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T-406/92
ESTADO SOCIAL DE DERECHO/JUEZ DE TUTELA
El juez, en el Estado social de derecho tambin es un portador de la visin
institucional del inters general. El juez, al poner en relacin la Constitucin
-sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una
discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido
poltico de los textos constitucionales. En este sentido la legislacin y la
decisin judicial son ambas procesos de creacin de derecho.
CONSTITUCION
POLITICA/VALORES
CONSTITUCIONALES/PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
La Constitucin esta concebida de tal manera que la parte orgnica de la
misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra
de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la
misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la
estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de
control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de
reforma, se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los
principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una
institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los
contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.
JUEZ
DE
FUNDAMENTALES-Efectividad
TUTELA-Facultades/DERECHOS
PRINCIPIO DE SEPARACION
ORGANOS DEL ESTADO
DE
FUNCIONES
ENTRE
DE
TUTELA-Objeto/JURISPRUDENCIA
A. Hechos
Las Empresas Pblicas de Cartagena iniciaron en 1991 la construccin del
servicio de alcantarillado para el barrio Vista Hermosa de esa ciudad.
Transcurrido un ao y sin haber terminado su construccin fue puesto en
funcionamiento, hecho este que ha producido el desbordamiento de aguas
negras por los registros, ocasionando olores nauseabundos y contaminantes de
la atmsfera de los residentes tanto del barrio en mencin como del Campestre,
ubicado a pocos metros de aqul.
El peticionario, residente del barrio Campestre, se ha visto afectado, puesto que
su manzana se halla exactamente en frente de las obras inconclusas. A pesar de
los varios requerimientos hechos a las Empresas para que terminen la obra, esta
no se ha concludo.
La peticin se encamina a que el Tribunal ordene a las entidades demandadas la
continuidad de la obra hasta su terminacin, o la adopcin de alguna medida
que tienda a proteger a los residentes del sector.
B. Fundamentos de la accin
Solicita el accionante que se tutele el derecho a la salubridad pblica
consagrado en el artculo 88 de la Constitucin Nacional. Agrega, adems, que
el derecho al medio ambiente sano y a la salud de la poblacin puede estar
protegido por la tutela cuando se instaura como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. As lo establece el artculo 6 del decreto 2591.
El peticionario solicita la tutela y no una accin popular tal como lo establece
el artculo 88 de la Carta por razones que no aparecen de manera explcita en la
demanda.
Ante todo debe tenerse en cuenta el hecho de que las acciones populares no
han sido reglamentadas por la ley y, en consecuencia, an no se puede hablar
de ellas como de un mecanismo efectivo de proteccin de derechos colectivos;
adems, y en acuerdo con lo anterior, la violacin del derecho colectivo
sealado por el demandante, requera una proteccin inmediata, para lo cual la
tutela constituye el mecanismo de proteccin ms idneo.
Agrega que, si bien es cierto que el Decreto Reglamentario 2591 de 1991
establece entre las causales de improcedencia contenidas en el artculo 6o. No
3, su inaplicabilidad cuando se quieran proteger derechos colectivos, este
mismo hace una salvedad para aquellos casos en que el titular pretenda la
proteccin de sus derechos amenazados o violados en situaciones que
comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir
un perjuicio irremediable.
Enfatiza el accionante que lo que pretende con la accin es precisamente evitar
un perjuicio irremediable. Si se reputara que ste ya est consumado, la
accin sigue siendo procedente pues continan los actos violatorios del
derecho
Por otra parte, aclara que, si bien existen otros medios de defensa judicial como
la accin de reparacin directa ante lo contencioso administrativo, interpone la
accin de tutela como mecanismo transitorio.
C. Decisin a revisar
Presentada la demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolvar, correspondi
conocer de la demanda a la Dra. Olga Salvador de Vergel, como Magistrada
ponente. Una vez admitida, solicit al Gerente General de las Empresas
Pblicas Municipales de Cartagena un informe detallado sobre la construccin
del alcantarillado, requerimiento ste que no fue atendido por dicho
funcionario. As mismo orden la prctica de una inspeccin judicial que se
llev a cabo el da seis de febrero de 1992 y en la cual se constat la
existencia de un "registro de alcantarillado del cual brota una corriente de
aguas negras de olores nauseabundos que inunda parte de la calle...".
Terminada la diligencia de inspeccin, procedi el Tribunal en sala plena a
proferir su fallo, fundndose en las siguientes razones:
1."La accin de tutela slo es procedente para la proteccin inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales, que son los sealados expresamente
en la Constitucin Ttulo II, Captulo I." Apoya este razonamiento en el
concepto emitido por el Consejo de Estado de fecha 5 Febrero de 1992, donde
adems se agrega la incompetencia de la Corte Constitucional para definir otros
derechos como fundamentales, aparte de los contenidos en dicho ttulo.
2. El accionante cita como violado el derecho contenido en el artculo 88 de la
Constitucin Nacional, que no se encuentra expresamente sealado como
fundamental en la Constitucin Nacional, lo cual lleva a la Sala a inaplicar
por va de la excepcin de inconstitucionalidad lo dispuesto en el artculo 2
del Decreto 2591 de 1991, que establece:
"... la posibilidad de utilizar por razn de su naturaleza en casos concretos
el mecanismo de la tutela para derechos no contemplados como
fundamentales por la Constitucin, toda vez que dicha disposicin
desborda lo establecido en el artculo 86 de la Carta."
Razones estas suficientes a juicio de la sala para negar la proteccin invocada
por el accionante.
Este fallo no fue objeto de impugnacin. En cumplimiento de lo establecido en
el artculo 31 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal Administrativo lo envi a
la Corte para su eventual revisin.
II.CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La decisin del Tribunal de Bolvar plantea cuestiones de fondo en relacin con
la interpretacin de los derechos fundamentales y la accin de tutela. Segn el
Tribunal, "la accin de tutela procede slo para la proteccin inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales".
Los derechos que el peticionario considera violado -dice el Tribunal- son los
establecidos en el artculo 88, que tienen como mecanismo de proteccin las
acciones populares, as mismo se relacionan con dicha peticin los artculos 49
sobre atencin a la salud , saneamiento ambiental y el artculo 79 sobre
derechos colectivos y del medio ambiente. Ninguno de estos artculos, concluye
el Tribunal, pueden ser considerados como fundamentales por no estar en el
captulo primero del ttulo segundo, en que estn consagrados los derechos de
este tipo.
En vista de la trascendencia del tema, no slo por estar vinculado con lo
esencial de la parte dogmtica de la Constitucin, sino tambin por la
circunstancia de que en los actuales momentos, una definicin sobre este tema
es indispensable para la adecuada aplicacin de los textos constitucionales, esta
Sala de Revisin considera que es necesario un pronunciamiento de fondo
sobre el alcance de los derechos econmicos, sociales y culturales y su relacin
con los derechos fundamentales. Pero antes, es indispensable una referencia a
dos temas bsicos, cuya definicin ser determinante para la delimitacin de
tales derechos . El primero de ellos se refiere al alcance del estado social de
derecho, y el segundo a la delimitacin de los derechos fundamentales.
I. EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
La frmula del artculo primero de la Constitucin, ampliada y respaldada a
travs de todo el texto fundamental, segn la cual Colombia se define como un
Estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto
del constitucionalismo colombiano. Esta importancia amerita un
pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su
sentido e interpretacin, no slo en el contexto internacional -del cual sin duda
alguna se nutri la Asamblea Nacional Constituyente- sino en la Constitucin
misma, vista como una norma autnoma. Para ello ninguna ocasin tan
oportuna como la que se refiere a la definicin de los derechos econmicos
sociales y culturales y a su relacin con el derecho de tutela.
A. Origen y delimitacin conceptual
1. Lo primero que debe ser advertido es que el trmino "social", ahora
agregado a la clsica frmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido
como una simple muletilla retrica que proporciona un elegante toque de
filantropa a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de
transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales
del mundo, esta presente para dar testimonio de la trascendencia de este
concepto.
2. La incidencia del Estado social de derecho en la organizacin sociopoltica
puede ser descrita esquemticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y
cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar
(welfare State, stato del benessere, L'Etat Providence) y lo segundo bajo el
fundamentales
11. La frmula clsica del Estado liberal, en relacin con la delimitacin de los
derechos fundamentales, consista en establecer una lista de derechos
pertenecientes a esta categora. Una de las manifestaciones de la crisis del
Estado constitucional en la segunda mitad del siglo veinte, consiste en afirmar
que de nada sirve una buena lista de derechos si no se tiene en cuenta el
proceso de aplicacin. Segn esta crtica, el problema fundamental de tales
derechos se encuentra en la definicin de las relaciones entre ellos y no en la
enunciacin de los que son. Es relativamente fcil ponerse de acuerdo en los
derechos que son fundamentales - de hecho en los convenios internacionales
existe tal acuerdo - pero es difcil saber, a priori, como se aplican. El asunto es:
en caso de conflicto - y esto es lo mas corriente- entre dos o tres derechos, cul
debe tener prioridad ?. El problema fundamental de los valores no es el de
su enunciacin sino el de su aplicacin. Para la realidad del derecho es ms
importante establecer cuales son los criterios de interpretacin y
aplicacin de las normas que establecer cuales es la lista de aquellas
normas que pertenecen a una determinada categora.
Si lo esencial de la definicin de los derechos fundamentales, se juega en el
mbito de la relacin entre los mismos, esto trae como consecuencia: 1) que la
definicin a priori de todos los que son no tiene mayor importancia; 2) que esta
tarea debe ser llevada a cabo por el juez, puesto que la relacin entre los
derechos es un dato que viene de los hechos ( a travs de la tutela); 3) de esta
manera, en la relacin texto constitucional-hecho social, se ir construyendo
una nueva interpretacin de la carta de derechos adecuada a una realidad propia
del subdesarrollo (nuevo constitucionalismo para Amrica Latina).
12. Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los
derechos fundamentales. La coherencia y la sabidura de la interpretacin y,
sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitucin de
1991, estn asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relacin entre
derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relacin
5 Alexander
6
con la Constitucin anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva
estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste
en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administracin o al
legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales.
En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba
reducindose a su fuerza simblica. Hoy, con la nueva Constitucin, los
derechos son aquello que los jueces dicen a travs de las sentencias de tutela 7 .
II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
13. Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto
de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran.
En primer lugar su dimensin objetiva, esto es, su trascendencia del mbito
propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del
Estado. Ms an, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo
encaminado a la realizacin de los derechos. En segundo lugar, y en
correspondencia con lo primero, la existencia de la accin de tutela, la cual fue
establecida como mecanismo de proteccin inmediata de los derechos frente a
todas las autoridades pblicas y con posibilidad de intervencin de la Corte
Constitucional para una eventual revisin de las decisiones judiciales, que sirva
para unificar criterios de interpretacin.
A. Debates en la Asamblea Nacional Constituyente
14. Sobre el concepto de derecho fundamental debatido en la Asamblea
Nacional Constituyente hay pocas referencias. Casi todo el tema fue tratado
bajo la rbrica de los derechos humanos. As se desprende de la ponencia de la
subcomisin segunda de la comisin primera, cuando afirma: "para determinar
los derechos que deben figurar en nuestra Carta constitucional se tuvo en
cuenta la evolucin del concepto de derechos fundamentales propiciada por las
circunstancias histricas y polticas y por el desarrollo de los principios
humanitarios"; Todo ello para tratar el tema bajo la clsica divisin de las tres
generaciones de derechos humanos.
Otra forma de determinar el carcter de fundamental de un derecho debatida en
la Asamblea fue la del concepto de aplicacin inmediata. Esta va fue
defendida en la intervencin hecha por el Ministro de Gobierno Humberto de
la Calle Lombana en la sesin del 6 de Marzo ante la comisin primera al
presentar el proyecto de gobierno: "... en nuestra opinin no se trata de
establecer una escala de valores que discrimine unos derechos frente a otros, ...
lo que el gobierno quiere sealar es que hay unos derechos que son de
aplicacin inmediata, que no requieren la intermediacin de la norma legal
para que ellos tengan vigencia y por lo tanto permiten la utilizacin
inmediata de los elementos de proteccin de los derechos...". Segn esto el
derecho de tutela slo poda ser aplicado frente a la violacin de alguno de
estos derechos considerados como de aplicacin inmediata.
Pero fue en las sesiones plenarias donde se aclar el punto: La aplicacin
inmediata no agotaba la lista de los derechos fundamentales. Para llegar a
7
H.L. Hart, El concepto del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, 125 y ss
criterio, que dice textualmente "no se excluye que la ley ample la tutela a otros
derechos", pero el texto sugerido por ellos no se encuentra la expresin que
permitiera la extensin de esa garanta a este tipo de derecho".
El constituyente Otty Patio tambin respaldo la propuesta, agregando que sin
embargo era una obligacin consagrar constitucionalmente alguno de esos
derechos.
Por otra parte el Dr. Jess Prez seal: " aclaro lo siguiente, que en ninguna
parte la comisin codificadora pretendi enviar a la ley a que reglamente nada,
simplemente se permite que la ley extienda a otros derechos la proteccin del
recurso de tutela..."
As mismo otra forma para determinar la no taxatividad de los derechos
fundamentales es aquella de dejarle al juez de tutela que determine, en ltimas,
si un derecho es fundamental o no. Frente a este tema encontramos alguna
referencia hecha por el Constituyente Juan Carlos Esguerra al hacer su
presentacin sobre el mecanismo de la tutela para los derechos fundamentales
cuando expres: " La calificacin de los derechos debe ser una prerrogativa del
juez, y no de la Constitucin Nacional..." (Gaceta Constitucional No 24 pag. 7)
15. Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de
fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. De otro lado para la
identificacin de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen
en evidencia los requisitos sealados y, de contera, el derecho fundamental
mismo. A estos dos aspectos nos referimos en seguida.
B. Requisitos esenciales
1). Conexin directa con los principios
Como se seal anteriormente, los principios constitucionales son la base
axiolgico-jurdica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En
consecuencia, ninguna norma o institucin del sistema puede estar en
contradiccin con los postulados expuestos en los principios. De aqu se deriva
el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los rganos y creadores del
derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La
movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una
interpretacin acorde con los principios constitucionales. Los derechos
fundamentales son, como todas las normas constitucionales, emanacin de los
valores y principios constitucionales, pero su vinculacin con estos es ms
directa, ms inmediata, se aprecia con mayor evidencia. Todo derecho
fundamental debe ser emanacin directa de un principio.
2). Eficacia directa
Para que un derecho constitucional pueda ser considerado como fundamental,
debe adems ser el resultado de una aplicacin directa del texto constitucional,
sin que sea necesario una intermediacin normativa; debe haber una
delimitacin precisa de los deberes positivos o negativos a partir del slo texto
constitucional. Por lo tanto, en normas que poseen una "textura abierta", como
por ejemplo las que establecen meros valores constitucionales, a partir de la
cual el legislador entra a fijar el sentido del texto, no podran presentarse la
garanta de la tutela. Est claro que no puede ser fundamental un derecho cuya
eficacia depende de decisiones polticas eventuales.
Ahora bien, la eficacia directa no se reduce a los derechos de aplicacin
inmediata o a los derechos humanos de la llamada primera generacin. En
algunos casos los derechos econmicos, sociales y culturales pueden ser objeto
de proteccin especial por medio de la tutela; tal es el caso del artculo 50
sobre los derechos de los nios; los derechos consagrados en el inciso segundo
del artculo 53 sobre principios mnimos fundamentales de los trabajadores; el
derecho establecido en el artculo 73 sobre obtencin de informacin contenida
en documentos pblicos.
Igualmente pueden ser objeto de tutela casos en los cuales el juez considere
que una prestacin del Estado consagrada como derecho econmico, social o
cultural, o la falta de ella, ponga en entredicho de manera directa y evidente un
principio constitucional o uno o varios derechos fundamentales , de tal manera
que, a partir de una interpretacin global, el caso sub judice resulte
directamente protegido por la Constitucin. Es importante tener en cuenta que
la eficacia de las normas constitucionales no se puede determinar en abstracto;
ella vara segn las circunstancias propias de los hechos: una norma de
aplicacin inmediata (art. 85) puede tener mayor o menor eficacia dependiendo
del caso en cuestin; lo mismo un valor o un principio. El juez debe encontrar,
en la relacin hecho-norma la decisin ms razonable, no slo desde el punto
de vista jurdico sino tambin desde el punto de vista fctico.
De acuerdo con esto, la enumeracin del artculo 85 no debe ser entendida
como un criterio taxativo y excluyente. En este sentido es acertado el enfoque
del artculo segundo del decreto 2591 de 1991 cuando une el carcter de
tutelable de un derecho a su naturaleza de derecho fundamental y no a su
ubicacin.
3). El contenido esencial
Existe un mbito necesario e irreductible de conducta que el derecho protege,
con independencia de las modalidades que asuma o de las formas en las que se
manifieste. Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de
interpretacin o de opinin sometida a la dinmica de coyunturas o ideas
polticas. El concepto de "contenido esencial" es una manifestacin del
iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, segn el cual, existe un catlogo de
derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido
racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitacin
conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se
derivan.
Segn esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una
delimitacin en el mundo de las mayoras polticas. Los derechos sociales,
econmicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicacin est
La mayora de los derechos en referencia implican una prestacin por parte del
Estado y por lo tanto una erogacin econmica que por lo general depende de
una decisin poltica. Con base en esto, se sostiene que los enunciados
constitucionales que recogen tales derechos no pueden ser objeto de decisiones
judiciales hasta tanto el Congreso no haya expedido la legislacin necesaria
para aplicarlos; de lo contrario, se dice, el juez estara ocupando terrenos que
no le corresponden de acuerdo con la doctrina de la separacin de los poderes.
Esta fue la solucin que la doctrina colombiana e internacional dio al asunto
mencionado, a la luz de los postulados del estado de derecho liberal clsico.
Sin embargo, los nuevos postulados del Estado social y las nuevas relaciones
jurdicas derivadas del Estado bienestar imponen un cuestionamiento de esta
solucin.
17. En primer lugar, es necesario advertir que los derechos econmicos sociales
y culturales, promovidos a nivel constitucional durante las primeras dcadas del
siglo y conocidos como la segunda generacin de derechos humanos, no han
sido incorporados al ordenamiento jurdico de las democracias constitucionales
simplemente por ser considerados como un elemento adicional de proteccin.
La razn de ser de tales derechos est en el hecho de que su mnima
satisfaccin es una condicin indispensable para el goce de los derechos civiles
y polticos. Dicho de otra forma: sin la satisfaccin de unas condiciones
mnimas de existencia, o en trminos del artculo primero de la Constitucin,
sin el respeto "de la dignidad humana" en cuanto a sus condiciones materiales
de existencia, toda pretensin de efectividad de los derechos clsicos de
libertad e igualdad formal consagrados en el captulo primero del ttulo segundo
de la Carta, se reducir a un mero e inocuo formalismo, irnicamente descrito
por Anatole France cuando sealaba que todos los franceses tenan el mismo
derecho de dormir bajo los puentes. Sin la efectividad de los derechos
econmicos, sociales y culturales, los derechos civiles y polticos son una
mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y polticos,
los derechos econmicos, sociales y culturales son insignificantes 8 .
18. Por otra parte, la doctrina de la separacin de poderes ha variado
sustancialmente en relacin con la formulacin inicial. Aquello que en un
principio tena como punto esencial la separacin de los rganos, cada uno de
ellos depositario de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la
democracia constitucional actual, una separacin de mbitos funcionales
dotados de un control activo entre ellos.
Lo dicho est en acuerdo, adems, con una interpretacin contempornea de la
separacin de los poderes, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un
instrumento de presin frente al legislador, de tal manera que este, si no desea
ver su espacio de decisin invadido por otros rganos, adopte las
responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida las normas
del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la dinmica
institucional , es la mejor garanta de la proteccin efectiva de los derechos de
los asociados.
B. La falta de intervencin del legislador
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TERCERO. -En todos aquellos casos similares al presente por sus hechos o
circunstancias, siempre que se dejen obras inconclusas que afecten la
salubridad publica, la doctrina constitucional sealada en esta sentencia
tendr carcter obligatorio para todas las autoridades, en los trminos del
artculo 33 del Decreto 2591 de 1991
CUARTO. - ORDENAR que por Secretara se comunique esta providencia
al Tribunal Administrativo de Bolvar , en la forma y para los efectos previstos
en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifquese, comunquese, cmplase e insrtese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
CIRO ANGARITA BARON
Magistrado Ponente
EDUARDO CIFUENTES MUOZ
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
-Aclaracin de votoSentencia aprobada por acta No 1 de la Sala Primera de Revisin, en Santaf
de Bogot, a los cinco ( 5 ) das del mes de junio de mil novecientos noventa y
dos (1992)
DE
TUTELA
(Aclaracin de voto)