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VOLUTION DES OPINIONS DOCTRINALES

SUR LA COUTUME INTERNATIONALE


DANS LES PAYS SOCIALISTES
PAR

Jifi MALENOVSK

INTRODUCTION

Les questions lies la formation et lexistence des rgles coutumires


appartiennent aux problmes les plus complexes de la thorie du droit
international. Elles constituent, pour ainsi dire, un ensemble dquations
plusieurs inconnues, lequel ne laisse pas dattirer, telle une pierre de touche,
de nombreux juristes. En effet, ils peuvent sy essayer trouver une solu
tion dfinitive ce que personne jusquici na russi rsoudre : il sagit en
effet de substituer des donnes exactes aux inconnues de toutes les qua
tions pour avoir une rponse logique et exhaustive toutes les incertitudes
existantes.
Tantt la collaboration crative, tantt la concurrence pre des spcia
listes en la matire ont donn le jour dinnombrables rflexions, thories
et critiques de thories. Et, pratiquement, nous ne pouvons y dceler quun
seul point de rfrence commun : elles se rapportent la coutume interna
tionale... Presque chaque oeuvre importante comporte lanalyse des opi
nions doctrinales antrieures qui servent, en mme temps, lauteur de
source dinspiration. Cependant, dans certains cas, la valeur reprsentative
des opinions utilises se trouve infirme par les rfrences trop rares la
doctrine du droit international dans les pays socialistes.
Les causes en sont multiples. Sans doute, se heurte-t-on, entre autres,
la barrire linguistique . Etant donn quune grande partie des travaux
thoriques en provenance des pays socialistes soit quils portent sur le
droit international en gnral ou bien sur la coutume internationale en par
ticulier paraissent exclusivement dans la langue maternelle de lauteur,
leur contenu reste difficilement accessible un spcialiste dun pays occi
dental. Par consquent, celui-ci se contente, dans la plupart des cas, dun
nombre restreint douvrages publis, par des auteurs des pays socialistes, en

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anglais (1) ou en franais (2) et quil prsente comme un chantillon suffi


sant des opinions doctrinales dans les pays socialistes en matire de droit
international. Ceci est encore corrobor par lide communment partage
que, dans ces pays, les opinions doctrinales sur la coutume internationale
sont uniformises et interchangeables tel point que lon peut les illustrer,
sans trop de risques, en recourant une seule oeuvre dun auteur socialiste
contemporain de renomme mondiale.
Une telle approche scientifique laisse dsirer. Car de cette faon restent
inaperues des opinions plus anciennes, celles, en particulier, de la priode
qui stale depuis la naissance de lUnion sovitique jusqu la moiti des
annes 1950. De plus, dans les pays socialistes, la dernire dcennie a vu
une diversification notable des opinions sur la coutume internationale.
Autrement dit, la lgitimit et la pertinence dune gnralisation se basant
sur un seul ouvrage ou un nombre limit d ouvrages sont contester. En
aucun cas, une gnralisation de la sorte ne saurait donner suite une ana
lyse historique de lvolution des opinions sur la coutume internationale
dans les pays socialistes, une volution de prs de trois quarts de sicle.
Dans la littrature occidentale, seuls les auteurs capables de franchir la
barrire linguistique ont consacr quelques travaux laconiques ltude de
ces opinions. Pour la plupart, il sagissait darticles concernant exclusive
ment lvolution des opinions doctrinales sovitiques (3). Le rtrcissement
de lobjet de lanalyse la doctrine jouit, en matire de coutume internatio
nale, dune position dominante. Celle-ci se trouve taye, entre autres, par
des effectifs de spcialistes beaucoup plus importants et, partant, par la
possibilit dune spcialisation plus pousse que dans les autres pays socia
listes. Dterminante se rvle, d autre part, la position de lUnion soviti
que en tant que grande puissance lintrieur de lactuelle communaut
internationale : en effet, lintrt quelle porte au problme de la coutume
internationale est de qualit diffrente en comparaison avec les autres pays
socialistes dont limportance internationale reste moindre. Par ailleurs, la
doctrine sovitique a dans la domaine du droit international une tradition
plus que septuagnaire. Enfin, les rsultats des recherches de cette doctrine
exercent une forte influence sur la science du droit international dans les
autres pays socialistes, alors que linfluence inverse est gnralement moins
visible entre autres aussi cause dun accs linguistique difficile aux lit
tratures nationales respectives. Nanmoins, il serait erron de ngliger les
(1) En particulier K . W o l f k e : Custom in Present International Law. W rocklaw, 1964 ;
G. I. T u n k i n : Remarks on the Judicial Nature o f Customary Norms o f International Law .
49 Galij. L. Eev., 1961, pp. 419-430.
(2) P. ex. G. I. T u n k i n : Droit international public. Problmes thoriques. Paris, 1965.
(3) Cf. surtout J. F. T r s k a , R . M. S l u s s e r : Treaties and Other Sources o f Order in Inter
national Relations : The Soviet V iew . 52, A .J .I.L ., 1958, pp. 699-726; R . J . E r i c k s o n :
Soviet Theory o f the Lgal Nature o f Customary International Law . 7 Case Western Reserve
Journal o f International Law, 1975, pp. 148-168.

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thories de la coutume internationale qui existent dans les autres pays


socialistes, car elles apportent parfois des vues assez diffrentes de celles des
auteurs sovitiques. Ce sont ces lacunes-l que le prsent article se propose
de combler, au moins dune faon partielle.
La problmatique de la coutume fait partie des questions fondamentales
de la thorie du droit international. Toutefois, une certaine mfiance des
pays socialistes, motive politiquement et idologiquement, vis--vis de la
coutume internationale a frein pendant de longues annes ltude du pro
blme, si bien que lon y prtait une attention moindre que dans les pays
occidentaux. Ce fait se reflte, dune manire loquente dans les manuels de
droit international publis dans les pays socialistes mme rcemment.
L expos de la coutume y tient souvent une place trs rduite, ce qui
empche de dpasser le cadre des thses gnrales et d aborder lexplication
des paradoxes lis la gnration et lexistence des rgles coutumires.
Ainsi le manuel sovitique datant de 1960, rdig par D. B. Lvine et
O. P. Kalioujnaa, consacre la coutume seulement 11 lignes (4) ; la 5e di
tion, en 1987, du manuel complt sous la rdaction de F. I. Kojevnikov
expdie le problme en moins dune page (5), de mme quun autre manuel
paru en 1978 sous la rdaction de G. V. Ignatienko et de D. D. Ostapenko (6). Les manuels tchcoslovaques de droit international (7) ddient
la coutume respectivement deux et trois pages. Rarement trouve-t-on des
manuels traitant de la coutume de manire plus dtaille. Un manuel publi
en R.D.A. en 1973 accorde au problme huit pages (8) et le manuel polonais
de W. Oralczyk datant de 1983 mme neuf pages (9).
Des opinions plus dtailles sur la coutume internationale se trouvent
plutt dans les travaux dun cercle assez restreint de spcialistes dont,
cependant, le nombre sest accru sensiblement dans les annes 70 et 80.
L tendue et la forme prpondrantes de ces travaux sont celles de simples
articles, alors que dans les monographies, la question de la coutume nest
gnralement incorpore que dans le cadre dun autre problme, plus vaste.
Les monographies consacres exclusivement la coutume internationale
restent jusquici une exception (10).

(4)
(5)
(6)
(7)

Droit international (en russe). Moscou, 1960, p. 31.


Droit international (en russe). Moscou, 1987, p. 31.
Droit international (en russe). Moscou, 1978, p. 69.
V. O u t r a t a : Droit international public (en tchque). Prague, 1960, p p . 25-27 ; M. P ot o n y : Droit international public (en tchque). Prague, 1978, p p . 57-60.
(8) Vlkerrecht Lehrbuch, Teil 1, Berlin, 1973, pp. 258-265.
(9) W . G r a l c z y k : Le prcis du droit international public. Varsovie, 1983, pp. 96-105 (en
polonais).
(1 0 ) K . W o l k e , supra, note 1. L a premire monographie sovitique consacre exclusivement
la coutume internationale n a paru quen 1 9 8 8 ; G. M. D a n i l e n k o : Coutume dans le droit
international contemporain (en russe). Moscou, 198 8.

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orrft M A L E N O V S K Y

I.

d e p u is

L v o l u t i o n d e s o p i n i o n s d o c t r i n a l e s

1917

j u s q u a u

X X e Congrs

du

P.C.U.s.

La Russie sovitique et lUnion sovitique sont entres dans la commu


naut internationale au dbut du 20e sicle en tant quEtats qui faisaient
valoir, dans leur politique trangre, lidologie marxiste-lniniste, fonda
mentalement diffrente des idologies caractrisant les autres pays. L anti
nomie entre lEtat socialiste et lensemble des pays capitalistes entrana
directement lisolement politique de lUnion sovitique lintrieur de la
communaut internationale d alors et sexprima par des tentations de sup
primer le jeune Etat au moyen d interventions armes.
Les Etats capitalistes justifiaient leur politique disolement de lUnion
sovitique entres autres par des raisons de droit (11). Le droit en vigueur
considr comme le standard gnral lintrieur de la communaut inter
nationale de lpoque et qui prenait forme des rgles coutumires, servait
par consquent dinstrument politique utilis au dtriment de lEtat sovi
tique. Ce fait eut une rpercussion logique. L Union sovitique refusa, pour
sa part, le caractre obligatoire de ces rgles qui staient formes avant sa
naissance dans la pratique des pays capitalistes , qui ne respectaient ni ses
besoins ni ses intrts et dont elle ne pouvait unilatralement obtenir la
modification. Dans cette situation dencerclement et disolement politique,
elle ne pouvait accepter quune seule forme de droit international suscep
tible de protger ses propres intrts, savoir le trait international qui
libr en tant que seul pont neutre entre elle et le reste du monde (12).
Dans cette premire priode de lexistence de lUnion sovitique, ses
thoriciens soumis la pression des exigences sociales et politiques, cher
chaient, en matire de droit international, des solutions qui puissent tayer
des objectifs immdiats et concrets de la politique trangre de leur pays.
Il ne leur restait que trop peu despace pour formuler des conceptions stra
tgiques, long terme ; par contre, la demande politique visait plutt des
ides capables dappuyer des objectifs de nature tactique.
Conformment cette tendance, lun des premiers reprsentants
renomms de la thorie sovitique de droit international, J . A. Korovine, a
attribu la coutume, dans sa vision du droit international de la priode
transitoire , seulement un rle auxiliaire. Ainsi, il a mis laccent sur la posi
tion privilgie du trait international (13). Toutefois, cette conception ne
constituait aucunement une rupture totale avec la tradition doctrinale
(11) M . V i r a l l y : P a n o r a m a d u d r o i t in t e r n a t io n a l c o n t e m p o r a in . R .G .A .D .I., 1983/V,
p p . 178-179.

(12) J. F . T r s k a , R . M . S l u s s e r , supra, n o t e 3, p . 703.


(13) J. A. K o r o v i n e : Droit international de la priode transitoire. M o s c o u , 1924, p p . 25-26 (en
ru sse).

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russe. Car, au 19e sicle dj, la majorit des savants russes prfraient le
trait international la coutume (14). Il faut y voir sans doute le reflet spi
rituel de la place relle que la Russie tsariste occupait dans la communaut
internationale de lpoque : il sagissait dune grande puissance, nanmoins
conomiquement en retard sur les grandes puissances de lEurope occiden
tale. Par consquent, ses capacits dinfluer activement sur le contenu du
droit coutumier taient limites ; par contre, elle pouvait mieux simposer,
en tant que grande puissance, par lintermdiaire des traits internatio
naux.
Aprs une courte priode initiale, lUnion sovitique se trouva, dans la
ralisation de sa politique trangre, aux prises avec des problmes prati
ques lis avant tout lexistence des relations diplomatiques avec dautres
Etats. Le droit diplomatique faisait partie des rgles coutumires formes
avant son apparition ; cependant, le respect rciproque de ces rgles lin
violabilit des agents diplomatiques par exemple se montrait conforme
ses propres intrts. La doctrine sovitique du droit international a pu
absorber ce changement tout aussi rapidement parce quelle devait fournir
prioritairement des appuis aux objectifs immdiats de la politique trangre
de lEtat, comme nous lavons dj constat. Cela sest fait nanmoins au
prix dune certaine perturbation de la continuit dopinions dans le temps.
A. Sabanine (15) dabord et J . B. Pachoukanis (16) ensuite ont reformul
partiellement les ides de Korovine en rendant la coutume sa place irrem
plaable, quoique non primordiale, parmi les sources du droit international.
J. B. Pachoukanis estima le refus du droit coutumier dangereux pour la
pratique diplomatique sovitique. L ide centrale de la politique trangre
sovitique devint ainsi non une ngation totale du droit coutumier en
vigueur, mais bien une approche slective des rgles coutumires prises une
une. Autrement dit, lUnion sovitique se montrait prte accepter et
respecter les rgles qui taient susceptibles de protger galement ses
propres intrts. Cette prise de position de lUnion sovitique, objective
ment conditionne par sa situation dencerclement au milieu de pays capi
talistes, a donn une impulsion initiale la naissance de lune des
constantes de la thorie sovitique de la coutume internationale selon
laquelle la force obligatoire du droit coutumier prend sa source dans un
accord tacite (tacitum pactum) entre Etats.
Maints auteurs sovitiques valuaient les sources du droit international
surtout sous loptique des traits spcifiques de la politique trangre de
lUnion sovitique et de sa position. Ils tenaient beaucoup moins compte de
(14) D . B . L v i n e : Doctrine du droit international en Russie de la fin du X I X e et du dbut
du X X e sicles, Moscou, 1982, p. 95 (en russe).
(15) A. S a b a n i n e : Premier manuel sovitique du droit international. Mejdounarodnaa jizn,
1925/2 (en russe).
(16) J. B. P a c h o u k a n i s : Essais en droit international, Moscou, 1935 (en russe).

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J l f t l M A L E N O V SK Y

la qualit des sources mmes ou de la thorie gnrale du droit internatio


nal. Le courant doctrinal refltant fidlement la ligne pratique de la politi
que trangre de lUnion sovitique na pas perdu d adhrents aprs la
2e guerre mondiale. Citons, preuve, les paroles de S. B. Krylov en 1947
lAcadmie de droit international de La Haye : ... lEtat sovitique prfre
tre guid par les normes dun trait... plutt que se rfrer la coutume
internationale reclant beaucoup de points indcis... La coutume internatio
nale na pas la mme importance que le trait international pour lUnion
sovitique bien quil soit hors de doute que celle-ci la reconnat pour les
questions dordre gnral .. (17).
Le processus conduisant une plus large acceptation de la conception
raliste de J. B. Pachoukanis par la doctrine sovitique du droit internatio
nal fut interrompu par la critique violente de sa personne et de ses ides
que A. J. Vychinski dclencha dans la seconde moiti des annes 30. La
manire dont on procda, ce moment trouble de lhistoire sovitique, mit
la confusion dans le front doctrinal sovitique vu quil tait difficile de
dterminer en quoi ses thories se montraient dfectueuses , et que, par
consquent il tait aussi bien difficile de dvelopper de nouvelles thories,
diffrentes, qui fussent acceptables (18). D ailleurs, A. J. Vychinski ne put
donner une conception originale des sources du droit international. Il se
contenta de souligner le rle du trait tout en niant limportance de la cou
tume (19). Son attitude extrmiste ne put rsister lpreuve de la ralit
internationale. Dans la doctrine sovitique, des opinions plus ralistes com
mencrent simposer progressivement linitiative de F. I. Kojevnikov
qui, en 1940 dj, crivait : Sans regarder lincertitude, linstabilit et le
caractre relatif de la coutume internationale il serait erron de sous-estimer, voire dignorer son importance en tant que source du droit rgissant
les relations internationales (20).
A ct du courant pragmatique qui utilisait comme critre pour lvalua
tion des sources du droit international des intrts politiques momentans
de lUnion sovitique, la doctrine sovitique laissait encore le champ libre
un autre courant. Celui-ci avait eu pour origine une extrapolation dou
teuse des intrts politiques temporaires que lon avait transposs dans la
sphre de la thorie du droit international. En effet, au dbut de son exis
tence, lUnion sovitique refusait la plupart des rgles coutumires surtout
pour leur contenu imprialiste et non pour leur forme. Or, daucuns ont
interprt ce fait de faon inexacte en dniant la coutume la qualit
(17) S. B. K r y l o v : L es notions principales du droit des gens La doctrine sovitique du
droit international*. R .C .A .D .I., 1947/1, pp. 437 et 441.
(18) J. F. T r i s k a , R . M. S l u s s e r , supra, note 3, p. 707.
(19) A . J. V y c h i n s k i : Droit international et organisation internationale. Sovietskoe gosoudarstvo i pravo (S.G.I.P.), 1948/1, p. 22 (en russe).
(20) F. I . K o j e v n i k o v : Sur la question de la notion du droit international. S.G.I.P., 1940/2,
p. 101 (en ruase).

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de source vritable du droit international. Us Font taxe de vtuste et


conservatrice , de gnratrice de normes valeur diminue . Selon eux,
la coutume ne constitue la source formelle que dun nombre restreint de
normes de droit international . Capable de ne rgir que des relations
secondaires , elle est voue disparatre (21).
La sous-estimation, en thorie, de la coutume internationale napparat,
ni par le pass, ni prsentement, comme un phnomne isol dans la doc
trine sovitique, bien quelle puisse souvent sembler peu adquate, voire
aberrante, la lumire des intrts actuels de la politique trangre de
lUnion sovitique et quelle puisse conduire une impasse. Typiques sont,
ce propos, les opinions de P. P. Loukine qui, dans sa monographie parue
en 1960, en arrive la conclusion prmature que la progression de la codi
fication du droit international fera perdre la coutume son importance,
comme cela sest produit dans le droit interne. Au dire de lauteur, la cou
tume naurait mme pas la mme valeur juridique que la trait internatio
nal, car la norme coutumire ne saurait droger la norme conventionnelle,
alors qu linverse la codification est de rgle (22). Non moins sceptique se
rvle le jugement qua port plus tard, au sujet de la coutume internatio
nale, M. I. Lazarev. Lui aussi est convaincu que dans le droit international
contemporain, la coutume perd sensiblement de son importance. La cou
tume, son avis, fait le jeu de la raction politique laquelle elle laisse les
coudes franches. Les rgles coutumires se situent quelque part entre la
pratique unilatrale des Etats, qui reflte souvent leurs attitudes extr
mistes, et les rgles conventionnelles bien quilibres (23).
Notre brve analyse centre sur lvolution des opinions doctrinales dans
les pays socialistes pendant les quatre premires dcennies jusquau
X X e Congrs du P.C.U.s. nous amne un certain nombre de conclu
sions intermdiaires. Cette tape est caractrise par plusieurs traits
accuss :
1. Les opinions sont formules exclusivement par des thoriciens soviti
ques, alors que les auteurs provenant des autres Etats de dmocratie popu
laire ninterviennent pas encore dune faon remarquable dans la discus
sion.
2. Ces opinions sont caractrises par une certaine discontinuit dcou
lant du fait que les thoriciens staient trop orients dfendre les intrts
concrets de la politique trangre de lUnion sovitique dans le domaine du
droit international. Or, ces intrts ont subi des mtamorphoses multiples
tout au long des quatre dcennies mentionnes. La discontinuit a t
(21) Pour une rcapitulation critique de telles opinions, cf. G. M. D a n i l e n k o , supra, note 10,
pp. 45-47.
(22) P. P. L o u k in e : Sources du droit international. Moscou, 1960, pp. 82, 88, 102-103 (en
russe).
(23) M. I. L a z a r e v : International Lgal Custom at a Contemporary Stage . Indian Journal
o f International Law, vol. 19, 1979, pp. 511-513.

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J IR M A L EN O VSK Y

encore accentue par linstabilit de la situation intrieure en Union soviti


que dans la seconde moiti des annes 30 et par la perscution de certains
reprsentants de la doctrine sovitique du droit international.
3. Les tentatives visant soit isoler lUnion sovitique l intrieur de la
communaut internationale, soit lui imposer des valeurs juridiques nes
de la pratique des pays non-socialistes ont conduit cet Etat refuser une
partie considrable des rgles coutumires formes avant sa naissance et
prfrer le droit conventionnel. Il est logique que la coutume internationale,
considre comme la source de second ordre , nattirait pas lintrt des
savants. En fait, cette priode na pas cr les conditions ncessaires pour
formuler une thorie socialiste de la coutume internationale. Les spcialistes
sovitiques se contentaient seulement de porter des observations gnrales
sur son rle et sa position dans le droit international.
4. Le droit coutumier est la forme typique du droit international gnral.
Le refus des normes coutumires, parfois en bloc, mais le plus souvent slec
tif, a abouti forcment soit la remise en question de lexistence ou de la
valeur du droit international gnral, soit au flottement quant son
contenu, tel que le dfinissaient les reprsentants de la doctrine sovitique
du droit international. La mfiance envers la notion de droit international
gnral tait sensible notamment au cours des premires annes de lexis
tence de lUnion sovitique (cf. les travaux de J. A. Korovine) (24).
5. Durant la priode allant jusquau X X e Congrs du P.C.U.S. se sont for
mes les bases des ides constantes de la thorie ultrieure de la coutume
internationale en particulier lexplication consensualiste de sa gense ; la
thorie apparaissait comme un instrument efficace de la protection juridi
que des intrts internationaux de lUnion sovitique face aux pressions
politiques exerces par les pays capitalistes. Les ouvrages thoriques de
lpoque soulignent galement maintes reprises la distinction entre les
sources matrielles extra-juridiques et formelles manifestations
extrieures du droit international qui influencent les unes les autres dia
lectiquement (8. B. Krylov, J. A. Korovine, V. I. Lissovski et autres) (25).
En ce sens, les auteurs sovitiques ont renou, quoique dans un autre
contexte politique et idologique, avec la doctrine des thoriciens russes du
X IX e sicle (26). La vue limitant ltude de la coutume internationale au
seul aspect formel (P. P. Loukine) (27) na pas pu simposer de faon mar
quante ni au cours de la priode concerne, ni plus tard.

(24) R . A. M i o u l l e r s o n : L origine et le dveloppement de la doctrine socialiste du droit


international. En lhonneur de G. I. Tunkin octognaire . Annuaire sovitique du droit internatio
nal, 1986, Moscou, 1987, p. 109 (en russe).
(25) J. F. T r i s k a , R . M. S l u s s e r , supra, note 3, pp. 709, 714 et 716.
(26) D. B. L v i n e , supra, note 14, pp. 87-88.
(27) P. P. L o u k i n e , supra, note 22, p. 4.

V O L U T IO N D E S O P IN IO N S D O C T R IN A L E S

II. Les

p r e m i r e s t h o r ie s d e

la

315

c o u t u m e in t e r n a t io n a l e

DANS LES P A Y S SOCIALISTES

Le X X e Congrs du P.C.U.s. en 1956 a marqu un tournant dans le dve


loppement de la socit sovitique. Il a rcus le culte de la personnalit
comme tranger au marxisme-lninisme en relchant la rigide centralisation
du systme et en modrant ses effets bureaucratico-administratifs. Par l,
il a libr lespace ncessaire au dveloppement des sciences humaines, y
compris le droit international. Les thses de Lnine sur la coexistence paci
fique des Etats systmes socio-conomiques diffrents ont donn une
puissante impulsion llaboration des ides nouvelles de la doctrine socia
liste du droit international. Selon N. S. Krouchtchev, la coexistence pacifi
que suppose la non-ingrence dans les affaires intrieures, la reconnais
sance de la souverainet, la renonciation aux guerres et la sauvegarde de
la paix (28). L une des garanties les plus importantes de la coexistence
pacifique est devenue le droit international. Certaines normes de droit
international doivent exister notre poque qui connat deux systmes
sociaux. Ces normes sont indispensables pour viter, dans les relations entre
les pays, un faux pas susceptible de se rvler fatal (29). La pense que
nous venons de citer illustre la complte rhabilitation de cette partie des
normes de droit international qui rgissent les relations entre les Etats
systmes sociaux diffrents, donc du droit international gnral. Ainsi la
doctrine sovitique sappuie sur la thse selon laquelle la coexistence pacifi
que suppose la solution des questions litigieuses par voie daccords. Par
consquent, les normes du droit international gnral se crent par voie
daccords entre les Etats.
Considrant que non seulement le trait, mais aussi la coutume consti
tuaient les sources du droit international gnral, la doctrine des pays
socialistes a approfondi considrablement son intrt pour la coutume par
rapport la priode prcdente. Par l ont t cres des conditions pra
lables la formulation dune thorie socialiste de la coutume internationale.

A. La thorie de G. I. Tunkin.
Cest G. I. Tunkin que lhistoire a assign la place privilgie de cra
teur de la thorie du droit international fonde sur le principe politique de
la coexistence pacifique. Et, conjointement, il est devenu aussi le crateur
de la premire thorie de la coutume internationale dans les pays socia(28) Cf. Pravda, 10 septembre 1961.
(29) N. S. K h k o u c h t c h e v : Sur la politique extrieure de VUnion sovitique. I960, t. 1, Mos
cou, 1961, p. 603 (en russe).

316

J lfti M ALEN O VSK Y

listes. Ses ides ont influenc profondment toute une gnration de juristes
dans les pays socialistes et elles ont t aussi largement publies dans des
pays non-socialistes.
1. Expos de la thorie de O. I. Tunkin
G. I. Tunkin construit sa thorie sur un fondement commun aux deux
sources principales du droit international, savoir le fait que les normes de
ce droit, conventionnelles ou coutumires, rsultent dun accord entre
Etats. Aussi leur champ dapplication est-il fonction de la participation des
Etats un accord clairement exprim (trait) ou tacite (coutume) (30). Il
considre le problme de la coutume dans le droit international comme lun
des plus importants et des plus complexes (31).
La norme coutumire de droit international suppose avant tout une pra
tique gnrale. La rgle de conduite rsultant de la pratique gnrale doit
nanmoins tre accepte ou reconnue par les Etats comme juridiquement
obligatoire. Cette reconnaissance ou acceptation par un Etat est lexpres
sion de sa volont, de son consentement. En consquence, cest dans lac
cord entre Etats quil faut rechercher lessence du processus de cration par
voie coutumire de la norme de droit international (32). Pour quil y ait
accord, et, partant, formation dune rgle de droit international, il nest
nullement ncessaire que les volonts des Etats participants soient identi
ques et fusionnent en une volont unique. Les volonts des Etats socialistes
et capitalistes ne sont pas identiques et ne peuvent se fondre en une volont
unique, mais sont concertes et visent confrer une rgle dtermine la
qualit de norme juridique. L accord conclu pour crer une norme suppose
que les volonts des Etats se conditionnent. Les volonts doivent tre
concordantes et dpendre les unes des autres. Ce sont l deux traits essen
tiels de laccord en tant que mode de cration des rgles de droit internatio
nal (33).
La position de la majorit des Etats, et avant tout la position des
grandes puissances, exerce une influence dcisive sur le processus de forma
tion des normes du droit international gnral. Mais l, il sagit de la situa
tion de fait. En droit cependant, les volonts des divers Etats, quant ce
processus, sont quivalentes. Il en dcoule que dans les relations internatio
nales, la majorit des Etats ne peut crer des normes obligatoires pour les
autres. La volont des Etats est soumise un certain dterminisme. Sous
la pression des circonstances, diffrents Etats sont contraints la plupart du
temps considrer certaines normes comme obligatoires : celles prcisment
(30)
(31)
(32)
(33)

G. I. T d n k i n , swpra, n o t e 2, p. 89.
Ibid., p. 76.
Ibid., pp. 79-80.
Ibid., pp. 133-134.

V O L U T IO N D E S O PIN IO N S D O C T R IN A L E S

317

que lcrasante majorit des Etats ont reconnues. Mais cette situation de
fait ne doit pas tre confondue avec la situation juridique (34).
Les nouveaux Etats ont la facult de ne pas reconnatre telle ou telle
norme coutumire du droit international gnral. Cependant, lentre en
relations officielles sans rserve avec dautres pays signifie que lEtat nou
veau accepte un ensemble de normes du droit international en vigueur (35).
Le processus de cration des normes coutumires se confond avec celui
de la lutte et de la coopration des Etats. Chaque Etat sefforce de consa
crer en qualit de normes de conduite des rgles conformes ses int
rts (36). Cependant Tunkin comprend tout le processus en relation avec
une autre de ses thses, savoir que laccroissement continu du systme
socialiste et de toutes les autres forces de paix ouvre des perspectives une
volution progressive du droit international et la victoire des principes
prns par le socialisme (37).
Le processus de formation des normes coutumires comprend, selon Tun
kin, deux tapes successives : l tablissement dun usage sans force obliga
toire et la reconnaissance par les Etats de cet usage comme juridiquement
obligatoire. Cette reconnaissance met un point final au processus de forma
tion. Les lments de rptition, de continuit et le facteur temps (la dure)
de la pratique ne suffisent donner naissance une norme coutumire. Us
ne font que tmoigner de lexistence dun usage (38).
La rgle coutumire peut natre de la pratique dun nombre limit
dEtats. Une fois reconnue en qualit de norme juridique, elle peut ne dis
poser que dune sphre dapplication limite. Au fur et mesure de sa
reconnaissance par dautres Etats, son champ stend progressivement et la
transforme en norme gnralement admise. La reconnaissance de telle ou
telle norme coutumire par un nombre important dEtats peut prsupposer
la reconnaissance gnrale de cette norme sans en prjuger dfinitivement.
Pour Tunkin, il est impossible, dans la plupart des cas, de savoir avec une
prcision mathmatique si une norme coutumire a t reconnue par tous
les Etats sans exception (39).
L affirmation que le trait et la coutume sont dessence commune
reprsentant tous les deux un accord entre Etats sur la reconnaissance
dune certaine rgle en tant que norme de droit international permet
Tunkin dtablir des analogies trs troites entre les deux sources. Non seu
lement la coutume, mais avant tout le trait est pour lui la source du droit
international gnral. Il constate que la primaut du trait dans le dvelop(34)
(35)
(36)
(37)
(38)
(39)

Ibid.,
Ibid.,
Ibid.,
Ibid.,
Ibid.,
Ibid.,

p. 87.
p. 87.
p. 76.
p. 166.
pp. 76-79.
pp. 84 et 87.

318

JIR I M AL EN O V SK Y

pement du droit international est un phnomne relativement rcent.


Malgr cela, la coutume y joue encore un rle important. Les normes
conventionnelles et coutumires possdent sur le plan juridique la mme
force obligatoire. En principe, on peut modifier la norme issue d un trait
par voie coutumire et inversement. Il est trs frquent quun trait modi
fie la coutume. A linverse, les exemples o la coutume modifierait une rgle
contenue dans un trait sont relativeinant rares. L interaction du trait et
de la coutume produit parfois les normes en quelque sorte mixtes, la fois
coutumires et conventionnelles (40).
2. Apport de la thorie de G. I. Tunkin
Loeuvre de G. I. Tunkin peut tre considre comme tout fait excep
tionnelle. Il est non seulement le crateur de la premire thorie complexe
du droit international dans les pays socialistes. Sa thorie possde une telle
cohsion, une telle qualit quelle a pu tre compare aux thories concur
rentes, formules dans les pays non-socialistes, qui avaient pour elles
lavantage dune tradition beaucoup plus enracine. Dans son effort, Tun
kin est mme parvenu manciper le droit international en lui faisant assu
mer le rle dinstrument irremplaable et important de la politique tran
gre de lUnion sovitique. Ce ntait dcidment pas chose aise, car l on
venait de quitter, dans le monde entier pendant le deuxime guerre mon
diale, une priode de dgradation du droit international et, en U.R.S.S. une
re marque par le dogmatisme et un certain nihilisme juridique (41).
La thorie de Tunkin a suscit une vive discussion, aussi bien l Est qu
lOuest. Elle a contribu ainsi dune faon significative au dveloppement
de la science juridique au moment de la dtente internationale et de lint
gration croissante de la communaut internationale. La thorie de Tunkin
a rhabilit non seulement le droit international gnral et la coutume
comme sa source importante.
La thorie de Tunkin de la coutume internationale se formulait sur larrire-fond des changements politiques profonds survenus dans la commu
naut internationale. Elle reflte la conscience qua lUnion sovitique de sa
position de grande puissance aprs sa sortie victorieuse de la 2e guerre mon
diale. Le plus puissant Etat des temps modernes, lUnion sovitique,
apparat comme un grand facteur de paix et de coexistence pacifique (42).
L U.R.S.S. est de plus en plus intresse au renforcement de sa position et
la stabilisation de ses relations avec ltranger (43). En consquence, la
thorie de Tunkin renonce soutenir, sur son premier plan, des intrts et
(40) Ibid., pp. 89, 91-94.
(4 1 ) Ibid., p. 17. Cf. aussi F. A. K o j e v n i k o v : Etat sovitique et le droit international. Moscou,
1 94 8, pp. 2 0 , 2 5 , 2 5 5 (en russe).
(4 2 ) G. I . T u n k i n , supra, note 2, p. 21 .
(4 3 ) M. V i r a l l y , supra, note 11, p. 179.

V O L U T IO N D E S O PIN IO N S D O C T R IN A L E S

319

des objectifs politiques et tactiques de courte dure de lUnion sovitique


et de lensemble des pays socialistes ; au contraire, elle cherche surtout
doter dun cadre la ralisation du but stratgique global quest la victoire
du socialisme lchelle mondiale dans les conditions de la coexistence paci
fique. L accent port sur le fondement consensuel de la coutume internatio
nale traduit en mme temps les expriences ngatives de lU.R.S.S. durant
la priode de la guerre froide, o elle a d faire face aux tentatives de lui
imposer des solutions politiques et juridiques inacceptables, par exemple au
sein du Conseil de Scurit de lO.N.U. La condition de lacceptation ou de
la reconnaissance de la force obligatoire des rgles coutumires constitue en
effet une barrire juridique sre pour la dfense de ses intrts vitaux.
La thorie de la coutume internationale selon Tunkin apparat en mme
temps comme synthse dides juridiques antrieures dont une partie sy
intgrent sous forme de leur ngation totale, dautres y sont incorpores et
dveloppes dune faon affirmative et, enfin, dautres passes par le tamis
de sa critique sont partiellement modifies. En particulier, Tunkin marque
sa rupture davec les ides de Vychinski dont les points de dpart thori
ques la nature du droit international, les relations entre ce droit et la
politique extrieure, la dfinition de la souverainet, etc. taient, dans la
plupart des cas, diamtralement opposs. Elle renie galement certaines
opinions antrieures qui, en Union sovitique, contestaient lexistence du
droit international gnral et la place importante quy tenait la coutume.
Positive, bien que se situant sur une autre base idologique, se rvle lat
titude de Tunkin envers les conclusions de la doctrine russe de la fin du
X I X e et du dbut du X X e sicle en ce qui concerne la primaut du trait
dans le systme des sources du droit international, ainsi que la thorie des
sources matrielles et formelles. Il renoue, en ces deux points, galement
avec les ides de certains thoriciens sovitiques du droit international de
lavant-guerre (voir supra).
La thorie de Tunkin puise aussi son inspiration dans les ides doctri
nales du monde non-socialiste, de vieille date ou rcente.La conception de
la coutume internationale comme rsultat dun tacitum pacturn entre Etats
avait t en effet dveloppe par toute une gamme danciens auteurs du
droit international Grotius, Rachel, Bynkershoek, Wolff, de Vattel et
autres (44). Cependant Tunkin reproche la thorie consensualiste bour
geoise son approche formaliste et dogmatique (45). Il critique notamment
lassertion selon laquelle laccord entre les Etats est le rsultat dune
concordance de leurs volonts donnant naissance une volont commune.
Cette conception savre, son avis, inconsistante en prsence dEtats
appartenant deux systmes opposs (46).
(44) Ch. R o u s s e a u : Droit international public, T . I, Paris, 1970, p. 311.
(45) G. I. T u n k i n : Lutte idologique et le droit international. Moscou, 1967, p. 33 (en russe).
(46) G. I . T u n k i n , supra, note 2, p p . 132-133.

320

J IR I M A L E N O V S K Y

La thorie de la coutume internationale selon Tunkin a t enfin influen


ce par la foi optimiste dans lavenir facile des conventions de codification
qui sest largement rpandue aprs le succs des confrences de codification
la fin des annes 50 et au cours de la dcennie suivante. Cet optimisme
a entran lvaluation du rle du trait international en qualit de source
principale du droit international gnral et primaire dans le dveloppement
progressif du droit international. Lapprciation que nous venons de citer
sest trouve renforce par la thse de lexistence dun fondement consen
suel commun du trait et de la coutume. La manifestation des volonts
concordantes exprime dans le texte du trait est explicite et claire. Voil
pourquoi la forme conventionelle apparat, conformment cette thse,
dune qualit juridique suprieure la forme coutumire o laccord sex
prime dune faon non crite, tacite. Voyons, ce propos, un auteur tchco
slovaque, V. Outrata : ... ltape de la coexistence, des deux systmes... la
formation des normes de droit international gnral ncessite surtout la formu
lation exacte et le consensus clairement exprim des Etats gaux en droit (47).
B. La thorie de K. Wolfke
Peu de temps aprs G. I. Tunkin, le juriste polonais K. Wolfke est inter
venu dans le dbat avec sa monographie Custom in Present International
Law (48). Il labora aussi une thorie intgrale de la coutume internatio
nale, cependant base sur des principes diffrents. Tandis que Tunkin avait
pris pour lments de base la philosophie marxiste-lniniste et la conception
politico-juridique de la coexistence pacifique, K. Wolfke a conu sa thorie
avant tout partir dune analyse approfondie de la pratique juridiction
nelle des organes internationaux. Ce point de dpart a conditionn forte
ment sa faon de considrer la coutume internationale. Wolfke renonce
presque lenvisager sous laspect de processus de formation de la norme
juridique, il ne songe mme pas essayer de prciser le moment de nais
sance de la norme coutumire. Seul lui semble pertinent le devoir du juge
ou de larbitre chargs dtablir et de prouver quune certaine norme coutu
mire existe ou non au moment critique (49). Comme fil conducteur de la
thorie de K. Wolfke apparat donc la problmatique lie la constatation
de lexistence ou de linexistence de normes coutumires. Ainsi, la diff
rence de la thorie de Tunkin, elle vise moins la recherche de base , que
la recherche applique .
K. Wolfke voit mme sous loptique prcise ci-dessus laspect matriel et
subjectif de la coutume internationale. En toute logique, il prte attention
llment subjectif, plus difficilement identifiable. Il adhre la concep(4 7 ) V . O u t r a t a , supra, n o t e 7, p . 26.
(4 8 ) K . W o l f k e , swpra, n o t e 1.
(4 9 ) Ibid., p p . 6 0 -6 1 .

V O L U T IO N D E S O P IN IO N S D O C T R IN A L E S

321

tion consensualiste : Puisque la pratique cre ce que lon pourrait dsigner


comme matire premire de la coutume, seul le fait dacceptation lui
confre la nature de droit (50). D une manire raliste, il value les possi
bilits limites de lautorit juridictionnelle : Seul un nombre restreint de
faits et de facteurs participant la gnration coutumire peut servir de
preuve .. (51). Ayant soumis lanalyse la pratique de la C.P.J.I. et de la
C.I.J., Wolfke affirme que ces organes renonaient, en rgle gnrale, la
preuve positive de lacceptation pour se contenter dune simple absence de
protestation contre une certaine pratique (52). Conformment cette
conclusion, il caractrise llment subjectif comme lment de laccepta
tion prsume . En cela, ses ides concident de fait avec celles de Tunkin.
Les possibilits limites des autorits juridictionnelles en matire de
preuves ne permettent pas, daprs Wolfke, de concevoir llment subjectif
comme conviction de lobligation juridique . L auteur polonais soumet
une telle affirmation une pre critique en la qualifiant de subjective,
invrifiable dans la pratique et non conforme la certitude juridique
requise (53).
Malgr leur fondement consensuel commun, les thories de Wolfke et de
Tunkin diffrent sur certains points. Wolfke assigne la coutume interna
tionale un rle plus important. Il tient pour prmature laffirmation que
le rythme acclr et la complexit croissante de la vie internationale
auraient fait perdre au droit coutumier son ancienne porte. Au contraire,
il considre que ce droit plus souple peut mieux sadapter aux nouvelles
conditions (54). D autre part, il souligne le caractre autonome de la cou
tume par rapport au trait, en refusant la fiction qui consisterait rduire
lessence de la norme coutumire au simple accord tacite entre Etats (55).
Toutefois, lapproche consensualiste, qui leur est commune, amne Wolfke
confirmer lide de Tunkin concernant lexistence des rgles mixtes du
droit international, lesquelles ont une origine en partie coutumire, en par
tie conventionnelle. Il considre les rgles mixtes comme formant une nou
velle catgorie de normes de droit international. La conclusion qui sensuit
va jusqu mettre en doute la pertinence des sources strictement formelles :
... le problme de la classification des normes en droit international a, en
tout cas, moins dimportance quil ne puisse sembler de prime abord. Il
importe avant tout dtablir le contenu et le degr de validit de la
norme .. (56).

(50)
(51)
(52)
(53)
(54)
(55)
(56)

Ibid.,
Ibid.,
Ibid.,
Ibid.,
Ibid.,
Ibid.,
Ibid.,

pp. 51-52.
p. 115.
pp. 120-129.
p. 54.
p. 10.
pp. 101-103, 161.
pp. 104-109.

322

J lftf M ALEN OVSK Y

Malgr des concordances et similitudes, les thories de Tunkin et Wolfke


diffrent par leurs qualits. Le premier a pris en considration, en tant que
composantes essentielles de sa thorie, les sources matrielles du droit cou
tumier qui en conditionnent le dynamisme. Ainsi, Tunkin a formul une
thorie idologiquement engage. Par contre, K. Wolfke envisage et value
la coutume internationale surtout comme un phnomne juridique statique
et cela avec le regard impartial dun juge qui doit en tablir et prouver
lexistence. D une certaine faon, sa thorie apparat donc idologiquement
neutre , comme limpartialit du juge lexige. Elle illustre une tentative
de formuler une thorie de la coutume internationale qui ait une valeur uni
verselle. Aussi est-elle abondamment cite mme par des auteurs occiden
taux. Cest l son point fort, mais en mme temps son point faible, car il
faut se demander si une telle thorie est capable dintgrer toute la gamme
des intrts opposs que les Etats de la communaut internationale contem
poraine tentent dimposer dans leur pratique.

III.

O p in io n s d o c t r in a l e s d a n s l e s a n n e s

70

et

80

A. Changement dans les relations internationales


Au cours des deux dernires dcennies, dans les pays socialistes se sont
formules des opinions doctrinales qui refltent les facteurs nouveaux exis
tant dans les relations internationales et les changements profonds surve
nus lintrieur de la communaut internationale. Plus tard mme, ces opi
nions subissent linfluence dune nouvelle valuation idologique de certains
aspects des relations internationales que ces changements ont entrane
dans les pays socialistes. Ces transformations se sont produites en partie
dj dans la deuxime moiti des annes 50 et durant les annes 60 ; toute
fois, cette poque, elles se sont dveloppes avec une intensit suffisante
pour que la thorie de Tunkin pt les intgrer pleinement.
Grande puissance de premier ordre, lUnion sovitique largit son acti
vit, concentre jusque l avant tout sur les sphres militaire et politique,
et pntre dans dautres branches des relations internationales. Son action
commence crer de nouveaux modles de conduite dans les domaines non
rgis ou seulement partiellement rglements auparavant par le droit inter
national (lexploration de lespace extra-atmosphrique ou de lAntarctique) ; ailleurs cette action conditionne lachvement des changements en
cours de la rglementation existante (par exemple le droit de la mer).
Ayant russi liminer lavance des Etats-Unis dans larmement
nuclaire, lUnion sovitique a tabli un quilibre de forces durable. Cet
tat de fait a favoris non seulement la conclusion de conventions et dac
cords sur le dsarmement, mais encore la stabilisation de la pratique des

V O L U T IO N D E S O PIN IO N S D O C T R IN A L E S

323

Etats volus, aussi bien capitalistes que socialistes. Le processus de dcolo


nisation a transform profondment la communaut internationale en lar
gissant considrablement le nombre dEtats. Les pays en voie de dveloppe
ment cessent den tre des spectateurs passifs. Ayant coordonn leurs objec
tifs principaux sur le plan de la politique, de lconomie et de lidologie,
ils exercent une influence remarquable sur la formation du droit internatio
nal.
La seconde moiti des annes 80 voit les pays socialistes modifier subs
tantiellement leur acception de la politique de coexistence pacifique. L ac
cent mis jusqualors plutt sur le caractre antagoniste de lpoque, do
une certaine dramatisation de la lutte des forces antagonistes se dplace
maintenant vers laffirmation de lunit du monde, vers les rapports de rci
procit et d interdpendance. Cette apprciation exprime une nouvelle
faon de considrer la relation entre le national et lhumain : les intrts
nationaux ne peuvent plus prvaloir sur les intrts de lhumanit
entire (57). Ainsi, dans les pays socialistes, le champ libre souvre pour une
conception modifie de la souverainet et un prestige notablement accru
des organisations internationales dont le dveloppement et linfluence gran
dissante tmoignent sans aucun doute de lunit toujours plus affirme de
la communaut internationale. La doctrine du droit international subit par
ailleurs linfluence du concept de maison europenne commune qui sou
ligne entre autres les traditions europennes cres par lhistoire (58),
donc aussi la pratique coutumire des Etats europens, telle quelle stait
forme et fixe par le pass.
Les faits indiqus ont trouv naturellement leur cho galement dans
lvaluation modifie de la coutume internationale par la doctrine dans les
pays socialistes. Cependant d autres circonstances y ont encore contribu.
L optimisme, un peu exagr, d une bonne partie des juristes, et pas seule
ment dans les pays socialistes, qui avaient cru aux perspectives claires de
la codification du droit international, a cd la place une vue plus sobre,
plus raliste. En effet, plusieurs tentatives de donner une forme convention
nelle des pratiques coutumires staient rvles sans succs ou bien en
taient restes au point mort. D autres travaux prparatoires avaient bien
pu dboucher sur la signature de conventions. Celles-ci, toutefois, ont t
ratifies par un nombre ngligeable dEtats ; peu dEtats y ont accd par
la suite. Les conventions de codification ntaient pas en mesure de recueil
lir, pour la plupart, le droit coutumier correspondant dans toute son ten
due, ni de reproduire son contenu avec toute lexactitude souhaitable. Par
ailleurs, les opinions doctrinales dans les pays socialistes se dveloppaient
du fait que les Etats-Unis et un certain nombre de pays capitalistes ne sont
(57) Cf. le discours du ministre des affaires trangres de lU.R.S.S. la 42e session de lAssemble gnrale de lO.N.U., le 23 septembre 1987.
(58) Cf. la dclaration commune de lU.R.S.S. et de la R .F .A . du 13 juin 1989.

324

J lftl M ALEN OVSK Y

pas devenus parties certaines conventions de codification importantes.


Enfin, la doctrine dans les pays socialistes a pu trouver une source dinspi
ration mme dans la pratique juridictionnelle rcente de la C.I.J. qui sest
occupe des questions de la coutume internationale frquemment, et sou
vent de faon assez dtaille (cf. les affaires du Plateau continental de la mer
du Nord ou celle des Activits militaires et paramilitaires au Nicaragua et
contre celui-ci).

B. Influence de ces facteurs nouveaux


Ces changements et facteurs nouveaux nentraient que peu peu dans les
relations internationales. Voil pourquoi dans les pays socialistes, au cours
des annes 70 et 80, seulement quelques auteurs et non la totalit les
ont intgrs. En consquence, au sujet de la coutume internationale, les
opinions doctrinales des deux dernires dcennies se distinguent dans ces
pays par une diversit plus grande en comparaison avec la priode prc
dente. Les diffrences existent non seulement entre les opinions antrieures
et celles publies plus tard, mais galement entre les opinions formules
quasi simultanment. Cela tient au fait que, jugeant diffremment lin
fluence des changements et des facteurs nouveaux, les auteurs en ont tenu
compte dune faon ingale dans leurs conceptions respectives.
L ensemble des changements et facteurs mentionns a renforc une fois
de plus la rputation de la coutume internationale dans la doctrine du droit
international dans les pays socialistes. Les opinions des juristes sovitiques
de la premire moiti des annes 70 laissent transparatre encore souvent
un certain scepticisme vis--vis de la coutume : compares aux traits, les
normes coutumires font preuve, selon eux, de leur imperfection
(V. M. Chourchalov, F. N. Kovalev) (59). Ce scepticisme est partag par
dautres auteurs originaires des pays socialistes. Citons la Hongroise H. Bokor-Szeg : Dans la pratique internationale de notre poque le rle du
droit international a... diminu, allant de pair avec la croissance de limpor
tance des traits internationaux (60). Selon le Roumain G. Moca, le rle de
la coutume a diminu par rapport au trait, qui constitue la source pri
mordiale du droit international (61).
Cependant, au cours des annes suivantes, cest justement cette concep
tion du rapport entre le trait et la coutume envisag comme rapport de
(59) V . M. C h o u r c h a l o v : Relations de droit international. Moscou, 1971, p. 23 (en ruase) ;
F. N. K o v a l e v : Changement fondamental des circonstances. S.G.I.P., 1970/3, p. 73 (en russe).
(6 0 ) H . B o k o r -S z e g : L e r le d u d r o i t c o u t u m ie r d a n s le d r o i t in t e r n a t io n a l c o n t e m p o
r a i n . Acta Juridica Academiae Scientiarum Hungaricae, t. 15 (3 -4 ), 1 97 3, p . 3 0 1 .

(61) G. M o c a : L a notion et limportance de la coutume internationale dans le processus


d instauration de nouvelles relations entre les Etats*. Revue roumaine d tudes internationales.
I X ' anne, 3(29), 1975, p. 244.

V O L U T IO N D E S O PIN IO N S D O C T R IN A L E S

325

concurrence qui devient cible de la critique. I. I. Loukachouk refuse cet


aspect concurrentiel en disant : Particulirement inacceptables sont les
thories bases sur lopposition dune sorte de norme lautre. Il faut partir
de la constatation que chaque sorte de normes possde non seulement des
dfauts, mais aussi des qualits lui consentant un champ dapplication inac
cessible lautre sorte. Les deux espces de normes ne sont aptes assurer
un nombre toujours croissant de fonctions dans le mcanisme de rgulation
de droit international qu condition de leur interaction (62). L opinion de
G. M. Danilenko nous rvle le contexte politique de ce nouveau rapport,
non concurrentiel, entre le trait et la coutume : L U.R.S.S. est une grande
puissance dont les intrts, prsents partout, font exercer son influence non
seulement sur le plan de la formation des rgles conventionnelles, mais
aussi sur celui de la pratique active coutumire. Etant donn que lon nar
rive pas partout conclure un trait, le faire-valoir et la reconnaissance de
la coutume en tant que source importante du droit international devient un
lment essentiel de la pratique de droit international de lU.R.S.S (63).
Conformment cette situation, lintrt des thoriciens des pays socialistes
se concentre sur ltude du rle de la coutume internationale prcisment
dans ces domaines des relations internationales o lUnion sovitique se
montre particulirement active il sagit, en lespce, de lexploration de
lespace extra-atmosphrique (G. M. Danilenko, R. V. Dekanozov, J. Male
novsky, V. S. Verechtchtine) (64).

C. Critiques de la thorie de G. I. Tunkin


L intrt renouvel de la doctrine, dans les pays socialistes, pour la cou
tume internationale ainsi que le foisonnement dopinions les plus diverses
ce sujet ne rsultent pas seulement des changements et facteurs nouveaux
caractrisant les relations internationales. Ils ont galement t suscits
et en grande partie par la thorie de G. I. Tunkin. Comme cette dernire
na pas apport de rponses suffisamment convaincantes des questions
pressantes, elle commenait se trouver, sur plusieurs points, en contradic
tion certaine avec lvolution relle des relations internationales.
(62) I. I. L o u k a c h o u k : Mcanisme de la rgulation de droit international. Kiev, 1980,
p. 98 (en russe) ; voir aussi G. M. D a n i l e n k o , supra, note 10, pp. 48-49.
(63) G. M. D a n i l e n k o , supra, note 10, p. 40.
(64) G. M . D a n i l e n k o : The Boundary Between Air Space and Outer Space in M odem
International Law : Dlimitation on the Basis o f Customary Law . Proceedings o f the 26th Coll.
on the Law o f Outer Space, Budapest, 1983, New Y ork, 1984, p. 71 ; R . V. D e k a n o z o v : F orming o f the Principle Common Hritage o f Mankind and the Rules o f Customary International
Law . Proceedings o f the 25th Coll. on the Law o f Outer Space, Paris, 1982, New York, 1983,
p. 215 ; J. M a l e n o v s k y : Som e Topical Problems o f the Formation and Ascertaining Custo
mary Rules in Space Law . Proceedings o f the 27th Coll. on the Law of Outer Space, Lausanne,
1984, New York, 1985, p. 74 ; V. S. V e r e c h t c h t i n e , G. M . D a n i l e n k o : Custom as a Source
o f International Law o f Outer Space. Journal o f Space Law, vol. 13, 1985/1, p. 22.

326

J l ft f M A L E N O V SK Y

1. Sources matrielles et formelles


La thorie de Tunkin avait dpass la traditionnelle approche consensua
liste en mettant laccent sur les sources matrielles de la production du
droit que sont les circonstances sociales dans lesquelles ce droit se forme
donc les facteurs de caractre extra-juridique. Tunkin admet que sous la
pression des circonstances, diffrents Etats sont souvent contraints de
considrer certaines normes comme obligatoires et que la position de la
majorit des Etats et surtout des grandes puissances exerce une influence
dcisive sur le processus de formation de normes . Nanmoins, en mme
temps, il dnie aux faits prcits la pertinence en droit international en
arguant dune situation de fait . Il pose ainsi une barrire infranchissable
entre les sources matrielles et formelles et compromet leur unit dialecti
que.
Un tel point de vue pche par sa partialit. En effet, il subordonne au
droit international une ralit dont ce droit tire son origine. Il pose a -priori
comme dcisif le critre dordre juridique lgalit en droit de tous les
Etats dans le processus de formation coutumire en lappliquant aux
relations sociales dont le droit ne constitue que lun des nombreux facteurs.
Dans la perspective totalisante du droit, ce dernier apparat la fois
comme un produit de la vie sociale... et... un facteur de rgulation de cette
mme vie sociale (65). Brisant cette unit des deux lments antithtiques,
la thorie de Tunkin choisit comme primordial et dcisif le second. Elle
conoit la souverainet dun Etat plutt comme un fait juridique, moins
comme un fait de nature politico-juridique. Dans ses consquences ultimes,
cette thorie envisage le systme juridique international comme entire
ment autonome, indpendant des relations internationales qui sy trouvent
mme soumises.
En fait, une telle approche infirme limportance des facteurs matriels
dans le processus de gnration coutumire. Aussi a-t-elle souvent t criti
que par des auteurs occidentaux qui la qualifiaient notamment de legalistic (66), de prime example of doctrinal dogmatism, proposition which is
based... on an unproven and question-begging postulate (67).
Cette perception soulve parfois des critiques mme parmi les juristes des
pays socialistes. Un auteur tchcoslovaque, P. Sturma, considre la ques
tion du rapport entre les sources matrielles et formelles dans la thorie de
laccord de Tunkin comme non rsolue (68). De son ct, un juriste yougo
slave, M. Sahovi, attire lattention sur la relation dialectique existant
(65) M. V i r l l y , supra, note 11, p. 26.
(66) R . J. E r i c k s o n , supra, note 3, p. 161.
(67) B in C h e n g : The Future o f General State Practice in a Divided World. The Structure and
Process o f International Law. The Hague-Boston-Lancaster, 1983, p. 539.
(68) P. S t u r m a : Sur la critique de la conception bourgeoise hard law et soft law dans
le droit international. Prvnik, 1988/11, pp. 1012-1013 (en tchque).

V O L U T IO N D E S O PIN IO N S D O C T R IN A L E S

327

entre la vie internationale et la formation des normes de droit internatio


nal. Il crit : ... il nous parat que le temps des thories juridiques pures
dans le domaine du droit international est pratiquement dpass et quon
sera de plus en plus forc... de procder son analyse en combinant des
mthodes juridiques et celles appartenant aux sciences politiques et
sociales . Il souligne en mme temps lunit dialectique des facteurs mat
riels et formels : En ce qui concerne les relations entre facteurs matriels
et facteurs formels, la situation est telle que cest dans leur confrontation
et dans leur complmentarit quon doit voir la substance de leur carac
tre (69).
Dans cette gamme dopinions, une place particulire revient au thoricien
tchcoslovaque G . Cepelka qui a pour ainsi dire monopolis le rle des
sources matrielles. Il a expos ses ides dans sa thse de docteur s sciences
juridiques et dans une monographie rdige en collaboration avec V. Da
vid (70). Les deux auteurs renvoient la conception de P. Cobbett qui
explique la gense du droit non laide de formes juridiques (sources for
melles), mais en recourant au concept extra-juridique de ncessit sociale
(sources matrielles, par consquent) (71). Ils dveloppent aussi cette ide :
La gnration coutumire du droit international est laffaire du seul usage
gnral qui se double de la consience gnrale quont les Etats, dune nces
sit dtermine socialement (opinio necessitatis generalis), donc de la
conscience quun comportement contraire aurait des consquences
nfastes... La conscience gnrale de la ncessit socialement dtermi
ne dun certain comportement apparat ainsi comme facteur lgifrant
autonome, psychique, lequel conjugu au comportement gnral des
Etats (facteur matriel) contribue former... la coutume internatio
nale (72).
2. Intrts antagonistes des Etats
La doctrine dans les pays socialistes a ragi galement aux explications
de Tunkin concernant la formation de rgles coutumires de droit interna
tional dans un monde idologiquement dsuni. Tunkin dcrit la cration de
la norme coutumire comme rsultat dun processus de coordination des
volonts des Etats, comme point culminant dun processus o chaque Etat
cherche faire prvaloir ses intrts. Or, on peut se demander par quels
moyens cette coordination des volonts peut tre atteinte sil existe, entre
certains intrts des pays capitalistes et socialistes, des divergences de
caractre antagoniste. La thorie de Tunkin ne donne pas de rponse
(69) M. S a h o v i : R apports entre facteurs matriels et facteurs formels dans la formation
du droit international . R .C .A .D .I., 1986/IV, pp. 182, 183 et 200.
(70) C . C e p e l k a , V . D a v i d : Introduction au droit international. Brno, 1978 (en tchque).
(71) P. C o b b e t t : Leading Cases on International Law. Vol. I, 4th d., London, 1922, p. 4.
(72) C. C e p e l k a , V. D a v i d , supra, note 70, pp. 94-97.

328

J lftl M ALEN OVSK Y

exhaustive. Sa description ne dit pas comment il est possible de crer des


normes de droit international gnral qui satisfassent aux intrts des pays
socialistes tout en sopposant aux intrts antagonistes des pays capita
listes. Pourtant, la thorie de Tunkin exige lexistence de telles normes afin
de fournir une preuve indispensable de la vridicit de laffirmation selon
laquelle laccroissement continu du systme socialiste... ouvre des perspec
tives... la victoire des principes prns par le socialisme (73) et que
dans la lutte des deux tendances pour et contre le droit internatio
nal les forces de limprialisme vont de dfaite en dfaite (74).
En renvoyant la coordination des volonts , la conception tunkinienne du droit international admet thoriquement la possibilit dun com
promis entre les deux systmes sociaux propos de n importe quel pro
blme de droit international. Elle tient pour possible que les Etats capita
listes puissent accder ventuellement un compromis qui serait en ralit
une concession unilatrale, leur dtriment. Cependant, le fondement
avanc du caractre obligatoire de la coutume internationale savoir
laccord tacite fournit aux pays capitalistes une garantie juridique effi
cace, qui leur vite de devoir accepter toute solution dsavantageuse. La
ncessit dexpliquer la nature du rapport entre les intrts antagonistes
dun ct et la formation de normes de droit international gnral de lautre
surgissait en particulier propos des normes du ius cogens. Ce problme a
encourag la doctrine dans les pays socialistes en chercher des explica
tions en tudiant notamment les notions de volont , besoin , intrt ,
objectif , conscience juridique ainsi que les relations existant entre ces
concepts.
G. I. Tunkin lui-mme a essay de rpondre au problme prcit dans ses
ouvrages ultrieurs o il tablit une distinction entre la volont dun
Etat et sa position de droit international (international lgal position), la
seconde notion sidentifiant avec le contenu de la volont de lEtat . Dans
le processus de cration des normes de droit international gnral, les posi
tions de droit international des Etats saffrontent, ce qui dclenche un pro
cessus de coordination de ces positions, processus qui aboutit lapparition
dune norme nouvelle. Au cours du processus, chaque Etat cherche faire
prvaloir au maximum sa position de droit international. Cependant, tant
donn que les rgles ainsi cres sont le fruit de concessions rciproques,
elles ne refltent pleinement aucune des positions desdits Etats (75).
Cette explication na pas plus satisfait certains juristes. V. A. Vassilenko
objecte que Tunkin a tort de faire concider les deux notions de volont
et de position de droit international , car il sagit de deux phnomnes
(73)
(74)
que du
(75)

Voir supra, note 37.


G. I. T u n k i n : 40 ans de la Grande victoire et le droit international . Annuaire soviti
droit international, 1984, Moscou, 1986, p. 74 (en russe).
G. I. T u n k i n : Law and Force in the International System. Moscou, 1985, pp. 68-72.

V O L U T IO N D B S O PIN IO N S D O C T R IN A L E S

329

diffrents, mme sils sont interdpendants. La volont est, d aprs Vassilenko, une proprit qui permet lEtat de rgler sa propre activit ; elle
est unique, invariable et constante. Par contre, la position de droit inter
national se forme uniquement sous la pression dun besoin concret ; elle
est variable et temporaire. La position prend en compte lvaluation idolo
gique subjective des positions des autres Etats. Un Etat peut assumer
toute une srie de positions, mme en face dun seul problme. La position
reprsente la fois la cause immdiate et le rsultat de processus de volont
complexes. Par consquent, lors de la formation des normes de droit inter
national, on nassiste pas la coordination des volonts , mais bien la
coordination des positions des Etats (76).
En revanche, S. V. Tchernitchenko trouve la catgorie complmentaire de
la volont tatique dans la notion de conscience juridique quil dfinit
comme matriau intellectuel pour la formation de la volont tatique . A
son avis, si lon peut parler de la coordination des volonts des Etats, il est
exclu denvisager une coordination de leurs consciences juridiques. La
conscience juridique fait partie de lidologie ; or une coordination didolo
gies antagonistes est impossible. Sil sagit donc des consciences juridiques
opposes du point de vue de leur nature de classe, leur interaction relve
de la lutte idologique (77).
Ces opinions indiquent lextrme complexit de la qute heuristique sans
pour autant rpondre directement la question qui est pose. Il ne sagit
pourtant pas l d une question acadmique, mais de celle que la pratique
elle-mme impose. H. Bokor-Szeg constate : When accepting certain rules of
international law, first of ail when recognizing the right of self-dtermination,
the capitalist States were compelled effectively to accept norms actually alien to
the nature oftheir oim State order (78). J. T. Oussenko dmontre, dans un cas
concret, la possibilit daboutir un compromis gnralement acceptable :
Lorsque le principe de non-intervention retient les Etats capitalistes, il
contribue au renforcement du socialisme. D autre part, en empchant les
Etats socialistes dintervenir dans les affaires intrieures des pays capita
listes, ce principe protge lordre capitaliste contre une ingrence venant de
lextrieur (79).
Quelque peu contradictoire apparat la vue de L. A. Alexidze. D un ct,
il affirme que les volonts tatiques de diffrentes classes dominantes peu
vent tre coordonnes mutuellement. Une coordination de la sorte donne
(76) V. A. V a s s i l e n k o : Fondements de la thorie du droit international. Kiev, 1988, pp. 131140 (en russe).
(77) S. V. T c h e r n i t c h e n k o : Lim ites objectives du droit international et la corrlation des
droits international et interne. Annuaire sovitique du droit international, 1984, Moscou, 1986,
pp. 83 et 85 (en russe).
(78) H. B o x o r -S z e g : The Rle o f the United Nations in International Lgislation. B u d a p e s t ,
1978, pp. 54-55.
(79) J. T. O u s s e n k o : Principe de la paix dmocratique fondement du droit internatio
nal. Annuaire sovitique du droit inXernational, 1973, Moscou, 1975, p. 27 (en russe).

330

J IR M A L E N O V S K Y

lieu des rgles rciproquement acceptables qui consentent chaque Etat


la libert daction indispensable, dicte par lexistence dobjectifs de classe
finals, dans le cadre dlimit, toutefois, par ces normes. De lautre ct,
il concde que le droit international lheure actuelle comporte des rgles
dont la force obligatoire est absolue pour tout membre de la communaut
internationale, cest--dire indpendamment de leur reconnaissance de la
part des Etats dj existants ou nouveaux (80). L ide de L.A. Alexidze
sur les objectifs de classe finals a eu son dveloppement ultrieur chez
P. Sturma qui explique la possibilit de gense des normes de droit intrnational gnral par la structuration complexe des objectifs. Il est donc pos
sible que les Etats systmes sociaux diffrents et donc les objectifs finals
sont antagonistes trouvent un accord quant certains de leurs objectifs
intermdiaires (81).
Deux auteurs tchcoslovaques, G . Cepelka et V. David, ont adopt une
attitude polmique face la thorie de coordination des volonts, selon
Tunkin. Leur ide de dpart est que lactuel droit international gnral est
un droit exclusivement coutumier. Les normes dispositives du droit inter
national gnral refltent des compromis de classe . Par contre, les
normes du ius cogens nont pas ce caractre de compromis. En se rfrant
au facteur subjectif dgag de la gnration coutumire (opinio necessitatis
generalis), les deux auteurs affirment : Si le consensus n est donc pas indis
pensable la formation dune norme de validit gnrale..., il est aussi
superflu de supposer que linterdiction normative de la guerre ncessite
lexistence dun intrt de classe concordant chez les capitalistes, alors que
cet intrt y est en ralit oppos. La dsintressement de classe de la par
tie imprialiste de la communaut internationale est en fait suppl par la
conscience dune ncessit dtermine socialement... Cette conscience est le
fruit de la loi objective de lvolution dans le domaine des relations interna
tionales o le systme socio-conomique des pays socialistes simpose,
lpoque actuelle, dune faon de plus en plus vidente ; il ne sagit pas l
seulement dun intrt de classe des Etats socialistes, mais avant tout de
leur potentiel de pouvoir... La stabilisation des normes impratives dans le
droit international gnral contemporain, stabilisation qui est lexpression,
dordre normatif, de linfluence et de lactivit des Etats socialistes, repr
sente donc une manifestation, sur le plan de la superstructure, de lexis
tence du socialisme lintrieur de la communaut internationale ; aussi le
contenu de ces normes a-t-il un caractre de classe univoquement socia
liste (82).

(80) L. A . A l e x i d z e : Lgal Nature o f ius cogens in Contemporary International Law .


R .C .A .D .I., 198I/III, pp. 245-246.
(81) P. S t u r m a : Compte-rendu de louvrage cit supra, note 70 . Prvnik, 1978/2-3, p. 214
(en tchque).
(82) C . C e p e l k a , V. D a v i d , supra, note 70, pp. 17-20.

V O L U T IO N D E S O PIN IO N S D O C T R IN A L E S

331

Les opinions de Cepelka et de David ont soulev des critiques en Tchco


slovaquie. 0. Kunz et M. Potony, par exemple, remarquent que de nos
jours toutes les rgles de droit international gnral, y compris par cons
quent les normes du ius cogens, possdent un caractre de classe mixte .
Souvent ces normes mixtes acquirent progressivement une nature de
classe plutt socialiste que bourgeoise (83).
La thorie de la coutume internationale de Cepelka et David sinspire de
N. Machiavelli (le comportement des souverains est dtermin aprs tout
par les ncessits dordre objectif), de Th. Hobbes (ltat naturel de la
socit humaine est un bellum omnium contra omnes ; pour sauvegarder
la paix, il faut quune seule volont simpose celle laquelle tous les
individus se plient) et dauteurs plus rcents, surtout Ch. de Yisscher
( toute coutume internationale est loeuvre du pouvoir ).
Dans son essence, cette thorie constitue une antithse vidente de la
conception consensualiste de la coutume internationale qui, jusque l, avait
domin d une faon absolue dans les pays socialistes. Dans ces pays, elle est
lexpression de loptimisme social quavaient suscit les changements surve
nus dans les annes 60 et 70, comme nous les avons dj mentionns.
Cependant, son effort de crer une contrepartie la thorie de laccord len
trane visiblement trop loin. Elle assigne la volont de lEtat le rle de
miroir qui ne fait que reflter passivement lvolution des rapports de
forces. Elle dvalorise limportance des sources formelles et, par l mme,
la stabilit du droit dans les relations internationales. Elle ne tient pas
compte de la conscience juridique qui pourtant, dans de nombreux cas,
motive rellement lactivit des Etats. En donnant trop dimportance la
lutte des antagonismes lintrieur de la communaut internationale
contemporaine, elle fait abstraction, en quelque sorte, des valeurs humaines
universelles que le droit international protge. Elle conoit le systme de
droit international avant tout comme subordonn au systme des relations
internationales. Par ailleurs, cette thorie a eu le mrite de prsenter une
vue alternative, complexe, du problme compliqu de la coutume interna
tionale ; par l, elle a cr des conditions favorables la recherche par
dautres juristes, dune synthse, entre la thse et son antithse.
3. Reconnaissance du caractre obligatoire
En ce qui concerne la cration de coutumes, G.I. Tunkin tient pour dci
sif le moment de la reconnaissance (lacceptation) dune rgle de conduite
comme obligatoire par un Etat. L auteur qualifie expressment cette recon
naissance dexpression de volont. Le caractre obligatoire de la coutume
internationale se fonde par consquent sur des expressions de volont
(8 3 )
O . K u n z , M. P o t o n y : Influence de la Grande Rvolution Socialiste d Octobre sur le
dveloppement du droit international. Prvnik, 1 9 8 7 /1 0 , pp. 8 1 6 -8 1 7 (en tchque).

332

J I M A L E N O V S K Y

concordantes sur laccord comme cest le cas pour le trait internatio


nal. Le fondement consensuel de la coutume internationale a t affirm
par la majorit crasante des juristes dans les pays socialistes (84) et il est
admis galement par des juristes des pays occidentaux (85).
Le concept de la coutume internationale en tant quaccord tacite ne per
met pas cependant dexpliquer, dune faon suffisamment convaincante,
lexistence du droit international gnral, en particulier celle du ius cogens.
Quant au caractre obligatoire de la coutume, on pourrait objecter que ce
concept se passe aprs tout de la pratique. Si un Etat, par sa raction
tacite, a consenti au premier prcdent dune pratique coutumire, ce fait
mme doit tre considr comme reconnaissance en qualit de droit
international dune rgle de conduite que le prcdent contient. Sinon,
pourquoi cette raction tacite devrait-elle accder des effets juridiques
diffrents seulement aprs une dixime ou une vingtime rptition du pr
cdent ? Comment pourrait-on dterminer et trouver lacte de reconnais
sance dune pratique comme obligatoire parmi les ractions passives iden
tiques face aux prdcents identiques ? Jusqu quel moment le silence
nest-il pas encore reconnaissance du caractre obligatoire d une rgle
coutumire et partir de quel instant le devient-il ? La thorie de laccord
tacite nest pas en mesure de rpondre clairement de telles questions.
Le problme le plus grave li la mise en pratique des postulats de
reconnaissance et dacceptation est le fait que, dans bien des cas
concrets, toute expression relle de volont de la part des Etats manque et
que, par consquent, lacte de reconnaissance ne peut pas tre identifi.
Afin de sauvegarder lunit logique de la thorie de laccord, il est donc in
vitable de prsumer ladite expression de volont, ce qui, par contrecoup,
rend prcaire le fondement mme de cette thorie. Ainsi prsume-t-on,
entre autres, la reconnaissance des normes de droit international gnral
par les Etats nouvellement crs. H. Bokor-Szeg crit : Un Etat nouveau
qui dsire de nos jours devenir membre de la communaut internationale
doit forcment accepter certaines normes de droit international... lattitude
de lEtat nouveau est ncessairement dtermine par les intrts universels
de la communaut internationale : la volont de lEtat nouveau vis--vis...
de lapplication des normes de droit international exprimant les intrts
universels de lpoque donne peut tre considre comme existant a
priori (86). G. M. Danilenko va encore plus loin en affirmant que la recon
naissance, de la part dun Etat nouveau, des normes respectes par tous les

(84) Outre les auteurs dj cits, cf. p. ex. aussi G. H a r a s z t i : A Nemzetkzi Btrsdg joggya
25 korlata 1946-1956. Budapest, 1958, pp. 14-15.
(85) Cf. p. ex. J. J. A. S a i .m o n , Droit des gens, Tom e I, 12e dition, Bruxelles, 1985-1986,
p. 19 et beaucoup d autres.
(86) H . B o k o r -S z e g : New States and International Law. Budapest, 1970, p. 66. Voir aussi
op. cit. sub. 8, p. 264.

V O L U T IO N D E S O PIN IO N S D O C T R IN A L E S

333

Etats est dtermine tel point que son droit la dsapprobation est en
grande partie une fiction juridique (87).
La conception consensualiste de la coutume internationale, vu quelle se
trouve dans de nombreux cas confronte avec limpossibilit de prouver
lexistence dun acte positif concret de reconnaissance, accorde en fait une
position privilgie la rgle hrite de droit romain qui tacet consentira
videtur . Toutefois, en droit international, son application est sujette cau
tion. Car on peut peine affirmer lexistence de lobligation, quauraient les
Etats, de protester contre une pratique des autres Etats pratique quils
peuvent par exemple considrer comme res inter alios acta. De plus, le
recours la prsomption de reconnaissance tacite met, dune certaine
manire, la volont dun Etat actif au-dessus de la volont des Etats pas
sifs (88).
Avec sa conception de Yopinio necessitatis generalis , C . C epelka vite
les cueils dont nous venons de parler, car pour la formation dune norme
coutumire, il nexige pas lexistence dune expression de volont, mais
dune simple conscience intrieure, dun sentiment gnral mdiatisant le
rapport des forces dans le cadre de la communaut internationale. On peut
objecter que sa conception relativise pour ainsi dire le fondement volitif du
droit international, soulign au contraire par presque tous les thoriciens
contemporains.
Maints manuels de droit international dans les pays socialistes obscurcis
sent encore la nature de llment subjectif de la coutume internationale :
dune part, ils le dfinissent comme une simple conviction de se confor
mer la nature obligatoire de la pratique (opinio iuris) ; d autre part, ils
affirment en mme temps que le caractre obligatoire de la rgle coutumire
ncessite le consentement ou la reconnaissance, donc lexpression de
volont (89).
Quelques auteurs ont tent une synthse des deux conceptions, effort qui
parfois est tax dclectisme (90). F. David croit mme possible un
simple cumul des deux conceptions : selon lui, lapparition dune rgle cou
tumire exige, simultanment, son acceptation (expression de volont) et la
conscience de la ncessit (opinio necessitatis generalis) (91). J. Malenovsky,
quant lui, transpose le moment de laccord au stade de formation de la
norme coutumire, tandis que lexistence de cette dernire ne sassocie,
(87) G. M. D a n i l e n k o , supra, note 10, pp. 122-123.
(88) J. M a l e n o v s k y : Are Necessary Changes o f Methodes o f Ascertaining Customary Rules
in International Law ? Acta Universitatis Wratislaviensis, No. 983, Przeglad Prawa i Administracji, X X I V , W roclaw, 1988, p. 212.
(89) Voir p. ex. le manuel polonais de R . B i e r z a n e k , J. S y m o n i d e s : Droit international
public. Varsovie, 1985, pp. 113-114 (en polonais) ; le manuel tchque de M. P o t o n , supra,
note 7, pp. 57-59.
(90) G. M. D a n i l e n k o , supra, note 10, p. 103.
(91) V . D a v i d : D ie Resoluiionen der UN-Vollversammlung und das Vlkergewohnheitsrecht.
Problme des Vlkerrechts (Hrsg. B. Graefrath). Berlin, 1987, pp. 18-19.

334

J IR M A L E N O V S K Y

daprs lauteur, qu la conviction intrieure concernant son caractre obli


gatoire (opinio iuris). Les prcdents individuels des Etats actifs sont
accompagns de lassentiment tacite (tolrance) de ces Etats passifs qui y
sont directement intresss. Chaque prcdent et sa tolrance tacite (las
sentiment) crent un tacitum pactum sui generis, de nature ad hoc, quil ne
faut pas interprter comme reconnaissance du caractre de la rgle de
conduite, contenu en germe dans le prcdent. La rptition des prcdents
augmente le nombre de ces accords tacites ad hoc, tout en largissant pro
gressivement le cercle de leurs parties. Une quantit de facteurs divers
entrent en jeu (rciprocit, estoppel, temps, etc.). Leur action commune
enclenche un processus au bout duquel les Etats passifs sinclinent tacite
ment devant la pratique des Etats actifs, tant dj conscients du fait que
leur protestation manquerait deffets de droit international. La rgle coutu
mire en question est ainsi devenue obligatoire (92).

4. Paralllisme entre la formation des rgles coutumires et conventionnelles


L lment de reconnaissance (lacceptation), dans la thorie de Tunkin,
instaure un paralllisme trs troit entre les formations de rgles coutu
mires et conventionnelles. Les deux sont conues comme processus ration
nels de ngociation entre Etats o la spontanit na que faire (93). Ainsi,
la phase initiale de formation au moyen de traits dbouche sur la stabilisa
tion du contenu des rgles (projet de trait), alors que la phase finale
confre ce contenu son caractre obligatoire (ratification, accession, etc.).
De mme, la premire phase de la gnration coutumire (usus) cristallise
le contenu de la rgle, tandis que la seconde phase (reconnaissance) trans
forme lusage en norme obligatoire. Chez Tunkin, la gnration coutumire
est donc conue plutt en tant que procd et non pas comme d au
cuns limaginent (94) en tant que processus . G. M. Danilenko et
V. I. Menjinski, la suite de cette thorie, avancent que la motivation
rationnelle du processus de gnration coutumire rend celui-ci pleinement
transparent. Il peut donc tre rgi par des normes secondaires de droit
international, interprtes et appliques en particulier dans certains arrts
de la C.I.J. Le processus de gnration coutumire apparat, de la sorte,
tout fait comparable au processus de formation de rgles au moyen de
traits. D aprs ces auteurs, la diffrence entre les deux sources consiste

(92) J. M a l e n o v s k y : Dlimitation de lespace extra-atmosphrique du point de vue du


droit international contemporain. Etudes du droit international, vol. 17, Prague, 1983, pp. 111116 (en tchque).
(93) H . B o k o r -S z e g , supra, note 60, p. 317.
(94) M . V i r a l l y , supra, note 11, p. 181.

V O L U T IO N D E S O PIN IO N S D O C T R IN A L E S

335

uniquement en ceci que les normes secondaires rglementant la formation


des normes coutumires nont pas t jusquici codifies (95).
Certains auteurs dans les pays socialistes (en particulier, K . Wolfke,
J. Kolasa) insistent sur le droulement spontan de la gnration coutu
mire qui, ds lors, ne peut tre ni analys, ni rgi par des hommes (96).
D autres enfin (J . Malenovsky) sont convaincus que, malgr lintention des
Etats actifs visant crer, par leur activit pratique, une norme coutu
mire et malgr la transparence de leur motivation, le processus de forma
tion coutumire dans son ensemble a un caractre nettement spontan ; son
droulement est difficile prvoir et, pour cette raison, il nest pas possible
de le rglementer par des normes de droit international. La norme secon
daire de droit international ne rgit que le rsultat de ce processus, c est-dire les lments constitutifs de la forme extrieure de la rgle coutumire
en vigueur (modle statique de la coutume internationale) (97).

5. Formation de la coutume dans lespace et le temps


Certains doutes subsistent galement propos de cette partie de la tho
rie de Tunkin qui enchane, entre eux, les lments matriel et subjectif
dans un ordre chronologique, de sorte que la reconnaissance du caractre
obligatoire ne saurait seffectuer quaprs que lusage soit pleinement
constitu. Cette ide peut difficilement saccorder avec une autre affirma
tion de la mme thorie, savoir quune norme coutumire peut se former
dj partir dun seul prcdent. Il est vrai que Tunkin nadmet une telle
situation quexceptionnellement (98) ; cependant I. I. Loukachouk la tient
pour assez courante (99). Il existe aussi une autre opinion, diffrente, sur
la question : les deux lments matriel et subjectif croissent au tra
vers de leur interaction qui sinstaure ds le dbut (ds les premiers prc
dents) (modle dynamique de la coutume internationale). L lment subjec
tif dans le comportement des Etats actifs dpasse progressivement le
niveau de lege ferenda pour en arriver la conscience de lege lata ( opnio
iuris). La conviction de son caractre obligatoire est dabord partage sur
tout pour les Etats qui ont incit la pratique donne et qui, par consquent,
auront le sentiment dtre obligs, parce quils lont voulu. Les Etats pas(95) G. M. D a n i l e n k o , V. I. M e n j i n s k i : Processus de la formation et laction du droit
international coutumier. I n : Mejdounarodnoe pravo i pravoporiadok. Moscou, 1981, pp. 60-64
(en russe) ; G. M. D a n i l e n k o : Questions de la coutume internationale dans la pratique de la
Cour internationale de lO.N.U. , ibid., pp. 79-80 (en russe) ; G. M. D a n i l e n k o , supra, note 10,
pp. 22-29.
(96) K . W o l f k e , supra, note 1, pp. 166-167 ; J. K o l a s a : On the Sources o f International
Law . Polish Yearbook o f International Law, vol. I X , 1977-1978, p. 106.
(97) J. M a l e n o v s k y : Sur le rle du facteur temps dans la formation coutumire du droit
international. Prvnik, 1987/1, pp. 54-56 (en tchque).
(98) G. I. T u n k i n , supra, note 2, p. 76.
(99) I. I. L o u k a c h o u k , supra, note 62, p. 79.

336

J lft M ALEN OVSK Y

sifs, par contre, se sentiront obligs, parce quils ne peuvent pas, sous la
pression des circonstances extrieures, ne pas vouloir (100).
Cette dernire conception envisage ainsi le passage du droit international
particulier au gnral comme un phnomne rgulier dans la formation des
normes de droit international gnral. En cela, elle sapparente aux ides
de G.I. Tunkin. Par contre, chez Cepelka et David, nous trouverons un
point de vue diffrent. Selon ces derniers, le processus de formation du droit
international gnral par voie dlargissement progressif des particularismes
se rvle, lheure actuelle, atypique et ne touche dhabitude que les
sphres de relations encore non rgies par des rgles porte gnrale.
6. Dsutude
La thorie de Tunkin ne fournit pas dexplications sur la manire dont
les normes coutumires disparaissent (dsutude). Mme ultrieurement, les
tentatives dlucider ce fait nont jamais t quexceptionnelles (101). Il
sagit, en quelque sorte, dun paradoxe, car il existe, dans la doctrine des
pays socialistes, une ide assez rpandue qui soutient que la coutume inter
nationale traverse une crise et que les rgles coutumires sont rodes par
la pratique internationale (J. Mrdzek) (102).

7. Coutume et trait, sources autonomes de droit international


La pure conception consensualiste pose lunit du systme des sources du
droit international dans leur essence commune laccord des sujets. Le
trait et la coutume ne sont, daprs elle, que des formes diffrentes de cette
essence unique, la coutume en tant la forme imparfaite. Or, un tel point
de vue dpouille les rapports entre le trait et la coutume de leur vritable
dialectique consistant dans leur interaction. Il prive la coutume internatio
nale de sa perspective historique et de sa raison dtre. Car le progrs, en
droit international, doit procder ncessairement des formes de qualit inf
rieure aux formes suprieures, alors que le mouvement inverse manifeste
une rgression et napparat, par consquent, quexceptionnellement (103).
Sil est vrai que les deux sources sont de valeur juridique gale, de sorte
quelles satisfont au principe de lex posterior derogat priori (104), il nen est
(100) J. M a l e n o v s k y , supra, note 97, pp. 62-63. Voir galement B. S t e r n : La coutume au
cur du droit international. Quelques reflexions . In : Mlanges offerts Paul Reuter, Paris,
1981, pp. 497-499.
(101) J. M a l e n o v s k y : Desuelude in Present International Law. Wroclaw, 1988 (sous presse).
(102) Rapport sur la dfense du travail de dissertation de docteur s sciences juridiques de
C. Cepelka. In : Prvnik, 1988/5, p. 497 (en tchque).
(103) G. I. T u n k i n , supra, note 2, p. 94 ; 1.1. L o u k a c h o u k , supra, note 62, p. 89. Voir aussi
V. K o p a l : Compte-rendu de la monographie de C. Cepelka, V. David (Introduction au droit
international). Prdvnik, 1978/11, p. 1030 (en tchque).
(104) M. PoTQN, supra, note 7, p. 59.

V O L U T IO N D B S O PIN IO N S D O C T B IN A L E S

337

pas moins sr, selon la conception purement consensualiste, que lvolution


de la communaut internationale ne cessera de rduire limportance de la
coutume. L auteur sovitique, A. P. Movtchane, nhsite mme pas quali
fier le mouvement allant de la coutume au trait la codification de
processus de gense du droit positif . Ce faisant, il dnie probablement
la coutume son caractre de source du droit positif (105).
Par ailleurs, la thorie consensualiste encourage en quelque sorte sousestimer lautonomie relative des deux sources et, dautre part, envisager
une troisime catgorie, mixte, de normes de droit international (voir cidessus), ce que pourtant dautres partisans de cette thorie refusent nergi
quement (106). Enfin, lexplication consensualiste exclut pratiquement la
coexistence des notions daccord tacite et de coutume, ainsi que le passage
de lun lautre. Dans les pays socialistes, daucuns considrent au
contraire ce passage comme un lment essentiel de la gnration coutu
mire en droit international (107).
A loppos, G . Cepelka et V. David basent leur conception sur lautono
mie maximale de la coutume et du trait ; ainsi se dresse entre les deux
sources un obstacle qui limite les possibilits de leur interaction. La cou
tume est, de lavis de ces auteurs, la source unique du droit international
gnral, tandis que le trait constitue la source typique du droit particulier.
En consquence, les rgles coutumires et conventionnelles ont beau tre de
valeur juridique gale, le principe de lex posterior derogat priori ne saurait
sy appliquer que sous rserve. Aux rgles de porte gnrale ne peut se
subsituer une rglementation de caractre particulier. Cest l le propre de
toute convention de codification qui nest pas encore arrive au stade duni
versalit absolue. Les parties cette convention peuvent seulement droger
inter partes aux normes dispositives du droit international gnral. Entre
parties, cette drogation conventionnelle prvaut la rglementation exis
tante de droit international gnral (108).
L ouvrage moderne du Sovitique Danilenko, bas sur lexplication
consensualiste, prend dj en compte les rcentes transformations de la ra
lit internationale. Aussi soutient-il linterchangeabilit mutuelle et illimi
te des rgles coutumires et conventionnelles. De lavis de lauteur, le
progrs est reprsent par le mouvement allant du trait la coutume aussi
bien que par le chemin inverse (109). Les conclusions de son ouvrage refl
tent linfluence de la jurisprudence de la C.I.J. et se rvlent souvent simi-

(105) A. P. M o v t c h a n e : Codification et dveloppement progressif du droit international. M o s


cou, 1972, p. 82 (en russe).
(106) I . I. L o u k a c h o u k , supra, n o t e 62, p. 90.
(107) J. M a l e n o v s k y , supra, notes 88 et 92.
(108) C. C e p e l k a , V. D a v i d , supra, note 70, p. 16.
(109) G. M. D a n i l e n k o , supra, note 10, pp. 175-181.

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J IR M A L E N O V S K Y

laires celles que nous trouvons dans les travaux des auteurs occidentaux
contemporains (110).

Le prsent article na pu offrir quun modeste aperu des opinions doctri


nales sur la coutume internationale dans les pays socialistes. Nous esprons
cependant avoir fait ressortir un message certain : savoir que ces opinions
ne sont ni encrotes, ni rigides, ni dpasses dans leur ensemble, ni pure
ment monolithiques. Elles ne cessent de se dvelopper en rpondant ainsi
non seulement aux transformations de la communaut internationale et
aux changements dans les relations internationales, mais encore aux rsul
tats des discussions et des polmiques entre diffrents auteurs. Les opinions
doctrinales dans les pays socialistes ont absorb les grandes ides des clas
siques du droit international, de mme que celles des philosophies de droit
traditionnelles. Elles sont aussi le produit des fructueux contacts existant
entre les doctrines du droit international dans les pays socialistes et occi
dentaux.

(110)
Cf. en particulier M. E. V i l l i g e r : Customary International Law and Treaties. Dordrecht-Boston-Lancaster, 1985.