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INEXIGIBILIDADE DE SENTENAS
INCONSTITUCIONAIS
Teori Albino Zavascki
Ministro do STJ Professor de Direito na UNB

SUMRIO: 1. O Tema . 2. As Diversas Posies


Doutrinrias a Respeito. 3. Exegese do Preceito
Normativo: constitucionalidade e alcance . 4.
Especificidade das Sentenas Inconstitucionais Sujeitas Resciso por Embargos. 5. Pressuposto Indispensvel: a existncia de precedente do STF. 6. A
Questo do Direito Intertemporal: inaplicabilidade
da norma s sentenas transitadas em julgado em data
anterior a sua vigncia. 7. Aplicao Subsidiria s
Aes Executivas Lato Sensu. 8.Suma Conclusiva.
Referncias.

1. O Tema

A teor do 1 do artigo 475-L, com a redao dada pela Lei 11.232/05,


[...] para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considerase tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou fundado
em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo
Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal. Redao idntica foi atribuda ao pargrafo nico do art. 741 do CPC, alterando,
no particular, com pequenas modificaes, a redao que lhe fora dada
pela Medida Provisria 2.180-35/2001. Os dispositivos, como se percebe,
estabelecem uma causa de inexigibilidade (inibindo, portanto, a
exeqibilidade) dos ttulos executivos judiciais, aqui referidos genericamente como sentenas. O presente estudo visa a investigar o sentido e o
alcance desses dispositivos.

2. As Diversas Posies Doutrinrias a Respeito

Desde o seu surgimento em nosso direito positivo, na sua primitiva


redao constante do pargrafo nico do artigo 741 do CPC, a matria
gerou polmica na doutrina e na jurisprudncia. Por um lado, h os que
simplesmente consideraram o dispositivo inconstitucional por ofensa ao

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princpio da coisa julgada1. posicionamento que tem como pressuposto


lgico expresso ou implcito a sobrevalorizao do princpio da coisa
julgada, que estaria hierarquicamente acima de outros princpios constitucionais, inclusive o da supremacia da Constituio, o que no verdadeiro.
Se o fosse, ter-se-ia de negar a constitucionalidade da prpria ao rescisria,
instituto que evidencia claramente que a coisa julgada no tem carter absoluto, comportando limitaes, especialmente quando estabelecidas, como
no caso, por via de legislao ordinria.
H, por outro lado, corrente de pensamento situada no outro extremo,
dando prevalncia mxima ao princpio da supremacia da Constituio e,
por isso mesmo, considerando insuscetvel de execuo qualquer sentena
tida por inconstitucional, independentemente do modo como tal
inconstitucionalidade se apresenta ou da existncia de pronunciamento do
STF a respeito, seja em controle difuso, seja em controle concentrado. Eis,
sumariadas, as razes de Humberto Theodoro Jr., defensor dessa corrente:
A inconstitucionalidade no fruto da declarao direta em
ao constitutiva especial. Decorre da simples
desconformidade do ato estatal com a Constituio. O STF
apenas reconhece abstratamente e com efeito erga omnes na
ao direta especial. Sem esta declarao, contudo, a
invalidade do ato j existe e se impe a reconhecimento do
judicirio a qualquer tempo e em qualquer processo onde se
pretenda extrair-lhe os efeitos incompatveis com a Carta
Magna. A manter-se a restrio proposta, a coisa julgada,
quando no for manejvel a ao direta, estar posta em plano
superior ao da prpria Constituio, ou seja a sentena dispondo contra o preceito magno afastar a soberania da Constituio e submeter o litigante a um ato de autoridade cujo
respaldo nico a res judicata, mesmo que em desacordo
com o preceito constitucional pertinente. A ao direta junto
ao STF jamais foi a nica via para evitar os inconvenientes
da inconstitucionalidade. No sistema de controle difuso vigorante no Brasil, todo o juiz ao decidir qualquer processo
se v investido no poder de controlar a constitucionalidade
1

Nesse sentido: NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo
Civil Comentado. 8 ed. So Paulo: RT, 2004. P. 1156. DALLAZEM, Dalton Luiz. Execuo de
Ttulo Judicial Fundado em Lei ou Ato Normativo Declarados Inconstitucionais pelo STF. In:
Revista Dialtica de Direito Processual, [S.l.], 14:21, [S.d.].

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da norma ou ato cujo cumprimento se postula em juzo. No


bojo dos embargos execuo, portanto, o juiz, mesmo sem
prvio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, est
credenciado a recusar execuo sentena que contraria
preceito constitucional, ainda que o trnsito em julgado j se
tenha verificado.2
Tambm essa corrente merece crticas. Ela confere aos embargos
execuo (ou, se for o caso, impugnao do devedor) uma eficcia
rescisria muito maior do que a prevista nos dispositivos referidos no incio, eficcia essa que, para sustentar-se, haveria de buscar apoio no nesses
dispositivos infraconstitucionais, mas diretamente na Constituio. Ademais, para se admitir a ineficcia das sentenas em to amplos domnios,
restaria eliminado, de modo completo, pelo menos em matria constitucional, o princpio da coisa julgada, que tambm tem assento na Constituio.
Comprometer-se-ia tambm um dos escopos primordiais do processo, o da
pacificao social mediante eliminao da controvrsia, eis que se daria
oportunidade permanente renovao do questionamento judicial de lides
j decididas. Ensejar-se-ia que qualquer juiz, simplesmente invocando a
inconstitucionalidade, negasse execuo a qualquer sentena, inclusive as
proferidas por rgos judicirios hierarquicamente superiores (tribunais de
apelao e mesmo tribunais superiores). Em suma, propiciar-se-ia, em matria constitucional, a perene instabilidade do julgado, dando razo precisa crtica de Barbosa Moreira:
Suponhamos que um juiz, convencido da incompatibilidade
entre certa sentena e a Constituio, ou da existncia, naquela, de injustia intolervel, se considere autorizado a decidir em sentido contrrio. Fatalmente sua prpria sentena
ficar sujeita crtica da parte agora vencida, a qual no
deixar de consider-la, por sua vez, inconstitucional ou intoleravelmente injusta. Pergunta-se: que impedir esse litigante de impugnar em juzo a segunda sentena, e outro juiz
de achar possvel submet-la ao crivo de seu prprio entendimento? O bice concebvel seria o da coisa julgada; mas,
se ele pode ser afastado em relao primeira sentena, porque no poder s-lo em relao segunda?3.
2

THEODORO JNIOR, 2004, p. 94-95.

BARBOSA MOREIRA, [S.d.], p. 108-109.

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In medio virtus. Entre as duas citadas correntes (que, com suas posies
extremadas, acabam por comprometer o ncleo essencial de princpios constitucionais, o da supremacia da Constituio ou o da coisa julgada) esto os
doutrinadores que, reconhecendo a constitucionalidade da norma, buscam
dar-lhe o alcance compatvel com o seu enunciado. Mesmo entre esses, todavia, h divergncias. H quem sustenta que a inexigibilidade do ttulo executivo judicial seria invocvel apenas nas restritas hipteses em que:
a) houver precedente do STF;
b) em controle concentrado de constitucionalidade;
c) declarando (ainda que sem reduo de texto) a inconstitucionalidade
do preceito normativo aplicado pela sentena exeqenda4.
E h quem v no texto normativo um domnio maior, abarcando no
apenas as situaes referidas, mas tambm:
a) quando a sentena exeqenda der aplicao a preceito normativo
declarado inconstitucional pelo STF em controle difuso e suspenso
por resoluo do Senado (CF, art. 52, X);
b) quando a sentena exeqenda nega aplicao a preceito normativo
declarado constitucional pelo STF, em controle concentrado5.
Ambas as correntes e nisso merecem crtica embasam suas concluses apenas na eficcia subjetiva das decises em controle de
constitucionalidade, s admitindo o cabimento da inexigibilidade das sentenas judiciais nos casos em que o precedente do STF em sentido contrrio tenha eficcia erga omnes, direta (em aes de controle concentrado)
ou indireta (por via de resoluo do Senado).

3. Exegese do Preceito Normativo: constitucionalidade e alcance

A constitucionalidade da norma iserta no pargrafo nico do artigo


741 do CPC e no 1 do artigo 475-L do CPC decorre do seu significado e
da sua funo. Trata-se de preceito normativo que, buscando harmonizar a
garantia da coisa julgada com o primado da Constituio, veio apenas agre4

Nesse sentido, v.g: ASSIS, Araken de. Eficcia da Coisa Julgada Inconstitucional. In: Revista
Dialtica de Direito Processual, [S.l.], n. 4, p. 9-27, [S.d.].

Nesse sentido, v.g.: TALAMINI, Eduardo. Embargos Execuo de Ttulo Judicial Eivado de
Inconstitucionalidade (CPC, art. 741, par. n.). In: RePro, n. 106, p. 38-83.

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gar ao sistema um mecanismo processual com eficcia rescisria de certas


sentenas inconstitucionais. At o seu advento, o meio apropriado para rescindir tais sentenas era o da ao rescisria (art. 485, V). Agora, para hipteses especialmente selecionadas pelo legislador, conferiu-se fora semelhante
impugnao e aos embargos execuo. No h inconstitucionalidade alguma nisso.
Para estabelecer, mediante exegese especfica, o contedo e o alcance
desse novo instrumento, duas premissas essenciais devem ser consideradas:
a) a de que ele no tem aplicao universal a todas as sentenas
inconstitucionais, restringindo-se s fundadas em um vcio especfico de inconstitucionalidade;
b) a de que esse vcio especfico tem como nota caracterstica a de ter
sido reconhecido em precedente do STF.

4. Especificidade das Sentenas Inconstitucionais Sujeitas Resciso


por Embargos

Realmente, os preceitos normativos comentados no tm a fora e nem


o desiderato de solucionar, por inteiro, todos os possveis conflitos entre os
princpios da supremacia da Constituio e da coisa julgada. que a sentena pode operar ofensa Constituio em variadas situaes, que vo
alm das que resultam do controle da constitucionalidade das normas.
A sentena inconstitucional no apenas:
a) quando aplica norma inconstitucional (ou com um sentido ou a uma
situao tidos por inconstitucionais);
b) tambm quando, por exemplo, deixa de aplicar norma declarada constitucional;
c) ou aplica dispositivo da Constituio considerado no-auto-aplicvel;
d) ou deixa de aplicar dispositivo da Constituio auto-aplicvel, e assim
por diante.
Em suma, a inconstitucionalidade da sentena ocorre em qualquer caso
de ofensa supremacia da Constituio, e o controle dessa supremacia,
pelo Supremo, exercido em toda a amplitude da jurisdio constitucional,
da qual a fiscalizao da constitucionalidade das leis parte importante,
mas apenas parte.
A soluo oferecida pelo 1 do artigo 475-L e pelo pargrafo nico
do art. 741 do CPC, repita-se, no aplicvel a todos os possveis casos de

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sentena inconstitucional. Trata-se de soluo para situaes especiais, e, conseqentemente, no afasta a necessidade de, eventualmente, trilhar outros caminhos (ordinrios ou especiais) quando houver sentena com vcios de
inconstitucionalidade neles no especificados. No se esgota, portanto, o debate, hoje corrente sob o rtulo da relativizao da coisa julgada, com posies
ardorosas em sentidos diferentes, uns favorveis relativizao6 e outros
negando-a peremptoriamente7. Admitindo-se, em casos graves em que isso
seja inevitvel, a necessidade de fazer prevalecer, sobre a coisa julgada, o princpio constitucional ofendido pela sentena, no se descarta a adoo dos mecanismos processuais estabelecidos nos dispositivos aqui comentados, mesmo
que a hiptese extrapole s limites neles estabelecidos. que, para essas situaes excepcionais, no h procedimento previsto em lei, devendo ser adotado
por imposio do princpio da instrumentalidade o que melhor atende ao
fim almejado, de defender a Constituio. Porm, no essa a utilizao a que,
ordinariamente, se destinam os referidos mecanismos.
A inexigibilidade dos ttulos judiciais, se refere, conforme expressa o
texto normativo, a [...] ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado
em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo
Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal. So
apenas trs, portanto, os vcios de inconstitucionalidade que permitem a
utilizao do novo mecanismo:
a) a aplicao de lei inconstitucional;
b) a aplicao da lei a situao considerada inconstitucional;
c) a aplicao da lei com um sentido (= uma interpretao) tido por
inconstitucional.
6

V.g.: DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da Coisa Julgada e Princpios Constitucionais. In: NASCIMENTO, Carlos Valder do (coord.). Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: Amrica
Jurdica, 2002. THEODORO JNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. A Coisa Julgada
Inconstitucional e os Instrumentos Processuais para seu Controle. In: NASCIMENTO, Carlos
Valder do (coord.). Coisa Julgada Inconstitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002. P.
83. DINAMARCO, Cndido. A Nova Era do Processo Civil. [S.l.]: Malheiros, 2003. P. 220266. WAMBIER, Tereza Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O Dogma da Coisa
Julgada hipteses de relativizao. So Paulo: RT, 2003.

V.g.: BATISTA DA SILVA, Ovdio A. Coisa Julgada Relativa? In: Revista Dialtica de Direito
Processual, [S.l.], n. 13, p. 102-112, [S.d.]. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Consideraes
sobre a chamada relativizaao da coisa julgada material.In: Revista Dialtica de Direito Processual, [S.l.], n. 22, p. 91-111,[S.d.]. MARINONI, Luiz Guilherme. O Princpio da Segurana
dos Atos Jurisdicionais (a questo da relativizao da coisa julgada material. In: Gnesis Revista de Direito Processual Civil, [S.l], n. 31, p. 142-162, [S.d.].

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H um elemento comum s trs hipteses: o da inconstitucionalidade


da norma aplicada pela sentena. O que as diferencia , apenas, a tcnica
utilizada para o reconhecimento dessa inconstitucionalidade. No primeiro
caso (aplicao de lei inconstitucional), supe-se a declarao de
inconstitucionalidade com reduo de texto. No segundo (aplicao da lei
em situao tida por inconstitucional), supe-se a tcnica da declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. E no terceiro (aplicao de lei com um sentido inconstitucional), supe-se a tcnica da interpretao conforme a Constituio.
A reduo de texto o efeito natural mais comum da afirmao de
inconstitucionalidade dos preceitos normativos em sistemas como o nosso,
em que tal vcio importa nulidade. Se o preceito inconstitucional for nulo,
impe-se que seja extirpado do ordenamento jurdico, levando conseqente reduo do direito positivo.
H situaes, todavia, em que a pura e simples reduo de texto no se
mostra adequada ao princpio da preservao da Constituio e da sua fora normativa. A tcnica da declarao de inconstitucionalidade parcial sem
reduo de texto utilizada justamente em situaes dessa natureza, em
que a norma vlida (= constitucional) quando aplicada a certas situaes,
mas invlida (= inconstitucional) quando aplicada a outras8. O reconhecimento dessa dupla face do enunciado normativo impe que a declarao de
sua inconstitucionalidade parcial (= aplicao a certas situaes) se d sem
a eliminao (= reduo) do enunciado positivo, a fim de que fique preservada a sua aplicao na parte (= s situaes) tida por constitucional.
assim tambm a tcnica de interpretao conforme a Constituio,
que consiste em [...] declarar a legitimidade do ato questionado desde que
interpretado em conformidade com a Constituio.9 Trata-se de instituto
hermenutico [...] visando otimizao dos textos jurdicos, mediante
agregao de sentidos, portanto, produo de sentido [...],10 especialmente para preservar a constitucionalidade da interpretao [...] quando a utilizao dos vrios elementos interpretativos no permite a obteno de um
sentido inequvoco dentre os vrios significados da norma. Da a sua formulao bsica: no caso de normas polissmicas ou pluri-significativas,
deve dar-se preferncia interpretao que lhe d um sentido em conformi8

BITTENCOURT, 1968, p. 128.

MENDES, [S.d.]a, p. 317.

10

STRECK, 2004, p. 580.

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dade com a Constituio.11 Tambm nessa tcnica ocorre, em maior ou menor


medida, declarao de inconstitucionalidade: ao afirmar que a norma somente
constitucional quando interpretada em determinado sentido, o que se diz,
implcita mas necessariamente, que a norma inconstitucional quando interpretada em sentido diverso. No fosse para reconhecer a existncia e desde
logo repelir interpretaes inconstitucionais, no haveria necessidade de utilizao dessa tcnica. Bastaria que se declarasse, simplesmente, a
constitucionalidade da norma, julgando improcedente (e no, como o faz acertadamente o STF, procedente em parte) a ao direta de inconstitucionalidade12.
Isso fica bem claro quando se tem em conta que a norma nada mais , afinal,
do que o produto da interpretao. A interpretao, escreveu Eros Grau:
[...] um processo intelectivo atravs do qual, partindo de frmulas lingsticas contidas nos textos, enunciados, preceitos,
disposies, alcanamos a determinao de um contedo
normativo. [...] Interpretar atribuir um significado a um ou
vrios smbolos lingsticos escritos em um enunciado
normativo. O produto do ato de interpretar, portanto, o significado atribudo ao enunciado ou texto (preceito, disposio)13.
E observou, mais adiante:
A interpretao, destarte, meio de expresso dos contedos
normativos das disposies, meio pelo qual pesquisamos as
normas contidas nas disposies. Do que diremos ser a interpretao uma atividade que se presta a transformar disposies (textos, enunciados) em normas. Observa Celso Antnio Bandeira de Mello [...] que [...] a interpretao que
especifica o contedo da norma. J houve quem dissesse, em
frase admirvel, que o que se aplica no a norma, mas a
interpretao que dela se faz. Talvez se pudesse dizer: o que
se aplica, sim, a prpria norma, porque o contedo dela
pura e simplesmente o que resulta da interpretao. De resto,
Kelsen j ensinara que a norma uma moldura. Deveras,
quem outorga, afinal, o contedo especfico o intrprete,

11

CANOTILHO, [S.d.], p. 1099.

12

Sobre o tema, que no pacfico na doutrina, ver: AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do.
Incidente de Argio de Inconstitucionalidade. So Paulo: RT, 2002. P. 101-103.

13

GRAU, 2003, p. 78.

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[...]. As normas, portanto, resultam da interpretao. E o


ordenamento, no seu valor histrico-concreto, um conjunto
de interpretaes, isto , um conjunto de normas. O conjunto
das disposies (textos, enunciados) apenas ordenamento
em potncia, um conjunto de possibilidades de interpretao,
um conjunto de normas potenciais. O significado (isto , a
norma) o resultado da tarefa interpretativa. Vale dizer: o
significado da norma produzido pelo intrprete. [...] As disposies, os enunciados, os textos, nada dizem; somente passam a dizer algo quando efetivamente convertidos em normas (isto , quando pela e mediante a interpretao so
transformados em normas). Por isso as normas resultam da
interpretao, e podemos dizer que elas, enquanto disposies, nada dizem elas dizem o que os intrpretes dizem que
elas dizem [...]14.
luz dessas consideraes que se tem como certo que a interpretao conforme a Constituio constitui tambm, em alguma medida, uma
tcnica de declarao de inconstitucionalidade. Ao reconhecer a
constitucionalidade de uma interpretao o que se faz :
a) afirmar a constitucionalidade de uma norma (= a que produzida
por interpretao segundo a Constituio) mas, ao mesmo tempo e
como conseqncia;
b) declarar a inconstitucionalidade de outra ou de outras normas (= a
que produzida pela interpretao repelida).
O que se busca evidenciar, em suma, que as trs hipteses figuradas no artigo 475-L, 1 e no artigo. 741, pargrafo nico do CPC, supem
a aplicao de norma inconstitucional: na sua integralidade ou para a situao em que foi aplicada ou com o sentido adotado em sua aplicao.

5. Pressuposto Indispensvel: a existncia de precedente do STF

Por outro lado, a segunda caracterstica qualificadora da inconstitucionalidade


que d ensejo aplicao dos citados preceitos normativos a de que ela tenha

14

GRAU, 2003, p. 80.

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constitucional, no h que se cogitar de interpretao apenas razovel, mas sim de interpretao juridicamente correta. [...] A orientao revela duas preocupaes fundamentais
da Corte Suprema: a primeira, a de preservar, em qualquer
circunstncia, a supremacia da Constituio e a sua aplicao uniforme a todos os destinatrios; a segunda, a de preservar a sua autoridade de guardio da Constituio. [...]
Assim sendo, concorre decisivamente para um tratamento
diferenciado do que seja literal violao a existncia de
precedente do STF, guardio da Constituio. Ele que justifica, nas aes rescisrias, a substituio do parmetro negativo da Smula 343 por um parmetro positivo, segundo o
qual h violao Constituio na sentena que, em matria
constitucional, contrria a pronunciamento do STF17.
17

Resp 479909, 1 Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 23.08.2004, ementa completa a seguinte:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO RESCISRIA (CPC, ART. 485, V). MATRIA CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DA SMULA 343/STF. EXISTNCIA DE PRONUNCIAMENTO DO STF, EM CONTROLE DIFUSO, EM SENTIDO CONTRRIO AO DA SENTENA RESCINDENDA. PROCEDNCIA DO PEDIDO DE RESCISO. 1. Na interpretao do
art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil, que prev a resciso de sentena que violar literal disposio
de lei, a jurisprudncia do STJ e do STF sempre foi no sentido de que no toda e qualquer violao
lei que pode comprometer a coisa julgada, dando ensejo ao rescisria, mas apenas aquela especialmente qualificada. 2. Na esteira desse entendimento, editou-se a Smula 343/STF, segundo a qual No
cabe ao rescisria por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado
em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. 3. Ocorre, porm, que a lei constitucional
no uma lei qualquer, mas a lei fundamental do sistema, na qual todas as demais assentam suas bases
de validade e de legitimidade, e cuja guarda a misso primeira do rgo mximo do Poder Judicirio,
o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102). 4. Por essa razo, a jurisprudncia do STF emprega tratamento diferenciado violao da lei comum em relao da norma constitucional, deixando de aplicar,
relativamente a esta, o enunciado de sua Smula 343, considerao de que, em matria constitucional,
no h que se cogitar de interpretao apenas razovel, mas sim de interpretao juridicamente correta.
5. Essa, portanto, a orientao a ser seguida nos casos de ao rescisria fundada no art. 485, V, do CPC:
em se tratando de norma infraconstitucional, no se considera existente violao a literal disposio de
lei, e, portanto, no se admite ao rescisria, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto
legal de interpretao controvertida nos tribunais (Smula 343). Todavia, esse enunciado no se aplica
quando se trata de texto constitucional. 6. A orientao revela duas preocupaes fundamentais da
Corte Suprema: a primeira, a de preservar, em qualquer circunstncia, a supremacia da Constituio e a
sua aplicao uniforme a todos os destinatrios; a segunda, a de preservar a sua autoridade de guardio
da Constituio. Esses os valores dos quais deve se lanar mo para solucionar os problemas atinentes
resciso de julgados em matria constitucional. 7. Assim sendo, concorre decisivamente para um tratamento diferenciado do que seja literal violao a existncia de precedente do STF, guardio da Constituio. Ele que justifica, nas aes rescisrias, a substituio do parmetro negativo da Smula 343
por um parmetro positivo, segundo o qual h violao Constituio na sentena que, em matria
constitucional contrria a pronunciamento do STF. 8. Recurso especial provido.

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sido reconhecida pelo STF. J se disse que o novo mecanismo visa solucionar,
nos limites que estabelece, situaes concretas de conflito entre o princpio da
supremacia da Constituio e o da estabilidade das sentenas judiciais. Alm
disso, o fez mediante insero, como elemento moderador do conflito, de
um terceiro princpio: o da autoridade do Supremo Tribunal Federal. Assim, alargou-se o campo de rescindibilidade das sentenas, para estabelecer que, sendo elas, alm de inconstitucionais, tambm contrrias a precedente da Corte Suprema, ficam sujeitas resciso por via de impugnao
ou de embargos, dispensada a ao rescisria prpria. A existncia de precedente do STF representa, portanto, o diferencial indispensvel a essa
peculiar forma de resciso do julgado15.
Alis, a insero desse elemento diferenciador no novidade em nosso
sistema. Ela representa mais uma das vrias hipteses de valorizao dos
precedentes j consagradas no direito positivo, acompanhando uma tendncia evolutiva nesse sentido percebida e anotada pela doutrina16. Tambm na ao rescisria em matria constitucional o princpio da supremacia da Constituio, aliado ao da existncia de precedente do STF, constituem um referencial significativo, conforme reconheceu o STJ em vrias
oportunidades, como, v.g., em precedente em que se destacou:
Na interpretao do art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil,
que prev a resciso de sentena que violar literal disposio de lei, a jurisprudncia do STJ e do STF sempre foi no
sentido de que no toda e qualquer violao lei que pode
comprometer a coisa julgada, dando ensejo ao rescisria,
mas apenas aquela especialmente qualificada. [...] Ocorre,
porm, que a lei constitucional no uma lei qualquer, mas a
lei fundamental do sistema, na qual todas as demais assentam suas bases de validade e de legitimidade, e cuja guarda
a misso primeira do rgo mximo do Poder Judicirio, o
Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102). [...] Por essa razo, a jurisprudncia do STF emprega tratamento diferenciado violao da lei comum em relao da norma constitucional, deixando de aplicar, relativamente a esta, o enunciado de sua Smula 343, considerao de que, em matria
15
16

. TALAMINI, Op. cit., p. 57.


V.g.: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. So Paulo: RT,
2004. P. 282.

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Pouco importa, para efeito de inexigibilidade da sentena exeqenda,


a poca em que o precedente do STF em sentido contrrio foi editado, se
antes ou depois do trnsito em julgado. Tal distino no foi estabelecida
pelo legislador. A tese de que somente se poderiam considerar os precedentes supervenientes sentena exeqenda no compatvel com o
desiderato de valorizar a jurisprudncia do Supremo. Se o precedente j
existia poca da sentena, fica demonstrado, com mais evidncia, o
desrespeito sua autoridade.
indiferente, tambm, que o precedente tenha sido tomado em controle concentrado ou difuso ou que, nesse ltimo caso, haja resoluo do
Senado suspendendo a execuo da norma. Tambm essa distino no
est contemplada no texto normativo, sendo de anotar que, de qualquer
sorte, no seria cabvel resoluo do Senado na declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto e na que decorre da
interpretao conforme a Constituio. Alm de no prevista na lei, a distino restritiva no compatvel com a evidente inteno do legislador, j
referida, de valorizar a autoridade dos precedentes emanados do rgo judicirio guardio da Constituio, que no pode ser hierarquizada em funo do procedimento em que se manifesta. Sob esse enfoque, h idntica
fora de autoridade tanto nas decises do STF em ao direta como nas
proferidas em via recursal, estas tambm com natural vocao expansiva,
conforme tivemos oportunidade de mostrar em sede doutrinria18. A recomendao da doutrina clssica - de que a eficcia erga omnes das decises
que reconhecem a inconstitucionalidade, ainda que incidentalmente, deveria ser considerado [...] efeito natural da sentena [...]19, est ganhando
campo no plano legislativo e jurisprudencial. assim na ao rescisria
em matria constitucional, conforme j se referiu, onde os precedentes do
STF atuam com idntica fora, pouco importando a natureza do processo
do qual emanam. O mesmo acontece para os fins do artigo 481, pargrafo
nico do CPC, que submete os demais Tribunais eficcia vinculante das
decises do STF em controle de constitucionalidade, indiferentemente de
terem sido tomadas em controle concentrado ou difuso.
Deve-se aplaudir essa aproximao, cada vez mais evidente, do sistema de controle difuso de constitucionalidade ao do concentrado, que se

18

ZAVASCKI, 2001, p. 25.

19

BITTENCOURT, 1968, p. 143. CASTRO NUNES, 1943, p. 592.

Inexigibilidade de Sentenas Inconstitucionais

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generaliza tambm em outros pases20 e que, entre ns, est conduzindo, no


plano do direito infraconstitucional, o reconhecimento da idntica fora de
autoridade s decises do STF, em qualquer das circunstncias processuais
em que so proferidas. No por outra razo, alis, que vozes importantes
se levantam para sustentar o simples efeito de publicidade das resolues
do Senado previstas no artigo 52, X, da Constituio. o que defende, em
doutrina, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes, para quem no parece haver
dvida de que todas as construes que se vm fazendo em torno do efeito
transcendente das decises tomadas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Congresso Nacional, com o apoio, em muitos casos, da jurisprudncia da
Corte, esto a indicar a necessidade de reviso da orientao dominante
antes do advento da Constituio de 198821.

6. A Questo do Direito Intertemporal: inaplicabilidade da norma s sentenas transitadas em julgado em data anterior a sua vigncia

O pargrafo nico do artigo 741 do CPC foi introduzido pela Medida


Provisria 2.180-35, de 24.08.2001 e o art. 475-N pela Lei 11.232/05. Sendo normas de natureza processual tm aplicao imediata, alcanando os
processos em curso. Todavia, no podem ser aplicadas retroativamente.
Como todas as normas infraconstitucionais, elas tambm esto sujeitas
clusula do artigo 5, XXXVI da Constituio, segundo a qual [...] a lei
no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada..
Em observncia a essa garantia, no h como supor legtima a invocao
da eficcia rescisria dos embargos execuo relativas s sentenas cujo
trnsito em julgado tenha ocorrido em data anterior a sua vigncia. que
nesses casos h, em favor do beneficiado pela sentena, o direito adquirido
de preservar a coisa julgada com a higidez prpria do regime processual da
poca em que foi formada22.
20

SOTELO, Jos Luiz Vasquez. A Jurisprudncia Vinculante na Common Law e na Civil Law.
In: Temas Atuais de Direito Processual Ibero-Americano. Rio de Janeiro: Forense, 1998. P. 374.
SEGADO, Francisco Fernandez. La Obsolescncia de la Bipolaridad Modelo Americano-Modelo Europeo Kelseniano como Critrio Nalitico del Control de Constitucionalidad y la Bsqueda
de una Nueva Tipologa Explicativa. [S.l.]: [S.n.], [S.d.]. Apud Parlamento y Constitucin,
Universida de Castilla-La Mancha, Anuario (separata), n 6, p. 1-53.

21

MENDES, [S.d.]b, p. 165.

22

nesse sentido a jurisprudncia do STJ, como se pode ver, v.g., dos seguintes precedentes: Resp
667.362/SC, 1 T., Min. Jos Delgado, julgamento em 15.02.2005; Resp 651.429/RS, 5 T., Min.

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REVISTA DA AJUFERGS / 03

7. Aplicao Subsidiria s Aes Executivas Lato Sensu

Os embargos constituem instrumento processual tpico de oposio


ao de execuo. o que estabelece o artigo 736 do CPC: O devedor
poder opor-se execuo por meio de embargos, que sero autuados em
apenso aos autos do processo principal. Portanto, no cabem embargos
se no houver ao autnoma de execuo, na forma disciplinada no Livro
II do Cdigo de Processo.
Ocorre que, no atual regime processual, em se tratando de obrigaes
de prestao pessoal (fazer ou no fazer) ou de entrega de coisa, as sentenas
correspondentes so, segundo a linguagem da doutrina, executivas lato sensu,
a significar que o seu cumprimento se operacionaliza como simples fase do
prprio processo cognitivo original. Dispe, com efeito, o artigo 644 do CPC,
na redao dada pela Lei 10.444/02, que [...] a sentena relativa obrigao
de fazer ou no fazer cumpre-se de acordo com o art. 461, observando-se,
subsidiariamente, o disposto neste Captulo. E o artigo 461, por sua vez,
estabelece que [...] na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou,
se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado
prtico equivalente ao do adimplemento., providncias essas que sero cumpridas desde logo, independentemente da propositura de ao de execuo.
Para tanto, pode o juiz [...] impor multa diria ao ru, independentemente de
pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe
prazo razovel para o cumprimento do preceito ( 4) e, ainda,[...] determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de
Jos Arnaldo da Fonseca, D.J. 18.10.2004; Resp 718432, 1 T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ
de 02.05.2005, com a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO.
FGTS. CORREO MONETRIA. DIFERENAS. ART. 741, PARGRAFO NICO, DO
CPC, COM REDAO DADA PELA MEDIDA PROVISRIA 2.180-35/01. AES AJUIZADAS ANTES 24.08.2001. INAPLICABILIDADE. 1. O pargrafo nico do art. 741 do CPC,
introduzido pela Medida Provisria n 2.180-35/2001, criou hiptese excepcional de limitao
da coisa julgada, passvel de invocao em embargos do devedor, com eficcia rescisria da
sentena de mrito, a exemplo do que j existia no inciso I do art. 741 do CPC; 2.
Independentemente do questionamento sobre a constitucionalidade e o alcance da nova disposio normativa, o certo que, como todas as leis, ela no pode ter efeito retroativo. Tambm as
normas processuais, inobstante terem aplicao imediata, alcanando os processos em curso,
devem respeito clusula constitucional que resguarda o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, formados em data anterior. Por isso mesmo, a orientao do STJ vem se
firmando no sentido de considerar inaplicvel o pargrafo nico do art. 741 s sentenas transitadas em julgado em data anterior sua vigncia (24.08.2001). 3. Recurso especial a que se
nega provimento.

Inexigibilidade de Sentenas Inconstitucionais

71

atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras


e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora
policial ( 5). Esse mesmo regime aplicvel s obrigaes de entregar coisa, a teor do que prev o artigo. 461A do Cdigo.
Todavia, isso no significa que o sistema processual esteja negando ao
executado o direito de se defender, nesses casos. Com efeito, no se pode
descartar que, na prtica de atividades executivas de sentena relativas a
obrigaes de fazer, no fazer ou entregar coisa, haja excessos ou impropriedades ou outras das hipteses elencadas no artigo. 475-L ou no art. 741 do
CPC. Se no se assegurasse ao demandado o direito de se opor a tais medidas, estar-se-ia operando ofensa ao princpio constitucional da ampla defesa
(CF, art. 5, LV). Ao contrrio de negar o direito de se defender, o atual sistema o facilita. que, inexistindo ao autnoma de execuo, a defesa do
devedor pode ser promovida e operacionalizada como mero incidente do
processo, dispensada a propositura da ao de embargos. Bastar, para tanto,
simples petio, no mbito da prpria relao processual em que for determinada a medida executiva. Ter o devedor, ademais, a faculdade de utilizar as
vias recursais ordinrias, notadamente a do agravo, quando for o caso.
Quanto matria suscetvel de invocao, seus limites so os mesmos
estabelecidos para a impugnao e para os embargos execuo fundada
em ttulo judicial, de que tratam os j referidos artigos 475-L e 741 do
CPC, a includa a hiptese de inexigibilidade do ttulo, prevista no pargrafo nico. inevitvel e imperioso, no particular, que, nos termos do
artigo 644 do CPC, haja aplicao subsidiria desses dispositivos s aes
executivas lato sensu23.

8. Suma Conclusiva

Em suma, a inexigibilidade dos ttulos executivos judiciais, prevista


no 1 do artigo 475-L e no pargrafo nico do artigo 741 do CPC, est
submetida aos seguintes pressupostos:
a) que a sentena exeqenda esteja fundada em norma inconstitucional,
seja por aplicar norma inconstitucional (1 parte do dispositivo),
seja por aplicar norma em situao ou com um sentido tidos por
inconstitucionais (2 parte do dispositivo);
23

Nesse sentido decidiu o STJ, no Resp 738.424, 1 T, julgado em 19.05.2005, relator para o
acrdo Min. Teori Albino Zavascki.

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REVISTA DA AJUFERGS / 03

b) que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente


do STF, em controle concentrado ou difuso, independentemente de
resoluo do senado, mediante declarao de inconstitucionalidade
com reduo de texto (1 parte do dispositivo), mediante declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto ou, ainda, mediante interpretao conforme a Constituio (2a parte).
Esto fora do mbito material dos referidos embargos, portanto, todas
as demais hipteses de sentenas inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientao do STF, como, v.g, quando o ttulo
executivo:
a) deixou de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em
controle concentrado);
b) aplicou dispositivo da Constituio que o STF considerou sem autoaplicabilidade;
c) deixou de aplicar dispositivo da Constituio que o STF considerou
auto-aplicvel;
d) aplicou preceito normativo que o STF considerou revogado ou no
recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.
Tambm esto fora do alcance daqueles preceitos normativos as sentenas, ainda que eivadas da inconstitucionalidade neles referidos, cujo
trnsito em julgado tenha ocorrido em data anterior a sua vigncia. Os dispositivos, todavia, podem ser invocados para inibir o cumprimento de sentenas executivas lato sensu, as quais tm aplicao subsidiria.

Referncias

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Consideraes sobre a chamada


relativizaao da coisa julgada material. In: Revista Dialtica de Direito
Processual, [S.l.], n. 22, p. 108-109, [S.d.].
BITTENCOURT, Lcio. O Controle de Constitucionalidade das Leis. 2
ed. Rio Janeiro: Forense, 1968.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 2ed. [S.l.]: Almedina, [S.d.].
CASTRO NUNES, Jos. Teoria e Prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense, 1943.

Inexigibilidade de Sentenas Inconstitucionais

73

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao


do Direito. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio Constitucional: o controle abstrato
de normas no Brasil e na Alemanha. 4 ed. So Paulo: Saraiva, [S.d.].
. O Papel do Senado Federal no Controle de Constitucionalidade: um
caso clssico de mutao constitucional. In: Revista de Informao
Legislativa, [S.l.], n. 162, p. 165, [S.d.].
STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova
crtica ao direito. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
THEODORO JNIOR, Humberto. A Reforma do Processo de Execuo e
o Problema da Coisa Julgada Inconstitucional. In: Revista Brasileira de
Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 89, p. 94/95, jan.-jun. 2004.
ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das Sentenas na Jurisdio Constitucional. So Paulo: RT, 2001.