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Sumario
SOBRE LOS
ORIGENES
SUPUESTOS
Una de las caractersticas esenciales del pensamiento jurdico contemporneo es su formalismo metdico . Con una generalidad y una
consecuencia sin precedentes en ninguna poca del pasado, la gnoseologa de los ltimos cien aos ha elevado a dogma el principio de
que es imposible el conocimiento cientfico del Derecho como realidad histrica concreta ; que lo nico que es posible conocer de l
con validez universal es su forma, una forma entendida, segn
las direcciones, bien como principios superiores, bien como sistema conceptual, bien como formas puras de la conciencia, para
no mencionar ms que unas pocas de sus acepciones . Slo recientemente, pudiera decirse, ha comenzado la reflexin jurdica a repensar y a someter a una crtica inmanente el principio metdico de
esta gnoseologa, abriendo as el camino para un nuevo entendimiento histrico y metafsico del Derecho.
Todo esto es harto conocido y ha sido repetido hasta la saciedad .
Menos conocidos son, en cambio, otros aspectos esenciales del formalismo jurdico contemporneo . Sera un error creer que hoy po
seemos una idea clara y definitiva de la estructura ideal, de los motivos y de la funcin de esta gran corriente metdica, que, durante
ms de un siglo, ha dominado y todava hoy domina en gran parte
nuestro pensamiento jurdico . Embargada en su polmica contra el
fo'rmalismo, especialmente el de observancia neokantiana, la ciencia
del Derecho contemporneo ha pasado un poco por alto este ncleo
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orgenes del formalismo jurdico se hallan en conexin directa con la cisura que experiment la conciencia jurdica occidental a
finales del siglo xviii y principios del xrx : el trnsito del Derecho
natural al positivismo jurdico . Las dos grandes corrientes que, durante la Edad Moderna, haban preparado la positivizacin del
recho, de un lado, la fijacin de fines autnomos de orden y seguridad para el Derecho por parte de los juristas del absolutismo, y,
de otro, la creciente conciencia histrica, confluyen ambas en esta
poca, tan decisiva para la constitucin de la mentalidad contempo .
rnea, y provocan una transformacin radical, una verdadera ever .
sio en las concepciones jurdicas. A la idea del Derecho como
estacin de un orden metafsico universal descubrible y pirecisable
por el discurso racional, sucede ahora la del Derecho como orden
vivo de las comunidades histricas, como conformacin efectiva de
las relaciones humanas en la convivencia . Podemos negar con tran .
quilidad --dir Adam Mii.ller- la existencia de todo Derecho natural, bien al lado del. Derecho positivo, bien superior o anterior a
l (1). Del espacio abstracto de la inteleccin el espritu de la poca se desplaza a la realidad de la vida histrica, y la idea de un Derecho natural queda relegada, corno escriba un contemporneo, al
reino de las especulaciones vacas . . . o de los sueos (2). Cada vez
(1) Die Elemente der Staatskunst (1809), hrgn . v . J . Baza, 1 .
bd ., Jena,
1922, pg . 53 .
(2) C. v . RoTTECK : Lehrbuch des Vernunftrechts und der Staatswissenschaften, Bd . I, Stuttgart, 1!129, pg . Vi .
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La primera y ms importante consecuencia del trnsito del jusnaturalismo al positivismo -como siempre que se abre paso una nueva concepcin del Derecho -va a ser el replanteamiento del problema del mtodo jurdico . El Derecho natural con su mtodo estrictamente deductivo haba vivido, por as decirlo, encerrado en s mis.
mo -como un anacoreta, dir irnicamente Feuerbach (S)- sin
contacto directo con la realidad jurdica histrica. Hijo legtimo del
racionalismo, su tema no haba sido siquiera la comprensin de lo
histrica o socialmente real, sino la elaboracin de un modelo racional que oponer a la nuda facticidad . Es una forma de pensamiento,
como haba ya escrito J . J . Rousseau, que comienza consecuentemente por eliminar todos los hechos (6), y cuyo principio metdico
-es el de que il faut savoir ce qui doit tre pour bien juger de ce qui
losophie, Gesetzgebung
A. Filosofa .
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VELIPP; GONZUI;
VICEN
constituirse como conocimiento de algo -los Derechos histricosque le es dado desde fuera como punto de partida absoluto. Es un
a.
cambio de perspectiva, un viraje de principio en la temtica
ciencia del Derecho, que penetra toda la concienca de la poca. La
razn jurdica no tiene como cometido adorar los dolos creados por
ella misma, sino llegar al entendimiento de la realidad jurdica fruto del esfuerzo conjunto de los siglos (g) ; la ciencia del Derecho
no es creadora, sino reelaboradora, y ele igual manera que l escultor no produce el material sobre el que trabaja, as tampoco ella extrae de s el objeto ce su conocimiento (9). En esta concepcin de
la ciencia del Derecho como ciencia del Derecho positivo va implcito el nuevo problema metdico . Un problema que no es otro gtxe
el del conocimiento cientfico del Derecho, Cmo es posible un
conocimiento del Derecho con validez universal, si entendemos por
Derecho un orden de conducta dependiente de la voluntad de los
y de las circunstancias histricas? ;Cules son las catego .
as para el conocimiento de una realidad normativa mltiple y variable ; y cuya multiplicidad y variabilidad no son referibles, por definicin, a determinaciones racionales? Se trata de un problema
el Derecho natural no haba conocido ; partiendo no de un dato em"
prico-real, sino ce una interpretacin postulada del orden natural o de la ccnaturaleza humana, el. Derecho natural extraa de este postulado de modo lgico-formal un sistema de proposiciones
rdicas que constitua el objeto de la ciencia del Derecho en sentido
estricto. Este :sistema por su punto de partida y el mtodo de su
fundamentacin no sala del mbito de la inteleccin abstracta, era.
un dilogo de la razn consigo misma, como dir uno de los primeros positivistas (10), y por eso mismo, posea una estructura cuasi.
matemtica que lo haca traslcido a la razn cognoscente . La cienca del Derecho en el sentido del positivismo no tiene, en cambio,
como objeto una constrnecin nacional, sino una realidad histrica
concreta, un orden normativo con vigencia real, en cuya existencia
se entrecruzan tensiones y corrientes sociales, luchas ideolgicas, tradiciones, constelaciones econmicas, valoraciones ticas, situaciones
(8) Cfr. J. J. BACHoFEN : El Derecho natural y el Derecho histrico. Introduccin y versin del alemn por F. GONZLEZ VICN, Madrid, 1955, pgs . 37-38.
Cfr. P. J, A. v. FEuERBACTI : Blick auf die Deutsche Rechtstuissenschaft,
., pgs. 159-b0,
(10) [J. A . L . SEIDENSTICKEH]
, Gittingen,
1802, pg. 2.
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si
de poder . Por qu camino es asequible a la razn jurdicq este objeto de contextura fundamentalmente irracional? Por la
or la explicacin?
El problema no es privativo de la ciencia del Derecho del positivismo, sino que, referido al lenguaje, al arte, a la religin, se plan.
tea casi simultneamente tambin en las dems ciencias del espritu
como consecuencia de la historificacn y <cpositivacin de su objeto (11) . La conciencia de ello haba llevado a Jakob Grimm a distin-
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normativos, y otro permanente e idntico constitudo por la estructura formal de -la normacin . Slo este ltimo, predicado en s de
toda realidad jurdica, es susceptible de un conocimiento de carcter general, mientras que la materia jurdica queda, copio un resto
irreductible, al margen del conocimiento jurdico en sentido estricto .
Con esta distincin va a iniciarse un proceso de incalculables conse-
cuencias . Todava Savigny, en su primera poca, haba caracterizado la esencia del verdadero proceder histrico en el entendimiento del. Derecho dado desde su origen en la naturaleza, destino y
necesidades del pueblo (20). Esta unicidad del Derecho positivo,
su carcter (le orden concreto y referido a circunstancias histricas
tambin concretas desaparece ahora del horizonte de la reflexin jurdica . Slo este equvoco, esta tergiversacin de sus propios presupuestos conceptuales hace posible a la ciencia jurdica del positivismo ofrecer una solucin aparente a su problema ; una solucin aparente, porque est basada en la eliminacin de uno (le los trminos
del problema mismo . Para hacerse posible a s misma desde las premisas de la gnoseologa racionalista, la ciencia del Derecho del positivismo tiene que trasladar a su propio objeto la escisin de la realidad caracterstica del racionalismo abstracto. No el objeto condiciona el mtodo, sino que es el mtodo el que determina la estructura
del objeto . Como en las ciencias naturales modernas el fenmeno
concreto, como en los grandes sistemas racionalistas las existencias
singulares, como en el Derecho natural clsico los Derechos positivos ;
as tambin ahora el ser social., tico, econmico, poltico de los Derechos histricos va a ser entendido por la ciencia del Derecho como algo que, por no ser reducible a conceptuacin abstracta, consti-
dico, elimina de su objeto todo aquello que presta al Derecho concrecin e individualidad histricas, es decir, positivjdad, reduciendo la realidad jurdica en tanto que objeto posible del conocimiento
a una mera suma de determinaciones abstractas .
(20) P' . C. v. SAVIGNY : Rezension von N. Th . v. G5nner, Ueber Gesetzgebung und Rechtswissenschaft in unserer Zeit, 1815, en Zeitsclrift fr geschichtliche Rechtswissenschaft, Bd . 1 (1815), pg. 395.
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Dos son las corrientes que, en los albores del positivismo jurdi,co, tratan de fundamentar tericamente esta concepcin de la ciencia
del Derecho : la doctrina de los principios generales del Derecho
y la Escuela histrica . A ambas les une el positivismo jurdico, pero
ambas se separan en el punto de vista desde el que tratan de reducir
I un sistema conceptual abstracto la realidad concreta (le los Derechos histricos,
Lo que llamamos doctrina, de los principios generales del Derecho, y que sus autores denominan tambin doctrina de los principios y de las verdades jurdicas, no es una escuela en
el propio
sentido (le la palabra, sino, ms bien, una direccin, una lnea de
pensamiento que une ms o menos homogneamente a una serie de
juristas, hoy casi olvidados, que, en los primeros decenios del siglo,
tratan de hallar solucin al problema metodolgico planteado a la
ciencia del Derecho por el positivismo. Estos juristas son, en su mayora, hijos (le la poca anterior, lo cine hace que en ellos pueda
percibirse con toda claridad la recepcin de la gnoseologa racionalista por el positivismo jurdico . El denominador comn de todos
ellos, la nocin con la que tratan (le hacer asequible el conocimiento del Derecho al ideal racionalista del conocimiento abstracto es la
concepcin del Derecho como orden jurdico en general . En este
*
sentido, en tanto que orden en general, el Derecho posee en s
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o verdaderamente ge
neral del Derecho, mientras que la jurisprudencia particular o estudio de los rdenes jurdicos positivos no posea carcter cientfico
como no lo poseen las dems ideas de las cosas singulares (21). Esta
oposicin entre jurisprudencia universal y jurisprudencia particular, basada en la oposicin Derecho natural.Derecho
es trasladada ahora por el positivismo al concepto mismo del Derecho, positivo en su concrecin histrica y se convierte, con funcin,
anloga, en una posicin entre elementos racionales-permanentes e
acionales-variables dentro de toda realidad jurdica . No hay ms
Derecho que el Derecho positivo, pero no todo es posituna, es decir,
no todo es de carcter contingente e histrico en el Derecho positivo . he aqu el dogma de la nueva direccin. En todo Derecho posio, adems de la materia de la regulacin, existe un armazn conceptual, una estructura formal siempre la misma ; este armazn conceptual es el objeto en sentido estricto (le !la ciencia del
mo conocimiento general, y su estructura formal la que presta a ste
validez y carcter cientfico .
Las primeras manifestaciones de esta direccin, aun balbucientes,
y poco precisas, se encuentran ya en el siglo xvin . As, por ejemplo,
en J. Fr. Flatt, quien, en lugar de un Derecho natural, peda tina
ciencia que fuera para el Derecho positivo Jo que la ontologa es
para la metafsica o lo que la cosmologa o la pneumatologa son paisica y la psicologa (22). As tambin, sobre todo, J . A. L. Seidensticker, quien trazaba ya expresamente el programa de una nueva ciencia del Derecho : No es posible contentarse con la letra de las
leyes . Es preciso que nos elevemos a principios generales, pero slo
a principios generales susceptibles ele ser abstrados de las fuentes
vas. Tenemos que echarnos en manos de la filosofa, pero slo
de una filosofa histrica, es decir, de una filosofa . . . desarrollada
(21) Gsocio - De iure belti ac pacis, ProL, 34. Esta oposicin entre dos
modos de conocimiento del Derecho, que se encuentra en toda la tradicin jasnaturalista moderna --as, por ejemplo, en PUFFENORF : De ire naturae et gentium,
1, 2- alcanza expresin clsica en Wotr : Cl'r . Wie die brgerliche Rechtsgelehrsamkeit nach einen beweisenden Lehrart einzurichten seye, en Gesammelte
kleine philosophische Schriften, Bd . 111, Halle 1737, pgs . 5(15 ss ., y Grundsiitzedes Natur- und Vtilkerrechts, Halle 1751, Vorrede, esp. pgs . 11 ss .
(22) J . Fr . FLATT : Ideen zur Revision (les Naturrrechts oder Prolegomena
knftigen Zuxxngrechts, en Vermischte Versuche, Leipzig, 17&5,
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[J . - A.
L. SEIOENSTICKER] :
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NAVARRO ZAMORANO
L. A. WARNKONIG : Juristische Encyclopdie,
(34) N. FALK : Juristi~che Encyclopide, auch zunh Gebrauche be acicd .-mischen Vorlesungen, Kiel, 1821, pg . IV . Sobre el positivismo jurdico, pgs . 2 ss . .
9 SS ., passim .
(31) Jur . Encyclopdie, pgs . 75 ss ., 83 ss .
(32) Jur . Encyclopiidie, pgs . 87, 327-29 .
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,que se den necesariamente en todo Derecho positivo, independientemente (le su singularidad histrica (33). Este sistema puede descubrirse analizando las relaciones humanas que se encuentran en la
base de toda regulacin jurdica . Estas relaciones, que el Derecho
positivo regula segn criterios variables histricamente, son estut
das por la ciencia del Derecho en su estructura lgica, extrayendo
(le ellas anal ficamente un conjunto (le verdades permanentes que
constituyen el objeto en sentido propio de la ciencia jurdica (34).
Las verdades jurdicas descansan en . . . una necesidad lgica, a saabsoluta conexin con otras proposiciones reconocidas como ciertas. La teora del Derecho slo puede constituirse, por tanto,
por el desarrollo analtico de conceptos dados y por la rel
ea entre ellos. Estas proposiciones jurdicas que componen el contenido (le la teora general del Derecho surgen por un anlisis estrictamente lgico de aquellos hechos que se dan en toda sociedad civil, y
de aqu se deduce el carcter de generalidad que revisten las verdades jurdicas as halladas
Un eco de esta teora resuena tambin en la obra de Reinhold
Schmd, quien vea el tema propio de la teora jurdica en la formulacin de las formas puras del Derecho que se encuentran en la
base de todo ordenamiento jurdico ; unas formas fundamentales
---coma tambin las llama Sebinid- que, expuestas en su conexin
lgica, constituyen un sistema de verdades jurdicas. ., . que tienen
aplicacin igual para todos los tiempos y todos los pueblos (36) .
De modo anlogo, tambin L. A . Warnkng tomaba como punto
a existencia en todo Derecho positivo de un elemento
formal permanente y un, elemento material sometido a la variabilidad histrica. _No todo en el Derecho positivo es creada `por la voluntad humana, sino que en l hay siempre un conjunto (le institucio.
(331
(34)
Jur. Eneyelopdie,
(36) Cfr. -R . SCHAUD : Theorie und Methodik des brgerliclien Rechts, Jena,
1848, pgs . 3 ss . Sobre R. 5,cnmiD (1800-1873), cfr. E. LANDSMaG : Geschichte der
,deutschen Rechtswissenschaft, Abt. 3, Hlbbd. II (Noten), Miinchen u . Benin, 1910,
pginas 320-21 .
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FEI,IPZ
Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, trad . del ingls, Madrid, 1951,.
.y la bibliografa all citada . Ultimamente ha aparecido tambin un estudio ms vo .
luminoso que profundo : A . AGNELLI : John Austin alle origini del positivismo
giuridico (Publicazioni ;dell'Istituto di Scienze Politiche dell'Universit di Torino,
vol. VII), Torino, 1959 .
(40) Cfr. J. BENTHAM : Essay on the Influence of Time and Place in Matters
of Legislation, Works (Bowring), vol. 1, pgs . 169 ss ., y Fragment on Gorernment,
ch . 1, sect . 38, Works, vol. I, pg. 269; J. AUSTIN : Lectures on Jurisprudence br
the Philosophy of Positive Law, 5th ed ., London, 1929, vol. I, pgs . 79 ss .
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'_
que era una entidad ficticia, a la que slo poda atribuirse un cometido terminolgico (41) . Austin, en cambio, bajo la influencia del
pensamiento jurdico alemn de la poca, va a tratar de dar una nueva fundamentacin a la ciencia del Derecho, no detenindose en la
materia de los ordenamientos jurdicos positivos, sino, como dice
expresamente, buscando lo racional en la jurisprudencia (42)'. Austin trata de encontrar este elemento racional de manera formal y
analtica, formulando aquellos conceptos que se dan siempre y necesariamente en todo ordenamiento jurdico, lo mismo en los sistemas toscos y rudimentarios de las sociedades primitivas que en los
ms amplios y perfectos de las comunidades civilizadas (43) . Estas
nociones revisten carcter fundamental, porque no podemos imaBinarnos coherentemente un sistema de Derecho. . . sin pensarlas como partes constitutivas de l (44), y son en s el objeto de la ciencia del Derecho, la cual se convierte por virtud de ellas en ciencia
en sentido estricto . Junto a esta lnea de pensadores aislados, enlazados tan slo por el propsito metodolgico comn, se alza el edificio cerrado de la Escuela histrica del Derecho, con un cuerpo de
doctrina que ser el ms decisivo conformador del moderno pensa-
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Carta de
(46)
schaft,
(47)
SAVIGNY :
Heidelberg,
pgs .
pg . 11 .
1814,
Vom Beruf,
30, 14 .
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63-
cir, volatilizando los contenidos normativos singulares de los Derechos histricos en la nocin de orden jurdico, y sta, a su vez, en
una serie de conceptos formales de validez universal. Para la Escuela histrica el problema de la ciencia del Derecho se plantea de forma radicalmente distinta . Su ideal racionalista y formal del conocimiento es el mismo, pero el objeto sobre el que ha de ejercitarse
no es el Derecho pensado como orden jurdico en abstracto, sino un
Derecho positivo concreto, en su caso el Derecho vigente en la Alemania de su tiempo, el. Derecho comn o el Derecho romano actual. As planteado el problema, la apelacin a conceptos generales del Derecho es lo opuesto a una solucin . Lo que hay que formalizar y racionalizar son, al contrario, los contenidos normativos
del Derecho en cuestin en su singularidad histrica ; no lo que es
comn a todo Derecho, sino la institucionalidad peculiar de este Derecho concreto es lo que ha de hacerse accesible al conocimiento racional abstracto. Esta es la empresa en que va a empearse la Escuela histrica y, siguiendo sus huellas, los sistemas de la pandectologa clsica . En esta tarea va a servirse preferentemente de (los
medios procedentes ambos del racionalismo de los siglos anteriores,
especialmente' del racionalismo wolffiano : de un lado, la nocin de
concepto como la suma de determinaciones lgicas acerca de un
objeto, y de otro, la idea de verdad como aquello que puede deducirse con necesidad abstracta del concepto de una cosa, es decir, en
ltimo trmino, como aquello y slo aquello que puede insertarse
sin contradiccin en el sistema lgico total de nuestros juicios (48) .
Partiendo de estas nociones, la Escuela histrica procede a la construccin de una ciencia del Derecho como sistema conceptual de la
realidad histrica de un Derecho concreto . Estas premisas son tambin el punto de partida para la deduccin por un mtodo lgicoformal calcado del racionalismo wolffiano de toda posible consecuencia jurdica, mientras que, de otro lado, la compatibilidad lgica con su totalidad se convierte en criterio de validez de toda proposicin o institucin jurdicas. La jurisprudencia conceptual que
nace as, fruto pstumo del racionalismo jusnaturalista, va a conver(48) Las nociones fundamentales de su mtodo deductivo las expone sucintamente WOLFF en las primeras pginas de su Compendium elementorum matheseos
universae, Editio secunde, t. I, Lausannae & Genevae, 1758, esp. pgs . XIX ss .
Cfr. asimismo : Vernnftige Gedanken von den Krften des menschlichen Verstandes und ihrem richtigen Gebrauch in Erkenntnis der IVahrheit, 12 . Aufl ., Halle
1744, pgs . 1 ss ., 144 ss ., passim.
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por primera vez hace unos aos, Savigny, en efecto, exiga ya para la
ciencia del Derecho un mtodo que fuera algo ms que un simple .
acarreo de material ; un mtodo que dotara a la ciencia del Dere-
cho de .un objeto revestido de generalidad del que se hubiera eliminado todo -posible elemento casual (49) . Ms adelante, en su famoso escrito polmico, insistir con mayor decisin en esta exigencia : En todo tringulo hay ciertas determinaciones ; de cuya conexin se siguen necesariamente todas las dems ; en estas determina-
ciones, como, por ejemplo, en dos lados y el ngulo entre ellos, nos
est dado ya el tringulo . De igual manera, en cada parte de nuestro Derecho hay ciertos elementos en los que se encuentran ya dados los dems. . . Uno de los cometidos ms arduos de nuestra ciencia, aquel que presta a nuestro trabajo carcter cientfico, es el de
aprehender estos elementos y, partiendo de ellos, percibir la conexin interna y la afinidad de todos los conceptos y proposiciones jurdicas (50) . Pero ms que por estas formulaciones de principio,
Savigny va a ejercer influencia decisiva en el desarrollo del forma-
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do (52) ; y en efecto, por un anlisis de las fuentes de singular agudeza Savigny analiza cul es el rasgo comn y esencial que los juristas romanos implican en la posesin cuando utilizan la expresin en
los textos . Pero el resultado a que aqu se llega -la detentio y el
animus dominii-, no es, sin embargo, lo ms importante metdicamente, sino el intento (le comprender desde esta determinacin conceptual. todas las formas (le posesin atestiguadas por las fuentes, incluso aquellas formas de posesin irregulares que, como la posesin a ttulo de prenda, slo por el artificio lgico de la posesin
derivada pueden ser subsumidas bajo aquella determinacin formal (53) . De esta suerte, y sobre el ejemplo concreto de una institucin, Savigny ofreca una construccin tan conclusa y de tal co-
(52) Das Recht des Besitzes . Eine zivilistisclie Abhandlung (1803) 5 . Aufl .,
Giessen, 1827, pg . 4 .
(53) Das Recht des Besitzes, pgs . 1, 03 ss .
(54) G . F . PucHTA : Cursus der Institutionen (1841 .42), 7 Aufl ., Leipzig, 1871,
Bd . I, pgs . 32 ss .
A. Filosofa .
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FELIPE GONZALEZ
"ICEN
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67
Systent, Bd . 1, pg. 10 .
System, Bd . 1, pgs . XXXVI s .
Sobre los orgenes de los sistemas de Pandectas, y en especial de la parte general, en la sistemtica jusnaturalista, cfr. A. B . ScHWAttz : Zur Entstehung
des modernen Pandektens),stems, en Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr Rechts(63)
68
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terior producir todo el conjunto de instituciones y relaciones propias de un Derecho positivo determinado (67) .
La idea de una ciencia jurdica more geomtrico que haba acariciado Savigny, parece encontrar aqu su expresin definitiva . Las
proposiciones jurdicas son desintegradas por el anlisis en sus elementos conceptuales y stos se precipitan, dir Jhering (68), como
determinaciones lgicas en el concepto de institucin ; este con-
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Hacia mediados del siglo, el proceso de formalizacin del mtodo jurdico se ha impuesto, puede decirse, en todos los campos de
la ciencia del Derecho . Con su conceptuacin abstracta y su postu
lado del orden jurdico como sistema lgico, el formalismo no es
ya un mtodo entre otros, sino el mtodo jurdico por excelencia .
Uno de los autores ms agudos y originales de la poca, Ludwig
Knapp, deca de la ciencia del Derecho contemporneo, que para
ella (da cscara del Derecho constituye precisamente su sustancia,
que el contenido del Derecho no es para los juristas objeto de la
reflexin, sino el ncleo en cuyo torno se mueven (84) . El formalismo metdico no va, empero, a terminar aqu su. historia, ni va
a ser un simple episodio en la historia del pensamiento jurdico contemporneo, sino que va a pervivir casi hasta nuestros das, imprimiendo su sello tanto a la prctica jurdica como a la teora del
Derecho en sentido estricto La influencia del formalismo en la prctica jurdica se ejerce principalmente a travs de la dogmtica civilstica y tambin, (le modo indirecto, por medio del Cdigo civil
alemn de 1900, (le cuyo primer proyecto pudo decir ya Gierke que
era un compendio de Pandectas vertido en forma de artculos (85) .
En la teora del Derecho, el formalismo penetra a travs de las dos
direcciones ms influyentes del pensamiento jurdico contemporneo, el emprico y el neokantismo, las cuales, orientadas hacia el
L. KNAPP : System der Rechtsphilosophie, Erlangen, 1857, pg . 239.
O. GIE'HKE : Deutsches Privatrecht, Bd . 1 (Systematisclies Handbuch der
deutschen Rechtswissenschaft, hrgn ., v. F. Oetker, 2. Abt., 3 . Teil, Bd . 1, Mnchen u. Leipzig, 18'95, pg. 25 .
(84)
(85)
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consecuencia del cual el formalismo se cierra el camino para la comprensin de la realidad jurdica en su individualidad, y sustituye a
sta, en tanto que objeto del conocimiento, por su mera proyeccin
lgico-formal en la esfera del pensamiento . El ltimo resultado ,. jude
esta desintegracin y trasmutacin del objeto del conocimiento
rdico es el nacimiento de una ciencia del Derecho encerrada en su
propia conceptuacin, ajena al movimiento histrico, y para la cual
tanto la teleologa como lo real-social son, por definicin, el lmite
del conocimiento ; de una ciencia jurdica que no ve su cometido
en la coincidencia de sus conceptos con la realidad, sino en la coincidencia de los conceptos entre s. (87) . No slo por su hermetismo frente a la vida histrico-social, sino tambin por la estructura
de su objeto y por su mtodo esta ciencia es heredera y continuadora de la ciencia del Derecho natural . Como en el jusnaturalismo
racionalista, tambin en el formalismo hay unos principios superio.
res en los que se contiene analticamente todo el sistema jurdico ;
como all, tambin aqu es concebido el Derecho como un orden lgico cerrado ; como all, tambin aqu la correccin de la deduccin lgica se convierte en fundamento de la validez normativa de
las proposiciones jurdicas ; como all, en fin, tambin aqu encontramos la duplicidad en la consideracin del Derecho, las dos jurisprudencias, slo que lo que all se expresaba como contraposicin entre Derecho natural y Derecho positivo, se expresa all como
oposicin entre forma y materia dentro de la realidad de los Derechos histricos . Lo nico que ha desaparecido es la insercin del
Derecho en un orden metafsico universal, la pretensin de vinculatoriedad suprahistrica de las proposiciones jurdicas que componen el sistema y, sobre todo, aquella referencia constante a la conciencia tica de una sociedad determinada -que, como principio heurstico, es quiz lo ms valioso y perdurable del Derecho natural
clsico (88) . La frase de que la pandectologa no fu ms que la
realizacin con otros medios de la idea central del Derecho natu .
ral (89), puede, por eso, aplicarse a todo el formalismo jurdico, y
no es extrao que dos de los juristas ms alerta del ltimo siglo per(87) Cfr. E . EHRLICH : Die juristische hogik, Ubingen, 1918, pg. 133 .
(88) Sobre este principio heurstico y su significacin, cfr . F. BYERLE : Der
andere Zugang zum Naturrecht, en Deutsche Rechtswissenschaft, Bd . IV (1939),
pginas 7 ss .
(89) Cfr . P . KoSCIHAKER : Europa und das rmische Recht, 2 . Aufl ., MiinchenBerlin, 1953, pgs . 275 ss .
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1. Brx.KES :
(Akademische Rede),
en
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Deutschen
ya
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gina XIII .