-lhe o brinco etc.
Obs.: pelo critrio da prognose pstuma-objetiva somente haver risco quando a ao gera a possibilidade de dano, aferida
pelo juzo do homem prudente colocado no momento da sua prtica, ou seja, ex ante, e levando em considerao o conhecimento
especial que o autor da ao possua. A doutrina cita o exemplo do
sobrinho que envia o tio numa viagem de avio com a inteno que
ocorra um desastre areo. Essa conduta no cria uma possibilidade
de dano. Diferente seria se o sobrinho tivesse um conhecimento
especial de que havia um terrorista no avio.

798

TIPIODADE

4.2.2. Diminuio do risco

No haver imputao quando o agente, embora tenha causado


um resultado lesivo, diminuiu o risco de outro resultado mais grave.

Exemplo: o agente percebe que uma pedra atingir a cabea da


vtima, o que poder causar a sua mone. A flm de evitar esse resultado
mais grave, o sujeito age e desvia o curso da pedra, atingindo os braos da vtima, acarretando um resultado menos grave (leso corporal).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Nesse sentido, foi considerado correto o seguinte enunciado no concurso para Magistratura/lTU 5/2007 - CESPE: luz da teoria da imputao
objetiva (. ..) Fbio, vendo um carro em alta velocidade vindo em direo a Carlos, empurrou este, para evitar o atropelamento. Em virtude
da queda sofrida em decorrncia do empurro, Carlos sofreu leses
corporais, ficando com a perna quebrada. Nessa situao, a conduta de
Fbio atpica, pois destinada a reduzir a probabilidade de uma leso
maior, consistindo, assim, em uma ao dirigida diminuio do risco.

4.2.3. No realizao do risco (relao risco-resultado)

Para haver imputao necessrio que o risco proibido criado


tenha se materializado no resultado lesivo. Por isso, no haver imputao objetiva quando no houver esta relao risco-resultado.

Exemplos: i) vtima morre de enfarto ao ser furtada . O risco


proibido criado pelo agente relaciona-se a um resultado lesivo ao
patrimnio e no vida, de forma que no ocorreu a relao risco-resultado; 2) vtima de disparos vem a morrer em virtude de um
incndio no hospital. O agente criou um risco proibido no sentido
de produzir a morte em decorrncia das leses produzidas pelos
disparos e no por um incndio. Nesse caso, o agente responde
apenas por tentativa de homicdio.
4.2.4. Resultado jurdico se encontra fora do mbito de proteo da

norma de cuidado
Acarretar a impossibilidade de imputao quando o resultado causado pela conduta estiver fora do mbito de proteo da

199

norma. Nesse caso. o tipo penal no abrange o risco criado pela


conduta e o resultado ocorrido. O agente no responde pelo resultado indireto quando a norma no visa evit-lo.
Exemplo: salva-vidas cochila durante seu trabalho na ocasio
em que uma pessoa est se afogando no mar. Um terceiro tenta
ajudar e morre afogado. o salva-vidas no responde pela mone
do terceiro.
4.2.5. Resultado se encontra fora do alcance do tipo

Em cenos casos, mesmo havendo a criao do risco no permitido e sua materializao no resultado, ainda assim esses pressupostos no sero suficientes para a imputao objetiva, porque o
tipo no possui o fim de evitar cenos acontecimentos.
Para Roxin no haver imputao, por exemplo, em cenos casos de contribuio na autocolocao consciente da vtima em situao de perigo e de atribuio ao mbito de responsabilidade de
terceiros. Para ilustrar: "A bate seu carro contra uma rvore, por
desateno. Um passageiro fratura o quadril esquerdo. No hospital, ele morre por causa de uma sepsemia (envenenamento do
sangue), decorrente de desateno mdica. Apesar de a jurisprudncia alem imputar o resultado, afinna o autor que a resposta
deveria ser negativa, tendo em vista que a "fratura da perna no
gera perigo de vida. Tal perigo foi, isso sim, criado e realizado
unicamente pelo componamento dos mdicos (Estudos de Direito
Penal, p. 113-114).

200

Captulo VI

Tipo doloso
SUmrto 1. Definio de dolo - 2. Teorias sobre o dolo - 3. Elementos do dolo - 4- Espcies
de dolo: 4-1 . Dolo direto e dolo indireto; 4-2.
Dolo genrico e dolo especfico; 4.3. Dolo normativo e dolo natural; 4.4. Dolo geral (dolus
generalis) - 5. Elementos subjetivos especiais:
5.1. Conceito; 5.2. Delitos de tendncia interna transcendente (delitos de imeno): 5.2.1.
Crimes de resultado cortado ou antecipado;
5.2.2. Crimes mutilados ou atrofiados de dois
atos; 5.3. Delitos de tendncia intensificada
(ou somente delitos de tendncia).

l.

DEFINIO DE DOLO

Dolo a conscincia e vontade de realizar os elementos descritos


no tipo objetivo, i.e., a vontade de realizar os elementos objetivos
do tipo (elementos descritivos e/ou nonnativos). Nos tennos do art.
i8, 1, do CP, diz-se o crime doloso quando o agente quis o resultado
(dolo direto) ou assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual).
Como j visto, o tipo penal doloso possui aspeaos objetivos
(elementos objetivos: elementos descritivos e elementos nonnativos) e aspeaos subjetivos (elementos subjetivos: dolo e elemento subjetivo especial). No primeiro caso, tem-se o tipo objetivo
(aspectos objetivos), ao passo que, no segundo, o tipo subjetivo
(aspectos subjetivos).
Elementos objetivos
_)
descritivos
Tipo objetivo
Elementos objetivos
normativos

r[

Tipo subjetivo
.
_ _ _ __ ___)

Dolo

jl

-- ----Elementos subjetivos
especiais

101

M11RCELO ANoRt DE AzEVEoo E ALEXllNDRE S11uM

2. TEORIAS SOBRE O DOLO

a) teoria da vontade: dolo a conscincia e vontade dirigida ao

resultado. Para que uma conduta seja considerada dolosa, o


agente deve ter conscincia e vontade de praticar a conduta,
bem como a conscincia e vontade de produzir o resultado. Foi adotada pelo Cdigo Penal em relao ao dolo direto.
b) teoria da representao: para a existncia do dolo suficiente a previso do resultado (no adotada pelo CP).

c) teoria do assentimento ou consentimento: necessria a conscincia ou previso do resultado, mas no se exige a vontade
dirigida sua realizao. ~ suficiente seu consentimento (assuno do risco da produo do resultado). Ou seja, sabendo
que a sua conduta tem a possibilidade de causar o resultado,
o agente no deixa de agir, aceitando a sua produo. Foi adotada pelo Cdigo Penal em relao ao dolo eventual.
Em resumo:

Teoria da vontade

Teoria do consentimento

3. ELEMENTOS DO DOLO
a) elemento cognitivo ou intelectual: conscincia (previso ou

representao) da conduta, do resultado e do nexo de causalidade. No dolo o agente possui a conscincia dos elementos objetivos do tipo.
Importante
De acordo com o nosso Cdigo Penal (an. is, 1), o dolo no possui
como elemento a conscincia da ilicitude, por isso chamado de dolo
natural. A conscincia da ilicitude elemento da culpabilidade.

b) elemento volitivo: vontade de realizar a conduta tpica (ao


ou omisso). No dolo direto, alm da vontade de realizar a

202

TIPO DOLOSO

conduta, o agente possui a vontade de produzir o resultado.


No dolo eventual, apesar de o agente possuir a vontade de
praticar a conduta, no possui a vontade de produzir o resultado, mas assume o risco de produzi-lo (aceitao).
4. ESPCIES DE DOLO

4.1. Dolo direto

e dolo indireto

a) DOLO DIRETO (determinado ou imediato): o agente "quer a


produo do resultado" (CP, art. i8, 1, ia parte). Subdivide-se
em:
- DOLO DIRETO DE PRIMEIRO GRAU: o agente tem a conscincia
(representao) que sua conduta causar um resultado,
bem como a vontade de praticar a conduta e produzir
o resultado. o dolo abrange a produo do fim em si.
Refere-se ao fim proposto e aos meios escolhidos.
Exemplo: 'A' efetua disparo de arma de fogo (conduta consciente e voluntria) em direo a ' 8', pretendendo produzir a sua
morte (resultado consciente e voluntrio).
,,,

- DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU (dolo de consequncias necessrias): previso dos efeitos colaterais (resultado tpico) como consequncia necessria do meio escolhido. A
prtica dos elementos objetivos do tipo no a inteno
do agente, mas este representa a sua realizao como um
efeito colateral inevitvel, vale dizer; como consequncia
necessria do meio escolhido para atingir um resultado
proposto. Ou seja, o sujeito prev o delito como consequncia inevitvel para atingir um fim proposto.
Exemplo: o agente, para matar seu inimigo (fim proposto), coloca uma bomba no avio em que ele se encontra, vindo a matar,
alm de seu inimigo (dolo direto de primeiro grau), todos os demais que estavam a bordo como consequncia necessria do meio
escolhido (dolo direto de segundo grau). Assim, em relao aos
demais passageiros, tem-se o dolo direito de segundo grau, uma
vez que a inteno do agente no era a morte deles, embora tenha
previsto que inevitavelmente isso iria ocorrer. Desse modo, a morte dos passageiros encontra-se no mbito de vontade do sujeito.

103

MARCHO ANoRt DE AzEVEoo E AilxANoRE SAIJM

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Magistratura/TJPR/2008) ceorge ~hub, conhecido terrorista, pretendendo matar o Presidente da Repblica de Quiare, planta uma bomba no
veculo em que ele sabe que o poltico levado por um motorista e dois
seguranas at uma inaugurao de uma obra. A bomba por ele detonada distncia, durante o trajeto, provocando a morte de rodos os
ocupantes do veculo. Com relao morte do motorista, George Shub agiu
com: ... b) Dolo direto de segundo grau~.
Obs.: se no concurso no for solicitada a diferena de dolo direto de
primeiro grau e de segundo grau, lembre-se apenas de dolo direto (o
agente prev o resultado e quer a sua produo).
~

Impottante:

Sustentamos a existncia do DOLO DIRETO DE TERCEIRO GRAU (dolo de


dupla consequncia necessria). ta conscincia e vontade de produzir
um resultado como consequncia necessria do efeito f olateral nec~s
srio da conduta. Trata-se da inevitvel violaso de bem jurdico em
decorrncia do resultado colateral produzido a titulo de dolo direto de
segundo grau. Pen:ebe-se que a existncia de dolo direto de terceiro
grau pressupe a existncia de dolo direto de segundo grau.
Exemplo: o agente, para matar seu inimigo (fim proposto). coloca uma
bomba no avio em que ele se encontra, vindo a matar. alm de seu inimigo (dolo direto de primeiro grau). todos os demais que estavam a bordo
como consequncia necessria do meio escolhido {dolo direto de segundo
grau). Entretanto, uma das pessoas a bordo estava grvida. de sorte que
da sua morte decorreu necessariamente o aborto (dolo direito de ten:eiro grau). Em resumo, a morte da gestante um efeito colateral necessrio da conduta. Por sua vez. o aborto o resultado como consequncia
necessria do efeito colateral necessrio da conduta. No exemplo, o
agente deve ter conscincia da gravidez para responder pelo resultado.
b) DOLO INDIRETO (indeterminado): a vontade do agente no se
dirige a um resultado determinado. Subdivide-se em dolo
eventual e dolo alternativo:

- DOLO EVEtffUAL (dolo de consequncias possveis): o agente


no quer o resultado, mas, representando como possvel
a sua produo. no deixa de agir, assumindo o risco de
produzi-lo. O agente pretende praticar uma conduta para
atingir um fim proposto. Entretanto, prev (representa/est
consciente/antev) que sua conduta tem a possibilidade de

204

TIPO DOLOSO

produzir, alm do resultado pretendido, outro resultado.


Mesmo assim, no deixa de agir, assumindo o risco da sua
produo. o agente prev esse outro resultado como consequncia possvel de sua conduta.
Exemplo i: o agente arremessa um saco de entulho do ioo andar
de seu apartamento (conduta) visando a acertar a caamba que
se encontra na rua (fim proposto). Entretanto, o agente prev que
pode atingir o pedestre que passa pelo local (conscincia da possibilidade de produzir o resultado), mas, mesmo assim, no deixa
de agir e pratica o arremesso, assumindo o risco de produzir o
resultado, que realmente ocorre (morte do pedestre). Nesse caso,
em relao morte do pedestre, houve dolo eventual.
Exemplo 2: o agente, para matar seu inimigo (fim proposto),
efetua vrios disparos de arma de fogo, prevendo que, alm do
desafeto, poderia atingir tambm um terceiro que estava ao lado.
Mesmo assim, assumindo o risco de produzir outro resultado (no
terceiro), efetua os disparos, acertando o seu inimigo (dolo direto
de primeiro grau) e o terceiro (dolo eventual).
~

Como esse assunto foi cobrado em c:onanso?

Foi considerado INCORRETO o seguinte enunciado: H dolo eventual


quando o agente, embora prevendo o resultado, nlo quer que ele ocorro
nem assume o risco de produzi-lo (Analista Judicirlo/TRE/Al/2010/FCC).
Obs.: o erro desse enunciado encontra-se na parte final, pois no dolo
eventual o agente assume o risco de produzir o resultado.
No concurso para a Magistratura/MG/2009 foi considerado INCORRETO:
No dolo eventual, a pessoa vislumbra o resultado que pode advir de
sua conduta, acreditando que, com as suas habilidades, ser capaz de
evit-10. Obs.: o erro tambm se encontra na parte final, uma vez que
no dolo eventual o agente no acredita que evitar o resultado, mas
sim assume o risco de produzi-lo. Esse enunciado estaria correto se
estivesse perguntando acerca da culpa consciente.

Importante:
Muito embora no dolo eventual o agente assuma o risco de produzir
o resultado, deve-se entender que, na prtica, essa assuno do risco
no se extrai da mente do autor, mas sim das circunstncias do CilSO.
Nesse sentido: STF: () ,. Faz-se imprescindvel que o dolo eventual se
extraia das circunstncias do evento, e no da mente do autor, eis que

105

MARCELO ANDRt DE AZEVEDO

E ALEXANDRE 5AUM

no se exige uma dedarao expressa do agente (HC 97252, Segunda


Turma. julgado em 23/o/2009). STF: (...) 6. Para configurao do dolo
eventual no necessrio o consentimento explkito do agente, nem sua
conscincia reflexiva em relao s circunstncias do evento. Faz-se imprescindvel que o dolo eventual se extraia das circunstncias do evento,
e no da mente do autor; eis que no se exige uma declarao expressa
do agente" (HC 91159, Segunda Turma, julgado em 02/09/2oo8). No mesmo
sentido: STJ - REsp 249.6o4/SP. julgado em 24/09/2002.
Exemplo: o agente, dirigindo seu vekulo em estado de embriaguez.
durante uma disputa automobilstica ('"racha) praticada em local com
grande aglomerao de pessoas, atropela e causa a morte de algum.
Como se no bastasse, o veculo se encontrava com pneus "carecas e
os freios estavam em pssimas condies. Independentemente do que
passou pela mente do agente, quem causa esse_,resultado diante das
circunstncias acima colocadas pratica uma conduta de quem assume o
risco de produzir o resultado, ou seja, age com dolo eventual.

Sobre o tema, segue ementa do AgRg no REsp 1043279/PR: "( ... )


2. A doutrina penal brasileira instrui que o dolo, conquanto constitua elemento subjetivo do tipo, deve ser compreendido sob dois
aspectos: o cognitivo, que traduz o conhecimento dos elementos
objetivos do tipo, e o volitivo. configurado pela vontade de realizar
a conduta tpica. 3. o elemento cognitivo consiste no efetivo conhecimento de que o resultado poder ocorrer, isto , o efetivo conhecimento dos elementos integrantes do tipo penal objetivo. A mera
possibilidade de conhecimento, o chamado 'conhecimento potencial', no basta para caracterizar o elemento cognitivo do dolo.
No elemento volitivo, por seu turno. o agente quer a produo do
resultado de forma direta - dolo direto - ou admite a possibilidade
de que o resultado sobrevenha - dolo eventual. 4. Considerando
que o dolo eventual no extrado da mente do acusado, mas das
circunstncias do fato, na hiptese em que a denncia limita-se a
narrar o elemento cognitivo do dolo, o seu aspecto de conhecimen to pressuposto ao querer (vontade), no h como concluir pela
existncia do dolo eventual. Para tanto, h que evidenciar como e
em que momento o sujeito assumiu o risco de produzir o resultado,
isto , admitiu e aceitou o risco de produzi -lo. Deve-se demonstrar
a anteviso do resultado, isto , a percepo de que possvel
caus-lo antes da realizao do comportamento" (STJ-AgRg no REsp
1043279/PR, 6 T, j. i4/10/2008).

206

TIPO DOLOSO

Obs.: diferena entre dolo direto de segundo grau e dolo eventual - no dolo direto de segundo grau, o agente prev que o resultado certo ou quase-certo (consequncia necessria do meio
escolhido para atingir o fim proposto). No dolo eventual, o agente
prev que o resultado possvel de ocorrer (consequncia possvel
do meio escolhido para atingir o fim proposto), mas no deixa de
agir, assumindo o risco de sua produo.

RESULTADO

Resultado PREVISTO
como consequncia
necessria da COR
duta.

Dolo direto
de 2 grau

RESULTADO
Resultado PREVISTO
como consequncia
possvel da conduta.
Resultado no pre
tendido diretamen
te.

Dolo
eventu ~

O agente assume o
risco de produzir o
_)
resultado.

- DOLO ALTERNATIVO: ocorre quando a vontade do sujeito se


dirige a um ou outro resultado. Ex.: o agente desfere golpe
de faca na vtima com inteno alternativa: ferir ou matar.
Essa classificao, a nosso ver, no possui razo de existir. Isto
porque, utilizando como argumento o exemplo acima, se o agente
desfere um golpe de faca no peito da vtima, no se discute que
ocorre dolo direto de matar algum. Se a vtima morrer, teremos
um homicdio doloso consumado (dolo direto).
Se a vtima no morrer, devem ser analisadas as seguintes hipteses:

i) o agente pensou que a vtima estivesse morta e fugiu do local:


responder por tentativa de homicdio, uma vez que a vtima no
207

MARCELO llDRt Df H.VfJJO E IDANDRE

SAL!M

morreu por circunstncias alheias sua vontade (art. 121 c/c art.
14, li); :za) o agente sabia que a vtima estava viva, mas no pde
prosseguir na execuo por circunstncias alheias sua vontade:
tambm responder por tentativa de homicdio, j que no conseguiu prosseguir na execuo (art. 121 c/c art. 14, li); 3a) o agente
sabia que a vtima estava viva, mas desistiu voluntariamente de
prosseguir na execuo: houve incio de ato executrio de homicdio, mas o agente desistiu de prosseguir, de sorte que ocorre
a desistncia voluntria (art. 15), devendo o agente responder
pelos atos anteriormente praticados (leses corporais).
Por outro lado, se o agente desfere um golpe de faca no brao
da vtima (fim proposto), no se trata de ato idneo de matar, mas
sim de causar leso corporal. Teramos, assim, dolo direto de leso
corporal. Mesmo se aceitssemos que essa conduta tenha possibilidade de matar algum, haveria dolo eventual de homicdio. De
qualquer forma, dispensvel o dolo alternativo.
4.2. Dolo genrico e dolo especfico

a) DOLO GENRICO: conscincia e vontade de realizar os elementos objetivos descritos no tipo penal. Trata-se do dolo (art.
18, 1, do CP).
b) DOLO ESPECFICO: conforme j mencionado, ao lado do dolo,
alguns tipos so constitudos por elementos subjetivos especiais, que so denominados pela doutrina clssica de dolo
especfico. Porm, apesar da ampliao da esfera subjetiva
do tipo, esse fim especial no integra o dolo, mas o tipo subjetivo. Na sua falta, a conduta no se amolda ao tipo. Exemplo: para si ou para outrem" (furto - art. 155 do CP); com
o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem
econmica" (extorso - art. 158 do CP); para o fim especfico
de cometer crimes" (associao criminosa - novo art. 288 do
CP, com redao dada pela Lei n.0 12.850/13).
4.3. Dolo normativo e dolo natural

a) DOLO NATURAL: um aspecto da conduta (teoria finalista da


ao) e possui como elementos: a) conscincia da conduta, do resultado e do nexo causal (elemento cognitivo); b)

108

TIPO DOlOSO

vontade de praticar a conduta e produzir o resultado (elemento volitivo). A conscincia da ilicitude do fato (elemento
normativo) no integra o dolo, mas sim a culpabilidade (segundo a teoria normativa pura).
Exemplo: uma pessoa simples do interior (um lavrador, por
exemplo) pratica conjuno carnal com sua noiva de 13 anos, sem
ter a mnima possibilidade de saber que se trata de um fato ilcito
(proibido pelo nosso ordenamento jurdico). No caso, nos termos
do nosso Cdigo Penal, o agente praticou uma conduta dolosa, pois
possua conscincia e vontade de praticar o fato, apesar da ausncia de possibilidade de atingir a conscincia da ilicitude desse fato
(trata-se de estupro de vulnervel - an. 217-A do CP).
b) DOLO NORMATIVO: integra a culpabilidade (teoria causal da
ao) e possui como elementos: a) conscincia da conduta,
do resultado e do nexo causal (elemento cognitivo); b) conscincia da ilicitude do fato (elemento normativo); c) vontade
de praticar a conduta e produzir o resultado (elemento volitivo). Atualmente, segundo an. 18, 1, do CP. o dolo no mais
possui o elemento normativo e figura no fato tpico.
Exemplo: uma pessoa simples do interior (um lavrador. por
exemplo) pratica conjuno carnal com sua noiva de 13 anos, sem
ter a mnima possibilidade de saber que se trata de um fato ilcito
(proibido pelo nosso ordenamento jurdico). No caso, adotando o
conceito de dolo normativo, o agente no teria praticado uma conduta dolosa, pois apesar de ter conscincia e vontade de praticar
o fato, no possua a conscincia de sua ilicitude.
4.4. Dolo geral (dolus generalis)

Trata-se de um erro acerca do nexo causal (desvio" do nexo causal). O agente pratica uma conduta e imagina que alcanou o resultado. Em seguida, pratica nova conduta, sendo esta a causadora do
resultado inicialmente pretendido.
Exemplo: o sujeito desfere facadas na vtima. Aps, pensando
que ela se encontrava mona, empurra seu corpo no rio, causando-lhe a mone por afogamento. Segundo o postulado do dolo geral, o
agente responder por homicdio doloso consumado, uma vez que
o erro do curso causal ~ irrelevante.

]09

MARCELO

ANDR~

DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


(Procurador da Repblica/MPF/20) O CHAMADO MDOLUS GENERALIS": a)

identifica-se com a aberratio ictus. b) identifica-se com a aberratio delicti. c) identifica-se, no curso causal, pela crena em antecipao do
resultado, todavia ainda no acontecido. d) identifica-se na actio libera
in causa. Gabarito: e.

Parte minoritria da doutrina entende que o agente responder por tentativa de homicdio, j que ocorreu um erro do curso
causal relevante (desvio essencial do nexo causal), excludente da
imputao objetiva do resultado. Caso o resultado posterior seja
previsvel, haver concurso de crimes.

Importante
Apesar das classificaes acima sobre dolo, geralmente exigido nos
concursos pblicos a diferena de dolo direto e dolo eventual. Para
fixar, lembremos que: no dolo direto, o resultado previsto e pretendido (o agente quis), ao passo que no dolo eventual o resultado
previsto e aceito (o agente no quis, mas assumiu o risco).

5. ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIAIS

Tipo objetivo

J{

Elementos objetivos
descritivos

_j

Elementos ~bjetivos 1
normativos __)

____1_
____.J
Tipo subjetivo
Elementos subjetivos
especiais

5.i. Conceito

Conforme explicao anterior, alguns crimes possuem, alm do


dolo, os chamados elementos subjetivos especiais, que se referem

210

TIPO DOLOSO

a uma finalidade especfica do agente, a uma tendncia ou a um


motivo.
Os tipos penais que possuem esses elementos subjetivos especiais so chamados de delitos de tendncia: delitos de tendncia
interna transcendente (delitos de inteno) ou delitos de tendncia
intensificada (delitos de tendncia propriamente ditos).
Tendncia interna
transcendente
(delitos de inteno)

;-

'

Crimes de resultado
cortado ou antecipado

~ -~1

i
l

L_

Crimes mutilados
de dois atos

Tendncia Intensificada
(ou somente
)
delitos de tendncia)

5.2. Delitos de tendncia interna transcendente (delitos de inteno)

So os que possuem como elementares intenes especiais (finalidade transcendente) expressas no prprio tipo.
Como visto, o tipo penal divide-se em tipo objetivo (elementos
descritivos e normativos) e tipo subjetivo (dolo e, eventualmente,
o elemento subjetivo especial).
Nos tipos penais que no preveem esses elementos subjetivos
especiais, a vontade do agente se realiza no tipo objetivo. i.e, h
uma congruncia entre o tipo objetivo e o tipo subjetivo. Por sua
vez, nos tipos penais que possuem esses elementos subjetivos especficos, a vontade do agente no se realiza completamente no
tipo objetivo, i.e, no h uma congruncia entre o tipo objetivo e o
tipo subjetivo. tendo em vista que, alm do dolo (uvontade geral"'),
previsto o elemento subjetivo especfico ("vontade especfica"'
distinta do dolo).
Assim, nos crimes de tendncia interna transcendente, o agente
possui inteno de realizar o tipo objetivo, bem como a inteno
de produzir um resultado naturalstico que, embora descrito no
tipo, no precisa se realizar para a consumao do crime.

211

Exemplo (tipo que possui elemento subjetivo especial): no crime


de extorso mediante sequestro (an. 159), o tipo objetivo consiste
em sequestrar algum"'. Por sua vez, o tipo subjetivo possui o dolo
(conscincia e vontade de realizar o tipo objetivo, que sequestrar
algum) e o elemento subjetivo especial (com o fim de obter, para
si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do
resgate). Essa inteno especial transcende (vai alm) do tipo objetivo (sequestrar algum).

Exemplo (tipo que no possui elemento subjetivo especial): no


crime de sequestro (an. 148), o tipo objetivo consiste em privar
algum de sua liberdade, mediante sequestro ou crcere privado"'.
o tipo subjetivo possui apenas o dolo (conscincia e vontade de realizar o tipo objetivo, que privar algum ...), no possuindo elemento
subjetivo especial. Nesse caso, h congruncia entre o tipo objetivo
e o tipo subjetivo.
Os crimes de inteno do lugar, dependendo do caso, aos chamados: 2) crimes de resultado cortado ou antecipado; 2) crimes
mutilados ou atrofiados de dois atos.

5.2.i.

Crimes de resultado cortado ou antecipado

o agente pratica uma conduta com a inteno de causar ceno


resultado, mas o tipo no prev a sua produo para a consumao
do crime. Exemplo: o mesmo acima (crime de extorso mediante sequestro), em que o agente sequestra pessoa com o fim de obter, para
si ou paro outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do
resgate. Para a consumao do crime basta a conduta de sequestrar
com o fim de ( ...), independente da produo do resultado pretendido (obteno da vantagem). Se o agente obtm a vantagem, trata-se
de mero exaurimento do crime.
Obs.: esses crimes tambm so classificados como delitos formais ou tipos penais incongruentes (ou de congruncia assimtrica) . Quando o tipo subjetivo no contm esses elementos subjetivos
especiais, so chamados de tipos congruentes (ou de congruncia
simtrica).

111

TIPO D01DSO

5.2.2. Crimes mutilados ou atrofiados de dois atos

o agente pratica uma conduta com a inteno de futuramente


praticar outra distinta, mas o tipo no exige a prtica dessa segunda
conduta para a consumao do crime. Exemplo: o crime do an. 290
do CP. O agente pratica uma primeira conduta (suprimir, em nota,
sinal indicativo de sua inutilizao), para o fim de praticar uma conduta posterior (restituir a nota circulao). O crime se consuma com
a primeira conduta (suprimir...), independentemente de o agente vir
a praticar a conduta posterior (restituir a nota circulao).
Obs.: no crime de resultado cortado, o resultado visado depender de ato de terceiro e no do agente. No crime mutilado de dois
atos, o ato posterior ser praticado pelo prprio agente e no por
terceiro.

5.3. Delitos de tendncia intensificada (ou somente delitos de tendncia)

necessrio verificar o nimo do agente para realizao do


delito. Esse nimo est implcito em cenos tipos penais, como o
propsito de ofender (arts. 138, 139 e 140, CP); o propsito de ultrajar (an. 212, CP). A tendncia do agente no transcende a conduta
tpica, como nos delitos de inteno.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

No conrurso para a Magistratura Federal/TR.Fs/2009/CESPE foi considerado correto o seguinte enunciado: Nos oimes de tendncia intensificada, o tipo penal requer o nimo de realizar a prpria conduta tpica
legalmente prevista, sem necessidade de transcender tal conduta, como
ocorre nos delitos de inteno. Em outras palavras, no se exige que o
autor do oime deseje um resultado ulterior ao previsto no tipo penal,
mas, apenas, que confira ao tpica um sentido subjetivo no previsto expressamente no tipo, mas deduzvel da natureza do delito. Cita-se,
como exemplo, o propsito de ofender; nos oimes contra a honra.

213

Captulo

VII

Tipo culposo
Sumrio 1. Conceito - 2. Elementos do tipo
culposo: 2. 1. Conduta voluntria; 2 .2. Inobservncia do dever objetivo de cuidado (desvalor da ao); 2.3. Previsibilidade; 2.4. Resultado naturalstico involuntrio; 2.5. Nexo causal;
2.6. Tipicidade - 3. Modalidades de culpa: 3.i.
Imprudncia; 3.2. Negligncia; 3-3- Impercia 4. Espcies de culpa: 4.1. Culpa inconsciente
e culpa consciente; 4.2. Culpa prpria e culpa imprpria - 5. Compensao de culpas - 6.
Concorrncia de crimes culposos - 7. Diferena
entre dolo e culpa.

1.

CONCEITO

Nos termos do art. 18, li, do Cdigo Penal, diz-se o crime culposo
quando o agente d causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. No crime culposo, o agente no quer o resultado
nem assume o risco de produzi-lo. O agente pratica uma conduta
com fins lcitos ou irrelevantes, mas o meio utilizado descuidado
(conduta mal dirigida).
Em regra, os tipos penais so dolosos. Os tipos culposos devem
ser previstos expressamente. Exemplo: no art. 121, caput, do CP
consta apenas matar algum, sem que haja referncia sobre dolo
ou culpa. Desse modo, entende-se que o tipo doloso, pois essa
a regra. No art. i21, 3, entretanto, foi prevista expressamente a
modalidade culposa.
O legislador, no tendo como prever todas as condutas descuidadas, cria o chamado tipo aberto, deixando para o juiz a anlise
se a conduta foi culposa. Trata-se de uma valorao judicial para
fechar o tipo. Essa conduta averiguada pela inobservncia do
dever objetivo de cuidado, revelada no resultado no pretendido,
mas previsvel (culpa inconsciente), ou em um resultado previsto,
mas que o agente inconsequentemente imaginava evitvel (culpa
consciente).

215

MARCELO lloRt DE ZEVEDO E lIXANDRE

2.

SAlJM

ELEMENTOS DO TIPO CULPOSO

2.i.

Conduta voluntria

No delito culposo o agente possui vontade de praticar a conduta (ao ou omisso), mas o resultado causado involuntariamente. No se deve confundir a voluntariedade da conduta com a
voluntariedade ou no em relao ao resultado. No crime culposo,
a conduta no dirigida para um fim ilcito. Ela geralmente dirigida para uma finalidade sem qualquer relevncia penal, mas,
entretanto, mal dirigida.
Exemplo: ao dirigir imprudentemente seu veculo (ex.: com
velocidade acima do permitido) o agente possui conscincia e
vontade de praticar essa conduta, mas no possui a finalidade
de produzir um resultado danoso (ex.: atropelamento e mone
de pedestre).

2.2.

Inobservncia do dever objetivo de cuidado (desvalor da ao)

Na vida em sociedade o homem possui o dever de praticar


condutas com as cautelas necessrias a fim de evitar a causao
de danos a terceiros. Assim, tem o dever de observar certas
regras de agir (normas de cuidado) de modo a evitar leses a
bens jurdicos. Essas normas podem ser jurdicas, profissionais
ou se basearem em pautas de condutas oriundas da experincia.
No entanto, nem sempre o dever de cuidado observado, como
ocorre nas hipteses de imprudncia, negligncia e impercia.
Exemplo (dados de experincia): uma cozinheira, ao utilizar o
fogo para esquentar gua, deve evitar que uma criana se aproxime caso a panela esteja ao seu alcance. Esse dever de cuidado
no est escrito em nenhuma norma jurdica, mas se trata de um
dever baseado na experincia comum.
Exemplo (norma jurdica): um motorista de veculo automotor
deve observar as normas de segurana do trfego descritas no
Cdigo de Trnsito Brasileiro. Em alguns casos, a no observncia de cena norma pode caracterizar a infringncia do dever de
cuidado.

116

T1PO

CU1.POSO

Exemplo (regra profissional): um engenheiro, ao realizar um clculo estrutural, deve seguir as regras tcnicas de sua profisso. No
o fazendo, poder ter deixado de observar o dever de cuidado.
No delito culposo deve haver uma relao entre a inobservncia do dever de cuidado com a leso ao bem jurdico (desvalor do
resultado). Ou seja, no basta que a conduta tenha violado o dever
de cuidado. necessrio que o resultado causado esteja vinculado
com essa no observncia. Trata-se da chamada relao de determinao ou conexo interna .
Obs.: A chamada culpa temerria , correspondente antiga culpa lata latina, Leichtfertigkeit alem, imprudncia grave espanhola e colpa grave italiana, representa um tipo de culpa substancialmente elevado, determinante de uma moldura penal agravada"
(SANTANA, Selma Pereira. A culpa temerria: contributo para uma
construo no direito penal brasileiro Direito Penal Brasileiro. So
Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 236). O Cdigo Penal brasileiro
no trata da intensidade da culpa, ou seja, no faz distino entre
culpa leve, grave e gravssima, mas deve o juiz, a nosso ver, levar
em considerao no momento da aplicao da pena.
2.3. Previsibilidade

Previsvel o que se pode prever, ou seja, a possibilidade de


representao do resultado (como consequncia da conduta) nas
circunstncias em que o agente se encontrava. No se deve confundir previsvel com previsto. Previsto o que se previu, ao passo que
previsvel o que pode ser previsto. No crime culposo, em regra,
no h previsilo/representaao/consdncia do resultado, mas sim
previsibilidade. Apesar da ausncia de previsilo do resultado (na
culpa inconsciente), exigvel que o resultado seja previsvel.

Exemplo: previsvel, pelo conhecimento comum, a causao


de um acidente por quem dirige em excesso de velocidade em
uma pista molhada e escorregadia. Justamente por ser previsvel o
resultado (acidente), o dever de cuidado nesse caso concreto seria
diminuir a velocidade.
Para fins de tipicidade, discute-se se a previsibilidade deve
ser aferida de acordo com a capacidade individual do agente

117

MARCELO NDRt DE AzMDO E ALEXANDRE SAUM

(previsibilidade subjetiva) ou mediante a colocao do homem


mdio (previsibilidade objetiva) diante do caso concreto, isto ,
na posio do agente. Predomina o critrio da previsibilidade
objetiva.
Na previsibilidade objetiva no se perquire se o agente podia
prever o resultado, mas sim o homem mdio colocado diante do
caso concreto . Substitui-se hipoteticamente o agente pelo homem
mdio (homem prudente) para analisar se este teria agido da mesma forma que o agente agiu, ou se de modo diverso, em face
de ser previsvel que o resultado pudesse ocorrer. Se ao homem
mdio fosse possvel prever o resultado (previsibilidade objetiva),
conclui-se que sua conduta seria distinta da conduta do agente,
pois agiria de acordo com o dever de cuidado exigido para evitar
o resultado.
Nesse caso, haver a tipicidade, j que houve previsibilidade
objetiva, mesmo se o agente no pde prever o resultado (ausncia de previsibilidade subjetiva). Por seu turno, caso no fosse
possvel ao homem mdio prever o resultado, sua conduta seria
idntica do agente, de forma que no haveria violao ao dever
de cuidado. Com efeito, no haveria tipicidade, tendo em vista a
ausncia de previsibilidade objetiva.
~

Como esse wunto foi cobrado em c:onano?

Foi considerado correto no concurso para a Magistratura Federal/


1RF2/2009 - CESPE o seguinte enunciado: "Nos crimes culposos, o tipo
penal aberto, o que decorre do impossibilidade do l~lador de antever
todos as formas de realizaao culposa; assim, o l~lador prev apenas
genericamente a ocorrncia do culpa, sem defini-la, e, no caso concreto,
o aplicador deve comparar o comportamento do sujeito ativo com o que
uma pessoa de prudncia normal teria, na mesma situaao."

No entanto, mesmo para os que adotam o critrio da previsibilidade objetiva, no deve ser descartada a previsibilidade subjetiva,
mas sim ser objeto de anlise no campo da culpabilidade. Ou seja,
se restar demonstrado que o resultado no era previsvel pelo
agente, apesar de ser previsvel para o homem mdio, no haver
juzo de reprovao, excluindo, assim, a culpabilidade.

118

TIPO CUIPOSO

2.4. Resultado naturalstico involuntrio


Para que ocorra um crime culposo necessrio que a conduta
cause um resultado naturalstico, isto , deve haver a modificao
do mundo exterior. Entretanto, esse resultado causado de forma
involuntria. Lembre-se que o agente no quer nem assume o risco
da produo do resultado.
2.5. Nexo causal

Liame entre a conduta e o resultado naturalstico. Reportamos


o leitor ao captulo Nexo de Causalidade.
2.6 . Tipi(idacte

Adequao do fato com a lei penal. Em regra, os crimes so dolosos. Otipo penal culposo deve estar previsto em lei de forma expressa.
~

Importante:

Parte da doutrina entende que o tipo culposo somente possui o tipo


objetivo. Em sentido contrrio, diz-se que os delitos culposos, alm do
tipo objetiV'o, tambm possuem o tipo subjetivo:
a) Tipo objetivo: conduta sem a observncia do dever de . cuidado
(desvalor da ao) causadora de um resultado lesivo (desvaler do
resultado).
b) Tipo subjetivo: voluntariedade de praticar a conduta descuidada
(elemento positivo) e a ausncia de vontade de produzir o resultado (elemento negativo).

3. MODALIDADES DE CULPA

3.i. Imprudncia
A imprudncia consiste em uma atitude precipitada, sem a devida ponderao, de forma perigosa . Trata-se de um fazer indevido.
Exemplo: dirigir com excesso de velocidade.
3.2. Negligncia

A negligncia refere-se a uma inatividade material; ausncia de


precauo; o deixar de fazer o devido. Exemplo: deixar arma de
fogo prxima a uma criana.

219

MARCELO llDRt DE ZEVEDO E WWIDRE

SMJM

3.3. Impercia
A impercia relaciona-se com a inaptido para o exerccio de
ane ou profisso. t necessrio que o fato seja praticado pelo sujeito no exerccio de sua atividade profissional.
No deve ser confundida com o erro profissional, como no caso
do mdico que, aps empregar os conhecimentos normais de sua
rea, no consegue concluir de forma correta o diagnstico. Nesse
caso, no h culpa do mdico, mas sim ausncia de conhecimento
cientfico acerca da doena.
4. ESPCIES DE CULPA

4.1. Culpa inconsciente e culpa consciente

Culpa inconsciente (culpa ex ignorantia): o agent, ao praticar a


conduta, no prev o resultado, nem mesmo representa a sua possibilidade, i.e., no tem conscincia do perigo gerado. Embora no
tenha sido previsto pelo agente, o resultado deve ser previsvel
para o homem mdio .
Culpa consciente (culpa ex lascvia): o agente representa a
possibilidade de ocorrer o resultado, mas nllo assume o risco de
produzi-lo, pois confia sinceramente que nllo ocorrer. Ou seja, o
res.ultado causado foi previsto pelo sujeito, mas este esperava leviana e sinceramente que no iria ocorrer ou que poderia evit-lo.
Ressalte-se que, no dolo eventual, o resultado tambm previsto,
mas o agente assume o risco de sua produo.
4.2. Culpa prpria e culpa imprpria

Culpa prpria: a culpa comum, ou seja, a culpa inconsciente. O


agente no pretende o resultado nem assume o risco de produzi-lo, mas, sendo previsvel, o causa por imprudncia, negligncia ou
impercia.
Culpa imprpria: derivada de erro evitvel/inescusvel nas descriminantes putativas sobre a situao ttica (CP. art. 20, i 0 ) ou do excesso nas justificativas. Na verdade, a condUta dolosa, mas o legislador determina a aplicao da pena do crime culposo, em virtude do
erro de representao antes da manifestao da conduta. Exemplo:

110

o agente, supondo-se na eminncia de uma injusta agresso, atira contra o imaginrio agressor (legtima defesa putativa evitvel).
5. COMPENSAO DE CULPAS

Diversamente do campo civil, na esfera penal no cabvel a


compensao de culpas. A parcela de culpa do ofendido no exclui a do agente. Ex.: um motorista ultrapassa o sinal vermelho e
atropela uma pessoa que cruzava a rua fora da faixa de pedestre.
Entretanto, se houver culpa exclusiva da vtima, no haver imputao do resultado ao agente.
6. CONCORRtNCIA DE CRIMES CULPOSOS
~ possvel a concorrncia de crimes culposos, como ocorre na
hiptese de acidente automobilstico decorrente de culpa de dois
motoristas que no observaram os sinais de trnsito, acarretando
leso corporal em um pedestre. Nesse caso, cada condutor praticou um crime culposo. No h concurso de pessoas ante a ausncia
de vnculo subjetivo.

7. DIFERENA ENTRE DOLO E CULPA

Segue quadro diferenciando o dolo da culpa nos crimes materiais:

Dolo
direto

Consciente
(prevista)

volumria

Consciente
(previsto)

- o agente quis o resultado


(volumrio)

Dolo
eventual

Consciente
(prevista)

voluntria

Consciente
(previsto)

- o agente no quis o resultado


- o ageme assumiu o risco
de produzi-lo

voluntria

Consciente
(previsto)

- o ageme no quis o resulta do


- o agente no assumiu o
risco de produzi-lo
- o ageme acredita que poderia evit-lo

voluntria

lnconsciente
(previsvel)

- o agente no teve sequer


previ~o do resultado
- o resultado deve ser previsvel

CUipa
consdeme

Consciente
(prevista)

Culpa
lncollSdente

Consciente
(prevista)

111

MARCELO ANDRt DE AlEvr.DO E ALEXANDRE SAUM

Exemplos:

1) dolo direto: 'I< efetua disparo de arma de fogo (conduta


consciente e voluntria) em direo a 'B', com a inteno de
produzir a sua morte (resultado consciente e voluntrio).

RESULTADO

Resultado previsto
e pretendido
pelo agente.
)

Dolo direto

2) dolo eventual: no exemplo acima, se 'A', antes de efetuar o


disparo de arma de fogo (conduta consciente e voluntria)
em direo a 'B', antever que poder acertar 'C', e, mesmo
assim, praticar a conduta, assumindo o risco de atingi-lo,
age com dolo eventual em relao a este. Nesse caso, o
agente pouco se importa (conforma-se) com a ocorrncia do
resultado.

RESULTADO

Resultado PREVISTO
como consequncia
possvel da conduta.
Resultado no pretendido.

Dolo
eventual )

o agente assumiu o
risco de produzir o
resultado .

3) culpa consciente: no mesmo exemplo, se 'A', antes de efetuar o disparo de arma de fogo (conduta consciente e voluntria) em direo a 'B', antever que poder acertar 'C',
e mesmo assim praticar a conduta, sem assumir o risco de
atingi-lo (resultado consciente, no voluntrio e sem assuno do risco), tendo em vista sua forte convico de ser um
exmio atirador, e vem a atingir e matar 'C', age com culpa
consciente em relao a este.
222

TIPO CULPOSO

RESULTADO

Resultado PREVISTO
como consequncia
da conduta.
O agente no quer o
resultado e nem assume o risco de produzi-lo, pois acredita
que poder evit-lo.

Culpa
consciente

4) culpa inconsciente: W, ao limpar sua arma de fogo de forma


imprudente, vem a efetuar um disparo acidental e atinge
mortalmente 'B', que acabara de entrar no recinto.

RESULTADO

Resultado NO PRE
VISTO como consequncia da conduta,
mas PREVISVEL.

Culpa
inconsciente

o agente no quer o
resultado e nem assume o risco de produzi-lo, pois sequer
o havia previsto.

Importante:
Discute-se se dirigir embriagado causando a morte de algum configura homicdio culposo (CTB, art. 302) ou homicdio doloso (CP, art. 121).
Posies: 1) quem pratica essa conduta (dirigir alcoolizado) assume
o risco de produzir o resultado, independentemente da anlise de
qualquer outra circunstncia. Com efeito, responde por homicdio doloso (dolo eventual): 2") conduzir veculo embriagado, por si s, no
significa que tenha havido a assuno do risco. O fato deve ser analisado com outras circunstncias a fim de se evidenciar se a conduta
do agente configura assuno do risco de produzir o resultado. o STJ
i se manifestou nesse sentido: Em delitos de trnsito, no possvel
a concluso automtica de ocorrncia de dolo eventual apenas com
base em embriaguez do agente. sendo os crimes de trnsito em regra
culposos, impe-se a indicao de elementos concretos dos autos que

ZZ3

MARCELO NDRt DE

AzEvEoo

E l.EXAllDRE SAI.IM

indiquem o oposto. demoJ1$tnndo q11e o agente ~nba ~sumido o risco do advento do dano, em flapnte lndiferenca il brn jtarfdk!o tutelado (HC 58.826/RS, Sexta Tunna, julgado em 29/06/'2009). Exemplos em
que poderia se falar em dolo eyentual: al~m de embriagado, o agente
conduzia seu veculo em alta velocidade em um local com aglomerao
de pessoas; al&n de embrlapdo, o agente participava de racha e ui
trapassou o sinal vennelho ncs momento da coliso e morte da vftima.
No STF, vide HC 107801 (la T., j. 06.09.2011).

114

Captulo VIII

Crime preterdoloso
Sumrio i. Conceito - 2. Crime qualificado
pelo resultado - 3. Tentativa e crime preterdoloso.

i.

CONCEITO

Ocorre o crime preterdoloso ou preterintencional quando o


agente quer produzir um resultado (age com dolo), mas, alm deste, causa um resultado mais grave que no havia pretendido. Esse
resultado mais grave causado a ttulo de culpa, ou seja, o agente
no quis nem assumiu o risco de produzi-lo, mas deu causa a ele
por imprudncia, negligncia ou impercia. H dolo no antecedente
(conduta e resultado menos grave pretendido) e culpa no consequente (resultado qualificador no pretendido, mas previsvel).
Exemplo: art. 129, 3. O agente possui dolo apenas de ferir a
vtima, mas esta, em face das leses, vem a falecer, sendo que as
circunstncias evidenciam que o agente no quis nem assumiu o
risco de mat-la, embora tal resultado fosse previsvel.
, Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procurador da Fazenda Nacional/AGU/2006/ESAF: MA, capaz e imputvel, deseja

produzir o efeito X. Dadas as circunstncias, entretanto, causa o efeito Y,


contido no mbito da previsibilidade. Caracteriza a conduta de A: a) crime
preterdoloso (. ..)#.
Exemplo: Joo, com a inteno de causar leso corporal em Maria, desfere um soco em sua barriga. Alm dos ferimentos leves
provocados (resultado pretendido), ocorre o aborto (resultado
qualificador). Se Joo no sabia e nem era previsvel que Maria
estivesse grvida, responder apenas pelo crime de leso corporal
leve (art. 129, caput, do CP) e no pela leso corporal gravssima
(art. 129, 20, V, do CP).

225

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Segundo assenta parcela da doutrina, para que ocorra um crime preterdoloso no basta dolo no antecedente e culpa no consequente, pois deve ocorrer a leso da mesma espcie ou gnero
de bem jurdico. Nesse sentido, a leso corporal seguida de morte
(art. 129, 3) um crime preterdoloso, mas o roubo seguido de
morte culposa (art. 157, 3, 2 parte) apenas um crime qualificado pelo resultado e no preterdoloso.

2.

CRIME QUALIFICADO PELO RESULTADO

O crime preterdoloso uma espcie de crime qualificado pelo


resultado sendo que este pode ocorrer em outras hipteses, tais
como: dolo no antecedente e dolo no consequente (art. 129, 2,
IV); culpa no antecedente e culpa no consequente (ex.: art. 258 - incndio culposo com resultado morte); culpa no antecedente e dolo
no consequente (art. 121, 4, 1 parte).
Obs.: Nucci no aceita, por impropriedade lgica, a possibilidade de culpa no antecedente e dolo no subsequente (Manual, p. 236).
Discordamos do referido autor. Segue exemplo no qual, a nosso
ver, ocorre a hiptese: motorista atropela pedestre causando leso
corporal (por culpa) e deixa de prestar socorro (por dolo). Responder por leso corporal culposa majorada (art. 303, pargrafo
nico, do CTB).
3. TENTATIVA E CRIME PRETERDOLOSO
Predomina na doutrina que no cabvel a tentativa de crime
preterdoloso. Isto porque uma parte do crime (subsequente) foi
cau sada por culpa e, assim, seria inadmissvel a tentativa daquilo
que no se quis.

226

Captuio

IX

Fases da .realizao
do delito
Sumrio 1. lter criminis - 2. Crime consumado

- 3. Tentativa: 3.1. Conceito e natureza jurdica;


3.2. Pena da tentativa; 3.3. Classificao: 3.p.
Tentativa imperfeita e- tentativa perfeita; 3.3.2.
Tentativa incruenta (branca) e tentativa cruenta (vermelha); 3.3.3. Tentativa fracassada; 3.4.
Infraes que no admitem a tentativa - 4. Desistncia voluntria e arrependimento eficaz:
4.1. Introduo; 4.2. Desistncia voluntria; 4.3.
Arrependimento eficaz; 4.4. Natureza jurdica;
4.5. Requisitos; 4.6. Tentativa qualificada - 5.
Arrependimento posterior: 5.1. Definio legal
e natureza jurdica; 5.2. Requisitos; 5.3. Causa
de diminuio de pena (quantum); 5.4. Outras
hipteses de reparao do dano - 6. Crime
impossvel: 6.i. Introduo e natureza jurdica;
6.2. Teorias; 6.3. Ineficcia absoluta do meio
de execuo; 6.4. Absoluta impropriedade do
objeto material.

1. ITER CRIMINIS

O crime passa por quatro fases: i 0 ) cogitao; 2) preparao;


3) execuo; 4) consumao. A primeira constitui a fase interna e
as demais a fase externa. Alguns autores ainda acrescentam uma
quinta fase, que seria a do exaurimento.
Cogltao

Preparao

Consumao

P) COGITAO: inteno de praticar o delito (fase interna). A


simples cogitao no punida, pois no h ofensa ao bem
jurdico. Punir a cogitao significaria vulnerao ao princpio da lesividade.
2) PREPARAO: atos necessrios para o agente iniciar a
execuo do delito_ So impunveis, salvo quando, por si
227

MARCELO

ANDRt

DE

AzM:oo

E ALEXANDRE SAUM

ss, configurarem outro delito e este no seja absorvido


pelo crime-fim. Ex.: portar arma de fogo na procura do
desafeto para mat-lo diz respeito fase de preparao
do iter criminis referente ao homicdio. Mas, por outro
lado, a simples conduta de portar arma de fogo sem autorizao legal j configura crime (art. 14 ou 16 da Lei n. 0
10.826/03), o qual, em tese, poder ser absorvido pelo
crime de homicdio .
. , X.e;- u ~ ,._,-;

o fato somente passa a ser punido com o incio da


execuo. Isto porque, se iniciada a execuo, pode ocorrer:
consumao (art. 14, I);
uma tentativa de crime, caso no haja consumao por
circunstncias alheias vontade do agente (art. 14, li);
a desistncia voluntria ou o arrependimento eficaz, caso
no ocorra a consumao por ato voluntrio do agente
(art. 15).

Existem alguns critrios para indicar o momento do incio dos


atos executrios, mas no h consenso sobre qual deles seria o
melhor. Entre os critrios, dois se destacam:

o. J 'Titrio objetivo

form(i/ ou fcrmol: a execuo iniciada


com o incio da conduta tpica, que ocorre com o comeo
da realizao do verbo descrito no tipo (ex.: incio da subtrao no furto). Segundo doutrina majoritria, trata-se do
critrio adotado pelo Cdigo Penal. O critrio formal no
capaz de solucionar todas as hipteses, uma Vf:Z que h
casos em que evidente o incio da execuo, a despeito
de o agente ainda no ter realizado o verbo tpico. Ex.: o
agente preso na rea externa da residncia da vtima
antes de subtrair a coisa alheia. Por este critrio, como o
agente ainda no iniciou a subtrao da coisa, no teria
iniciado a execuo, de sorte que sequer haveria a tentativa, que pressupe incio da execuo. Responderia o
agente por violao de domiclio, delito praticado na fase
de preparao do furto.

118

f ASES

DA REAUZAO DO DEUTO

_r. ,
1 ;i ,
considera o plano delitivo do
agente. A execuo se inicia quando colocado em prtica
o plano concreto do autor, que imediatamente anterior
ao incio da execuo da conduta tpica. No exemplo acima,
o agente teria iniciado a execuo do crime, de sorte que
responderia por tentativa de furto, mesmo no tendo ainda
subtrado a coisa alheia. Nesse sentido o STJ: "Uso de barra
de ferro para ingresso em residncia de terceiro com 'animus furandi'. No consumao do ingresso por interferncia
de terceiros. Atos que se caracterizam como incio de execuo. Recurso conhecido e provido ... (REsp 1136o3/DF, s T, j.
01/09/1998).
Zaffaroni e Pierangeli acrescentam que "conforme esse critrio
'a tentativa comea com a atividade com que o autor, segundo
seu plano delitivo, imediatamente aproxima-se da realizao do
plano delitivo' (Welzel) ou, tambm, 'h tentativa em toda atividade que, julgada sobre a base do plano concreto do autor, mostra-se, de acordo a uma concepo natural, como parte integrante
de uma ao executiva tpica (Stratenwerth) ... (Manual de Direito
Penal, 1999, p. 704).

CONSUMAO: diz-se o crime consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua defrnifo legal (CP. art. 14, 1).
Ex.: o crime de homicdio se consuma com a morte da vtima;
o estelionato, com a obteno da vantagem ilcita em prejuzo alheio.

2. CnAE CONSUM ..;Do

Nos termos do art. 14, 1, do Cdigo Penal, diz-se o crime consumado quando nele se renem todos os elementos de sua defrnifo

legal.
Desse modo, quando o fato praticado pelo agente corresponde a todos os elementos de um tipo penal, diz-se que o crime
est consumado. Ou seja, o crime se consuma quando o tipo penal
encontra-se realizado.
No que tange ao momento da consumao, em relao natureza do crime, tem-se:

229

MARCELO ANDR DE AZEVEDO

E ALEXANDRE 5AUM

1) cnmes mruerials: ocorre a consumao com a produo do


resultado naturalstico; crimes forma iS: com a prtica da conduta
tpica, independentemente da produo do resultado naturalstico;
crimes de mera condute:: com a prtica da conduta, pois o tipo no
prev a produo de resultado naturalstico; 2) crimes de perigo
com a exposio do bem a perigo de dano; 3) crimes permanentes.
a consumao se protrai no tempo at que o agente cesse sua
conduta; 4) crime qumificados pelo rec:ultado com a produo do
resultado agravador; 5) crime omisslvo p prlo~ no momento que
o agente deixa de realizar a conduta devida; 6) crime omissivo
imprprio (comissivo por omisso): com a produo do resultado
naturalstico .

' Importante:
No se deve confundir consumao do crime com o seu exaurimento
(esgotamento). O crime pode estar consumado sem que tenha produzido o resultado desejado pelo agente. O conceito de crime consumado (art. 14, 1) deve ser entendido como consumao em um sentido
tcnico/formal, pois alguns crimes podem se consumar mesmo que
no ocorra o resultado perseguido pelo agente. Exemplo: o crime de
extorso mediante sequestro (art. i59) se consuma com a conduta de
sequestrar a vtima com o fim especfico descrito no tipo (recebimento
da vantagem). O efetivo recebimento da vantagem como condio ou
preo do resgate (resultado naturalstico) ser mero exaurimento/
esgotamento.

3. TENT llVA
3.1 Conceito e

m1

za urdic

Ocorre o crime tentado, conforme art. 14, li, do Cdigo Penal,


quando,
e
o, no se consuma por circunstncias
alheias vontade do agente .
No crime tentado, o fato praticado pelo agente no corresponde totalidade dos elementos objetivos de um tipo penal. Ou seja,
os elementos objetivos (tipo objetivo) se realizam parcialmente,
embora se realizem completamente os elementos subjetivos (tipo
subjetivo).

230

FASES DA REALIZAO DO DELITO

Crime consumado

(an. 14. 1)
Crime tentado

(an. 14. li)

completo

completo

incompleto

completo

So elementos da tentativa: a) a prtica de um ato de execu


o (realiza-se parte do tipo objetivo); b) a presena dos elementos subjetivos do tipo doloso (realiza-se o tipo subjetivo); c) a no-consumao do crime por circunstncias alheias vontade do
agente.

Exemplo: Joo, com a inteno de matar Maria (realizao do


tip o subjetivo), desfere uma facada em seu trax, ocasio em
que um terceiro impede que prossiga na execuo (houve a realizao parcial do tipo objetivo). Maria levada a um hospital e
sobrevive. Nesse caso, iniciada a execuo, no ocorreu a consumao por circunstncias alheias vontade do agente.
O art. 14, li, do CP, uma norma de extenso temporal da figura tpica. Como visto anteriormente, no crime tentado ocorre a
adequao tpica por subordinao indireta/mediata No se tem
um crime especfico para a tentativa, de sorte que se deve referir
a um crime autnomo em que incidir a norma de extenso (art.
14, li). Como diz Zaffaroni, no h um delito de tentativa, mas sim
tentativas de delitos.
No exemplo acima, no se tem um crime autnomo de homicdio tentado, mas sim uma tentativa do crime de homicdio. Joo
responder por tentativa do crime de homicdio em razo do art.
14, li. A tipicidade do fato seria art. 121 e/e art. 24, 11.
Como esse assunto foi cobrado em conairso?

Foi considerado correto o seguinte item: A adequao tpica de um crime tentado de subordinao mediata, ampliada ou por extenso, j
que a conduta humana nessa espcie de crime no se enquadra prontamente na lei penal incriminadora (Procurador do Estado/PA/2009/
CESPE).

231

MARCno ANoRt
~

DE

AzMoo

E IDwlDR[ SAUM

, . Pena cta tentaiva

Segundo o pargrafo nico do art. i4: "Salvo disposio em


contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao
crime consumado, diminuda de um a dois teros"'. Assim, como
efeito do reconhecimento da tentativa, incidir a aplicao de
uma causa d<' diminuio Lte pena em relao pena do crime
consumado.
No que tange pena do crime tentado, o CP adotou, como regra, a teoria objetiva (teoria realstica), segundo a qual a punio
do crime tentado se fundamenta no perigo de dano acarretado
ao bem jurdico, verificado na realizao de parte do processo
executrio. A pena, no entanto, deve ser inferior quela do crime
consumado, pois o delito tentado causa menor ofensa ao bem
jurdico.
' Como eue assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado CORRETO o seguinte item: o Cdigo Penal, quanto ao


crime tentado, no visa punio da inteno do agente, mas o efetivo percurso do iter criminis. Dessa maneira, o nosso ordenamento
adotou: (. .. ) b) A teoria realstica'" (Analista Judicirio/ TER-SC/2009/
MSCONCURSOS).
Como critrio de fixao, deve se levar em considerao a proximidade da consumao, caso em que o bem jurdico ter maior
exposio a perigo. Quanto maior a proximidade da consumao
menor ser a diminuio, e vice-versa . Assim, leva-se em conta o
iter criminis percorrido pelo agente.
Exemplo: a reduo de pena na tentativa de homicdio em que
a vtima sequer tenha sido atingida deve ser maior do que no caso
de a vtima ser gravemente lesionada.
~

Como esse assunto foi cobrado em

concurso?

Foi considerado correto o seguinte enunciado no concurso para Defensor Pblico/MT/2009/FCC : o percentual de diminuiOo de pena a
ser considerado levord em conto: (A) o iter criminis percorrido pelo
agente.

f ASES

DA REALIZAO DO DELITO

, o Cdigo adotou a
, conforme se
observa na expresso "salvo disposio em contrrio". Essa exceo, segundo a doutrina, refere-se s hipteses em que o legislador prev no prprio tipo penal a forma tentada.
CP, art. 352. EvCTclir-se ou
1
o preso ou
o indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando de
violncia contra a pessoa: Pena - deteno, de .3 (trs) meses a i (um)
ano, alm da pena correspondente violncia.

Lei n 4.737/65, art. .309.


ou
mais de
uma vez, ou em lugar de outrem: Pena - reclusfo at trs anos.
se no concurso pblico for afirmado que o CP adotou a
teoria objetiva em relao pena da tentativa, o enunciado estar
correto, independentemente da exceo acima apontada (teoria
subjetiva).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para
foi considerado errado o seguinte enunciado: "Quanto punio do delito no modalidade
tentado, o CP adotou o teoria subjetivo".

33

1ass1ficaao

Em relao ao caminho percorrido durante a fase de execuo:

a
antes de ser esgotada e o crime no se consuma
por circunstncias alheias vontade do agente.
r o
agente dispara um tiro em direo vtima e erra o alvo. Em
seguida, no consegue efetuar um segundo disparo diante
da interferncia de um terceiro, que impediu o prosseguimento da execuo.
o processo executrio planejado pelo agente integralmente realizado
, mas
no ocorre a consumao por circunstncias alheias sua

233

MARCELO ANDRt DE

AzEvEoo

E AIEXANDRE SALIM

vontade. Exemplo: o agente dispara seis tiros na vtima e


abandona o local imaginando que consumou o delito. No
entanto, a vtima no vem a falecer.
Obs.: os crimes plurissubsistentes so aqueles que admitem
fracionamento na fase de execuo. Admitem que o agente pratique vrios atos para conseguir produzir o resultado. Ex.: o agente
desfere vrias facadas na vtima para mat-la. Nestes crimes poder ocorrer tanto a tentativa imperfeita quanto a perfeita. Por
outro lado, os crimes unissubsistentes se consumam com apenas
um ato, no admitindo fracionamento da execuo. Nesse caso,
ao praticar o ato o crime estar consumado, de sorte que, segundo predomina na doutrina, incompatvel com a tentativa.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado correto o seguinte item: "Nos crimes plurissubsistentes, havendo iter criminis com sucessivas condutas durante a sua execuo, "(D) admissvel tanto a tentativa perfeita, como a imperfeita".
(Procurador do Ministrio Pblico/TCE-SP/2011/FCC).

3.3.2. Tentativa incruenta (branca) e tentativa cruenta (vermelha)


Em relao ao objeto do crime:
-

tentativa incruenta (branca): o objeto material no sofre

dano. Exemplo: iniciados os atos executrios (disparos de


arma de fogo), a vtima no chega a ser atingida.
-

tentativa cruenta: o objeto material sofre dano. Exemplo:


iniciados os atos executrios (disparos de arma de fogo), a
vtima atingida.

Obs.: o crime impossvel (art. 17) chamado de tentativa inidnea e a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz (art. 15)
so chamados de tentativa abandonada.

3.3.3. Tentativa fracassada


O agente desiste de prosseguir na execuo, no porque voluntariamente quer que a consumao no ocorra, mas por supor
que no conseguir a consumao com os meios que tem a sua
234

f ASES

DA REALIZAO DO DELITO

disposio (BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general, 2


ed., Buenos Aires: Hammurabi, 1999, p. 481).
3.4. Infraes que no admitem a tentativa

a) crimes culposos: so incompatveis com a tentativa, uma vez


que o agente no persegue o resultado, isto , no se pode
tentar o que no se quer. Entretanto, poder haver tentativa
na chamada '"culpa imprpria" (art. 20, 10, parte final), pois
na verdade trata-se de uma conduta dolosa com aplicao
da pena do crime culposo. Essa matria analisada no captulo '"erro de tipo".
Dica: se no concurso pblico for afirmado em uma prova objetiva que inadmissvel a tentativa no crime culposo a resposta estar
correta, independentemente da exceo acima apontada.
b) crimes preterdolosos ou preterintencionais: como o resultado agravador foi causado culposamente, impossvel imaginar a tentativa de um resultado no perseguido.
c) contravenes: no se pune a tentativa de contraveno por

expressa disposio legal (LCP, art. 4).


d) crimes unissubsistentes: a fase de execuo no admite fracionamento. Basta a prtica de apenas um ato para que
ocorra a consumao do crime unissubsistente. Exemplo: injria verbal.
e) crimes omissivos prprios: se o agente no realizar a conduta
devida, o crime se consuma; caso a realize, no haver crime.
Observe-se que o delito omissivo prprio um crime unissubsistente, que se realiza com um nico ato (deixar de fazer).
Ressalte-se, entretanto, que admitida a tentativa nos crimes
omissivos imprprios ou comissivos por omisso (art. 13, 20,
do CP). Existe posio minoritria no sentido de se admitir a
tentativa inclusive nos crimes omissivos prprios (Zaffaroni e
Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 705).
f) crimes em que s h punio quando ocorre o resultado (crimes condicionados). Exemplo: participao em suicdio (art.
122), em que a consumao ocorre com a morte ou leso

235

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

corporal grave do suicida. Se resultar apenas leso leve no


haver punio pela forma tentada.

necessria a reiterao de atos para configurar a conduta tpica e, assim, a consumao. Se a conduta no se revelar no h tentativa, e os atos praticados so
indiferentes penais.
: curandeirismo (art. 284).
h) cr 1rnes de a tenra do: no se pode imaginar tentativa de tentativa. Exemplo: art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso

ou o indivduo submetido a medida de segurana detentiva,


usando de violncia contra a pessoa.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
clcJI" C" j' S(
,r,L 1. G1, No admitem a tentativa, EXCETO: A)
os crimes omissivos imprprios. B) os crimes culposos prprios. C) as
contravenes penais. D) os crimes preterdolosos. E) os crimes unissubsistentes. Gabarito: A
Yro1

4. DESISTENCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ


4.i. Introduo

Conforme o art. 15 do CP, "O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se
produza, s responde pelos atos j praticados". ~ o que se chama
de tentativa a'nndor.:ici 1 Ao iniciar a execuo o agente colocou
em prtica seu plano delitivo, mas, em seguida, abandonou voluntariamente sua inteno.
4.2. Desistnllil voluntria

A desistf.nriri voluntn rir; ocorre quando o agente desiste voluntariamente de prosseguir nos atos executrios e no ocorre a
consumao do crime inicialmente almejado (art. 15, l parte).
~venwlo

o agente, com inteno de matar a vtima, desfere


trs facadas em seu corpo. Em seguida, podendo prosseguir na
execuo, desferindo outros golpes, desiste de seu intento, permitindo que a vtima sobreviva. Responder apenas pela leso corporal (leve, grave ou gravssima)
236

FASES DA REALIZAO DO DELITO

fK rnplo
o agente anuncia o roubo em uma loja e desiste de
prosseguir na execuo sem nada levar. Responder por ameaa
(art. 147) ou constrangimento ilegal (art. 146), dependendo da forma
que se deu a execuo. Poder responder at mesmo por porte
ilegal de arma (art. 14 ou 16 da Lei 10.826/03), se a estiver portando.

O s os crimes unissubsistentes, como vimos, se consumam com


apenas um ato (no admitem fracionamento da execuo). Assim,
so incompatveis com a desistncia voluntria. Com a prtica do
ato executrio o crime se consuma (esgota a fase de execuo com
apenas um ato), e, assim, impossvel desistir de algo terminado.
, A ependimento efic
O <' e" 1 t
e
(arrependimento ativo ou resipiscncia)
se d quando o agente, depois de realizados os atos executrios
(conforme planejado), arrepende-se e voluntariamente pratica
uma ao impedindo a produo do resultado, evitando, em razo
dela, a consumao do crime inicialmente pretendido (art. 15, 2
parte). Se ocorrer a consumao o arrependimento no ser eficaz.
Em suma, o arrependimento eficaz se d depois de finalizados
os atos de execuo e antes da consumao.
~e 'lplo o agente, pretendendo matar a vtima, ministra veneno em sua comida (esgota a fase de execuo). Em seguida,
arrepende-se e entrega o antdoto vtima, salvando a sua vida.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
n
Miro, em mera discusso com Geraldo a
respeito de um terreno disputado por ambos, com a inteno de mat-lo,
efetuou trs golpes de martelo que atingiram seu desafeto. Imediatamente aps o ocorrido, no entanto, quando encerrados os atos executrios
do delito, Miro, ao ver Geraldo desmaiado e perdendo sangue, com remorso, passou a socorrer o agredido, levando-o ao hospital, sendo que
sua postura foi fundamental para que a morte do ofendido fosse evitada,
pois foi providenciada a devida transfuso de sangue. Geraldo sofreu leses graves, uma vez que correu perigo de vida, segundo auto de exame
de corpo de delito. Nesse caso, correto afirmar: (... ) (B) Incidir a figura
do arrependimento eficaz e Miro responder por leses corporais graves.

Obs os crimes de mera conduta e os crimes formais, segundo


predomina na doutrina, no admitem arrependimento eficaz, uma

237

MARCELO ANDR~ DE AzEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

vez que, ao esgotar a execuo, ocorre a consumao com a simples


prtica da conduta, independentemente de qualquer resultado. o
arrependimento eficaz compatvel apenas com os crimes materiais.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado CORRETO o seguinte item: MNo se admite desistncia
voluntria em relao prtica de delito unissubsistente, admitindo-se
arrependimento eficaz apenas com relao prtica de crimes materiaisn (Magistratura Federal/TRF5R/2011/CESl'E)

Ressaltando a matria:
- a fase de execuo se inicia e interrompida pelo
prprio agente.
- a fase de execuo planejada no se esgota.

_)

- a fase de execuo se inicia e se esgota.


- o agente, depois de esgotar a fase de execuo, pratica novo ato para evitar a consumao.

Importante:
Diferena entre tentativa perfeita/imperfeita (art. 14, li) e desistncia
voluntria/arrependimento eficaz (art. is):

238

Tentativa
imperfeita
(Inacabada)

Interrompida por ato


involuntrio.

Causa de diminuio
de pena.

Desistncia
voluntria

Interrompida por ato


voluntrio.

Responde pelos atos


anteriormente praticados.

Tentativa
perfeita
(acabada)

Fase de execuo no
interrompida e se esgota.
A consumao no ocorre
por circunstncias alheias
vontade do agente.

Causa de diminuio
de pena.

Arrependimento eficaz

Fase de execuo no
interrompida e se esgota .
A consumao no ocorre
por ato voluntrio do agente.

Responde pelos atos


anteriormente praticados.

FASES DA REALIZAO DO DELITO

Como esse assunto cobrado em concurso?

Para fixar a matria, vejamos a seguinte questo da prova para Ana


lista J d c o/rlE/A 20 o/ C: 'A' ingresso no residncia de 'B', sem
consentimento, porm desiste de cometer a subtroilo. Sobre essa hiptese INCORRETO afirmar que: (A) H desistncia voluntrio em reloilo
ao furto se o agente pressentiu a impossibilidade de xito da empreitada criminoso e, por esse motivo, resolveu fugir. (8) H desistncia
voluntrio em relailo ao furto se o agente nilo foi coagido, moral ou
materialmente, interrupilo do iter criminis. (C) H tentativo punvel de
furto se a desistncia ocorreu em rozilo do funcionamento do sistema
de alarme do imvel. (D) Se a desistncia quanto ao furto foi voluntria,
o agente responder, apenas, pelo crime de invosilo de domiclio. (E)
Nilo h desistncia voluntria se o agente suspendeu a execuilo do
furto e continuou a pratic-lo, posteriormente, aproveitando-se dos atos
j executados. A alternativa incorreta a letra A, uma vez que no
houve desistncia voluntria, tendo em vista que a execuo foi interrompida por ato involuntrio (circunstncia alheia vontade do
agente).

4.4. Natureza jurdica


Diverge a doutrina acerca da natureza jurdica da desistncia
voluntria e do arrependimento eficaz. Orientaes:

P) causa de extino da punibilidade ou de iseno de pena


(Hungria, p. n Noronha, p. 127; Zaffaroni e Pierangeli, p.
707; Dotti, p. 331; Costa Jr., p. 80; Luiz Flvio Gomes e Antonio
Molina, p. 354; Nucci, p. 173; Luiz Regis Prado, p. 468);
2') causa de excluso da adequao tpica indireta (ausncia

de tipicidade) (Fragoso, p. 255; Basileu Garcia, p. 237; Damsio, p. 342; Mirabete, p. 162; Capez, p. 247; Reale jnior,
p. 299; Rogrio Greco, p. 275). A nosso ver, essa segunda
posio a mais correta, uma vez que a tentativa de um
crime punida em razo da norma de extenso (art. 14, li).
Na hiptese do art. 15, essa norma de extenso est sendo
afastada, de sorte que tambm estar afastada a tipicidade da tentativa. Ou seja, no haver adequao tpica
indireta ou mediata.

239

MARCELO NDRt DE ZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foram considerados CORRETOS os seguintes itens: 1- para determinada
corrente doutrinria ambos os institutos penais tm a natureza jurdica de causa pessoal de excluso de tipicidade; IV - parte da doutrina
afirma que ambas as figuras traduzem causa pessoal de excluso de
punibilidade
0 .
No concurso para
, foi considerado CORRETO o seguinte item: ( ... ) A desistncia voluntria e o arrependimento eficaz provocam a excluso da adequao tpica indireta,
respondendo o autor pelos atos at ento praticados e, no, pela
tentativa.

Havendo desistncia voluntria ou arrependimento eficaz do


autor, e se adotada a orientao de que se trata de hiptese de
excluso da tipicidade (afastamento da tipicidade da tentativa do
crime), o partcipe no responde pelo crime inicialmente executado, uma vez que a sua conduta acessria, segundo a teoria da
acessoriedade limitada, somente ser punida se ocorrer uma conduta principal tpica e ilcita. Sendo afastada a tipicidade da conduta
principal. afasta-se tambm a tipicidade em relao ao partcipe.
Tanto o autor como o partcipe, se for o caso, respondem pelos
atos j praticados. Na hiptese de desistncia voluntria do partcipe, dever impedir que o autor atinja a consumao do crime. Caso
contrrio, por ele responder.

Deflui-se do art.

is os seguintes requisitos:

a) incio de execuo;
b) no-consumao;
c) voluntariedade (agir ou deixar de agir sem coao fsica ou
moral).

ons.: o ato voluntrio pode ser espontneo (a vontade de desistir ou de evitar a consumao surgiu da ideia do prprio agente)
ou nclo espontneo (a vontade surge aps o agente ser induzido
por circunstncia externa que no impossibilitaria a consumao

FASES DA REAUZAO DO [)(UTO

do crime). Assim, o requisito uma conduta voluntria, no necessariamente espontnea.


E> .:mplo: o agente, no interior da casa da vtima, desiste do furto em virtude de um conselho de um terceiro. o ato no foi espontneo, mas sim voluntrio. Saliente-se que o agente, se quisesse,
poderia ter prosseguido com a execuo do crime.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado errado o seguinte item no concurso para Defensor


Pblico/Pl/2009/CESPE : "Se o agente desiste de continuar a prtica de um
delito por conselho de terceira pessoa, resta descaracterizada a desist~n
cia voluntriaw. No caso, o ato foi voluntrio, embora no tenha sido
espontneo, de sorte que no descaracteriza a desistncia voluntria.
A tentativa abandonada incompatvel com crimes culposos,
tendo em vista que o agente teve a vontade de iniciar a execuo do delito e, posteriormente, a vontade de desistir ou evitar o
resultado.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item: "A tentativa abandonada pressupe resultado que o agente pretendia produzir dolosamente, mas de
que, posteriormente, desistiu ou se arrependeu, evitando-o; tal instituto
incompatvel com os crimes culpososw (Magistratura/TRTPR/2010/CESPE).

:.. 6. TentdllVa qualificada


Nas hipteses de arrependimento eficaz e desistncia voluntria,
o ;igente responde pelos atos j praticados (art. 15, parte flnal). Conforme Hungria (vol. 1, p. 77), ocorre uma tentativa qualificada, uma
vez que o agente, retirada a tentativa do crime inicialmente pretendido, deve responder pelos atos executrios praticados, ou mesmo
pelos prprios atos preparatrios incriminados por si mesmos.
o agente, pretendendo matar a vtima, desfere um
golpe de faca em seu corpo (incio da execuo do crime de homicdio). At este momento ocorre a tentativa de homicdio. Em seguida, podendo prosseguir na execuo e matar a vtima, desferindo
Ex1 rnplo

l:

241

MARCELO ANDRt DE AzEVEOO

E ALEXANDRE SALIM

outros golpes, desiste voluntariamente de seu intento e, com isso,


permite que a vtima sobreviva. Responder pelos atos executrios
anteriormente praticados (leso corporal leve, grave ou gravssima, dependendo do resultado) e no por tentativa de homicdio.

rxemp!o

2 (respondt: pelos t1tos preprrrairios tncrlrnfnacfos por

si mesmos) o agente invade a casa da vtima com inteno de


praticar o furto de uma TV. No interior da residncia, ao iniciar a
subtrao da coisa, desiste voluntariamente de prosseguir na execuo. Responder pelo crime de violao de domiclio (art. iso),
que, no iter criminis planejado, uma mera fase de preparao. Se
houvesse a consumao do furto, o crime de violao de domiclio
seria absorvido (princpio da consuno).

' Importante:
Na tentativa (art. 14, 11) e no arrependimento posterior (art. 16) incidir uma causa de diminuio de pena (1/3 a 2/3), ao passo que na
desistncia voluntria e no arrependimento eficaz (art. 15) o agente
responder pelos atos j praticados.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado incorreto o seguinte item: "No sistema penal brasileiro,


o arrependimento posterior, a desistncia voluntrio e o arrependimento eficaz so causas obrigatrias de diminuio de pena, previstos na
parte geral do Cdigo Penal, exigindo-se, para sua incidncia, que o fato
delituoso tenha sido cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa#
f 1\ r :t ' 1"7'c
P rn ..... ~" s -~!/MP l_J/::;~o 10/C FSr>F'\.

5.

ARl~EPNDIMENTO

f'OSTER.IQR

;.1 Defir.i o legal~ na t:..treLa Jurdica

Conforme o art. 16 do CP, nos crimes cometidos sem violncia


ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa,
at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do
agente, a pena ser reduzida de um a dois teros.
Trata-se de uma causa obrigatria de reduo de pena. Constitui providncia de poltica criminal e sua primordial finalidade
incentivar a reparao do dano. O juiz dever aplicar a reduo se

242

f ASES

DA REAUZAD DO DELITO

preenchidos os requisitos legais, eis que se trata de um direito subjetivo do agente.


Cuidado: no confundir arrependimento posterior (art. 16) com
arrependimento eficaz (art. 15, 21 parte).
COmo esse assunto foi cobrado em concurso?

(Magistratura/SP/2011/VUNESP) Antnio, durante a madrugada, subtrai,


com o emprego de chave falsa, o automvel de Pedro. Depois de oferecida a denncia pela prtica de crime de furto qualificado, mas antes
do seu recebimento, por ato voluntrio de Antnio, o automvel furtado devolvido vtima. Nesse caso, pode-se afirmar a ocorrncia de:
(A) - arrependimento posterior.

5.2. Requisitos
2)

crime cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa:


aplica-se aos crimes dolosos e culposos; tentados e consumados; simples, privilegiados e qualificados. Existe posicionamento no sentido da possibilidade de sua aplicao nos
casos de violncia imprpria (ex.: roubo praticado contra
pessoa que no possui nenhuma capacidade de resistncia
em razo de ter sido drogada pelo agente). Discordamos,
pois se trata de uma forma de violncia contra a pessoa.
Se houver a reparao do dano em crimes cometidos com
violncia ou grave ameaa, incidir uma circunstncia atenuante genrica (CP, art. 65, Ili, b).

material: prevalece na doutrina que a reparao deve ser integral, salvo


se a vtima aceitar a reparao parcial. Existem decises do
STF no sentido que a reparao pode ser parcial, o que ir
interferir no quantum da reduo (HC 98658/PR, j. 9.11.2010).

2) reparao do dano ou restituio do objeto

30) ato voluntrio: a reparao ou restituio no precisa ser


espontnea, bastando ser voluntria (exercida sem coao).
4) reparao at o recebimento da denncia ou da queixa:
caso seja posterior e antes da sentena, ser considerada
circunstncia atenuante genrica (CP, art. 65, Ili, b), e incidir
na segunda fase de aplicao da pena.

243

MARCELO ANDR DE AzEVEDO

E ALEXANDRE 5AUM

Importante
ct. No caso de concurso de pessoas discute-se se a reparao
do dano por um dos agentes se estende aos demais. Orientaes:
i) sim, uma vez que a reparao do dano circunstncia objetiva
(STJ/RESP 264283, 5 T., i9.opoo1). Na doutrina posiciona-se nesse
sentido: Rogrio Greco, 2011, p. 277; Damsio, 2003, p. 348.
2) no se comunica por se tratar de circunstncia pessoal, ou seja,
exige-se ato voluntrio e pessoal do agente visando a reparar o
dano. Nesse sentido: STJ-HC 92.004/PR, 5 T, j. 05/05/2009, bem como
Nucci, 2oo6, p. 181; Luis Rgis Prado, 2007, p. 472-3; Luiz Flvio Gomes
e Antonio Molina, 2009, p. 489.

[<\Pr e e

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte enunciado no concurso para a a


e1str ur /AC/2 07/CESP "Se for praticado crime contra o patrimnio
por dois agentes, sem violncia ou grave ameaa pessoa, e um dos autores do crime restituir a coisa por ato voluntrio, antes do recebimento
da denncia, a causa de reduo da pena relativa ao arrependimento
posterior comunicar-se- ao co-autor. w

C<tusa de diminuio de ena (quantum)

So critrios para redu;'io da Pt'll<l r13 a 2/3;: sinceridade;


presteza; celeridade da reparao. Como acima exposto, existem
decises do STF no sentido que a reparao pode ser parcial, o
que ir interferir no quantum da reduo (HC 98658/PR, j. 9.11.2010).
Essa reduo efetuada na terceira fase de aplicao da pena (CP,
art. 68).
5.1.. Outras hipteses df' repuao do dano
Em alguns casos especficos de r ' 1 ri
no se aplica o art. 16 (causa de reduo de pena a incidir na terceira fase de
aplicao da pena). Exemplos:
r <:. ,' circunstncia atenuante a ser considerada na segunda fase de aplicao da pena. Aplica-se
somente se no preenchidos os requisitos do art. 16.

244

FASES DA REALIZAO 00 DELITO

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado CORRETO o seguinte item: NA reparao do dano faz
nascer direito pblico subjetivo de reduo da pena, incidindo na segunda ou na terceira fase de sua fixao, conforme o caso"
...,

Ju

o)

ti 1/MG

.P art 311, 2 e , \ "


J extino da punibilidade se antes da sentena irrecorrvel. Se depois, diminui-se de metade a pena.
u
"O pagamento de cheque emitido sem
proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no
obsta ao prosseguimento da ao penal". Ou seja, se o pagamento se der antes do recebimento da denncia, extingue-se a punibilidade.
pagamento do tributo (art. 83, 4,
da Lei n. 9.430/96, com redao dada pela Lei n. 0 i2.382/11).
n

Ateno:
Apesar de no retratar posio consolidada, o STJ j utilizou o princpio
da subsidiariedade e o arrependimento como hiptese de
e no como causa de diminuio de pena. Vejamos:
"Apropriao indbita (em razo da profisso). Advogado (verba trabalhista). Restituio do bem antes da denncia (caso). Punibilidade do
fato (extino). i. A ao penal proposta contra advogado que deixou
de repassar a clientes quantia recebida em razo de ao trabalhista
no h de ir adiante quando, antes mesmo do oferecimento da denncia, ocorreu o ressarcimento dos valores. 2. Ora, se se pode considerar
desnecessrio o Direito Penal quando possvel garantir a segurana e
a paz jurdica por meio do Direito Civil. Administrativo ou por meio de
medidas preventivas extrajurdicas, mais desnecessrio ser em caso
de restituio do bem apropriado indevidamente. 3. H, pois, de se
responder, com a extino da punibilidade do fato, pergunta formulada em caso anlogo: 'se o indivduo que sonegou milhes de reais
no responde pelo crime de sonegao caso pague o valor sonegado
antes do recebimento da denncia, por que no dispensar o mesmo
tratamento a algum que comete um delito contra o patrimnio, sem
violncia, na hiptese da vtima no sofrer prejuzo (por devoluo ou
restituio dos bens/valores)?' 4. Recurso ordinrio provido? extino
da ao penal" (RHC 25.091/MS, 6 T, j. 29/09/2009).

245

MARCELO ANoRt DE Azmoo E ALEXANDRE SAUM

6. CRIME IMPOSSVEL
6.1.

Introduo e natureza jurdica

Ocorre o chamado crime impossvel quando, por ineficcia absoluta do meio de execuo ou por absoluta impropriedade do objeto,
impossvel a sua consumao (CP, art. i7). Tambm chamado de
quase crime, tentativa inidnea, tentativa inadequada, tentativa
intil, crime oco.
Nas duas hipteses de crime impossvel (ineficcia absoluta do
meio e absoluta impropriedade do objeto) ocorre a excluso da
tipicidade , segundo doutrina majoritria.
Por outro lado, conforme Zaffaroni e Pierangeli, a tentativa inidnea somente ocorre na hiptese de ineficcia absoluta do meio escolhido, hiptese em que no ser causa de excluso da tipicidade, mas
sim uma causa pessoal de excluso da sano, justificada por simples
razo de poltica criminal. De outra parte, de acordo com os autores,
haver causa de excluso da tipicidade no caso de absoluta inidoneidade do objeto. No entanto, nesta hiptese, entendem que no possvel falar em tentativa inidnea, pois para que haja tentativa mister
o comeo de execuo de um delito, ou seja, de uma tipicidade objetiva. No comea qualquer tipicidade objetiva a mulher que deseja
praticar aborto sem estar grvida, nem tampouco aquele que subtrai
coisa prpria imaginando ser de outrem (Da tentativa, 2005, p. 75-79).
6.2. Teorias

Basicamente existem trs teorias acerca da aplicao ou no da


pena ao crime impossvel.
a) teoria sintomtica (periculosidade do agente): o agente

deve ser punido porque demonstrou periculosidade.


b) teoria subjetiva (inteno do agente): o agente deve ser pu-

nido porque revelou vontade de praticar o crime.


e) teoria Objetiva: o agente no deve ser punido porque no
causou perigo aos bens penalmente tutelados. Divide-se em:
objetiva pura: a ineficcia do meio e a impropriedade do
objeto podem ser absolutas ou relativas; objetiva temperada: a ineficcia do meio e a impropriedade do objeto devem ser absolutas (adotada pelo CP). Caso sejam relativas,
permite-se a punio (haver tentativa). Para fixao:

146

f ASES

DA REALIZAO DO DELITO

lneflcda ou
impropriedade absoluta

no se pune

no se pune

lneflccia ou
Impropriedade relativa

no se pune

pune-se (tentativa)

6.3. Ineficcia absoluta do meio de execuo


Ocorre quando o meio de execuo utilizado pelo agente

absolutamente ineficaz para produzir o resultado pretendido. A


conduta no possui nenhuma potencialidade lesiva. Se o meio for
relativamente ineficaz haver a tentativa, pois o bem jurdico foi
exposto a um perigo de dano.
Exemplos de crime impossvel:

i) o sujeito, pretendendo matar a vtima, aciona o gatilho com


a arma sem munio;
2) a falsificao grosseira, facilmente perceptvel, no configura crime de falso, mas pode configurar estelionato. Nesse
sentido: "( ... ) para a ocorrncia do delito previsto no art.
289, 1 do Cdigo Penal necessrio que a nota utilizada
seja semelhante autntica, a ponto de ser com esta confundida, o que no ocorre no caso em questo, tratando-se,
portanto, do crime de estelionato. 2. Segundo a Smula n
13/STJ, apresentando-se grosseira a falsificao, configura-se
o crime de estelionato, de competncia da Justia Estadual"
(STJ-CC 115.620/SP, 3 SEO, j. 14/03/2011).
Discute-se se o sistema eletrnico de vigilncia torna impossvel
a consumao do crime de furto. Apesar da discusso, em certos
casos, se for comprovado pelas circunstncias do caso que realmente era impossvel a consumao, o meio ser absolutamente
ineficaz. Porm, no basta o sistema eletrnico de vigilncia para
afirmar o crime impossvel. O STJ adota este posicionamento: "No
se trata a hiptese de crime impossvel, por ineficcia absoluta
do meio, no incidindo o art. 17 do Cdigo Penal, uma vez que '[a]
teor da jurisprudncia desta Corte, o fato do paciente estar sendo
vigiado por fiscal do estabelecimento comercial ou a existncia de

247

MARCELO ANoRt DE AzEVEDO E AlEXANDRE SAUM

sistema eletrnico de vigilncia no impede de forma completamente eficaz a consumao do delito, de modo a se reconhecer caracterizado o crime impossvel, pela absoluta ineficcia dos meios
empregados" (HC 175.032/MG. 5 T, j. 31/05/2011). Ainda: "A jurisprudncia das Turmas que compem a Terceira Seo no aceitam a
tese de que sistemas de vigilncia eletrnica ou de monitoramento
por fiscais do prprio estabelecimento comercial impedem de forma completamente eficaz a consumao do delito, rendendo ensejo ao reconhecimento de crime impossvel, pela absoluta ineficcia
dos meios empregados" (STJ, 5 T., HC 215628/SP, j. 21/11/2013).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Nesse sentido, foram considerados incorretos os seguintes itens: "Se, em
um supermercado dotado de sistema eletrnico de vigilncia, um cliente
colocar diversos objetos do estabelecimento dentro de sua bolsa, com inteno de subtra-los para si, a simples presena do sistema eletrnico
de vigilncia no supermercado tornar o crime impossvel#
; "A presena de sistema eletrnico de vigilncia em estabelecimento comercial torna crime impossvel a tentativa de furto de um
produto desse estabelecimento, por absoluta ineficcia do meio, conforme
entendimento consolidado do

srr

Ob

no confundir

nrattva im n

com

. Neste, o agente
pratica um fato que entende ser criminoso, mas, como no existe
norma de proibio (incriminadora), pratica uma conduta atpica.
Ex.: Joo e Maria praticam incesto imaginando que se trata de crime.
No entanto, no existe norma de proibio para esse fato. Trata-se
do chamado
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Dissertar sobre
delito de alucinao e tentativa inidnea; "interveno predisposta
da autoridade e crime de ensaio.

No h como consumar o crime em vinude do prprio objeto


material (pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do agente).

248

FASES DA REALIZAO DO DELITO

Ocorre no caso de impropriedade do objeto material (circunstncia em


que ele se encontra) ou at mesmo pela sua inexistncia. Nesses casos, resta impossvel a produo do resultado almejado pelo agente.
desferir facadas em um cadver; mulher ingere remdio abortivo supondo estar grvida.
Esta modalidade de crime impossvel caracteriza o delito putativo por erro de tipo. Isto porque o agente possui a inteno de praticar o delito, que no ocorre ante a ausncia de um dos elementos
do tipo. Da mesma forma que na ineficcia do meio de execuo,
para que configure crime impossvel preciso que a impropriedade do objeto seja absoluta.
Configura tentativa de furto (art. 14, li) ou crime impossvel (art. 17) a conduta do agente que, com a inteno de subtrair
a carteira da vtima, no encontra nada, pois a vtima no a trazia
consigo? Respostas (orientaes): 1) predomina que configura crime
impossvel, ante a absoluta ausncia do objeto material. Caso a carteira estivesse no outro bolso, haveria tentativa de furto; 2) trata-se
de crime de furto tentado, pois ocorreu apenas uma "ausncia ocasional" da carteira. Diversa seria a soluo em hiptese de "ausncia habitual" (Nelson Hungria, ob. cit., p. 28; Fragoso, ob. cit. p. 268).

Conforme enunciado da Smula 145 do STF: "No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua
consumao". Trata-se de hiptese de flagrante preparado ou provocado, pois a autoridade policial ou terceiro induz ou instiga o
agente a praticar o crime. Tambm chamado de \Tinw de ensaio. delito de h.borat!- ~ L.r'line puta.tive por ob -.. do ag~1ne provocador

Importante:
No se deve confundir fla r,
provocado ou pre1 a adu (hiptese
de tentativa inidnea) com o flagr nte esp
cfo (interveno predisposta de autoridade). Neste, a polcia no induz nem instiga o a~nte
a praticar o crime, mas, ao saber que ocorrera, apenas espera o incio
da realizao da conduta tpica. Portanto, no flagrante esperado ocorrera a tentativa do delito.

249

MARCELO HDRl DE

>

AzMD0

E l.EXANDRE SAUM

Como esse assunto foi cobrado em conanso?

Foi considerado INCORRETO o seguinte item: MA tentativa inidOnea ou


inadequada identifica a hiptese denominada pela doutrina de crime
de flagrante esperado" (Promotor de Justia/MG/2010).
cuidado: no se trata de flagrante preparado a hiptese de
o policial se passar por comprador da droga ilcita. Isto porque o
crime de trfico de ao mltipla, o qual prev vrios verbos tpicos, como "trazer consigo", "possuir" e "ter em depsito". Assim,
o crime no ocorre com o verbo vender", mas sim em razo de o
traficante "possuir", "trazer consigo" ou "ter em depsito" a droga.
Nesse sentido: "O fato de os agentes policiais simularem a compra
da droga somente evidencia que os acusados guardavam e tinham
em depsito os entorpecentes, condutas previstas no tipo penal
que lhes imputado. Inexistncia de flagrante preparado" (STJ-HC
52.980/SP, 6 T, j. i7/02/2011).

250

Captulo X

Ilicitude
{antijuridicidade)
Sumrio 1. Introduo: 1.1. Conceito; i.2. Ilicitude formal e ilicitude material; i.3. Causas
legais de excluso da ilicitude; i.4. Causas
supralegais de excluso da ilicitude - 2. Estado de necessidade: 2.i. Conceito legal; 2.2.
Requisitos: 2.2.1. Perigo atual; 2.2.2. Ameaa
a direito prprio ou alheio; 2.2.3. Situao
de perigo no causada voluntariamente pelo
sujeito; 2.2.4. Inexistncia de dever legal de
enfrentar o perigo ( 1); 2.2.5. Inevitabilidade da prtica do fato lesivo (nem podia de
outro modo evitar); 2.2.6. lnexigibilidade de
sacrifcio do direito ameaado (cujo sacrifcio,
nas circunstncias, no era razovel exigir-se);
2.2.7. Elemento subjetivo do tipo permissivo;
2.3. Formas de estado de necessidade; 2.4. Teorias: 2.4.1. Teoria diferenciadora; 2.4.2. Teoria
unitria (adotada pelo CP)- 3. Legtima defesa:
3.1. Requisitos: 3.1.1. Agresso; 3.1.2. Agresso
injusta; 3.1.3. Agresso atual ou iminente; 3.1.4.
Defesa de direito prprio ou alheio; 3.1.5. Repulsa com os Mmeios necessrios#; 3.i.6. Uso
moderado; 3.1.7. Elemento subjetivo do tipo
permissivo; 3.1.8. Erro de execuo na legtima
defesa; 3.2. Excesso: 3.2.i. Excesso voluntrio
(excesso doloso); 3.2.2. Excesso involuntrio;
3.2.3. Excesso exculpante; 3.2.4. Excesso extensivo; 3.2.5. Excesso intensivo; 3.3. Outras formas de legtima defesa: 3.3.i. Legtima defesa
sucessiva; 3.3.2. Legtima defesa putativa; 33-3
Legtima defesa subjetiva; 3.4. Questes especficas - 4. Estrito cumprimento de dever legal
- 5. Exerccio regular de direito - 6. Situaes
especficas: 6.1. Intervenes mdicas e cirrgicas; 6.2. Violncia esportiva; 6.3. Ofendculos.
1.

INTRODUO

1.1.

Conceito

Ilicitude a contrariedade do fato com o ordenamento jurdico.


Praticado um fato tpico presume-se a ilicitude, que poder ser
afastada diante de alguma descriminante (causa de excluso de
251

MARCELO NDRt DE A.zEVEDO E ALEXANDRE SAUM

ilicitude). A ilicitude o segundo elemento do crime (crime em seu


conceito formal ou analtico).
'A' causou leses corporais em 'B' (fato tpico) ao defender-se de uma agresso injusta e atual. 'A' usou moderadamente dos meios necessrios para repelir a agresso ao seu direito.
Nesse caso, embora 'A' tenha praticado um
(10 elemento
do crime), a
ser afastada diante da causa de excluso denominada legtima defesa (arts. 23, li, e 25). No h crime se incidir
uma das excludentes da ilicitude.

Fato tpico
i. Conduta
2. Resultado
3. Nexo causal
4. Tipicidade

lllcttude
Fato contrrio
ao ordenamento jurdico

Culpabllldade
1. Imputabilidade
2. Potencial conscincia da ilicitude
3. Exigibilidade de conduta diversa

Ou
Fato tpico
1. Conduta

2. Resultado
3. Nexo causal
4. Tpicidade

1 2.

lllcltude
Fato contrrio
ao ordenamento
jurdico

Culpabllldade
1. Imputabilidade

2. Potencial conscincia da ilicitude


3. Exigibilidade de conduta diversa

Ilicitude formal e ilicitude material

Parte da doutrina classifica a antijuridicidade (ilicitude) em: i) antijurdicidade fonnal: conduta humana que contraria a norma penal;
2) antijurldicidade material: conduta humana que causa leso ao bem
ou interesse tutelado pela norma. Essa distino procede de Liszt (d.
Giuseppe Bettiol, Direito Penal, p. 377).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Nesse sentido, foi considerado correto o seguinte item: Franz Von Uszt
estabeleceu distinllo entre ilicitude formal e material, asseverando que
formalmente antijurdico todo comportamento humano que viola a norma
penal, ao passo que substancialmente antijurdico o comportamento
humano que fere o interesse social tutelado pela prpria norma (Magistratura Federal/TRF 5/2009/CESPE) .

252

IUOTUDE (ANTIJURIDICIDADE)

Entretanto, segundo a concepo unitria, a distino de antijurdicidade formal e material dispensvel, pois s se pode afirmar
que um fato antijurdico na hiptese de ser considerado lesivo ao
bem jurdico, de modo que a ilicitude sempre material.
De acordo com Assis Toledo, a mcitude a relao de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntria e
o ordenamento jurdico, de modo a causar leso ou expor a perigo
de leso um bem jurdico tutelado" (Princpios Bsicos de Direito

Penal,

2000,

p.

10).

Asseveram Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina que o contedo


do que se chamava antijurdicidade material (leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico) foi deslocado para o mbito da
tipicidade. No se perdeu, apenas se deslocou (Direito Penal. Parte
Geral, v. 2, 2009, p. 308). Razo assiste aos citados autores, pois com
o aumento do campo da tipicidade (aspecto material) a ilicitude
perdeu espao, sendo que a anlise se houve ou no leso ao
bem jrdico tutelado realizada na tipicidade em sua perspectiva
material.
i.3. Causas legais de excluso da ilicitude

Nos termos do art. 23 do CP, no h crime quando o agente


pratica o fato em: 1 - estado de necessidade : 11 - legtima defesa :
Ili - estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de
l' ; eitc

Alm dessas, outras causas de excluso da ilicitude esto previstas na parte especial do CP e na legislao penal especial. Ex.:
art. 128, I, do CP (aborto necessrio).
i.4. Causas supralegais de exrlu<IO da ilicitude

Em razo do princpio da legalidade penal proibida a analogia incriminadora (analogia in malam partem), bem como utilizao
dos costumes e dos princpios gerais do direito para criar crimes
e cominar penas.
Entretanto, essa proibio no se estende s normas penais no
incriminadoras (ex.: causas de excluso da tipicidade, da ilicitude

Z53

MARCHO ANDRt DE AZEVEDO

E ALEXANDRE 5ALIM

ou da culpabilidade). Assim. como impossvel ao legislador prever todas as causas de excluso da ilicitude, o intrprete, diante
do caso concreto, deve buscar a justa soluo. Decorre desse raciocnio a possibilidade de serem aceitas causas supralegais de
excluso da ilicitude.
Como exemplo pode ser citado o consentrcemo do ofen,fc!o,
quando envolver bem jurdico disponvel e capacidade de consen tir sem qualquer vcio de vontade.
E. emplo. 'A' (maior e capaz) previamente consente que 'B' destrua seu veculo. 'B' praticou um fato tpico (art. i63 do CP). mas a
ilicitude afastada pelo consentimento de 'A'.

Importante:
Em alguns casos o consentimento do ofendido pode funcionar como
causa excludente da tipicidade no aspecto formal. Isso ocorre quando
o consentimento constitui elemento integrante do tipo penal. Ex.: s se
realiza o tipo penal (violao de domiclio - art. 150 do CP) se o agente
entrar em casa alheia contra a vontade de quem de direito. Se houver
o consentimento no h tipicidade.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

I o Considerando as funes que o consentimento do ofendido desempenha na rea penal, assinale a alternativa INCORRETA. A) Elemento essencial do tipo. B) Causa de excluso da
tipicidade . C) Causa de excluso da ilicitude. D) Causa de extino da
punibilidade. Gabarito: D

2 ESTADO DE NECESSIDADE
1. Conceito legal

Art. 2+ Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou
por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito
prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no
era razovel exigir-se.
1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o
dever legal de enfrentar o perigo.

254

lucmJDE (ANTIJURtDICIDADE)

2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois
teros.

Estado de necessidade uma situao de perigo atual a um


direito em que a lei faculta ao agente, preenchidos os requisitos
legais (art. 24), a prtica de uma conduta lesiva a direito de outrem
para salvaguardar um direito prprio ou de terceiro.

2.2.

Requisitos

Situao de pertgo

Fato lesivo

- perigo atual
- ameaa a direito prprio ou alheio
- situao no causada voluntariamen
te pelo sujeito
- inexistncia de dever legal de enfrentar o perigo

- inevitabilidade da prtica do fato lesivo


- razoabilidade

2.2.1.

Perigo atual

o perigo que est ocorrendo; o perigo presente, concreto,


ou seja, a probabilidade de se efetivar um dano ao bem. A lei no
menciona expressamente o perigo iminente, mas na expresso "perigo atual" est abrangido o "perigo iminente", tendo em vista que
perigo probabilidade de dano. O que no se aceita um perigo
remoto ou incerto. A situao de perigo pode ser oriunda de conduta humana, de fato de um ser irracional ou de fora da natureza.

2.2.2.

Ameaa a direito prprio ou alheio

Direito abrange qualquer bem ou interesse protegido pelo ordenamento jurdico.

2.2.3. Situao de

perigo no causada voluntariamente pelo sujeito

No haver a excludente na hiptese de ter o agente causado a


situao de perigo por sua prpria vontade.

255

MARCELO NDRl DE Awif.DO E LD<ANDRE SAUM

Questo: poder ser invocado o estado de necessidade pelo


agente que causou culposamente a situao de perigo? Resposta
(orientaes): i) sim, pois o art. 24 s afasta a excludente se a situao de perigo for causada voluntariamente (leia-se: dolosamente)
pelo agente. No caso de culpa no h impedimento legal (Fragoso,
Damsio, Anbal Bruno, Basileu Garcia, Greco); :za) no. Se o agente
por dolo ou culpa causar a situao de perigo no poder depois
praticar uma conduta lesiva para salvaguardar seu direito que ele
prprio exps a perigo (Hungria, Frederico Marques, Assis Toledo,
Mirabete).
2.2.4.

Inexistncia de dever lega/ de enfrentar o perigo ( 1)

Determinados sujeitos tm o dever legal de enfrentar situaes de perigo, como o caso de bombeiros e policiais, de forma
que no podem alegar estado de necessidade no exerccio dessas
atividades.
Exemplo: (Hungria): capito do navio sinistrado legalmente
obrigado a permanecer at a sada do ltimo passageiro. Assim, se
o capito mata algum que tenta impedi-lo de entrar no bote de
salvao, antes que os demais passageiros tenham sado do navio,
no poder invocar o estado de necessidade.

Segundo parte da doutrina, a expresso dever legal no admite


extenso (Hungria). Para outra corrente (Costa e Silva, Bento de
Faria), abrange outros deveres jurdicos, como o contratual.
2.2.5. Inevitabilidade da prtica do fato lesivo (nem podia de outro
modo evitar)

Deve-se analisar se era possvel ao agente salvaguardar o direito sem a prtica da conduta lesiva. O estado de necessidade
subsidirio, isto , somente se configura se o sujeito no podia
afastar o perigo sem causar leso ao bem jurdico de terceiro. Para
analisar se o autor podia ou no evitar o dano, deve o juiz apreciar
o fato lesivo ex ante, e no aps a sua prtica (ex post). Caso no
possa evitar o dano sem a prtica do fato lesivo, o agente deve
escolher a conduta menos gravosa para a vtima.
256

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

Obs.: No configura estado de necessidade se a conduta lesiva


for um crime permanente ou habitual, tendo em vista que no se
ter o perigo atual nem ser inevitvel a sua prtica.
2.2.6. lnexigibilidade de sacrifcio do direito ameaado (cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se)

A lei no estabelece que o bem protegido deva ser maior, igual


ou de menor valor que o bem lesado, mas impe como requisito
a razoabilidade. Mesmo assim, existem orientaes diversas sobre
o tema:

1) a lei no determina que haja balano de bens (bem de


menor, igual ou maior valor). Poder ocorrer o estado de
necessidade independente da valorao do bem jurdico
protegido (no sacrificado) em relao ao bem jurdico lesado (sacrificado), desde que seja razovel a prtica do fato
lesivo. Entende Hungria que "a ao necessitada no deixa
de ser legtima porque os interesses em conflito sejam de
valor idntico ou aproximadamente equivalentes" (HUNGRIA,
Nlson, op. cit., p. 223).
2) o bem jurdico protegido (no sacrificado) deve ser de igual

ou de maior valor que o bem jurdico lesado (sacrificado).


Nesse sentido: Anbal Bruno (Direito Penal. Parte Geral. Rio
de janeiro: Forense, 1984, p. 397). Exemplo: o nufrago que
mata o outro por afogamento para ficar com o colete salva-vidas pratica um fato tpico, mas lcito (age em estado de
necessidade), pois praticou leso a bem jurdico de igual
valor ao bem jurdico protegido.
3) o bem protegido (no sacrificado) deve ser de maior valor
(bem preponderante) que o bem sacrificado. Desse modo,
no ocorrer a justificativa se o bem protegido for de igual
ou menor valor que o bem sacrificado (DOTII, Ren Ariel.
Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 391).
Exemplo: o nufrago que mata o outro por afogamento para
ficar com o colete salva-vidas pratica um fato tpico e ilcito
(no age em estado de necessidade), pois praticou leso
a bem jurdico de igual valor ao bem jurdico protegido.
257

MARmo ANoR.t DE AzMoo E IDWIDRE SAuM

Entretanto, ser isento de pena (afasta-se a culpabilidade


pela inexigibilidade de conduta diversa).
De acordo com o 2, "embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois
teros". Exemplo: supondo que em razo do perigo atual, no
causado voluntariamente, o agente para salvar seu patrimnio de
pequeno valor mate uma pessoa. Mesmo que se mostrasse inevitvel a conduta lesiva, no caso seria razovel exigir do agente o
sacrifcio do seu patrimnio. Com efeito, no ser reconhecida a
excludente da ilicitude, mas o juiz dever diminuir a pena de um
a dois teros.
Entretanto, nada impede que em determinados casos se reconhea uma causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, caso em que haver a iseno de pena pela excluso da
culpabilidade.
2.2.7. Elemento subjetivo do tipo permissivo

Segundo a teoria finalista (Welzel), o sujeito precisa ter conscincia da situao justificante (elemento subjetivo), ou seja, deve
ter conhecimento que sua conduta lesiva visa a salvar de perigo
atual direito prprio ou alheio.
Como esse assunto foi mbrado em conall'SO?
Nesse sentido foi considerado errado o seguinte item no concurso para
a Magistratura/TJAL/2008/CESPE: No estado de necessidade, aplica-se a
exdudente ainda que o sujeito nao tenha conhecimento de que age paro
salvar um bem juridlco prprio ou alheio.

2.3. Formas de estado de necessidade

a) estado de necessidade prprio: proteo de direito do prprio agente. Estado de necessidade de terceiro: proteo de
direito de terceiro.
b) estado de necessidade real: o disposto no an. 24 do Cdigo Penal, ou seja, existe uma real situao de perigo. Estado

258

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

de necessidade putativo: o agente supe a existncia da situao real de perigo (art. 20, 1, do CP), ou erra sobre os
limites da excludente (art.21 do CP). imaginando que pratica
um fato lcito.
c) estado de necessidade agressivo: a conduta lesiva recai
sobre direito de quem no concorreu para a produo da
situao de perigo (terceiro inocente). Estado de necessidade defensivo: a conduta lesiva recai sobre direito de quem
concorreu para a produo da situao de perigo.
d) estado de necessidade justificante: causa de excluso da ilicitude. Estado de necessidade exculpante: causa de excluso
da culpabilidade.
2.4. Teorias
2.4.1. Teoria diferenciadora

O estado de necessidade poder ser causa de excluso da ilicitude ou de excluso da culpabilidade . Considera a variao de
valor dos bens em conflito (balano dos bens). Se o bem protegido
pelo agente for de valor superior ao bem sacrificado haver excluso da ilicitude (estado de necessidade justificante). Exemplo: para
salvaguardar a vida (maior valor) o sujeito vem a lesar o patrimnio (menor valor). Caso o bem protegido seja de valor inferior ou
igual ao bem sacrificado poder haver a excluso da culpabilidade
(estado de necessidade exculpante). Exemplo: 'A', para proteger a
sua vida, vem a matar 'B' (bens de igual valor). No a posio
adotada pelo Cdigo Penal.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado INCORRETO o seguinte item: *Em relao ao estado de


necessidade, o Cdigo Penal brasileiro adotou a teoria diferenciadora
ou da diferenciao, que determina a ponderao entre os valores dos
bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade
somente exclua a ilicitude quando o bem sacrificado for reputado de
menor valor; caso contrrio, o estado de necessidade ser causa de
excluso da culpabilidade" (MagistraturafTRTiaR/2010/CESPE).
Obs.: o Cdigo Penal Militar adota a teoria diferenciadora.

159

MARCELO ANoRt DE AzEVEDO

E ALEXANDRE SALIM

2.4.2. Teoria unitria (adotada pelo CP)

O estado de necessidade sempre ser causa de excluso da


ilicitude (estado de necessidade justificante). o art. 24 do CP no
considera expressamente o balano de bens, exigindo-se apenas o
critrio da razoabilidade.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Nesse sentido, foi considerado correto o seguinte item: Para a teoria
unitria, diferentemente do que ocorre com a teoria diferenciadora, todo
estado de necessidade justificante, inexistindo estado de necessidade
exculpante (Juiz Federal/TRF5/2007 /CESPE) .
Foi considerado incorreto o seguinte item no concurso para Defensor
Pblico/AL/2009/CESPE: Quanto ao estado de necessidade, o CP brasileiro
adotou a teoria da diferenciallo, que s6 admite a incidncia da referida
excludente de ilicitude quando o bem sacrificado for de menor valor que o
protegido. Como acima explicado, o CP adotou a teoria unitria.

3. LEG TIMA DEFESA


Conforme art. 25 do CP, entende-se em legtima defesa quem,
usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta
agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
3.i. Requisitos
3.1.1. Agresso

Conduta humana que expe a perigo ou lesa direitos. A agresso pode ser por omisso, como no caso de quem est obrigado
a agir e no age (o carcereiro que mantm o sujeito preso ilicitamente). Matar animais para se proteger no configura legtima
defesa, mas pode configurar estado de necessidade. Isto porque
no existe agresso humana. Entretanto, se o animal for aulado
por algum, pode configurar legtima defesa, pois nesse caso existe
uma agresso humana.
3.L.2.

Agresso injusta

a agresso ilcita, mesmo que no seja um injusto penal, sendo necessrio apenas que a agresso constitua contrariedade ao

260

ILICITUDE (ANTl)URIDICIOADE)

direito (ilicitude genrica). ~ apurada de forma objetiva, independentemente da conscincia da ilicitude do agressor. Predomina na
doutrina Que um inimputvel pode praticar uma agresso injusta,
mesmo no tendo conscincia desta injustia. Em sentido contrrio, para Hungria, no se pode alegar legtima defesa em relao
a uma agresso praticada por inimputvel, mas sim estado de
necessidade.
A agresso injusta pode ser dolosa ou culposa (Luiz Flvio Gomes, p. 317; Queiroz, 309; Flvio Monteiro de Barros, p. 328; Mirabete, p. 206; Damsio, p. 388; Bettiol, p. 423). No sentido de Que
se a agresso for culposa no se admite legtima defesa, mas sim
estado de necessidade: Luiz Regis Prado, p. 404.
No se deve confundir agresso injusta com provocao injusta . Uma agresso pode ser uma provocao, como, por exemplo, dar um tapa na cabea para incitar uma briga. Entretanto,
nem toda provocao constitui uma agresso. Exemplo: proferir
palavras ou insultos contra algum sem Que haja ofensa a sua
honra. Segundo Hungria, a injustia da provocao deve ser analisada objetivamente, pois uma conduta Que para a opinio geral
se caracteriza uma mera provocao para algum mais sensvel
pode ser uma agresso. Ressalte-se Que um dos reQuisitos da
legtima defesa Que ocorra uma agresso injusta e no uma
provocao injusta. Quem reage a uma provocao no estar
em legtima defesa. Pode at ser beneficiado por uma causa de
diminuio, se houver previso, ou pela atenuante genrica (CP,
art. 65, Ili, c).
Segundo predomina na doutrina, no pode o agente provocar
outrem esperando uma agresso deste (pretexto de legtima defesa), para Que, sob a justificativa dessa agresso, agir em legtima
defesa.
3.1.3. Agresso atual ou iminente

Agresso atual a Que se encontra presente. Iminente a Que


est prestes a ocorrer. Cessada a agresso, no h Que se falar
mais em reao (repulsa) por parte do agredido. Por outro lado,
se houver a prenunciao de uma agresso (ameaa de agresso

261

MARCELO HDRt DE ZEVEDO E IEXAHDRE SAUM

futura), o ameaado deve adotar as providncias junto s autoridades competentes.


QUESTO: durante uma rebelio, 'A' jurado de morte por 'B',
seu colega presidirio de cela, caso o diretor do presdio no atenda as exigncias no prazo de duas horas. Anteriormente, em razo
da demonstrao de intolerncia do diretor, 'B' j havia matado 'C'.
Assim, ser certa a morte de '!!: caso persista a recusa. Pergunta-se: Se 'A' matar 'B' duas horas antes do momento em que seria
morto estar em legtima defesa? Entendemos que no, tendo em
vista que a agresso no iminente. Ao aceitar a excludente da
ilicitude, estar-se-ia criando a modalidade de legtima defesa antecipada, que no possui previso em nosso Cdigo Penal. Porm,
'A' estar diante da circunstncia anormal, de inexigibilidade de
conduta diversa, de sorte que ser isento de pena (excluso da
culpabilidade).
3.i.4. Defesa de direito prprio ou alheio
Direito abrange qualquer bem tutelado pelo ordenamento jurdico.

Em relao proteo de direito de terceiro, dispensvel que


exista alguma relao de parentesco ou amizade, mas discute-se
se necessria a prvia autorizao do terceiro ou mesmo a sua
ratificao posterior:
l posio (Anbal Bruno, Fragoso, Capez): no se exige prvia
autorizao ou ratificao posterior, independentemente de se tratar de bem jurdico disponvel ou indisponvel.

2 posio (Assis Toledo, Rogrio Greco): no se exige prvia


autorizao ou ratificao posterior se o bem jurdico for indisponvel, mas em caso de bem jurdico disponvel necessria a
aquiescncia do titular do bem exposto a perigo.

3.i.5. Repulsa com os "meios necessrios"


Meio necessrio aquele que est disposio do agredido
que menor dano causar. Se no houver a possibilidade da escolha do meio que menor dano causar, ser necessrio aquele

26Z

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

disponvel pelo sujeito no momento da agresso. Assim, o meio


necessrio ser verificado de acordo com o caso concreto.
A repulsa pode ser por omisso. Vejamos o exemplo recolhido
da doutrina: "o guia de um safri ouve s espreitas daqueles que
o contrataram sua iminente sentena de morte, para que lhe sejam
subtrados os pertences, e em razo disso os abandona prpria
sorte em inspito e para eles desconhecido pantanal e selva africanos", ocorrendo com isso a morte.
3.i.6. Uso moderado
Uma vez escolhido o meio necessrio, seu uso deve ser moderado, ou seja, o suficiente para repelir a agresso.
Importante:

Ao contrrio do estado de necessidade, no se exige na legftima defesa que a conduta lesiva (repulsa) seja lnevltdvel, bastando que exista
uma agresso humana Injusta, atual ou Iminente, para que legitime a
reputsa, ou seja, o agredido no ~ obrigado, em regra, a se acovardar.
A doutrina aponta, entretanto, algumas hipteses em que ~ recomendado o commodus dlscessus, como no caso de agresso Injusta oriunda
de um inimputvel. Nesse caso, deve o agente procurar evitar a reao, mesmo podendo reagir para cessar a all'8do.

3.1.7. Elemento subjetivo do tipo permissivo

Conforme a teoria finalista (Welzel), o sujeito deve ter a conscincia da agresso injusta e manifestar a vontade de defender o
direito ameaado ou violado.
3.i.8. Erro de execuo na legtima defesa
Pode ocorrer que, ao se defender da agresso, o agente atinja
pessoa diversa do agressor. Consequncia:
1 posiiJo (Hungria): no caracteriza legtima defesa, devendo
se aplicar a regra sobre o erro. O agente no responder, sequer
a ttulo de culpa, se o erro for escusvel.

263

MARCELO ANOR~ OE AzEVEOO

E ALEXANDRE SALIM

2 posio (Anbal Bruno): caracteriza estado de necessidade,


uma vez que a repulsa no atingiu o agressor, mas sim um terceiro
inocente.

3 posio (Noronha): caracteriza legtima defesa, devendo se


aplicar a regra sobre o erro de execuo, ou seja, considera-se
que o fato foi praticado contra o agressor. Para fins de concurso
pblico, essa posio a mais recomendada.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado INCORRETO o seguinte item: "Considere que, para defender-se de agresso injusta de Clio, Rui dispare tiros em direo ao
agressor, mas, por erro, atinja de forma letal Lcia, que esteja passando prximo ao local. Nesse caso, Rui responder pelo delito de homicdio culposo, uma vez que no tinha a inteno de matar Lcia, mas
quebrou o dever de cuidado objetivo a todos imposto" (Magistratura/
TRTiaR/2010/CESPE).
No concurso para Promotor de Justia/RN/2009/CESPE foi considerado
INCORRETO o seguinte item: "Considerando que 'A', para defender-se de
injusta agresso armada de 'B', desfira tiros em relao ao agressor,
mas, por erro, atinja letalmente 'C', terceiro inocente, nessa situao,
a legtima defesa desnaturar-se-, devendo 'K responder pelo delito
de homicdio culposo pela morte de 'C'".
No concurso para Defensor Pblico/SP/2009 elaborado pela Fundao
Carlos Chagas (FCC), foi considerada COR.RETA a seguinte afirmao: "No
homicdio cometido em legtima defesa com duplo resultado em razo
de aberratio ictus, a excludente de ilicitude se estende pessoa no
visada, mas, tambm, atingida".

Conclui-se das questes acima (elaboradas pelo CESPE e pela


FCC) que no descaracteriza a legtima defesa mesmo se for atingida pessoa no visada. Entretanto, poder o agente responder pela
indenizao do dano no juzo cvel.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado CORRETO: "Julgue os itens seguintes, com relao ao
Direito Penal, considerando o entendimento do STJ e do STF: o agente
que, estando em situao de legtima defesa, causar ofensa a terceiro,
por erro na execuo, responder pela indenizao do dano, se for
provada a sua culpa no juzo cvel". (Magistratura/TRF5/2006-CESPE)

164

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

3.2. Excesso

Art. 23, pargrafo nico. Oagente, em qualquer das hipteses


deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo.
3.2.I. Excesso voluntrio (excesso doloso)

O agente voluntariamente excede no meio utilizado e/ou no uso


do meio para repelir a agresso. Responde pelo crime doloso que
causou com o excesso. Entretanto, se o agente, por erro, se excedeu sem ter a conscincia da ilicitude do excesso, aplicam-se as
regras do erro de proibio (art. 21). Se inevitvel o erro, isento
de pena; se evitvel o erro, aplica-se uma causa de diminuio de
pena.
3.2.2. Excesso involuntrio

O agente involuntariamente excede no meio utilizado e/ou no


uso do meio para repelir a agresso. Se for evitvel o erro, responde a ttulo de culpa (excesso culposo). Entretanto, se for inevitvel, afasta-se a culpa, de sorte que o agente no responde pelo
excesso.
3.2.3. Excesso excu/pante

Excesso derivado da perturbao de nimo, medo ou susto.


Conforme ensinamento do~trinrio, o agente no responde pelo
excesso, apesar de o fato ser tpico e ilcito, em virtude da inexigibilidade de conduta diversa (causa supralegal).
3.2.4. Excesso extensivo

Trata-se de excesso que ocorre depois de cessada a agresso.


Diante de uma agresso (humana, injusta, atual ou iminente), a pessoa reage na defesa de um direito, utilizando inicialmente o meio
necessrio e de forma moderada, fazendo cessar a agresso (cessam os pressupostos da causa de justificao). Assim, ocorre em um
primeiro momento a legtima defesa, pois foi cessada a agresso
por uma reao legtima. No entanto, em seguida, mesmo cessando
a agresso inicial, ou seja, no mais presentes os pressupostos da

265

MARCELO ANDRf DE AzEVEDO E ALIXANDRE SAUM

causa de justificao, a pessoa persiste na reao, que se torna


ilegtima, decorrendo o excesso. No responder pelo que causou
no primeiro momento, j que estava em legtima defesa, mas pode
responder pelo que causou durante o excesso, caso tenha agido
com dolo ou culpa.
Exemplo: o sujeito, para se defender de uma agresso injusta,
utiliza uma faca (meio necessrio), desferindo um golpe no agressor (uso moderado), que fica imobilizado (1 momento). Em seguida, so desferidas novas facadas ("uso imoderado" do meio
necessrio), ferindo mais ainda o inicial agressor (2 momento).

Esse excesso pode ser voluntrio ou involuntrio.

Sem erro
Doloso
(voluntrio)

Involuntrio

Responde a ttulo de
dolo

Com erro de proibio Indireto


(excesso sem ter o agente a conscincia da ilicitude
- ex.: o agente imaginava que pudesse
se exceder)

Inevitvel: iseno de
pena

Com erro de tipo (art. 20, 2)


(erro sobre a atualidade da agresso
- ex.: o agente imaginou que a agresso ainda existia)

Inevitvel: exclui dolo


e culpa

Evitvel: causa de
diminuio

Evitvel: exclui o dolo,


mas no a culpa

3.2.5. Excesso intensivo

O excesso intensivo ocorre enquanto persiste a agresso.


Diante de uma agresso humana, injusta, atual ou iminente (pressupostos da causa de justificao), o agredido reage na defesa
de um direito, mas deixa de utilizar, desde o incio, o meio necessrio, ou, utilizando o meio adequado, no age desde o incio de
forma moderada.
Exemplo: 'A' (campeo de luta livre), em reao a uma agresso
(tapas) injusta e atual praticada por 'B' (pessoa franzina), efetua
um disparo de arma de fogo, produzindo a sua morte, sendo que
no caso 'A' conseguiria dominar 'B' sem o uso da arma. Observe-se
que desde o incio o uso do meio no foi necessrio.

266

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

O excesso intensivo tambm pode ser voluntrio ou involuntrio.

Doloso
(voluntrio)

Involuntrio

Sem erro

Responde a ttulo de dolo

Com erro de proibio indireto


(excesso sem ter o agente a conscincia da ilicitude - ex.: imaginava
que podia usar na reao um meio
mais gravoso)

Inevitvel: iseno de
pena

Com erro de tipo (art. lO, 1)


(erro sobre os seguintes fatos: sobre
a gravidade do agressilo ou sobre o
grau de reao)

Inevitvel: exclui dolo e


culpa

Evitvel: causa de
diminuio

Evitvel: exclui dolo, mas


no a culpa

3.3. Outras formas de legtima defesa


3.3.1. Legtima defesa sucessiva
a reao do agressor contra a repulsa excessiva da vtima. Ou
seja, o inicial agressor passa a ser o agredido em razo do excesso
de legtima defesa. justificando a sua reao, uma vez que o excesso constitui uma agresso.

3.3.2. Legtima defesa putativa


Trata-se de legtima defesa imaginria. O sujeito supe encontrar-se em uma situao de defesa por supor a existncia de uma
agresso ou por errar acerca dos limites da excludente. Pode decorrer das hipteses de erro de tipo permissivo (art. 20, 1) ou
erro de proibio indireto (art. 21).
Exemplo (erro de tipo permissivo/erro sobre a situao ftica

- an.

20, 1): 'A' ameaa 'B', prometendo mat-lo no primeiro encontro. Ao se encontrarem posteriormente, 'A' pe a mo no bolso,
aparentando que ir sacar uma arma de fogo. De imediato, 'B' saca
sua arma e mata 'A'. Verifica-se, entretanto, que no havia nenhuma
agresso, pois 'A' no se encontrava armado. No existiu agresso
atual ou iminente (no ocorreu uma situao de legtima defesa
real). Nesse exemplo, haver a excluso do dolo e culpa, sendo o

267

MARCELO ANDR~ DE AzEVEDO

E ALEXANDRE SALIM

fato atpico (apesar de constar a expresso isento de pena), caso se


entenda que o erro foi inevitvel (art. 20, 1, l parte). Em caso de
erro evitvel (art. 20, 1, 2 parte), permite-se a aplicao da pena
do crime culposo (hiptese denominada de culpa imprpria). Lembremos que no caso de legtima defesa (real), aplicam-se os arts. 23,
li e 25, de sorte que haver a excluso da ilicitude.
Exemplo (erro de proibio indireto): o sujeito, ao ser preso
em virtude de uma ordem legal, vem a agredir o policial imaginando que est sofreodo uma agresso injusta. Acredita, assim,
que est agindo em legtima defesa. Veja-se que a agresso realmente existe, mas se trata de uma agresso lcita. A reao do
agente, para ser reconhecida como legtima, deve ser em relao
a uma agresso injusta. Se o erro de proibio for inevitvel (art.
21, caput), o agente ser isento de pena (exclui-se a culpabilidade). Se o erro de proibio for evitvel, vencvel ou inescusvel
(art. 21, pargrafo nico), no haver iseno de pena (no exclui
a culpabilidade), mas trata-se de uma causa de diminuio da
pena (1/6 a 1/3).
3.3.3. Legtima defesa subjetiva
o excesso na repulsa de uma agresso decorrente de erro de
apreciao da situao ttica (art. 20, 1, l parte). Logo depois
de cessada a agresso que justificou a reao (houve a legtima
defesa real at um dado momento), o agente, por erro plenamente justificvel, supe persistir a agresso inicial, e, por isso, acaba
excedendo-se em sua reao (repulsa).

Obs.: na legtima defesa subjetiva existir uma agresso em um


primeiro momento, ao passo que na legtima defesa putativa sequer
haver uma agresso inicial.
Exemplo: 'A' efetua disparos de arma de fogo visando a matar
'B'. Este reage usando tambm uma arma de fogo, vindo a atingir
'A', fazendo com que caia ferido, cessando, assim, a agresso. 'A',
sem saber que usou toda a munio, aponta a arma novamente
para 'B', que, tambm sem saber que a arma de 'A' se encontrava
descarregada, imagina que a agresso ainda no cessou, ocasio
em que efetua um disparo fatal. 'B' no responder pelo excesso.
268

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

3.4. Questes especficas


i.

No pode haver legtima defesa real contra legtima defesa


real. Para que ocorra a legtima defesa necessria a existncia de uma agresso ilcita e de uma reao lcita. Assim,
se um dos sujeitos possui comportamento ilcito, no pode
ao mesmo tempo ser considerado lcito.

2.

possvel legtima defesa real contra legtima defesa putativa (imaginria), uma vez que o agente, agindo em legtima
defesa imaginria, pratica realmente uma agresso injusta
(ilcita), embora imagine ser justa.

3. possvel legtima defesa putativa contra legtima defesa


real. Exemplo: o agente percebe uma pessoa na iminncia
de desferir uma facada em seu filho, ocasio em que efetua
um disparo de arma de fogo e mata essa pessoa. Verifica-se
posteriormente que seu filho era o autor da agresso e que
a pessoa estava em legtima defesa.
4. Poder haver legtimas defesas putativas recprocas (art.
20, i 0 ), no caso de duas pessoas, por erro plenamente
justificado pelas circunstncias, imaginarem-se em situao
de agresso injusta. Exemplo: dois inimigos encontram-se,
ocasio em que ambos levam a mo no bolso para retirar
o celular. Os dois, ao imaginarem que est sendo retirada
uma arma de fogo, sacam realmente uma arma que traziam
consigo e efetuam o disparo.
5. No possvel legtima defesa contra estado de necessidade, pois quem age em estado de necessidade no pratica
agresso injusta (ilcita).
6. Admite-se legtima defesa contra quem age amparado por
excludente da culpabilidade. Isto porque, nestas hipteses,
mesmo no havendo a culpabilidade, ocorre um fato tpico
e ilcito (injusto penal). Exemplo: um inimputvel por doena mental agride algum sem ter capacidade de entender
o carter ilcito do fato. Independente de sua capacidade
de entendimento da ilicitude, sua conduta tpica e ilcita,
de sorte que a sua agresso injusta, ensejando a legtima
defesa.

269

MARCELO ANORt DE AzEVEDO

E ALEXANDRE 5AUM

Importante:

Segue quadro com algumas diferenas entre legtima defesa e estado


de necessidade.

Repulsa contra uma agresso injusta

Conflito entre bens jurdicos

O bem jurdico sofre uma agresso

o bem jurdico exposto a perigo


o perigo pode decorrer de condu-

A agresso deve ser humana

ta humana, animal ou de fora da


natureza

A conduta dirigida contra o agressor

A conduta pode ser dirigida contra


terceiro inocente

4. ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL


O sujeito que cumpre determinao legal no pratica conduta
ilcita, ou seja, contrria ao ordenamento jurdico. ~ o caso de servidores pblicos no exerccio de suas funes. Exemplos: policiais
efetuando prises; oficial de justia realizando arrombamento e
busca e apreenso. A justificativa tambm deve ser aplicada aos
particulares no cumprimento de um dever legal, como no caso de
exercerem funo pblica de jurado, perito etc.

Dever legal aquele emanado de norma jurdica, como leis,


decretos, regulamentos etc.
~ Como esse assunto foi c:obraclo em concurso?
Foi considerado incorreto o seguinte item: Para que haja estrito cum-

primento do dever legal, a obrigalfo deve decorrer diretamente de lei


stricto sensu, nlfo se reconhecendo essa excludente de ilicitude quando a
obrigalfo estiver prevista em decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infrolegal (Promotor de Justia/RN/2009/ CESPE).

Essa excludente no se aplica s obrigaes sociais, morais ou


religiosas. O sujeito deve agir em observncia aos limites impostos (estrito cumprimento), sob pena de responder pelo excesso,
doloso ou culposo (CP, art. 23, pargrafo nico). Conforme destaca
270

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

Mirabete, no se admite o cumprimento de dever legal nos crimes


culposos, uma vez que a lei no obriga ningum a ser imprudente,
negligente ou a agir com impercia (Manual de Direito Penal, p. 189).
Como as demais justificativas, o sujeito deve ter conscincia de que
a conduta praticada se d em virtude do cumprimento de lei. No
caso de concurso de agentes, se reconhecida a justificativa para um
autor, os demais no podero ser responsabilizados.
No ocorre estrito cumprimento do dever legal na hiptese de
o policial matar o criminoso que empreende fuga do local do crime. Nesse sentido: STJ: "(. ..) No h falar em estrito cumprimento
do dever legal, precisamente porque a lei probe autoridade, aos
seus agentes e a quem quer que seja desfechar tiros de revlver ou
pistola contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, devida ou
indevidamente, sequer havia sido preso efetivamente" (RESP 402419/
RO, 6 T., DJU 15.12.2003). No entanto, em algumas situaes poder
ocorrer legtima defesa. Exemplo: policial, para se defender, vem a
matar o criminoso na troca de tiros no momento da fuga.
A Lei n 13.o6o, de 22.12.2014, disciplinou o uso dos instrumentos de menor potencial ofensivo pelos agentes de segurana pblica. Nos termos do art. 2, os rgos de segurana pblica devero
priorizar a utilizao dos instrumentos de menor potencial ofensivo,
desde que o seu uso no coloque em risco a integridade fsica ou
psquica dos policiais, e devero obedecer aos seguintes princpios:
1 - legalidade; li - necessidade; Ili - razoabilidade e proporcionalidade. Dispe o pargrafo nico do referido artigo que no legtimo
o uso de arma de fogo: 1 - contra pessoa em fuga que esteja desarmada ou que no represente risco imediato de morte ou de leso
aos agentes de segurana pblica ou a terceiros; e li - contra veculo
que desrespeite bloqueio policial em via pblica, exceto quando o
ato represente risco de morte ou leso aos agentes de segurana
pblica ou a terceiros.
Na primeira situao, como a pessoa no est agredindo os agentes de segurana pblica, o uso da arma de fogo seria uma manifesta
agresso ilcita. Os agentes pblicos no poderiam invocar a legtima
defesa, pois no esto sofrendo agresso. Tambm no h de se
falar em estrito cumprimento de dever legal, uma vez que o uso
da arma ilegtimo para cumprir o dever de prender em flagrante.

271

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO

E ALEXANDRE SAUM

Da mesma forma ocorre na segunda situao (bloqueio policial sem


risco), caso em que o uso da arma de fogo ser uma agresso ilcita
por parte dos agente de segurana.
5. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO

Se o agente pratica a conduta em exerccio a um direito (penal


ou extrapenal) no h de se falar que essa atuao contrria
ao direito (ilcita). o que permitido no pode, ao mesmo tempo,
ser proibido. Porm, o exerccio deve ser "regular", ou seja, deve
obedecer s condies objetivas estabelecidas, sob pena de ser
abusivo, caso em que o agente poder responder pelo excesso,
doloso ou culposo (CP, art. 23, pargrafo nico). O sujeito deve ter
conscincia de que est exercendo um direito.
Exemplos: priso em flagrante por particular; direito de reteno permitido; a noriria criminis levada autoridade policial de fato
que, em tese, constitui crime, desde que no demonstrada a m-f
de quem assim agiu etc.
~

Importante:

A Lei n 13.010, de 26 de junho 2014, alterou o ECA e disps sobre a


proibio do uso de castigo fsico ou de tratamento cruel ou degradante. Vejamos: MArt. 18-A. A criana e o adolescente tm o direito de
ser educados e cuidados sem o uso de castigo fsico ou de tratamento
cruel ou degradante, como formas de correo, disciplina, educao
ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da famlia
ampliada, pelos responsveis, pelos agentes pblicos executores de
medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, trat-los, educ-los ou proteg-los. Pargrafo nico. Para os
fins desta Lei, considera-se: 1- castigo fsico: ao de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com o uso da fora fsica sobre a criana ou o
adolescente que resulte em: a) sofrimento tisico; ou b) leso; li - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de tratamento em
relao criana ou ao adolescente que: a) humilhe; ou b) ameace
gravemente; ou c) ridicularize"'. (grifo nosso)
Desse modo, diante da prtica de leso como forma de correo, em
tese, poder tipificar o delito do art. 129 (leso corporal), ou, conforme
o caso, o do art. 136 do CP (maus-tratos). Como se trata de um meio de
correo proibido, no h de se invocar o exerccio regular de direito
como excludente da ilicitude.

272

ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE)

6. SITUAES ESPECFICAS
6.1. Intervenes mdicas e cirrgicas

As intervenes mdicas e cirrgicas, pela doutrina tradicional e


pelo art. 23, Ili, do CP, so consideradas como exerccio regular de
direito, uma vez que se trata de atividade autorizada e regulamentada pelo Estado.
Zatfaroni e Pierangeli (Direito Penal, p. 557), segundo o conceito
de tipicidade conglobante, argumentam que a interveno cirrgica
com fim teraputico atpica, por existir norma que fomente essa
atividade.
6.2. Violncia esportiva

Pela doutrina tradicional, a violncia esportiva configura exerccio regular de direito, desde que o resultado danoso seja decorrente da prtica regular do esporte. Deve haver a observncia das
regras e limites aceitveis do jogo.
De acordo com Zatfaroni e Pierangeli (Direito Penal, p. 559), segundo o conceito de tipicidade conglobante, as leses na prtica
de esportes so conglobalmente atpicas quando a conduta tenha
ocorrido dentro da prtica regulamentar do esporte.
6.3. Ofendculos
Ofendculos so mecanismos predispostos visveis com a finalidade de proteo da propriedade ou de qualquer outro bem jurdico. Exemplos: cacos de vidro no muro, ponta de lana no porto,
cerca eltrica com aviso.
Os aparatos ocultos ou invisveis denominam-se defesa mecnica predisposta, como, por exemplo, a eletrificao da maaneta.
Para a doutrina tradicional, a predisposio do aparelho constitui exerccio regular de direito. Todavia, quando funciona em face
de um ataque, o problema de legtima defesa preordenada, desde que a ao do mecanismo no tenha incio at que tenha lugar o
ataque e que a gravidade de seus efeitos no ultrapasse os limites
da excludente da ilicitude.

273

Captulo XI

Culpabilidade
Sumrio 1. Introduo - 2. Evoluo da culpabilidade (teorias): 2.i. Teoria psicolgica; 2.2.
Teoria normativa ou psicolgico-normativa;
2.3. Teoria normativa pura - 3. Imputabilidade:
3.i. Conceito; 3.2. Excludentes da imputabilidade (inimputabilidade): 3.2.1. Doena mental
ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; 3.2.2. Menoridade; 3.2.3. Embriaguez
completa acidental; 3.3. Causas no excludentes da imputabilidade: 3.3.i. Semi-imputabilidade; 3.3.2. Emoo e paixo; 3.3.3. Embriaguez no-acidental (voluntria ou culposa);
3-3.4. Embriaguez acidental incompleta - 4. Potencial conscincia da ilicitude: 4.1. Conceito;
4.2. Excludente da potencial conscincia da ilicitude; 4.3. No excludente da potencial conscincia da ilicitude - 5. Exigibilidade de conduta diversa: 5.i. Conceito; 5.2. Coao moral
irresistvel: 5.2.i. Requisitos; 5.2.2. Efeitos; 5.3.
Obedincia hierrquica: 5.3.1. Requisitos; 5.3.2.
Efeitos; 5.4. Causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa: 5.4.I. Introduo;
5.4.2. Clusula de conscincia; 5.4.3. Desobedincia civil; 5.4.4. Conflito de deveres - 6. Coculpabilidade - 7. Vulnerabilidade (culpabilidade
pela vulnerabilidade): 7.1 Criminalizao primria e secundria. Da cifra oculta da criminalidade; 7.2 Seletividade e vulnerabilidade; 7.3.
Culpabilidade pela vulnerabilidade.

1.

INTRODUO

O crime concebido como conduta tpica, antijurdica e culpvel


(conceito tripartido) ou apenas como conduta tpica e antijurdica (conceito bipartido). Para os adeptos do conceito bipartido, a
culpabilidade no elemento do crime, mas sim pressuposto de
aplicao da pena.
Independentemente do conceito do crime, a culpabilidade o
juzo de reprovao do agente por ter praticado um fato tpico e
275

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E AlixANDRE SALIM

ilcito, quando podia entender o carter ilcito deste fato e, assim,


se motivar para agir conforme o direito.
Em relao culpabilidade, o Cdigo Penal adotou a teoria normativa pura, baseada na teoria finalista da conduta. Nessa concepo, a culpabilidade composta dos seguintes elementos:
1) imputabilidade;

2) potencial conscincia da ilicitude;


3) exigibilidade de conduta diversa.
CRIME

fato tpico
i.

Ilicitude

Conduta (dolo ou culpa)

1. Imputabilidade

Potencial conscincia da ilicitude


3. Exigibilidade de conduta diversa

2 . Resultado

2.

3. Nexo causal
4. Tipicidade

Ou

fato tpico
1. Conduta (dolo ou culpa)
2. Resultado

3. Nexo causal
4. Tipicidade

Culpabllldade
(Teoria normativa pura)

lllcltude

Imputabilidade
Potencial conscincia da ilicitude
3. Exigibilidade de conduta diversa
1.

2.

Elementos

supralega Is

i.

Imputabilidade

Art. 26, caput.


Art. 27.
Art. 28, 1.

2.

Potencial conscincia da ilicitude

Art. 21.

3. Exigibilidade de conduta diversa

Art. 22.

A culpabilidade, como juzo de valor que se faz em relao ao


autor do delito, possui elementos exclusivamente normativos.

276

CulPABIUDADE

2.

EVOLUO DA CULPABILIDADE (TEORIAS)

2.i.

Teoria psicolgica

A teoria psicolgica desenvolveu-se segundo a concepo clssica (positivista-naturalista) do delito. O delito constitui-se de elementos objetivos (fato tpico e ilicitude) e subjetivos (culpabilidade).
A ao humana tida como um movimento corporal voluntrio que
produz uma modificao no mundo exterior. Integram a ao: a
vontade, o movimento corporal e o resultado. A vontade despida
de contedo (finalidade/querer-interno). Esse contedo (finalidade
visada pela ao) figura na culpabilidade.
A culpabilidade, nessa perspectiva, vista como um nexo psquico entre o agente e o fato criminoso. o dolo e a culpa so espcies da culpabilidade e no seus elementos. A imputabilidade
tratada como pressuposto da culpabilidade.

Fato tpko
1. Conduta (processo causal)

2 . Resultado

Ilicitude

Culpabilidade

(Teoria pslcol6gica)
Imputabilidade (pressuposto)
Dolo ou culpa (espcies)

3. Nexo causal
4. Tipicidade

Sob este enfoque, o dolo constitui-se dos seguintes elementos:


conscincia da conduta, resultado e nexo causal (elemento cognitivo); 2- vontade de praticar a conduta e produzir o resultado
(elemento volitivo); 3- conscincia (real e atual) da ilicitude do fato
(elemento normativo). Em razo da cons~incia da ilicitude ser elemento do dolo, este conhecido como dolo normativo.
1-

2.2.

Teoria normativa ou psicolgico-normativa

Frank foi o precursor da teoria normativa ao introduzir no conceito de culpabilidade um elemento normativo, isto , um juzo de
censura que se faz ao autor do fato, e, como pressuposto deste,
a exigibilidade de conduta conforme a norma (TOLEDO, Francisco
de Assis, p. 223). Essa teoria desenvolveu-se segundo a concepo
Zll

MARCELO NDRt DE ZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

neoclssica/normativista do delito (Teoria causal-valorativa ou


neokantista).
Assim, a culpabilidade passou a conter os seguintes elementos:
1) imputabilidade; 2) dolo ou culpa; 3) exigibilidade de conduta

diversa.
2.3. Teoria normativa pura

Tem como fundamento a teoria finalista da ao (Hans Welzel).


Segundo Welzel, a ao humana no pode ser considerada de forma dividida (aspecto objetivo e subjetivo), considerando que toda
ao voluntria finalista, ou seja, traz consigo o querer-interno. O
processo causal dirigido pela vontade finalista.
Desse modo, a ao tpica deve ser concebida como um ato de
vontade com contedo (finalidade/querer interno). o dolo e a culpa
so retirados da culpabilidade e passam a integrar o fato tpico.
com isso, a conduta tpica passa a ser dolosa ou culposa.
No entanto, retira-se do dolo seu aspecto normativo (conscin-

cia da ilicitude). A conscincia da ilicitude, agora potencial, passa a


figurar como elemento da culpabilidade, ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de conduta diversa (a culpabilidade, dessa
forma, fica composta apenas de elementos normativos). Sem seu
elemento normativo (conscincia da ilicitude), o dolo se torna um
dolo natural. Lembremos que, segundo a teoria psicolgica, o dolo
possua o elemento normativo (conscincia da ilicitude), de sorte
que era conhecido como dolo normativo.
Dessa forma, a culpabilidade composta dos seguintes elementos: 1) imputabilidade; 2) potencial conscincia da ilicitude; 3) exigibilidade de conduta diversa.

Fato tpico

CulpabHldade
(Teoria normativa pura)

Ilicitude

1. Conduta (dolo/culpa como

i.

aspecto)
2. Resultado
3. Nexo causal
4. Tipicidade

2. Potencial conscincia da

278

Imputabilidade

ilicitude
3. Exigibilidade de conduta
diversa

CULPABILIDADE

A culpabilidade passa a ser um juzo de valor que se faz em relao ao autor do delito, com anlise de elementos exclusivamente
normativos. No necessrio que o agente tenha a real e atual
conscincia da ilicitude, basta a possibilidade de conhec-la.
No que tange ao tratamento dado s descriminantes putativas
(hipteses de erro sobre os pressupostos /ticos, sobre a existncia
ou sobre os limites das excludentes de ilicitude), a teoria normativa
pura possui duas vertentes:

1) Teoria extremada ou estrita da culpabilidade;


2) Teoria limitada da culpabilidade (adotada pelo CP - art. 20,

1).

A diferena reside na natureza jurdica da descriminante putativa referente ao erro sobre os pressupostos fticos (CP, art. 20,
1. Ex.: legtima defesa putativa em razo de o agente supor uma
agresso inexistente). Para a teoria extremada, trata-se de erro de
proibiio, ao passo que para teoria limitada hiptese erro de tipo
(erro de tipo permissivo). Veremos esse tema no captulo "Erro de
tipo".
2.4 Modernas teorias da culpabilidade

Em sntese de seu artigo sobre as modernas teorias da culpabilidade, Karyna Batista Sposato esclarece que "Chamamos de substitutivas as propostas de Roxin, uma vez que o autor sugere que o
conceito normativo de culpabilidade seja aperfeioado na direo
de um conceito normativo de responsabilidade. A leitura de Jakobs,
por sua vez, aponta para a construo de um conceito material de
culpabilidade que atenda a fins sociais, demonstrando que a culpabilidade cumpre uma funo de reforo fidelidade ao Direito.
Hassemer discute a eliminao da reprovao como elemento da
culpabilidade e a necessria preponderncia de um conceito de
responsabilidade atento ao fato concreto. Por ltimo, Muiioz Conde
prope a superao da culpabilidade com a introduo de uma
dimenso social que permita avaliar a convenincia e a necessidade da imposio de uma sano penal tendo em vista as condies pessoais e scio-econmicas do sujeito" (Revista brasileira de
279

MARCELO ANORt OE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

cincias criminais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v. 13, n.


56, set./out. 2005, p. 33-59).
Munz Conde busca um fundamento material especfico que
serve de base para a culpabilidade, o qual no pode ser encontrado na indemonstrvel exigibilidade de conduta diversa. Deve ser
buscado "na funo motivadora da norma penal, que junto com a
funo protetora constitui uma funo especfica da norma penal.
A norma penal se dirige a indivduos capazes de motivar-se em
seu comportamento pelos mandados normativos" (Teoria Geral do
Delito, p. 340).
3. IMPUTABILIDADE
3.1. Conceito

Imputabilidade consiste na atribuio de capacidade para o


agente ser responsabilizado criminalmente. O agente considerado imputvel quando, ao tempo da conduta, for capaz de entender,
mesmo que no inteiramente, o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, e tenha completado
18 anos.
O Cdigo Penal define apenas as situaes de inimputabilidade
(artigos 26, caput, 27 e 28, 1). A imputabilidade encontra fundamento na dirigibilidade do ato humano e na possibilidade de sua
intimidao pela ameaa de pena.
So distintos os conceitos de imputabilidade e responsabilidade. o primeiro a capacidade de culpabilidade; j a responsabilidade funda-se no princpio de que toda pessoa imputvel (dotada
de capacidade de culpabilidade) deve responder pelos seus atos
(Assis Toledo, p. 314).
3.2. Excludentes da imputabilidade (inimputabilidade)
3.2.1. Doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou re
tardado

Nos termos do art. 26, caput, isento de pena o agente que,


por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
280

(ULPABIUDADE

retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente


incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
So sistemas de definio da inimputabilidade:
a) sistema biolgico (etiolgico): leva em considerao o estado
psquico anormal do agente (doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado), independente se
a anomalia psquica afetou sua capacidade de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.

b) sistema psicolgico: no considera a causa, mas apenas o efeito, ou seja, verifica-se apenas se o sujeito possua, ao tempo
da conduta, capacidade de entender o carter ilcito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
c) sistema biopsicolgico ou misto (adotado pelo art. 26 do CP):
verifica-se se o agente, de acordo com sua anomalia psquica, era, ao tempo da conduta, incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

Dessa forma, para ser reconhecida a inimputabilidade devem


ser analisados os seguintes pressupostos: i 0 ) existncia de doena
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (pressuposto causal); 2) manifestao da doena mental no momento
da conduta (pressuposto cronolgico); 30) o agente deve ser inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou ser inteiramente incapaz de determinar-se de acordo com esse entendimento
(pressuposto consequencial).
Exemplo: Joo, portador de doena mental, subtrai, para si,
um DVD de uma loja. Verifica-se posteriormente que Joo, apesar
de ter conscincia e vontade de ter praticado o fato (que tpico
e ilcito), no possua, em razo de sua doena mental, nenhuma capacidade de entender que esse fato era ilcito. Observe
que Joo praticou um fato tpico e ilcito (crime para a teoria
bipartida).

281

MARCELO ANDRl DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Evidenciada a inimputabilidade (art. 26, caput), a sentena ser


absolutria (CPP, art. 386, VI), mas ser aplicada a medida de segurana adequada (CP, arts. 96 e 97), de sorte que se trata de uma
sentena absolutria imprpria. Apesar de absolver, o juiz aplicar
a medida de segurana, a qual uma espcie de sano penal.
3.2.2. Menoridade

De acordo com o art. 27 do Cdigo Penal e art. 228 da Constituio Federal, os menores de 28 anos so penalmente inimputveis,
ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. Foi
adotado o sistema biolgico, considerando a menoridade como
presuno absoluta de inimputabilidade. A legislao especial a
Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente). Considera-se
maior a partir do primeiro momento do dia em que se completa 28
anos, independentemente do horrio do nascimento.
3.2.3. Embriaguez completa acidental

Nos moldes do art. 28, 20, do CP, isento de pena o agente


que, por embriaguez completa, proveniente de caso fonuito ou
fora maior (ou seja, embriaguez acidental ou involuntria), era,
ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
A embriaguez uma intoxicao causada pela ingesto de lcool. Possui trs fases, a saber: 2) excitao; 2) depresso; 3) sono.
Durante a primeira fase a embriaguez considerada incompleta,
ao passo que nas demais ser completa.
A embriaguez acidental ou involuntria aquela oriunda de
(o agente no conhece o efeito inebriante da substncia que ingere ou desconhece a sua prpria condio fisiolgica) ou fora maior (o agente ingere lcool sob coao fsica
irresistvel). Essa a embriaguez a que se refere o art. 28, 2.
Exemplo: o agente se embriagou completamente aps ingerir bebida sob coao fsica irresistvel (fora maior). Nessa situao,
mesmo que venha praticar um fato tpico e ilcito, no haver culpabilidade se era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de

caso fortuito

282

(ULPABIUDADE

entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo


com esse entendimento.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerada correta no concurso para Promotor de Justia/PE/2008/


FCC a seguinte afirmao: De acordo com o Cdigo Penal, para que se

considere o agente inimputdvel por ser inteiramente incapaz de entender


o confter ilfcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razlo da embriaguez, necessdrio que esta se/a completa e
proveniente de caso fortuito ou /ora maior.

3.3. Causas no excludentes da imputabilidade


3.3.1. Semi-imputabilidade

Dispe o art. 26, pargrafo nico, do CP que a pena pode


ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de
perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender
o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Nesse caso, o agente possui certa capacidade de entender a ilicitude do fato e de autodeterminar-se de acordo com esse entendimento. No haver excluso da culpabilidade, mas sim a incidncia
de uma causa de diminuio de pena. O agente ter praticado um
fato tpico e ilcito, e no ser afastada a culpabilidade. A sentena
ser condenatria, mas o juiz diminuir a pena no momento de sua
fixao.
Por outro lado, o Cdigo Penal, seguindo o sistema vicariante
ou unitrio, prev a hiptese de substituio da pena por medida de segurana para o semi-imputvel. Nos termos do art. 98,
ocorrendo a semi-imputabilidade, e necessitando o condenado de
especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode
ser substituda pela internao, ou tratamento ambulatorial, pelo
prazo mnimo de i a 3 anos.
O Cdigo Penal aboliu o sistema duplo binrio. que possibilitava
a aplicao cumulativa e sucessiva de pena e medida de segurana
ao semi-imputvel.

283

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO

E ALEXANDRE SAUM

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Defensor Pblico/ AC/2006/CESPE : No tocante imputabilidade penal(. ..): O sistema
adotado no Brasil para aplicao de peno ou medido de segurana o
denominado vicariante.

Culpabllldade

Sentena

Sano penal

Excluda

Absolutria
(imprpria)

Medida
de segurana

No excluda

Condenatria

Pena diminuda
ou medida
de segurana
substitutiva

O art. 319, inciso VII, do CPP, com a redao dada pela Lei no
12.403/2011, prev como medida cautelar diversa da priso a internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados
com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser
ele inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao.
3.3.2. Emoo e paixo

De acordo com o art. 28, 1, do CP, a emoo e a paixo no excluem a imputabilidade penal. A emoo uma forma de perturba
o da conscincia de curta durao. Exemplo: angstia, medo, ira
etc. Por sua vez, a paixo uma perturbao crnica e duradoura.
Exemplo: amor, dio, cime etc.
Esses estados aliados a outros requisitos podem servir como
circunstncias atenuantes (CP, art. 65, Ili, c) ou como causas de di
minuio de pena, mas no como causa de iseno de pena. Exemplo (causa de diminuio): matar algum sob o domnio de violenta
emoo (CP, art. 121, l).
~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para a Magistratura/TJPl/2007/CESPE foi considerado errado o seguinte item: li - A emoao e a paixlJo, de acordo com o C6digo Penal, nlJo servem para exdulr a Imputabilidade penal nem para aumentar
ou diminuir a pena aplicada.

284

CULPABILIDADE

Obs.: a embriaguez. a emoo e a paixo, quando patolgicas,


podem enquadrar-se no art. 26 do Cdigo Penal, possibilitando,
assim, a excluso da imputabilidade penal.
3.3.3. Embriaguez no-acidental (voluntria ou culposa)
Nos termos do art. 28, li, do CP, no fica excluda a imputabilidade penal pela embriaguez, voluntria ou culposa, decorrente
do lcool ou de substncias de efeitos anlogos. A embriaguez voluntria se d quando o agente ingere bebidas alcolicas com a
inteno de embriagar-se. A culposa, quando o agente se embriaga
de forma imprudente, sem a devida inteno.
Assim, se o agente praticar um fato tpico e ilcito sob o estado
de embriaguez completa, no-acidental (voluntria ou culposa),
haver a imputabilidade penal, uma vez que o Cdigo Penal adotou
a teoria da actlo libera ln causa (ao livre na causa), segundo a
qual se responsabiliza o agente que venha a cometer um delito
decorrente de embriaguez completa (estado posterior de incapacidade de culpabilidade), oriunda de ingesto voluntria ou culposa
de lcool ou de substncias de efeitos anlogos (estado anterior de
capacidade de culpabilidade).
No entanto, para evitar a responsabilidade objetiva, a teoria
da actio libera in causa (ao livre na causa), deve ser interpretada
no sentido de que o agente s responder pelo crime praticado
durante o estado de embriaguez completa (estado posterior de
incapacidade de culpabilidade) se, no momento da ingesto da
substncia (estado anterior de capacidade de culpabilidade), era
esse crime:
a) previsto

e perseguido pelo agente (dolo direto);

b) previsto e o agente tenha assumido o risco de produzi-lo


(dolo eventual);
c) previsto, mas o agente esperava levianamente que no iria
ocorrer ou que poderia evit-lo (culpa consciente);
d) previsvel (culpa inconsciente).
Conforme leciona Cirino dos Santos (p. 223), "'a actio libera in
causa tem por objeto situaes de auto-incapacitao temporria,

Z85

MARCELO ANDl!t DE AzEVEDO

E ALEXANDRE SAUM

nas quais o autor, no estado anterior de capacidade de culpabilidade, determina a cadeia causal do fato punvel, realizado no estado
posterior de incapacidade de culpabilidade".
A culpabilidade (em seu sentido amplo) aferida no momento
em que o agente ingere a substncia e no no momento do crime.
Registre-se que a culpabilidade aqui foi tratada no sentido de responsabilidade subjetiva (anlise de dolo e culpa, embora sejam
estes aspectos da conduta tpica), bem como no sentido de responsabilidade pessoal (culpabilidade tratada como elemento do crime
ou pressuposto da pena).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Sobre o tema, foi considerado errado o seguinte item no concurso


para a Magistratura Federal/TRF1/2009/CESPE: Em relalo embriaguez
no acidental, o CP adotou a teoria da actio libera in causa, devendo
ser considerado o momento da prtica delituoso e nlo o da ingesto da
substncia, para aferir a culpabilidade do agente. o erro est justamente no momento da anlise da culpabilidade, j que, conforme acima
exposto, ser o momento da ingesto da substncia e no o momento
da prtica delituosa.

3.3.4. Embriaguez acidental Incompleta


O 2 do art. 28 prev a possibilidade de reduo de pena
de um a dois teros. se o agente, por embriaguez. proveniente
de caso fortuito ou fora maior, ao tempo da ao ou omisso
(da conduta), no possua a plena capacidade de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
~

286

Importante:
Embriaguez no-acidental
(voluntria ou culposa)

no isenta nem diminui a pena


(art. 28, li)

Embriaguez completa acidental


(involuntria)

isenta de pena
(art. 28, 1)

Embriaguez incompleta acidental


(involuntria)

no isenta, mas diminui a pena


(art. 28, 2)

(ULPABIUDADE

~ Como esse assunto foi cobrado em concurso?


No concurso para a Magistratura/TJPl/2007/CESPE foi considerado errado o seguinte item: IV - A embriaguez involuntria incompleta do agente
nclo causa de exclusao da rulpab/lidade nem de reduilo de pena.

Obs.: a embriaguez preordenada no exclui a imputabilidade,


mas sim agrava a pena (art. 61, li, O. Na verdade uma forma de
o agente encorajar-se para praticar o crime.
4. POTENCIAL CONSCl~NCIA DA ILICITUDE
4.1. Conceito

Para que haja o juzo de reprovao necessrio que o agente


possua a conscincia da ilicitude do fato ou que ao menos, nas
circunstncias, tenha a possibilidade de conhec-la.
Desse modo, a potencial conscincia da ilicitude um dos elementos da culpabilidade. Para ser imputada a pena necessrio
que o agente tenha praticado o fato sabendo, ou tendo a possibilidade de saber, que sua conduta proibida.
No se deve confundir desconhecimento da lei penal incriminadora com o desconhecimento da ilicitude do fato (erro de proibio). No momento em que a lei publicada no dirio oficial presume-se que todos passam a conhec-la. No entanto, bvio que
se trata de uma fico, pois na realidade muitas pessoas no iro
ter o conhecimento da lei. O que deve ser avaliado se o agente
possua o conhecimento do profano, diga-se, do homem leigo na
sociedade. Trata-se da chamada valorao paralela na esfera do
profano.
Segundo asseveram Zaffaroni e Pierangeli (Manual, p. 621), "A
doutrina unnime na afirmalo de que nlo se requer um conhecimento ou possibilidade de conhecimento da lei em si, o que no ocorre de forma efetiva nem mesmo entre os juristas. O que se requer a
possibilidade do conhecimento, denominada "valorao paralela na
esfera do profano", (... ) que seria o conhecimento aproximado que
tem o profano. Costuma-se dizer que basta o conhecimento ou possibilidade de conhecimento da antijuridicidade, sem que seja necessrio
o conhecimento da penalizalo da conduta.
287

MARCELO ANDR DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Se o agente atua ou se omite sem ter a conscincia da ilicitude


do fato, surge o erro de proibio. Apesar de o agente possuir a
conscincia e vontade de praticar o fato, no possui a conscincia
da ilicitude desse fato. No se trata de conhecer ou no os mandamentos ou proibies da esfera penal, mas sim o que certo
ou errado. Exemplo: mulher pratica aborto (de forma consciente e
voluntria) sem ter conhecimento de ser o aborto proibido (erro
sobre a norma proibitiva "no abortars" ou " proibido abortar").
~

Importante:

Oerro de tipo afeta a tipicidade, ao passo que o erro de proibio afeta


a culpabilidade (juizo de reprovao). No erro de tipo, o agente sequer
possui a conscincia do fato que praticou, vale dizer, no tem conscincia que realiza os elementos objetivos do tipo. No erro de proibio,
o agente possui a conscincia do fato, mas no da Ilicitude deste fato.

4.2. Excludente da potencial conscincia da ilicitude

O erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato inevitvel, invencvel ou escusvel (art. 21, caput) ocorre quando o
agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato,
quando, pelas circunstncias, no lhe era possvel ter ou atingir essa conscincia. o erro em que qualquer pessoa prudente
incidiria. Possui o efeito de isentar o agente de pena (causa de
excluso da culpabilidade). Esse assunto tratado no Captulo
"Erro de proibio".
4.3. No excludente da potencial conscincia da ilicitude
O erro de proibio ou erro sobre a ilicitude do fato evitvel,
vencvel ou inescusvel (art. 21, pargrafo nico) ocorre quando
o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato,
quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa
conscincia.
Assim, caracteriza erro de proibio evitvel quando possvel ao agente alcanar a conscincia da ilicitude com esforo da
inteligncia e com base na experincia de vida comum, ou ainda,

288

(ULPABIUDADE

quando na dvida, propositadamente deixa de informar-se, para


no ter que se abster. Observe-se que o agente, mesmo nessa hiptese, no possui a conscincia da ilicitude, mas lhe era possvel
conhec-la se no fosse a sua falta de zelo. No possui o efeito de
isentar o agente de pena (no exclui a culpabilidade), mas trata-se
de uma causa de diminuio da pena (1/6 a 1/3). Esse assunto
tratado no Captulo .,Erro de proibio".
5. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA
5.1. Conceito

Para que a conduta seja reprovvel, alm da imputabilidade


da potencial conscincia da ilicitude, dever-se- verificar se o
agente podia ter praticado a conduta, em situao de normalidade, conforme o rdenamento jurdico. Caso positivo, constata-se a
exigibilidade de conduta diversa.

No entanto, em situaes anormais (coao moral irresistvel e


obedincia hierrquica), inexigvel conduta diversa, hiptese em
que no haver a culpabilidade.
5.2. Coao moral irresistvel
5.2.1. Requisitos

Nos termos do art. 22, 1 parte, se o fato cometido sob coao


irresistvel, s punvel o autor da coao. A coao descrita no
art. 22 a moral irresistvel (vis compulsiva), consistente no emprego de grave ameaa contra algum para que faa ou deixe de fazer
alguma coisa. o coagido pratica uma conduta tpica e ilcita, porm
afasta-se a culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa).
O coagido se v diante da seguinte situao: ou pratica a conduta (tpica e ilcita) a que est sendo obrigado ou sofrer um
grave mal.
Exemplo: 'A', mediante emprego de arma de fogo, ameaa matar 'B', caso esse deixe de praticar um furto contra 'C'. 'B' ao furtar
'C' pratica um fato tpico e ilcito (CP, art. i55), mas no haver
reprovao de sua conduta diante da inexigibilidade de conduta
diversa.

289

MARCELO AHoRt Dt:

AzE.vroo E W<ANDRE SAuM

Obs.: a coao tsica irresistvel exclui a conduta (no h voluntariedade). Na coao moral irresistvel (art. 22) se encontra
presente a vontade do coagido, embora viciada pela coao (vis
compulsiva).
A ameaa deve ser grave e irresistvel. Grave a ameaa de
o coagido sofrer um mal. Esse mal pode ser contra o prprio
coagido (sua pessoa ou seus bens) ou contra uma pessoa de sua
famlia ou com quem possua relao afetiva. Irresistvel ameaa
que no pode ser superada pelo coagido, mesmo com a ajuda
de terceiros. A irresistibilidade tem como parmetro o homem
mdio.
Se a coao for resistvel, o coagido responder pelo crime,
mas de forma atenuada (CP, art. 65, Ili, e, 1 parte). Caso a coao
irresistvel seja fsica, anula-se a vontade do coagido, resultando,
assim, na excluso da prpria conduta.
Na coao moral irresistvel, em regra, necessria a presena
de trs pessoas: o coator, o coagido (coacto) e a vtima . Predomina
o entendimento de no ser possvel a situao de o coator ser a
prpria vtima, pois teramos a situao de autor (coator) e vtima
na mesma pessoa.
Em julgamento antigo, o STF (no HC 57374, i T., j. 12/02/1980)
decidiu que a coao moral irresistvel pressupe sempre trs pessoas: o agente, a vtima e o coator. Sobre o tema, registre-se que
o STJ (no REsp 25.121/PR, 6 T. j. 28/o6/1993) tambm seguiu essa
linha, acrescentando posicionamento doutrinrio no sentido que
a coao irresistvel no pode provir da vtima; deve partir de
outrem que aniquila a vontade do agente para obrig-lo a fazer,
ou a deixar de fazer, o que desejava, aquilo que livremente faria.
Entretanto, existem decises em sentido contrrio.
~

Como eae assunto foi cobrado em c:onmrso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procurador


do TCM/G0/2007/ CESPE : Consoante entendimento do STF. o exdudente
do coolfo moral irresistvel pressupe sempre t~s pessoas: o agente, o
vtima e o coator.

190

(UlPABIUDADE

5.2.2. Efeitos

O coagido (coacto) pratica um fato tpico e ilcito (crime para a


teoria bipartida), mas exclui-se a culpabilidade (iseno de pena)
em virtude da ausncia de um de seus elementos (exigibilidade de
conduta diversa).
O coator chamado de autor mediato, pois se serve de um
agente instrumento (coagido) para a prtica de seu crime. Responder pelo crime praticado pelo coagido, com a pena agravada (CP,
art. 62, li), bem como por constrangimento ilegal (art. 146 do CP) ou
por tortura (Lei n. 0 9.455/97), caso o constrangimento tenha causado ao coagido sofrimento fsico ou mental.

a) coao moral
Irresistvel
(art. 22)

o fato tpico e ilcito, mas em relao ao coagido exdui-se a culpabilidade (iseno de pena) em virtude da ausncia de um de seus elementos (exigibilidade de conduta
diversa). o coator responde pelo crime praticado pelo coagido, com a pena agravada (CP, art. 62, li), bem como por
constrangimento ilegal ou tortura, dependendo do caso.

b) coao
resistvel

o fato tpico, ilcito e o agente (coagido) culpvel. Na


fixao da pena, dever o juiz reconhecer uma circunstncia atenuante (CP, art. 65, Ili, c). O coator, por sua vez,
responde pelo crime praticado pelo coagido, com a
pena agravada (CP, art. 62, li).

c) coao tisica
Irresistvel

no h conduta por parte do coagido em virtude da ausncia de voluntariedade. Assim, o coagido sequer praticou um crime. O coator responde pelo seu prprio crime.
t chamada de vis absoluta ou vis corporalis.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado correto o seguinte item no concurso para a
? : o coao fsica irresistvel exclui o ao; o coao moral
exclui o culpabilidade; o coao fsica ou moral, sendo resistvel. atenuo o
pena. Da mesma forma, foi considerado correto no concurso para
: A coao fsica, quando elimino totalmente o vontade do agente, exclui o conduta; na hiptese de coao moral irresistvel,
h fato tpico e ilcito, mos o culpabilidade do agente excluda; o cooo
moral resistvel atuo como circunstncia atenuante genrico.

291

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

5.3. Obedincia hierrquica


5.3.i. Requisitos

A segunda parte do art. 22 estabelece que se o fato cometido


em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da ordem.
Assim, deve haver uma ordem ilegal, mas no manifestamente
ilegal. Essa ordem ilegal emanada de um superior hierrquico
e dirigida a um subordinado, na esfera das relaes de direito
administrativo.
Ateno: a obedincia hierrquica (art. 22) no se aplica s relaes de direito privado, como as familiares (ex.: pai e filho) e de
trabalho (empregador e empregado).
Exemplo: o juiz determina que o oficial de justia prenda em
flagrante delito um promotor de justia pela prtica de um crime
afianvel (hiptese em que no caberia o flagrante de um promotor de justia). Caso se verifique que o oficial de justia realmente
no possua o conhecimento de se tratar de uma ordem ilegal,
ficar isento de pena.
. Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Sobre o tema, foi considerado errado o seguinte item no concurso para
Promotor/RN/2009-CESPE: Verifica-se a situaifo de obedi~ncia hierrquica tanto nas relaes de direito pblico quanto nas de direito privado,
uma vez que, nas duas hipteses, possvel se identificar o nexo entre o
subordinado e o seu superior.

5.3.2. Efeitos

O subordinado ter praticado um fato tpico


ser isento de pena.

ilcito, porm

O superior hierrquico responder pelo fato considerado crime


praticado pelo subordinado. Entretanto, caso o prprio superior
no tenha conscincia da ilicitude da ordem, poder ser isento
de pena ou ter a sua pena diminuda, conforme art. 21 (erro de
proibio).

292

(ULPABILIDADE

Importante:
Dependendo da ordem, poder ocorrer uma excludente da ilicitude;
da culpabilidade; ou mesmo no incidir nenhuma excludente. Isto porque a ordem pode ser:
a) ordem legal: no existe crime, pois o subordinado encontra-se no
cumprimento de dever legal (excludente de ilicitude).
b) ordem ilegal: subdivide-se em:
nao manifestamente ilegal (ilegalidade de difcil percepo): o subordinado no responder pelo crime, uma vez que, por erro de
apreciao, sups obedecer ordem legal. Nessa hiptese aplica-se o art. 22 do CP.
manifestamente ilegal: superior e inferior hierrquico respondero pelo crime, uma vez que este poderia ter facilmente percebido a ilegalidade. Pode ocorrer que, mesmo sendo a ordem claramente ilegal, o subordinado, por erro de proibio evitvel, tenha
suposto que se tratava de ordem legal. Nesse caso, responder
pelo delito, mas com a incidncia de uma causa de diminuio
(art. 21, parte final).

Legal

no h crime (exclui-se a ilicitude pelo


estrito cumprimento de dever legal)

e
t
ocorre o fato
tpico, a ilicitude e a culpabilidade . O
subordinado no fica isento de pena .
Ilegal
J
ocorre o
fato tpico e a ilicitude, mas o subordi nado fica isento de pena (art. 22)

5.4. Causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa


5.4.1. Introduo

No pacfica a aceitao de causas supralegais de excluso da


culpabilidade. Vejamos algumas argumentaes acerca dos entendimentos: 10) as hipteses de excluso da culpabilidade devem ser
taxativas, sob pena de enfraquecer a eficcia da preveno geral
do Direito Penal, de modo que no se admitem causas supralegais;
20) como o legislador no capaz de prever todas as hipteses de
inexigibilidade de conduta diversa, de ser reconhecida a causa

293

MARCELO ANDRf DE AzMDO E AlfxANDRE SAUM

supralegal, j que o comportamento, apesar de tpico e antijurdico,


no reprovvel. Adotamos esse segundo posicionamento, tendo
em vista que diante de circunstncias anormais poder resultar a
incapacidade de autodeterminao da pessoa, e, por conseguinte,
no haver um dos pilares da culpabilidade.
5.4.2. Clusula de conscincia

Nos termos do art. 5, VI, da CF, garantida a liberdade de crena e de conscincia. Essa liberdade possui limites, i.e., no deve
afrontar outros direitos fundamentais individuais ou coletivos. De
acordo com Juarez Cirino dos Santos, "o fato de conscincia constitui
a experincia existencial de um sentimento interior de obrigao
incondicional, cujo contedo no pode ser valorado como certo ou
errado pelo juiz, que deve verificar, exclusivamente, a correspondncia entre deciso exterior e mandamentos morais da personalidade" (A Moderna Teoria do Fato Punvel. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 2002, p. 264). Ex.: marido, por motivos religiosos, incentiva
a esposa a no se submeter transfuso de sangue, vindo ela a
falecer. Nesse caso, a vtima possua a livre deciso e optou por
no realizar a transfuso. Diferente a situao dos pais na recusa da necessria transfuso de sangue ao filho menor, pois nessa
situao o filho no pode optar em realiz-la.
5.4.3. Desobedincia civil

Consiste em atos de rebeldia com a finalidade de mostrar publicamente a injustia da lei e induzir o legislador a modific-la.
Admite-se a exculpao somente quando fundada na proteo de
direitos fundamentais e o dano for juridicamente irrelevante. (DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002,
p. 428). Ex.: bloqueios de estrada, ocupaes, manifestaes de
presidirios visando proteo dos direitos humanos etc.
5.4.4. Conflito de deveres

Tem como fundamento a escolha do mal menor. Ex.: empresrio que, visando a manter o funcionamento da empresa, deixa de
recolher as contribuies previdencirias em virtude da precria

294

(ULPABIUDADE

situao financeira. Nesse sentido: TRF4: "1. A causa supralegal excludente da culpabilidade denominada 'inexigibilidade de conduta
diversa' somente considerada se atendidos os dois requisitos
que lhe do sustentao: 1) graves dificuldades econmico-financeiras da empresa; e 2) extremo esforo de salvao da empresa
por parte dos controladores, inclusive com o sacrifcio de bens/
direitos particulares. ( ...)" (ACR 200472050023548,8 T, 02/o8/2oo6).
6. COCULPABILIDADE
As pessoas praticam condutas diante de determinada circunstncia e de acordo com sua capacidade de autodeterminao. Esta,
por sua vez, moldada durante a vida e, portanto, sofre interferncias sociais. Com efeito, como a sociedade organizada no
consegue garantir a todos os homens as mesmas oportunidades,
acaba por gerar, aos menos favorecidos, um menor mbito de autodeterminao, condicionado por causas sociais (Zaffaroni e Pierangeli, Manual, p. 611), de sorte que a sociedade contribui para o
delito e dever arcar com sua parcela de culpa (coculpabilidade).
A sociedade, deixando de cumprir seus deveres essenciais de
assistncia aos necessitados, renuncia ao dever de punio (DOTII,
Ren Ariel, ob. cit., p. 429).
No Brasil, a teoria da coculpabilidade, como hiptese de excluso da culpabilidade, no possui aceitao pelo STF, STJ e demais
Tribunais. Vejamos: TRF3: "No h, no ordenamento jurdico, qualquer previso que permita a excluso da culpabilidade do ru
pela coculpabilidade do Estado. A tese da coculpabilidade do Estado olvida do princpio do livre-arbtrio e mascara que a misria
ou o abandono social pode eventualmente predispor ao crime,
mas no o engendra mecanicamente" (ACR 200960060011156, 5 T,
16/09/2010).
Entretanto, parcela da doutrina e alguns Tribunais aceitam a
coculpabilidade como hiptese de circunstncia atenuante genrica (CP, art. 66). Nesse sentido: " de se reconhecer a circunstncia
atenuante inominada, descrita no art. 66 do Cdigo Penal, quando
comprovado o perfil social do acusado, desempregado, miservel, sem oportunidades na vida, devendo o Estado, na esteira da

295

MARCELO NORt DE ZEVEDO E ALEXANDRE SALIM

co-culpabilidade citada por Zaffaroni, espelhar a sua responsabilidade pela desigualdade social, fonte inegvel dos delitos patrimoniais, no juzo de censura penal imposto ao ru. Tal circunstncia
pode e deve, tambm, atuar como instrumento da proporcionalidade na punio, imposio do Estado Democrtico de Direito"
(TJMG - i.0702.o6.2966o8-1/001(1). Rei. Alexandre Victor de Carvalho,
j. 27/03/2007).
Grgore Moura (Do princpio da co-culpabilidade no Direito Penal,
p. 1), ao discorrer sobre o tema, assevera que "a co-culpabilidade
uma mea-culpa da sociedade, consubstanciada em um princpio
constitucional implcito da nossa Carta magna, o qual visa promover
menor reprovabilidade do sujeito ativo do crime em virtude da
sua posio de hipossuficiente e abandonado pelo Estado, que
inadimplente no cumprimento de suas obrigaes constitucionais
para com o cidado, principalmente no aspecto econmico-social".
7. VULNERABILIDADE (CULPABILIDADE PELA VULNERABILIDADE)

7.i. Criminalizao primria e secundria. Da cifra oculta da criminalidade


Denomina-se criminalizao o processo de seleo realizado
pelo Estado (detentor do Poder) de quem ser submetido a punio.
Como bem explicam Zaffaroni e outros (Direito Penal, p. 43), a criminalizao primria a elaborao das leis penais, ao passo que o
programa deve ser cumprido pelas agncias de criminalizao secundria (Polcia, Ministrio Pblico, Judicirio e agentes penitencirios).
7.2. Seletividade e vulnerabilidade

Como as agncias de criminalizao no possuem estrutura


para realizar o programa (criminalizao primria), acaba realizando apenas uma pequena parcela, de sorte que surge a chamada
cifra oculta ou negra da criminalidade (diferena dos crimes efetivamente ocorridos com a parcela que chega ao conhecimento das
instncias penais ou que so efetivamente punidos).
Obs.: em relao aos crimes de colarinho branco (financeiros,
tributrios etc.) utiliza-se a expresso cifra dourada da criminalidade).

296

(ULPABIUDADE

Em razo dessa falta de condies operacionais das agncias,


ocorre uma seleo do criminoso, a qual condicionada por outras agncias (comunicao social, agncias polticas). Assim, a
"inevitvel seletividade operacional da criminalizao secundria
e sua preferente orientao burocrtica (sobre pessoas sem poder e por fatos grosseiros e at insignificantes) provocam uma
distribuio seletiva em forma de epidemia, que atinge apenas
aqueles que tm baixas defesas perante o poder punitivo, aqueles que se tornam mais vulnerveis criminalizao secundria,
porque: a) suas caractersticas pessoais se enquadram nos esteretipos criminais; b) sua educao s lhes permite realizar aes
ilcitas toscas e, por conseguinte, de fcil deteco e e) porque a
etiquetagem suscita a assuno do papel correspondente ao esteretipo, com o qual seu comportamento acaba correspondendo
ao mesmo (a profecia que se auto-realiza)" (Zaffaroni e outros,
ob. cit., p. 47).
A pessoa que se amolda a um esteretipo no precisa fazer
grande esforo para se colocar em uma situao de vulnerabilidade
(posio concreta de risco criminalizante), j que se encontra em
um estado de vulnerabilidade. Com efeito, "o estado de vulnerabilidade ser mais alto ou mais baixo consoante a correspondncia
com o esteretipo for maior ou menor" ( ...) "Quem, ao contrrio,
no se enquadrar em um esteretipo, dever fazer um esforo
considervel para posicionar-se em situao de risco criminalizante, de vez que provm de um estado de vulnerabilidade relativamente baixo" (op. cit., p. 49-50).
7.3. Culpabilidade pela vulnerabilidade
Na tentativa de superar os entraves tcnicos da coculpabilidade, principalmente para no cair na formulao que se vincula
ideia de que criminalidade gerada pela pobreza, Zaffaroni formulou o conceito de culpabilidade pela vulnerabilidade.
No momento da aferio da culpabilidade e da resposta estatal,
dever ser observado o estado de vulnerabilidade (aferido pelo esteretipo) e a situao de vulnerabilidade (posio concreta criminalizante). A pessoa que se amoldar ao esteretipo ou pertencer a
297

MARCELO ANoRt OE AzEVEoo E ALEXANDRE

S11uM

uma classe social, no precisa fazer um esforo considervel para


posicionar-se em uma situao de risco criminalizante (situao de
vulnerabilidade), j que provm de um estado de vulnerabilidade
relativamente alto, de sorte que a reprovabilidade ser menor.
Exemplo: uma pessoa pobre, socialmente excluda, desempregada e sem formao profissional, encontra-se em um alto estado
de vulnerabilidade e, por conseguinte, mais propensa (exige-se
menos esforo) a sofrer a incidncia do Direito Penal (que se daria,
por exemplo, com a prtica de crimes patrimoniais, como furto e
roubo). Sua reprovabilidade ser menor em razo de seu maior
estado de vulnerabilidade. Ao contrrio, uma pessoa que se encontra em baixo estado de vulnerabilidade, ter maior reprovao no
momento da aplicao da pena.

Trata-se, ento, de uma concepo limitadora ou redutora do


poder punitivo, eis que protege o indivduo que se encontra em
estado de vulnerabilidade, resultando na frmula: maior o estado
de vulnerabilidade menor ser a pena.

298

Captulo XII

Erro de tipo
sumrio i. Erro de tipo essencial: 1.1. Conceito; i.2. Formas e efeitos: i.2.i. Erro de tipo
inevitvel, invencvel ou escusvel; i.2.2. Erro
de tipo evitvel, vencvel ou inescusvel - 2.
Descriminantes putativas por erro de tipo: 2.1.
Introduo; 2.2. Erro sobre a situao de fato
de uma descriminante; 2.3. Formas e efeitos:
2.3-1. Erro inevitvel, invencvel ou escusvel;
2.3.2. Erro evitvel, vencvel ou inescusvel;
2.4. Natureza jurdica (discusso doutrinria)
do erro sobre os pressupostos tticos - 3. Erro
provocado por terceiro - 4. Erro de tipo acidental: 4.i. Erro sobre a pessoa - Nerror in
persona; 4.2. Erro sobre o objeto - Nerror
in objecto; 4.3. Erro acerca do nexo causal
(desvio do nexo causal); 4.4. Erro na execuo
- aberratio ictus; 4.5. Resultado diverso do
pretendido - aberratio criminis ou delicti - 5.
Erro de tipo e delito putativo.

o erro

sobre elemento constitutivo do tipo legal de


crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime
culposo, se previsto em lei.

isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se
existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel
como crime culposo.

Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

No isenta de pena. No se consideram, neste caso, as


condies ou qualidades da vtima, seno as da pessoa
contra quem o agente queria praticar o crime.

299

MARCELO ANDRt DE ZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

1. ERRO DE TIPO ESSENCIAL

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal


de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime
culposo, se previsto em lei.
1.1.

Conceito

Erro de tipo essencial aquele que recai sobre os elementos


constitutivos do tipo penal (art. 20, caput) ou sobre as circunstncias. O sujeito possui uma falsa representao da realidade, ou
seja, o agente pratica um fato descrito no tipo penal sem ter a
devida conscincia de sua conduta.
No erro de tipo o sujeito no possui conscincia e vontade de
realizar o tipo objetivo. Ante a ausncia desse querer, no haver o dolo. Na verdade, existe a tipicidade objetiva (os elementos
objetivos do tipo se realizam), no havendo a tipicidade subjetiva
(elementos subjetivos do tipo).
Exemplo i: o sujeito subtrai coisa alheia mvel pensando que
a coisa prpria. Ocorre o erro sobre a elementar alheia (CP, art.
155). No responder por furto por no haver dolo, pois o sujeito
no possua a conscincia e vontade de subtrair coisa alheia. Assim,
apesar de realizar os elementos do tipo objetivo (subtrair coisa
alheia mvel), o agente no agiu com dolo, pois no quis subtrair
coisa alheia. Como no h dolo, no h tipicidade subjetiva.
~

Como esse assunto foi cobrado em a>na.irso?

Nesse sentido foi considerado correto o seguinte item no concurso


para Promotor de Justia/MG/2008: Supondo ser a sua, o agente retira
da esteira de um aeroporto a mala pertencente a outra pessoa. Quando aguardava a chegada de um txi, o proprietrio da mala a reconhece e busca socorro junto autoridade policial, que prende o agente em
flagrante pelo crime de furto. Nesse caso, o agente: (...) atuou em erro
de tipo, afastando-se o dolo e, consequentemente, a tipicidade do fato.
Exemplo 2: o sujeito vende a um adolescente produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica pensando, em face de
sua aparncia fsica, que se trata de pessoa com mais de 18 anos.
Ocorre o erro sobre a elementar adolescente (ECA, art. 243). No

300

ERRO DE TIPO

responder pelo delito, pois no possua conscincia e vontade de


vender o produto ao menor.
Exemplo 3: o sujeito, pretendendo matar um animal, vem a matar uma pessoa imaginando que seu alvo era um animal. Ocorre o
erro sobre a elementar algum (CP, art. 121). No responder por
homicdio doloso, pois no possua conscincia e vontade de matar
algum. No entanto, poder responder por homicdio culposo caso
o erro seja evitvel.
i.2. Formas e efeitos

I.2.1. Erro de tipo inevitvel, invencvel ou escusvel

Erro que no podia ser evitado, mesmo o sujeito sendo diligente. Como consequncia haver a excluso do dolo e da culpa.
I.2.2. Erro de tipo evitvel, vencvel ou inescusvel

Erro que podia ser evitado pelo sujeito se tivesse maior diligncia. Houve a inobservncia do dever de cuidado. Como consequncia haver a excluso do dolo , podendo subsistir o crime culposo,
desde que seja prevista a forma culposa no tipo penal.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No concurso para Analista Judicirio/TRE/MA/2009-CESPE, foi considerado errado o seguinte item: Ocorrendo erro de tipo essencial escusvel
que recaia sobre elementar do crime, exclui-se o dolo do agente, que
responde, no entanto, pelo delito na modalidade culposa, se previsto em
lei. Est incorreto porque no caso de erro de tipo escusvel sempre
haver a excluso de dolo e culpa.

,,.111!!!!!!~!11!!!!!!!!!!11!!!!!!!!!!!11-~ INMTVEI..: exclui dolo e culpa


MTVEI..: exclui dolo, mas permite a punio por crime
culposo

2. DESCRIMINANTES PUTATIVAS POR ERRO DE TIPO

Art. 20, i - ~ isento de pena quem, por erro plenamente


justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que,

301

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de


pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como
crime culposo.
2.1.

Introduo

Trata-se de uma das hipteses de descriminantes putativas, ou


seja, de causas de excluso da ilicitude imaginrias (ex.: legtima
defesa putativa, estado de necessidade putativo).
Inicialmente cumpre ressaltar que, segundo a teoria limitada
da culpabilidade (adotada pelo CP), as descriminantes putativas
podem ser por erro de tipo (erro sobre a situalo ftica de uma
descriminante - an. 20, io) ou por erro de proibio (erro sobre
a existncia ou limites da descriminante - an. 21). Vejamos:
ERRO DE TIPO (erro
de tipo permissivo)

ERRO DE PROIBIO (erro


de proibio indireto)

2.2.

erro sobre os
PRESSUPOSTOS FTICOS
de uma descriminante

erro sobre a EXIST~NCIA 1


de uma descrimina ~
erro sobre os LIMITES
de uma descriminante

Erro sobre a situao de fato de uma descriminante

A modalidade em estudo (an. 20, i 0 ) trata da descriminante


putativa que recai sobre os pressupostos tticos de uma causa de
excluso da ilicitude (estado de necessidade, legtima defesa etc.).
chamada de erro de tipo permissivo. As demais modalidades de
descriminantes putativas, por se tratarem de erro de proibio,
sero estudadas no prximo captulo.
No erro de tipo permissivo (an. 20, i 0 ) , o agente pratica uma
conduta supondo situao de fato que, se existisse, tornaria a ao
legtima (amparada por uma descriminante real).
Exemplo: Joo, de madrugada, para seu veculo diante de um
semforo, ocasio em que Jos (lavador de para-brisa) vem em sua

30]

ERRO DE TIPO

direo segurando um puxador de gua (rodinho), o qual, pelas


suas caractersticas, assemelha-se com um instrumento cortante.
Joo, imaginando que est diante de uma situao de agresso
(situao ttica), haja vista a suposio de que Jos estivesse segurando uma arma, saca seu revlver e efetua um disparo contra
este.
Na realidade, neste exemplo, sequer havia uma situao de
agresso (pressuposto ttico para que houvesse a legtima defesa), de sorte que no ocorreu legtima defesa real, pois para a
reao ser legtima deve haver uma situao de agresso humana.
Trata-se, no entanto, de legtima defesa putativa (imaginria).
2.3. Formas e efeitos
2.3.1. Erro inevitvel, invencvel ou escusvel
~ aquele que no podia ser evitado, mesmo o sujeito sendo dili-

gente. O erro foi plenamente justificado pelas circunstncias. Segundo consta no referido artigo, o agente fica isento de pena (CP, art.
20, 1, primeira parte).
Divergncia. Parte da doutrina, justificando que o Cdigo Penal
adotou a chamada teoria limitada da culpabilidade (venente da teoria normativa pura), afirma que a consequncia do erro inevitvel
a excluso do dolo e da culpa. Ou seja, apesar de constar no art.
20, 1, do CP que o agente fica isento de pena, a consequncia ser
a excluso da tipicidade (ausncia de dolo e culpa).
2.3.2. Erro evitvel, vencvel ou inescusvel

O erro podia ser evitado pelo sujeito se tivesse maior diligncia.


Segundo o CP, no h iseno de pena quando o erro deriva de culpa
e o fato punvel como crime culposo (CP, art. 20, 1, segunda parte). Trata-se da hiptese denominada de culpa imprpria.
Observao: grande parcela doutrinria admite tentativa na culpa imprpria, por se tratar, na realidade, de fato doloso punido
culposamente a ttulo de poltica criminal.

303

MARCELO ANDR~ DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

- - - - - - - . . isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se
existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel
como crime culposo.

2.4. Natureza jurdica (discusso doutrinria) do erro sobre os


pressupostos tticos

Segundo a teoria limitada da culpabilidade (adotada pelo Cdigo Penal), o erro sobre os pressupostos /ticos de uma causa de justificao (situao descrita no art. 20, 10) constitui um erro de tipo
permissivo (descriminante putativa por erro de tipo), com excluso
do dolo, mas podendo subsistir a culpa. Aqui o erro relaciona-se
com o fato tpico.
Para a teoria estrita ou extremada da culpabilidade (no adotada pelo Cdigo Penal), qualquer erro sobre as causas de excluso
da ilicitude (descriminantes) ser erro de proibio (chamado de
erro de proibio indireto), inclusive o erro sobre os pressupostos
fticos, pois o dolo sempre permanecer ntegro no tipo, de sorte
que o erro est ligado culpabilidade.
Ressalte-se, entretanto, que tais teorias so ramificaes da teoria normativa pura da culpabilidade, sendo que a diferena situa-se na natureza jurdica desta descriminante putativa (erro sobre os
pressupostos fticos).
Para uma terceira corrente, denominada de teoria da culpabilidade que remete consequncia jurdica (teoria complexa da
culpabilidade), trata-se de erro sui generis. Preconiza que o erro
sobre os pressupostos tticos (art. 20, 10) no exclui o dolo (teoria limitada) nem pode ser tratado como erro de proibio (teoria extremada), de sorte que considera haver um erro sui generis,
excludente da culpabilidade dolosa e no da conduta dolosa. Com
efeito, se o erro for inevitvel, fica excluda a culpabilidade dolosa (no o dolo) e a culpabilidade culposa, isentando o agente de
pena; se evitvel o erro, o agente, a despeito de ter agido com
dolo, sofrer as consequncias do crime culposo (culpabilidade

304

ERRO OE TIPO

culposa), se previsto em lei, ou seja, o agente responde pela pena


do crime culposo.
Em resumo:

,.
Teoria
limitada
(CP)

Teoria
extremada
Teoria
complexa
(que
remete
consequ~n-

Erro de tipo
permissivo
(exclui o dolo)

Fato atpico.
Excluso de dolo e
culpa.

Exclui dolo, mas


o agente responde
pela pena do crime
culposo,
se prevista em lei.

Erro de proibio
(no exclui o dolo)

Iseno de pena.
Excluso da
culpabilidade.

Diminuio da
pena.

Iseno de pena.
Excluso da culpabilidade dolosa.

No exclui dolo,
mas o agente responde pela pena
do crime culposo,
se prevista em lei
(apesar de ser a
conduta dolosa).

Erro sul generls


(no exclui o dolo)

ela Juridlca)

3. ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO


Art. 20, 2 - Responde pelo crime o terceiro que determina
o erro.

o erro de tipo pode ser espontneo (cometido pelo sujeito sem


provocao de terceiro) ou provocado por terceiro (art. 20, 2).
Efeitos:
a) situao do provocador: responde pelo crime se o praticou
por dolo ou culpa.
b) situao do provocado: se o erro for inevitvel, no responde pelo crime, havendo excluso de dolo e culpa; se for evitvel, no responde pelo crime a ttulo de dolo, subsistindo
a modalidade culposa, se prevista em lei.
Exemplo: o mdico, com inteno de matar, entrega a uma enfermeira injeo contendo veneno, que aplicada no paciente. Se
a enfermeira agir sem dolo ou culpa, responde apenas o mdico

305

MARCELO NDRt DE ZEVEDO E ALEXANDRE SAUM

(homicdio doloso). Se fosse evitvel o resultado, como no caso de


se tratar de uma substncia de cor distinta (situao em que um
profissional normal teria notado algo errado), a enfermeira responder por homicdio culposo. So hipteses de autoria mediata,
como veremos no captulo prprio.
4. ERRO DE TIPO ACIDENTAL

Refere-se a dados acessrios ou secundrios do crime. No exclui o dolo nem a culpa. Hipteses: a) erro sobre o objeto; b) erro
sobre a pessoa; c) erro na execuo; d) resultado diverso do pretendido; e) erro acerca do nexo causal ("desvio" do nexo causal).
4.1. Erro sobre a pessoa - "error in persona"

Nos termos do art. 20, 3, "O erro quanto pessoa contra a qual
o crime praticado nfo isenta de pena. Nfo se consideram, neste
caso, as condies ou qualidades da vtima, senfo as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime".
O sujeito pratica a conduta prevendo o resultado contra a vtima
virtual (pretendida) e acaba produzindo o resultado contra outra
pessoa, ou seja, a vtima efetiva. Sero consideradas as condies
ou qualidades pessoais da vtima virtual.
Exemplo i: o sujeito mata 'K, irmo gmeo de 'B', supondo que
estaria matando 'B'. De acordo com o art. 20, 3, esse erro no
exclui o crime.
Exemplo 2: a me, sob a influncia do estado puerperal, logo
aps o parto, mata um recm-nascido imaginando que era seu
prprio filho. Responde como se tivesse matado seu filho, i.e., por
infanticdio.
4.2. Erro sobre o objeto - "error in objecto"

Objeto material a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta do agente. Incide em erro a conduta do sujeito que recai sobre
determinado objeto (coisa) supondo se tratar de outro.
Exemplo: o agente, com a inteno de subtrair um aparelho de televiso, acaba subtraindo um monitor de computador. Independente

J06

ERRO DE TIPO

do erro, o sujeito responder pelo crime de furto, uma vez que violou o patrimnio alheio ao subtrair coisa alheia mvel.
4.3. Erro acerca do nexo causal (desvio do nexo causal)

Trata-se do equvoco em relao ao meio de execuo do crime,


que acaba por determinar o resultado almejado pelo agente.
Exemplo l ("aberratio causae"): '!(, com a inteno de matar '8',
o encurrala no alto de um prdio, proferindo disparos de arma de
fogo na sua direo. Na fuga, '8' cai e morre em funo da queda
(traumatismo craniano). o agente 'A' responder por homicdio doloso consumado, uma vez que o erro do curso causal irrelevante.
Exemplo 2 (dolo geral): o sujeito desfere facadas na vtima.
Aps, pensando que ela se encontrava morta, empurra seu corpo
no rio, causando-lhe a morte por afogamento. Segundo o postulado
do dolo geral, o agente responder por homicdio doloso consumado, uma vez que o erro do curso causal irrelevante.

Observao: h entendimento doutrinrio no sentido de que a


"aberratio causae" e o "'dolus generalis" (dolo geral ou erro sucessivo) so institutos sinnimos. Porm, parte da doutrina aponta a
distino. Ou seja, enquanto na "aberratio causae" h uma nica
conduta (exemplo i), no "dolus generalis" (exemplo 2) h necessariamente duas condutas. Neste, o agente pratica uma conduta e
imagina que alcanou o resultado pretendido. Em seguida, pratica
nova conduta, sendo esta a causadora do resultado pretendido
inicialmente.
4.4. Erro na execuo - "aberratio ictus"

Vide captulo concurso de crimes".


4.5. Resultado diverso do pretendido - "aberratio criminis ou de-

licti"
Vide captulo concurso de crimes".
Em resumo:

307

MARCELO ANORt OE AzEVEDO

~------lf\

E ALEXANDRE SALIM

INEVITVEi.; exclui dolo e culpa


EVITVEL; exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo

INEVITVEi.; exclui dolo e culpa


EVITVEi.; exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo

no exclui o dolo

5. ERRO DE TIPO E DELITO PUTATIVO

No erro de tipo o agente no possui a vontade de cometer o


delito, ou seja, realiza a tipicidade objetiva sem ter a vontade de
realiz-la (no h tipicidade subjetiva).
No delito putativo , o agente possui vontade de cometer o delito,
mas, em face do erro, pratica uma conduta atpica. o delito putativo
pode ser:
a) delito putativo por erro de tipo: ocorre erro sobre o elemento do tipo. O agente possui conscincia e vontade de cometer
o delito, mas, em face do erro acerca dos elementos da figura tpica, pratica uma conduta atpica. Exemplo: Maria, imaginando-se grvida e com a inteno de provocar autoaborto,
ingere plula abortiva. Trata-se de conduta atpica, pois no
estava realmente grvida. No se trata de erro de proibio (Maria possua conscincia da proibio da prtica do
aborto).
b) delito putativo por erro de proibio (erro de proibio in-

vertido): o agente pratica um fato que entende ser criminoso,


mas, como no existe norma de proibio (incriminadora),
pratica uma conduta atpica. Exemplo: Joo e Maria praticam
incesto imaginando que se trata de crime. No entanto, no
existe norma de proibio para esse fato. Trata-se do chamado delito de alucinao .

308

ERRO

DE TIPO

e) delito putativo por obra de agente provocador: smula 145


do STF - No h crime, quando a preparao do flagrante

pela polcia torna impossvel a sua consumao. O delito putativo por obra do agente provocador tambm chamado
de delito de ensaio ou delito de experincia .

309

Captulo

XIII

Erro de proibio
sumrio i. Conceito - 2. Formas e efeitos do
erro de proibio: 2.1. Erro de proibio inevitvel, invencvel ou escusvel; 2.2. Erro de
proibio evitvel, vencvel ou inescusvel;
2.3. Erro de proibio grosseiro (crasso) - 3.
Erro de proibio direto - 4. Erro de proibio indireto - 5. Outras espcies de erro:
5.i. Erro de compreenso; 5.2. Erro culturalmente condicionado; 5.3. Erro culturalmente
condicionado e o ndio; 5.4. Erro de mandamento; 5.5. Erro de subsuno; 5.6. Erro de
punibilidade; 5. 7. Erro de vigncia; 5.8. Erro
de eficcia.

1.

CONCEITO
Art. 21. O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre
a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel,
poder diminu-la de um sexto a um tero.
Pargrafo nico. Considera-se evitvel o erro se o agente
atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato,
quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir
essa conscincia.

De acordo com a teoria normativa pura, a potencial conscincia


da ilicitude um dos elementos da culpabilidade. Para que haja o
juzo de reprovao necessrio que o agente possua a conscincia da ilicitude do fato ou que ao menos, nas circunstncias, tenha
a possibilidade de conhec-la.

O erro de proibio recai sobre a conscincia da ilicitude do


fato praticado. Aqui o agente tem conscincia e vontade de praticar o fato, mas no possui a conscincia da ilicitude desse fato. No
se trata de conhecer ou no as leis penais, mas sim o que certo ou
errado segundo as normas do ordenamento jurdico.
No se deve confundir desconhecimento da lei penal incriminadora com o desconhecimento da ilicitude do fato (erro de proibio).
311

MARCHO ANORt DE AzEVEDO

E ALEXANDRE SALIM

No momento em que a lei publicada no dirio oficial presume-se


que todos passam a conhec-la . No entanto, bvio que se trata
de uma fico, pois na realidade muitas pessoas no iro ter o conhecimento da lei. O que deve ser avaliado se o agente possua
o conhecimento do profano, diga-se, do homem leigo na sociedade.
Trata-se da chamada valorao parale n esfer do profano

Importante:
de tipo afeta a tipicidade, ao passo que o erro de proibio
afeta a culpabilidade (juzo de reprovao). No erro de tipo, o agente
erra sobre elemento que constitui o tipo penal. No erro de proibio,
o agente possui a conscincia do fato praticado (no erra sobre nenhum elemento do tipo), mas no possui a ilicitude do fato.

o erro

2.

FORMAS E EFEITOS 00 ERRO DE PROIBIO

2 1

E o d proibiro inevitvel, inve cvel ou escusvel

Ocorre quando o agente atua ou se omite sem a conscincia da


ilicitude do fato, quando, pelas circunstncias, no lhe era possvel
ter ou atingir essa conscincia. ~ o erro no qual qualquer pessoa
prudente incidiria. Possui o efeito de isentar o agente de pena
(causa de excluso da ulpabilidade).
2 2.

Erro de prolb r-o evitve, vencvel ou inescusvel

Nos termos do art. 21, pargrafo nico, "considera-se evitvel


o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude
do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir
essa conscinciaw.
Assim, caracteriza erro de proibio evitvel quando possvel ao agente alcanar a conscincia da ilicitude com esforo
da inteligncia e com base na experincia de vida comum, ou
ainda, quando na dvida, propositadamente deixa de informar-se, para no ter que se abster. Observe-se que o agente,
mesmo nessa hiptese, no possui a conscincia da ilicitude,
mas era possvel conhec-la se no fosse a sua falta de zelo.
No possui o efeito de isentar o agente de pena (no exclui
312

ERRO DE PROIBIO

a culpabilidade), mas trata-se de uma causa de dirninui.o da


pena (1/6 a 1/3).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Foi considerado INCORRETO o seguinte item: NO erro sobre a ilicitude do
fato, se inevitvel, isenta de pena; e, se evitvel, poder diminu-la,
de um sexto a um tero. Tal modalidade de erro, segundo a doutrina
penal brasileira, pode ser classificada adequadamente como erro de
tipo e pode, em circunstncias excepcionais, excluir a culpabilidade
pela prtica da condutaw (Delegado da Polcia Civil/ES/2011/CESPE).
Obs.: Como explicado, o erro sobre a ilicitude do fato se trata de erro
de proibio e no erro de tipo.

2.3. Erro de proibio grosseiro (crasso)

Trata-se de erro grosseiro, ou seja, a ilicitude amplamente divulgada na sociedade, de sorte que no haver iseno ou diminuio de pena. Ressalte-se que o desconhecimento da lei penal
inescusvel (art. 21). Mas, segundo o art. 65, li, do CP, trata-se de
uma hiptese de circunstncia atenuante.
Em sntese:

=1

i) Erro sobre a
ilicitude do fato
(erro de proibi
o inevitvel)

O agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando


no lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.

Iseno de pena
(art. 21).

2) Erro sobre a

O agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe


era possvel, nas circunstncias, ter ou
atingir essa conscincia.

Diminuio
da pena de um
sexto a um tero
(art. 21, pargrafo nico).

o agente atua ou se omite sem o seu


conhecimento, quando lhe era manifestamente possvel. nas circunstncias, ter ou atingir esse conhecimento.
Trata-se do chamado erro sobre a ilicitude do fato grosseiro.

No h iseno
ou diminuio de
pena, mas pode
ser reconhecida
a atenuante
(art. 65, li).

ilicitude do fato
(erro de proibi
o evitvel)

3) Erro sobre a
ilicitude do fato
(grosseiro/
crasso)

313

MARCELO NDRt DE AzEVEDO E IDANDRE SAUM

3. ERRO DE PROIBIO DIRETO


O agente pratica a conduta desconhecendo (ignorncia) ou interpretando de forma errnea a norma de proibio (crimes comissivos) ou a norma mandamental (crimes omissivos).
Obs.: alguns autores classificam o erro relativo norma mandamental como erro mandamental.
Exemplo 1: mulher pratica aborto (de forma consciente e voluntria) sem ter conhecimento de ser o aborto proibido (erro sobre a
norma proibitiva no abortars ou proibido abortar"').
Exemplo 2: o sujeito deixa de prestar socorro porque acredita
que no est obrigado, uma vez que no tem nenhum vnculo com
a vtima, ou porque acredita que no est obrigado a socorrer
(erro sobre a norma mandamental "prestars socorro").
Exemplo 3: registro de menor abandonado como filho prprio
praticado por motivo de reconhecida nobreza e no ocultado pelo
agente que tinha a plena convico de estar atuando licitamente
(erro sobre a norma de proibio "no registrars filho de outrem
como prprio"').
Observe-se que nos exemplos acima o sujeito no erra sobre o
fato , mas sim sobre a ilicitude do fato .
O erro de proibio pode ocorrer nos crimes culposos, pois
possvel que o agente erre sobre o cuidado objetivo necessrio.

4. ERRO DE PROIBIO INDIRETO

o erro de proibio indireto tambm conhecido como erro de


permisso (descriminantes putativas por erro de proibio).
Trata-se de erro sobre as causas de excluso da ilicitude (descriminantes) e no sobre as normas proibitivas ou mandamentais.
Por isso se fala em descriminantes putativas (imaginrias).
Pode ocorrer nas seguintes hipteses:
a) erro sobre a existncia de uma causa de excluso da ilicitude no reconhecida juridicamente: o sujeito supe que o

fato praticado encontra amparo em uma causa de justificao. Porm, esta norma no existe.

314

ERRO OE PROIBIO

Exemplo: o sujeito pratica eutansia supondo que a lei prev essa situao como sendo uma causa de excluso da ilicitude (descriminante). Observe-se que o sujeito conhece a norma de
proibio .. no matars", mas imagina que se encontra amparado
por uma causa de excluso da ilicitude, a qual, na realidade, no
prevista em lei. O sujeito sabe que praticou um fato tpico, mas
pensa que lcito.
' Como esse assunto foi c:obrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procurador


de Contas/TCE/CE/2006/FCC: Na situalo do agente que mata uma pessoa
gravemente enferma, a seu pedido, para livr-la de mal incurvel, supondo que a eutandsia pennitida, h: (...)(D) erro sobre a ilicitude do fato.

b) erro sobre os limites de uma causa de excluso da ilicitude:


o agente supe que sua conduta est de acordo com os limites de uma causa de excluso da ilicitude. Aqui o sujeito
possui conhecimento da existncia da causa de excluso
da ilicitude, mas seu erro incide acerca de seus limites.
Exemplo: o sujeito, ao ser preso em virtude de uma ordem legal, vem a agredir o policial supondo que est sofrendo uma agresso injusta. Imagina, assim, que est agindo em legtima defesa.

Veja-se que a agresso realmente existe, mas se trata de uma


agresso lcita. A reao do agente, para ser reconhecida como
legtima, deveria ser em relao a uma agresso injusta. No houve
erro sobre a existncia da causa de excluso da ilicitude, mas sim
sobre os seus limites.
O erro de proibio indireto ou o direto pode ser inevitvel/escusvel (causa de iseno de pena) ou evitvel/inescusvel (causa
de diminuio de pena).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto no concurso para a Magistratura Federal/


TRFP/2009/CESPE o seguinte item: No erro de proibilo indireto, o agente tem perfeita nolo da realidade, mas avalia de forma equivocada os
limites da nonna autorizadora. Tal erro, se escusvel, isenta-o de pena;
se inescusvel, concede-lhe o direito a redulo da pena de um sexto a
um tero.

375

MARCELO ANORt OE AlvEDO E ALEXANDRE SALIM

Tambm foi considerado correto para a Magist1 atura/TRF s /:'007/CESPE


o seguinte item: constitui erro de proibio indireto a situao em que
o agente, embora tendo perfeita noo da realidade, avalia de forma
equivocada os limites da norma autorizadora, respondendo com a pena
reduzida, se o erro for inescusvel, ou ficando isento de pena, se for
escusvel.

5. OUTRAS ESPCIES DE ERRO


5.1. Erro de compreenso

Ocorre quando o sujeito conhece a norma de proibio e a falta


de permisso, mas em razo da sua cultura no consegue compreender ou internalizar a norma.
5.2. Erro culturalmente condicionado

Para que haja reprovao de um fato tpico e ilcito praticado


indispensvel que o agente tenha a possibilidade de entender a ilicitude do fato. Como visto, se o agente no possui essa conscincia
pode ocorrer um erro de proibio inevitvel (causa de iseno de
pena) ou evitvel (causa de diminuio de pena).
Entretanto, considerando o multiculturalismo, pode ocorrer
que determinados indivduos, pertencentes a determinada comunidade com identidade cultural autnoma, no tenham a possibilidade de conhecer essa ilicitude ou, mesmo a conhecendo,
no tenham possibilidade de internaliz-la. Desse modo, o tratamento penal adequado seria o erro de proibio ou de compreenso.
5.3. Erro culturalmente condicionado e o ndio
Para a doutrina tradicional, o ndio no integrado sociedade
considerado como um ser humano com desenvolvimento mental
incompleto. Sendo assim, se praticar um fato tpico e ilcito, ser
afastada a culpabilidade pela inimputabilidade (art. 26, caput).

316

ERJW DE PROIBIO

Porm, sob o fundamento do multiculturalismo, vem ganhando


espao na doutrina o critrio de tratamento jurdico-penal do ndio como hiptese de erro de compreenso (Zaffaroni e Pierangeli,
Manual, p. 647) ou erro de compreenso culturalmente condicionado, evitando-se, assim, a preconceituosa viso integracionista
(exigncia de integrao do ndio em nossa cultura social), que no
respeita a identidade e autonomia culturais da populao indgena. Assevera Rogrio Gomes Teixeira que "por imposio do texto
de 88, outro no pode ser o critrio de tratamento jurdico-penal
do ndio seno o critrio do erro de proibio, que prev como
hiptese de inculpabilidade penal a atuao do ndio em erro de
proibio inevitvel, decorrente de eventual erro de compreenso
culturalmente condicionado, auferido por meio de um processo judicial que respeite todas as peculiaridades dos povos indgenas,
inclusive com a realizao obrigatria do devido parecer antropolgico, tudo, em consonncia com os caros princpios constitucionais da igualdade e do respeito diversidade cultural" (in Temas
Aprofundados do Ministrio Pblico Federal. ndios: A culpabilidade
e o erro culturalmente condicionado. p.189 e ss.). Em resumo:
-

viso integracionista: o ndio no integrado pratica um fato


tpico e ilcito, mas isento de pena (inimputabilidade - art.
26, caput).

viso multiculturalista: o ndio no integrado pratica um fato


tpico e ilcito, mas isento de pena (erro de proibio inevitvel - art. 21).

5.4. Erro de mandamento

O agente possui o dever jurdico de agir e no age por no ter


conscincia desse dever. Ex.: a pessoa se encontra na posio de
garantidor (art. 23, 2. do CP) e, apesar de ter conhecimento da
situao de fato, no tem a possibilidade de conhecer o dever de
agir, de sorte que incide em erro de proibio, decorrente de erro
mandamental. Se inevitvel, ser isento de pena.
5.5. Erro de subsuno

O agente conhece a ilicitude do fato ou, nas circunstncias, podia conhec-la, porm, por erro, supe que seu fato se amolda

317

MARCHO ANDR DE AzEVEDO

E ALEXANDRE 5ALIM

a um tipo diverso. O agente no ser isento de pena. Trata-se de


erro evitvel.
5.6 Erro de pun'b "d de
O agente conhece a ilicitude do fato ou, nas circunstncias, podia conhec-la, porm, por erro, supe a existncia de alguma causa de excluso de pena. No isenta o agente de pena.

5.7 Er

de "g ,.;

o agente desconhece a existncia do preceito legal. No isenta


de pena .
. 8. E

e efic.c-

0 agente conhece a lei penal, mas supe que ela contraria uma
norma superior (ex.: um tratado internacional de direitos humanos
ou a Constituio). No isenta o agente de pena.

318

Captulo

XIV

Concurso
de pessoas
Sumrio 1. Introduo -

2. Requisitos do concurso de pessoas: 2.1. Pluralidade de agentes


e condutas; 2.2. Relevncia causal e jurdica
de cada uma das condutas; 2.3. Vnculo subjetivo entre os agentes; 2.4. Identidade de
infrao penal - 3. Teorias sobre o concurso
de pessoas: 3.1. Teoria monstica, monista,
unitria ou igualitria (concursus plurium od
idem delictum); 3.2. Teoria pluralista (teoria
da cumplicidade-delito distinto ou da autonomia da concorrncia); 3.3. Teoria dualstica ou
dualista - 4. Autoria: 4.1. Conceitos de autor:
4.1.1. Conceito unitrio de autor; 4.1.2. Conceito extensivo de autor; 4.1.3. Conceito subjetivo
de autor; 4.i.4. Conceito restritivo de autor:
4.i.4.1. Introduo; 4.i.4.2. Teoria objetivo-formal; 4.1.4.3. Teoria objetivo-material; 4.1.5.
Teoria do domnio do fato; 4.2. Autoria imediata; 4.3. Autoria mediata: 4.3.1. Noo; 4.3.2.
Situaes de autoria mediata; 4.3.3. Situaes
peculiares: 4.3.3.1. Crime prprio e autoria
mediata; 4.3.3.2. Crime de mo prpria e autoria mediata; 4.3.3.3. Crime culposo e autoria mediata; 4.3.3.4. Coao fsica irresistvel
e autoria mediata; 4.4. Autoria de escritrio;
4.5. Autoria de determinao; 4.6. Autoria colateral; 4.7. Autoria incerta ou autoria colateral incerta; 4.8. Autoria ignorada; 4.9. Autoria
acessria (secundria) ou autoria colateral
complementar; 4.10. Autoria de reserva; 4.11.
Coautoria sucessiva; 4.12. Autoria sucessiva;
4.13. Coautoria alternativa; 4.14. Atuao em
nome de outrem; 4.15. Autoria por convico;
4.16. Autoria intelectual - 5. Participao: 5.1.
Introduo; 5.2. Formas (induzimento, instigao e auxlio); 5.3. Natureza jurdica da
participao; 5.4. Participao de menor importncia; 5.5. Participao por omisso; 5.6.
Participao criminal mediante aes neutras;
5.7. Participao de participao (participao em cadeia ou participao mediata); 5.8.

379

MARCELO ANDR~ DE AzEVEDO

E ALEXANDRE 5AUM

Participao sucessiva e Malias factunis"; 5.9.


Participao negativa (conivncia); 5.10. Participao em ao alheia - 6. Cooperao dolosamente distinta - 7. Comunicabilidade de elementares e circunstncias - 7.1 Elementares e
circunstncias; 7.2. Natureza das elementares
e circunstncias; ].3. Da (in)comunicabilidade
das elementares e circunstncias - 8. casos de
impunibilidade: 8.1. No execuo do crime;
8.2. Desistncia voluntria ou arrependimento
eficaz do autor - 9. Questes complementares:
9.1. Concurso de pessoas em crime omissivo
prprio (puro); 9.2. Concurso de pessoas em
crime omissivo imprprio; 9.3. Concurso de
pessoas em crime culposo; 9.4. Autoria colateral em crimes culposos; 9.5. Concurso de pessoas em crimes prprios e de mo prpria;
9.6 Agravantes no caso de concurso de pessoas; 9.7. Concurso de pessoas e infanticdio.

i.

INTRODUO
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o cri-

me incide nas penas a este cominadas, na medida de sua


culpabilidade.
O concurso de pessoas consiste no cometimento da mesma infrao penal por duas ou mais pessoas. As pessoas que concorrem
para o crime so chamadas de: a) autor/coautor; b) partcipe.
Na maior parte dos tipos penais a conduta tpica realizada por
apenas uma pessoa (crimes monossubjetivos), mas, eventualmente, praticada por duas ou mais, hiptese em que ocorrer concurso eventual de pessoas. Exemplo: um crime de homicdio pode ser
praticado por apenas uma pessoa ou por vrias, como no caso de
duas pessoas desferirem facadas na vtima.
Entretanto, existem crimes em que o prprio tipo penal exige a
pluralidade de agentes. So os chamados crimes plurissubjetivos,
que podem ser de condutas paralelas (ex.: associao criminosa),
divergentes/contrapostas (ex.: rixa) ou convergentes (ex.: bigamia).
Nesse caso, fala-se em concurso necessrio.

320

CONCURSO OE PESSOAS

2. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS


2.1.

Pluralidade de agentes e condutas

Existncia de duas ou mais pessoas concorrendo para o crime.


Pode haver concorrncia na modalidade de autor (ex.: executa a
conduta tpica) ou de partcipe (ex: no executa o crime, mas induz,
instiga ou auxilia o autor).
2.2.

Relevncia causal e jurdica de cada uma das condutas

Relao de causa
do, segundo a teoria
conduta do autor ou
contrrio ser incua

e efeito entre cada conduta com o resultada equivalncia dos antecedentes causais. A
do partcipe deve ter eficincia causal, caso
e um irrelevante penal.

Exemplo i (conduta de partcipe com relevdncla causal): 'A' diz a


'B' que 'C' est tendo um relacionamento sexual com a sua esposa
(de 'B') e sugere a morte de 'C', o que de fato ocorre. Nesse caso,
se no houvesse a induo, 'B' no teria matado.
Exemplo 2 (conduta sem relevdncla causal): 'A' diz a 'B' que 'C'
est tendo um relacionamento sexual com a sua esposa (de 'B') e
sugere a morte de 'C'. Entretanto, 'B' sabia da traio e j estava
plenamente decidido a matar o traidor, o que de fato ocorre. Aqui,
a conduta de 'A' incua e, por conseguinte, no responder pelo
crime.
Em regra, a contribuio para o crime deve ocorrer antes da
consumao. Se depois, poder configurar um crime autnomo,
como, por exemplo, favorecimento real, favorecimento pessoal,
receptao.

Exemplo (nclo haver concurso de pessoas): 'A', sem qualquer


ajuste com '8', furta um veculo. Aps o crime, 'A' solicita a '8' a garagem de sua casa emprestada para ocultar o veculo furtado. '8',
pela amizade com 'A', atende ao pedido e esconde o carro. Nesse
caso, '8' praticou o crime de favorecimento real (CP, art. 349. Prestar
a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptao, auxl1io
destinado a tornar seguro o proveito do crime). Observe que '8' no
concorreu para o crime anterior (no foi autor nem partcipe).

321

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

Importante:
Excepcionalmente a contribuio pode ser prestada depois da consumao do crime, mas desde que tenha havido ajuste prvio (nesse
sentido: STJ: HC 39.732/RJ, 6 T, j. 26/o6/2007).
fa~rrmlr. (hnver co"icm:, o c! e pesson s); Antes de praticar o crime, 'A' combina com ' B' que ir fu rtar um carro, mas que precisar
escond-lo na garagem da casa de 'B'. Explica, ainda, que o crime
s ser praticado se houver essa contribuio. Em razo da amizade com 'A', 'B' resolve ajud-lo. Nesse caso, mesmo 'B' tendo
prestado auxlio somente aps a consumao do crime, houve um
;i.;uste :::,evio antes da consumao, de sorte que passa a ser partcipe do crime de furto .

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


(P o
o de
/ r:t2
) STELlUS ficou sabendo que seu companheiro de crimes, o famigerado LARAPIUS, iria executar oito furtos, de
veculos na cidade de Belo Horizonte, mas pensava em desistir do
plano porque no dispunha de local para guardar os bens~turados.
STELIUS ofereceu a LARAPIUS o quintal e a garagem da casa de sua
propriedade, localizada em ponto estratgico na cidade de Belo Horizonte, onde poderiam ser recebidos e guardados os veculos furtados
sem chamar ateno, at a efetivao da sua venda. STELIUS se disps
a guardar os bens furtados e no exigiu receber nenhum centavo em
troca, pois devia favores ao amigo LARAPIUS. Tendo local seguro para
esconder os bens furtados, LARAPIUS colocou em execuo o plano dos
crimes. Efetivada a subtrao de trs veculos, os bens foram efetivamente guardados no interior da propriedad e de STELIUS, sendo vendidos em data posterior, em transao efetivada por LARAPIUS, para
receptadores que atuam na regio. Diante do expostO', pode-se ad mitir
que STELIUS: ... B) concorreu na prtica de cri me de furto qualificado.

?:.3. -v'nrn10 subje!."<J en:re t'is agentes

As pessoas que esto contribuindo para a realizao do fato


tpico, sejam autores ou partcipes, devem possuir vontade de agir
nesse sentido. No concurso de pessoas, alm do aspecto objetivo
(contribuio no fato), deve existir o aspecto subjetivo: homogenei dade de elemento subjetivo (princpio da convergncia de vontade

322


CONCURSO DE PESSOAS

- concorrncia dolosa em crime doloso ou coautoria culposa em


crime culposo).
No h participao culposa em crime doloso ou participao
dolosa em crime culposo. Vejamos o seguinte exemplo de Hungria:
"A. faz B. acreditar falsamente que uma pistola est descarregada e
o induz a dar ao gatilho, visando jocandi animo a cuja morte, que
vem a ocorrer em conseqncia do disparo da arma, era precisamente o intuito de A. No h, aqui, participao, mas dois crimes
autnomos: homicdio culposo, a cargo de B, e homicdio doloso,
por parte de A" (Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. 1. Tomo li, p. 335).

e.

No entanto, desnecessria a 'prvia combinao' (pactum sceleris), mas deve o concorrente ter conscincia e vontade de aderir
ao crime (princpio da convergncia de vontade).
Exemplo (inexistncia de prvia combinao): empregada domstica, percebendo que algum est pretendendo invadir a residncia
de seu empregador para praticar um furto, abre a porta e desliga
o alarme visando a facilitar a subtrao. Nesse caso, a empregada
figura como partcipe mediante auxlio e responder pelo furto, no
obstante o executor desconhecer que houve o auxlio.
Porm, no exemplo acima, a empregada no responder pelo
delito se negligentemente deixou a porta aberta.
~

Como esse assunto foi cobrado em cona.irso?

No concurso de pessoas h necessidade de ajuste prvio entre os


colaboradores para a prtica do delito? (...) B) No, pois havendo convergncia de vontade entre os colaboradores estar configurado o
concurso

2.4. Identidade de infrao penal

Segundo o art. 29 do CP, todos aqueles quem, de qualquer modo


(autor ou partcipe), concorre para o crime, incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade. Deflui-se, ento, que
todos os concorrentes devem responder pelo mesmo crime .
O Cdigo Penal adota, como regra, a teoria monstica (monista,
unitria ou igualitria). Excepcionalmente adota a teoria pluralista

323

MARCELO ANDRt DE AzMDO

E ALEXANDRE SAUM

e, segundo alguns autores, inclina-se tambm pela teoria dualista,


como veremos no prximo item.
3. TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS

Destacam-se trs teorias sobre o concurso de agentes, as quais


buscam estabelecer se o fato realizado pela concorrncia de cada
conduta constitui um nico crime ou vrios (um crime para cada
concorrente).
3.1. Teoria monstica, monista, unitria ou igualitria (concursus
plurium ad idem delictum)

Todos os concorrentes, independentemente da distino entre


partcipes, autores ou coautores, praticam condutas concorrendo
para a realizao de um fato (fato nico), e, por conseguinte, haver apenas um crime e no vrios (um crime para cada concorrente). Todos os agentes praticam condutas convergindo para o
mesmo fato (fato nico) e respondero pelo mesmo crime. Como
regra, a teoria adotada pelo Cdigo Penal.

Exemplo: 'A' empresta a faca para 'B' matar 'C'. Os dois concorreram para a morte da vtima. Mesmo havendo duas pessoas, com
condutas distintas, ocorrer um nico crime de homicdio.
Isso no quer dizer que todos os concorrentes tero a mesma
pena concreta. A pena ser aplicada na medida da culpabilidade
de cada agente. O juiz fixar a pena levando em considerao
circunstncias relacionadas ao fato, vtima e ao agente. Segundo
Luiz Regis Prado, o Cdigo Penal adotou a teoria monista "de forma matizada ou temperada, j que estabeleceu certos graus de
participao e um verdadeiro reforo do princpio constitucional
da individualizao da pena (na medida de sua culpabilidade)"
(Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 484).
3.2. Teoria pluralista (teoria da cumplicidade-delito distinto ou da
autonomia da concorrncia)

Os agentes praticam condutas concorrendo para a realizao de


um fato, mas haver um crime para cada agente. Pode-se dizer que:
vrios agentes s vrios crimes.
324

(ONCURSO DE PESSOAS

Ao explicar a teoria pluralista, Bitencourt assevera que "a cada


participante corresponde uma conduta prpria, um elemento psicolgico prprio e um resultado igualmente particular" (Cdigo Penal
Comentado, p. 119).

Em outra vertente, considera-se a concorrncia como crime sui

generis (Nicoladoni), que, segundo Massari, poderia chamar-se de


"crime de concurso", a ser atribudo a cada concorrente (Nelson
Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. /, Tomo li, p. 328).
Segundo acentua a doutrina nacional, esta teoria adotada,
como exceo, pelo Cdigo Penal. Podem ser citados os artigos 124,
2 parte, e 126, ambos do Cdigo Penal. Nessa hiptese, a gestante
que consente e se submete ao aborto responde pelo delito descrito
no art. 124 (2 parte), sendo que o sujeito que provoca o aborto
responde pelo crime descrito no art. 126. Outras hipteses: art. 235
e seu 1; art. 317 e art. 333; art. 342 e art. 343; art. 29, caput, parte
final, e seu 2.
3.3. Teoria dualstica ou dualista
Para a teoria dualista deve-se distinguir dois delitos, um crime
nico para os autores principais (participao primria) e outro crime
nico para os autores secundrios/partcipes (participao secundria), que teria punio menos severa. Segundo Bitencourt (Cdigo
Penal Comentado, p. 120) e Paulo Jos da Costa Jr. (Direito Penal Objetivo, p.86), o atual CP adotou a teoria monstica como regra, mas
visando a uma dosagem adequada da pena entre os autores e partcipes, foi adotada, como exceo, a teoria dualista, conforme se
observa na parte final do caput do art. 29 e em seus dois pargrafos.
4. AUTORIA
4.1. Conceitos de autor
4.1.1. Conceito unitrio de autor

Todo aquele que concorre de alguma forma para o fato autor.


No distingue autor de partcipe. Possui fundamento na teoria da
equivalncia dos antecedentes causais.
Exemplo: no crime de homicdio, so considerados autores tanto aquele que efetua o disparo (ato de matar) como aquele que

325

MARCELO

ANoRt

DE AzEVEoo E

ALEXANDRE

SAuM

fornece a arma desejando auxiliar na execuo do crime, ou seja,


no h diferena entre autor e partcipe, pois todos so autores,
j que deram causa ao resultado. Lembremos que causa toda
conduta sem a qual o resultado no teria ocorrido.
4.1.2.

Conceito extensivo de autor

Formulado por Mezger, tambm possui fundamento na teoria da


equivalncia dos antecedentes causais.
Parte da ideia de que todos aqueles que do causa ao resultado so autores, mas reconhece que a lei distingue graus de responsabilidade. Assim, as modalidades de participao seriam causas de restrio de pena (Santiago Mir Puig, Direito Penal, p. 332).
Com efeito, autor aquele que causa o resultado, ou melhor,
possui contribuio causal para a realizao do tipo, salvo se estiver compreendido em alguma das categorias de participao.
4.1.3. Conceito subjetivo de

autor

Como bem esclarece Mir Puig (Direito Penal, p. 332), o conceito


extensivo de autor foi complementado pela teoria subjetiva da participao para distinguir autor de partcipe. Como no plano objetivo-causal no possvel essa diferenciao, j que todos causam
o resultado, deve-se, ento, buscar a diferena no plano subjetivo.

o autor atua com animus auctoris e o partcipe com animus socii.


O partcipe aquele que concorre em um crime alheio. Ou seja, o
partcipe atua com vontade de participar (animus socii) e quer o
fato como alheio.
Verifica-se que se trata de uma teoria causal subjetiva por considerar a causalidade e o animus.
' Como esse assunto foi cobrado em concurso?
(Procurador da Repblca/MPF/20) Em tema de concurso de pesso-

as, a expresso "o conceito de autor assume um carter extensivo


compativel com a orientao: a) da teoria subjetiva-causal. b) da teoria
formal objetiva. c) da teoria final objetiva. d) da teoria que distingue
entre autores e cmplices. Gabarito: a.

316

CONCURSO DE PESSOAS

4.i.4. Conceito restritivo de autor


4.1.4.1. Introduo

Parte da premissa de que nem todo aquele que causa o resultado autor do delito. O agente pode causar o resultado
(segundo a teoria da equivalncia dos antecedentes causais) e,
mesmo assim, no realizar os elementos do tipo. O autor, alm
de causar o resultado, realiza o tipo penal, ao passo que o partcipe contribui na causao do resultado, mas no realiza os
elementos tpicos.
As normas que regulam a participao so causas de extenso
de pena. Se inexistentes, o partcipe ficaria impune (Jos Cerezo
Mir, Derecho Penal. Pane General, p. 1078).
No entanto, dividem as opinies sobre quando ocorre uma concorrncia de autor ou de partcipe. Distinguem-se trs correntes:
1) teoria objetivo-formal; 2) teoria objetivo-material; 3) teoria do
domnio do fato (Santiago Mir Puig, Direito Penal. Fundamentos e
teoria do delito, p. 334).
4.i.4.2. Teoria objetivo-formal

Autor aquele que realiza todos ou alguns elementos do tipo


(realiza o ncleo do tipo), como quem mata no homicdio, quem
subtrai no furto. Em outras palavras, o autor executa, total ou parcialmente, a conduta que realiza o tipo.
O partcipe contribui para o crime sem realizar os elementos
do tipo. Ex.: Jos mata Maria aps ser instigado por Joo. Este no
praticou o ato executrio de matar, tendo apenas instigado, mas,
mesmo assim, concorreu para o crime. Ambos respondem pelo delito descrito no art. 121 do CP, sendo Jos autor e Joo pancipe.
Segundo Nucci, "atualmente, a concepo majoritariamente
adotada (Anbal Bruno, Salgado Martins, Frederico Marques, Mirabete, Ren Ariel Dotti, Beatriz Vargas Ramos, Fragoso, citados por
Nilo Batista, Concurso de Agentes, p. 61)" (Cdigo Penal Comentado,
p. 268). Esse critrio possui o defeito de no explicar as questes
que envolvem a autoria mediata.

327

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerada correta a seguinte afirmao no concurso para a Magistratura Federal/TRF5/2009/CESPE : No CP,(...) adota-se, ainda, o conceito restritivo de autor, entendido como aquele que realiza a conduta
tpica descrita na lei, praticando o ncleo do tipo.
Para a teoria objetivo-formal, coautores so aqueles que conjuntamente realizam o ncleo do tipo. Ex.: duas pessoas, em mtuo acordo e com inteno de matar, desferem facadas na vtima.
Independentemente de qual golpe tenha sido o fatal. a conduta de um extensvel ao outro. Adota-se na coautoria o princpio da imputao recproca das distintas condutas. Como mais
adiante ser explicado, na participao foi adotado o princpio da
acessoriedade.
4.1.4.3. Teoria objetivo-material

Considera-se autor aquele que contribui objetivamente com a


conduta mais importante, ao passo que o partcipe aquele que
menor contribui na causao do resultado. Permite a confusa distino entre causa e condio. O autor causa o resultado e o partcipe sua condio .

.p.5. Teoria do domnio do fato


A expresso "domnio do fato" foi empregada pela primeira
vez por Hegler (1915) no contexto da culpabilidade. Em 1939. Welzel
ligou a ideia de domnio do fato com a doutrina finalista da ao
e influenciou o desenvolvimento na doutrina alem da teoria do
domnio do fato. Nos crimes dolosos, autor aquele que possui
o domnio final do fato. Para Welzel, .. No autor de uma ao
dolosa quem somente causa um resultado, mas quem tenha o domnio consciente do fato dirigido para o fim .. (Derecho Penal. Parte
General, p. 125).
Na concepo de Roxin (Autoria y domnio dei hecho en derecho
penal. r ed., Madrid: Marcial Pons), o domnio do fato pode se dar
de trs formas: domnio da ao; domnio da vontade e domnio
funcional do fato:

328

(ONCURSO DE PESSOAS

a) Domnio da ao (AUTOR IMEDIATO): considera-se autor imediato aquele que possui domnio sobre a prpria ao. O
autor realiza pessoalmente os elementos do tipo.
b) Domnio da vontade (AUTOR MEDIATO): tambm autor aquele que domina a vontade de um terceiro que utilizado
como instrumento. O domnio da vontade se d mediante
erro, coao ou por aparatos organizados de poder. Trata-se
de autoria mediata (vide item 4.3).
c) Domnio funcional do fato (AUTOR FUNCIONAL): em uma atuao conjunta (diviso de tarefas) para a realizao de um
fato, autor aquele que pratica um ato relevante na execuo (no na fase preparatria) do plano delitivo global.
Jeschek aponta as seguintes consequncias da teoria do domnio do fato: a) autor aquele que, possuindo todo o domnio
do desenrolar da conduta tpica, pratica diretamente o fato (autor
direto ou executor); b) tambm autor aquele que, mesmo no
praticando diretamente o fato (no executa), possui uma atividade
indispensvel no plano global. Possui, assim, o domnio funcional
do fato (autor ou coautor funcional); c) aquele que se vale de um
terceiro (agente instrumento) para executar o fato, caso em que
possui o domnio da vontade do terceiro. Trata-se da chamada
autoria mediata (d. Santiago Mir Puig. Direito Penal. Fundamentos e
teoria do delito, p. 336).
O partcipe concorre para o crime sem ter o domnio do fato,
como nas hipteses de instigao e auxlio.
O conceito finalista de autor possui aplicao apenas aos crimes
dolosos. Nos crimes culposos, o autor no possui o domnio do
fato, pois no quer a produo do resultado. Nestes crimes, autor
todo aquele que poderia ter evitado o resultado, mas no observou o dever objetivo de cuidado. Welzel no aceita a figura do
partcipe nos crimes culposos. Quem podia ter evitado o resultado
e no evitou autor (Derecho Penal. Parte General, p. 125).
Na concepo de Roxin o conceito de autor varia de acordo com
certos tipos penais: a) crimes dolosos: so delitos de domnio e a figura central possui o domnio do fato; b) crimes que pressupem o descumprimento de um dever (delitos funcionais, crimes culposos, crimes
comissivos por omisso): autor aquele que est sujeito a esse dever,

329

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

qualquer que seja a sua contribuio na conduta tpica; c) crimes de


mo prpria: autor aquele que realiza pessoalmente a ao tpica.

Aquele que executa a conduta


tpica. Ex: aquele que mata,
subtrai, ofende.

- Autor imediato ou direto: exe


cuta a conduta tpica, vale di
zer, realiza pessoalmente os
elementos do tipo.
- Autor parcial ou funcional: em
uma atuao conjunta (diviso
de tarefas) para a realizao
de um fato, autor aquele que
pratica um ato relevante na
execuo do plano delitivo global, mesmo que no seja uma
ao tpica.
- Autor mediato: o agente se
vale de terceiro para executar
o crime.

Aquele que no executa a


conduta tpica, mas induz,
instiga ou auxilia (cmplice) o
autor ou coautores. Ex: aque
le que empresta a faca para
o executor (autor) ou execu
tores (coautores) do crime de
homicdio.

Aquele que no possui dom


nio do fato, mas induz, instiga
ou auxilia (cmplice) o autor ou
coautores.

1) Autor

2) Panclpe

' Como esse assunto foi cobrado em concurso?


(Promotor de Justia/SE/2010/CESPE) Marcelo, Rubens e Flvia planejaram praticar um crime de roubo. Marcelo forneceu a arma e Rubens
ficou responsvel por transportar em seu veculo os corrus ao local
do crime e dar-lhes fuga. A Flvia coube a tarefa de atrair e conduzir a
vtima ao local ermo onde foi praticado o crime. Nessa situao hipottica, conforme entendimento do STJ, Rubens: A - foi partcipe e no
coautor do crime de roubo, considerando que no executou o ncleo
do tipo. B - foi coautor do crime, mas sua atuao foi de somenos
importncia, donde fazer jus s benesses legais respectivas. e - no
responder pelo crime de roubo, mas somente por favorecimento pessoal. D - foi partcipe do crime, pois no possua o controle da conduta, conforme a teoria do domnio do fato, adotada pelo CP. E - foi
coautor funcional ou parcial do crime, no sendo a sua participao
de somenos importncia. Gabarito: E. Obs.: muito embora no seja a

330

CONCURSO DE PESSOAS

teoria preferida pela doutrina penal ptria, foi cobrada na questo. A


propsito, pelo conceito restritivo de autor (critrio objetivo-formal),
Rubens seria partcipe por ter auxiliado.
Como explica Regis Luiz Prado, "O princpio do domnio do fato
significa 'tomar nas mos o decorrer do acontecimento tpico compreendido pelo dolo'. Pode ele expressar em domnio da vontade
(autor direto e mediato) e domnio funcional do fato (co-autor). Tem-se como autor aquele que domina finalmente a realizalo do tipo de
injusto. Co-autor aquele que, de acordo com um plano delitivo, presta
contribuifo independente, essencial prtica do delito - nfo obrigatoriamente em sua execulo" (Curso de Direito Penal Brasileiro. vol. i.
Parte Geral, p. 389-390).
A teoria do domnio do fato possui aceitao doutrinria e jurisprudencial. Foi adotada pelo STF na AP 470 ("Mensalo"). O STJ a
adotou em algumas decises: "O acusado que na diviso de trabalho
tinha o domnio funcional do fato (a saber, fuga do local do crime),
co-autor, e no mero partcipe, pois seu papel era previamente definido, importante e necessrio para a realizao da infrao penal"
(HC 30503/SP, 6 T, j. 18/10/2005); "1. Aplicvel a teoria do domnio do
fato para a delimitao entre coautoria e participao, sendo coautor aquele que presta contribuio independente, essencial prtica do delito, no obrigatoriamente em sua execuo" (REsp 1o68452/
PR, 5 T, j. 02/o6/2009).
, Como esse assunto foi cobrado em cona.irso?

Foi considerada correta a seguinte alternativa no concurso para a Magistratura/MT/2009/Vunesp: Para solucionar os vrios problemas referentes ao concurso de pessoas, Roxin, jurista alemifo, idealizou a teoria
do domnio do fato, que: (A) entende como autor quem domina a realizaifo do fato, quem tem poder sobre ele, bem como quem tem poder sobre
a vontade alheia; partcipe quem nifo domina a realizaifo do fato, mas
contribui de qualquer modo para ele.

4.2. Autoria imediata

Na autoria imediata o prprio agente executa o fato, ou seja, realiza pessoalmente os elementos do tipo penal, sem a necessidade

331

MARCELO ANDRf DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

de se servir de outra pessoa (chamado agente instrumento) para a


execuo.
A autoria imediata tambm ocorre quando o agente utiliza-se de
um animal (ex.: adestra um cachorro para que ele subtraia a coisa
no crime de furto) ou um instrumento na execuo do crime (ex.: o
agente, com uma vara de pesca, consegue subtrair a coisa no furto).
Nestes casos a execuo do fato foi praticada pelo prprio agente.
Se o agente utiliza outra pessoa (no culpvel) para a execuo do
crime ocorrer autoria mediata (prximo item).
Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina sustentam que a autoria imediata subdivide-se em: autoria direta: o agente atua pessoalmente;
autoria indireta: o agente utiliza um animal ou outro instrumento
para a execuo do crime (Direito Penal. Parte Geral. V.2., p. 366).
Discordamos dessa classificao de autoria indireta, pois, como
analisado no prximo item, autoria indireta sinnimo de autoria
mediara.
4.3. Autoria mediata
4.3.1. Noo

Considera-se autor mediato (sujeito de trs) aquele que utiliza


uma pessoa, que atua sem dolo ou de forma no-culpvel (innocent
agent), como instrumento para a execuo do fato. O domnio do
fato pertence exclusivamente ao autor mediato e no ao executor.
Ou seja, o autor mediato domina a vontade alheia para cometer o
delito.
Predomina o entendimento que os elementos necessrios para
a realizao do tipo penal devem ser reunidos na figura do autor
mediato ("homem de trs") e no no executor . Destarte, nos crimes
prprios (aqueles em que o tipo penal exige qualidade especial do
sujeito ativo), o autor mediato deve possuir as qualidades especficas descritas no tipo. Ex.: somente o funcionrio pblico poderia
ser autor mediato de peculato (art. 312 do CP), tendo em vista que o
tipo penal exige essa qualidade pessoal do agente. Nessa linha de
raciocnio Zaffaroni e Pierangeli lecionam que uo autor mediato deve
reunir todos os caracteres que o tipo exige em relalfo ao autor, ou
o intraneus (o funcionrio, por exemplo), que se vale do extraneus
(no funcionrio) para praticar uma corrupo, autor do crime de

332

CONCURSO DE PESSOAS

corrupo, mas o extraneus que se vale do intraneus no autor


mediato, por no possuir as condies tpicas" (Manual de Direito
Penal Brasileiro. Parte Geral, p. 672).
Na autoria media ta (autoria indireta), embora haja pluralidade
de sujeitos, prevalece o entendimento no sentido de que no h
concurso de pessoas, pois o executor do crime mero instrumento
da vontade do agente.
4.3.2. Situaes de autoria medlata

A autoria mediata pode resultar de vrias situaes, tais como:


a) inimputabilidade do executor: o agente (autor mediato) utiliza-se de inimputvel para executar o delito. Ex.: 'K, com a
inteno de subtrair para si o veculo de 'B', determina que
'C' (doente mental e sem nenhuma capacidade de entender
o carter ilcito do fato) realize a subtrao. 'A' considerado
autor mediato e responder por furto.
b) coado moral irresistvel: o agente (autor mediato) constrange (vis relativa) outrem (coagido) a executar o fato criminoso. O coagido isento de pena (art. 22), mas o agente
que se utilizou do inculpvel responder pelo crime (autor
mediato).
c) obedincia hierrquica: o superior hierrquico (autor mediato) emite uma ordem, no manifestamente ilegal, e o inferior
a cumpre, praticando um fato tpico e ilcito. S responde o
autor da ordem (art. 22).

d) erro de proibido inevitvel: o agente (autor mediato)


utiliza-se de outrem para praticar o fato tpico e ilcito,
mas que no possui a conscincia da ilicitude, nem lhe
era possvel atingi-la nas circunstncias. Ex.: 'A', advogado,
pretendendo a morte de 'B' (seu pai) - que se encontra
sob sofrimento fsico insuportvel, em razo de doena
grave-, induz seu irmo 'C' a praticar eutansia (homicdio
piedoso), afirmando que se trata de uma causa de excluso da ilicitude, inclusive mostrando-lhe diversos artigos
doutrinrios nesse sentido. Depois de ler os artigos que
erroneamente afirmam que a eutansia uma causa de excluso da ilicitude, 'C' mata 'B'. Considerando que 'A' sabia

333

MARCELO ANDR DE AZEVEDO

E ALEXANDRE 5ALIM

da ilicitude da conduta, ser autor mediato, pois se serviu


de outrem (no culpvel em razo de erro de proibio
indireto) para cometer o crime .

e) erro de tipo Inevitvel provocado por ercelro. o agente (autor mediato) utiliza uma pessoa (que atua sem dolo ou culpa)
para praticar o fato considerado crime . Ex. : o mdico utiliza
a enfermeira para aplicar o veneno e matar a vtima. O mdico responder por homicdio doloso e a enfermeira no
responder pelo delito, eis que no agiu com dolo ou culpa .
/) erro de tipo evitvel provocado por ten:elro: o agente (autor mediato) utiliza uma pessoa (que atua por culpa) para
praticar o fato considerado crime. Ex. : o mdico entrega
enfermeira uma seringa contendo a suposta medicao, que
na realidade veneno. A enfermeira percebe a colorao
estranha e, ao invs de certificar-se se ocorria um erro, imprudentemente injeta o lquido na vtima, ocasionando a sua
morte. O autor mediato responder por homicdio doloso e
a enfermeira por homicdio culposo. Alguns autores no aceitam essa hiptese como sendo autoria mediata.

g) ao justificada do executor: o autor mediato provoca uma


situao em que o executor praticar um fato tpico, porm
acobertado por uma causa de excluso da ilicitude.

h) autoria de escritrio ou aparatos o anilados de poder:


como veremos, o agente se utiliza de pessoa que atua dentro de uma estrutura de poder.
Importante:
Em posio minoritria, Zaffaroni e Pierangeli no aceitam a autoria
mediata nas hipteses em que o executor pratica um fato tpico e
ilcito, mas inculpvel (incidncia de causa de excluso da culpabilidade). Aduzem que Na falta de reprovabilidade da conduta do interposto nlo d o domnio do fato ao determinado~. pois este "conta
apenas com uma probabilidade de que o interposto cometa o injusto" .
Como no teria o domnio do fato, seria apenas um partcipe mediante instigao. Para os autores, somente haver autoria mediata
quando o autor (mediato) se vale de um terceiro: a) que age sem
dolo; b) que age atipicamente; c) que age justificadamente (Manual
de Direito Penal Brasileiro, p. 670-671).

334

CONCURSO DE Pt:SSOAS

4.3.3. Situaes peculiares


4.3.3.1. Crime prprio e autoria mediara

Quando o tipo penal exige uma qualidade especial do sujeito


ativo diz-se que o crime prprio. Como acima explicado, possvel autoria mediata em crimes prprios, desde que o autor mediato possua as qualidades especficas exigidas no tipo.

4.3.3.2. Crime de mo prpria e autoria mediata


No crime de mo prpria o tipo penal exige do sujeito ativo
qualidade especfica e, ainda, que realize a conduta pessoalmente.
A doutrina inclina-se pela impossibilidade de autoria mediata, sob
o fundamento de que o autor mediato no rene as qualidades
ou condies exigidas pelo tipo penal. Ex.: no crime de autoaborto
(art. 124, i parte) somente a gestante pode ser a executora, no
podendo se utilizar de terceiro (agente instrumento).
Rogrio Greco sustenta que excepcionalmente pode ocorrer autoria mediata em crimes de mo prpria. Cita o exemplo da testemunha que sofreu coao moral irresistvel e prestou depoimento
falso. O coator seria autor mediato do crime de falso testemunho
(Curso de Direito Penal. Parte Geral, p. 429).
4.3.3-3. Crime culposo e autoria mediato

No possvel a autoria mediata de crime culposo. Se o autor


no quer a produo do resultado, incompatvel se imaginar que
ele utilize de um terceiro para produzir o que no pretende.
4.3.3.4. Coao fsica irresistvel e autoria mediato

Predomina na doutrina o entendimento de ser possvel autoria


mediata na hiptese de coao fsica irresistvel, uma vez que o
autor mediato se serve de um terceiro ("homem da frente"), mesmo que este no pratique conduta (involuntariedade do 'executor')
para a execuo do crime, pois, no caso, a "vontade" do executor
dominada pelo autor mediato (d. Rogrio Greco, Curso de Direito
Penal. Parte Geral, p. 426; Cleber Masson, Direito Penal Esquematizado. Parte Geral. 2009, p. 468).

335

MARCELO ANORt OE AzEVEOO E ALEXANDRE SAUM

No a nossa posio, pois somente pode ser considerado


executor (uhomem da frente") aquele que pratica conduta (ato de
conscincia e vontade), mas dominada pelo autor mediato. Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina (Direito Penal. Parte Geral, p. 369; Zaffaroni e Pierangeli, Manual de Direito Penal, p. 670) comungam desse
entendimento. Na verdade, no pode ser considerado uhomem da
frente" (agente instrumento/executor) aquele que no pratica ato
volitivo, eis que figura como se fosse uma coisa. Ou seja, ocorre
autoria imediata e no mediata na hiptese de o agente se servir de uma pessoa que atua sem vontade. Ex.: 'A' empurra 'B' na
direo de 'C' com a inteno de causar leses corporais neste.
No se pode dizer que houve autoria mediata. No faria nenhuma
diferena jurdica se 'A' tivesse utilizado uma pessoa ou uma pedra.
caso de autoria imediata.
4.4. Autoria de escritrio ou aparatos organizados de poder
A doutrina alem trata de certos casos em que o domnio do
fato se d por meio de aparatos organizados de poder (organizao verticalmente estruturada que rompeu com a ordem jurdica).
O agente se serve deste aparato para realizar o fato. Ou seja,
ocorre quando, dentro de uma "mquina de poder .., o agente
(autor de escritrio) ordena que outrem execute determinada
conduta. Em razo da fungibilidade dos membros, esse executor
pode ser substitudo a qualquer momento por outro integrante
da organizao criminosa. Trata-se de uma hiptese especfica de
autoria mediata.
4.5. Autoria de determinao
Segundo Zaffaroni e Pierangeli (ob. cit., p. 675-678), a chamada
"autoria de determinao" no se trata das formas comuns de concorrncia (autoria e participao), mas sim de uma espcie distinta
desta.
Essa figura criada para resolver a lacuna doutrinria que surge com a situao de no se admitir autoria mediata nos crimes
de mo prpria, bem como nos crimes prprios quando o autor
mediato no rene as qualidades exigidas no tipo.

336

CONCURSO DE PESSOAS

Costuma-se citar o exemplo do crime de estupro (com redao


anterior Lei n 12.015/09 e pressupondo que se trata de delito de
mo prpria): "uma mulher d um sonfero a outra e depois hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que com aquela mantenha relaes
sexuais durante o transe. O hipnotizado no realiza conduta (. .. ), ao
passo que a mulher no pode ser autora de estupro, porque delito de mo prpria. Tampouco partcipe, pois falta o injusto alheio
em que cooperar ou a que determinar". Repare que a mulher que
hipnotizou no pode ficar impune. O problema que no autora
mediata, pois no rene a qualidade - ser homem - exigida pelo
tipo (redao antiga). Por outro lado, para ser partcipe, como veremos, deve haver contribuio em um fato tpico e ilcito (injusto
penal) realizado por um autor. No caso, em razo da ausncia de
conduta do hipnotizado, no h crime de sua parte, de modo que a
mulher que hipnotizou no estaria participando de nenhum delito,
vale dizer, tambm no figura como partcipe.
Para que no haja impunidade, cria-se ento a figura do autor
de determinao. Ou seja, na autoria de determinao, no se aplicam as formas de autoria, direta ou mediata, nem de participao.
A pessoa responder por ter cometido o delito de determinar a
violao.
4.6. Autoria colateral
A autoria colateral ou paralela ocorre na hiptese em que
duas (ou mais) pessoas, desconhecendo a inteno uma da outra,
praticam determinada conduta visando ao mesmo resultado, que
ocorre em razo do comportamento de apenas uma delas. No h
concurso de pessoas pela ausncia do vnculo subjetivo. Cada uma
responde pela sua conduta (crimes autnomos).
Exemplo: 'K e 'B', sem que cada um conhecesse a inteno do
outro, efetuam, ao mesmo tempo, disparos em direo vtima,
que recebe um tiro na cabea (o fatal), e outro no p (que no
concorreu para a morte). A percia aponta que o tiro na cabea do
ofendido (causa da morte) foi provocado por 'A', e que o tiro no
p dele partiu da arma de 'B'. Cada agente responde por aquilo
que praticou: 'A' por homicdio consumado e 'B' por homicdio
tentado.

337

MARCELO

ANoRt

DE

Azmoo

E U:XANDRE SAUM

4.7. Autoria incerta ou autoria colateral incerta


Ocorre autoria incerta quando, na autoria colateral, no se
sabe qual dos autores causou o resultado. Exemplo: se no caso acima (item 4.6) no se descobrisse quem efetivamente foi o autor do
disparo fatal, cada um dos atiradores responderia por homicdio
tentado. Aplica-se, aqui, o princpio in dubio pro reo.
4.8. Autoria ignorada
A autoria ignorada se d quando se desconhece o autor do
crime. Exemplo: uma joalheria foi furtada e no se sabe quem foi o
autor. No se deve confundi-la com a autoria incerta, pois nesta se
identifica quem praticou as condutas, mas se desconhece quem foi
o causador do resultado.
~

Como o assunto cobnlclo em concurso?

Foi considerado incorreto o seguinte enunciado: MA autoria incena se


equipara autoria ignorada. 'Magis ara/P J 005 pt ela).

4.9. Autoria acessria (secundria) ou autoria colateral complementar

Ocorre na hiptese de duas pessoas concorrerem para o mesmo fato, sem terem cincia disso, e o resultado efeito da soma
das condutas. No h concurso de pessoas ante a ausncia de liame subjetivo. Exemplo:'!< e 'B' colocam veneno na comida de 'C'. A
poro de veneno de cada um, embora suficiente para lesar, seria
insuficiente para matar, mas as duas juntas tiveram potencialidade
ofensiva para tanto.
Diverge a doutrina sobre a soluo penal para o caso:
i posio: como cada um dos autores contribuiu para o resultado
morte, cada um responder por seu delito (homicdio doloso consumado), na forma do art. 23 do CP. Trata-se de causa relativamente
independente.

2 posio: .. cada participante responde pelo que fez (tentativa


de homicdio), nos limites do risco criado, no pelo resultado final
(homicdio consumado). O risco criado pela conduta de cada uma

338

(OHCURSO DE PESSOAS

delas era insuficiente para matar, m~s era eficaz para lesar"' (Luiz
Flvio Gomes e Antonio Molina, Direito Penal - Parte Geral. V. 2, p. 366).
3 posio: haver crime impossvel para os dois agentes, .,pois
o que vale o comportamento de cada um, isoladamente considerado, sendo irrelevante que a soma dos venenos tenha atingido a
quantidade letal, pois no se pode responsabiliz-los objetivamente"
(Fernando Capez, Direito Penal - Parte Geral. p. 350).
4.10.

Autoria de reserva

Durante a execuo do crime, .o agente aguarda para ver se


ser preciso a sua atuao. Exemplo: enquanto um agente executa o roubo, o outro aguarda do outro lado da rua para possvel
atuao em caso de resistncia da vtima. Poder ser coautor ou
partcipe, dependendo do caso.
4.11.

Coautoria sucessiva

Ocorre quando um segundo agente ingressa em um crime j


iniciado. Os atos executrios do crime so iniciados por um agente,
sem contar com a contribuio de qualquer outro. Entretanto, antes da consumao, ocorre o ingresso de um segundo autor (com
liame ~ubjetivo entre eles), contribuindo de forma efetiva para a
consumao do crime.
Como esse assunto foi cobrad em concurso?
Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Promotor/
RR/2008/CESPE: Ocorre o co-autorio sucessiva quando, aps iniciada o
conduta tpico por um nico agente, houver a adesao de um segundo
agente empreitada criminoso, sendo que as condutas praticadas por
cada um, dentro de um critrio de divislfo de tarefas e unilfo de desgnios,
devem ser capazes de interferir no consumalfo do infrolfo penal.

4.12.

Autoria sucessiva

Segundo Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina, .,ocorre a autoria


sucessiva quando algum ofende o mesmo bem jurdico j afetado antes por outra pessoa. Exemplo: CP, art. 138, 10: quem propala ou divulga a calnia precedente, sabendo falsa a imputao"

339

MARCELO ANDRt OE AzEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

(Direito Penal. Parte Geral. V.2, p. 365). No se trata de concurso


de pessoas.
4.13. Coautoria alternativa

O resultado pode ser alcanado com a conduta de um dos agentes, mas ser extensiva ao outro. Exemplo: 'A' e 'B' aguardam 'C' sair
de casa. 'A' espera no porto da frente e 'B' no dos fundos da casa.
'C' sai pelo porto da frente e alvejado pelas balas disparadas por
'A'. morrendo. 'A' e 'B' so coautores. Nos moldes da teoria do domnio do fato, 'A' coautor executor e 'B' coautor funcional (d. Luiz
Flvio Gomes e Antonio Molina, Direito Penal. Parte Geral. V.2, p. 375).
4.14. Atuao em nome de outrem

Ocorre nas hipteses em que o executor, que atua em nome de


outrem, no rene as qualidades especficas para realizar o tipo
penal. Assim, no pode ser autor. De outro lado, a pessoa que rene essas qualidades (ex.: diretor ou gerente da empresa), se no
tiver o domnio do fato, em tese ficar impune. Ou seja, no se pune
ningum. Assim sendo, assevera Luiz Regis Prado (Curso de Direito
Penal, 2007, p. 497) que #Faz-se necessrio, isso sim, desenvolver
instrumentos de imputao das pessoas fsicas que controlam a
empresa, que esto em sua cpula. A relao de subordinao que
h entre o diretor e o empregado funcionaria, dessa forma, como
uma via de transmisso da responsabilidade penal. Para tanto,
preciso introduzir nos Cdigos Penais dispositivos gerais que solucionem problemas como o apontado".
4.15. Autoria por convico

O agente pratica o delito tendo conscincia da ilicitude do fato,


mas deixa de observar a norma por convico referente a questes
de conscincia, como no caso de crena religiosa.
4.16. Autoria intelectual

No esclio de Damsio de Jesus (Teoria do domnio do fato no concurso de pessoas. So Paulo: Saraiva, 2999, p. 19), autor intelectual
aquele que planeja a ao delituosa, como ocorre no caso do chefe

340

CONCURSO DE PESSOAS

de uma associao criminosa, mesmo que no efetue nenhum comportamento tpico de algum dos crimes planejados. Ainda segundo
Damsio, o Cdigo Penal agrava a pena do autor intelectual quando
se refere ao sujeito que "promove, ou organiza a cooperao no
crime ou dirige a atividade dos demais gentes" (art. 62, 1).
Entretanto, para Roxin (Autora y dominio dei hecho en derecho
penal. 7a. ed. Barcelona: Marcial Pons, 2000, p. 330), se o chefe de
uma associao criminosa no pratica qualquer ato na execuo
no ser autor, mas sim partcipe. Ou seja, mesmo que o agente
seja o cabea do grupo criminoso, indispensvel a sua interveno
na execuo. Porm, ressalta que o chefe do grupo pode ser autor
mediato, quando se utilizar de um aparato organizado de poder.

5. PARTICIPAO
5.1. Introduo
A participao (propriamente dita) consiste em contribuir na
conduta criminosa do autor ou coautores, praticando atos que no
se amoldam diretamente figura tpica e que no tenham o domnio final do fato.
~

Como esse assunto foi cobrado em conmrsos?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procurador


do Estado/PE/2009/CESPE : O partcipe, para ser considerado como tal,
nao pode realizar diretamente ato do procedimento tpico, tampouco ter
o domnio final da conduta.
O partcipe responde pelo crime em virtude do disposto no art.
29 do Cdigo Penal, a saber: .,Quem, de qualquer modo, concorre
para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade".
O partcipe no realiza diretamente a conduta tpica e no possui o domnio do fato, mas concorre induzindo , instigando ou auxiliando o autor.
5.2. Formas (induzimento, instigao e auxlio)

a) participao moral (induzimento e instigao):

341

MARCELO NDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

- determinao ou induzimento: agir sobre a vontade do autor, fazendo nascer o propsito delituoso. Exemplo: 'K comenta com 'B' que 'C' est tecendo maldosos comentrios
sobre a sua vida. Como se no bastasse o comentrio, 'A'
ainda diz: "se eu fosse voc eu mataria C'. 'B', aceitando a
ideia, realmente mata 'C'. Nesse caso, 'B' no pensava em
matar 'C', mas foi induzido por 'K. Pode-se dizer que 'A'
"plantou a ideia" na mente de 'B'.

- instigao: agir sobre a vontade do autor, reforando ou


estimulando a ideia criminosa j existente. Exemplo: 'B' comenta com 'A' que est pensando em matar 'C', mas que
ainda est com dvidas sobre isso. 'K convence 'B' a levar
adiante o seu plano, o que de fato ocorre. Nesse caso, 'K
no "plantou a ideia" na mente de 'B', mas sim reforou a
ideia que 'B' j possua.
b) participao material (cumplicidade):

o aux11io na realizao do crime. Trata-se de uma contribuio


por meio de um comportamento, tanto na preparao quanto na
execuo do delito. Exemplos: permanecer na vigilncia durante a
execuo de um delito; no crime de homicdio, emprestar arma
ciente da finalidade que ser utilizada para matar.
5.3. Natureza jurdica da participao
Trata-se de uma das formas de adequao tpica de subordinao mediata/indireta. Inicialmente a conduta do partcipe atpica, pois seu fato no se subsume ao tipo penaL Mas, aplicando-se a norma de ampliao espacial e pessoal da figura tpica (art.
29 do CP), o tipo passa a abranger a sua conduta (acessria). Trata-se de uma forma de acessfo ao fato praticado pelo executor.
Exemplo: 'K mata 'B' (conduta principal) aps ser induzido por
'C' (conduta acessria).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado correto o seguinte item: A participaiJo, no concurso de
pessoas, considerada hip6tese de tipicidade mediato ou indireta (Delegado de Polcia/PA/2009/- CESPE).

342

CONCURSO DE PESSOAS

Assim, para haver participao (conduta acessria) necessria uma conduta principal praticada pelo autor ou coautores (fato
principal). Doutrinariamente, se diz que h quatro classes de acessoriedade (teorias da acessoriedade):
a) teoria da acessoriedade mnima: o partcipe (conduta aces-

sria) ser punido se o autor (conduta principal) praticar


um fato tpico, independentemente de ilicitude do fato e da
culpabilidade e punibilidade do agente.
b) teoria da acessoriedade limitada ou mdia: o partcipe (con-

duta acessria) ser punido se o autor (conduta principal)


praticar um fato tpico e ilcito, independentemente da culpabilidade e punibilidade do agente.
e) teoria da acessoriedade extrema ou mxima: o partcipe

(conduta acessria) ser punido se o autor (conduta principal) praticar um fato tpico, ilcito e culpvel, independentemente da efetiva punibilidade deste.
d) teoria da hiperacessoriedade: o partcipe (conduta acess-

ria) ser punido se o autor (conduta principal) praticar um


fato tpico, ilcito, culpvel e punvel efetivamente.
Na doutrina ptria predomina o entendimento de ter o CP adotado a teoria da acessoriedade limitada, de sorte que o fato principal deve ser tpico e ilcito para que o partcipe possa responder
pelo crime.
QUESTO: 'A', ao ser agredido por 'B', solicita a faca de 'C' para
se defender e matar 'B'. Considerando que '/': matou 'B' em legtima defesa, pergunta-se: 'C' responder por homicdio? Resposta:
no, uma vez que a conduta principal (matar algum), apesar de
constituir um fato tpico (amolda-se ao art. 121 do CP), no ilcita,
diante da excludente (arts. 23 li, e 25 do CP). Como a conduta acessria do partcipe no foi seguida de um fato tpico e ilcito, por
nada responder.

> Importante:
Divergncia. Alguns autores sustentam que, ao se aceitar a teoria da

acessorledade limitada (o partfclpe punido se o autor praticar um


fato tiplco e Ilcito), aquele que induz ou instiga uma pessoa no culpvel (ex.: inimputvel) a praticar um fato criminoso seria participe

343

MARCELO ANDR DE AzEVEDO

E ALEXANDRE 5ALIM

e no Mautor mediato". Exemplificando: 'A' induz e (inimputvel) a


prtica de um furto. e ter praticado um fato tpico e ilcito, mas no
ser culpvel. Assim, 'K deveria ser considerado upartcipe e no
uautor mediato", j que o fato praticado 'B' tpico e ilcito. Caso se
adote a teoria da acessoriedade mxima (o partcipe punido se o
autor praticar um fato tpico, ilcito e culpvel), no exemplo, 'A' ficaria
impune, pois 'B' teria praticado apenas um fato tpico e ilcito. Ento,
para evitar isso, considera-se 'A' como uautor mediato" e no como
partcipe.

5.4. Participao de menor importncia

Conforme art. 29, 1, se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. Possui
aplicao apenas ao partcipe, haja vista que incompatvel com a
conduta do autor, que realiza o verbo tpico ou possui o domnio do
fato.
Essa causa de diminuio de pena no se concilia com as agravantes descritas no art. 62 do CP, porque ningum pode ter uma
participao de menor importncia e, ao mesmo tempo, promover,
coagir etc.
Uma vez evidenciada a contribuio de menor importncia para o
delito, a reduo da pena se torna obrigatria. A expresso "pode"
refere-se ao quantum da diminuio. Em sentido contrrio, existe o
entendimento de ser a reduo facultativa. podendo o juiz deixar de
aplic-la, mesmo convencido da participao de pouca importncia.
O critrio para fixao do quantum deve variar de acordo com a
maior ou menor contribuio do partcipe na prtica delituosa: quanto mais a conduta se aproximar do ncleo do tipo, menor ser a diminuio, ao passo que quanto mais distante maior ser a reduo.
5.5. Participao por omisso

Parte da doutrina admite a hiptese de participao por omisso quando o agente podia e devia agir para evitar o resultado,
mas se omitiu, aderindo ao crime de outrem.

344

(ONCURSO OE PESSOAS

Exemplo: se um policial, podendo e devendo agir, deixa de evitar


um furto, aderindo subjetivamente a este, responde pelo crime. Em
outro sentido, h quem sustente que neste exemplo, o policial no
partcipe, mas sim autor direto (crime omissivo imprprio, nos
termos do art. i3, 2, a, do CP).

Ao adotar a tese da possibilidade da participao por omisso,


Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina esclarecem que "a diferena
que existe entre o partcipe por omisso e o crime omissivo imprprio (ou comissivo por omisso) a seguinte: no primeiro (participao omissiva) o partcipe no tem o co-domnio do fato ( mero
participante dele); no segundo o autor tem total domnio do fato
(ou seja: ele quem dirige o destino do fato)" (Direito Penal. Parte
Geral. V.2, p. 378).
Damsio (Direito Penal: Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2003, p.
436) argumenta que o omitente portador do dever jurdico de impedir o resultado autor e no partcipe. Trata-se de autoria mediante omisso no delito comissivo, e no de participao.
5.6. Participao criminal mediante aes neutras
So as hipteses de condutas que, em tese, se amoldam ao tipo
penal (teoria da equivalncia dos antecedentes causais), mas que
no so punidas por serem consideradas normais da vida cotidiana.
Entretanto, alguns casos passam a ser questionados pela doutrina,
merecendo reflexo se necessitam ou no da interveno penal.
Exemplos: taxista que toma conhecimento que o passageiro transportado est se dirigindo ao local do crime; padeiro que vende po
a uma pessoa que comenta que ir utiliz-lo para esconder veneno
a ser fornecido para algum; comerciante que vende arma de fogo
ao comprador que confessa que ir matar algum. Sobre o tema
indicada a obra de Lus Greco, Cumplicidade atravs de aes neutras.
A imputao objetiva na participao. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
5.7. Participao de participao (participao em cadeia ou participao mediata)
Ocorre quando o agente induz ou instiga outrem a induzir ou
instigar terceira pessoa.

345

MARCELO

ANoRt

DE

AlivEoo

E LEXANDRE SAUM

Exemplo: 'A' induz 'B' a induzir 'C' a matar 'D'. A participao


mediata punvel da mesma forma que a participao imediata.

5.8. Participao sucessiva e "alias facturus"


Ocorre a participao sucessiva quando o autor do crime induzido ou instigado por outras pessoas, sem que estas possuam
vnculo subjetivo.
Exemplo: 'A' induz 'B' a matar 'C'. Aps o induzimento, mas sem
ainda ter decidido, 'B' conversa com 'D' sobre a ideia, sendo que
este o instiga a praticar o delito. 'B' ser autor, 'A' e 'D' partcipes.
Houve uma participao sucessiva. Os dois partcipes respondero
pelo crime praticado por 'B'.

Como bem salienta Hungria, a participao somente punvel


se houver efetivamente contribudo para o crime, i.e, deve haver
relevncia penal. Caso contrrio, ocorre a hiptese de alias /acturus (Cdigo Penal Comentado. Vol. 1, Tomo li, p. 338).
Exemplo ('alias /acturus'): 'A' induz 'B' a matar 'C'. Aps o induzimento, e devidamente decidido, 'B' encontra-se com 'D', oportunidade em que, sem saber da conduta anterior de 'K, tenta
induzi-lo a matar 'C'. Como 'B' j estava decidido, a conduta de
'D' foi absolutamente incua, de sorte que no responder pelo
crime.

5.9. Participao negativa (conivncia)


A pessoa no tem dever jurdico de agir para evitar o resultado,
e, assim, mesmo que possa, no est obrigada a agir. Ex.: 'A' percebe um ladro entrar na casa de 'B', que est de viagem ao exterior,
e no avisa a polcia. 'A' conivente e no responder pelo delito.
5.10.

Participao em ao alheia

O agente concorre para o crime de outrem sem ter convergncia de vontade. No h concurso de pessoas ante a ausncia de
um dos seus requisitos, qual seja, o liame subjetivo. Ex.: o funcionrio pblico que concorre culposamente para a prtica de um

346

CONCURSO OE PESSOAS

peculato-furto praticado por outro funcionrio responder por peculato culposo (art. 312, 2), ao passo que o outro responder por
peculato-furto (art. 312, 1).
6. COOPERAO DOLOSAMENTE DISTINTA
2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena
ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave.

Art. 29,

O art. 29, 2 cuida da hiptese em que um dos agentes quis


participar de crime menos grave, mas acabou concorrendo para
um crime mais grave. No caso de no ser previsvel o resultado
mais grave, o concorrente que no quis participar do crime mais
grave responder apenas pelo crime menos grave, ou seja, pelo
crime do qual quis participar.
Exemplo: 'A' induz 'B' a praticar um furto na casa de sua vizinha
'C', que se encontra em viagem h mais de um ano. 'B', achando
fcil e quase sem risco a prtica do crime, resolve comet-lo. No
entanto, ao entrar na residncia, se depara com a vtima, que inesperadamente acabara de retornar de viagem. 'B' resolve subtrair
uma TV da mesma forma, mas preciso utilizar violncia para conseguir a subtrao. Nesse caso, 'A' responder apenas pelo crime
menos grave (furto), pois no era previsvel o resultado mais grave
(roubo). Isto porque 'A' sequer tinha conhecimento que a vtima iria
retornar da viagem.

Entretanto, se o crime mais grave era previsvel, o agente continuar respondendo pelo crime menos grave, mas com a pena
elevada at metade.
Exemplo: no caso acima, se 'A' desconfiasse que a vtima estivesse prestes a retornar de viagem, pode-se dizer que o crime mais
grave era previsvel. Nessa hiptese, 'K continuar respondendo
pelo crime menos grave (furto), mas com o aumento de pena. A
pena do crime menos grave, mesmo com o aumento, no pode ser
superior quela que seria aplicada ao crime mais grave.

347

MARCELO NORt DE AzEVEDO E AlfxANDRE SAUM

Por fim, se o crime mais grave era previsto e aceito como po~
svel, o concorrente por ele responder, uma vez que haver dolo
eventual.
7. COMUNICABILIDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTNCIAS
Art. 30. Nllo se comunicam as circunstncias e as condies de
carter pessoal, salvo quando elementares do crime.

7.1. Elementares e circunstncias

Todos os tipos penais so integrados por suas elementares.


Alguns tipos contam tambm com as circunstncias.
Elementares (essentialia delicti) so dados que constituem o tipo
penal, ou seja, so os elementos constitutivos do crime. Ex.: an.
155, caput: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel.

Circunstncias (acidentais) so dados acessrios ao crime, dispensveis para a configurao da figura penal bsica, embora causem influncia sobre a quantidade de pena (circunstncias acessrias - accidentalia delicti). Ex.: an. 155, 1: no crime de funo a pena
aumentada de 1/3 se o crime praticado durante o perodo de
repouso noturno.
QUESTO: alm das elementares e das circunstncias, existem as
circunstncias elementares?
i posio: no. Isto porque os dados que integram o tipo podem ser chamados de: 1) elementares; 2) circunstncias (causas
de aumento e de diminuio, privilgios e qualificadoras). Para
essa corrente, no existe a circunstncia elementar, pois se um
dado elementar (elemento constitutivo do crime) no pode ser
ao mesmo tempo uma circunstncia (o que est ao redor dos
elementos).

2 posio: sim. Os dados que integram o tipo podem ser chamados de: 1) elementarei; 2) circunstncias; 3) circunstncias elementares (circunstncias com pena prpria. Ex.: as qualificadoras,
como as do an. 121, 2; an. 155, 4). Como as qualificadoras
possuem pena prpria, elas so consideras como sendo um tipo

CONCURSO DE PESSOAS

qualificado, de sorte que possuem seus elementos (elementares do


tipo qualificado).
7.2. Natureza das elementares

e circunstncias

As circunstncias ou elementares podem ter:


a) carter nfo pessoal (objetivas): so as que se relacionam
com aspectos objetivos do crime (relacionam-se com o fato
e no com o agente), como os meios (emprego de fogo, veneno ou explosivo) e modos (emboscada, traio, dissimulao, surpresa) de execuo, tempo, ocasio e lugar, bem
como com as qualidades da vtima (mulher grvida, criana,
idoso, enfermo).
b) carter pessoal (subjetivas): so dados referentes ao agente e no ao fato, como os motivos do crime (motivo ftil,
motivo de relevante valor moral), qualidades especficas do
autor (seus antecedentes, sua conduta social, sua personalidade) e relaes pessoais que possua com a vtima (cnjuge, ascendente, descendente, irmo).

7.3. Da (in)comunicabllidade das elementares e circunstncias


Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies
de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Do art. 30 extrai-se que:


-

Elementares: sempre comunicveis, tanto as objetivas como


as de carter pessoal, desde que sejam do conhecimento do
outro agente.

Circunstdncias objetivas: sempre comunicveis, desde que


sejam do conhecimento do outro agente.

Circunstdncias subjetivas: so incomunicveis, salvo quando


elementares do crime e de conhecimento do outro agente.

Exemplo de Incomunicabilidade: o homicdio privilegiado no


comunicvel ao outro agente que no agiu diante de uma de suas
hipteses.

349

MARCELO ANDRt DE AZEVEDO

E ALEXANDRE SALIM

mplo de conun1cabllldade o partcipe (particular) pode responder por peculato-furto (CP, art. 312, io), desde que tenha conhecimento da elementar funcionrio pblico (elemento normativo,
mas de carter pessoal). Caso no seja do seu conhecimento, responder pelo delito de furto .
Importante:
~,' r", , , Comunica-se ao mandante do crime de homicdio a qualificadora do art. 121, 2, 1(mediante paga ou promessa de recompensa)?

i) no se comunica, pois a qualificadora (tipo qualificado) no uma


elementar, mas sim uma circunstncia, de sorte que no se comunica se de natureza subjetiva, como o caso. Nesse sentido: Fragoso;
Bitencourt; Greco; Capez; Masson; STJ (REsp 1171788/MG, 5 T., j. em
16/12/2010; Resp 467810/ SP, 5 T., DIU 19.12.2003);
i) comunica-se, pois as circunstncias de natureza subjetiva se comunicam quando se tratarem de circunstncias elementares, como o
caso das qualificadoras. o posicionamento de Hungria; Mirabete; STF
(HC 69940/RJ, 11 T., j. em 09/03/1993); STJ (AgRg no REsp 912.491/DF, sexta
Turma, j. em 09/11/2010; HC 133.324/RJ, Quinta Turma, j. em 05/10/2010;
HC 99.144/RJ, Sexta Turma, j. em 04/11/2oo8; HC 78.643/PR, Sexta Turma,
j. em 21/10/2008).
Nossa posio: adotamos a primeira posio. Isto porque o motivo
do mandante distinto do motivo do executor. Inclusive, o mandante
pode at mesmo responder pelo inciso 1, no pela comunicabilidade
da qualificadora, mas sim por ter agido por outro motivo torpe (ex_:
mandou matar o pai para receber a herana).

8. CASOS DE 1
Art. 31 . O ajuste, a determinao ou instigoc1o e o aux11io,
salvo disposilfo expressa em contrrio, nlfo selo punveis, se
o crime nc1o chega, pelo menos, a ser tentado.
8.1. No execuo do crime

o ajuste (acordo celebrado para cometer o delito), a determinao (agir sobre a vontade do autor, fazendo nascer o propsito
delituoso), a instigao (agir sobre a vontade do autor, estimulando
a ideia criminosa j existente) e o auxlio (contribuio por meio
350

CONCURSO DE PESSOAS

de um comportamento positivo ou negativo, tanto na preparao


quanto na execuo do delito) so impunveis se o fato principal
no alcana a fase executria.
Se o autor no iniciar a execuo do crime, o fato ser atpico
tanto para este como para o partcipe. Entretanto, em alguns casos,
o ajuste pode ser punido, como no crime de associao criminosa
(CP, art. 288).
8.2. Desistncia voluntria ou arrependimento eficaz do autor

Situao interessante surge em havendo desistncia voluntria


ou arrependimento eficaz do autor e a consequncia jurdica em
relao ao partcipe. Vejamos o problema com a seguinte questo:
'A' induz 'B' a matar 'C'. Iniciada a execuo do crime, 'B' desiste
voluntariamente de prosseguir, evitando a morte, mas causando
leso corporal leve em 'C'. Pergunta-se: 'A' ser beneficiado pela
desistncia voluntria de 'B'? Resposta: depende do posicionamento sobre a natureza jurdica da desistncia voluntria.
-

Caso se entenda que a desistncia voluntria uma causa


de afastamento da tipicidade do crime inicialmente tentado,
o partcipe '/t\ ser beneficiado pela desistncia voluntria.
Isto porque, segundo a teoria da acessoriedade limitada, o
partcipe, que pratica uma conduta acessria (induz, instiga,
auxilia), somente ser punido se o autor praticar uma conduta
principal, que deve ser tpica e ilcita. No caso de afastamento
da tipicidade da conduta do autor (pelo crime inicialmente
tentado), o partcipe tambm no responder pela tentativa.
mas sim pelos atos anteriormente praticados pelo autor.

Caso se entenda que a desistncia voluntria uma causa


de iseno de pena (do crime inicialmente tentado) e no
de afastamento da tipicidade, pode-se dizer que o autor
praticou um fato tpico e ilcito (tentativa de homicdio), mas
que, em virtude da regra do an. 15 do CP, no se aplicar a
pena de tentativa de homicdio, mas somente aquela relati va aos atos j praticados. Nessa hiptese, podemos ter duas
respostas. Uma, no sentido de que o partcipe no ser be neficiado pela regra do art. 15 do CP, uma vez que praticou
uma conduta acessria (induzir) e houve incio da conduta

351

MARCELO ANoRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

principal, que tpica e ilcita. Desse modo, o partcipe responder por tentativa de homicdio. Outra, no sentido de
que, por questes de poltica criminal, estende-se ao participe o beneficio da desistncia.
9. QUESTES COMPLEMENTARES

9.i. Concurso de pessoas em crime omissivo prprio (puro)


a) coautoria:

orientao (Damsio, Luiz Flvio Gomes, Nilo Batista): no


cabvel a coautoria, pois se as pessoas tiverem o dever de agir
cometero isoladamente o crime, i.e, cada uma ser autor de seu
crime. Nos crimes omissivos a conduta omissiva no fracionvel,
de modo que inadmissvel diviso de tarefas. Exemplo: cinco pessoas deixam de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem
risco pessoal, pessoa ferida. Teremos cinco crimes de omisso de
socorro (CP, art. 135) e no um nico crime em concurso de pessoas.
ia

2 orientao (Rogrio Greco, Bitencourt): cabvel a coautoria,


desde que as pessoas que tenham o dever de agir, de comum acordo, deixem de praticar a conduta devida.

b) participao: possvel a participao moral (determinao


e instigao).
Exemplo: 'A' instiga 'B' a no cumprir sua obrigao alimentar. O
partcipe responder pelo delito descrito no art. 244.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procurador


do MP/TCM/GO- 2007-CESPE: t possvel a participailo em crime omissivo
puro, ocorrendo o concurso de agentes por instigoilo ou determinailo.

9.2. Concurso de pessoas em crime omissivo imprprio


a) coautoria em crime omissivo imprprio: prevalece na doutri-

na o entendimento de no ser cabvel a coautoria em crime


omissivo imprprio, pois se os agentes tiverem o dever de

352

CONCURSO DE PESSOAS

agir cometero isoladamente o crime, i.e, cada um ser autor de seu crime.
Exemplo: pai e me que voluntariamente deixam o filho morrer
por falta de alimentao. Os dois possuem o dever de agir especfico (art. 13, 20, a, do CP). Cada um ser autor direto de seu prprio
crime, de sorte que no h de se falar em concurso de agentes.
obs.: Em sentido diverso, Flvio Augusto Monteiro de Barros
sustenta que nessa hiptese ocorre coautoria (Direito Penal. Parte
Geral, p. 429).
b) participao 'mediante ao' em crime omissivo imprprio:
possvel a participao moral (determinao e instigao)
em crime omissivo imprprio.

Exemplo: o agente induz a me a matar o prprio filho por


inanio.
c) participao 'mediante omisso' em crime omissivo imprprio: segundo Damsio (vol. 1, p. 436), no possvel a participao por omisso em crime omissivo imprprio. Trata-se
de hiptese de autoria. Cada um pratica seu prprio crime.
Cita o exemplo do policial que presencia a me matar o
prprio filho por omisso, aderindo ao crime desta. A me
autora direta, por omisso, da mesma forma que o policial.
Ambos violaram dever especfico de agir (CP, art. 13, 2, a).
Obs.: Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina sustentam que, no
caso, se trata de participao mediante omisso por parte do policial, pois este no tem o "co-domnio do fato" (Direito Penal. Parte
Geral. V.2, p. 377).
9.3. Concurso de pessoas em crime culposo
a) coautoria:
i 0 posicionamento (majoritrio): possvel a coautoria. Tratando-se de culpa, no se cogita da cooperao no resultado, mas
sim na conduta (falta do dever de cuidado). Os que no observam o cuidado objetivo necessrio so coautores. Existe um liame
subjetivo entre os coautores no momento da prtica da conduta,

353

MARCELO ANDRt DE AzMDO

E ALEXANDRE SALIM

independentemente do resultado no ser desejado. Nesse sentido:


STJ: HC 40474, j. 06/12/2005.
Exemplo: passageiro que instiga condutor a dirigir em excesso
de velocidade, provocando acidente e atropelamento de terceiro.
Os dois so coautores, pois voluntariamente descumpriram o dever
objetivo de cuidado.
2 posicionamento: no possvel. Como a coautoria exige um
elemento subjetivo, no se pode admiti-la nos crimes culposos,
pois o resultado no voluntrio.

b) participao:
l posicionamento (majoritrio): no possvel, pois todos aqueles que no observam o devido cuidado necessrio sero coautores e no partcipes. Como visto, o passageiro que instiga o motorista a exceder a velocidade ser coautor em caso de resultado
danoso.

2 posicionamento: aceita a participao na modalidade de


instigao.

Em resumo, prevalece o entendimento que, em se tratando de


crime culposo, no h de se falar em participao, mas sim em
coautoria (cooperao na conduta).
9.4. Autoria colateral em crimes culposos
Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina sustentam que no possvel concurso de pessoas em crime culposo, pois a conduta culposa
personalssima. Ocorre, na verdade, autoria colateral em crimes
culposos paralelos, recprocos ou sucessivos (Curso de Direito Penal.
Parte Geral. Vol. 2, p. 370-371). A propsito, foi explicado que na
autoria colateral no h concurso de pessoas ante a ausncia do
vnculo subjetivo. Os autores citam os seguintes exemplos:
Exemplo i (crimes culposos paralelos): 'A' e 'B', pedreiros, deixam um viga de concreto cair do alto da construo e matam um
pedestre. Cada um cometeu um homicdio culposo.
Exemplo 2 (crimes culposos recprocos): '!\ e 'B', cada um dirigindo seu veculo imprudentemente, se envolvem em acidente e
causam leses corporais recprocas. Cada um responde pelo seu
crime.

354

CONCURSO DE PESSOAS

Exemplo 3 (crimes culposos paralelos): 'N atropela culposamente 'B', derrubando-o ao solo. 'C', em seguida, causa a morte de 'B'
por imprudncia. Cada um responder pelo seu prprio delito.
Segundo os autores pode ocorrer ainda autoria colateral incerta
nos crimes culposos. Exemplo: duas pessoas esto imprudentemente rolando pedras do alto de uma colina. Uma das pedras mata um
pedestre e no se descobre de quem partiu a pedra. Nenhum dos
dois responder por homicdio culposo (in dubio pro reo).
9.5. Concurso de pessoas em crimes prprios e de mo prpria
Crimes prprios so aqueles em que se exige uma qualidade
especial do sujeito ativo. possvel a coautoria e a panicipao
nos crimes prprios. mas quem no possui essa qualidade especial
deve ter conscincia da qualidade especial do autor.

Exemplo: para responder por peculato-furto (art. 312, 1), o


agente (partcipe, por exemplo) deve saber que o autor funcionrio pblico. Caso no saiba dessa qualidade, o concorrente no
responder por peculato, mas sim por furto (art. i55).
Se adotada a teoria restritiva (critrio objetivo-formal), o crime
de mo prpria (de conduta infungvel ou atuao pessoal) no ad
mite coautoria. mas somente a participao. Isto porque, nestes crimes, o tipo penal exige do sujeito ativo qualidade especfica e, ainda, que realize a conduta pessoalmente. de sorte que no se admite
diviso de tarefas. Ex.: crime de autoaborto (CP, art. i24, ia parte).

, Importante
Advogado, ou qualquer outra pessoa, que induz ou instiga a testemunha a cometer falso testemunho (que um crime de mo prpria), responde pelo crime de falso testemunho, uma vez que ocorre concurso
de pessoas (CP. art. 29). Nesse caso, segundo predomina na doutrina
e no STJ (HC 4p25/SP. Sexta Turma. j. em 02/05/2006), o , ,-1, u
Entretanto, j decidiu o STF (RHC 74395, Segunda Turma, j. em 10/12/
1996) que o C1dvnga.1.: . o:,'l. Mas, na deciso, pode-se observar
que o caso julgado se refere ao advogado que instigou ou induziu a
testemunha a cometer o falso testemunho, de sorte que no se trata
de coautoria, mas sim de participao. segundo a teoria restritiva de
autor (critrio objetivo-formal).

355

MARCELO ANDR~ DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Magistratura/TRf 5'/2004/CESPE: consoante entendimento do STJ, o advogado
que induz algum a prestar falso testemunho partcipe do crime
de falso testemunho"_ Foi considerado errado o seguinte item no
concurso para Procurador/MPTCM/G0/2007/CESPE: No crime de falso
testemunho, por se tratar de crime de atuao pessoal ou de mo
prpria, ou seja, por somente poder ser praticado pelo autor em
pessoa, de acordo com o entendimento do STJ, no possvel o concurso de pesSO<!S.

9.6. Agravantes no caso de concurso de pessoas


Nos termos do art. 62 do CP, a pena ser ainda agravada em
relao ao agente que: 1- promove, ou organiza a cooperao no
crime ou dirige a atividade dos demais agentes; li - coage ou induz
outrem execuo material do crime; Ili - instiga ou determina a
cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou no-punvel
em virtude de condio ou qualidade pessoal; IV - executa o crime,
ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Essas circunstncias sero analisadas no tpico 'agravantes'.
9-7- Concurso de pessoas e infanticdio
Existe divergncia sobre a matria. Orientaes:
1) possvel, considerando que os dados pessoais (qualidade
de me e estado puerperal) so elementares do crime, de
sorte que se comunicam ao coautor ou partcipe, desde que
seja de seu conhecimento (CP, art. 30). Trata-se da posio
dominante. o STJ possui deciso nesse sentido (AG 482180, DJ
20.11.2003);

2) no possvel, tendo em vista que o estado puerperal no

circunstncia pessoal, mas sim personalssima, de sorte que


no se aplica o art. 30 do CP. Assim, o partcipe ou o coautor
responde por homicdio. Era a posio sustentada por Nlson
Hungria, mas que posteriormente ele prprio a abandonou;
3) o agente responde por infanticdio se for partcipe. Mas se
praticar ato executrio responde por homicdio.

356

Parte

IV

SANO PENAL
Captulo 1

Captulo li

~ Penas privativas de liberdade

Introduo

Captulo Ili ~ Da aplicao das penas privativas de liberdade


Captulo IV ~ Das penas restritivas de direitos
Captulo V

~ Da pena de multa

Captulo VI ~ Concurso de crimes


Captulo VII ~ Da suspenso condicional da pena
Captulo VIII ~ Do livramento condicional
Captulo IX ~ Dos efeitos da condenao
Captulo X

Da reabilitao

Captulo XI ~ Das medidas de segurana


Captulo XII ~ Da extino da punibilidade
Captulo XIII ~ Da prescrio

Captulo

Introduo
Sumrio i. Conceito - 2. Finalidades da pena:
2.i. Teorias absolutas (retributivas); 2 .2. Teorias relativas (preventivas ou utilitrias): 2.2 . i.
Preveno geral (negativa e positiva); 2.2.2.
Preveno Especial (positiva e negativa); 2.3.
Teorias unificadoras, unitrias, eclticas ou
mistas - 3. Princpios fundamentais: 3.i. Princpio da legalidade estrita ou da reserva legal; 3.2. Princpio da anterioridade da lei; n.
Princpio da aplicao da lei mais favorvel;
3.4. Princpio da individualizao da pena; 3.5.
Princpio da humanidade; 3.6. Princpio da
pessoalidade, personalidade ou intranscendncia da pena; 3.7. Princpio da suficincia da
pena; 3.8. Princpio da proporcionalidade da
pena; 3.9. Princpio da necessidade concreta
de pena e princpio da irrelevncia penal do
fato - 4. Classificao das penas.

i.

CONCEITO

Segundo o princpio nulla poena sine crimine, a pena uma consequncia jurdica da infrao penal (crime ou contraveno penal). Desse modo, praticado um fato tpico e ilcito, e havendo a
culpabilidade (imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e
exigibilidade de conduta diversa), surge a possibilidade de aplicao da pena.
A pena a espcie de sano penal consistente na privao de
determinados bens jurdicos, cujo pressuposto a culpabilidade
do agente. Entretanto, no se deve confundir pena com sano
penal. Isso porque a pena uma das espcies de sano penal
A outra a medida de segurana aplicada aos inimputveis e aos
semi-imputveis.
Penas

Medidas
de segurana

359

MARCELO ANDRt DE

Azmoo

E AlfXANDRE SAUM

Saliente-se que a pena tem como pressuposto a culpabilidade,


ao passo que a medida de segurana possui como pressuposto a
periculosidade (comprovada pela prtica de um crime). A imposio
da medida de segurana, segundo concepo dominante no Direito
comparado, no se trata de uma forma de reao ao crime cometido, mas para evitar outros no futuro.
Em resumo, as penas e as medidas de segurana so as duas
espcies de sano penal.

Importante:
TERCEIRA VIA DO DIREITO PENAL: Segundo Roxin, se discute vivamente a
questo se a reparao do dano pode dar lugar a uma "terceira via"
do Direito Penal" (ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Madrid:
Civitas, 1997, p. 108). Para o autor, a reparao voluntria deve serre
alizada antes da instaurao da ao penal e tem como consequncia
a diminuio da pena, a suspenso condicional e, salvo para os delitos
graves, at a dispensa da pena. (ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal.
Rio de Janeiro: Renovar; 2oo8, p. 25).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

o
-P
No tocante ao poder punitivo estatal, o que se entende por Terceira Via do Direito Penal?

2. FINALIDADES DA PENA

Existe uma relao dinmica entre o Estado e a viso dos fins da


pena, de sorte que as teorias que justificam a pena encontram sua
motivao em conformidade com a estrutura poltica do Estado. Apesar
da histrica discusso acerca dos fins da pena, duas teorias se destacam: as teorias absolutas (pena como forma de retribuio pelo crime
!ativas (pena como meio para se realizar o
cometido) e as
fim utilitrio da preveno de crimes). Dessas duas teorias existem outras variantes denominadas teorias mistas, unitrias ou eclticas, mas
sempre procurando uma combinao das duas primeiras posies.
.

Teo

s abs u

et ibu

A pena concebida como uma forma de retribuio justa pela


prtica de um delito. Concebe-se que o mal no deve restar impune,

360

INTRODUO

de sorte que o delinquente deve receber um castigo como forma de


retribuio do mal causado para que seja realizada a Justia. Para
essa concepo, a pena no possui nenhum fim socialmente til,
como, por exemplo, a preveno de delitos, mas sim de castigar o
criminoso pela prtica do crime. Kant e Hegel so os dois grandes
expoentes das teses absolutas da pena.
2.2.

Teorias relativas (preventivas ou utilitrias)

Para essa concepo, a pena possui a finalidade de prevenir


delitos como meio de proteo aos bens jurdicos. Assim, ao contrrio das teorias absolutas, a finalidade da pena no a retribuio, mas sim a preveno.
A funo preventiva bifurca-se em: a) preveno geral (negativa
e positiva); b) preveno especial (negativa e positiva).
2.2.1.

Preveno geral (negariva e positiva)

A finalidade da pena consiste em intimidar a sociedade visando


a evitar o surgimento de delinquentes. A atuao da pena dirigida genericamente sociedade e no especialmente ao criminoso,
razo pela qual essa concepo denomina-se de preveno geral,
que possui duas vertentes:
a) preveno geral negativa: na concepo de Feuerbach, o
Direito Penal pode dar uma soluo criminalidade, sendo
a pena uma ameaa legal dirigida aos cidados para que
se abstenham de cometer delitos. Trata-se de uma coao
psicolgica com a qual se pretende evitar o crime, ou seja,
busca-se a intimidao da sociedade pela ameaa da aplicao da pena aos que vierem a delinquir.
b) preveno geral positiva (integradora ou estabilizadora): a
preveno geral passou a ser visualizada sob outro aspecto,
consistente na afirmao positiva do Direito Penal.
Em sua verso eticizante (Welzel), sustenta que a lei penal enfatiza certos valores tico-sociais e a atitude de respeito vigncia
da norma (conscientizao jurdica da populao), promovendo, assim, uma integrao social. Como consequncia do fortalecimento da
conscincia jurdica estar-se-ia protegendo bens jurdicos relevantes.

361

MARCELO ANORt DE AzEVEDO E AW<ANDRE SAUM

Em uma verso sistmica (Jakobs) , a pena seria uma forma de


reforar simbolicamente a confiana da populao na vigncia da
norma (imprescindvel para a existncia da sociedade). O crime
visto como um desequilbrio ao sistema social, que deve ser reequilibrado com a aplicao da pena justa, ou seja, a pena seria uma
forma de estabilizao do sistema. Observa-se que essa concepo
sistmica possui laos estreitos com a teoria retribucionista de Hegel.
2.2.2.

Preveno Especial (positiva e negativa)

Enquanto a preveno geral visa preveno de crimes pela


intimidao da sociedade, a preveno especial dirige-se ao criminoso em particular, visando, assim, a ressocializ-lo e reeduc-lo. A
pena, nesse enfoque, tem a finalidade de impedir que o delinquente volte a cometer crimes. A preveno especial tambm possui
duas vertentes. Vejamos:
a) preveno especial positiva: a importncia da pena est na
ressocializao do condenado.
b) preveno especial negativa: visa carcerizao ou inocuizao do condenado quando outros meios menos lesivos
no se mostrarem eficazes para sua ressocializao.
~

Como esse assunto foi CIObraclo em cona1rso?

(Ministrio Pblico/G0/2005) Entre as principais teorias relativas ou


preventivas ou utilitrias sobre a pena, a teoria da preveno especial
positiva sustenta que a pena tem por finalidade: A - reforar a norma
violada assim como a autoridade do Direito; B- intimidar todos os potenciais delinquentes; e - reintegrar o condenado no meio social; D eliminar o condenado do convvio social. Gabarito: letra e.

2.3. Teorias unificadoras, unitrias, eclticas ou mistas

Na tentativa de conciliar as teorias absolutas com as teorias


relativas, surgem as teorias unificadoras. a teoria adotada pelo
Cdigo Penal, como pode se constatar pela parte final do art. 59:

o juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,


conduta social, personalidade do agente, aos motivos,
s circunstncias e consequ~ncias do crime, bem como ao
362

hmWDUO

comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio o suficiente para reprovao e preveno do crime:(_)
Uma das formas de conciliao se apresenta de acordo com a
etapa da pena. Na etapa da cominao legal abstrata (momento
legislativo) prevalece a finalidade de preveno geral; na etapa da
aplicao da pena (momento judicial), enfatiza-se a finalidade de
uma deciso justa da retribuio; na etapa da execuo da pena
(momento administrativo), o enfoque recai sobre a preveno especial em seu aspecto ressocializador. Nesse sentido: STF-HC 70362.
3. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS
3.1. Princpio da legalidade estrita ou da reserva legal

Vem insculpido no art. 5, XXXIX, da CF/88, e no art. i 0 do CP:


"no h crime sem lei que o defina, nem pena sem cominao legal"'
(nullum crimen, nulla poena sine lege).
3.2. Princpio da anterioridade da lei

Do postulado bsico do princpio da legalidade decorre o princpio da anterioridade: "no h crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prvia cominao legal"' (nullum crimen, nulla poena
sine lege praevia). Isto quer dizer que no pode haver punio de
fatos praticados antes da vigncia da lei penal.
3.3. Princpio da aplicao da lei mais favorvel
Em regra, os fatos praticados na vigncia de uma lei devem
ser por ela regidos (tempus regit aaus). Como exceo regra,
prevista a extra-atividade da lei penal mais benfica (CF, art. 50, XL,
e CP, art. 2), possibilitando a sua retroatividade (aplicao da lei
penal a fato ocorrido antes de sua vigncia) ou a ultra-atividade
(aplicao da lei aps a sua revogao), desde que ainda no esgotadas as consequncias jurdicas do fato.
3.4. Princpio da individualizao da pena
A lei regular a individualizao da pena (art. 5, inc. XLVI, i
parte, da CF e art. 59 do CP). Trs so os momentos:
363

MARCELO ANDR~ DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

a) Comlna o legal (pena abstrata) . Nesse momento o legislador estabelece a pena mnima e mxima dentro dos critrios
de necessidade e adequao.
b) Aplicao judicial (pena concreta) . Nessa etapa compete ao
magistrado a fixao da pena de acordo com as circunstncias referentes ao fato, ao agente e vtima.
e) Execuo penal . Tem por objetivo efetivar as disposies da
sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para
a harmnica integrao social do condenado (LEP, art. i 0 ) .
3.5. Princpio da humanidade
Nenhuma pena pode atentar contra a dignidade da pessoa humana, de sorte que vedada a aplicao de penas cruis e infamantes. A pena deve ser cumprida de forma a efetivamente ressocializar o condenado. Isso significa que se ela criasse um impedimento fsico permanente ao agente (como a morte ou a amputao
de membro) ou um efeito jurdico inapagvel a ele (como a obrigatoriedade de constar, do seu documento de identificao, os dados
sobre sua condenao), haveria flagrante inconstitucionalidade.
3.6. Princpio da pessoalidade, personalidade ou intranscendncia
da pena
Nos termos do art. 5, XLV, da CF, nenhuma pena passar da
pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a
decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas
aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido. Com a morte, a sano penal se resolve (mors
omnia solvit). Para a maioria da doutrina, resolve-se inclusive a
pena de multa. No entanto, os efeitos civis da sentena penal condenatria subsistem, de sorte que os herdeiros respondem at o
limite da herana.
3.7. Prncpo da suficincia da pena

o juiz estabelecer a espcie de pena e sua quantidade conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do
crime (art. 59, CP).
364

INll!ODUO

3.8. Princpio da proporcionalidade da pena


a) subprincpio da necessidade: a pena privativa de liberdade
deve ser aplicada de forma subsidiria, isto , quando as
outras espcies de penas no se mostrarem suficientes.
b) subprincpio da adequao: a pena deve ser adequada
(apta) para alcanar os fins (preveno e retribuio).
e) subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito: os
meios utilizados para consecuo dos fins no devem extrapolar os limites do tolervel. Os benefcios a serem alcanados (tutela eficaz do bem jurdico) devem ser maiores
que os custos (sacrifcio do autor do crime ou da prpria
sociedade). Deve haver uma relao de proporcionalidade
da pena com a gravidade da infrao, ou seja, quanto mais
grave o delito maior a pena.

3.9. Princpio da necessidade concreta de pena e princpio da irrelevncia penal do fato


Para a aplicao da pena o juiz dever analisar a sua necessidade concreta, ou seja, se necessrio o Estado punir o agente
pelo crime praticado.
Como salienta Luiz Flvio Gomes (Direito Penal. Parte geral. Teoria constitucionalista do delito, p. 378), em certas hipteses o prprio legislador reconhece a desnecessidade de aplicao da pena,
como, por exemplo, no caso de perdo judicial (art. 121, 5, do
CP), reparao do dano no peculato culposo, delao premiada.
Nesses casos ocorre uma infrao penal, i.e, h ofensa ao bem jurdico (desvalor da conduta e do resultado), o que impede a aplicao do princpio da insignificncia (infraio bagatelar pr6pria). mas,
posteriormente, em razo de certas circunstncias relacionadas ao
fato ou ao agente, pode-se verificar a desnecessidade da aplicao
da pena.
Por fora do disposto no art. 59 do CP, nada obsta essa anlise
da necessidade em outras hipteses. Caso se mostre desnecessria a pena, estaremos diante de uma infraio bagatelar imprpria

365

MARCELO NDR~ DE AzEVEDO E ALIXANDRE SAUM

(princpio da irrelevncia penal do fato). O referido autor cita como


exemplo o roubo de RS i,oo (um real) praticado atravs de grave
ameaa, por uma pessoa sem antecedentes criminais.
Saliente-se que o princpio da irrelevncia penal do fato diz respeito teoria da pena, sendo uma causa de excluso da punio
concreta do fato. Possui fundamento na desnecessidade concreta
de pena pelo nfimo desvalor da culpabilidade (haver o crime,
mas no haver a aplicao da pena). Por outro lado, o princpio
da insignificncia incide na teoria do delito, com a excluso da tipicidade material pelo nfimo desvalor da conduta ou do resultado
(no haver o crime).
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Promotor de Justia - MPE-G0/2014) Foi considerado CORRETO o seguinte item: "Na infrao bagatelar imprpria a tipicidade formal e a tipicidade material se fazem presentes, contudo, em momento posterior
prtica do fato tpico, constata-se que a aplicao concreta da pena
se toma desnecessria".

4. CLASSIFICAO DAS PENAS

a) penas corporais: atingem a integridade corporal do criminoso. Podem ser supressivas (pena de morte) ou aflitivas (causam sofrimento. Ex.: tortura, lapidao, aoites, mutilaes).
Entretanto, segundo art. 5, XLVll, da CF, no haver penas: a)
de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d)
de banimento; e) cruis.
b) penas privativas de liberdade: suprimem a liberdade temporariamente ou de forma perptua.
c) penas restritivas de liberdade: restringem a liberdade sem
impor recolhimento priso (ex: confinamento, banimento).
d) penas privativas e restritivas de direitos: h excluso ou
limitao de determinados direitos.
e) penas pecunirias: restries ou absores patrimoniais,
como a multa e o confisco .

366

INTRODUO

Segundo a Constituio Federal, art. 5, XLVI - a lei regular a


individualizao da pena e adorar, entre outras, as seguintes: a)
privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; e) multa; d)
prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.
Nos termos do Cdigo Penal: art. 32. As penas so: I - privativas
de liberdade; li - restritivas de direitos; Ili - de multa.
De acordo com a Lei das Contravenes Penais (DL n 3.688/1941),

as penas principais so: 1- priso simples; li - multa. (art. 5).

367

Captulo

li

Penas privativas
de liberdade
Sumilrio 1. Espcies - 2. Regimes de cumprimento da pena: 2.1. Espcies de regime;
2.2. Regime disciplinar diferenciado: 2.2.1. Caractersticas; 2.2.2. Hipteses de cabimento;
2.2.3. Isolamento preventivo; 2.2.4. Legitimidade do pedido e competncia para aplicao; 2.2.5. (ln)constitucionalidade do RDD; 2.3.
Fixao do regime inicial; 2.4. Regime inicial
na legislao especial: 2.4.1. Crimes hediondos e equiparados; 2.5. Direito de cumprir
a pena no estabelecimento penal adequado
- 3. Progresso de regime: 3.1. Regra geral;
3.2. Crime hediondo; 3.3. Falta grave e progresso; 3.4. Regresso; 3.5. Nova condenao e progresso - 4. Regras dos regimes:
4.1. Regras do regime fechado (CP, art. 34);
4.2. Regras do regime semiaberto (CP, art. 35);
4.3. Regras do regime aberto (CP, art. 36); 4.4.
Regime especial para mulher (CP. art. 37); 4.5.
Direitos do preso; 4.6. Trabalho do preso; 4.7.
Supervenincia de doena mental - 5. Remio: 5.1. Conceito e regras gerais; 5.2. Regime aberto, livramento condicional e preso
provisrio; 5.3. Competncia; 5.4. Remio e
falta grave - 6. Detrao: 6.1. Regra geral; 6.2.
Detrao paralela e princpio da conta corrente; 6.3. Penas restritivas de direito ou de
multa e detrao; 6.4. Detrao e prescrio;
6.5. Detrao e medidas socioeducativas; 6.6.
Liberdade provisria, medidas cautelares e
detrao; 6.7. Detrao e regime inicial.

1. ESP~CIES

As penas de recluso e deteno so as duas espcies de penas privativas de liberdade previstas para os crimes, ao passo que
a priso simples reservada s contravenes penais.
369

MARCELO ANDRl DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

No h diferena ontolgica entre recluso e deteno, de sorte


que a doutrina critica a postura legislativa de diferenciar as penas
privativas de liberdade.
Porm, uma das diferenas entre recluso e deteno vem
disposta no art. 33, caput, do CP: "A pena de recluso deve ser
cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de deteno,
em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferncia a regime fechado". Deflui-se que o juiz nunca poder aplicar o
regime fechado como regime inicial em condenaes pena de
deteno, independentemente da quantidade de pena aplicada.
Porm, a pena de deteno pode ser cumprida em regime fechado, mas isso somente ocorrer no curso da execuo penal e se
houver necessidade, a ser devidamente motivada pelo juiz.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado INCORRETO o seguinte item: "A pena de recluso deve


ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, enquanto
a pena de deteno deve ser cumprida em regime semiaberto ou
aberto, sendo vedado seu cumprimento em regime fechado" (Magistratura/TJR0/2011/PUC-PR). Obs.: o erro est na parte final, pois
permitido, por exemplo, que executado seja transferido do regime
semiaberto para o regime fechado em caso de necessidade. O que
a lei veda a fixao do regime fechado para iniciar o cumprimento
da pena.

2.

REGIMES DE CUMPRIMENTO DA PENA

2.i.

Espcies de regime
O Cdigo Penal, no art. 33, 1, prev trs espcies de regimes:
a) regime fechado ( 1, a): a pena cumprida em estabeleci-

mento de segurana mxima ou mdia;

cumprida em colnia
agrcola, industrial ou estabelecimento similar;

b) regime semiaberto ( 1, b): pena

cumprida em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

e) regime aberto ( 1, c): a pena

370

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Importante:
Regime aberto domiciliar ou "regime domiciliar": refere-se ao reco-

lhimento em residncia particular, em substituio casa de albergado, ao beneficirio de regime aberto. As hipteses legais esto
previstas no art. 117 da LEP. Tambm se admite o cumprimento em
regime domiciliar- se no houver vaga na casa do albergado.
Priso domiciliar (medida cautelar): consiste no recolhimento da
pessoa "presa provisoriamente" em sua residncia, s6 podendo
dela ausentar-se com autorizao judicial (nova redao do art. 317
do CPP).
Recolhimento domiciliar (medida cautelar): uma medida cautelar
diversa da priso, consistente no recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado
tenha residncia e trabalho fixos (art. 319, V, do CPP)

2.2. Regime disciplinar diferenciado


2.2.1. Caractersticas

A Lei n. 10.792/2003 alterou a Lei de Execuo Penal (LEP) e criou


o regime disciplinar diferenciado (RDD). A incluso do preso (provisrio ou condenado, nacional ou estrangeiro) a este regime constitui hiptese de sano disciplinar (art. 53, V, da LEP).
Possui as seguintes caractersticas (art. 52 da LEP): a) durao
mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio
da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de
um sexto da pena aplicada; b) recolhimento em cela individual; c)
visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; d) direito sada da cela por 2 horas dirias
para banho de sol.
2.2.2. Hipteses de

cabimento

a) preso que pratica fato previsto como crime doloso (constitui


falta grave) e que ocasione subverso da ordem ou disciplina internas.
b) presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, i).

371

MARCELO

ANoRt DE AzEVEDO E LEXANDRE SAUM

c) preso sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes
criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, 2).
2.2.3. Isolamento preventivo

Praticada a falta disciplinar, dever a autoridade administrativa


instaurar, por deciso motivada, o devido procedimento disciplinar. Poder ser decretado o isolamento preventivo do faltoso pelo
prazo de at dez dias, por deciso da prpria autoridade administrativa. Porm, para inclu-lo no regime disciplinar diferenciado,
no interesse da disciplina e da averiguao do fato, depender de
despacho do juiz competente. O tempo de isolamento ou incluso
preventiva no regime disciplinar diferenciado ser computado no
perodo total. Ex.: o juiz aplicou o regime disciplinar diferenciado
com durao de 360 dias, sendo que o preso ficou isolado preventivamente 10 dias antes da deciso. Esses 10 dias sero computados
como forma de detrao.
2.2.11

Legitimidade do pedido e competncia para aplicao

A autorizao para a incluso do preso em regime disciplinar


depender de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa (art. 54,
10, da LEP).
Como se trata de sano disciplinar, o regime disciplinar diferenciado ser aplicado "por prvio e fundamentado despacho do
juiz competente" (art. 54 da LEP). A deciso judicial sobre incluso
de preso em regime disciplinar ser precedida de manifestao
do Ministrio Pblico e da defesa e prolatada no prazo mximo de
quinze dias (art. 54, 2, da LEP).

(ln)constitucionalidade do RDD
Parte da doutrina sustenta que o RDD inconstitucional, por ofensa aos princpios da dignidade da pessoa humana, da no submisso
a pena cruel, da proibio do tratamento desumano ou degradante.

2.2.5.

Argumenta-se que o RDD seria uma manifestao do Direito


Penal da periculosidade e do Direito Penal do inimigo, ao punir
severamente um indivduo identificado como perigoso e no pela

372

PENAS PRIVl.TIVAS DE UBERD'-DE

efetiva e comprovada prtica de um fato. Extrai-se da legislao


que para a incluso do preso ("inimigo") no regime disciplinar diferenciado basta apresentar alto risco para a ordem e a segurana
do estabelecimento penal ou da sociedade. Ou seja, no praticou
nenhum fato, mas apenas se apresentou como perigoso. Seria uma
forma de Direito Penal prospectivo, j que identifica um estado de
perigo e aplica uma medida para prevenir que ocorra um fato ou
se estabelea uma situao.
Entretanto, STF e STJ admitem a aplicao do ROO.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Juiz de Direito/TJG0/2009) Na execuo penal, a instituio do Regime


Disciplinar Diferenciado (RDD), do art. 52, 1 e 2, da Lei n p10/84,
pela Lei n 10.792/03, correta a assero de que resulta de influncia
do Direito Penal Prospectivo ou Direito Penal do Inimigo? Por qu?

2.3. Fixao do regime inicial

No momento da sentena condenatria, o juiz, aps analisar as


circunstncias judiciais, as circunstncias atenuantes e agravantes,
bem como as causas de diminuio e de aumento, estabelecer: as
penas aplicveis dentre as cominadas; a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; o regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade; e a substituio da pena privativa
da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel (art.
59 c/c art. 68).
Segundo o art. 33, 2, as penas privativas de liberdade devero
ser executadas em forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de
transferncia a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4
(quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto;

373

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder desde o incio, cumpri-la em
regime aberto.
O 3 do referido artigo ainda dispe que a determinao do
regime inicial de cumprimento da pena far-se- com observncia
dos critrios previstos no artigo 59 do Cdigo Penal (anlise das
circunstncias judiciais para fixao da pena necessria e suficiente
para a reprovao e preveno do crime).
Desse modo, o regime inicial ser fixado em observncia aos
seguintes critrios: quantidade e espcie da pena, reincidncia e
anlise das circunstncias judiciais.
Devem ser observadas as seguintes regras:

l) Pena superior

a 8 (oito) anos:

a) o condenado a pena de recluso, reincidente ou no, e


independentemente das circunstncias judiciais, dever
comear a cumpri-la em regime fechado.
b) o condenado a pena de deteno, reincidente ou no, iniciar no regime semiaberto. A pena de deteno no se iniciar no regime fechado, mesmo se a quantidade da pena
for superior a oito anos. Entretanto, no curso da execuo
possvel a transferncia para o regime fechado.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado CORRETO o seguinte item: Nos crimes apenados com


deteno o regime inicial de cumprimento de pena jamais ser o fechado. Nas condenaes superiores a 8 (oito) anos de recluso, o ru sempre iniciarei o cumprimento da pena em regime fechado, mesmo sendo
primrio e de bons antecedentes (Promotor de Justia/G0/2010).
2) Pena superior a 4 (quatro) anos e no excedente de 8 (oito)
anos:

a) o condenado a pena de reclus'Io e no reincidente poder,


desde o princpio, cumpri-la em regime semiaberto. Entretanto, o juiz, em anlise das circunstncias judiciais, poder
fixar o regime fechado, desde que haja motivao idnea.

374

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Segundo predomina na jurisprudncia, no constitui motivao idnea a mera opinio do juiz sobre a gravidade em
abstrato do crime (ex.: no pode o juiz no crime de roubo
fixar o regime fechado constando apenas que se trata de um
crime grave). Nesse sentido:
smula 719 do STF: A imposio do regime de cumprimento
mais severo do que pena aplicada permitir exige motivao
idnea.
Smula 718 do STF: A opinio do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime no constitui motivao idnea para
a imposio de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.
Smula 440 do STJ: Fixada a pena-base no mnimo legal,
vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base
apenas na gravidade abstrata do delito.

Deflui-se da Smula 440 do STJ que, mesmo sendo fixada a pena-base no mnimo legal, nada impede o estabelecimento de regime
prisional mais gravoso se houver fundamentao idnea. Assim a
jurisprudncia: STJ-HC 120.654/SP, 6 T, j. 16/06/2011.
b) o condenado a pena de reclus!o e reincidente dever
cumpri-la em regime fechado.
c) o condenado a pena de deteno, reincidente ou n!o reincidente, dever cumpri-la em regime semiaberto.
3) Pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos:
a) o condenado a pena de recluso ou detenllo e n!o reincidente poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto. Entretanto, conforme enunciado da Smula 719 do STF,
poder ser fixado regime mais severo, desde que haja
motivao idnea.
b) o condenado a pena de recluso e reincidente cumprir
em regime fechado. Segundo a jurisprudncia, poder iniciar no semiaberto, dependendo das circunstncias judiciais. Nesse sentido:

375

MARCELO ANDR DE AzEVEDO

E ALEXANDRE 5ALIM

Smula 269 do STJ: admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual
ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias
judiciais.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


Foi considerado correto o seguinte item no concurso para a M<tgistra
tura/G0/1009/FCC: No tocante s penas privativas de liberdade, possvel a fixao do regime inicial fechado ao agente primrio condenado
a pena inferior a quatro anos, se desfavorveis as circunstncias judiciais.
No concurso para Defensor Pbllrc/Ms\/2oc9/FCC, foi considerado correto: Em um crime de roubo, o ru, reincidente, teve aplicada uma pena
de quatro anos de recluso em regime semiaberto levando-se em considerao as circunstncias judiciais. A deciso do juiz: (.. .) no afronta dispositivo legal penal a teor da smula 269 do Superior Tribunal de Justia.

Existe ainda o entendimento, no pacfico, segundo o qual poder o condenado a pena de recluso e reincidente iniciar no
regime aberto, desde que a condenao anterior seja unicamente
a pena de multa. Isto porque, se a condenao anterior a
pena de multa no impede a concesso do sursis (CP, art. 77,
io), tambm, por analogia, no deve impedir a fixao do regime
aberto.
c) o condenado a pena de deteno e reincidente cumprir
em regime semiaberto.
Por fim, cumpre ressaltar que, quando houver condenao por
mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a
determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado
da soma ou unificao das penas, observada, quando for o caso, a
detrao ou remio (LEP, art. i11).
' Importante:
A Lei n i2.736/12 acrescentou o 2 ao an. 387 do CPP: No tempo de priso provisria, de priso administrativo ou de internao, no Brasil ou no
estrangeiro, ser computado para fins de determinao do rer)me inicial de
pena privativa de liberdade. w

376

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

2.4. Regime inicial na legislao especiaL


2.4.1. Crimes hediondos

e equiparados

De acordo com o texto original da Lei n 8.072/90, a pena prevista para os crimes hediondos e equiparados (tortura, trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo) deveria ser
cumprida integralmente em regime fechado (art. 2, 1, da Lei n
8.072/90), independentemente da quantidade da pena fixada na
sentena. Isso quer dizer que no somente se iniciaria a pena no
regime fechado, mas sim que a pena seria cumprida integra/mente
em regime fechado, ou seja, sem a possibilidade de progresso
para os regimes semiaberto e aberto.
Posteriormente, no dia 23.02.2oo6, por seis votos a cinco, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei 8.072/90 (HC 82.959/SP).
O legislador, atento para a deciso do STF, editou a Lei n 11.464/07
para dar nova redao ao artigo 2 da Lei n. 8.072/90. Pela nova redao, a pena ser cumprida inicialmente em regime fechado.
Entretanto, o Plenrio do STF, em controle incidental, declarou a
inconstitucionalidade do l do artigo 2 da Lei n.0 8.072/90, com redao dada pela Lei n. 0 11.464/07 (HC 111.840, j. 27/o6/2012). Ou seja,
o regime inicial pode, atualmente, ser diverso do fechado.

Regime Inicial: pode ser diverso do fechado

A Lei n 9.455/97 estabelece que o condenado por crime de tortura, salvo a hiptese do 2 do art. l, iniciar o cumprimento da
pena em regime fechado (art. 1, 7). No entanto, segundo decidido pelo STF (HC 111.840, j. 27/o6/2012), inconstitucional a obrigatoriedade de fixao do regime inicial fechado para os crimes hediondos e equiparados. Sobre o tema, vejamos a seguinte deciso do STJ:
#No obrigatrio que o condenado por crime de tortura
inicie o cumprimento da pena no regime prisional fechado.

377

MARCELO ANORt OE AzEVEOO E ALEXANDRE SALIM

Dispe o art. 1, 7, da Lei 9.455/1997 - lei que define os


crimes de tortura e d outras providncias - que NO condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do
2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado#.
Entretanto, cumpre ressaltar que o Plenrio do STF, ao julgar
o HC 111.840-ES (DJe lp2.2013), afastou a obrigatoriedade
do regime inicial fechado para os condenados por crimes
hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixao do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no
art. 33 c/c o art. 59, ambos do CP. Assim, por ser equiparado
a crime hediondo, nos termos do art. 2, caput e 1, da Lei
8.072/1990, evidente que essa interpretao tambm deve
ser aplicada ao crime de tortura, sendo o caso de se desconsiderar a regra disposta no art. 1, 7, da Lei 9.455/1997,
que possui a mesma disposio da norma declarada inconstitucional. Cabe esclarecer que, ao adotar essa posio, no
se est a violar a Smula Vinculante n. 0 10, do STF, que assim
dispe: #Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97)
a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no
declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo
ou em parte". De fato, o entendimento adotado vai ao encontro daquele proferido pelo Plenrio do STF, tornando-se
desnecessrio submeter tal questo ao rgo Especial desta
Corte, nos termos do art. 481, pargrafo nico, do CPC: Nos
rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio
do Supremo Tribunal Federal sobre a questo#. Portanto, seguindo a orientao adotada pela Suprema Corte, deve-se
utilizar, para a fixao do regime inicial de cumprimento de
pena, o disposto no art. 33 c/c o art. 59, ambos do CP e as
Smulas 440 do STJ e 719 do STF. Confiram-se, a propsito, os
mencionados verbetes sumulares: #Fixada a pena-base no
mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.n
(Smula 440 do STJ) e NA imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea.n (Smula 719 do STF). Precedente citado: REsp
i.299.787-PR, Quinta Turma, Dje 3/2/2014. HC 286.925-RR, Rei.
Min. Laurita Vaz, julgado em 13/5/2014#. (Informativo 540).

378

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

2.5. Direito de cumprir a pena no estabelecimento penal adequado

Segundo a Lei de Execues Penais (artigos 82 a 104), a sano


penal dever ser cumprida nos seguintes estabelecimentos penais:
a) Penitenciria: destina-se ao condenado pena de recluso,
em regime fechado. A Unio Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territrios podero construir Penitencirias
destinadas, exclusivamente, aos presos provisrios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime
disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 da LEP.
b) Colnia Agrcola, Industrial ou similar: destina-se ao cumprimento da pena em regime semiaberto.
c) Casa do Albergado: destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitao de fim de semana.
d) Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico: destina-se
aos inimputveis e semi-imputveis referidos no artigo 26 e
seu pargrafo nico do Cdigo Penal.
Registre-se que a cadeia pblica destina-se ao recolhimento de
presos provisrios.
Infelizmente pblica e notria a insuficincia de estabelecimentos penais em nosso Pas. Como consequncia, muito comum,
por exemplo, que um condenado ao qual foi fixado o regime semiaberto, que deveria cumprir a pena em Colnia Agrcola, Industrial
ou similar (LEP. art. 91), acabe por cumpri-la em cadeias pblicas ou
at mesmo em penitenciria.
Entretanto, segundo posicionamento do STF e STJ, inaceitvel
se frustrar o exerccio do direito do condenado sob o argumento
de deficincias estruturais do sistema penitencirio ou de incapacidade de o Estado prover recursos materiais que viabilizem a implementao de determinaes impostas pela Lei de Execuo Penal,
que constitui exclusiva obrigao do Poder Pblico.
Dessa forma, a inexistncia de vaga no estabelecimento penal
adequado ao cumprimento da pena permite ao condenado aguardar
em regime mais benfico at a abertura da vaga. Ressalte-se que
o cumprimento em estabelecimento mais benfico no gera direito

379

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO

E AilxANDRE SALIM

adquirido ao condenado, de sorte que, com o surgimento da vaga


em estabelecimento adequado, dever ele cumprir a sua pena neste.

3. PROGRESSO DE REGIME
Nos termos do art. 33, 2, do CP e do art. 112 da LEP, a pena
privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a
transferncia para regime menos rigoroso.

3.1. Regra geral


Para ser concedida a progresso pelo juiz, deve haver o cumprimento de ao menos um sexto da pena no regime anterior (requisito
objetivo) e ostentar o condenado bom comportamento carcerrio,
comprovado pelo diretor do estabelecimento (requisito subjetivo).
Desde a Lei n 10.792/03, que alterou o art. 112 da Lei de Execuo
Penal, no mais se exige o exame criminolgico, mas pode o juiz
determinar a sua realizao, dsde que haja motivao ("Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que
em deciso motivada"' - Smula 439 do STJ).
Nos termos do art. 33, 4, do CP, o condenado por crime contrll
a administrao pblica ter a progresso de regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou
devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais.
Importante:

Smula 717 do STF: No impede a progresso de regime de execuo da pena, fixada em sentena no transitada em julgado, o fato
de o ru se encontrar em priso especial.

Smula 716 do STF: Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena
condenatria.

Smula 491 do STl ~ inadmissvel a chamada progresso per saltum


de regime prisional (Smula 491 do STJ).

O art. 387, 2, do CPP admite que o prprio juiz da condenao conceda a progresso e fixe o regime menos severo nos casos de priso
provisria, priso administrativa ou internao no curso do processo.

Smula 493 do STl ~inadmissvel a fixao de pena substitutiva (art.


44 do CP) como condio especial ao regime aberto.

380

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

3.2. Crime hediondo


Como visto anteriormente (regime inicial nos crimes hediondos),
de acordo com o texto original da Lei n 8.072/90, a pena para os
crimes hediondos e equiparados deveria ser cumprida integralmente em regime fechado, ou seja, sem a possibilidade de progresso
(art. 20, l, da Lei n 8.072/90).
De maneira distinta, a Lei n 9.455/97 (tortura) disps que o
condenado por crime de tortura, salvo a hiptese do 2 do art.
l, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado (art. 1,
70). Desse modo, passou-se a admitir a progresso, j que a pena
no seria cumprida integralmente em regime fechado. Mesmo com
essa nova legislao, o STF havia se posicionado no sentido de que
essa regra no se estenderia aos crimes hediondos e aos demais
equiparados (Smula 698).
Posteriormente, no dia 23.02.2006, por seis votos a cinco, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei 8o072/90 (HC 82.959/SP).
Por sua vez, a Lei n 11.464/07 deu nova redao ao artigo 2 da
aludida legislao, determinando que a pena se inicie em regime
fechado, mas possibilitando a progresso.
Apesar de a lei atual possibilitar a progresso de regime, estabeleceu critrios mais rgidos do que os anteriormente estabelecidos na Lei de Execuo Penal (art. 112). Antes bastava o cumprimento de um 1/6 (um sexto) da pena, ao passo que atualmente
necessrio o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. Com isso,
surgiram dois posicionamentos acerca da progresso em relao
aos crimes praticados antes da vigncia da Lei 11.464/07:
l) considera que a lei antiga (art. 20, 1, da Lei n 8.072/90)
inconstitucional (seguindo o HC 82.959/SP). Desse modo, a lei da
poca do fato a ser aplicada passa a ser a Lei de Execuo Penal
(art. 112), que permite a progresso com o cumprimento de 1/6 da
pena. Assim, a lei nova mais severa do que a lei anterior (Lei de
Execuo Penal) em relao ao tempo de cumprimento de pena
para fins de progresso (2/5 ou 3/5 da pena, e no i/6), de sorte
que se aplica o princpio da irretroatividade da lei mais gravosa.

381

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

2) considera que a lei antiga (art. 2, 1, da Lei n 8.072/90)


constitucional e no reconhece efeito erga omnes da deciso do STF
(HC 82.959/SP). Desse modo, a lei nova mais benfica, pois permite a progresso, de sorte que deve retroagir, mas observando para
progresso o cumprimento de 2/5 ou 3/5 da pena e no de 1/6.
Para solucionar a divergncia instaurada, o STF editou a smula
Vinculante 26: Para efeito de progresso de regime no cumprimento
de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo
observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de 25 de
julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche,
ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do benefcio, podendo
determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de
exame criminolgico.
No mesmo sentido a smula 471 do STJ: Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigncia da Lei
n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984
(Lei de Execuo Penal) para a progresso de regime prisional.
Progresso com 1/6 (Smula Vinculante 26 do STF

e Smula 471 do 51])

Progresso com 2/5 (no reincidente)


ou 3/5 (reincidente)

3.3. Falta grave e progresso


Predomina o entendimento que com a prtica de falta grave ocorrer o reincio da contagem do prazo para progresso.
Vejamos:
STJ: "A prtica de falta grave interrompe o prazo para a progresso de regime, acarretando a modificao da data-base e o incio
de nova contagem do lapso necessrio para o preenchimento do
requisito objetivo. Precedentes citados: AgRg nos EREsp i.238.177-SP,
Terceira Seo, DJe 30/4/2013; e AgRg nos EREsp u97.895-RJ. Terceira
Seo, DJe 19/12/2012. REsp i.364.192-RS, Rei. Min. Sebastio Reis
Jnior, julgado em 12/2/2014". (Informativo 546).

382

PENAS PRIVATlVAS DE LIBERDADE

STF: "O entendimento desta Suprema Corte pacificou-se no sentido de que a falta grave no curso da execuo penal altera a data-base para progresso de regime". (HC 118797, Primeira Turma, j.
04/02/2014).
3.4. Regresso
Nos termos do art. 118 da Lei de Execuo Penal, a execuo da
pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com
a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando
o condenado: praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; 2) sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao
restante da pena em execuo, torne incabvel o regime (artigo 111).
Alm dessas hipteses, o condenado ser transferido do regime
aberto se frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a
multa cumulativamente imposta.
No caso de prtica de fato definido como crime doloso, o STF (HC
97218, 2 T, j. 12/05/2009; HC 96366, 1 T, j. 03/02/2009) e o STJ (HC 193.201/
RS, 5 T., j. 14/04/2011; HC 18i.559/RS, 6 T, j. 07/04/2011) posicionam-se no sentido que basta o simples cometimento de crime doloso
para reconhecimento da falta grave, sendo dispensvel o trnsito em
julgado da condenao para a aplicao das sanes disciplinares.
3.5. Nova condenao e progresso
Colaciona-se da jurisprudncia do STJ que "a supervenincia de
condenao por crime doloso implica o reincio do cmputo do
prazo para a concesso de eventuais benefcios, que dever ser
novamente calculado tendo como base a soma das penas restantes
a serem cumpridas, pouco importando que a nova condenao decorra de fato praticado antes do delito que deu incio execuo"
(HC 130.904/RS, 5 T., j. 20/10/2009).
4. REGRAS DOS REGIMES
4.1. Regras do regime fechado (CP, art. 34)
Local de cumprimento: penitenciria (LEP, artigos 87 a 90).
Classificao: art. 34 do CP e arts. 5 ao 9 da LEP.

383

MARCELO HDRt DE AzEVEDO E LEXANDRE SAUM

Trabalho interno: o condenado fica sujeito a trabalho no perodo diurno e a isolamento durante o repouso noturno (CP, art. 34,
1). O trabalho ser em comum dentro do estabelecimento, na
conformidade das aptides ou ocupaes anteriores do condenado, desde que compatveis com a execuo da pena (CP, art. 34,
2). Vide: artigos 31 a 35 da LEP; art. 5, XLVll, da CF (no haver
trabalhos forados).
Trabalho externo: admissvel, no regime fechado, em servio
ou obras pblicas realizadas por rgos da administrao direta ou
indireta, ou entidades privadas (LEP, artigos 36 e 37).
4.2. Regras do regime semiaberto (CP, art. 35)

Local de cumprimento: Colnia Agrcola, Industrial ou similar


(LEP, artigos 91 e 92).
Classificao: art. 35 do CP e arts. 5 ao 9 da LEP.
Trabalho: o condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o perodo diurno, em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar ( 1); o trabalho externo admissvel, bem
como a frequncia a cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de segundo grau ou superior( 2). Segundo o STJ, desnecessrio o cumprimento mnimo de 1/6 da pena para a concesso
do benefcio do trabalho externo ao condenado a cumprir a reprimenda no regime semiaberto, desde que satisfeitos os demais
requisitos necessrios, de natureza subjetiva (HC 98.849/SC, 5 T.,
j. 05/05/2009).
Monitorao eletrnica e sada temporria: nos termos do art.
122 da LEP, os condenados que cumprem pena em regime semiaberto podero obter autorizao para sada temporria do estabelecimento, sem vigilncia direta, nos seguintes casos: I - visita
fami1ia; li - frequncia a curso supletivo profissionalizante, bem como
de instruo do 2 grau ou superior, na Comarca do Juzo da Execuo;
Ili - participao em atividades que concorram para o retorno ao
convvio social. A Lei n 12.258, de 15 de junho de 2010, acrescentou
o pargrafo nico: "A ausncia de vigilncia direta no impede a
utilizao de equipamento de monitorao eletrnica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execuo." Trata-se
de uma hiptese de vigilncia, mas de forma indireta. Conforme

384

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

disposto no art. i46-C da LEP, tambm includo pela referida Lei, o


condenado ser instrudo acerca dos cuidados que dever adotar
com o equipamento eletrnico e dos seguintes deveres: 1- receber
visitas do servidor responsvel pela monitorao eletrnica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientaes; li - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer
forma o dispositivo de monitorao eletrnica ou de permitir que
outrem o faa.
Obs.: no h previso legal para a monitorao eletrnica no
regime aberto, nas penas restritivas de direito, no livramento condicional e na suspenso condicional da pena.
4.3. Regras do regime aberto (CP, art. 36)
Local de cumprimento: Casa do Albergado (LEP, artigos 93 a 95).
Vide artigos 113 a 119 da LEP.

Fundamento: o regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (caput).


Trabalho externo ( 1): o condenado dever, fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, frequentar curso ou exercer
outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o perodo noturno e nos dias de folga.

Existe divergncia doutrinria acerca da possibilidade de o juiz


fixar como condio para o regime aberto alguma pena restritiva
de direito (art. 44 do CP). A corrente negativista sustenta que no
h previso legal, alm do que seria uma forma de bis in idem. O
STJ encampou essa posio e editou a Smula 493 : t inadmissvel a
fixao de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condio especial ao
regime aberto.
Regresso( 2): o condenado ser transferido do regime aberto
se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da
execuo ou se, podendo, no pagar a multa cumulativa aplicada.

4.4. Regime especial para mulher (CP, art. 37)


Garantia constitucional: art. 5, XLVlll - a pena ser cumprida
em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; art. 50, L - s presidirias sero
385

MARCELO ANDRf DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos durante o perodo de amamentao.

Ensino profissional: art. 19 da LEP - o ensino profissional ser


ministrado em nvel de iniciao ou de aperfeioamento tcnico.
Pargrafo nico. A mulher condenada ter ensino profissional adequado sua condio.
Idoso: art. 82, 1, da LEP - a mulher e o maior de sessenta
anos, separadamente, sero recolhidos a estabelecimento prprio
e adequado sua condio pessoal.

Estabelecimento penal e outros direitos. Berrio: art. 83, 2, da


LEP - Os estabelecimentos penais destinados a mulheres sero dotados de berrio, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos,
inclusive amament-los, no mnimo, at 6 (seis) meses de idade. Tais
estabelecimentos devero possuir, exclusivamente, agentes do sexo
feminino na segurana de suas dependncias internas ( 3 do referido artigo); creche: art. 89 da LEP - ( ...) a penitenciria de mulheres
poder ser dotada de seo para gestante e parturiente e de creche
com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsvel esteja presa; regime aberto cumprido em domiclio ('regime
domiciliar'): art. 117 da LEP - somente se admitir o recolhimento do
beneficirio de regime aberto em residncia particular quando se
tratar de: (. .. ) Ili - condenada com filho menor ou deficiente fsico
ou mental; IV - condenada gestante. No confundir o "regime domiciliar" com a medida cautelar "priso domiciliar''. que consiste no
recolhimento da pessoa "presa provisoriamente" em sua residncia,
s podendo dela ausentar-se com autorizao judicial (nova redao
do art. 317 do CPP). Poder a priso preventiva ser substituda por
priso domiciliar no caso de ugestante a partir do 7 (stimo) ms de
gravidez ou sendo esta de alto risco" (nova redao do art. 318, inciso IV); pr-natal e ps-parto: art. 14, 3, da LEP - Ser assegurado
acompanhamento mdico mulher, principalmente no pr-natal e no
ps-parto, extensivo ao recm-nascido.
4.5. Direitos do preso
De acordo com o art. 38 do CP, o preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas

386

PENAS PRIVATIVAS OE LIBERDADE

as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral. O art.


5, XLIX, da CF dispe que " assegurado aos presos o respeito
integridade fsica e moral".
Obs.: foi acrescentado o 4 ao art. 19 do ECA para consta que
"Ser garantida a convivncia da criana e do adolescente com a
me ou o pai privado de liberdade, por meio de visitas peridicas
promovidas pelo responsvel ou, nas hipteses de acolhimento
institucional, pela entidade responsvel, independentemente de
autorizao judicial. ..
4.6. Trabalho do preso

Nos termos do art. 39 do CP, o trabalho do preso ser sempre


remunerado, sendo-lhe garantidos os benefcios da Previdncia
Social. o trabalho do condenado, como dever social e condio
de dignidade humana, ter finalidade educativa e produtiva (LEP,
art. 28). A LEP dispe sobre o trabalho do preso nos artigos 28 a 37.
4.7. Supervenincia de doena mental

Conforme art. 41 do CP, o condenado a quem sobrevm doena


mental deve ser recolhido a hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, a outro estabelecimento adequado.
Por sua vez, segundo o art. 183 da LEP, se, no curso da execuo da
pena privativa de liberdade, sobrevier doena mental ou perturbao da sade mental, o Juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio
Pblico, da Defensoria Pblica ou da autoridade administrativa, poder determinar a substituio da pena por medida de segurana.
Nas duas hipteses acima se pressupe que a pessoa tenha
sido condenada, do que se deflui que no foi considerada inimputvel (art. 26, caput). Caso contrrio teria sido aplicada a medida
de segurana (art. 97 do CP).
Para Nucci, o art. 41 do CP se aplica a doena mental de carter
no duradouro, ao passo que o art. 183 da LEP aplicvel em casos de doena duradoura. Nesta hiptese ocorre a substituio da
pena privativa de liberdade por medida de segurana, o que no
acontece no art. 41 do CP (Cdigo Penal Comentado, p. 97).

387

MARCELO

ANDRt DE AzMoo E

ALD<ANDRE SAUM

5. REMIO
5.1. Conceito

e regras gerais

A remio um instituto originrio do Direito Espanhol que visa


redeno da pena pelo trabalho. Em princpio, se aplicava somente aos presos polticos. Posteriormente se estendeu aos demais crimes. Porm, a legislao espanhola atual (Cdigo Penal de
1995) suprimiu o instituto da remio (PRADO, Luiz Regis. Curso de
Direito Penal Brasileiro. Parte Geral, 2007, p. 576).
A Lei n 12.433, de 29 de junho de 2011, deu nova redao aos
artigos n6 a 129 da Lei de Execuo Penal. Nos termos do art. 126
da LEP, o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou
semiaberto poder remir, por trabalho ou estudo, parte do tempo
de execuo da pena (art. 126, caput). Como veremos, a nova lei
possibilita a remio por estudo ao condenado em regime aberto.

Trabalho

Estudo

Regime fechado
Regime semiaberto

Regime fechado
Regime semiaberto
Regime aberto
Liberdade condicional

O tempo remido ser computado como pena cumprida, para


todos os efeitos (art. 128). Ex.: o tempo remido ser considerado
para fins de contagem do prazo para obteno de progresso de
regime ou de livramento condicional.
Uma novidade interessante a possibilidade de cumulao das
horas dirias de trabalho com as de estudo (art. 126, 3). Assim,
dever a autoridade viabilizar ao preso horrio compatvel para
que estude e trabalhe.
Em caso de acidente que impossibilite o trabalho ou estudo,
o preso continuar a beneficiar-se com a remio (art. 126, 40).
A redao antiga no fixava a possibilidade da remio pelo
estudo, mas o STJ havia formado posicionamento que "a frequncia
a curso de ensino formal causa de remio de parte do tempo de
388

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

execuo de pena sob regime fechado ou semi-aberto" (Smula 341). A


alterao legislativa seguiu o posicionamento j consolidado.
A contagem do tempo ser feita razo de (art. 126, 1):
l (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequncia escolar - atividade de ensino fundamental, mdio, inclusive profissionalizante, ou superior; ou ainda de requalificao profissional - divididas, no mnimo, em 3 (trs) dias.
-

(um) dia de pena a cada 3 (trs) dias de trabalho.

Conforme o 2 do art. 126, as atividades de estudo podero


ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distncia e devero ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados.
O condenado poder ser autorizado a estudar fora lo estabelecimento penal Nessa hiptese, dever comprovar mensalmente, por meio de declarao da respectiva unidade de ensino, a
frequncia e o aproveitamento escolar (art. 129, 1).
O tempo a remir em funo das horas de estudo ser acr~scido
de 1/3 (um tero) no caso de concluso do ensino fundamental,
mdio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que
certificada pelo rgo competente. do sistema de educao (art.
126, 5).
A Lei n 12.245, de 24 de maio de 2010, alterou o art. 83 da LEP
para autorizar a instalao de salas de aulas nos presdios. Foi
acrescentado o 4: "Sero instaladas salas de aulas destinadas a
cursos do ensino bsico e profissionalizante". Assim, facilitou o acesso educao e a possibilidade da remio.
5.2. Regime aberto, livramento condicional e preso provisrio
Antes da alterao legislativa: a remio s se aplicava aos presos nos regimes fechado e semiaberto. Agora possvel a remio
pelo estudo aos presos em regime aberto e aos que usufruem
livramento condicional (art. 126, 6).
A remio tambm se aplica s hipteses de priso cautelar
(art. 126, 7).
389

MARCELO ANDR~ DE AzEVEDO E ALEXANDRE SALIM

5.3. Competncia

A remio ser declarada pelo juiz da execuo, ouvidos o Ministrio Pblico e a defesa (art. 126, 80).
A autoridade administrativa dever encaminhar mensalmente
ao juzo da execuo cpia do registro de todos os condenados
que estejam trabalhando ou estudando, com informao dos dias
de trabalho ou das horas de frequncia escolar ou de atividades
de ensino de cada um deles (art. 129).
O condenado tem o direito de saber a relao de seus dias
remidos.
5.4. Remio e falta grave
A criticada redao anterior do art. 127 da LEP estabelecia que:

*O condenado que for punido por falta grave perder o direito ao


tempo remido, comeando o novo perodo a partir da data da infrao disciplinar". Inclusive, o STF editou Smula Vinculante (n 09)
acerca da matria: "O disposto no artigo 227 da Lei p10/84 foi recebido pela ordem constitucional vigente e no se lhe aplica o limite
temporal previsto no caput do artigo 58'".
Com a nova redao, em conformidade com os princpios da
individualizao e proporcionalidade da pena, a regra foi alterada,
passando a dispor que "fm caso de falta grave, o juiz poder revogar
at 2/3 (um tero) do tempo remido, observado o disposto no art. 57,
recomeando a contagem a partir da data da infrao disciplinar".
Assim, a revogao no poder exceder a 2/3 do tempo remido.
O juiz dever fundamentar o tempo de remio a ser revogado e
ter como critrios de aferio a natureza, os motivos, as circunstncias e as consequncias do fato, bem como a pessoa do faltoso
e seu tempo de priso. Vejamos:
STJ: "Reconhecida falta grave no decorrer da execuo penal,
no pode ser determinada a perda dos dias remidos na frao mxima de 2/3 sem que haja fundamentao concreta para justific-la.
De fato, a Lei de Execuo Penal (LEP) estipula como um dos seus
vetores o mrito do apenado, cuja avaliao decorre do cumprimento de seus deveres (art. 39), da disciplina praticada dentro do
estabelecimento prisional (art. 44) e, por bvio, do comportamento

390

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

observado quando em gozo dos benefcios previstos na aludida


norma de regncia. Inserido nesse escopo, a configurao da falta de natureza grave enseja vrios efeitos (art. 48, pargrafo nico), entre eles: a possibilidade de colocao do sentenciado em
regime disciplinar diferenciado (art. 56); a interrupo do lapso
para a aquisio de outros instrumentos ressocializantes, como,
por exemplo, a progresso para regime menos gravoso (art. 112); a
regresso no caso do cumprimento da pena em regime diverso do
fechado (art. 118); alm da revogao em at 1/3 do tempo remido
(art. 127). Nesse contexto, o STJ adota o entendimento de que "o
cometimento de falta grave implica a perda de at 1/3 dos dias
remidos, cabendo ao Juzo das Execues dimensionar o quantum
cabvel. observando os critrios do artigo 57 da Lei 7.210/1984, relativos natureza, aos motivos, s circunstncias e s consequncias
do fato, bem como pessoa do faltoso e seu tempo de priso, recomeando a contagem a partir da data da infrao". (HC 27i.185RS, Sexta Turma, DJe 14/3/2014). Dessa forma, ao decretar a perda
dos dias remidos, o magistrado no pode apenas repetir o disposto no art. 57 da LEP, deixando de apontar elementos concretos do
caso que, efetivamente, evidenciem a necessidade de decretao
da perda dos dias remidos na frao mxima de 1/3. Isso porque,
a motivao dos atos jurisdicionais, conforme imposio do artigo
93, IX, da CF ("Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio
sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de
nulidade ... "), funciona como garantia da atuao imparcial e secundum legis (sentido lato) do rgo julgador. HC 282.265-RS, Rei. Min.
Rogerio Shietti Cruz, julgado em 22/4/2014." (Informativo 539).
Por se tratar de lei mais benfica, deve retroagir. Precedente:
STJ-HC 200.046-RS, j. 18.0S.2011.
6. DETRAO

6.1. Regra geral


Nos termos do art. 42 do CP, deve ser abatido na pena privativa

de liberdade e na medida de segurana o tempo de priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro, e o de internao em hospital de
custdia e tratamento psiquitrico.

391

MARCELO NDRt DE ZMDO

E ALEXANDRE SALIM

Exemplo: 'A' pratica homicdio, permanecendo preso em flagrante por seis meses. No final, condenado a 12 anos de priso. Deve
ser abatido na pena o perodo de 6 meses em que esteve preso
provisoriamente.

A competncia para apreciar o pedido de detrao, consoante entendimento pretoriano, do Juzo das Execues Criminais. oabatimento de pena pressupe o trnsito em julgado da deciso condenatria.
6.2. Detrao paralela e princpio da

conta corrente

Admite-se que a detrao seja realizada em processo distinto


do qual ocorreu a priso provisria. Isso ocorrer na hiptese em
que o preso provisrio foi absolvido ou teve reconhecida a extino da punibilidade e no teve como abater o tempo em que
esteve preso provisoriamente. Porm, o abatimento (detrao) somente se proceder em relao condenao por crime anterior
ao perodo em que ocorreu a priso provisria.
Exemplo: 'K pratica um homicdio em 2003 (#crime 1") e outro em
2004 ("crime 2"). Em relao ao "crime 2", permanece preso em flagrante por seis meses. No ano de 2005 absolvido pelo "crime 2" (crime pelo qual ficou preso provisoriamente) e condenado pelo #crime
1". Nesse caso, poder haver a detrao, ou seja, o tempo de priso
provisria (6 meses) do "crime 2" ser abatido na pena do "crime 1".

No se admite a detrao em outro processo cuja data do cometimento do crime de que trata a execuo seja posterior ao perodo em que ocorreu a priso provisria, justamente para evitar
" conta corrente" em favor do ru.
Exemplo: No ano de 2003, 'A' pratica um homicdio ("crime 1"'),
permanecendo preso em flagrante por seis meses. Em 2004, j em
liberdade, pratica o "crime 2"'. No ano de 2005 absolvido pelo
#crime 01" (crime pelo qual ficou preso provisoriamente) e condenado pelo "crime 2". Nesse caso, no poder haver a detrao.
Nesse sentido: STJ-HC 160.850/RS, 6 T, j. 19/05/2011.

6.3. Penas restritivas de direito ou de multa e detrao


Pode ocorrer que o preso provisrio seja condenado e a ele
aplicadas penas restritivas de direito ou de multa. A lei no prev

392

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

o abatimento do tempo de priso provisria nessas modalidades


de penas. No entanto, por analogia, pode-se utilizar o dispositivo
para solucionar a lacuna.
6.4. Detrao e prescrio

o art. 113 do CP, ao tratar da prescrio, dispe que "no caso de


evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional,
a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena". Com fulcro
nesse dispositivo, surge a tese de ser possvel a verificao do
prazo prescricional levando em conta a detrao.
Exemplo: 'A' condenado pena de um 1 e 2 meses de deteno.
Durante o processo ficou preso provisoriamente por 4 meses. Entre
o recebimento da denncia e a publicao da sentena condenatria
transcorreu um prazo de 3 anos e 6 meses. Como a pena de 1 ano e
2 meses prescreve em quatro anos, no ter ocorrido a prescrio
retroativa. Porm, se descontarmos 4 meses da pena (detrao),
restaria uma pena de 8 meses. Caso se aceite que esse seria o prazo
para verificao da prescrio, ocorrer a prescrio retroativa, considerando o transcurso do prazo superior a 3 anos entre as causas
interruptivas (recebimento da denncia e publicao da sentena).

o STJ no aceita essa interpretao: "A aplicao do art. 113 do


Cdigo Penal restrita s situaes por ele especificadas, quais sejam, evaso de condenado ou revogao de livramento condicional.
Impossibilidade de aplicao extensiva ou analgica. O perodo de
priso provisria do ru levado em conta apenas para o desconto
da pena a ser cumprida, sendo irrelevante para fins de contagem do
prazo prescricional, que deve ser analisado a partir da pena concretamente imposta pelo Julgador e, no, do restante da reprimenda a
ser executada pelo Estado" (HC 193.415/ES, 5 T., j. 07/04/2011).
6.5. Detrao e medidas socioeducativas
Por analogia, permitida a detrao em hiptese de medida
socioeducativa.
Exemplo: adolescente internado provisoriamente. Ao final do
procedimento aplicada a internao. Esse tempo ser computado

393

MARCELO NDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

como tempo de internao. Nesse sentido: STJ - AgRg no Ag 442.435/


DF, 6 T., j. 08/04/2003.
Em posio contrria: "1. As medidas scio-educativas so, em
natureza, protetivas e, no, punitivas, estando a internao, enquanto privativa de liberdade, limitada de forma absoluta sua
necessidade, no podendo exceder a 3 anos, prazo em que, por
conseqncia evidente, deve ser computado o de internamento
provisrio. 2. Havendo, contudo, interrupo, como ocorre no caso
de evaso, rompe-se a unidade do internamento, no havendo
falar, em casos tais, em cmputo da internao provisria, por isso
que seria remeter a espcie aos prprios de detrao penal, inconcilivel com a natureza protetiva da medida scio-educativa,
limitada no mximo e, no, no mnimo de sua durao, que deve
ser a estritamente necessria" (HC 12.595/SP, 6 T., j. 3/02/2001).
6.6. Liberdade provisria, medidas cautelares e detrao
Por ausncia de previso legal, no se abate o tempo em que
o condenado esteve em liberdade provisria. Para o STJ, "O tempo
de liberdade provisria estranho detrao penal de que cuida
o artigo 42 do Cdigo Penal,. (RHC 17.697/ES, 6 T., j. 18/08/2005).
A Lei n 12.403/11, que criou novas medidas cautelares diversas
da priso, no tratou acerca da detrao em relao s medidas
cautelares. Entretanto, entendemos ser possvel em algumas hipteses, at porque as medidas cautelares restringem a liberdade,
mesmo que com graus de intensidade distintos. Poderia, por exemplo, haver detrao entre o recolhimento domiciliar (art. 319, V, do
CPP) com a pena a ser cumprida no regime aberto.
6.7. Detrao e regime inicial
A Lei n.0 12.736/12 acrescentou o 2 ao art. 387 do CPP: "O tempo de priso provisria, de priso administrativa ou de internao,
no Brasil ou no estrangeiro, ser computado para fins de determinao do regime inicial de pena privativa de liberdade,.. Apesar de
a redao no prezar pela clareza, a correta interpretao, a nosso
ver, no sentido de o juiz fixar o regime utilizando as regras especficas sobre o tema para, em seguida, analisar na prpria sentena

394

PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

a possibilidade de conceder a progresso de regime prisional, considerando o tempo de pena j cumprido (detrao).
Exemplo i: imaginemos uma condenao pena de 9 anos de
recluso (regime fechado) em que o condenado tenha permanecido preso provisoriamente por 1 ano e 7 meses. Como j cumpriu
mais de 1/6 da pena (1 ano e 6 meses), ter cumprido o requisito
temporal para a progresso, podendo ento o juiz, na prpria sentena, aplicar o regime semiabeno, ao invs de fixar o fechado e
deixar para o juiz da execuo progredir para o semiabeno.
Exemplo 2: imaginemos que no exemplo acima o condenado
tenha permanecido preso provisoriamente por 1 ano e 2 meses.
Como no cumpriu mais de 1/6 da pena (l ano e 6 meses), no
teria preenchido o requisito temporal para a progresso, de modo
que o regime seria o fechado, considerando a pena de 9 anos de
recluso.

Saliente-se, entretanto, a existncia de uma segunda posio,


no sentido de se interpretar o dispositivo de maneira bem diversa.
Sustenta-se que o tempo de pena j cumprido provisoriamente
deve sempre ser abatido da pena fixada para ento se analisar
qual o regime inicial. Ou seja, no se fala em progresso. Assim, no
exemplo 2 acima a pena definitiva seria 7 anos e 10 meses (9 anos
- 1 ano e 2 meses), de modo que seria cabvel, em tese, o regime
semiabeno. Nesse sentido a Rei 18.324/SC, TERCEIRA SEO, julgado
em 13/08/2014. Vejamos trecho do voto: "H manifesta confuso
feita pelo Juzo de origem entre os institutos da detrao penal e
da progresso de regime . Aquele, aplicado no processo de conhecimento, determina que seja levada em considerao qualquer frao de tempo de priso provisria para a fixao do regime inicial
da pena privativa de liberdade. Ou seja, ao realizar a dosimetria,
deve o juiz descontar da pena fixada o tempo de priso provisria
antes de fixar o regime. O resultado dessa subtrao que deve
ser utilizado como parmetro para fixao do regime inicial, aliado
a outros critrios, como reincidncia e circunstncias desfavorveis, em observncia ao disposto no an. 33 do Cdigo Penal. Aps
o incio do cumprimento da pena definitiva, que se fala em progresso de regime, embora excepcionalmente se tenha admitido
a aplicao do instituto antes mesmo do trnsito em julgado da

395

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE 5AUM

sentena, razo pela qual a competncia para aplicao do instituto do Juzo da execuo. Na progresso, so observados critrios
legais objetivos e subjetivos, dentre eles o tempo de cumprimento
da pena, o que conduz modificao do regime aps determinado
lapso temporal. Portanto, ao refazer a dosimetria, deveria o Juzo
de origem ter descontado o tempo de priso provisria antes de
fixar o regime inicial, e no calcular o tempo necessrio para a
progresso de regime".

396

Captulo

Ili

Da aplicao
das penas privativas
de Liberdade
Sumrio i. Pena-base (l fase): 1.1. Regras
gerais; i.2. Circunstncias judiciais: i.2.i. Culpabilidade; 1.2.2. Antecedentes; i.2.3. Conduta social; 1.2.4. Personalidade; i.2.5. Motivos;
1.2.6. Circunstncias; 1.2.7. Consequncias do
crime; 1.2.8. Comportamento da vtima - 2. Circunstncias atenuantes e agravantes (2 fase):
2.1. Introduo; 2.2. Concurso de agravantes
e atenuantes; 2.3. Circunstncias agravantes:
2.3.1. Rol do art. 61 do CP; 2.3.2. Agravantes
no concurso de pessoas; 2.3.3. Questes pontuais; 2.3.4. Reincidncia: 2.3.4.i. Conceito;
2.3.4.2. Espcies; 2.3.4.3. Efeitos da reincidncia; 2.3.4.4. Sistema da temporariedade;
2.3-<1.5. Reincidncia do Cdigo Penal e da Lei
das Contravenes Penais; 2.3.4.6. Questes
pontuais; 2.4. Circunstncias atenuantes: 2.4.1.
Rol das atenuantes (art. 65 do CP); 2.4.2. Atenuante inominada (art. 66 do CP) - 3. Causas
de aumento e de diminuio (3 fase) .

O CP adotou o modelo trifsico (de Nlson Hungria) na aplicao


da pena privativa de liberdade. A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 do Cdigo Penal; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as
causas de diminuio e de aumento (CP, art. 68).
fixao da pena-base considerando as circunstncias judiciais (art. 59).

aplicao das circunstncias atenuantes e agravantes.

aplicao das causas de diminuio e aumento.

j
397

MARCELO

ANORt

DE

AzM:oo

E ALEXANDRE SAUM

O juiz dever observar a ordem das fases e no poder haver


compensao entre elas. Entretanto, pode ocorrer que no exista
no caso concreto nenhuma da circunstncia agravante ou atenuante, bem como causa de aumento ou de diminuio, hiptese em
que a pena-base (1 fase) ser a pena definitiva.
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado INCORRETO o seguinte item: "Na individualizao da


pena o juiz levar em conta as circunstncias judiciais, em seguida
as circunstncias atenuantes e agravantes, cujo resultado poder ser
compensado com as causas de aumento ou diminuio, quando estas
ltimas forem cabveis (Magistratura Federal/TRF3R/2010).
O critrio trifsico aplicado na dosimetria da pena encontra-se
em conformidade ao princpio constitucional da individualizao da
pena (CF, art. 5, XLVI).
Aps a fixao da pena privativa de liberdade, observando as
trs fases, o juiz estabelecer o regime inicial de cumprimento da
pena (art. 59, Ili) e, em seguida, verificar a possibilidade da substituio da pena privativa de liberdade aplicada por outra espcie
de pena (art. 59, IV).
1.

PENA-BASE (1 FASE)

Fixao da pena
Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como
ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja
necessrio o suficiente para reprovao e preveno do crime: 1- as penas aplicveis dentre as cominadas; li - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos ( ...).
1.1.

Regras gerais
Na primeira fase o juiz fixar a pena-base dentro dos limites

legais e segundo as circunstncias judiciais.


Exemplos de limites legais: Furto simples (CP, art. 155, caput): de
1 a 4 anos de recluso; furto qualificado (CP, art. 155, 4): de 2 a 8

398

DA APLICAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

anos de recluso; homicdio simples (CP, art. 121, caput): de 6 a 20


anos de recluso; homicdio qualificado (CP, art. 121, 2): de 12 a
30 anos de recluso.
A lei no dispe sobre o quantum de cada circunstncia judicial.
Fica a critrio do juiz, mas deve haver proporcionalidade no sopesamento e anlise de cada uma das oito circunstncias.
Se inexistentes circunstncias judiciais desfavorveis, a pena-base deve ser fixada no mnimo. Apesar de haver posicionamentos
em sentido contrrio, nada impede que a pena-base seja fixada no
mximo. Precedente: STJ - Para a fixalo da pena-base no mximo
legal imprescindvel que se proceda devida fundamentalo, ou
seja, que o quantum estabelecido obedea o princpio da razoabilidade e que esteja amparado em dados concretos e nas circunstncias
insertas no art. 59 do Cdigo Penal (HC 102.569/SP. 5 T,. j. 09/09/2008).
Se no conjunto as circunstncias forem desfavorveis, deve aproximar-se do termo mdio, considerado a mdia da soma dos dois
extremos, isto , penas mnima e mxima. O que no se admite a
sua aplicao iniciando na mdia dos extremos.
Sobre o tema esclarecedora a seguinte deciso do STF: ua
quantidade da pena-base, fixada na primeira fase do critrio trifsico (CP. arts. 68 e 59, li), no pode ser aplicada a partir da mdia
dos extremos da pena cominada para, em seguida, considerar as
circunstncias judiciais favorveis e desfavorveis ao ru, porque
este critrio no se harmoniza com o princpio da individualizao
da pena, por implicar num agravamento prvio (entre o mnimo e
a mdia) sem qualquer fundamentao. O Juiz tem poder discricionrio para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este
poder no arbitrrio porque o caput do art. 59 do Cdigo Penal
estabelece um rol de oito circunstncias judiciais que devem orientar a individualizao da pena-base, de sorte que quando todos
os critrios so favorveis ao ru, a pena deve ser aplicada no
mnimo cominado; entretanto, basta que um deles no seja favorvel para que a pena no mais possa ficar no patamar mnimo.
Na fixao da pena-base o Juiz deve partir do mnimo cominado,
sendo dispensada a fundamentao apenas quando a pena-base
fixada no mnimo legal; quando superior, deve ser fundamentada

399

MARCELO

AHDRt

DE AzEVEOO E ALEXANDRE SAUM

luz das circunstncias judiciais previstas no caput do art. 59 do


Cdigo Penal, de exame obrigatrio" (HC 76196).
Apesar de o juiz iniciar a aplicao da pena analisando as circunstncias judiciais, elas possuem natureza residual e somente
sero levadas em considerao no quantum se no constiturem
qualificadoras ou privilgios, causas de aumento ou de diminuio,
agravantes ou atenuantes.
Se houver qualificadora (circunstncia que altera o mnimo e
mximo da pena) os limites legais sero alterados, refletindo em
todo o processo dosimtrico. Ex.: basta uma qualificadora no crime
de homicdio para que os limites se alterem de recluso de 6 a 20
anos para recluso de 12 a 30 anos. No entanto, havendo pluralidade de qualificadoras (ex.: homicdio praticado por motivo ftil e com
emprego de veneno). tem-se os seguintes posicionamentos:
1) uma ser utilizada para qualificar o crime, devendo ser as
demais consideradas na segunda fase da aplicao da pena, como
circunstncias agravantes, se previstas em lei. No havendo previso como agravantes, devem ser utilizadas como circunstncias
judiciais desfavorveis na primeira fase. Precedentes: STF-HC 1oo835,
1 T, j. 27/04/2010; STF-HC 85414, 2 T., j. 14/06/2005; STJ-HC 170.135/PE,
5 T, j. 14/06/2011; STJ-REsp 280.363/RJ, 6 T., j. 09/03/2010.
2) aplica-se uma como qualificadora e as demais devero ser
consideradas como circunstncias judiciais (1 fase). As demais no
devem ser utilizadas como circunstncias agravantes (2 fase), j
que estas sero aplicadas somente se no qualificarem o crime.
1.2.

Circunstncias judiciais

i.2.1.

Culpabilidade

Trata-se do juzo de censurabilidade que recai sobre o fato tpico e ilcito realizado pelo agente.
Para Delmanto, deve aferir-se o maior ou menor ndice de
reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, no s
em razo de suas condies pessoais, como tambm em vista da
situao de fato em que ocorreu a indigitada prtica delituosa.

400

DA APLICAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

sempre levando em conta a conduta que era exigvel do agente, na


situao em que o fato ocorreu" (Cdigo Penal Comentado, p. 273).
No pacfica na doutrina essa concepo de culpabilidade descrita no art. 59, tendo em vista a confuso de culpabilidade como
grau de mensurao da pena e culpabilidade integrante do conceito analtico do crime (conceito tripartido) ou pressuposto de
aplicao da pena (conceito bipartido). Na fixao da pena, para
que no ocorra o odioso bis in idem, o juiz no ir repetir o mesmo
juzo da culpabilidade que fundamenta a condenao. Considera-se nessa fase o grau de culpabilidade Ouzo quantitativo), tendo
em mente que restou para trs o juzo qualitativo da culpabilidade.
Como decidiu o STF: "O constrangimento surge, contudo, da ilegalidade da majorao da pena-base pela culpabilidade considerada 'incisiva', ao fundamento de que o recorrente era 'plenamente
imputvel, cnscio da reprovabilidade de sua conduta, sendo que
outra lhe era exigida'. Confundiu-se, no ponto, a culpabilidade a
que se refere o art. 59 do C. Penal com o elemento subjetivo da infrao penal, que a doutrina discute ser pressuposto de aplicao
da pena (teoria bipartida) ou elemento do crime (teoria tripartida)" (RE 427339/GO, l T, j. 05/04/2005).
Segundo Nucci, a culpabilidade, prevista no art. 59, " o conjunto
de todos os demais fatores unidos. Assim, antecedentes + conduta
social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstncias
do delito + consequncias do crime + comportamento da vtima =
culpabilidade maior ou menor, conforme o caso" (Cdigo Penal Comentado, p. 356). Assevera o autor que no se despreza, no entanto,
a denominada intensidade do dolo ou grau de culpa. Mas, para tanto,
esses dados devem ser verificados no cenrio da personalidade do
agente, nos motivos ou circunstncias do crime.
Para Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina, deve ser observada
pelo juiz Na posio do agente frente ao bem jurdico violado: (a)
de menosprezo total (que se d no dolo direto); (b) de indiferena
(que ocorre no dolo eventual) e de (c) descuido (que est presente
nos crimes culposos)" (Direito Penal. Parte Geral. Vol. 2, p. 514).
No que tange intensidade do dolo, a Quinta Turma do STJ decidiu que "A valorao negativa da culpabilidade no se mostra

401

MARCELO NDRt DE AzEVEDO E LEXANDRE SAUM

idnea, porque o fato de o paciente ter tido intenso dolo no momento da prtica do crime no serve para elevar a pena-base como
circunstncia judicial do art. 59 do Cdigo Penal, por se referir
prpria tipicidade do delito .. (HC 161.389/PE, Quinta Turma, julgado
em 17/06/2010). A Sexta Turma, por sua vez, j decidiu que "No
h ilegalidade se a magistrada fundamentou a valorao negativa
da culpabilidade, dos antecedentes e da conduta social do ru,
demonstrando concretamente a intensidade do dolo, os maus antecedentes e a conduta social desfavorvel, por ser o paciente pessoa violenta .. (HC 83.242/PB, Sexta Turma, julgado em 20/05/2010).
No STF: "A culpabilidade deve ser analisada em sua intensidade
quando se trata de verificar a profundidade e extenso do dolo,
segundo autoriza o caput do art. 59 do Cdigo Penal .. (HC 100902,
11 T, j. 09/03/2010).
i.2.2. Antecedentes

So os fatos (considerados crimes) anteriormente praticados


pelo condenado.
Inquritos policiais e aes penais em andamento. Discute-se se
podem ser utilizados como antecedentes. Segundo posicionamento
do STJ, essa situao violaria o princpio da presuno da no-culpabilidade/inocncia. A matria objeto da Smula 444 do STJ:
"'(vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso
para agravar a pena-base ...

No RE 591054, o STF decidiu que "possui repercusso geral controvrsia sobre a possibilidade de processos em curso serem considerados maus antecedentes para efeito de dosimetria da pena,
ante o princpio da presuno de no-culpabilidade ...
Condenao que gera reincidncia. Pode ocorrer que a condenao pela prtica de um crime anterior gere reincidncia e, como
tal, ser considerada na segunda fase como circunstncia agravante (art. 61, 1, do CP).
Princpio do 'non bis in idem'. A utilizao da mesma condenao
para fins de maus antecedentes (11 fase) e reincidncia (21 fase)
viola o princpio do non bis in idem. Porm, no haver violao

40Z

DA APLICAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

a utilizao de condenaes distintas e com trnsito em julgado.


Precedentes: STF (HC 96771/SP; HC 101832/SP; HC 96961/SP). Essa matria objeto do enunciado da Smula 241 do STJ: "A reincidncia
penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e,
simultaneamente, como circunstncia judicial".
Antecedentes e Princpio do 'non bis in idem'. Se a condenao
pelo crime anterior for considerada para fins de antecedentes haver dupla punio pelo mesmo fato, segundo posio minoritria.
A primeira punio ser a condenao do crime anterior; a segunda se d com a elevao da pena do crime seguinte ao se considerar o fato criminoso anterior como antecedente.
Exemplo: 'A' foi condenado irrecorrivelmente (no ano de 2002)
pelo Hcrime 1" (praticado em 2000). Em 2001 praticou o Hcrime 2"
e foi condenado. Supondo que ao aplicar a pena do "crime 2"
o juiz tenha considerado como antecedentes o Hcrime 1", e, por
ser circunstncia judicial desfavorvel, a pena-base tenha sido fixada em seis meses acima do mnimo em razo desta circunstncia.
Verifica-se, ento, a dupla punio pelo mesmo fato ("crime 1"). A
primeira, que se d com a condenao pela prtica do "'crime 1";
a segunda, ao se considerar o "'crime 1" para elevar a pena do
"crime 2". No exemplo, os seis meses a mais na fixao da pena se
deram exclusivamente em razo do "crime 1".

Antecedentes e Direito Penal do autor. Existe posicionamento


no predominante no sentido de que a anlise dos antecedentes
e da conduta social afronta o princpio da secularizao, demonstrando a ideia de culpabilidade de autor (direito penal do autor)
em detrimento da culpabilidade de fato (direito penal do fato).
Asseveram Saio de Carvalho e Amilton Bueno que "'Se no juzo da
culpabilidade, como vimos, j existe forte tendncia em subverter o
direito penal do fato em prol de um direito penal do autor, quando
da avaliao dos antecedentes e da conduta social esta opo fica
ntida. A eleio legal fortalecida ainda mais pela obrigatoriedade
de o magistrado valorar a personalidade do autor do fato" (Aplicaio da Pena e Garantismo, p. 53).

403

MARCELO

ANDRf:

DE ZEVEDO E lD<ANDRE SAUM

Como esse assunto foi cobrado em cona.irso?

(Procurador da Repblica/MPF/24) Comente sobre os limites da apreciao dos antecedentes do ru na individualizao judicial da pena.
Atos infracionais. Nos termos da orientao do STJ, os atos infracionais no podem ser considerados maus antecedentes ou reincidncia. Entretanto, diverge o STJ se podem ser considerados na
fixao da pena-base. Posies:

ia) "Embora o envolvimento anterior em atos infracionais no


possa ser considerado como maus antecedentes, pode ser
valorado como personalidade desfavorvel, o que suficiente para justificar o aumento de pena procedido na primeira
etapa da dosimetria,. (STJ, HC 169.755/DF, 51 T., j. 02/08/2012);
2) "A prtica pelo ru de ato infracional pretrito no pode
ensejar a exasperao de sua pena-base, por no se enquadrar em qualquer das circunstncias judiciais a que se refere
o art. 59 do CP" (STJ, HC 2o8.686/SP, 6 T., j. 11/09/2012).
1.2.3. Conduta social

o relacionamento na famlia, no trabalho, nas atividades de


lazer, filantrpicas e comunitrias etc. So os antecedentes sociais
do agente.
Segundo decidido pelo STJ, "O fato de o ru no trabalhar, por
si s, no evidencia a negatividade da circunstncia judicial da conduta social, tendo em vista que a falta de emprego, diante da realidade social brasileira, infortnio e no algo tencionado,. (HC
161.804/MS, j. 01/o6/2010).
No se pode levar em considerao eventuais inquritos policiais e processos penais na anlise da conduta social. Precedentes:
STF- RHC-99293 e Smula 444 do STJ.
i.2.4. Personalidade

So as caractersticas psicolgicas da pessoa. formada de


modo gradual e determinar a individualidade pessoal e social.

DA APLICAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Apesar de ainda ser majoritria nos Tribunais a possibilidade da


aplicao desta circunstncia, trata-se, para parte minoritria da
doutrina e jurisprudncia, de afronta ao princpio da culpabilidade
do fato. Isto porque a pessoa no pode sofrer sancionamento pela
sua personalidade, pois cada um a tem como entende (nesse sentido: TJRS - Apelao Crime N 70004496725, Quinta Cmara Criminal,
Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 07/08/2002).
Existe uma forte corrente doutrinria e jurisprudencial no sentido de somente se aceitar a personalidade na dosimetria da pena
se houver prova pericial elaborada por profissional competente.
O juiz no possui conhecimento para traar a personalidade do
condenado.
Obs.: STJ - INFO 535. "Na dosimetria da pena, os fatos posteriores
ao crime em julgamento no podem ser utilizados como fundamento para valorar negativamente a culpabilidade, a personalidade e
a conduta social do ru. Precedentes citados: HC 268.762-SC, Quinta
Turma, DJe 29/10/2013 e HC 210.787-RJ, Quinta Turma, DJe 16/9/2013.
HC 189.385-RS, Rei. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 20/2/2014".

i.2.5. Motivos
So as causas que inspiraram o agente a praticar o crime. Os
motivos podem ser nobres ou no.
Se o motivo do crime constar no prprio tipo penal como elementar no poder ser considerado para a exasperao da reprimenda na primeira fase.
Como j explicado, as circunstncias judiciais so residuais. Com
efeito, se o motivo for utilizado como qualificadora ou privilgio,
causa de aumento ou de diminuio, agravante ou atenuante, no
poder ser considerado circunstncia judicial. Ex.: 'A' condenado
por leso corporal. o crime foi praticado por motivo ftil. Na aplicao da pena o motivo ftil ser considerado na segunda fase
(circunstncia agravante - art. 61, li), de sorte que no poder ser
considerado na primeira.
Conforme decidido pelo STJ, "constitui o lucro fcil motivo
comum a todos os delitos patrimoniais, no se podendo da extrair maior reprovabilidade da conduta do paciente a justificar a

405

MARCELO ANDR~ DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

majorao da reprimenda bsica" (HC 161.389/PE, Quinta Turma,


julgado em 17/06/2010).
1.2.6. Circunstncias

So os dados relacionados com o tempo e lugar do crime, bem


como com a maneira de sua execuo. No devem ser analisadas
aqui as circunstncias que sero consideradas como privilegiadoras ou qualificadoras; atenuantes ou agravantes; causas de aumento ou de diminuio.
Obs.: a gravidade abstrata do crime no pode ser considerada
como circunstncia judicial. Isto porque o legislador j a considerou
no momento da cominao das penas mnima e mxima.
1.2.7. Consequncias do crime

Refere-se mensurao do dano ocasionado pelo delito, principalmente para a vtima e seus familiares. No se pode confundir
as consequncias do crime com o resultado do prprio crime que
j foi considerado na cominao da pena.

Exemplo: a morte no delito de homicdio no consequncia do


crime, mas sim o seu resultado. Por outro lado, se o agente mata
a vtima diante da famlia causando um trauma nos entes, pode-se dizer que, alm do delito, houve consequncia no contida no
prprio tipo penal.
i.2.8.

Comportamento da vtima

Verifica-se na participao da vtima tanto no momento da inspirao do agente prtica do delito como na facilitao de sua
execuo.
2. CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES (2 FASE)
2.1.

Introduo

Fixada a pena-base (1 fase do critrio trifsico), deve o juiz


aferir as atenuantes e agravantes para fixar a pena intermediria
(2 fase do critrio trifsico).
As denominadas circunstncias agravantes e atenuantes so dados que no alteram o crime (tipo penal bsico), mas sim a pena.

406

DA APLICAO OAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Esto previstas nos artigos 61 a 66 do CP e somente sero aplicadas


se no forem utilizadas como elementares do crime ou como forma
qualificada (qualificadoras e causas de aumento de pena) ou privilegiada (privilegiadoras e causas de diminuio).
Exemplo: no crime de infanticdio no se aplicar a circunstncia
agravante de crime praticado contra descendente (art. 61, li, e),
haja vista que o parentesco elementar do crime. Caso contrrio,
haveria bis in idem.
Exemplo: no crime de homicdio doloso prevista a causa de
aumento de pena de 1/3 se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Desse modo,
ocorrendo uma dessas hipteses, no se aplicar a circunstncia
agravante descrita no art. 61, li, h, do CP (se o crime praticado
contra criana ou maior de 60 anos), uma vez que tal circunstncia
ser utilizada como causa de aumento na parte especial.
Exemplo: no crime de furto, a circunstncia de a vtima ser criana ou maior de 60 anos no integra o tipo (no elementar) e
nem qualifica o delito (qualificadora ou causa de aumento). Desse
modo, podero incidir as agravantes descritas no art. 61, li, h, do CP.
A lei no dispe sobre o montante do aumento de cada agravante ou da reduo de cada atenuante. Fica a critrio do juiz,
mas deve haver proporcionalidade (nesse sentido: STJ-HC 119.544/
SP, Quinta Turma, julgado em 09/03/2010). Na prtica, o juiz agrava
ou atenua a pena em 1/6 (tendo como parmetro a pena-base).
Segundo Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina, "o quantum do
aumento (em razo de uma agravante) ou da diminuio (por fora
de uma atenuante) fica por conta do juiz (que no pode, entretanto, extrapolar os limites da pena cominada). Pela reincidncia,
por exemplo, o juiz pode aumentar um ms, dois meses ou mais,
aumentar em 1/6 etc. Cada caso um caso" (Direito Penal. Parte
geral. Vol. 2, p. 519).
Para Nucci (Individualizao da Pena, p. 209),
parmetro fixo e proporcional pena-base, sendo
vante ou atenuante deve ser equivalente a um
-base (menor montante fixado para as causas de
diminuio)".

deve haver um
que "cada agrasexto da penaaumento ou de

407

MARCELO

ANoRt DE AI.moo E Aw<ANDRE SAUM

Uma circunstncia agravante pode ser compensada com uma atenuante, desde que uma no seja preponderante em relao outra.
As circunstncias agravantes tm como limite a pena mxima cominada, bem como, nos termos da Smula 231 do STJ, "a incidncia
da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena
abaixo do mnimo legal". No mesmo sentido posiciona-se o STF (HC
100371, ia T, j. 27/04/2010; HC 94243, 2 T, j. 31/03/2009).
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado errado o seguinte item: (.. .) O STJ admite a redulfo da


pena-base abaixo do mnimo legal, em razlfo da incidncia de atenuante
relativa menoridade (Magistratura/lRFs/2006/CESPE).

Parte da doutrina contrria a esse posicionamento, uma vez


que o art. 65 dispe que as circunstncias atenuantes "sempre"
atenuam a pena, de sorte que a pena mnima cominada no poder ser bice, o que afrontaria, inclusive, o princpio da individualizao da pena.
Nossa posio: adotamos posio intermediria. Em regra, a
circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena
abaixo do mnimo legal. Entretanto, diante da impossibilidade de
sua incidncia na segunda fase (ex.: pena-base fixada no mnimo
e inexistncia de agravantes), excepcionalmente incidir aps a
anlise da terceira fase, caso incida alguma causa de aumento,
situao em que passamos a denominar de circunstncia atenuante diferida.
Para ilustrar, segue exemplo do crime de furto com as seguintes circunstncias: praticado durante o repouso noturno (causa
de aumento de 1/3); agente menor de 21 anos na data do fato;
confisso espontnea; reparao do dano no curso da ao penal. No caso, existem trs circunstncias atenuantes e uma causa
de aumento. Imaginemos que a pena-base seja fixada em 1 ano
de recluso (mnimo legal). Na segunda fase, diante na inexistncia de agravantes, as trs circunstncias atenuantes no incidiro,
uma vez que a pena-base foi fixada no mnimo. Na terceira fase,
o juiz aumentar a pena em 1/3, de sorte que a pena passar
para 1 ano e 4 meses. Em seguida, devem incidir as circunstncias

408

DA

APLICAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

atenuantes (de forma diferida ). tendo em vista que no puderam


incidir anteriormente, mas respeitando o limite mnimo.
Essa anlise diferida das circunstncias atenuantes se harmoniza com os princpios da individualizao da pena e da proporcionalidade, bem como com o enunciado da Smula 231 do STJ
2.2. Concurso de agravantes e atenuantes

Pode haver concurso entre circunstncias agravantes e atenuantes. Nesse caso, nos termos do art. 67 do CP, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes,
entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime (ex. : relevante valor moral ou social), da personalidade do agente (ex.: menor de 21 anos na data do fato) e da
reincidncia. Observa-se que as circunstncias subjetivas (atenuantes ou agravantes) preponderam sobre as circunstncias objetivas
(atenuantes ou agravantes).
Assim, uma circunstncia agravante pode ser compensada com
uma atenuante, desde que uma no seja preponderante em relao outra. Ex.: se houver uma circunstncia agravante (crime cometido contra ascendente) e uma atenuante (reparao do dano),
uma poder ser compensada com a outra, isto , elas se anulam.
Entretanto, se uma circunstncia for preponderante em relao

outra, no haver anulao. Exemplo: a reparao do dano (circunstncia atenuante no preponderante) no pode ser compensada com a reincidncia (circunstncia agravante preponderante).
Por outro lado, uma circunstncia preponderante pode ser
compensada com outra circunstncia preponderante. Exemplo: a
reincidncia (circunstncia agravante preponderante) pode ser
compensada com o motivo de relevante valor moral (circunstncia
atenuante preponderante).
Importante:
O art. 67 do CP menciona as circunstncias preponderantes, mas no
indica preponderncia entre as prprias circunstncias preponderantes. Entretanto, conforme compreenso do STJ e do STF, a atenuante da
menoridade relativa (que se infere da personalidade) prepondera sobre todas as circunstncias agravantes (STJ-HC i54.055/DF; STF-HC 71323).

409

MARCELO ANoRt DE AzEVEoo E AlixAHDRE SAUM

2.3. Circunstncias agravantes


2.3.1. Rol do art. 61 do CP

Conforme o art. 61 do CP, so circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime:
1 - a reincidncia (ser no item 2.3.4);

li - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo /til ou torpe:

Motivo ftil o insignificante, desproporcional, desarrazoado.


Existe uma desproporo do crime com a sua causa moral. Ou seja,
a causa que ensejou a conduta do agente no seria motivo suficiente para que o homem mdio assim agisse. Exemplo: ofender a integridade fsica do motoboy que demorou na entrega de uma pizza.
Futilidade direta/mediata e futilidade indireta/medlata: Nucci (C-

digo Penal Comentado, p. 532), citando Custdio da Silveira, ressalta


que para ser ftil o motivo deve haver a futilidade direta ou imediata. Ex.: o motorista levou uma "fechada" e matou o outro. Trata-se
de uma futilidade direta. Por outro lado, na futilidade indireta ou
mediata no incide a agravante. Ex.: depois da "fechada" os dois
motoristas iniciam uma discusso, que culmina em um homicdio.
No se deve confundir motivo ftil com motivo injusto . Isto porque todo crime possui motivo injusto, mas nem sempre ser ftil.
Frise-se, tambm, que o cime, por si s, no configura motivo ftil.
Ausncia de motivo: predomina na doutrina que a ausncia de
motivo no motivo ftil.
Motivo torpe aquele que ofende o sentimento tico e moral
da sociedade. Torpe o repugnante, ignbil, asqueroso, vil. Predomina que a vingana e o cime, por si ss, no configuram motivo torpe, mas em algumas circunstncias podem ser considerados
como tal.
b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime:
Execuo de outro crime (conexo teleolgica): pratica-se um
primeiro crime para garantir a execuo de um delito posterior.

410

DA APLICAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Ocultao (conexo consequencial): pratica-se um segundo delito

para que o primeiro crime fique desconhecido. Impunidade (conexo consequencial): pratica-se um segundo crime para que fique
desconhecida a autoria do primeiro delito. O crime conhecido,
mas no a autoria. Vantagem de outro crime (conexo consequencial): pratica-se um crime para assegurar a vantagem de outro.
c)

traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do
ofendido:

Traio: ocorre com a agresso sbita e sorrateira, atingindo a


vtima desprevenida. Para que ocorra a traio a vtima no deve
ter motivo para desconfiar da ofensa. Emboscada: a espreita, tocaia. O agente espera a vtima s escondidas para atacar. Dissimulao: se verifica na ocultao da inteno hostil para que a vtima
seja atingida quando estiver desprevenida. Pode ser moral (falsa
mostra de amizade visando facilidade na execuo do crime) ou
material (utilizao de disfarce). Recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima : deve ser alguma situao assemelhada
s hipteses especficas (traio, emboscada, dissimulao). necessrio que vtima no tenha motivo para desconfiar do ataque, e
que o agente possua a conscincia e vontade de utilizar esse modo
de execuo. Diferena de traio e surpresa : na traio, alm da
agresso sbita e inesperada, deve haver relao de confiana e
lealdade entre o agente e a vtima. Caso contrrio, haver surpresa, que se caracteriza apenas pela agresso sbita e inesperada,
sem que exista esse vnculo.
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo

comum:
Meio insidioso: o meio falso, prfido, desleal, como ocorre no
emprego de veneno. Veneno: qualquer substncia que, absorvida pelo organismo, tem a possibilidade de causar perturbaes
funcionais. Somente ir agravar se a vtima desconhecer que est
ingerindo o veneno. Se a vtima for forada a ingerir o veneno, no
agrava por este modo de execuo, mas poder configurar outra
circunstncia, como recurso que torna impossvel a defesa ou pelo
411

MARCELO AHDRt DE AzEVEoo E ALEXANDRE SAUM

meio cruel, dependendo do caso. Meio cruet aquele doloroso,


desumano, despiedoso, como ocorre nas hipteses de emprego de
fogo ou tortura. Tonura: consiste no intenso sofrimento fsico ou
mental. Ocorre um prolongamento desnecessrio dos atos executrios. Na verdade, um meio cruel mais prolongado. Pode caracterizar crime autnomo (Lei 9.455/97).
e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge:

Justifica a maior reprovao em razo da falta de solidariedade

e afeto que se espera. Discute-se se a agravante se aplica no caso


de conviventes (unio estvel). A nosso sentir no se aplica, pois
se trata de hiptese taxativa. No entanto, existindo a unio estvel
certamente haver relaes domsticas (alnea posterior).
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes
domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica:

Abuso de autoridade: uso imoderado da autoridade que o


agente possui nas relaes privadas. Alguns autores sustentam que
pode ter natureza pblica, mas desde que no incida a alnea seguinte. Relaes domsticas: laos de pessoas da mesma famlia;
relaes entre empregador e empregado domstico. Coabitao:
convivncia na mesma casa. Hospitalidade: convivncia passageira,
como pernoites e visitas. Com violncia contra a mulher na forma
da lei especfica: foi acrescentada pela Lei n 1i.340/06 e deve ser
interpretada conforme o art. 5 da referida lei.
g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo,
ofcio, ministrio ou profisso:

Abuso de poder ou violao de dever se refere s relaes de


direito pblico. Cargo: relativo a servio pblico. Ofcio: atividade
de habilidade manual. Ministrio: atividade religiosa. Profisso: atividade que visa ao lucro.
h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida:

A maior censurabilidade reside tanto na vulnerabilidade da vtima quanto na covardia do agente. Criana: pessoa com at 12 anos
de idade incompletos, segundo o ECA. Maior de 60 anos: o Cdigo

412

DA APLICAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Penal referia-se a velho. A atual redao (maior de 6o anos) foi


dada pelo Estatuto do Idoso (Lei n.0 10.741/03). Enfermo. parte da
doutrina admite interpretao extensiva para abranger deficientes
fsicos ou mentais. Nesse sentido: Nucci (Cdigo Penal Comentado,
p. 373). u her grv da: o agente deve ter conscincia da gravidez.
Esta agravante no se aplica ao crime de aborto, pois este dado
(mulher grvida) constitui o crime.

Obs.: deve haver uma relao do crime com as situaes de


vulnerabilidade. Assim, se o agente pratica um furto contra uma
gestante ou um enfermo sem saber dessa condio, no incidir a
agravante.
i)

quando o ofendido estava sob a imediata proteo da auto-

ridade:
Demonstra desrespeito com a autoridade pblica. Nesta agravante tem-se trs posies distintas: 2) o agente que praticou o
crime, em relao ao qual est sendo considerada esta agravante
na condenao; 2) a autoridade; 3) a vtima que estava sob a imediata proteo. Ex.: o agente agride uma pessoa que est sendo
conduzida pela polcia em razo de priso em flagrante.

j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer


calamidade pblica, ou de desgraa particular do ofendido:
Justifica-se pela ausncia de solidariedade e insensibilidade do
agente, bem como pela maior facilidade para executar o delito.

k) em estado de embriaguez preordenada:


O agente se coloca em estado de embriaguez para cometer o
crime. Aplica-se a teoria da actio libera in causa (ao livre na causa). A culpabilidade do agente aferida no momento em que se
embriagou e no no momento do fato criminoso.
2.3.2. Agravantes no concurso de pessoas

Algumas situaes descritas no art. 62 no configuram concurso de pessoas, de sorte que houve um equvoco do legislador na
rubrica.
A pena ser ainda agravada em relao ao agente que:
413

MARCELO ANDRt DE AzEVEOO E AtfxANORE SAUM

a) promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a


atividade dos demais agentes:
Optou o legislador por punir mais severamente aquele que possui um papel de destaque, de chefia, na ao global. Promover significa fomentar, causar, desenvolver, originar; organizar tem o sentido de constituir ou formar; dirigir significa conduzir ou comandar.
b) coage ou induz outrem execuo material do crime:
Coao moral irresistvel: o coator responde pelo fato criminoso praticado pelo coagido (art. 22) com a pena agravada. Trata-se
de hiptese de autoria mediata, a qual no configura concurso de
pessoas ante a ausncia de liame subjetivo.
Coao resistvel: o coator e o coagido respondem pelo fato
criminoso praticado por este. Ao coator aplica-se a agravante e ao
coagido a circunstncia atenuante (art. 65, Ili, c).

Coao fsica irresistvel: o coagido no pratica conduta (ato


executrio) por ausncia completa de vontade. Responde apenas o
coator (autor imediato) e sem a incidncia da agravante.
Induzimento: o agente (partcipe) faz surgir a ideia na mente do

autor.

sua
autoridade ou no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal:

c) instigo ou determina o cometer o crime algum sujeito

O agente instiga (refora a ideia existente) ou determina (ordena) outrem execuo do crime.
Algum sujeito autoridade: o executor deve estar sujeito autoridade do agente, que pode ser de natureza pblica ou particular.
Algum no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal: o caso de inimputveis. Ex.: o agente instiga um doente mental
a praticar o fato criminoso.
Obs.: para Rogrio Greco, no se deve confundir 'inculpvel'
com 'no-punvel'. Inculpvel: o agente pratica fato tpico e ilcito,
porm no culpvel. No-punvel: a pessoa deve praticar um fato,
tpico, ilcito e culpvel, porm, em virtude de condio ou qualidade pessoal, no ser punvel. Ex.: pai que furta o filho no ser
punvel, segundo a escusa absolutria regulada no art. 181 do CP
(Curso de Direito Penal. Parte Geral, p. 571).
414

DA APLICAO DAS PENAS PRNATIVAS DE LIBERDADE

d) executa o crime, ou nele panicipa, mediante paga ou promessa de recompensa:


Aquele que concorre para o crime, seja como autor ou partcipe,
mediante paga ou promessa de recompensa, age por motivo torpe.

2.3.3. Questes pontuais


-

taxativo (numerus clausus) o rol das circunstncias agravantes.

Predomina o entendimento de incidirem as agravantes somente nos crimes dolosos, salvo a reincdncla . que poder
ser considerada nos crimes culposos. Em sentido contrrio, e
com acerto em nossa viso, o STF j aceitou a incidncia do
motivo torpe em crime de homicdio culposo, eis que a obteno de lucro fcil teria induzido os agentes ao comportamento
imprudente e negligente de que resultou o sinistro. Foi no
famoso "Caso Bateau Mouche" (HC 70362, ia T, j. 05/10/1993).

Tambm h discusso acerca da incidncia das agravantes


no crime preterdoloso. O STJ j admitiu, conforme julgado
abaixo: " possvel a aplicao da agravante genrica do art.
61, li, "c", do CP nos crimes preterdolosos, como o delito de
leso corporal seguida de morte (art. 129, 3, do CP). De
incio, nos termos do art. 61, li, "c", do CP. so circunstncias
que sempre agravam a pena, quando no constituem ou
qualificam o crime, ter o agente cometido o crime traio.
de emboscada, ou mediante dissimulao. ou outro recurso
que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido.
De fato, apesar da existncia de controvrsia doutrinria
e jurisprudencial, entende-se que no h bice legal ou incompatibilidade qualquer na aplicao da citada agravante
genrica aos crimes preterdolosos. Isso porque, nos crimes
qualificados pelo resultado na modalidade preterdolosa, a
conduta-base dolosa preenche autonomamente o tipo legal
e o resultado culposo denota mera consequncia que, assim
sendo, constitui elemento relevante em sede de determinao da medida da pena. Ademais, o art. 129, 3, do CP descreve conduta dolosa que autonomamente preenche o tipo
legal de leses corporais, ainda que dessa conduta exsurja
415

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO

E ALEXANDRE SALIM

resultado diverso mais grave a ttulo de culpa, consistente


na morte da vtima. Assim, no crime de leso corporal seguida de morte, a ofensa intencional integridade fsica da
vtima constitui crime autnomo doloso, cuja natureza no
se altera com a produo do resultado mais grave previsvel
mas no pretendido (morte), resolvendo-se a maior reprovabilidade do fato no campo da punibilidade. Alm do mais,
entende a doutrina que nos casos de leses qualificadas
pelo resultado, o tipo legal de crime o mesmo (leso corporal dolosa), no se alterando o tipo fundamental, apenas
se lhe acrescentando um elemento de maior punibilidade.
REsp i.254.749-SC, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 6/5/2014". (Informativo 541)
-

A gravidade abstrata do crime no circunstncia agravante. Isto porque o legislador j a considerou no momento da
cominao das penas mnima e mxima.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado INCORRETO o seguinte item: So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime,
dentre outras, as seguintes: a gravidade do crime praticado , ter o
agente cometido o crime por motivo ftil ou torpe e ter o agente cometido o crime contra criana, maior de 6o (sessenta) anos, enfermo
ou mulher grvida (Mag ratura/PA - 2009 - FGV).

1.3.4. Reincidncia
2.3 .4.1. Conceito

Nos termos do art. 63, verifica-se a reincidncia quando o agente


comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que,
no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
No basta que o 'novo crime' seja praticado depois de um 'crime anterior', mas sim que seja praticado depois do trnsito em
julgado da sentena condenatria.
Requisitos: i) prtica de crime anterior (no Brasil ou no estrangeiro). O crime anterior ou o crime posterior podem ser dolosos ou
culposos, tentados ou consumados. Ex.: leso culposa (crime i) e
tentativa de homicdio (crime 2); 2) sentena condenatria transitada

476

DA APLICAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

em julgado; 3) cometimento de novo crime depois de transitar em


julgado a sentena condenatria (no Pas ou no estrangeiro) por crime anterior.
Sentena
Condenatria
(2003)

Na doslmetria:
- Reincidente
(Crime i)

Sentena
Condenatria (2005)

Como a reincidncia pressupe a prtica de 'novo crime' depois


de transitar em julgado a sentena condenatria de crime anterior;
pode ocorrer que o ru pratique vrios crimes e no seja reincidente.

Na doslmetrla:
- No reincidente
- Maus antecedentes (Crime i)

Sentena
Condenatria
(2003)

.1

~
Sentena
Condenatria (2005)

2.3.4.2. Espcies

a) reincidncia fleta ou presumida: para ser considerado reincidente basta a prtica de novo crime, depois de sentena
penal condenatria com trnsito em julgado, mesmo no
tendo o ru cumprido a pena do crime anterior. O Cdigo
Penal adotou essa modalidade.
b) reincidncia real: verifica-se a reincidncia quando o agente
comete novo crime depois de ter cumprido pena pelo delito
anterior.

417

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E AlExANDRE SAUM

2.3.4.3. Efeitos da reincidncia


a) considerada circunstncia agravante (art. 61, 1), a ser considerada na segunda fase do processo dosimtrico;
b) no concurso de agravantes, constitui .,circunstncia preponderante., (art. 67);
c) impede a concesso da suspenso condicional da execuo
da pena (art. 77, I);
d) aumenta o prazo de cumprimento da pena para a obteno
do livramento condicional (art. 83, li);
e) aumenta o prazo da prescrio da pretenso executria (CP,
art. 110, caput);
f) causa interruptiva da prescrio da pretenso executria
(art. 117, VI);

g) afasta a incidncia de certas causas de diminuio de pena


(ex.: arts. 155, 2, 170 e 171, 1, todos do CP).

2.3.4.4. Sistema da temporariedade


Foi adotado o sistema da temporariedade em relao reincidncia e no o da perpetuidade. Isso significa que a sentena condenatria irrecorrvel pelo crime anterior, depois de certo perodo , no
ser considerada para efeitos de reincidncia, caso o agente venha
a praticar novo crime.
Esse perodo de cinco anos e comea seu cmputo a partir da
data do cumprimento ou extino da pena (art. 64, 1).
Exemplo: crime anterior praticado em 1998, com sentena condenatria transitada em julgado no ano de 2000. O incio da pena,
de 19 anos, ocorreu em 2001 e findou-se em 2020, sem que tenha
sido concedido livramento condicional. A partir desse momento
(2020) se inicia a contagem dos cinco anos, que findar em 2025.
Se o agente praticar novo crime entre o trnsito em julgado do
crime anterior (2000) e 2025, mesmo que reabilitado (arts. 92 e 93),
ser considerado reincidente. Se o crime for cometido aps o ano
de 2025, a condenao pelo crime anterior no ser considerada
para efeitos de reincidncia (sistema da temporariedade), mas sim
como maus antecedentes (sistema da perpetuidade).
418

DA APLICAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Caso seja concedido o livramento condicional e no tenha havido


a sua revogao, o prazo de cinco anos no ser contado a partir
da data do cumprimento ou extino da pena, mas sim do dia em
que iniciou o perodo de prova (incio do cumprimento do livramento
condicional, que se d com a audincia admonitria).
E.xf'mrw ;: crime anterior praticado em i998, com sentena condenatria transitada em julgado no ano de 2000. O incio da pena
ocorreu em 2002, tendo havido a concesso de livramento condicional no ano de 2005. O perodo de prova foi cumprido sem revogao, tendo havido a extino da punibilidade em 2007. No ser
a partir desta data que se iniciar o cmputo do prazo, mas sim do
momento em que se iniciou o livramento condicional (2005).

No sursis (suspenso condicional da pena), o prazo de cinco


anos no ser contado a partir da data da extino da pena privativa de liberdade (que seria aps expirado o perodo de prova
sem que tenha havido revogao), mas sim do dia em que iniciou
o perodo de prova (incio do sursis).
Mesmo a condenao anterior no possuindo o efeito de gerar a reincidncia, no se pode desprez-la como antecedentes
segundo corrente doutrinria e jurisprudencial, de sorte que deve
ser levada em considerao na primeira fase da dosimetria da
pena como circunstncia judicial desfavorvel. Por isso se diz que
os antecedentes so perptuos. Nessa linha, salienta Bitencourt,
"Apesar de desaparecer a condio de reincidente, o agente no
readquire a condio de primrio, que como um estado de virgem, que, violado, no se refaz. A reincidncia como o pecado
original: desaparece, mas deixa sua mancha, servindo, por exemplo, como antecedente criminal (art. 59, caput)" (Cdigo Penal Comentado, p. 238). Sobre o tema: " luz do artigo 64, inciso 1,
do Cdigo Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a cinco
anos entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infrao posterior, as condenaes penais anteriores no prevalecem
para fins de reincidncia. Podem, contudo, ser consideradas como
maus antecedentes, nos termos do art. 59 do Cdigo Penal. (STJ, HC
292.474/RS, 6 T., j. 18/11/2014).
Parte da doutrina critica esse sistema da perpetuidade, por
ofender os princpios da dignidade da pessoa humana e da

419

MARCELO ANDRt DE AzEvEDO E ALEXANDRE SAUM

proporcionalidade, posicionamento ao qual nos filiamos. o STF esboava a orientao no sentido da perpetuidade dos antecedentes
(HC 86415/PR, 2 T., j. 04/10/2005). No entanto, no HC u9200, alterou
seu entendimento: "Quando o paciente no pode ser considerado
reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64, 1, do Cdigo Penal, a existncia de condenaes anteriores no caracteriza maus antecedentes.
(HC 119200, Primeira Turma, j. 11/02/2014)".

Sistema da temporariedade

Sistema da perpetuidade

2.3.4.5. Reincidncia do Cdigo Penal e da Lei das Contravenes Penais


Lei das Contravenes Penais (ar. r): Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois
de passar em julgado a sentena que o tenha condenado,
no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno.

Cdigo Penal (art. 63): Verifica-se a reincidncia quando o


agente comete novo crime, depois de transitar em julgado
a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Crime
(Brasil/exterior)

420

Novo crime

Reincidente

Crime
(Brasil/exterior)

Contraveno

Reincidente

Contraveno
(Brasil)

Crime

No reincidente

Contraveno
(Brasil)

Nova
contraveno

Reincidente

Contraveno
(exterior)

Nova
contraveno

No reincidente

DA APLICAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

2.3.4.6. Questes pontuais

Crime anterior no estrangeiro sem previso tpica no Brasil. Se


o agente praticar o novo crime no Brasil no ser reincidente, eis
que deve haver dupla tipicidade do crime anterior (fato considerado crime no estrangeiro e no Brasil). Ex.: 'A' condenado irrecorrivelmente no exterior por adultrio. No Brasil, vem a praticar
um novo crime (ex.: furto). No ser reincidente, nem mesmo ter
maus antecedentes, pois o adultrio no considerado crime em
nossa legislao.
Medida de segurana aplicada ao fato criminoso anterior. No
h reincidncia quando o agente comete crime depois de transitar em julgado a sentena que aplicou medida de segurana ao
inimputvel (CP, art. 26, caput). Isto porque a sentena que aplica
a medida de segurana no condenatria, mas sim absolutria
(absolutria imprpria).
~

Como esse assunto foi cobrado em c:onmrso?

Foi considerado correto o seguinte item no concurso para a MagistratLira/TRFs/2007/CESPE: Nilo poder ser considerado reincidente o inimputvel que tenha sido submetido a medida de segurana por decislfo
transitada em julgado e, ap6s ter cumprido a medida de internalf o, fique
curado da doena mental que o acometia e venha a praticar crime.
Crimes militares prprios e polticos (art. 64, li). Para efeitos de
reincidncia no se consideraro os crimes anteriores se forem
militares prprios (crimes previstos exclusivamente no CPM, como
a desero) ou crimes polticos. O art. 64, li, do CP, no faz distino
entre crimes polticos prprios e imprprios, de sorte que predomina que as duas espcies encontram-se previstas.
Obs.: pode ocorrer que o crime anterior seja militar prprio e o
novo crime tambm, hiptese em que se verificar a reincidncia.
Comprovao da reincidncia. A reincidncia comprovada
por meio de certido cartorria com a data do trnsito em julgado da condenao anterior. O STJ admite, tambm, a comprovao pela certido de antecedentes criminais (HC 121244, 51 T., j.
23/03/2010).
427

MARCELO MOR~ DE AzEVEOO E ALEXANDRE SAUM

Extino da punibilidade do 'crime anterior' antes do trnsito


em julgado da sentena. Mesmo que exista sentena condenatria

pelo crime anterior, no gerar efeitos de reincidncia, pois no


ocorreu o trnsito em julgado. Ex.: reparao do dano no crime de
peculato culposo; prescrio da pretenso punitiva.
Extino da punibilidade do crime anterior depois do trnsito
em julgado. Em regra, a sentena condenatria irrecorrvel ser

considerada para efeitos de reincidncia, mesmo que ocorra a extino da punibilidade em razo de causa posterior ao trnsito em
julgado. Ex.: a prescrio da pretenso executria extingue a punibilidade, mas no faz cessar os efeitos secundrios da sentena
condenatria.
Anistia e abolitio criminis' do crime anterior. Como a anistia
a abolitio criminis cessam os efeitos penais da sentena condenatria, o agente que vier a praticar novo delito no poder ser
considerado reincidente. Obs.: nestas hipteses, mesmo havendo a
extino da punibilidade aps o trnsito em julgado, a sentena do
crime anterior perder a fora de gerar reincidncia.

Perdo judicial do crime anterior. Nos termos do art. 120 do CP,


a sentena que concede o perdo judicial no gera a reincidncia.
Para o STJ (Smula 18) a sentena que concede o perdo judicial
declaratria de extino da punibilidade, e, assim sendo, no teria
como gerar reincidncia, efeito exclusivo da sentena condenatria.
Princpio do 'non bis in idem'. De acordo com a Smula 241 do

STJ, "a reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial".
Nada impede, todavia, a valorao dos maus antecedentes e da
reincidncia na mesma pena, desde que existam condenaes criminais distintas. Nesse sentido: STF: HC 99044, 2 T., j. 27/04/2010.
Reincidnciu, prncr.pio do 'non bis in idem' e direito penal do
outor. Se a condenao pelo crime anterior for considerada para
fins de reincidncia haver dupla punio pelo mesmo fato, segundo posio minoritria. A primeira punio ser a condenao do
crime anterior; a segunda se d com a elevao da pena do crime
seguinte ao se considerar o fato criminoso anterior para fins de
reincidncia. Como vimos ao analisarmos os antecedentes, existe

411

DA APLICAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

posicionamento no predominante sustentando que a anlise dos


antecedentes e da conduta social afronta o princpio da secularizao, demonstrando a ideia de culpabilidade de autor (direito penal
do autor) em detrimento da culpabilidade de fato (direito penal
do fato). Sobre o tema o STF reconheceu a repercusso geral (RE
591563 RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 02/10/2008).
Porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da lei
11.343/2006) . Sentena condenatria transitada em julgado gera
reincidncia. Como decidido pelo STJ, ua referida conduta foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas no descriminalizada (abolitio criminis)" (HC 275.126-SP, j.18/9/2014).
2.4. Circunstncias atenuantes
2.4.1. Rol das atenuantes (art. 65 do CP)

Nos termos do art. 65 do CP, so circunstncias que sempre


atenuam a pena:
a) ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou
maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena:

Menoridade relativa. Para efeitos penais, o reconhecimento da


menoridade do ru requer prova por documento hbil (Smula 74
do STJ). Predomina na jurisprudncia do STJ e do STF que a atenuante da menoridade deve preponderar sobre qualquer outra
circunstncia, inclusive a reincidncia (STJ-HC 158983, j. 06/05/2010;
STJ-REsp 1107181/PR, 5 T, j. 23/06/2009; STF-HC 71323).
Senilidade. O Estatuto do Idoso no alterou esta circunstncia

atenuante. Entretanto, entendemos que nada impede o juiz de utilizar como circunstncia judicial (1 fase) o fato de ser o agente maior
de 60 anos na data da sentena. Pode ocorrer que o agente seja
absolvido em primeira instncia e condenado em segundo grau.
Nesse caso, se o agente atingir setenta anos somente na data do
acrdo, poder incidir a atenuante. Por outro lado, existem decises no sentido de que, se o agente tiver menos de 70 anos na
data da sentena condenatria e complet-los somente na data do
acrdo, poder incidir a atenuante caso o acrdo tenha reformado a condenao e aumentado a pena.

423

MARCELO AllDRt DE ZEVEDO E ALEXANDRE

5AuM

b) o desconhecimento da lei:

O desconhecimento da lei inescusvel e no isentar o agente


de pena (art. 21 do CP), mas figura como atenuante. No momento
em que a lei publicada no dirio oficial presume-se que todos
passam a conhec-la. No entanto, bvio que se trata de uma
fico, pois na realidade muitas pessoas no iro ter o seu conhecimento. Com a diversidade de leis penais em nosso ordenamento
jurdico razovel que o desconhecimento de certas leis figure
como atenuante.
c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor
social ou moral:
Relevante valor social. Interesse da coletividade. Relevante valor moral. Interesse particular do agente, mas apura-se de acordo

com os princpios morais da sociedade.


d) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia,
logo aps o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequncias, ou
ter, antes do julgamento, reparado o dano:

A reparao do dano pode ensejar a extino da punibilidade


(art. 312, 3, do CP), a incidncia de causa de diminuio de pena
(art. 16 do CP) ou o reconhecimento da circunstncia atenuante
(art. 65, li, d). Neste ltimo caso, a reparao deve ocorrer antes
do julgamento.
e) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influncia de
violenta emoo, provocada por ato injusto da vtima:

Coao fsica irresistvel: o coagido, por no possuir vontade,


no pratica conduta (no pratica sequer fato tpico).
Coao moral irresistvel: o coagido, embora pratique fato tpico e ilcito, isento de pena (afasta-se a culpabilidade ante a
inexigibilidade de conduta diversa).
Coao resistvel: o coagido pratica um fato tpico, ilcito
pvel, mas incide a atenuante (art. 65, li, e).

e cul-

Cumprimento de ordem. Quem cumpre ordem legal de autoridade superior no pratica crime. Pode at praticar fato tpico, mas

414

DA APLI CAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

no ser ilcito diante da excludente descrita no art. 23. Ili, do CP.


Se o fato cometido em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da
ordem, de modo que o inferior hierrquico isento de pena (afasta-se a culpabilidade - art. 22 do CP). Finalmente, caso o agente
pratique um crime em cumprimento de ordem ilegal de autoridade
superior, incidir a atenuante .

Influncia de violenta emoo. justifica-se por ter a vtima provocado o agente por ato injusto, bem como por ter o agente agido
sob a influncia de violenta emoo, hiptese em que ocorre a
diminuio de sua capacidade de autodeterminao, tornando menos reprovvel a conduta.

Importante:
O homicdio emocional (art. i21, i 0 , ltima parte) no deve ser confundido com a hiptese da atenuante genrica #sob a influncia de
violenta emolo, provocada por ato injusto da vtima (CP, art. 65, Ili, c),
pois neste caso no se exige o domnio de violenta emoo, bastando
a mera influncia de violenta emoo e, ainda, no se exige o requisito
temporal logo em seguida (imediatidade).

Como esse assunto foi cobrado em concurso?


a
atura/SP/2011/IU S:SP1 Antnio, depois de provocado por ato
injusto de Pedro, retira-se e vai para sua casa, mas, decorridos cerca de trinta minutos, ainda influenciado por violenta emoo, resolve
armar-se e voltar ao local do fato, onde reencontra Pedro, no qual
desfere um tiro, provocando-lhe a morte. Nesta hiptese, Antnio pode
invocar em seu favor a: (A) - excludente da legtima defesa real. (B)
- excludente da legtima defesa putativa. (C) - existncia de causa de
diminuio de pena (art. 121, i. 0 , do Cdigo Penal). (D) - existncia de
circunstncia atenuante (art. 65, Ili, uc", do Cdigo Penal). (E) - excludente da inexigibilidade de conduta diversa. Gabarito: D

f) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime


Confisso. justifica a atenuante em razo da colaborao do
agente com a instruo processual. Para incidir a lei traz dois requisitos: i) espontaneidade (espontneo = livre de coao); 2) que
seja realizada perante a autoridade (ex.: delegado, juiz).

425

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

Confisso qualificada. Ocorre na hiptese em que o agente confessa o fato, mas alega alguma tese defensiva, como ausncia de
dolo, causas excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. H divergncia doutrinria e jurisprudencial sobre a sua possibilidade e incidncia como atenuante. O STJ no admitiu nos seguintes julgado: AgRg
no REsp u98.354-ES, julgado em 16/10/2014; AgRg no REsp 1164689/
ES, 5 T. j. o6/11/2012; AgRg no REsp 999783/MS, 6a T., j. OS/02/2011; HC
129.278/RS, 5 T, j. 27/04/2009. O STF j decidiu em sentido contrrio
(HC 99436, 11 T, j. 26/10/2010; HC 119671, 11 T., j. 05/11/2013).
Confisso e reincidncia. De acordo com a 3 Seo do STJ
(Embargos de Divergncia no Recurso Especial n.0 1.154.752/RS, j.
23/5/2012), possvel a compensao entre a agravante da reincidncia e a atenuante da confisso espontnea, pois ambas guardam relao com a personalidade do agente. No mesmo sentido:
STF, 2 Turma, HC 101909/MG, j. 28.2.2012. Entretanto, para a 1 Turma
do STF, a reincidncia, nos termos do art. 67 do Cdigo Penal,
circunstncia preponderante, que prevalece sobre a confisso espontnea, de sorte que inadmissvel a compensao. Precedente:
STF, ia T., HC 112830, j. 22/05/2012.
Retratao da confisso. Se o agente confessar perante a autoridade policial e posteriormente se retratar em juzo, deve ser
reconhecida a atenuante quando expressamente utilizada para a
formao do convencimento do julgador na condenao. Assim a
jurisprudncia: "A confisso extrajudicial retratada em Juzo constitui
circunstncia atenuante (alnea .. d.. do inciso Ili do art. 65 do CP),
quando embasar a sentena penal condenatria" (STF-HC 91654, 1 T., j.
08/04/2008). Na mesma orientao: STJ-HC 139.923/RJ, 5 T, j. 03/05/2011.
g) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se
no o provocou:

o agente que provocou o tumulto, alm de no fazer jus atenuante, ainda responde pela contraveno penal do art. 40 da Lei
das Contravenes Penais.
2.4.2. Atenuante

inominada (art. 66 do CP)

Consoante o art. 66, do CP, a pena poder ser ainda atenuada


em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.
416

DA APIJCAO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Como exemplos, podem ser citados os casos da coculpabilidade e da culpabilidade pela vulnerabilidade (remetemos o leitor ao
Captulo 'Culpabilidade').
Como esse assunto foi cobrado em concurso?

(Procurador da Repblica/MPF/20) EM TEMA DE CULPABILIDADE, CHAMADA co-CULPABILiDADE#: a) no tem guarida no nosso sistema normativo
penal. b) expressa-se na teoria da duplicidade do dolo. c) fica reconhecida no disposto no artigo 66 do Cdigo Penal. d) propicia a chamada
culpabilidade pela deciso de vida Cabarto: e.

3. CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIO (3 FASE)

Causas de aumento (ou majorantes) so circunstncias que demonstram maior reprovabilidade e elevam a pena. Olegislador, diante
de uma circunstncia, estabelece um determinado aumento a incidir
sobre a pena cominada. Exemplo: CP, art. 155, 10 (a pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno).
As majorantes no devem ser confundidas com as qualificadoras, j que nestas a lei no estabelece um valor a incidir sobre determinada pena, mas sim comina diretamente uma pena autnoma,
estabelecendo o mnimo e o mximo. Exemplo: CP, art. 155, 4 (recluso de 2 a 8 anos e multa).

As causas de diminuio (ou minorantes) so circunstncias que


diminuem a pena em razo da menor reprovabilidade do fato praticado pelo agente. A lei estabelece um valor a incidir sobre a pena
cominada. Exemplo: CP, art. 155, 20 (Se o criminoso primrio, e de
pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de recluso
pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou aplicar somente
a pena de multa).
Como vimos, as circunstncias agravantes no tem o condo de
elevar a pena acima do mximo, nem as atenuantes, segundo predomina, podem reduzir a pena abaixo do mnimo. Porm, as causas
de aumento podem superar o mximo da pena abstrata e as causas
de diminuio podem reduzir a pena abaixo do mnimo previsto.
Exemplo: o homicdio simples prev uma pena mnima de seis anos
de recluso. Aplicando-se a causa de diminuio de pena prevista
427

no art. 121, 1 (diminuio de i/6 a 1/3), a pena poder ficar abaixo


dos 6 anos. Por outro lado, aplicando-se a causa de aumento prevista na parte final do 4 (homicdio doloso contra menor de 14 anos),
a pena poder superar o mximo de 20 anos.
Conrurso de causas de aumento ou de diminuio . Se houver concurso de causas de aumento ou diminuio previstas na parte geral
do CP. o juiz dever aplicar todas elas. No concurso de causas de
aumento ou de diminuio previstas na parte especial do CP, pode
o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua (art. 68,
pargrafo nico, do CP). Exemp o: causa de aumento prevista nos
arts. 250, 1, e 258, 1 parte. Por sua vez, as causas de aumento
incidem umas sobre as outras, assim como as de diminuio. Assim,
se a pena intermediria for fixada em 6 anos e houver duas causas
de aumento de metade, a pena definitiva ser de 13 anos e 6 meses.
Com o primeiro aumento de metade, a pena se elevaria para 9; com
o segundo, a incidir sobre o ltimo resultado (9 anos), chega-se ao
total de i3 anos e 6 meses.

Importante:
Smula 443 do STJ: O aumento na terceira fase de aplicao da pena
no crime de roubo circunstanciado exige fundamentao concreta, no
sendo suficiente para a sua exasperao a mera indicao do nmero
de majorantes. O art. 157, 2, do CP elenca cinco circunstncias que
aumentam a pena do roubo (roubo majorado ou circunstanciado) de
1/3 at 1/2. Para o aumento superar 1/3 no basta a quantidade de majorantes, mas sim a reprovabilidade concreta das circunstncias. Ex.:
roubo cometido com armas de fogo de altssimo poder ofensivo e em
concurso com 20 pessoas bem mais grave que um roubo cometido
por duas pessoas com emprego de faca.
Smula 442 do STJ: inadmissvel aplicar, no furto qualificado, pelo
concurso de agentes, a majorante do roubo. No se aceita a tese da
desproporcionalidade da pena do furto qualificado (pelo concurso de
pessoas) em comparao pena do roubo majorado (tambm pelo concurso de pessoas). A desproporo alegada seria que a pena privativa
de liberdade do furto qualificado (recluso de 2 a 8 anos) o dobro da
pena do furto simples (recluso l a 4 anos), ao passo que na pena do
roubo majorado o aumento de 1/3 at 1/2. Da se sustenta que no caso
de furto qualificado deveria se considerar a pena do furto simples com
o aumento de 1/3 at 1/2, e no a de recluso de 2 a 8 anos.

Captulo IV

Das penas
restritivas
de direitos
Sumrlo 1. Introduo: i.1. Espcies; 1.2. Natureza jurdica; i.3. Classificao; 1.4. Durao;
1.5. Penas restritivas de direitos e suspenso
dos direitos polticos - 2. Regras para a aplicao: 2.1. Requisitos para a substituio; 2.2.
Questes pontuais; 2.3. Formas ou critrios de
aplicao - 3. Converso (art. 44, 4 e 5 ):
3.1. Descumprimento injustificado da restrio
imposta; 3.2. Nova condenao - 4. Penas restritivas de direitos em espcie: 4.i. Prestao
pecuniria (art. 45, 1); 4.2. Perda de bens e
valores (art. 45, 3); 4.3. Prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas
(art. 46); 4.4. Interdio temporria de direitos
(CP. art. 47); 4.5. limitao de fim de semana
(art. 48).

i.

INTRODUO

i.1.

Espcies

As penas restritivas de direitos so chamadas de penas alternativas. Isto porque so alternativas pena privativa de liberdade. Como bem sabemos, o crcere. alm de oneroso ao Estado,
causa inmeros efeitos estigmatizantes. As penas restritivas cumprem um importante papel para atingir as finalidades da pena
(retribuio-preveno-ressocializao).
Nos termos do art. 43 do CP (com redao dada pela Lei no
9.714/98), so as seguintes:
1) prestao pecuniria (art. 45, 1), que pode consistir em
prestao de outra natureza. se houver aceitao do beneficirio (art. 45, 2);
429

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

2) perda de bens e valores (art. 45, 30);


3) prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas
(art. 46);
4') interdio temporria de direitos, que possui cinco subespcies (art. 47):

1- proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo;

li - proibio do exerccio de profisso, atividade ou


ofcio que dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico;
Ili - suspenso de autorizao ou de habilitao para
dirigir veculo.

IV - proibio de frequentar determinados lugares.


V - proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou
exame pblicos.

5) limitao de fim de semana (art. 48).


Obs.: alguns autores acrescentam ainda a chamada " multa substitutiva" (substituio da pena privativa de liberdade por multa arts. 44, 2 e 6o, 2).
i.2.

Natureza jurdica

Duas so as espcies de sano penal: i) penas (penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos e pena de multa);
2) medidas de segurana (internao e tratamento ambulatorial).
Assim, as penas restritivas de direitos so espcies de pena,
como tambm a pena privativa de liberdade e a pena de multa, e,
como tal, so penas autnomas.
Entretanto, na sistemtica do Cdigo Penal elas so penas substitutivas s privativas de liberdade. Isto quer dizer que elas so aplicveis independentemente de cominao na parte especial, j que
se aplicam em substituio pena privativa de liberdade. Exemplificando: no crime de furto o preceito secundrio do tipo penal comina as seguintes penas: ia) pena privativa de liberdade (recluso de
i a 4 anos); 2) multa. No comina pena restritiva de direitos, mas,

410

DAS PENAS RESlRITIVAS DE DIREITOS

se preenchidos os requisitos legais, como veremos, poder haver a


sua aplicao em substituio privativa de liberdade.
Nenhum dos crimes previstos na parte especial do CP cominam
penas restritivas de direitos. Alguns crimes previstos na legislao
penal especial cominam tais penas no preceito secundrio. Ex.: o
art. 302 da Lei n 9.503/97 (CTB) prev as seguintes penas para o homicdio culposo: 1) pena privativa de liberdade (deteno de 2 a 4
anos); 2) pena restritiva de direitos (suspenso ou proibio de se
obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor).
i.3. Classificao

As penas restritivas so classificadas como: a) comuns ou genricas: aplicao em quaisquer infraes (ex.: limitao de fim de
semana, prestao de servios comunidade, prestao pecuniria); b) especficas ou especiais: aplicao em apenas alguns crimes
(ex.: interdio de direito, como a suspenso de habilitao para
dirigir).
i.4. Durao

Nos termos do art. 55 do CP, a prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas, a interdio temporria de direitos
e a limitao de fim de semana tero a mesma durao da pena
privativa de liberdade substituda.
O art. 46, 4, possibilita o cumprimento da pena substituda
(prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas) em
menor tempo, desde que esta seja superior a um ano e o seu
cumprimento nunca seja inferior metade da pena privativa de
liberdade fixada . Ex.: uma pena privativa de liberdade de 2 anos
de recluso substituda por pena de prestao de servio poder
ser cumprida, no mnimo, em 1 ano. Para isso, o condenado dever
trabalhar mais horas por dia. A regra uma hora de tarefa por dia
de condenao.
O cumprimento das penas de presralo pecuniria e perda de
bens e valores no esto sujeitas ao tempo da pena privativa de
liberdade.

431

MARCELO ANDRt DE AzEVEDO E ALEXANDRE SAUM

As penas restritivas de direitos, assim como as privativas de liberdade (nova redao do art. 283 do CPP), no admitem execuo
provisria (LEP, art. 147).
1.5. Penas restritivas de direitos e suspenso dos direitos polticos
Consoante o art. 15, Ili, da Constituio Federal, ocorre a suspenso dos direitos polticos com a condenao criminal transitada
em julgado, enquanto durarem seus efeitos.
Como a pena restritiva de direitos aplicada em substituio

pena privativa de liberdade, imposta em sentena condenatria


irrecorrvel, o condenado fica com seus direitos polticos suspensos. Precedentes: .. , - A substituio da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos no impede a suspenso dos direitos polticos. li - No julgamento do RE 179.502/SP, Rei. Min. Moreira Alves,
firmou-se o entendimento no sentido de que no o recolhimento
do condenado priso que justifica a suspenso de seus direitos
polticos, mas o juzo de reprovabilidade expresso na condenao"
(STF-RE 577012 AgR, 1 T., j. 09/11/2010).
Entretanto, o STF admitiu que "possui repercusso geral a controvrsia sobre a suspenso de direitos polticos, versada no artigo
15, inciso Ili, da Constituio Federal, tendo em vista a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos". (RE
6o1182 RG, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, j 03/03/2011).
2. REGRAS PARA A APLICAO

2.i. Requisitos para a substituio


1) aplicada pena privativa de liberdade no superior a 4 anos,
ou qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo (art. 44, O. Trata-se de pena aplicada (concreta) e no da
pena cominada (abstrata).
2) crime cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa

(art. 44, 1). Esse requisito se refere aos crimes dolosos. Em


virtude dessa proibio, no ser possvel pena restritiva de
direitos ao crime de leso corporal de natureza leve. Precedente: STJ, HC 26440/SC, 5 T, j. 26/10/2004. Entendemos

DAS

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

ser possvel a aplicao das penas restritivas de direitos


mesmo se o crime for cometido com violncia ou grave
ameaa pessoa, mas desde que seja infrao de menor
potencial ofensivo. Se nestas infraes se pode realizar
transao penal e aplicar pena alternativa, mesmo sem
processo penal, no teria sentido proibir a sua aplicao
na condenao.
3) o ru no for reincidente em crime doloso (art. 44, li), salvo
se a medida for socialmente recomendvel e no ocorra a
reincidncia especfica (art. 44. 3). A reincidncia especfica ocorre quando o novo crime for da mesma espcie do
crime anterior (ex.: furto e furto). No caso de reincidncia
genrica, caso o juiz decida pela impossibilidade da substituio da pena, deve apresentar a devida fundamentao,
ou seja, no pode apenas mencionar que o condenado
reincidente para deixar aplicar a substituio. Precedente:
STF: HC 94990, 11 T., j. 02/12/2008.
4) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa subslituio seja suficiente

(art. 44, Ili). So requisitos de ordem subjetiva.


2.2.

Questes pontuais

Concurso de crimes. Na hiptese de concurso de crimes, a substituio dever observar o total da pena imposta pelos delitos
dolosos.
lei Maria da Penha. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica
ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de
pena que implique o pagamento isolado de multa (art. 17 da Lei n
11.340/06).
Crimes militares. "No cabe substituio de pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos em delitos militares, sendo inaplicvel a analogia na espcie'" (STF-HC 91.155, l T., j. 21/06/2007).
No mesmo sentido: HC 94.083, 2 T., j. 09/02/2010.

433

MARCELO ANDR DE AzEVEDO

E ALEXANDRE 5ALIM

Importante:
PRD e crimes hediondos. A Lei 8.072/90 no veda expressamente a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade para penas
restritivas de direitos em crimes hediondos e equiparados, de sorte que se admite a sua aplicao, desde que presentes os requisitos
legais.
PRD e Lei de Drogas (Lei no ii.343/06) . Em relao aos crimes previstos no art. 33, caput, e seu 1, e nos arts. 34 a 37, por expressa disposio legal, vedada a substituio da pena privativa de liberdade
em penas restritivas de direitos. Entretanto, o STF (HC 97256, Tribunal
Pleno, julgado em 01/09/2010) declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como
da expresso anloga Mvedada a converso em penas restritivas de
direitosw constante do 4 do art. 33 do mesmo diploma legal, em
virtude da ofensa garantia constitucional da individualizao da
pena (inciso XLVI do art. 5 da CF/88). Posteriormente, a Resoluo
n 5 do Senado Federal, de 15 de fevereiro de 2012, suspendeu a
execuo da norma.

2.3. formas ou critrios de aplicao


Nos termos do art. 44, 2, do CP:
a) condenao igual ou inferior a 1 ano: a substituio pode ser
feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos.
b) condenao superior a 1 ano (substituio cumulativa): a

pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma


pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos (substituio cumulativa).
Para o STF o art. 44, 2, deve ser interpretado juntamente com
o art. 60, 2, do CP ("a pena privativa de liberdade aplicada, no
superior a 6 meses, pode ser substituda pela de multa, observados os requisitos exigidos para a aplicao das penas restritivas
de direitos").
Assim sendo, a pena privativa de liberdade somente poder ser
substituda por pena de multa ( multa substitutiva) se a condenao
no ultrapassar 6 meses. Acima de 6 meses, a substituio est
vinculada pena restritiva de direitos. Constou no Informativo 605
do STF: "( ... ) Ressaltou-se que este rgo julgador, em precedente

434

DAS

PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

firmado no HC 83092/RJ (DJU de 29.8.2003), j se pronunciara no sentido da impossibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por multa nas hipteses de condenao superior a 6 meses.
Ademais, afirmara que: a) se a pena imposta ultrapassar 6 meses
e for menor ou igual a 1 ano dever ser aplicada uma restritiva de
direitos; b) se superior a esse tempo, duas restritivas de direitos"
(HC 98995/RS, rei. Min. Gilmar Mendes, 19.10.2010).
Discordamos desse posicionamento por sustentarmos que o art.
60, 2, foi revogado tacitamente pelo art. 44, 2, com a sua nova
redao dada pela Lei n 9.714/98.
3. CONVERSO (ART. 44, 4 E 5)

3.1. Descumprimento injustificado da restrio imposta


Nos termos do art. 44, 4, do CP, a pena restritiva de direitos
converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta.
Questes pontuais:
Multa: a pena de multa no pode ser convertida em privativa
de liberdade, pois o art. 51 do CP, que permitia a converso, foi
alterado pela Lei n 9.268/96.

Prestao pecuniria e perda de bens e valores:

posio:
admite a converso em priso, pois a lei s impede a converso da multa (STF: HC 83092/RJ, 2 T., DJU 29.08.2003; STJ: HC 133942,
j. 28/02/2012); 2 posio: inadmissvel, uma vez que a lei dispe
acerca do descumprimento injustificado da restrio imposta, e essas
penas possuem natureza pecuniria, da mesma forma que a multa,
de sorte que no podem ser convertidas em priso.
ia

Princpio da detrao penal: no clculo da pena privativa de


liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena
restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de 30 (trinta) dias
de deteno ou recluso.

Contraditrio: a converso de pena restritiva de direitos em


privativa de liberdade deve obedincia ao princpio constitucional
do contraditrio e da ampla defesa (CF, art. 5, inciso LV), sob pena
de nulidade da deciso.
435

MARCELO NDRt DE zfvEDO E ALEXANDRE SAUM

3.2. Nova condenao

Sobrevindo condenao pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso,
podendo deixar de aplic-la se for possvel ao condenado cumprir
a pena substitutiva anterior (art. 44, 5, do CP).
Questes pontuais:
Tempo do crime: indiferente o tempo da prtica do crime. A
nova condenao pode ter sido por crime cometido antes ou durante o cumprimento da pena restritiva de direitos.
Converso obrigatria: impossibilidade de cumprimento simultneo da pena substitutiva anterior com a nova pena.
Converso facultativa: possibilidade de cumprimento simultneo da pena substitutiva anterior com a nova pena.
Contraveno: no se aplica a converso. O art. 44, 5 se refere
a crime.
LEP: dispe sobre outras causas de converso em seu art. 181,

a 3

4. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM ESPCIE

4.1. Prestao pecuniria (art. 45, 1)

Conceito: a prestao pecuniria consiste no pagamento em


dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou
privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no
inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e
sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios.
Finalidade: reparao do dano causado.
Destinatrios: vtima ou seus dependentes (e no necessariamente os herdeiros) ou entidade pblica ou privada com destinao social.
valor: no inferior a um salrio mnimo nem superior a trezentos e sessenta salrios mnimos.

436

DAS PENAS RESTlUTIVAS DE DIREITOS

Possibilidade de deduo: o valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civit, se coincidentes os beneficirios.
Prestao inominada (art. 45, 2): se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de
outra natureza (ex.: obrigao de fazer e doao de cestas bsicas). Pela sua incerteza e impreciso, h quem entenda que esta
pena infringe o princpio da legalidade ou da reserva legal (CF, art.
50, XXXIX, e CP, art. io).
4.2. Perda de bens e valores (art. 45, 3)

Conceito: consiste na perda de bens e valores pertencentes aos


condenados. Segundo predomina na doutrina, so os bens e valores adquiridos de forma lcita. Em sentido diverso sustenta Paulo
Queiroz que s compreende os bens e valores ilicitamente obtidos
com a infrao penal, o que faz ser a lei desnecessria, pois essa
perda um efeito da condenao penal (art. 91). Afirma ainda que
se entendermos que os bens e valores so os lcitos, a pena seria inconstitucional por importar confisco (Direito Penal. Parte Geral, p. 432).
Previso constitucional: art. 5, XLVI, b.
Destinatrio: em favor do Fundo Penitencirio Nacional, ressalvada a legislao especial.
Limite: seu valor ter como teto - o que for maior - o montante
do prejuzo causado ou do provento obtido pelo agente ou por
terceiro, em consequncia da prtica do crime.
4.3. Prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas
(art. 46)
Conceito: consiste na atribuio de tarefas gratuitas ao condenado.
Previso constitucional: art. 5, XLVI, d (prestao social alternativa).
Aplicao: penas superiores a seis meses de privao da liberdade.

437

MARCELO AllDl!t DE AzfvEDO E ALEXANDRE SAUM

Local de cumprimento: a prestao de servio comunidade


dar-se- em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e
outros estabelecimentos congneres, em programas comunitrios
ou estatais ( 20).

Aptides pessoais: as tarefas a que se refere o l sero atribudas conforme as aptides do condenado.
Tempo de cumprimento das tarefas: devem ser cumpridas razo de uma hora de tarefa por dia de condenao, fixadas de
modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho( 3).
Cumprimento antecipado: se a pena substituda for superior a
um ano, facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em
menor tempo (art. 55), nunca inferior metade da pena privativa
de liberdade fixada ( 4). LEP: arts. 249 e 250.
4.4. Interdio temporria de direitos (CP, art. 47)
a) proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de mandato eletivo:
Ocorre apenas uma proibio provisria de exerccio nos casos
em que houver violao dos deveres que lhe so inerentes, diferentemente do art. 92, 1, do CP (efeito penal da sentena condenatria), que prev a perda permanente de cargo, funo pblica ou
mandato eletivo.
~

Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado CORRETO o seguinte item: A proibio de exerccio


de cargo, funo ou atividade pblica pode ter carter temporrio,
com natureza de pena de interdio temporria de direitos, mas pode
tambm ter carter permanente, se for efeito da condenao" (Procurador Federal/AGU/2010/CESPE).

b) proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que


dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico:
Somente se aplica se houver violao dos deveres que lhes so
inerentes. Ex.: um mdico, durante uma cirurgia, causa a morte de
algum por imprudncia.

438

DAS PENAS RES11!111VAS DE DIREITOS

c) suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo:


Aplica-se aos crimes culposos de trnsito (an. 57) e quando
houver relao com a conduta do agente de dirigir veculo. Analisando esse dispositivo juntamente com os an. 302 do Cdigo de
Trnsito Brasileiro, conclumos que:

Crime culposo (arts. 302 e 303 do CTB - homicdio e leses culposas na conduo de veculo "automotor"): aplica-se o CTB,
que comina pena privativa de liberdade cumulativamente
com pena restritiva de direitos (suspenso ou proibio de se
obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor). No se aplica o CP.

Crime culposo na conduo de veculo "que no seja automotor" (ex.: trao humana ou animal, como bicicletas, carroas etc.): aplica-se o Cdigo Penal.

Por outro lado, poder o juiz decretar como efeito especfico da


condenao a "inabilitao para dirigir veculo", quando utilizado
como meio para a prtica de crime doloso (an. 92, Ili).
d) proibio de frequentar determinados lugares:
Somente se justifica quando o lugar tiver alguma relao com<