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TEORIA GERAL DAS

OBRIGAES E DOS
CONTRATOS

AUTORES: CARLOS AFFONSO PEREIRA DE SOUZA E RAFAEL VIOLA


PESQUISADOR: BRUNO GAZZANEO BELSITO

ROTEIRO DE CURSO
201.

Sumrio

Teoria Geral das Obrigaes e dos Contratos


MTODO DE AVALIAO ........................................................................................................................................ 3
PROGRAMA DA DISCIPLINA: .................................................................................................................................. 6
AULA 1APRESENTAO DO CURSO ......................................................................................................................... 7

PARTE I: PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS ..................................................... 11


AULA 2AUTONOMIA PRIVADA E FUNO SOCIAL DO CONTRATO .................................................................................. 12
AULA 3CONTORNOS DA BOA-F OBJETIVA ............................................................................................................. 18
AULA 4RELATIVIDADE E SUA FLEXIBILIZAO ........................................................................................................ 26

PARTE II: DIREITO DAS OBRIGAES ...................................................................................................................... 29


AULA 5A RELAO OBRIGACIONAL ...................................................................................................................... 30
AULA 6AS OBRIGAES NATURAIS E AS OBRIGAES PROPTER REM ............................................................................ 36
AULA 7CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES DE DAR, FAZER E NO-FAZER ...................................................... 42
AULA 8CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES INDIVISVEIS, SOLIDRIAS E ALTERNATIVAS .................................. 50
AULA 9PAGAMENTO: LUGAR, TEMPO E PROVA ........................................................................................................ 65
AULA 10FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO ......................................................................................................... 73
AULA 11ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E PAGAMENTO INDEVIDO ............................................................................... 95
AULA 12INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES ...................................................................................................... 103
AULA 13CLUSULA PENAL E JUROS .................................................................................................................... 116
AULA 14TRANSMISSO DAS OBRIGAES ............................................................................................................ 122

PARTE III: TEORIA GERAL DOS CONTRATOS............................................................................................................ 129


AULA 15ANTES DO CONTRATO: RESPONSABILIDADE PR-CONTRATUAL E CONTRATO PRELIMINAR .................................... 130
AULA 16FORMAO DOS CONTRATOS ................................................................................................................. 136
AULA 17CLASSIFICAO DOS CONTRATOS............................................................................................................ 141
AULA 24INTERPRETAO DOS CONTRATOS .......................................................................................................... 147
AULA 19VCIOS REDIBITRIOS E EVICO ........................................................................................................... 154
AULA 20REVISO DOS CONTRATOS .................................................................................................................... 166
AULA 21EXTINO DOS CONTRATOS ................................................................................................................... 174
AULA 22ASPECTOS DA CONTRATAO ELETRNICA ................................................................................................ 185

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

MTODO DE AVALIAO
A avaliao de desempenho do aluno na disciplina Teoria Geral das Obrigaes e dos Contratos ser realizada atravs do somatrio de trs notas, correspondentes s seguintes atividades: (i) uma prova escrita a ser realizada no
meio do semestre; (ii) uma prova escrita a ser realizada na ltima aula do
curso; alm de (iii) uma nota de participao.
primeira prova escrita ser conferida nota de 0 (zero) a 10 (dez). A
segunda prova escrita, por sua, vez, valer 09 (nove) pontos. O ltimo 01
(hum) ponto que completa a nota da segunda prova corresponde nota de
participao.
A nota de participao, por sua vez, composta de duas avaliaes. A
primeira metade da nota de participao (0,5 ponto) corresponde efetiva
participao do aluno durante o curso. A outra metade da nota de participao (0,5 ponto) se refere (s) resposta(s) apresentada(s) pelo aluno (s)
pergunta(s) dirigida(s) ao mesmo em sala de aula sobre os textos de leitura
obrigatria das respectivas aulas e/ou a sua participao na WikiDireito, seja
inserindo ou alterando o contedo da respectiva matria lecionada.
A mdia do aluno ser obtida mediante a soma da nota obtida na primeira
prova escrita com a nota obtida na segunda prova, adicionada essa ltima a
nota de participao, sendo o resultado posteriormente divido por dois.
Mdia Final = Primeira Prova (10,0) + Prova Escrita (9,0) + Participao (1,0)
2
O aluno que obtiver nota inferior a 07 (sete) e superior ou igual a 04 (quatro) pontos, dever fazer uma prova final. O aluno que obtiver nota inferior a
04 (quatro) pontos estar automaticamente reprovado na disciplina.
Para os alunos que fizerem a Prova Final, a mdia de aprovao a ser alcanada 06 (seis) pontos, a qual ser obtida conforme frmula constante no
Manual do Aluno / Manual do Professor.

PROVA ESCRITA:
O aluno dever realizar duas provas escritas durante o semestre. As provas
devero ser marcadas previamente pelo professor, preferencialmente no horrio de aula. A data e horrio da prova sero divulgados com antecedncia
para os alunos.
A primeira prova escrita ser realizada, em princpio, no perodo compreendido entre as aulas n 09 a 10. A segunda prova escrita ser realizada, de
preferncia, imediatamente depois da ltima aula. Na segunda prova escrita
versar sobre toda a matria lecionada na disciplina.
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Para ambas as provas o aluno poder consultar a legislao pertinente para


elaborar as suas respostas. Salvo alguma necessidade especial, a Constituio
Federal e o Cdigo Civil, com sua legislao complementar, devero ser suficientes para que o aluno possa realizar a prova. Salvo orientao distinta
por parte do professor, no ser permitida a consulta legislao comentada durante a prova. A mesma proibio vale para os cdigos anotados cujas
anotaes transcendam a simples remisso a outros dispositivos legais, como
ocorre na obra Cdigo Civil e Legislao em Vigor, elaborado por Theotonio Negro.
As provas escritas sero compostas de pelo menos duas questes, sendo
requerido ao aluno que demonstre domnio sobre os conceitos estruturais da
disciplina e facilidade para aplic-los a situaes reais ou hipotticas, quando
confrontado com um caso concreto.

NOTA DE PARTICIPAO:
A nota de participao se divide em duas avaliaes distintas, conforme
j mencionado. A primeira avaliao que compe a nota total de 01 (hum)
ponto a efetiva participao do aluno na disciplina.
A efetiva participao aqui avaliada no corresponde quantidade de intervenes feitas pelo aluno em sala de aula, mas sim qualidade de eventuais
intervenes, o interesse demonstrado pela matria, o questionamento dos
conhecimentos apresentados pelo professor, e a presena constante em sala
de aula. Esses so os principais fatores que determinam essa primeira metade
da nota de participao.
O aluno que atender integralmente a esses requisitos ter 0,5 ponto na
nota de participao.
A segunda metade da nota de participao consiste na participao do aluno na WikiDireito e/ou na(s) resposta(s) apresentada(s) pelo aluno quando
indagado pelo professor sobre o texto de leitura obrigatria para a aula. Toda
aula ter pelo menos um texto de leitura obrigatria. certo que os sentidos
so traioeiros, j dizia Descartes, mas o texto de leitura obrigatria exatamente tudo isso que o nome indica: a sua leitura obrigatria.
Dessa forma, o professor poder perguntar para o aluno durante a aula
alguma questo relacionada ao texto. O professor dever considerar que o
aluno leu o texto, uma vez que a sua leitura est indicada no material didtico. Essa medida visa a solucionar o recurso por vezes utilizado de apenas
ler o texto correspondente certa aula depois da mesma ser lecionada pelo
professor. Pode parecer para o aluno que assim procedendo ele ter uma compreenso melhor do texto. Todavia, no mtodo participativo, um aluno que
no leu o texto pertinente aula um aluno que poder ter dificuldades em

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participar efetivamente, seja perguntando, seja simplesmente compreendendo o contedo da aula.


Adicionalmente, importante lembrar que a aula lecionada pelo professor
representa a leitura feita pelo mesmo do texto recomendado. Ainda que a
leitura do professor esteja apoiada em estudos mais aprofundados, nada impede que o aluno, ao tomar contato com o texto antes da aula, perceba outros
pontos, tenha outras dvidas ou perplexidades que o prprio professor no
teve quando tomou contato com o texto. O intercmbio de experincias de
leitura uma das caractersticas mais importantes dessa disciplina, pois auxilia o professor a identificar e suprimir as eventuais dificuldades de leitura
encontradas pelos alunos. Sendo assim, o aluno que no l o texto antes da
realizao da aula fica voluntariamente alijado dessa particularidade do
estudo jurdico. E, em nota de teor mais prtico, ainda corre o risco de perder
meio ponto na avaliao.
O professor livre para adotar o mtodo que lhe parecer mais
conveniente para a realizao dessa avaliao: ou pr-seleciona
de trs a cinco alunos na aula anterior para responderem sobre o
texto obrigatrio para a prxima aula, ou simplesmente escolhe
os alunos de forma aleatria na prpria aula.
A ttulo de sugesto, pode o professor vincular o grupo de alunos
que poder ser chamado em uma determinada aula formao
dos GEDs (grupos de estudo dirigido) da turma. Sendo assim,
poder o professor avisar, desde o primeiro dia, quais alunos
podero vir a ser indagados sobre quais textos previamente
indicados.
A vantagem desse modelo consiste em conferir ao aluno alguma
margem de previsibilidade sobre em quais aulas ele poder ser
chamado a responder questes sobre o texto de leitura obrigatria.
Ao mesmo tempo, vincular a possibilidade de argio com a
formao dos GEDs poder facilitar a discusso dos textos dentro
dos grupos.
Ao desempenho do aluno na(s) resposta(s) da(s) questo(es) formuladas
e/ou sua participao na WikiDireito, ser conferido at 0,5 ponto, compondo assim at 01 (hum) ponto na nota de participao. Essa nota de participao complementa o grau obtido na segunda prova, conforme visto no item
anterior. O somatrio das notas obtidas na segunda prova e na participao
pode alcanar o total de 10 (dez) pontos

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PROGRAMA DA DISCIPLINA:
Aula 1: Apresentao do curso
Parte I: Princpios Fundamentais do Direito das Obrigaes e dos Contratos
Aula 2: Autonomia Privada e Funo Social do Contrato
Aula 3: Contornos da Boa-f Objetiva
Aula 4: Relatividade e sua Flexibilizao
Parte II: Teoria Geral das Obrigaes
Aula 5: A Relao Obrigacional
Aula 6: As Obrigaes Naturais e as Obrigaes Propter Rem
Aula 7: Classificao das Obrigaes: Obrigaes de Dar, Fazer e No-Fazer
Aula 8: Classificao das Obrigaes: Obrigaes Indivisveis, Solidrias e Alternativas
Aula 9: Pagamento: Lugar, Tempo e Prova
Aula 10: Formas Especiais de Pagamento
Aula 11: Enriquecimento sem Causa e Pagamento Indevido
Aula 12: Inadimplemento das Obrigaes
Aula 13: Clusula Penal e Juros
Aula 14: Transmisso das Obrigaes
Parte III: Teoria Geral dos Contratos
Aula 15: Antes do Contrato: Responsabilidade pr-contratual e Contrato Preliminar
Aula 16: Formao do Contrato
Aula 17: Classificao dos Contratos
Aula 18: Interpretao dos Contratos
Aula 19: Vcios Redibitrios e Evico
Aula 20: Reviso dos Contratos
Aula 21: Extino dos Contratos
Aula 22: Aspectos da Contratao Eletrnica

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AULA 1APRESENTAO DO CURSO

1. ROTEIRO DE AULA:
O ttulo da presente disciplina (Teoria Geral das Obrigaes e dos Contratos) requer algumas explicaes introdutrias, pois ele pode vir a encerrar dois grandes equvocos. O primeiro se refere nfase dada expresso
Teoria Geral. Essa disciplina, antes de mais nada antes mesmo de fazer
referncia aos contratos e s obrigaes se apresenta como uma teoria geral.
Pode parecer paradoxal que uma disciplina inserida em curso de bacharelado
que prima pela permamente atualizao, como o curso oferecido pela Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, opte por oferecer aos seus alunos
um curso sobre teoria geral de determinado assunto, e ainda mais sobre Direito Civil, campo do conhecimento jurdico que cada vez mais se afasta das
grandes teorias gerais.
Pode-se dizer que o Direito Civil vivencia hoje o ocaso das teorias gerais
justamente pela velocidade com que os seus institutos tm se transformado
para atender s mais diversas e complexas demandas sociais. O fenmeno
do Direito Civil Constitucional, estudado na disciplina anterior (Direito
das Pessoas e dos Bens) ilustra com preciso esse cenrio. As constantes
exigncias da vida prtica tomaram de assalto a construo de teorias gerais
para diversos setores do Direito Civil. Mais notadamente, a dinmica dos
direitos da personalidade repercute essa realidade, sendo hoje praticamente
impossvel, ou pelo menos bastante artificial, criar-se uma teoria geral dos
direitos da personalidade. Essa, se por um acaso existe, apenas se faz presente
para fins didticos.
Ento, deve-se analisar com cautela a denominao da disciplina aqui
apresentada: quando se fala em teoria geral o que se busca oferecer ao aluno
a oportunidade de conhecer as linhas mestras que guiaram a doutrina, a
jurisprudncia e o legislador na construo da matria sob anlise. Assim,
o estudo do direito das obrigaes deve enfrentar todo o arcabouo instrumental erigido desde o perodo de apogeu do Direito Romano para tutelar as
relaes jurdicas entre credores e devedores; mas essa mesma disciplina no
estaria completa se ela no rompesse com a ahistoricidade que prepondera
nos manuais sobre os temas e introduzisse diversos dilemas que a prtica hoje
coloca para a soluo de relaes que envolvem crditos e dbitos.
Esse desprendimento do curso da histria para a construo de um repositrio de tcnicas ainda mais afastado quando se trata do direito dos
contratos. Nesse particular, a convivncia entre princpios clssicos e aqueles
princpios que compem a faceta mais moderna da nova teoria contratual

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representa o escopo das aulas destinadas ao estudo das relaes contratuais:


buscar o domnio da teoria geral, para que se possa, ento, aplic-la aos casos
concretos, sabendo identificar os pontos em que a jurisprudncia vem lidando com casos difceis, em que os princpios da teoria contratual so chamados
a atuar.
Mas no apenas a expresso Teoria Geral que merece uma explicao
mais detalhada no ttulo da presente disciplina. A referncia a obrigaes e
contratos no seu ttulo tambm merece uma meno.
A disciplina aqui apresentada composta por trs mdulos: (i) princpios
fundamentais das obrigaes e dos contratos; (ii) teoria geral das obrigaes;
e (iii) teoria geral dos contratos. Optou-se por separar o estudo dos chamados
princpios contratuais e inseri-los logo no incio do curso para informar ao
aluno sobre a sua relevncia e sobre como a palicao desses princpios, nominalmente contratuais, possuem reflexos tambm na dinmica das obrigaes.
A aplicao do princpio da boa-f objetiva deixa claro como a separao aqui
entre o estudo das obrigaes e o estudo dos contratos poderia trazer dificuldades desnecessrias, j tal princpio fundamental para a compreenso de
ambos os campos do estudo civilstico.
Por fim, cumpre destacar que essa a segunda disciplina na qual alunos tomaro contato com o Direito Civil. Todo o contedo lecionado na disciplina
anterior, Direito das Pessoas e dos Bens, contudo, aplica-se de forma direta e
imediata s mais diversas situaes com as quais o estudante vai se deparar ao
longo do semestre. A busca por uma definio do princpio da dignidade da
pessoa humana, o lugar dos chamados direitos da personalidade, a dinmica
das pessoas jurdicas e a relevncia das transformaes sofridas na anlise dos
bens, sobretudo no que se refere ao bem de famlia e as controvrsias sobre
a sua amplitude, esto presentes nesta disciplina.
Essa ligao com as disciplinas anteriores ainda mais explcita com respeito atividade complementar obrigatria Relaes Jurdicas, que previamente ensinou aos alunos os conceitos fundamentais sobre os negcios
jurdicos, alm de detalhar o funcionamento dos institutos da prescrio e da
decadncia. A noo sobre os planos, vcios, interpretao e casos de nulidade/anulao dos negcios jurdicos ser imprescindvel para a melhor compreenso do presente curso.
O caso gerador narrado abaixo, por exemplo, ilustra essa conexo necessria entre as duas primeiras disciplinas de Direito Civil lecionadas no curso de
graduao. A lide em questo foi baseada em caso julgado recentemente pelo
Superior Tribunal de Justia. Com base nas lies apreendidas no semestre
passado, e com a intuio natural do bom profissional jurdico para descobrir
onde esto os pontos controvertidos de um caso concreto e, principalmente,
para buscar a sua soluo, leia a seguinte questo:

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2. CASO GERADOR:
Trs famlias de baixa renda viviam juntas, h mais de dez anos, em uma casa
de madeira construda em terreno de sua propriedade na sua periferia de Porto
Alegre. Com a expanso dos limites da cidade, uma empresa construtora procurou
as trs famlias com interesse de construir no local um edifcio de apartamentos.
Em troca pela cesso do terreno, as famlias receberiam dois apartamentos do
edifcio a ser construdo. O contrato foi devidamente celebrado entre as partes,
formalizado em cartrio, tendo ainda sido oferecida em garantia do cumprimento do acordo, por parte da construtora, o imvel onde residia a famlia do
proprietrio da empresa.
As trs famlias passaram a residir, de forma precria, na casa de amigos e conhecidos. Os anos foram se passando e o edifcio jamais foi construdo. Aps cinco
anos de espera, as trs famlias ingressaram em juzo pleiteando que o imvel dado
em garantia fosse levado a leilo para pagamento do valor relativo ao terreno,
acrescido de eventuais atualizaes e indenizao por dano moral decorrente do
inadimplemento da construtora.
Nos autos do referido processo, o advogado da construtora alegou que o imvel
dado em garantia no poderia ser objeto de execuo, pois estaria protegido pelo
regime do bem de famlia (Lei n 8.009/90).
Com base no caso acima responda:
(i) Quais princpios da teoria geral das obrigaes e dos contratos esto
envolvidos na questo? Existe algum conflito entre os mesmos?
(ii) No caso narrado, como voc decidiria o processo? Justifique a sua deciso com argumentos jurdicos e com base na legislao pertinente.

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O caso acima foi baseado na seguinte deciso do Superior Tribunal


de Justia:
IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMLIA. BOA-F.
Trs famlias de baixa renda viviam juntas em uma pequena casa
de madeira construda em terreno de sua propriedade. Sucede
que aceitaram permut-lo por dois apartamentos a serem
edificados por uma empresa construtora, que deu em garantia
do negcio (formalizado em cartrio) o imvel em que morava a
famlia do proprietrio da firma, sabidamente protegido pela Lei
n. 8.099/1990. Desalojados, esperaram em vo pela construo e,
por onze anos, pelejaram em juzo, at que, s vsperas da praa,
houve a alegao de o imvel dado em garantia ser bem de famlia.
Isso posto, a Turma no conheceu do especial, ao acompanhar o
entendimento do Min. Relator de que, nessa peculiar hiptese,
a impenhorabilidade do bem de famlia h que ser tratada com
temperamentos, cedendo frente ao princpio da boa-f. O Min.
Relator anotou, tambm, no se cuidar aqui do hipossuficiente
que, impensadamente, d seu bem impenhorvel em garantia
de negcio (hiptese albergada pela jurisprudncia), mas sim
de parte que tinha conscincia do que estava fazendo. O Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, por sua vez, aduziu, em apertada
suma, que, diante desse especfico cenrio, possvel entrever
a renncia impenhorabilidade, renegada pelos Tribunais, mas
incidente ao caso pela peculiaridade da hiptese, e ao final, estse, justamente, a proteger o bem de famlia daqueles que foram
lesados. Resp 554.622/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em
17/11/2005.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

PARTE I: PRINCPIOS FUNDAMENTAIS


DO DIREITO DAS OBRIGAES E DOS
CONTRATOS

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AULA 2AUTONOMIA PRIVADA E FUNO SOCIAL DO CONTRATO

EMENTRIO DE TEMAS:
Autonomia Privada e Funo Social do Contrato

LEITURA OBRIGATRIA:
Martins-Costa, Judith. Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos, in Revista Direito GV n 01 (maio/2005); pp. 41/66.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Salomo Filho, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes,
in Revista de Direito Mercantil n 132; pp. 07/24. Bueno de Godoy,
Cludio Luiz. Funo Social do Contrato. So Paulo: Saraiva, 2004; pp.
110/130.

1. ROTEIRO DE AULA:
Ao se iniciar o estudo da teoria e prtica dos contratos, fundamental
ter-se em mente a transio pela qual atravessa esse especfico e importante
campo do Direito Civil. Tradicionalmente vinculada soberania da vontade
individual (autonomia da vontade), insculpida nos preceitos que tutelam a
liberdade contratual, a disciplina dos contratos atualmente v-se permeada
por uma srie de interesses que ultrapassam a vontade do particular, gerando
um debate sobre os limites da interveno de dispositivos de ordem pblica
na regulao das relaes contratuais.
Pode-se, em linhas gerais, dizer que os princpios tradicionais, que fundamentaram a construo clssica da teoria dos contratos so os seguintes: (i) autonomia privada (ou da vontade); (ii) fora obrigatria; e (iii) relatividade. Esses
princpios encontram hoje diversas reas de flexibilizao geradas pela ascenso
de novos princpios contratuais, como (iv) a funo social do contrato; (v) a
boa-f objetiva; e (vi) o equilibrio econmico-financeiro da relao contratual.
Todos os seis princpios acima mencionados sero trabalhados nas aulas
a seguir. Na presente aula ser conferida ateno especial aos princpios da
autonomia da vontade e da chamada funo social do contrato.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

A autonomia privada pode ser entendida, segundo lio de Dez-Picaso e


Gulln como o poder de se auto-ditar a lei ou preceito, o poder de governar-se a si prprio. Conforme complementam os mesmos autores:
Poder-se-ia tambm defini-la como um poder de governo da prpria esfera
jurdica, e como essa formada por relaes jurdicas, que so a causa da realizao de interesses, a autonomia privada pode igualmente conceituar-se como o
poder da pessoa de desregulamentar e ordenar as relaes jurdicas nas quais ,
ou h de ser, parte.1

O estudo da autonomia privada assume, na seara contratual, a forma da


tutela da liberdade contratual. Nesse particular importante no confundir
liberdade de contratar com liberdade contratual. A primeira relaciona-se
com o momento formativo da relao contratual, isto , com o grau de liberdade envolvida na deciso sobre concluir ou no um contrato. J a segunda
diz respeito ao contedo do contrato.
Segundo Francesco Messineo, existem quatro significados para liberdade
contratual: (i) o fato de que nenhuma parte pode impor unilateralmente
outra o contedo do contrato, e que esse deve ser o resultado de livre debate
entre as partes; (ii) liberdade de negociao, no sentido de que o objeto do
contrato livre, salvo bens indisponveis e excees previstas no ordenamento; (iii) o poder de derrogar as normas dispositivas ou supletivas; e (iv) o fato
de que, em algumas matrias, admitida a auto-disciplina, ou seja, a regulao estabelecida pelas partes interessadas.2
Os alicerces sobre os quais se funda a liberdade de contratar podem ser encontrados nos princpios elaborados pela Escola do Direito Natural, responsvel por conferir importncia crescente contratualidade, a partir do sculo
XVI, sob a influncia do conceito de autonomia da vontade desenvolvido
pelo Humanismo. O primado da vontade individual consolidado no sculo
XVII, quando a prpria existncia da sociedade passa a ser fundamentada no
contrato. Essa tendncia explicita por John Gilissen:
A Idade Mdia no reconhecia o primado da vontade individual; esta no era
respeitvel seno nos limites da f, da moral e do bem comum. Os interesses da
comunidade familiar, religiosa ou econmica, ultrapassam os dos indivduos que a
compem. (...) Escola Jusnaturalista que a autonomia da vontade deve a sua
autoridade, o seu primado. Mas foi sobretudo o jurista holands Hugo Grcio que
desenvolveu a nova teoria: a vontade soberana; o respeito da palavra dada uma
regra de direito natural; pacta sunt servanda um princpio que deve ser aplicado
no apenas entre os indivduos, mas mesmo entre as naes.3

Aps a consagrao dos ideais da Revoluo Francesa e a abolio dos privilgios estamentais e corporativos, a promulgao do Cdigo Napoleo em
1804 veio a positivar explicitamente o primado da autonomia da vontade,

1.
Luis Diz-Picaso e Antonio Gulln.
Sistema de derecho civil. Madrid: Editorial Tecnos, S.A., 1994, v. 1, p. 371.
2.

Francesco Messineo. Il contratto


in genere. Pdua: CEDAM, 1973, pp.
43 e 44.

3.

John Gilissen. Introduo histrica ao


direito. 2a ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, pp. 738 e 739.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

na mxima de que o contrato faz lei entre as partes (art. 1.134), a qual ser
traduzida na clebre frase de Fouille: quem diz contratual diz justo.
A conseqncia imediata desse cenrio a crescente importncia conferida pela doutrina contratualista do sculo XIX para a anlise da manifestao
da vontade e seus vcios. Com a primazia da autonomia da vontade, interpretar o contrato tornou-se um exerccio de descobrimento das reais intenes
das partes e das formas pelas quais elas foram verbalizadas. Trata-se de uma
verdadeira mstica da vontade.
As restries liberdade contratual comeam a surgir com a mudana do
cenrio histrico, assegurando-se, inicialmente, maior igualdade de oportunidades no mercado, em termos da proibio de discriminao em razo de gnero, raa, etnia. Posteriormente, razes sociais passaram a determinar certas
discriminaes positivas, como o tratamento mais protetivo s partes contratualmente mais vulnerveis (tais como o consumidor, o idoso, o trabalhador).
Portanto, razes de justia e equidade vieram a determinar a interveno do
Estado sobre as relaes contratuais, em um movimento que ficou conhecido
como dirigismo contratual. Trata-se da insero, no ordenamento jurdico, de
uma srie de normas cogentes, a delimitar os assuntos sobre os quais se pode
contratar, em que limites se pode dispor de determinados direitos, e que clusulas sero consideradas intrinsecamente abusivas e, por conseguinte, nulas.
Segundo identifica Eros Roberto Grau:
A mudana de perspectiva sobre a compreenso da autonomia da vontade ,
portanto, profunda: deixa-se de considerar o indivduo como senhor absoluto da sua
vontade, para compreend-lo como sujeito autorizado pelo ordenamento a praticar
determinados atos, nos exatos limites da autorizao concedida.4

O mesmo diagnstico dessa fase de transio realizado por Gustavo Tepedino ao afirmar que:
Com o Estado intervencionista delineado pela Constituio de 1988 teremos,
ento, a presena do Poder Pblico interferindo nas relaes contratuais, definindo
limites, diminuindo os riscos do insucesso e protegendo camadas da populao que,
merc daquela igualdade aparente e formal, ficavam margem de todo o processo de
desenvolvimento econmico, em situao de ostensiva desvantagem.5

Todavia, a flexibilizao da autonomia da vontade a preceitos contidos na


legislao no representa uma completa anulao desse princpio nas relaes
contratuais. Muito ao reverso, a autonomia da vontade, e, mais especificamente, a liberdade contratual, permanecem como princpio, e sua derivao
respectivamente, a reger os vnculos contratuais, agora atrelada funo social do contrato, consoante o disposto no art. 421:
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato.

4.
Eros Roberto Grau. Um novo
paradigma dos contratos. In Revista
Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 5, jan/mar 2001, p. 78.
5.

Gustavo Tepedino. Temas de Direito


Civil. 2a edio. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 204.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Uma constatao de que a autonomia da vontade ainda desempenha papel de


destaque na formao dos contratos pode ser encontrado no art. 425 do Cdigo
Civil, o qual determina que as partes podero elaborar contratos atpicos, ou
seja, contratos que no seguem os modelos de contrato tipificados na legislao:
Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas
gerais fixadas neste Cdigo.

A dinmica existente entre autonomia da vontade e funo social pode ser


percebida em alguns exemplos retirados da prtica dos contratos de locao.
Nesse sentido, vale investigar os limites do direito de retomada do imvel por
parte do locador para uso prprio. A lei de locaes (Lei n 8245/91) prev,
no seu art. 52, 1, que o locador, salvo se remunerar o locatrio pelo fundo
de comrcio, no poder exercer o mesmo ramo de atividade desempenhado
ento pelo locatrio. a redao do artigo:
Art. 52. O locador no estar obrigado a renovar o contrato se: (...)
IIo imvel vier a ser utilizado por ele prprio ou para transferncia de fundo
de comrcio existente h mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o
locador, seu cnjuge, ascendente ou descendente.
1Na hiptese do inciso II, o imvel no poder ser destinado ao uso do mesmo
ramo do locatrio, salvo se a locao tambm envolvia o fundo de comrcio, com as
instalaes e pertences.

Ao interpretar o referido artigo, Fbio Ulhoa Coelho afirma que, em tela,


est-se diante de um conflito entre o direito de inerncia ao ponto do locatrio e o direito de propriedade do locador. Conforme expressa o autor:
Quando o direito de propriedade do locador entra em conflito com o direito de
inerncia a ponto do locatrio, est em oposio uma simples oposio de interesses
privados, individuais.6

Complementa ento o autor afirmando que a restrio ao direito de retomada, constante do art. 52 seria inconstitucional, pois imporia restries ao
direito de propriedade.
Essa justamente a espcie de situao em que a ampla autonomia da
vontade cede espao para mandamentos constantes da lei, impondo a preservao de determinados interesses. Ao afirmar que o dispositivo que veda o
restabelecimento do locador no negcio desenvolvido pelo locatrio, o legislador no confronta o direito de propriedade, mas o funcionaliza. Nessa direo, o artigo tutela no apenas a funo social da propriedade, mas tambm
a funo social do contrato de locao, que se transforma em incentivo para
que locatrios desenvolvam cada vez melhores negcios, seguros de que no
sofrero a retomada do imvel sob o argumento de uso prprio para que o
locador venha a se aproveitar o trabalho realizado no ponto.

6.

Fbio Ulhoa Coelho. Curso de Direito


Comercial, v. I. So Paulo, Saraiva,
4ed., 2000; p. 103.

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Clusulas de no restabelecimento, ou clusulas de no concorrncia, atualmente desempenham importante papel na configurao dos limites da autonomia da vontade nos contratos. A clusula de no-concorrncia pode ser
decorrncia natural da venda de um negcio, principalmente nos casos em
que seja necessrio assegurar ao comprador as condies necessrias para que
este usufrua integralmente dos benefcios diretos e indiretos da aquisio. A
referida clusula, todavia, deve ser razoavelmente delimitada, no tempo, no
espao e no setor relevante.
O prprio cdigo civil estabelece que, salvo estipulao em contrrio, na
aquisio de estabelecimentos empresariais o alienante no poder concorrer
com o comprador pelo prazo de cinco anos. Essa a redao do art. 1147 do
Cdigo Civil:
Art. 1147. No havendo autorizao expressa, o alienante do estabelecimento
no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos 5 (cinco) anos subseqentes transferncia.

Ainda na dinmica dos estabelecimentos empresariais, e mais especificamente nos shopping centers, as clusulas de no concorrncia assumem a feio de clusulas de raio, sendo comum que no contrato de locao com a
empresa que administra o shopping center conste uma clusula que veda a
abertura de estabelecimento idntico ao que o lojista explora no shopping por
uma certa distncia especificada no contrato.

2. CASO GERADOR:
A administradora do Shopping Iguatemi, localizado na cidade de Porto Alegre, tem figurado na imprensa por conta de um litgio instaurado com a cadeia
de farmcias Panvel. Segundo consta das notcias veiculadas, ela teria ingressado
com ao de despejo contra a empresa que explora a farmcia Panvel localiza
no shopping por conta da abertura de uma outra farmcia Panvel no shopping
Bourbon Country, construdo posteriormente e praticamente vizinho do terreno
onde se localiza o shopping Iguatemi.
Alega a administradora do Shopping Iguatemi que a abertura de uma farmcia Panvel no shopping vizinho representaria violao da clusula de raio estabelecida no contrato de locao. Vale ressaltar que no shopping Bourbon Country
tambm foram abertas lojas das redes O Boticrio e McDonalds.
Se voc fosse o juiz dessa ao judicial, como seria a sua deciso? Fundamente.

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AULA 3CONTORNOS DA BOA-F OBJETIVA

EMENTRIO DE TEMAS:
As trs funes da boa-f objetiva Os deveres anexos de conduta Proibio
do comportamento contraditrio

LEITURA OBRIGATRIA:
Tepedino, Gustavo e Schreiber, Anderson. A Boa-F Objetiva no Cdigo de
Defesa do Consumidor e no novo Cdigo Civil, in Gustavo Tepedino
(org.) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 29/44.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Negreiros, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; pp.
115/153.
Azevedo, Antonio Junqueira de. Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos
contratos, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva,
2004; pp. 148/158.

1. ROTEIRO DE AULA:
A boa-f tradicionalmente figura como elemento dos estudos jurdicos quando se deve investigar se o indivduo possui ou no cincia
sobre uma determinada condio, como, por exemplo, se o individuo
conhece, ou no, um vcio que macula a sua posse sobre determinado
terreno. Essa perspectiva da boa-f convencionou-se denominar boa-f
subjetiva.
Existe, todavia, uma outra forma de atuao da boa-f no direito brasileiro, denominada boa-f objetiva, a qual foge de qualquer ilao sobre um estado de esprito do agente para se fixar em uma anlise voltada para critrios
estritamente objetivos.

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As trs funes da boa-f objetiva

comum delimitar-se trs funes tpicas desempenhadas pela boa-f objetiva no direito brasileiro. Sendo assim, pode-se definir a funo trplice da
boa-f objetiva da seguinte forma:
A boa-f objetiva desempenha inicialmente um papel de critrio para a
interpretao da declarao da vontade nos negcios jurdicos. Essa funo
prevista no art. 113 do novo Cdigo Civil:
Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os
usos do lugar de sua celebrao.

Esse dispositivo ganha relevo ao indicar que a primeira funo da boa-f


objetiva dirigir a interpretao do juiz ou rbitro relativamente ao negcio
celebrado, impedindo que o contrato seja interpretado de forma a atingir
finalidade oposta quela que se deveria licitamente esperar.
A boa-f objetiva atua ainda como forma de valorar o abuso no exerccio
dos direitos subjetivos, conforme consta do art. 187 do Cdigo Civil:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.

E, por fim, a boa-f objetiva , ainda, norma de conduta imposta aos contratantes, segundo o disposto no art. 422 do Cdigo Civil:
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.

A funo desempenhada pela boa-f objetiva a partir do dispositivo no


art. 422 , sem dvida, a sua atuao mais comentada pela doutrina e da qual
mais se vale a jurisprudncia dos tribunais nacionais.
Os deveres anexos de conduta

O motivo pelo qual a terceira funo da boa-f objetiva recebeu tamanho


destaque deriva justamente do seu prprio contedo: impor s partes contratantes deveres objetivos de conduta, que no necessariamente precisam constar do instrumento contratual para que possam ser cobrados e cumpridos.
Tratam-se dos chamados deveres secundrios, ou anexos, aos quais todas as
partes de um negcio devem manter estrita observncia.
Essa caracterizao da boa-f objetiva como a disposio de deveres de
conduta que as partes devem guardar difere frontalmente daquela concepo
clssica de boa-f subjetiva, ligada a um estado psicolgico do agente.
Os deveres secundrios impostos pelo art. 422 foram gradativamente sendo construdos pela doutrina e pela jurisprudncia, podendo-se mesmo falar
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em quatro deveres bsicos: (i) dever de informao e esclarecimento; (ii) dever de cooperao e lealdade; (iii) deveres de proteo e cuidado; (iv) dever
de segredo ou sigilo.
Todavia, diversas derivaes podem surgir desses quatro deveres bsicos,
como bem explicita Judith Martins-Costa, os deveres secundrios podem
abranger um vasto leque de condutas que devero ser observadas pelas partes,
como, por exemplo:
a) os deveres de cuidado, previdncia e segurana, como o dever do depositrio de
no apenas guardar a coisa, mas tambm de bem acondicionar o objeto deixado em
depsito; b) os deveres de aviso e esclarecimento, como o do advogado, de aconselhar o
seu cliente acerca das melhores possibilidades de cada via judicial passvel de escolha
para a satisfao de seu desideratum, o do consultor financeiro de avisar a contraparte sobre os riscos que corre, ou o do mdico, de esclarecer ao paciente sobre a relao
custo/benefcio do tratamento escolhido, ou dos efeitos colaterais do medicamento
indicado, ou ainda, na fase pr-contratual, o do sujeito que entra em negociaes, de
avisar o futuro contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formao da declarao negocial; c) os deveres de informao, de exponencial relevncia no mbito das
relaes jurdicas de consumo, seja por expressa disposio legal (CDC, arts. 12, in
fine, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja em ateno ao mandamento da boa-f
objetiva; d) o dever de prestar contas, que incumbe aos gestores e mandatrios, em
sentido amplo; e) os deveres de colaborao e cooperao, como o de colaborar para
o correto adimplemento da prestao principal, ao qual se liga, pela negativa, o de
no dificultar o pagamento, por parte do devedor; f ) os deveres de proteo e cuidado
com a pessoa e o patrimnio da contraparte, como, v.g., o dever do proprietrio de
uma sala de espetculos ou de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o prdio, a fim de diminuir os riscos de acidentes; g) os deveres de omisso e
de segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos quais se teve conhecimento em razo do contrato ou de negociaes preliminares.7

A imposio desses deveres se reveste de papel fundamental para a ordenao dos contratos na prtica, uma vez que se busca, com a sua afirmao,
proteger um bem que se encontra na prpria essncia da contratao: a confiana. Por esse motivo, o enquadramento legal da boa-f objetiva sempre
se mostrar atrelada tutela da confiana, sobretudo no que diz respeito
aplicao desse princpio aos casos de responsabilidade pr-contratual.
Mas a redao do art. 422 no est afastada de qualquer espcie de crtica.
Muito ao reverso, Antonio Junqueira de Azevedo afirma que a redao do art.
422 se mostra insuficiente, deficiente e desatualizada perante s exigncias da
prtica contratual moderna. Segundo o autor, o artigo seria insuficiente em
sua redao pois no deixa claro se os seus dispositivos constituem norma
cogente ou meramente dispositiva, alm de no mencionar as fases pr e ps-contratuais para fins de responsabilizao. O artigo seria ainda deficiente

7.
Judith Martins-Costa. A Boa-F no
Direito Privado. So Paulo: RT, 1999,
p. 439.

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por no prever de forma explcita quais so os chamados deveres anexos. E,


por fim, o dispositivo seria desatualizado pois confere poderes desmesurados
ao juiz para interferir nas relaes contratuais, abrindo possibilidade para se
incrementar a sobrecarga de processos que impede o regular funcionamento
do Poder Judicirio, alm de no serem os juizes tradicionalmente preparados para decidir casos nos quais figurem contratos de extrema especialidade
tcnica. Nesse sentido, menciona o autor, a poca atual estaria passando do
paradigma do juiz para o paradigma do rbitro.8
A proibio de comportamento contraditrio

A proibio do comportamento contraditrio representa uma das principais contribuies dos estudos sobre boa-f objetiva para a prtica contratual.
O instituto possui especial aplicao na fase de negociaes que antecede a
formao do contrato, coibindo as partes de frustrar expectativas legitimamente criadas no plo contrrio das negociaes.
A expresso nemo potest venire contra factum proprium consolida a idia de
que a ningum permitido agir contra a sua prpria conduta prvia. Trata-se
da reprovao social adoo de comportamentos contraditrios com efeitos
perniciosos a terceiros.
O fundamento do venire contra factum proprium, como visto, reside no
princpio da boa-f objetiva, especialmente na sua vertente voltada para a
tutela da confiana. A ausncia de regulamentao no direito positivo no
impede a aplicao do instituto, o qual vem sendo amplamente utilizado para
casos de responsabilidade pr-contratual. A doutrina, contudo, tem adotado
entendimento no sentido de que a proibio de comportamento contraditrio derivaria do preceito contido no art. 3o, I, da Constituio Federal, o qual
consagra a solidariedade social.9
Os pressupostos para aplicao do venire contra factum proprium, de acordo com Anderson Schreiber, so os seguintes: (i) um factum proprium,; (ii) a
gerao na outra parte de confiana legtima no sentido de manuteno da
conduta inicialmente adotada; (iii) um comportamento contraditrio violador desta confiana; e (iv) dano ou ameaa concreta de dano derivado da
contradio.10
A proibio de comportamento contraditrio surge, portanto, em casos
em que a conduta adotada por uma das partes gera legtimas expectativas
na outra parte, as quais terminam por serem quebradas. Nesse sentido, o
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul decidiu favoravelmente
a agricultores uma ao com base na quebra das expectativas geradas por
uma empresa especializada na fabricao de extratos de tomates, uma vez
que a empresa tinha por hbito entregar-lhes sempre as sementes para plantio, e comprar o resultado da posterior colheita. No ano em que a empresa

8.
Antonio Junqueira de.Azevedo. Insuficincias, deficincias e desatualizao
do Projeto de Cdigo Civil na questo
da boa-f objetiva nos contratos, in
Estudos e Pareceres de Direito Privado.
So Paulo: Saraiva, 2004; pp. 148/158
9.
Anderson Schreiber. A proibio de
comportamento contraditrio tutela
da Confiana e Venire contra factum
proprium. Rio de janeiro: Renovar,
2005; p. 101.
10.

Anderson Schreiber. Ob. cit.; p. 124.

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entregou as sementes e no comprou a colheita, os agricultores alegaram ter


sofrido prejuzos pela quebra de expectativas geradas pela empresa. Segundo
consta do acrdo em questo:
Tanto basta para demonstrar que a r, aps incentivar os produtores a plantar
safra de tomate instando-os a realizar despesas e envidar esforos para plantio, ao
mesmo tempo em que perdiam a oportunidade de fazer o cultivo de outro produto
simplesmente desistiu da industrializao do tomate, atendendo aos seus exclusivos interesses, no que agiu dentro do seu poder decisrio. Deve, no entanto, indenizar aqueles que lealmente confiaram no seu procedimento anterior e sofreram o prejuzo.11

A aplicao da vedao ao comportamento contraditrio surge na complementao do voto vencedor, ao afirmar que, no caso, confiaram eles lealmente na palavra dada, na repetio do que acontecera em anos anteriores.

2. CASO GERADOR:12
A Newcell Telecom S/A (Newcell) uma companhia aberta, com aes negociadas em bolsa de valores, que atua no setor de telecomunicaes, especificamente
na prestao de servios de telefonia mvel (SMP), Regies I e II. At muito recentemente, 50% de suas aes ordinrias pertenciam acionista Macroservice
Ltd. (Macroservice), 40% Celular do Brasil Ltda. (Celular do Brasil) e os
10% restantes ao pblico investidor. A recente mudana no seu quadro acionrio
deu-se em razo da alienao das aes ordinrias de propriedade da Celular do
Brasil (Aes), operao esta que permitiu a entrada da Trama Telecom S/A
(Trama) orginariamente prestadora da mesma modalidade de servio apenas
na Regio III. A operao hoje alvo de uma disputa judicial, iniciada pela Celular do Brasil, conforme os fatos a seguir relatados.
Desde julho de 1999, por fora de um acordo de acionistas celebrado entre a
Celular do Brasil e a Macroservice (Acordo de Acionistas), a transferncia das
aes ordinrias de emisso da Newcell estava sujeita a procedimento prvio, que
inclua a realizao de um leilo informal e a outorga de direito de preferncia
entre os acionistas acima designados. Assim, dispunha o Acordo de Acionistas que
o acionista remanescente teria o direito de preferncia, podendo adquirir a participao do acionista alienante desde que o fizesse nos mesmos termos e condies
constantes da oferta de um terceiro.
Em janeiro de 2004, desejando alienar a participao de 40% que detinha no
capital votante da Newcell, a Celular do Brasil deu incio tentativa de obter a
melhor oferta possvel pelas suas aes.
Entre os analistas que acompanhavam as diligncias que antecederam ao leilo
promovido pela Celular do Brasil, no havia dvida: todas as apostas convergiam
para a Trama, cujos planos de expanso eram notrios. Mediante a aquisio de

11.
TJRS, Ap. 591028295; j. em
06/06/91.
12.
Caso gerador extrado da Apostila
Princpios Contratuais, elaborada
por Teresa Negreiros para os cursos
de educao continuada da Escola de
Direito da Fundao Getlio Vargas no
Rio de Janeiro.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

40% das aes ordinrias de emisso da Newcell, poderia a Trama aproveitar-se


das considerveis sinergias em jogo para se tornar a maior potncia no mercado de
telefonia celular do Brasil, operando simultaneamente nas Regies I, II e III. Ou
seja, a Trama era a maior interessada na aquisio das Aes, e por isso estimava-se que sairia vencedora do leilo.
No se sabia, porm, que, naquele mesmo ms de janeiro de 2004, enquanto
a Celular do Brasil organizava o leilo disponibilizando aos potenciais interessados informaes sobre a Newcell , Trama e Macroservice assinavam, secretamente, uma carta de intenes (Carta de Intenes), que dispunha sobre o
comportamento de ambas com relao ao iminente leilo.
O objetivo da Trama e da Macroservice, ao assinarem a Carta de Intenes,
era permitir que, ao final, e fosse quem fosse o vencedor do leilo, ambas Trama
e Macroservice formassem o bloco de controle da companhia, possuindo, cada
uma, 45% do capital votante da Newcell. Assim, caso fosse a Trama a vencedora
do leilo, a Macroservice obrigava-se a no exercer o direito de preferncia e a
lhe vender 5% da sua participao. Caso, pelo contrrio, a Trama no fosse a
vencedora, poderia esta, a seu exclusivo critrio, e mediante a entrega dos recursos
necessrios, obrigar a Macroservice a exercer o direito de preferncia e, ato contnuo, lhe transferir as Aes, mais os 5% relativos sua prpria participao original. Nestes termos, a Macroservice adquiriria as aes com base no seu direito
de preferncia mas com recursos provenientes da Trama, sendo esta a destinatria
final das Aes.
E foi o que de fato aconteceu.
Realizado o leilo, contrariamente s estimativas do mercado, a oferta apresentada pela Trama no foi nada agressiva, vindo a mesma a perder o certame
para outra licitante, a Trim Telecom S/A (Trim), companhia de origem alem
recm constituda no Brasil.
Foi assim celebrado entre a Trim e a Celular do Brasil, em fevereiro de 2004,
contrato de compra e venda de aes, no valor de US$ 400 milhes contrato
este sujeito condio suspensiva do no-exerccio do direito de preferncia pela
Macroservice. A mencionada compra e venda extinguiu-se com o exerccio do
direito de preferncia pela Macroservice, que, tal como previsto na Carta de Intenes, transferiu ato contnuo as Aes assim adquiridas Trama, mais 5% de
sua participao original, de modo a que ambas se tornassem co-controladoras em
absoluta igualdade de condies. Tudo conforme havia sido estabelecido na Carta
de Intenes, ento tornada pblica.
A operao motivou uma expressiva alta das aes de emisso das sociedades
envolvidas. Em particular, o representante dos acionistas preferenciais da Newcell
fez questo de divulgar ao mercado a sua satisfao diante das novas perspectivas
que se abriam para a companhia.
A Celular do Brasil, contudo, sentindo-se prejudicada, acaba de ingressar
em juzo com uma ao civil de reparao de danos em face da Macroservice,

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pleiteando o ressarcimento de lucros cessantes, no montante de US$ 50 milhes,


alegando, em resumo, que a execuo da Carta de Intenes entre a Trama e a
Macroservice, com o imediato repasse das Aes, violou o acordo de acionistas que
at ento vigorara entre ela e a Macroservice.
Como se resolve o caso acima? Quantos e quais princpios da nova teoria contratual voc consegue identificar para o deslinde da questo?

3. QUESTES DE CONCURSO:

20 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase

3. Estabelea a distino entre boa-f subjetiva e boa-f objetiva, dando exemplos de situaes caracterizadoras de cada uma dessas modalidades de boa-f.
21 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase

3. Um nufrago, perdido em alto-mar, em uma balsa, em situao


desesperadora, a quase mngua de vveres e gua, contrata o seu
resgate com um comandante de navio de transporte de combustvel que passava providencialmente no local nessa ocasio, sob a
promessa de transferir-lhe a propriedade de vultoso apartamento,
metade de seu patrimnio. O comandante assim o faz, mesmo sabendo da proibio peremptria de estranhos a bordo por parte da
companhia proprietria do navio, que ter que pagar pesada multa
contratual pessoal pelo descumprimento de tal regra e do fato que
o resgate, efetuado em condies arriscadas, atrasar a viagem em
pelo menos um dia, acarretando diversos prejuzos a seu encargo.
Chegando so e salvo ao porto, o nufrago posteriormente recusa-se a cumprir o pactuado no resgate, sob o argumento de que o
contrato efetuado em tais condies no vlido e que conseqentemente tambm no devida ao comandante do navio qualquer
indenizao pelos gastos incorridos com o resgate. Estabelea se o
comandante do navio ter xito judicial em uma eventual ao contra o nufrago objetivando o cumprimento do contrato e o ressarcimento dos gastos efetuados.
5 Disserte sobre o instituto da responsabilidade civil ps-contratual,
aps cumpridas todas as prestaes principais da avena, e estabelea a validade ou no desta no ordenamento brasileiro a partir da
aprovao do Novo Cdigo Civil.
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6 Joo e Pedro celebram a compra e venda de um fundo de comrcio por R$ 300.000,00 (trezentos mil reais) descrevendo condicionalmente no instrumento contratual que a aquisio teve por
motivo determinante a perspectiva de boa e numerosa freguesia,
garantida e apontada pelo vendedor Pedro no prprio contrato.
Decorridos seis meses, no se caracteriza tal perspectiva. Joo intenta agora anular o negcio. Estabelea qual o fundamento de tal
pretenso e discorra sobre se ter xito judicial ou no a pretenso
de Joo.
128 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase

23. Sobre a boa-f objetiva, INCORRETO afirmar:


(a) implica o dever de conduta probo e ntegro entre as partes contratantes.
(b) significa a ignorncia de vcio que macula o negcio jurdico.
(c) implica a observncia de deveres anexos ao contrato, tais como informao e segurana.
(d) aplica-se aos contratos do Cdigo Civil e do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Gabarito: 23 (b).

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AULA 4RELATIVIDADE E SUA FLEXIBILIZAO

EMENTRIO DE TEMAS:
Flexibilizao do princpio da relatividade

LEITURA OBRIGATRIA:
Negreiros, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; pp.
229/259.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Azevedo, Antonio Junqueira de. Os princpios do atual direito contratual e
a desregulamentao do mercado. Direito de exclusividade nas relaes
contratuais de fornecimento. Funo social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004;
pp. 137/147.
Correia, A. Ferrer. Da responsabilidade do terceiro que coopera com o devedor na violao de um pacto de preferncia, in Estudo de Direito Civil,
Comercial e Criminal. Coimbra: Almedina, 1985; pp. 33/52.

1. ATIVIDADE EM SALA:
O contrato um fenmeno social, econmico e jurdico. Sendo assim,
imaginar que a celebrao de um contrato apenas interessa s partes contratantes, seria desconsiderar os verdadeiros impactos que um contrato pode ter
na prpria sociedade. Terceiros no apenas afetam o cumprimento de um
contrato, como tambm podem ser afetados pelos termos que regem uma
relao contratual.
Dessa forma, surgem duas situaes bem distintas: (i) o credor que v a
prestao do contrato ser inadimplida por conta da atuao de um terceiro,
estranho ao pactuado na relao contratual; e (ii) um terceiro que passa a
sofrer algum prejuizo em sua situao jurdica por conta de um inadimplemento em contrato do qual o mesmo no faz parte.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

A extenso desse transbordamento dos efeitos de uma relao contratual


para atingir pessoas no previamente constantes da avena o objeto de discusso da presente aula. A partir da leitura da reportagem abaixo, buscar-se-
compreender nessa aula a conturbada relao entre os contratos e os terceiros.

Tendo em vista que a agncia frica no fazia parte do contrato entre


o cantor Zeca Pagodinho e a cervejaria Schincariol, poderia a referida agncia
ser acionada judicialmente? Qual seria o fundamento dessa ao? E como
enquadrar juridicamente o comportamento do cantor?

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

A proposta da aula dividir os alunos em dois grupos, um


defendendo a posio da agncia Fischer Amrica, e outro
defendendo a posio da agncia de publicidade frica. O caso da
troca de anunciantes pelo cantor Zeca Pagodinho interessante
para que os alunos compreendam uma srie de derivaes no
apenas do princpio da relatividade (o contrato apenas tem
efeito entre as partes contratantes), como tambm do princpio
da boa-f objetiva.
No que tange possibilidade de se ingressar com ao contra a
agncia frica, que no fazia parte do contrato entre o cantor e a
cervejaria Schincariol, veja-se a deciso do TJSP:
Na deciso conjunta dos Agravos de Instrumento 346.328.4/5
e 346.344.4/8, em 31 de maro de 2004, Relatada pelo
Desembargador Roberto Mortari, a 7 Cmara de Direito Privado
do Tribunal de Justia de So Paulo manteve a deciso que
proibira a Brahma de veicular qualquer campanha publicitria
estrelada por Zeca Pagodinho enquanto vigorasse a clusula de
exclusividade que este havia assumido perante a Schincariol:
ainda que a AMBEV no tenha sido signatria do contrato entre
Zeca Pagodinho e Schincariol, sua conduta, ao deixar de observar
o pacto de exclusividade nele contido, potencialmente apta a
gerar dano indenizvel, o que, se de um lado dever ser alvo de
regular contraditrio na ao principal a ser proposta, lhe confere,
ao menos por ora, status para figurar no plo passivo da demanda.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

PARTE II: DIREITO DAS OBRIGAES

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AULA 5A RELAO OBRIGACIONAL

EMENTRIO DE TEMAS:
Noo geral de obrigao Distines entre direito das obrigaes e direitos
reais Estrutura da relao obrigacional Fontes das obrigaes

LEITURA OBRIGATRIA:
Calixto, Marcelo Junqueira. Reflexes em torno do conceito de obrigao,
seus elementos e suas fontes, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes:
Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005;
pp. 1/15; 25/28.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva,
2005; pp. 16/37.
Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol.
I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 492/495.

1. ROTEIRO DE AULA:
Noo Geral de Obrigao

Numa lio clssica contida nas Institutas de Justiniano, pode-se encontrar


a noo de que obrigao um vnculo jurdico que nos obriga a pagar alguma
coisa. Apesar de aparentemente simplria, essa antiga lio remete com bastante propriedade idia essencial que circunda o direito das obrigaes a idia
de relao jurdica entre duas ou mais pessoas, sejam elas naturais ou jurdicas.
Tendo em vista a natureza intuitiva do conceito, o legislador preferiu no
defini-lo no atual Cdigo Civil. Na doutrina, Caio Mrio define obrigao
como o vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra
prestao economicamente aprecivel.13
J Washington de Barros Monteiro, de forma menos sucinta, enuncia
que obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre

13.
Caio Mario da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro,
Editora Forense, 2003; p. 7.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

devedor e credor, cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs do seu patrimnio. Nessa segunda definio interessante
observar a presena do elemento responsabilidade, uma vez que a sua presena ser fundamental quando dos efeitos decorrentes do descumprimento da obrigao.
Outro elemento que merece destaque o carter de transitoriedade, inerente s obrigaes. A obrigao , em verdade, uma relao jurdica que
nasce tendo por fim a sua prpria extino, ou ainda melhor, a sua realizao.
justamente a satisfao do credor, que ocorre com o regular adimplemento
da obrigao, que enseja o fim desta e, por conseguinte, o fim do vnculo
jurdico que une credor e devedor.
Na dinmica obrigacional, os atores encontram-se subsumidos nas figuras
do credor e do devedor. A idia de vinculao, que traduz o ponto principal do
instituto, une duas ou mais pessoas que se encontrem envoltas numa relao
de crdito e dbito. O credor e o devedor correspondem aos dois lados da
obrigao, aos plos ativo e passivo respectivamente.
O vnculo aqui descrito marcado pela pessoalidade. Essa caracterstica
remete ao fato de que numa relao obrigacional h um nmero determinado (ou ao menos determinvel) de pessoas envolvidas. Os credores e
devedores so conhecidos, ou ao menos conhecveis. Ao credor no dado
cobrar sua dvida de um estranho relao obrigacional, e o devedor, por
sua vez, no se ver desembaraado de sua obrigao se pagar a outro que
no quele a quem deve (ou que pelo menos tenha poder de receber representando o credor).
Outro ponto crucial para entender as obrigaes a delimitao do seu
objeto. Este nada mais do que uma atividade do devedor, em prol do
credor e essa atividade recebe a designao de prestao. As formas que essa
prestao pode assumir so bem diversas14 e ensejaro diferentes classificaes das obrigaes.
A prpria experincia cotidiana mostra que as obrigaes esto sujeitas ao
inadimplemento, sendo que este, em certos ramos da atividade econmica,
demasiadamente grande. Nesses casos, o direito resguarda o credor de ver
a sua expectativa de satisfao inteiramente frustrada definindo que dever
o patrimnio do devedor responder, em ltima anlise, pelo adimplemento.
justamente a possibilidade de procurar no patrimnio do devedor a
satisfao do crdito que faz com que essas vinculaes jurdicas no sejam
desacreditas. Contudo, nem sempre foi assim.
Na Antiguidade Clssica, por exemplo, o devedor respondia com o prprio corpo em face das obrigaes assumidas, podendo ser submetido inclusive situao de escravido. Contudo, o direito tal qual hoje concebido,
embasado dentre outros princpios pelo da dignidade da pessoa humana,

14.
Como ser visto posteriormente, essas prestaes podem ser uma simples
entrega de um bem, uma conduta que
represente um agir (fazer), ou ainda
uma simples absteno (no fazer).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

repele o uso da fora fsica no intuito de compelir algum a satisfazer uma


obrigao assumida.
Embasando a idia acima descrita, veja-se o exemplo acadmico do pintor que assume a obrigao de pintar um quadro, mas depois se arrepende.
Qual seria a soluo para satisfazer quem o contratou? No h como forar
o artista a pintar, pois forte o embasamento constitucional no sentido de
vedar o uso da fora para consecuo de tais intentos. No estudo da responsabilidade civil ser observado que, nesse caso, a legislao reserva parte
prejudicada a possibilidade de recorrer ao judicirio demandando reparao
por perdas e danos.
Outro elemento que deve ser destacado o cunho pecunirio das obrigaes, visto que o seu objeto sempre ser um valor de natureza econmica.
certo que o direito pode at mesmo reservar, em certos momentos, uma
especial considerao s obrigaes de natureza exclusivamente moral, mas
no sendo as mesmas dotadas de juridicidade, no podem ser inseridas no
estudo das obrigaes.
Igualmente no h que se pensar que as obrigaes do direito de famliamuitas vezes no propriamente pecunirias constituem forma
de excepcionar a idia de carter econmico acima expressa. Cumpre
apenas destacar que natureza jurdica dessa espcie de obrigaes no
convm ao tema ora abordado, devendo ser pormenorizadas no estudo
do direito de famlia.
Contextualizando o direito das obrigaes com a realidade das relaes
econmicas vivenciadas hoje, percebe-se que a sua pertinncia se ressalta
quando so analisadas as relaes de consumo. Pode-se destacar como os
principais fatores para essa situao os seguintes fatos: (i) a dinmica do consumo cada vez mais marcada pela publicidade, inclusive reconhecendo para
esse artifcio inegvel teor contratual; e (ii) o fenmeno da massificao dos
contratos, tendncia hoje j consolidada e que ocorre quando os consumidores simplesmente aderem a contratos j previamente redigidos (como no caso
dos contratos bancrios).
Certo que em todas as atividades econmicas, da produo distribuio de bens e servios, imiscui-se o direito obrigacional.
Distino entre direito das obrigaes e direitos reais

Os direitos reais (ius in re) incidem diretamente sobre uma coisa ao passo
que o direito obrigacional (jus ad rem), tem por objeto uma determinada prestao. Ambos tm, como se pode antever, um carter patrimonial inerente.
No quadro esquemtico a seguir pode-se visualizar algumas das principais
distines:

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

DIREITOS REAIS

DIREITOS OBRIGACIONAIS

Quanto ao objeto

Os direitos reais recaem sobre uma coisa, geralmente


um objeto corpreo, apesar
de serem admissveis direitos
reais em relao a bens imateriais.

O direito obrigacional recai


essencialmente sobre relaes humanas.

Quanto
oponibilidade

O direito real um direito


absoluto sendo oponvel perante todos (erga omnes).

O direito obrigacional relativo na medida em que a


prestao s pode ser exigida do devedor da relao.

No que consiste
o direito

Direito ao uso, gozo e fruio


de bens.

Direito a uma ou mais prestaes efetuadas por uma


pessoa.

Extenso no
tempo

Carter de permanncia.

Carter essencialmente transitrio, fadado extino.

O direito real absoluto,


oponvel contra todos e por
conta disso, seu titular possui o direito de seqela, isto
, de perseguir o exerccio do
direito perante qualquer um
que esteja de posse da coisa.

O direito de seqela no existe no direito obrigacional. O


credor no pode individualizar bens no patrimnio
do devedor para garantir o
regular adimplemento da
obrigao. A garantia representada pelo patrimnio do
devedor se manifesta de forma abstrata.

So numerus clausus, isto ,


so somente aqueles assim
enunciados pela lei.

Apresentam-se como um
nmero indeterminado. Isso
se deve ao fato de que as
relaes obrigacionais so
infinitas e dotadas de grande
variabilidade.

Existncia ou no
de direito de
seqela

Enumerabilidade
dos direitos

Estrutura da Relao Obrigacional

A noo geral de obrigao foi examinada no tpico anterior. Trata-se do


expediente jurdico mediante o qual surge o vnculo entre dois sujeitosum
ativo e ou outro passivo. Ao sujeito passivo compete cumprir a prestao a
que est adstrito e agindo nesse sentido propiciar: (i) a sua liberao face ao
credor; (ii) a extino da prpria obrigao onde est imerso.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

As relaes obrigacionais no esto necessariamente fadadas ao sucesso,


que se traduz com o cumprimento obrigao. O desejo do credor que o
devedor (sujeito passivo), satisfaa, de modo voluntrio ou coativo, a prestao. Quando isso no se verifica, surge a possibilidade de se valer da sujeio
do patrimnio do devedor. Contudo, devemos destacar que esta opo s vai
aparecer em momento posterior, na execuo coativa, com a interveno do
poder do Estado. Aqui observamos de forma clara os dois elementos essenciais da obrigao: o dbito (debitum, Schuld, em alemo) e a responsabilidade (obligatio, Haftung).
Na estrutura da obrigao, crucial a existncia de dois sujeitos. Um o
sujeito ativo, ou credor. ativo no sentido de que titulariza o crdito. No
plo oposto est o sujeito passivo, ou devedor, obrigado ao exerccio de uma
determinada prestao pela qual pode vir a responder pelo seu patrimnio
no caso de inadimplemento (haftung).
A noo de determinabilidade tambm outro trao das obrigaes. Os
sujeitos devem ser determinveis, embora possam no ser, desde o incio,
determinados. No necessrio que desde a origem da obrigao haja individuao precisa do credor e do devedor, mas no obstante, no momento da
realizao da obrigao os sujeitos devem ser conhecidos.
Um exemplo de indeterminao de sujeito na formao do vnculo obrigacional ocorre na promessa de recompensa. Na promessa, o devedor certo
(quem fez a oferta), mas o credor indeterminado, vindo a constitui-se aquele que adimplir com os requisitos especificados.
Outro exemplo, dessa vez de indeterminao no plo passivo, o caso do
adquirente de imvel hipotecado que responde pelo pagamento da dvida
embora no tenha sido o devedor originrio.
O objeto da relao obrigacional a prestaoque constitui uma atividade, uma conduta do devedor. fundamentalmente um dar, um fazer ou
um no fazer algo. A prestao , portanto, a atividade do devedor em prol
do credor, que se constitui no objeto imediato da obrigao. H tambm um
objeto mediato, que nada mais do que um objeto material ou imaterial sobre
o qual incide a prestao. Dessa forma, quando se refere ao objeto da prestao, est sendo enfocado o objeto imediato; quando se menciona o objeto da
obrigao, a referncia ser o objeto mediato.
Por exemplo, na obrigao de pintar um quadro (obrigao de fazer), a
prestao, ou objeto imediato, o ato de pintar. O objeto mediato nada mais
ser do que a prpria tela que consubstancia a ao realizada.
A prestao deve ser possvel, lcita e determinvel, sendo essas qualificaes incidentes seja em relao prestao em si, objeto imediato, seja em
relao ao objeto que corporifica a relao obrigacional, objeto mediato. A
dinmica segue a mesma observada por ocasio do estudo dos negcios jurdicos (art. 166, II, Cdigo Civil).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Tradicionalmente, sempre foi muito debatida a necessidade de que as


obrigaes manifestassem contedo patrimonial, apesar da legislao civilista
expressamente no determinar essa caracterstica. Mais coerente parece manter o foco, no na patrimonialidade, mas sim no real interesse do credor no
cumprimento da obrigao, o qual pode no necessariamente estar direcionado obteno de alguma vantagem econmica.
Certas obrigaes apresentam dificuldade de mensurao do carter econmico das prestaes. Nesse sentido pode ser destacada a seguinte hiptese
de algum que doa imvel para a Municipalidade, mas estabelece que ali dever ser instalado um parque pblico, com o encargo de que o mesmo tome
o nome do doador. Quem exerce tal liberalidade no aufere vantagem pecuniria, mas no se pode dizer que o carter de obrigao est desnaturado.
Fontes das Obrigaes

Fontes das obrigaes so todos os atos jurdicos atravs dos quais nascem as obrigaes. Essa matria essencialmente marcada pela construo da
doutrina e dessa forma, h grande variao de entendimentos acerca de que
elementos constituem fontes das obrigaes.
No Direito Romano, as fontes das obrigaes eram identificadas como sendo compostas pelos seguintes elementos: os contratos, os quase contratos, os
delitos e os quase-delitos. O cdigo francs, por sua vez, reproduziu essa enumerao acrescentando o elemento lei. Essa classificao no foi reproduzida
na atual sistemtica do direito das obrigaes no ordenamento jurdico ptrio.
No atual Cdigo Civil, so fontes das obrigaes o contrato, os atos unilaterais e o ato ilcito. O enriquecimento sem causa e o abuso de direito tambm so abordados, sendo equiparados aos atos ilcitos.
Os contratos e as manifestaes unilaterais de vontade so fontes das obrigaes nas quais pode-se observar claramente a vontade humana como fonte direta.
O ato ilcito provm de situaes onde esto presentes aes ou omisses
marcadas pela culpa, seja culpa em sentido estrito, seja uma conduta dolosa. Deve-se observar a previso no art. 186 do Cdigo Civil ao dispor que:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Por fim, destaque-se o grande dissenso acerca da considerao da lei como
fonte das obrigaes. Em breve anlise, pode-se dizer que todas as obrigaes
se balizam pela lei, no podendo confront-la, mas no necessariamente as
obrigaes surgiriam diretamente dela.
A necessidade da prtica de certos atos que surge por fora da lei no
suficiente para classific-la como fonte, mesmo porque, em regra, esses atos
so deveres jurdicos e no propriamente obrigaes.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 6AS OBRIGAES NATURAIS E AS OBRIGAES PROPTER REM

EMENTRIO DE TEMAS:
Obrigaes civis Obrigaes naturais Obrigaes propter rem nus reais
e obrigaes propter rem.

LEITURA OBRIGATRIA:
Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva,
2005; pp. 105/111.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Arajo, Brbara Almeida de. As obrigaes propter rem, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005; pp. 99/120.
Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro:
Forense, 2004; p. 285/304..

1. ROTEIRO DE AULA:

Obrigaes Civis

Como visto nas sees anteriores, a obrigao desdobra-se numa perspectiva dupla: por um lado o dbito, caracterizado pela necessidade de realizar
uma determinada prestao. Por outro, existe a garantia, que corresponde
prerrogativa do credor de se valer dos meios legais no intuito de compelir o devedor a pagar. As obrigaes dotadas desses elementos constitutivos,
so chamadas de perfeitas ou obrigaes civis. Contrapem-se s obrigaes
naturais que, grosso modo, podem-se denominar de incompletas. Diferem
ainda das obrigaes propter rem, que congregam elementos ora de direitos
reais ora de obrigaes civis.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Obrigaes Naturais

O estudo das obrigaes naturais dotado de certos particularismos.


Segundo a viso de alguns autores, elas se colocam num caminho intermedirio entre o domnio moral e o campo jurdico. No so de modo algum
exclusivamente morais, pois fato inconteste que o direito as confere no
s efeitos, como tambm certa proteo jurdica ainda que incompleta.
De premente importncia verificar que a juridicidade da obrigao natural somente se manifesta no momento de seu cumprimento. Antes que esse
ocorra, a obrigao natural, no sendo dotada de coercibilidade, encontra-se
em estado de latncia. A exemplo dos deveres morais, no pode ningum
demandar o seu cumprimento. Paradoxalmente, no adimplemento da obrigao que corresponde concomitantemente ao momento de extinoque
surge a sua face jurdica.
Como j mencionado, as obrigaes naturais so obrigaes incompletas
na medida em que apresentam como particularidade, o fato dos devedores
no poderem ser judicialmente compelidos a pagar. No obstante, se forem
cumpridas espontaneamente, ser tido por vlido o pagamento, que no poder ser repetido (h reteno do pagamento, soluti retentio).
No h que se equiparar obrigao natural com obrigao moral, que sendo mero dever de conscincia, no obtm tutela jurdica.
A distino da obrigao natural em relao obrigao civil est na no
existncia de coercibilidade por parte da primeira. Contudo, se o devedor,
de forma livre e consciente, cumpre uma obrigao natural, o pagamento
considera-se legal. O pagamento era devido, mas de cumprimento no coercvel. No h aqui que se falar em mover o Poder Judicirio para reaver o que
houver sido pago porque esse pagamento era de fato devido.
A legislao no aborda em profundidade o tema das obrigaes naturais,
competindo doutrina o estudo das suas caractersticas.
No estudo do tema, surge de partida uma indagao: repetvel, isto , pode
o devedor pedir de volta a quantia que tiver entregue, quando tal pagamento
houver se operado com erro no que tange a coercibilidade dessa obrigao?
Em outras palavras: o devedor, se soubesse da no coercibilidade caracterstica das obrigaes naturais no teria pago; o fez por pensar que tratava-se
de obrigao civil, que alm de ser juridicamente exigvel, encontra no patrimnio do devedor a garantia do seu cumprimento. Tendo cometido esse
equvoco, pode repetir?
A espontaneidade ou no do pagamento nesse caso irrelevante. A obrigao natural exigvel, embora no dotada de coatividade. Dessa forma, se
o devedor a adimplir, esse pagamento vlido, no havendo o que se falar
em repetio.
A lei no minudencia os casos em que nos deparamos com obrigaes naturais, estando os mesmos esparsos na legislao. Grosso modo, podemos citar
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

trs casos onde se pode encontrar obrigaes naturais: dvida prescrita, dvida
de jogo e juros no estipulados.
Dvida Prescrita. Talvez seja a mais eloqente das hipteses de obrigao
natural, sendo circunstncia que se desenvolve desde os trabalhos do Direito Romano. Evitando dvidas, o legislador manifesta expressamente o seu
entendimento no art. 882 do CC, no qual opera equiparao entre dvida
prescrita e obrigao natural:
Art. 882. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou
cumprir obrigao judicialmente inexigvel.

Dvida de Jogo. Segundo dispe o art. 883 do Cdigo Civil, no ter direito a repetir aquele que deu alguma coisa para obter fim ilcito ou no
permitido pela legislao.
Percebe-se aqui a expressa aplicao do princpio de que a ningum
dado beneficiar-se da prpria torpeza. Nesse sentido, a hiptese mais elucidativa sem dvida a de dvida de jogo. No pode o devedor, nesse caso,
ser obrigado ao pagamento, mas, uma vez o tendo efetuado, no pode o
solvens recobrar o que voluntariamente foi pago, excepcionando-se no caso
de dolo, ou se o prejudicado for menor ou interdito. Nesse sentido, o art.
814 do Cdigo Civil:
Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no se
pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo,
ou se o perdente menor ou interdito.
1o Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo; mas a nulidade resultante no
pode ser oposta ao terceiro de boa-f.
2o O preceito contido neste artigo tem aplicao, ainda que se trate de jogo no
proibido, s se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos.
3o Excetuam-se, igualmente, os prmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competio de natureza esportiva, intelectual ou artstica, desde que os
interessados se submetam s prescries legais e regulamentares.

De acordo com a redao do caput do art. 814, pouco importa que o jogo
seja lcito ou ilcito, pois em qualquer uma das hipteses se estar diante
de uma obrigao natural. Contudo, h que se ressalvar que a existncia de
jogos que so regulamentados ou autorizados pelo prprio Estado. o caso
das loterias oficiais, o jogo semanal da loto e da loteria esportiva, as apostas
de turfe, entre outros. Assim, pode-se verificar a existncia tanto de jogos
proibidos, tolerados e autorizados.
Os jogos autorizados so aqueles caracterizados pela regulamentao oficial, e no so abarcados pelo disposto no art. 814 caput. Se o prprio Estado
regula a atividade, cria uma obrigao civil com toda a sua exigibilidade.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Juros no estipulados. Sob a gide do antigo cdigo, a obrigao de pagar


juros no convencionados era inexigvel, e quando realizada, poderia ser retida. O atual cdigo de 2002, em seu artigo 591, alterou a regra:
Art. 591. Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros,
os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se refere o art. 406,
permitida a capitalizao anual.

Sendo assim, somente nos emprstimos sem fins econmicos o pagamento voluntrio de juros no convencionados constituir obrigao natural.
Obrigaes propter rem

A distino entre direitos reais e obrigacionais um expediente que serve


muito mais para fins tericos do que para aplicao pratica dos profissionais
jurdicos. Todavia, cumpre observar que essas diferentes modalidades de direitos constantemente se relacionam. No so universos de todo apartados e,
nesse sentido, pode-se perceber situaes onde o proprietrio torna-se sujeito
de obrigaes somente por ser proprietrio.
Um exemplo de obrigao propter rem a necessidade de arcar com as
despesas condominiais de imveis, conforme dispositivo constante do artigo
art. 1315 do Cdigo Civil.15 A obrigao se vincula quele que detm a propriedade e no permanece com o mesmo no caso, por exemplo, de alienao
do bem. O novo proprietrio quem arcar com as cotas vincendas, inclusive
com aquelas que mesmo vencidas ainda no foram pagas.
Qualquer outro indivduo que o suceda nessa posio de proprietrio ou
possuidor igualmente assumir tal obrigao. No obstante, o proprietrio
poder liberar-se da obrigao no momento em que abdicar da condio de
proprietrio.
Analisando a etimologia da expresso propter rem percebe-se o contedo
dessa obrigao: propter, como preposio significa em razo de, em vista
de. Trata-se, pois, de uma obrigao relacionada com a coisa (rem), uma
obrigao que surge em vista dessa.
A obrigao propter rem contraria a espcie regular de obrigaes. Nas
obrigaes civis, os sucessores a ttulo particular no substituem em regra o
sucedido em seu passivo. J nas obrigaes propter rem, o sucessor a ttulo
singular assume automaticamente as obrigaes do sucedido, ainda que no
saiba de sua existncia. o caso do adquirente de imvel que deve arcar com
todas as taxas condominiais em mora.
15.

nus reais e obrigaes propter rem

De forma sucinta, pode-se afirmar que o nus real um gravame que recai
sobre determinada coisa, restringindo o direito de um titular de um direito

Art. 1315 do Cdigo Civil: O


condmino obrigado, na proporo de
sua parte, a concorrer para as despesas
de conservao ou diviso da coisa, e a
suportar os nus a que estiver sujeita.
Pargrafo nico. Presumem-se iguais as
partes ideais dos condminos.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

real. Diferentemente do dever, no nus no h a figura da coatividade, podendo a parte interessada praticar o ato ou no, e nesse caso, sujeita-se a parte
s suas conseqncias.
Outras diferenas podem ser apontadas, dentre podem ser destacadas as
seguintes:
nus reais

Obrigaes propter rem

A responsabilidade pelo nus real limitada ao bem onerado, ao valor deste.

Na obrigao propter rem, o obrigado responde com seu patrimnio, sem limite.

O nus desaparece caso seja superado


o seu objeto.

Os efeitos da obrigao real podem


permanecer, ainda que desaparecida a
coisa.

O nus gera sempre uma prestao positiva.

J a obrigao propter rem pode surgir


com uma prestao negativa.

2. QUESTO DE CONCURSO:

Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)

40. Joo Carlos, proprietrio de um apartamento, no efetua o pagamento das prestaes condominiais h pelo menos 3 (trs)
anos, o que j foi inclusive objeto de discusso em algumas
Assemblias. No entanto, antes que o condomnio praticasse
qualquer ato relativo cobrana das prestaes em atraso, Joo
alienou o imvel a Maria Santos, sendo a escritura devidamente
registrada no Registro Geral de Imveis, para os devidos efeitos
legais. Sabendo-se que, aps um ms no apartamento, Maria foi
citada em ao de cobrana proposta pelo condomnio, pode-se
afirmar que:
(a) a cobrana em face de Maria no legtima, apesar de se configurar
obrigao propter rem, pois todos os condminos tinham cincia
dos dbitos antes da negociao do imvel;
(b) a inrcia do condomnio enquanto Joo estava no imvel operou a
remisso da dvida;
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40

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

(c) a prestao condominial uma obrigao propter rem, sendo legtima a cobrana
(d) Joo pode efetuar o pagamento extrajudicial, e entrar com ao de
regresso contra Maria;
(e) Maria no ter que pagar, pois o Cdigo Civil de 2002 alterou a
natureza da obrigao condominial, tornando-a obrigao intuitu
personae.
Gabarito: 40 (c)

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 7CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES DE DAR,


FAZER E NO-FAZER

EMENTRIO DE TEMAS:
Classificao das obrigaes quanto ao objetoObrigao de dar e restituir
coisa certaResponsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao de
dar coisa certaObrigaes de fazer e no fazer

LEITURA OBRIGATRIA:
Birenbaum, Gustavo. Classificao: Obrigaes de dar, fazer e no fazer, in
Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 121/146.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva,
2005; pp. 112/133.
Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol.
I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 491/523.

1. ROTEIRO DE AULA:

Classificao das obrigaes quanto ao objeto

Talvez a mais usual classificao das obrigaes seja aquela que a divide em
obrigaes de dar, fazer e no fazer. Trata-se de uma classificao que tem em
foco o objeto da relao obrigacional (prestao) para determinar o enquadramento de cada obrigao analisada.
Na terminologia romana clssica, a prestao podia consistir num dare,
num facere ou ainda num praestare. O facere, que hoje equivaleria obrigao
de fazer, englobava em seu conceito o que atualmente se define como obrigao de no fazer.
A obrigao de dar indica o dever de transferir ao credor alguma coisa ou
alguma quantia. A obrigao de fazer aquela na qual o devedor se incumbe
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42

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

de praticar determinado ato, sendo essa ao a prestao. O objeto da obrigao a prpria prestao, ou seja, a realizao de uma atividade. Por fim, na
obrigao de no fazer, deve o devedor se abster da prtica de um determinado ato. Essa uma conduta omissiva, ou seja, uma absteno de praticar
determinado ato.
As obrigaes de dar e fazer so obrigaes positivas, ao passo que as obrigaes de no fazer, marcadas pela necessidade de absteno, so as obrigaes negativas.
Obrigao de dar e restituir coisa certa

A noo contida na obrigao de dar pode parecer bastante simples, pois


consiste, em linhas gerais, na entrega de uma coisa. Contudo, h certos caracteres que devem ser ressaltados, em especial, a distino existente entre o
nosso sistema jurdico e outras opes legislativas estrangeiras.
De acordo com a opo legislativa vigente, a obrigao de dar no importa
na transferncia efetiva da coisa, mas apenas num comprometimento de sua
entrega. Isso reflete uma reminiscncia do Direito Romano onde a obrigao
de dar refletia apenas um crdito e no um direito real.
importante compreender que a obrigao de dar gera apenas um direito
coisa e no exatamente um direito real. No nosso sistema jurdico, para que
se aperfeioe a propriedade quando derivada de uma obrigao, mister se faz
a transcrio do ttulo no Registro de Imveis (quando se tratar de bem imvel), ou a tradio16 da coisa (quando o bem objeto da prestao for mvel).
No entanto, como lembra Silvio Venosa, as constantes reformas pelas
quais passou o sistema de direito processual ptrio constituram um verdadeiro elenco de medidas constritivas para o adimplemento coercitivo de obrigaes, como medidas cautelares, antecipaes de tutela, multas dirias ou
peridicas, aproximando muito os efeitos de direito obrigacional aos efeitos
de direito real.17
Em sistemas estrangeiros, como o italiano e o francs, a obrigao de dar
cria por si s um direito real, isto , importa na transferncia da propriedade.
Como j pode ser constatado, o verbo dar deve ser entendido como o
ato de entregar. Dar coisa certa , portanto, entregar uma coisa determinada,
perfeitamente caracterizada e individuada, diferente de todas as demais da
mesma espcie. Esse entendimento foi expressamente enunciado no art. 313
do atual Cdigo Civil:
Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa.

Tendo em vista esse enunciado, verificamos que o credor no obrigado a


receber prestao outra que no a que lhe devida. O fato dessa prestao, do

16.
O vocbulo tradio aqui usado em
sentido tcnico-jurdico representando
o ato de entregar a coisa, ato esse
que segundo nosso sistema jurdico,
transfere a propriedade de um bem
mvel.
17.

Silvio Venosa. Direito Civil, v. 2. So


Paulo: Atlas, 2004; p. 83.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

bem oferecido ou do ato que se intenta realizar, ser ainda mais valioso, nada
influi nessa faculdade do credor. Ainda que no estivesse expressamente previsto, esse princpio, segundo regras gerais do direito, seria plenamente aplicvel.
A obrigao de restituir se processa de forma semelhante, diferenciando-se
pelo fato de que o credor receber aquilo que j lhe pertence.
O princpio da acessoriedade plenamente aplicvel s obrigaes de
dar coisa certa (art. 233 CC) e deve ser entendido em conformidade com o
artigo 237:
Art. 233. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no
mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso.
Art. 237. At a tradio pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e
acrescidos, pelos quais poder exigir aumento no preo; se o credor no anuir, poder
o devedor resolver a obrigao.
Pargrafo nico. Os frutos percebidos so do devedor, cabendo ao credor os pendentes.

Nesse particular, a preocupao da lei abrange tambm os acessrios de


natureza incorprea. Trata-se do exemplo no qual o alienante de uma determinada coisa responde pela evico da mesma.
Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao de dar
coisa certa

No estudo da responsabilidade pelas hipteses de perda ou deteriorao


da coisa, de grande relevncia precisar-se o momento da tradio da mesma.
Perda o desaparecimento completo da coisa para fins jurdicos. o caso
da destruio por incndio ou a ocorrncia de furto. Em suma, qualquer
hiptese na qual se verifica a indisponibilidade completa do objeto na sua
acepo patrimonial.
O elemento mais importante no estudo da responsabilidade a aferio
da existncia ou no de culpa por parte do devedor. Em todas as hipteses
em que o mesmo agir de alguma forma que implique em culpa de sua parte
surgir a necessidade de indenizao por perdas e danos.
A perda da coisa antes da tradio est regulada no art. 234 do Cdigo
Civil, o qual assim dispe:
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva, fica resolvida a obrigao
para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responder este pelo
equivalente e mais perdas e danos.

Se o bem se perde antes do momento aprazado para a entrega, como no


exemplo do cavalo que morre no pasto quando vitimado por um raio, h o

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

fim da obrigao sem qualquer forma de nus para as partes. Logicamente, se


o bem destrudo j tiver sido pago, ou tiver havido qualquer forma de adiantamento de valor, o mesmo dever ser devolvido com a atualizao monetria. Isso corolrio lgico do princpio que veda o enriquecimento ilcito.
A parte final do art. 234 menciona que resultando a perda por culpa do
devedor, responder o mesmo pelo equivalente, mais perdas e danos. Nesse
caso, deve-se ressaltar o disposto no art. 402 do CC.18
Voltando ao exemplo acima suscitado, se ao invs de vitimado por um
raio o cavalo viesse a perecer por culpa do devedor, surgiria a necessidade
do culpado pagar o valor do animal acrescido de eventuais perdas e danos.
Essas perdas e danos abarcariam o montante de prejuzo decorrente do no
recebimento de bem por parte do credor. Esse prejuzo no pode enveredar
pelo campo da abstrao, mas, pelo contrrio, deve ater-se ao prejuzo que
pode efetivamente ser comprovado. Nesse sentido, poderia o credor alegar
prejuzo pela impossibilidade de utilizar o animal na funo de reprodutor,
na apresentao em exposies, ou na revenda do mesmo.
Obrigao de dar coisa incerta

A obrigao de dar coisa incerta implica na entrega de quantidade de certo


gnero, e no na de uma coisa individualizada. O art. 243 do Cdigo Civil,
sobre o tema, esclarece que:
Art. 243. A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela quantidade.

Incerteza aqui no implica em indeterminao, mas sim, como alude o


art. 243, numa determinao feita de modo genrico. Como exemplo de entrega de coisa incerta, pode-se citar: a entrega de duzentos quilos de ouro, ou
ainda de trezentos livros de direito civil, de mesmo ttulo, do mesmo autor e
da mesma edio.
A obrigao de dar coisa incerta se caracteriza pela existncia de um momento que antecede entrega da coisa, momento esse denominado concentrao. Ele corresponde escolha da coisa que vai de ser entregue, e a partir
dele a obrigao ser regida pelas regras da obrigao de dar coisa certa. Dessa
forma podemos observar a transformao da obrigao de dar coisa incerta,
de carter marcadamente genrico, em obrigao de dar coisa certa, que
uma obrigao especfica.
A obrigao de dar coisa incerta , em tese, mais favorvel ao devedor, uma
vez que a obrigao corresponde a da entrega de uma coisa ou um conjunto
delas tendo em vista o seu gnero. O objeto das obrigaes de dar coisa incerta constitudo por coisas fungveis.
Por outro lado, nas obrigaes de dar coisa incerta, a responsabilidade
quanto ao perecimento da coisa tambm ser maior para o devedor: Enquan-

18.
O art. 402, que trata das perdas e
danos, possui a seguinte redao: Art.
402. Salvo as excees expressamente
previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem, alm do
que ele efetivamente perdeu, o que
razoavelmente deixou de lucrar.

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to na obrigao de dar coisa certa, a perda da coisa sem culpa do devedor deriva na resoluo da obrigao, na obrigao de dar coisa incerta a prestao
ainda ser devida. A razo disso a aplicao da regra genus nunquam perit
(o gnero nunca perece antes da escolha). Essa regra destacada no art. 246
do Cdigo Civil:
Art. 246. Antes da escolha, no poder o devedor alegar perda ou deteriorao da
coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito.

Em relao escolha, ou seja, o momento de concentrao da obrigao,


o art. 245 dispe que:
Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorar o disposto na Seo antecedente.

Em sntese: a obrigao de dar coisa incerta perdura at o momento de escolha. At esse momento, a obrigao tinha em vista o gnero e a quantidade
da coisa objeto da prestao. Depois da escolha, esse objeto individuado,
especificado. A obrigao transmuda-se para uma obrigao de dar coisa certa
e, como tal, deve ser pautada pelas regras da seo antecedente.
Ressalte-se que essa escolha da obrigao obedece a determinados critrios
constantes dos artigos 244 e 245 do Cdigo Civil. A faculdade de realizar a
escolha dever ser decidida pela conveno entre as partes, mas no silncio
destas, competir ao devedor.
As obrigaes de dar coisa incerta tm por objeto coisas determinadas pelo
gnero e pela quantidade. Pode ocorrer, no entanto, que sendo essas coisas
de existncia restrita, toda a espcie dentro da qual a obrigao esteja inserida
venha a se extinguir. Nesse caso, no obstante a falta de previso legal, a doutrina converge no sentido de dissoluo da obrigao sem que o devedor seja
responsabilizado por perdas e danos.
Obrigaes de fazer e no fazer

A obrigao de fazer importa numa atividade do devedor. O contedo


dessa obrigao uma atividade, seja ela eminentemente fsica ou intelectual.
Da mesma forma que a obrigao de dar, trata-se de uma obrigao positiva.
Essa obrigao de fazer pode ser contrada tendo em vista a figura do devedor, no se admitindo que outro a realize. Isso se daria, por exemplo, quando
o devedor fosse um artista famoso e estivesse obrigado a pintar um quadro.
No prestaria o quadro de qualquer pessoa, mas sim o daquele artista que
congrega caractersticas a ele inerentes.
Essa regra redunda da dico do art. 247 do Cdigo Civil, que determina:
Art. 247. Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar
a prestao a ele s imposta, ou s por ele exeqvel.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Essas so as obrigaes de fazer de natureza infungvel, tambm conhecidas como intuitu personae. De acordo com elas, a obrigao assumida tendo
em vista a figura do devedor e este no pode ser substitudo. Essa impossibilidade deriva tanto da natureza da obrigao, como no exemplo do pintor do
quadro, como da livre conveno das partes, quando mesmo havendo outras
pessoas que poderiam executar a mesma tarefa, acertam os contratantes no
sentido da impossibilidade de substituio do devedor.
Na ausncia de conveno, compete analisar o caso concreto para se verificar a existncia ou no desse carter intuitu personae.
Em havendo impossibilidade da execuo por terceiro de obrigao fungvel, o art. 249 enuncia a seguinte regra:
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo
executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel.
Pargrafo nico. Em caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

A distino entre as obrigaes de dar e de fazer pode se mostrar, certas


vezes, de difcil apreciao. O critrio mais usual verificar se esse dar ou
no conseqncia direta da obrigao de fazer.
Se o devedor deve previamente confeccionar o bem para ento entreg-lo,
est-se diante de uma obrigao de fazer. Se por outro lado, o ato de construo, anterior a entrega do bem, no fica a cargo do devedor, trata-se de uma
obrigao de dar.
A questo da coatividade no caso de inadimplemento no deixa de ser outro fator diferenciador. As obrigaes de dar autorizam, em regra, a execuo
coativa, ao passo que o mesmo no ocorre nas obrigaes de fazer. Por conta
de uma srie de valores encampados pelo ordenamento, os indivduos no
podem ser compelidos a executar atividades contrariamente a sua vontade.
No pode o Estado intervir diretamente compelindo o devedor a prestar,
podendo valer-se somente de meios indiretos, como cominao de multa ou
a condenao do devedor a arcar com perdas e danos.
As obrigaes de fazer podem ento ser descumpridas atentando-se a trs
situaes distintas:
(i) Quando a prestao se torna impossvel, por culpa do devedor;
(ii) Quando a prestao se torna impossvel, sem culpa do devedor; e
(iii) Quando o devedor se recusa ao cumprimento da obrigao.
A dinmica de cumprimento da obrigao assume novos contornos
com as recentes alteraes no cdigo de processo civil, em especial as
modificaes que surgiram nos arts 273 e 461 do CPC, e que colocam
disposio do juiz uma srie de instrumentos voltados execuo espec-

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

fica da obrigao assumida, como a cominao de multa diria em virtude


do descumprimento.
As obrigaes de no fazer so obrigaes negativas. Segundo essas obrigaes, o devedor se compromete a manter uma absteno.
O devedor se compromete a no praticar determinada atividade que, sob
condies normais, no encontraria qualquer restrio. Vale destacar que a
necessidade de licitude, inerente a todos os negcios jurdicos, assume aqui
uma dimenso particular: a obrigao de no fazer no pode atentar contra a
liberdade individual. Dessa maneira, ilcita a obrigao de no contrair matrimnio, de no gerar descendentes, de no professar determinada religio.
Como exemplos de obrigaes de no fazer podemos destacar a obrigao
do vizinho em no usar aparelhos sonoros em volume alto, de no bloquear
servido a imvel, de no sublocar, de no revelar segredo industrial, entre outros. Um exemplo bem interessante a clusula de raio que consiste
na estipulao entre vendedor e comprador, mediante a qual o alienante se
compromete a no abrir negcio do mesmo ramo nas proximidades. Essa
matria ser analisada na aula sobre o princpio da autonomia da vontade
nos contratos.
Vale ressaltar que justamente a absteno da prtica de uma atividade, a
qual de outra forma seria plenamente admissvel, que representa o cumprimento dessa modalidade de obrigao. O devedor cumpre a obrigao a todo
momento, sempre que pode executar a ao especificada, mas no faz.
O art. 250 determina uma hiptese de extino desse tipo de obrigao,
definindo que:
Art. 250. Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor,
se lhe torne impossvel abster-se do ato, que se obrigou a no praticar.

Na hiptese aqui destacada o devedor d ensejo prtica do ato pela impossibilidade de abster-se da conduta. No h culpa na prtica desse ato.
Por outro lado, se a situao diversa, e o devedor culposamente enseja a
execuo da ao a qual devia abster-se, dever arcar com perdas e danos face
ao credor.

2. QUESTO DE CONCURSO:
Concurso para o cargo de Advogado da BR Distribuidora (2005)prova azul

30. Quando se impossibilita a absteno do fato, sem culpa do devedor,


a obrigao extingue-se. Tal hiptese ocorre nos casos de obrigao:
(a) de no fazer;
(b) de fazer;

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(c) de dar coisa incerta;


(d) extintiva;
(e) alternativa.
Gabarito: 30 (a)

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 8CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES


INDIVISVEIS, SOLIDRIAS E ALTERNATIVAS

EMENTRIO DE TEMAS:
Obrigaes Divisveis e IndivisveisPluralidade de Credores e Devedores
Indivisibilidade e SolidariedadeSolidariedade Ativa Solidariedade Passiva
Obrigaes Cumulativas e AlternativasConcentrao e cumprimento da obrigao alternativaObrigaes FacultativasObrigaes Principais e Acessrias

LEITURA OBRIGATRIA:
Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva,
2005; pp. 134/166.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Sampaio da Cruz, Gisela. Obrigaes alternativas e com faculdade alternativa. Obrigaes de meio e de resultado, in Gustavo Tepedino (org)
Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 147/168.
Zangerolame, Flavia Maria. Obrigaes divisveis e indivisveis e obrigaes
solidrias, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva
civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 181/210.

1. ROTEIRO DE AULA:
Obrigaes Divisveis e Indivisveis

Nem sempre as obrigaes se apresentam de forma singularizada. Nas chamadas obrigaes complexas, por exemplo, pode-se identificar a pluralidade
de credores ou de devedores, ou ainda a pluralidade de objetos da prestao.
Ao qualificar as relaes obrigacionais quanto divisibilidade (divisveis
ou indivisveis) deve-se ter em mente os seguintes critrios: (i) divisveis so
as obrigaes passveis de cumprimento fracionado; (ii) indivisveis so as
obrigaes que s podem ser cumpridas em sua integralidade.
A noo de indivisibilidade se encontra na prpria lei, expressa atravs do
art. 258 do Cdigo Civil:
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Art. 258. A obrigao indivisvel quando a prestao tem por objeto uma coisa
ou um fato no suscetveis de diviso, por sua natureza, por motivo de ordem econmica, ou dada a razo determinante do negcio jurdico.

Logicamente, considerado sob o aspecto material, tudo pode ser fracionado. Contudo, na acepo jurdica, a obrigao considerada divisvel quando
as partes fracionadas conservam as mesmas propriedades outrora encontradas
no todo, notadamente o seu valor econmico. Em certa obrigao que foi
dividida, o valor da soma de cada uma das fraes deve ser semelhante ao
valor do todo.
Imagine-se o seguinte exemplo: um cavalo um bem indivisvel e, portanto, a obrigao de entregar um determinado cavalo (obrigao de dar)
tambm no pode ser fracionada; por outro lado, a obrigao de entregar duzentas sacas de arroz pode ser perfeitamente dividida. Nesse segundo exemplo, a entrega de cem sacas de cada vez no implicaria diminuio do valor
econmico atribuvel ao todo.
O exemplo do cavalo, suscitado acima, um caso de indivisibilidade material. Decorre da prpria natureza do objeto envolvido na prestao. Em
outros casos, a indivisibilidade pode resultar de fora da lei, sendo jurdica ou
mesmo da conveno entre os contratantes, quando ser convencional.
A indivisibilidade jurdica pode se manifestar da seguinte forma: do ponto
de vista ftico, todo imvel passvel de fracionamento, mas a lei pode criar
restries de zoneamento proibindo que um imvel seja dividido de forma a
se alcanar metragem inferior a um determinado parmetro.
Em outros casos, a vontade das partes que pode tornar o objeto de uma
prestao, que de incio perfeitamente divisvelcomo a obrigao de entregar uma tonelada de sojaem indivisvel. Nesse caso, a vontade das partes se
manifestou no sentido de que a obrigao s poder ser cumprida por inteiro.
Essa possibilidade enunciada, inclusive, atravs da redao do art. 314 do
Cdigo Civil, sendo decorrncia lgica da noo de que o credor no obrigado a receber de forma diversa do estipulado.
Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode
o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se
ajustou.

A par das consideraes aqui j traadas, inclusive a da enunciao expressa da lei acerca da noo de indivisibilidade, deve-se buscar auxlio nos artigos
87 e 88 do Cdigo Civil para a definio precisa da idia de indivisibilidade.
Art. 87. Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam.
Art. 88. Os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao da lei ou por vontade das partes.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

O cerne do conceito de indivisibilidade reside na possibilidade ou impossibilidade de fracionamento do objeto da prestao. Adicionalmente, no
basta s essa considerao quanto viabilidade da diviso, mas se requer,
igualmente, a visualizao de uma pluralidade de sujeitos, pois do contrrio
no haver sentido em se realizar essa distino.
Pluralidade de Credores e Devedores

A pluralidade de devedores ou de credores matria tratada, inicialmente,


no art. 257 do Cdigo Civil, da seguinte forma:
Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao
divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos
os credores ou devedores.

Nesse dispositivo a lei opera a presuno de que a obrigao se divide


quando se d a pluralidade de agentes em um ou em ambos os plos da relao. Quando, ao contrrio, verifica-se a existncia de um s credor e um
s devedor, tem-se a necessidade de que a obrigao se realize de uma s vez,
excetuando-se os casos em que as partes acordaram o pagamento fracionado.
Na pluralidade de devedores, quando a prestao for indivisvel, isto ,
quando no puder ser fracionada sob pena de se desnaturar o seu valor econmico, ser manejada a soluo prevista pelo art. 259, caput, do Cdigo Civil:
Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel, cada
um ser obrigado pela dvida toda.
Pargrafo nico. O devedor, que paga a dvida, sub-roga-se no direito do credor
em relao aos outros coobrigados.

O pargrafo nico dispe sobre situao que ser pormenorizada mais


adiante, no estudo dos efeitos da sub-rogao. Por ora, vale destacar que sub-rogao, nesse caso, um expediente jurdico mediante o qual o devedor
que pagou assumir a posio de credor em relao aos demais devedores.
Conforme ser examinado mais adiante, a sub-rogao constitui uma das
modalidades especiais de pagamento.
Nesse caso de pluralidade no plo passivo em obrigao cuja prestao
indivisvel, embora cada um dos devedores deva apenas frao da obrigao,
a sua liberao est condicionada entrega do todo.
Na situao em que dois devedores comprometem-se a entregar um determinado veculo no possvel o fracionamento. Um deles entregar o veculo
em sua totalidade, sub-rogando-se no direito de demandar do outro devedor
o valor referente parte desse devedor que no entregou diretamente o bem.
Os devedores podem tanto ser responsveis pela prestao em partes iguais ou em qualquer outra proporo fixada quando da pactuao

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

do negcio jurdico. O negcio jurdico deve ser sempre examinado de


modo a se identificar que parte compete a cada indivduo na partio da
dvida. Igual raciocnio deve ser empregado na abordagem do art. 261 do
Cdigo Civil.
Adicionalmente, se ao contrrio, a prestao indivisvel for devida a uma
pluralidade de credores, abrir-se- a possibilidade de cada um deles demandar a integralidade da dvida. Nesse sentido, dispem os arts. 260 e 261 do
Cdigo Civil:
Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poder cada um destes exigir a dvida
inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigaro, pagando:
Ia todos conjuntamente;
IIa um, dando este cauo de ratificao dos outros credores.
Art. 261. Se um s dos credores receber a prestao por inteiro, a cada um dos
outros assistir o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.

A obrigao una e indivisvel. O devedor paga por inteiro, dado que


o fracionamento implicaria no perecimento da coisa. Pagar a um credor
que igualmente se obriga a repassar aos outros o quinho respectivo. Essa
a teleologia do art. 261. Aqui tambm deve se examinar o negcio jurdico
para saber qual a parte que incumbe a cada credor, presumindo-se a partio
eqitativa no caso de omisso.
Outra hiptese peculiar o caso de remisso da dvida por parte de um
dos credores. Ela vem regulada pelo art. 262 CC:
Art. 262. Se um dos credores remitir a dvida, a obrigao no ficar extinta para
com os outros; mas estes s a podero exigir, descontada a quota do credor remitente.
Pargrafo nico. O mesmo critrio se observar no caso de transao, novao,
compensao ou confuso.

A remisso da dvida por parte de um credor significa que o mesmo abriu


mo do seu cumprimento. No entanto, quando a prestao indivisvel os
demais credores no podem ser prejudicados. Nesse caso, a dvida deve ser
paga aos credores no remitentes, mas estes, ao exigi-la, devem descontar a
quota remitida.
A converso de uma obrigao em perdas e danos implica na perda do seu
carter de indivisvel:
Art. 263. Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver em perdas e danos.
1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores,
respondero todos por partes iguais.
2o Se for de um s a culpa, ficaro exonerados os outros, respondendo s esse
pelas perdas e danos.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Se a indenizao tiver sido motivada por culpa imputvel a todos os devedores, respondero eles por partes iguais (1). Por outro lado, se a culpa
for de um s, apenas este responder por perdas e danos (2). Destaque-se,
evidentemente, que pelo valor da prestao respondero todos.
Outro ponto que merece destaque a questo da prescrio. Ela aproveita
a todos os devedores, mesmo que seja reconhecida a apenas um deles; da
mesma forma, sua suspenso ou interrupo aproveita ou prejudica a todos.
Na mesma linha, certo afirmar que qualquer ato defeituoso em relao a
uma das partes danifica o ato com relao aos demais integrantes da relao
obrigacional.
Indivisibilidade e Solidariedade

H necessidade de se esclarecer as principais distines entre os institutos


da indivisibilidade e da solidariedade, uma vez que existe, na prtica, certa
confuso sobre a sua identificao e efeitos:
OBRIGAES INDIVISVEIS

OBRIGAES SOLIDRIAS

Quanto
causa

A causa geralmente resulta da natureza da prestao. Pode, entretanto, resultar da conveno das
partes.

A causa reside no prprio ttulo, no vnculo jurdico.

Quanto
parte
devida

O demandado no devedor
do total, mas a natureza da prestao no admite o cumprimento
fracionado.

O demandado devedor do
total.

A indivisibilidade geralmente
objetiva na medida em que decorre na natureza da prestao.

A regra que a solidariedade


seja subjetiva. artifcio jurdico para reforar o vnculo e
facilitar o adimplemento da
obrigao.

de origem material.

de origem tcnica. Decorre


da lei ou do ttulo constitutivo (art. 265).

Quando se converte em perdas e


danos, desaparece a caracterstica
de indivisibilidade (art. 263).

Quando se converte em perdas e danos o atributo da solidariedade permanece.

Derivaes
da
natureza

Converso
em perdas
e danos

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Obrigaes Solidrias

A solidariedade um expediente de ordem tcnica que tem por escopo reforar o vnculo, facilitando o adimplemento da obrigao. Em linhas
gerais implica na possibilidade de reclamar a totalidade da prestao. Ela
pode estar em qualquer um dos plos da obrigao e dessa forma, temos a
solidariedade ativasolidariedade de credores -, e a solidariedade passiva
solidariedade de devedores.
A solidariedade no deriva da natureza das prestaes, mas sim da vontade
das partes ou da lei. Sendo assim, solidariedade no se presume. A sua caracterizao deriva do disposto no art. 264 do Cdigo Civil:
Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre mais de um
credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, dvida toda.

No se deve confundir solidariedade com certas situaes em que dois ou


mais agentes devem arcar integralmente com a prestao. So exemplos disso:
a responsabilidade concomitante do condutor do veculo e de seu proprietrio que respondem pela totalidade da indenizao; os coobrigados nos ttulos
de crdito; a possibilidade de demandar tanto do autor do incndio como da
seguradora.
Esses so exemplos das chamadas obrigaes in solidum, que possuem
como caractersticas gerais: (i) a independncia dos liames que unem os devedores ao credor o que implica independncia no que toca prescrio; (ii)
o fato de interpelar um dos devedores no implica na constituio em mora
dos outros; (iii) a remisso de dvida feita no aproveita aos outros devedores;
(iv) nas obrigaes in solidum, os valores devidos por cada devedor podem
ser diferentes (caso da seguradora que est obrigada a suportar apenas at o
limite do valor segurado).
Inegavelmente, a idia mais relevante independncia entre os motivos
constitutivos do vnculo (liames). Como corolrio dessa constatao, pode-se
identificar as outras caractersticas.
Conforme o observado, nas obrigaes solidrias destacam-se duas caractersticas preponderantes: (i) unidade de prestao; (ii) pluralidade e independncia do vnculo.
A prestao uma s, a mesma para todos os devedores. No caso da
solidariedade passiva (de devedores), todos, por fora de conveno ou da
lei, podem ser demandados pelo todo. Como devem apenas uma cota-parte,
ao arcarem com a totalidade do dbito, sub-rogam-se na posio do credor.
A mesma lgica segue a solidariedade ativa (de credores). Ela tambm
instituda legalmente ou mediante acordo, podendo qualquer dos credores
receber o todo, devendo, posteriormente, distribuir aos demais credores o
quinho respectivo.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Essas so as linhas gerais da solidariedade. A prestao nica, a mesma


para todos, embora o quantum realmente devido represente apenas uma frao dessa prestao. A solidariedade, que deriva da lei ou da anuncia entre
as partes, s possvel na medida em que haja pluralidade de vnculos e independncia entre os mesmos.
A pluralidade de vnculos pode ter, como conseqncias, a oposio de
elementos acidentais (condio, termo ou encargo) para apenas um ou alguns dos devedores (art. 266 do Cdigo Civil).
Ainda, outro efeito que se pode destacar que se um dos vnculos for
marcado pela invalidade, por conta da incapacidade de um dos credores, no
h que se falar que os demais vnculos estejam maculados.
O art. 265 do Cdigo Civil afirma que:
Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

Esse enunciado proclama o carter de exceo das obrigaes solidrias


ficando elas restritas s previses da lei ou do pacto entre as partes. No existindo essa previso, manifesta de forma expressa, h de prevalecer presuno
de no existncia da solidariedade.
Havendo dvidas, a interpretao deve se dar a favor dos devedores, implicando logicamente na inexistncia de solidariedade, visto que se trata de
expediente benfico ao credor, na medida em que maximiza as possibilidades
de recebimento da prestao.
A solidariedade no pode ser resultante da sentena. No obstante a clebre frase, oriunda de brocardo latino, de que a sentena faz lei entre as partes,
a mesma se limita a declarar o direito das partes no podendo instituir solidariedade que no esteja prevista em lei ou contrato. Nada obsta, entretanto,
que surja uma obrigao in solidum.
No que toca ao nus probatrio, compete a quem alega a solidariedade
provar a sua existncia excetuando-se os casos de solidariedade legal.
Solidariedade Ativa

aquela em que se verifica a existncia de mais de um credor, sendo facultado a cada um deles cobrar a dvida por inteiro. Do pondo de vista prtico,
a sua importncia reduzida, limitando-se a servir de mandato para o recebimento de crdito comum. Os exemplos so (i) a abertura de conta corrente
bancria em nome de duas ou mais pessoas, com a faculdade de operarem
separadamente, ou (ii) o aluguel de cofres de segurana, contanto que o mesmo possa ser aberto por qualquer um dos titulares.
Apesar de menos comum, essa modalidade de obrigao representa algumas vantagens, pois os credores solidrios podem exigir, individualmente, a
totalidade da dvida (art. 267); e cada um dos devedores havendo plura-

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

lidade nesse plo da relao jurdica desincumbe-se ao pagar a qualquer


dos credores.
H uma clara facilitao no pagamento nesse expediente (art. 269). Esse
mesmo dado, sob outra perspectiva, pode representar um inconveniente, na
medida em o credor que recebe a prestao libera o devedor, dando-lhe quitao. Os outros credores tero agora que se entender com esse devedor que
recebeu o pagamento. Essa matria encontra-se regulada nos arts 267 a 274
do Cdigo Civil.
Quando se est diante de uma situao de solidariedade ativa, a constituio em mora feita por um dos co-credores aproveita a todos os demais.
Por outro lado, quando o credor solidrio constitudo em mora, todos os demais credores sero atingidos pelos efeitos dela resultantes. O
devedor se apresenta portando o pagamento, nas condies estabelecidas,
e o oferece ao credor que se recusa a receb-lo. Esse credor, ao ser constitudo em mora, estender aos demais a necessidade de arcar com juros,
riscos de deteriorao da coisa, bem como quaisquer outros efeitos prprios da mora.
De maneira semelhante ao que ocorre com a constituio em mora do devedor, a interrupo da prescrio feita por apenas um dos credores tambm
beneficia os outros. Essa a regra do art. 204, 1 do Cdigo Civil:
Art. 204. A interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros;
semelhantemente, a interrupo operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, no
prejudica aos demais coobrigados.
1o A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como
a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros.

A suspenso da prescrio, por sua vez, beneficiar os demais credores


solidrios apenas no caso da obrigao ser indivisvel. Essa regra encontra-se
definida no art. 201 CC. Ainda, se um dos devedores renunciar prescrio
da obrigao em face de um dos credores, essa renncia aproveitar a todos
os demais.
No pagamento da obrigao solidria, pertinente a regra do art. 268
CC, que define que o devedor (ou devedores) no caso de solidariedade
ativa, deve pagar quele que primeiro lhe demandar. A faculdade de escolher a quem realizar o pagamento perdura at que algum dos credores
cobre a dvida.
Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidrios no demandarem o devedor
comum, a qualquer daqueles poder este pagar.

O art. 271 do Cdigo Civil trata da converso da obrigao em perdas


e danos. Determina que a solidariedade subsista ainda que a obrigao seja
convertida em perdas e danos, que uma prestao essencialmente divisvel.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Art. 271. Convertendo-se a prestao em perdas e danos, subsiste, para todos os


efeitos, a solidariedade.

Logicamente, o credor que recebe o pagamento de modo integral torna-se


obrigado a prestar contas aos demais, repassando-os o valor que compete a
cada um deles (art. 272 do Cdigo Civil).
Solidariedade Passiva

Como visto, solidariedade passiva aquela que obriga todos os devedores


ao pagamento total da dvida. Apresenta uma importncia bem mais considervel do que a solidariedade ativa, em especial devido ao seu carter de
reforo ao vnculo jurdico.
O risco de insatisfao do credor reduzido de forma significativa, visto
que o inadimplemento ocorreria apenas na hiptese de todos os devedores
tornarem-se insolventes.
O art. 277 do Cdigo Civil trata do pagamento parcial e da remisso de
dvida:
Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso por ele
obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at concorrncia da quantia
paga ou relevada.

Se o credor j obteve satisfao parcial da dvida, no h razo para exigir


dos demais o cumprimento integral da mesma. Esse pagamento parcial foi
condicionado concordncia do credor, que aceitou, definitiva ou momentaneamente, receber apenas parte do que teria direito. Nesse caso, os demais
devedores so apenas obrigados a pagar o saldo e no mais a obrigao em
sua integralidade.
A remisso de dvida se processa da mesma forma, pois o perdo concedido a um dos devedores no desonera aos demais, que continuam vinculados
pela obrigao. A diferena que o montante agora devido ser referente
excluso ao valor inicial menos o quantum remitido.
Se um devedor solidrio estabelece, sem a concordncia dos demais, alguma nova obrigao desvantajosa, poder apenas ele ficar por ela obrigado. O
art. 278 dispe expressamente acerca dessa vedao onerao dos demais
devedores sem o consentimento dos mesmos.
No que concerne extino da obrigao solidria, pode-se observar as
seguintes situaes: (i) na extino da obrigao sem culpa dos devedores,
a dvida ser extinta para todos; (ii) quando algum dos devedores incorre
em culpa, a regra do art. 279 determina a permanncia para os demais do
encargo de pagar o equivalente, sendo que as perdas e danos sero atribuio
do culpado:

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Art. 279. Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos
s responde o culpado.

Da mesma forma, se a impossibilidade de realizar essa prestao foi verificada quando o devedor j era moroso, ele responder pelo risco, sendo
essa dico encontrada tambm no art. 399 do Cdigo Civil. Nesse sentido,
pertinente ainda examinar a regra do art. 280 do CC:
Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ao
tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela
obrigao acrescida.

Destaque-se ainda a questo das excees. O art. 281 dispe sobre a soluo adotada:
Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as excees que lhe forem
pessoais e as comuns a todos; no lhe aproveitando as excees pessoais a outro co-devedor.

Tudo o que for referente obrigao demandada poder ser alegado por
qualquer um dos devedores. Ser possvel que qualquer dos devedores levante, por exemplo, a questo da inexistncia ou invalidade da obrigao,
alguma vedao da lei a que ela se opere, ou mesmo a prescrio da mesma.
Essas so defesas referentes a obrigao em si, e no relacionadas com algum
devedor especificadamente considerado. Dessa maneira, as excees gerais
podem ser alegadas por qualquer dos devedores.
As excees que forem particulares, denominadas de pessoais, prprias a
um s dos devedores, no podero ser alegadas pelos demais.
Obrigaes Cumulativas e Alternativas

Nas obrigaes conjuntivas ou cumulativas, como fcil aferir pelo seu


nome, mais de uma prestao devida de forma cumulada. O credor tem
o poder de exigir o cumprimento de todas elas, na medida em que todas
so devidas.
Deve-se destacar a inexistncia de um regime legal particularizado s obrigaes de objeto conjunto. As mesmas devem ser regidas pelos princpios
gerais que norteiam o direito das obrigaes.
Para melhor compreender a dinmica da obrigao em questo, cumpre ter em mente que o objeto composto que ela prev vem destacado pela
partcula aditiva e. Dessa forma, um exemplo de obrigao conjunta a de
entregar um carro e uma casa. A prestao conjunta, congregando aqui a
obrigao de dar duas coisas.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Por outro lado, nas obrigaes alternativas (ou disjuntivas) ao devedor compete a entrega de uma das coisas objeto da obrigao. O objeto no nico,
mas o devedor se desobriga entregando um deles.
Diferentemente das obrigaes cumulativas, essa modalidade de obrigao dotada de um regime especial que corresponde aos arts. 252 a 256 do
Cdigo Civil. O objeto da obrigao aqui ligado pela partcula ou: devemos
um carro ou uma casa. Apenas uma das obrigaes devida.
Concentrao e cumprimento da obrigao alternativa

No cumprimento das obrigaes alternativas, importante notar que


o objeto, que inicialmente mltiplo, se torna individualizado num
momento posterior. Aps esse momento da individualizao, a obrigao, outrora alternativa, se processa de forma semelhante a uma obrigao simples.
Adicionalmente, existe a outra dvida: a quem compete a escolha da obrigao devida? Ordinariamente, a escolha compete ao devedor, estando esse
entendimento consubstanciado no art. 252, caput, mas nada obsta que o
acordo de vontades entre as partes pode reservar essa faculdade para o credor.
Alis, o art. 252 do Cdigo Civil baliza as regras referentes ao pagamento de
obrigaes alternativas.
Art. 252. Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa
no se estipulou.

Caso se verifique dvida na definio de a quem compete a escolha da


obrigao, a mesma deve ser solucionada no sentido de favorecer o devedor.
Essa a regra geral, e ainda nos casos de dvida, deve-se beneficiar o devedor.

OBRIGAES FACULTATIVAS
O ordenamento ptrio, seguindo o exemplo da maioria das legislaes
estrangeiras, no se ocupa das obrigaes facultativas. A obrigao facultativa tem por objeto apenas uma prestao principal, no entanto possibilita a
liberao do devedor uma vez que ele efetue o pagamento de outra prestao
prevista em carter subsidirio.
Como exemplo pode-se ilustrar a seguinte situao: um comerciante acordou na entrega de vinte caixas de laticnios, mas o contrato lhe possibilita
liberar-se da obrigao mediante a entrega de cinquenta quilos de caf. A
obrigao principal aquela inicialmente acordada, a primeira, qual seja, a
entrega das caixas de laticnios. A prestao subsidiria tem, contudo, o condo de desincumbir o devedor.

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Obrigaes Principais e Acessrias

O artigo 92 do Cdigo Civil enuncia a relao de acessoriedade entre os


bens:
Art. 92. Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal.

Para o direito obrigacional, transporta-se essa noo relativa aos bens,


havendo assim, obrigaes que nascem e existem de per se, mostrando
absoluta independncia em relao a outras. No obstante, h obrigaes
que se apresentam agregadas, em estado de vinculao a essas obrigaes
principais, sendo taxadas por isso de obrigaes acessrias. Sua existncia
est ligada prpria existncia das obrigaes principais, ou seja, extinguindo-se uma obrigao principal, perecem consequentemente aquelas
que lhe gravitam.
Em sntese, principal aquela obrigao dotada de existncia autnoma,
independendo de qualquer outra. J as obrigaes acessrias so aquelas
que no tem existncia em si, dependendo de outra a que adere ou cuja
sorte depende.
A relao entre obrigaes acessrias e principais pode tanto decorrer da
vontade das partes como da lei. No h necessidade de nascimento concomitante, podendo as obrigaes acessrias serem constitudas supervenientemente e ainda em instrumentos jurdicos distintos. As obrigaes acessrias
podem ser referentes ao objeto ou decorrentes de situaes subjetivas, e ainda
derivar da previso legal ou da conveno entre as partes.
Como exemplos de obrigaes acessrias pode-se mencionar os direitos de
garantia como a fiana, (garantia pessoal) e o penhor e a hipoteca (garantias
reais). As obrigaes principais subsistem com perfeio ainda que essas figuras sejam dissolvidas. Mas no existe razo numa fiana ou numa garantia de
qualquer outra natureza, se no houver uma obrigao principal que lhe d
sentido, portanto, as obrigaes acessrias perecem quando da ausncia de
uma obrigao principal.
A relao de dependncia estabelecida entre acessria e principal produz
grande gama de efeitos jurdicos, sendo eles decorrncia da regra geral acessorium sequitur principale.
Por fim, temos que obrigaes acessrias no se confundem com clusula
acessria. Nesse sentido, cumpre transcrever a lio de Caio Mrio:
H, contudo, distinguir clusula acessria de obrigao acessria, em
que a primeira pressupe um acrscimo, sem a criao de obrigao diversa.
Assim, se num contrato preliminar de compra e venda as partes estipulam a sua
irretratabilidade, inserem uma clusula que acessria, por no fazer parte
da natureza da promessa aquela qualidade, mas no constitui uma obrigao
acessria, porque no implica uma obligatio a mais, aderente ao contrato,
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

qual o devedor esteja sujeito. Ocorre uma qualificao da mesma obrigao do


promitente-vendedor e do promitente comprador. A distino aqui feita no
meramente acadmica, pois que a toma, em outro sentido, Alfredo Colmo, para
mostrar que as clusulas acessrias quando ilcitas carreiam a nulidade do direito principal, o que no verdade quanto s obrigaes acessrias, cuja ineficcia
deixa inclume a principal. 19

2. CASO GERADOR:
Bernardo, Eduardo e Ricardo so trs criadores de cavalos no interior de
So Paulo. Embora trabalhem separadamente, o intercmbio de cavalos entre
as suas respectivas fazendas intenso, sendo comum que dois, ou at mesmo
os trs, faam negcios em conjunto.
No incio do ano, Lus, experiente investidor em leiles de bovinos e cavalos, procurou os trs em busca de renovao do seu plantel de cavalos.
Empolgado com a qualidade apresentada pelos cavalos dos trs criadores, e
buscando se assegurar de que receberia um bom cavalo ao final do negcio,
Luis resolve propor aos trs criadores o seguinte contrato de compra e venda:
pelo preo de R$ 60.000,00, Bernardo, Eduardo e Ricardo deveriam entregar
a Luis, at o final do ano, uma das crias do cavalo Itajara, campeo de diversos torneios, o qual era criado na fazenda de Bernardo, mas de propriedade
dos trs criadores.
Com base no caso acima, responda:
(i) Tendo algumas das crias de Itajara nascido com doena que no
inviabiliza a vida cotidiana, mas veda as suas participaes em corridas e competies que exijam demais do animal, podem os criadores entregar uma dessas crias como cumprimento do pactuado?
Justifique com base na legislao pertinente.
(ii) E se todas as crias de Itajara tivessem nascido com a referida doena? Poderia Luis simplesmente resolver a obrigao, desonerando
assim os criadores?
(iii) E se apenas uma cria sobreviveu ao parto da gua reprodutora
e justamente essa cria vem tambm a falecer por culpa de um
empregado de Bernardo, que alimentou o animal com rao fortificadora cuja validade havia expirado? Pode Luis ingressar judicialmente contra Ricardo para cobrar o equivalente ao valor do
cavalo, pago no momento da contratao? E as eventuais perdas
e danos?
19.

Idem. Pg. 122

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

3. QUE.STES DE CONCURSO:
25 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase

5. Sabe-se que na solidariedade passiva, a relao interna rege-se pelo


princpio de que o devedor que paga a integralidade do dbito tem
direito de regresso contra os demais para haver, de cada qual, a parte
que pagou alm do que pessoalmente devia. Diante desta assertiva,
explique o disposto no artigo 285 do Cdigo Civil. Fundamente a
resposta e apresente um exemplo concreto.
126 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase

23. Antonio obrigou-se a entregar a Benedito, Carlos, Dario e Ernesto um


touro reprodutor, avaliado em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Embora bem guardado e bem tratado em lugar apropriado, foi esse animal
atingido por um raio, vindo a morrer. Nesse caso, a obrigao :
(a) indivisvel e tornou-se divisvel, com o perecimento do objeto por
culpa do devedor;
(b) to somente indivisvel, com ausncia de culpa do devedor, ante o
perecimento do objeto;
(c) solidria, devendo o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) ser
entregue a qualquer dos credores, em lugar do objeto perecido;
(d) indivisvel e tornou-se divisvel com o perecimento do objeto, sem
culpa do devedor.
24. correto afirmar que
(a) as dvidas de jogo ou de aposta obrigam a pagamento, quando cobradas pelo credor;
(b) o fiador, ainda que solidrio, ficar desobrigado se o credor conceder moratria ao devedor, sem o consentimento do mesmo fiador;
(c) no admissvel, na transao, a pena convencional (ou multa);
(d) aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a reembolsar/restituir to somente o que auferiu indevidamente.
123 Exame da Ordem OAB/Sp 1 fase

22. A e B obrigaram-se a entregar a C e D um boi de raa, que


fugiu por ter sido deixada aberta a porteira, por descuido de X,
funcionrio de A e B. Pode-se dizer que a obrigao :
(a) indivisvel, que se tornou divisvel pela perda do objeto da prestao, com responsabilidade dos devedores A e B, pela culpa de
X, seu funcionrio;
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

(b) solidria, com responsabilidade dos devedores A e B, por culpa


de seu funcionrio, ante a perda do objeto da obrigao;
(c) indivisvel, tornando-se divisvel com o perecimento do objeto, sem
culpa dos devedores A e B e sem responsabilidade destes;
(d) simplesmente, divisvel com o perecimento do objeto da prestao, respondendo objetivamente A e B pela culpa de seu empregado X.
121 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase

28. A, B e C so devedores solidrios de D pela quantia de R$


60.000,00. D renuncia solidariedade em favor de A. Com isso:
(a) D perde o direito de exigir de A prestao acima de sua parte no
dbito, isto R$ 20.000,00. B e C respondero solidariamente
por R$ 40.000,00, abatendo da dvida inicial de R$ 60.000,00 a
quota de A. Assim os R$ 20.000,00 restantes s podero ser reclamados daquele que se beneficiou com a renncia da solidariedade;
(b) D pode cobrar de A uma prestao acima de R$ 20.000,00; B
e C respondero solidariamente pelos R$ 60.000,00;
(c) D perde o direito de exigir de A prestao acima de sua parte no
dbito e B e C continuaro respondendo solidariamente pelos
R$ 60.000,00;
(d) A, B e C passaro a responder, ante a renncia da solidariedade, apenas por sua parte no dbito, ou seja, cada um dever pagar a
D R$ 20.000,00.
120 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase

29. um dos efeitos jurdicos da solidariedade ativa, na relao entre


co-credores e devedor:
(a) a interrupo da prescrio, requerida por um co-credor, estender-se- a todos, prorrogando-se, assim, a existncia da ao correspondente ao direito creditrio;
(b) o credor que remitir a dvida responder aos outros pela parte que
lhes caiba;
(c) o pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso por
ele obtida no aproveitaro aos demais, seno at a concorrncia da
quantia paga ou relevada;
(d) o devedor culpado pelos juros de mora responder aos outros pela
obrigao acrescida.
Gabarito: 23 (d); 24 (b); 22 (a); 28 (a); 29 (a).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 9PAGAMENTO: LUGAR, TEMPO E PROVA

EMENTRIO DE TEMAS:
Pagamento. Extino Normal das Obrigaes Natureza Jurdica do PagamentoO solvensO AccipiensCredor putativoPagamento feito ao inibido de
receberObjeto do pagamento e sua prova.

LEITURA OBRIGATRIA:
Aleixo, Celso Quintella. Pagamento, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2005; pp. 275/302.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva,
2005; pp. 187/222.
Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol.
I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 589/626.

1. ROTEIRO DE AULA:

Pagamento. Extino Normal das Obrigaes

As obrigaes, como visto, tm carter de efemeridade, pois so fadadas


ao seu exaurimento, ou melhor, sua realizao. Nesse sentido, o pagamento
o meio normal de sua extino. O desfecho natural da obrigao o seu
cumprimento.
A noo de pagamento pode se traduzir em mais de um conceito: em
sentido estrito e mais comum, a prestao de dinheiro; em senso preciso, a
entrega da res debita, qualquer que seja esta; e numa acepo mais geral, qualquer forma de liberao do devedor, com ou sem prestao.20
Observa-se que o termo pagamento, em sentido geral, representa toda a
forma de cumprimento da obrigao. Isso remete velha noo de solutio que

20.
Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro:
Forense: 2004; p. 167.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

era prevista no Direito Romano. No Cdigo Civil, essa a noo enunciada


nos arts. 304 e seguintes.
Essa noo de pagamento deve ser transposta s obrigaes de dar, fazer
e no fazer. Paga-se na compra e venda, quando se entrega a coisa vendida.
Paga-se na obrigao de fazer, quando se termina a obra ou atividade encomendada. Paga-se na obrigao de no fazer, quando o devedor se abstm de
praticar o fato, por um tempo mais ou menos longo.
O pagamento pode assumir a forma de um negcio bilateral, e nesse sentido, verifica-se a existncia de obrigaes recprocas, havendo o dever de pagar
para ambas as partes. o examinado na compra e venda, onde simultaneamente cabe ao devedor pagar pelo bem a quantia estipulada e ao vendedor
entregar a coisa.
Conforme se observar mais adiante, h formas especiais de cumprimento
das obrigaes, muitas delas enveredando pela tutela jurisdicional.
Casos h, em que dada a impossibilidade de cumprir a obrigao, no
existe por conseguinte a possibilidade de cumprir o pagamento. Isso pode ou
no resultar de culpa do devedor. Se ocorrer sem culpa do mesmo, a obrigao segue o caminho da extino; por outro lado, se o devedor concorre com
culpa para a impossibilidade de pagar, dever responder por perdas e danos.
Aqui vale destacar que essa indenizao pela inexecuo da prestao no tem
natureza de pagamento, embora o substitua.
Natureza Jurdica do Pagamento

Percebe-se que o pagamento pode assumir diversas feies sendo justamente por conta desse fato que surge a dificuldade na caracterizao de sua
natureza jurdica.
complexo tentar instituir uma natureza nica para o pagamento. Divergem os autores, havendo quem o qualifique como fato jurdico, como outros
que asseveram o seu teor negocial (negcio jurdico). Para essa ltima corrente, o fundamento principal reside no fato de que o pagamento no um
simples acontecimento, mas tambm marcado por um forte elemento psquico o animus solvendi -, sem o qual, seria confundido com uma simples
liberalidade.21
Caio Mrio da Silva Pereira se filia a corrente de que o pagamento seria
negcio jurdico quando o direito de crdito versasse sobre uma prestao
que tenha carter negocial. Quando esse elemento fosse inexistente, estar-se-ia diante de mero fato jurdico.
A importncia da definio da natureza jurdica do pagamento no
em verdade mera elucubrao terica. Considerar o pagamento como sendo negcio jurdico, sob a perspectiva prtica, significa consider-lo sob o
enfoque de seus elementos constitutivos e requisitos de validade e eficcia,

21.
Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro:
Forense: 2004; p. 168.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

isto , o exame ser mais rigoroso, podendo o mesmo ser qualificado como
inexistente, nulo ou anulvel. Corporifica-se no negcio jurdico um rigor
muito maior do que o observado caso o pagamento seja reputado como
simples fato jurdico.
O solvens

Em regra, quem obrigado a pagar o devedor, mas isso no exclui a possibilidade de que terceiros o faam.
No estudo do pagamento, este no deve ser visualizado somente sob a tica de uma atuao por parte do devedor. Deve-se ter em mente que efetuar
o pagamento em conformidade com as condies acordadas pelas partes
tambm um direito do devedor, na medida em que se no o faz, torna sua
obrigao em regra ainda mais onerosa. E nesse sentido a lei inclusive dota
o devedor de instrumentos legais que garantam o seu direito de adimplir a
obrigao.
A previso para que terceiros saldem a obrigao encontra-se no art. 304
do Cdigo Civil. Excetuam-se, por fora da lgica, as obrigaes personalssimas, isto , aquelas obrigaes onde a figurado devedor primordial para o
prprio cumprimento da obrigao:
Art. 304. Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o
credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor.
Pargrafo nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o fizer em nome
e conta do devedor, salvo oposio deste.

Um exemplo de interessado o fiador. Interessado poderia ser concebido


aqui como um termo genrico que abarca aqueles que seriam de alguma forma atingidos pelos efeitos jurdicos que se desdobram dessa relao jurdica
em curso. Se o devedor no paga, competir ao fiador, por fora de contrato,
faz-lo. Do inadimplemento perpetrado pelo devedor podem sobrevir novos
encargos, como juros, multas contratuais diversas, entre outros que tornariam mais gravosa a obrigao. No intuito de preservar o seu patrimnio, o
fiador se antecipa e efetua o pagamento, minorando efeitos que se estenderiam sobre a sua prpria rbita.
Nessa hiptese de terceiro interessado, no pode o credor recusar o recebimento da prestao. O pargrafo nico do art. 304 acrescenta que o terceiro
no interessado tem o mesmo direito de pagar, se o fizer em nome e por cota
do devedor.
O caso clssico levantado em obras doutrinrias o do pai que paga dvida do filho. O interesse aqui extrapola o campo jurdico e enveredada pelo
campo moral, altrustico. No h necessidade de anuncia nem do credor,
nem do devedor.22

22.
Conforme ser examinado mais
adiante na figura da Consignao em
Pagamento, modalidade especial de
pagamento, onde o devedor, diante da
recusa do credor em receber o pagamento, deposita o mesmo em juzo,
possvel ao terceiro no interessado se
valer dessa forma de pagamento.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Diferentemente dessa primeira hiptese, pode o terceiro no interessado


pagar a obrigao fazendo-o no em nome do devedor, mas em seu prprio
nome. Nesse caso, ter o direito de reembolsar-se do valor pago, mas no
haver sub-rogao nos direitos do credor.23
A vedao dessa sub-rogao decorre da proteo a que a lei confere ao
devedor, quem inclusive pode ver a sua situao agravada pelo pagamento em
tais condies. Esse adimplemento feito por terceiro no interessado pode ter
fins especulativos, tornando mais onerosa a prestao do devedor, ou pode
coloc-lo em situao de constrangimento moral.
Por outro lado, sendo o credor interessado quem paga o dbito, haver
sub-rogao em todos os direitos de crdito, conforme o disposto no art. 346
do Cdigo Civil:
Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor:
Ido credor que paga a dvida do devedor comum;
IIdo adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como
do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel;
IIIdo terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Surge ainda outra hiptese: o devedor possui justo motivo para no pagar
a dvida, mas no obstante, o terceiro interessado no s a paga, como ainda
o faz em adiantamento, isto , antes do vencimento da mesma.
Para exemplificar a existncia desse justo motivo, pode-se destacar as seguintes situaes: uma dvida prescrita; uma obrigao oriunda de negcio
jurdico anulvel; a possibilidade de alegar exceo do contrato no cumprido. O atual Cdigo Civil prev a soluo dessa questo no art. 306:
Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposio do
devedor, no obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para
ilidir a ao.

Nesse sentido, deve-se ressaltar que o motivo da oposio levantada pelo


devedor deve ser justa. O terceiro que paga a obrigao (terceiro solvens), deve
ter conhecimento dessa oposio, e caso decida prosseguir com o pagamento,
o far assumindo o risco expresso nesse dispositivo, qual seja, o de nada receber na hiptese do devedor possuir meios para elidir a ao contra o credor.
Outra situao quando o terceiro paga sem que o devedor tome conhecimento, sendo que este tinha motivo justo para no faz-lo. Se o terceiro
pagou mal, s poder buscar o reembolso do devedor at o montante em que
este pagamento o aproveitou.
Seria o caso, por exemplo, do terceiro que salda dvida onde o devedor
poderia alegar, sob parte da obrigao, exceo do contrato no cumprido.
Nesse caso, o terceiro deve ser ressarcido com relao parte que aproveitou

23.
O termo sub-rogao j foi
examinado por ocasio das obrigaes
solidrias e ser novamente abordado
de forma mais completa adiante. Sub-rogar-se significa assumir a posio na
relao jurdica, e dessa forma, no caso
em tela, a lei veda que o terceiro no
interessado que salda a obrigao do
devedor assuma juntamente com a posio do credor todas as prerrogativas
que so conferidas. Por exemplo, se o
credor original possuir alguma garantia
real (p. ex. uma hipoteca), no ser a
mesma conferida ao terceiro que arca
com a dvida.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

ao devedor, ou seja, em razo da parte da obrigao que seria realmente devida. J quanto ao montante que pagou mal, dever repetir do credor que, em
tese, recebeu mais do que lhe era realmente devido.
O norte interpretativo nesses casos segue a idia de que o pagamento
feito por terceiro no pode agravar a situao do devedor sob nenhuma
circunstncia.
A lei no se ocupa da hiptese em que tanto credor como devedor se
opem ao pagamento feito por terceiro no interessado. Certo que se deve
entender pela impossibilidade do mesmo, visto que a ingerncia desse terceiro na relao jurdica plenamente indesejada.
O Accipiens

A regra geral em matria da pessoa que recebe a aquela constante do art.


308 do Cdigo Civil. Ordinariamente, quem recebe o pagamento o credor,
mas situaes podem ocorrer onde este esteja inibido de receber, quando o
devedor poder desincumbir-se pagando a quem no seja credor.
Muitas so as modalidades de pagamento e as formas pelas quais ele pode
ser exercido. Muitos tambm so os conceitos jurdicos a ele conexos, de sorte
que impossvel uma definio abstrata de quem pode receber (accipiens).
Pode-se demonstrar essa dificuldade a partir dos seguintes exemplos:
(i) Numa compra e venda, que negcio jurdico bilateral onde h co-respectividade no dever de prestar, ao comprador deve ser entregue
o bem, e ao vendedor deve ser entregue o montante referente a essa
transao;
(ii) Numa obrigao qualquer, o credor originrio pode, no momento
do pagamento, j ter sido substitudo, como no caso da cesso de
crdito ou da sucesso a ttulo universal, quando o herdeiro assume
a posio de accipiens;
(iii) nas obrigaes solidrias, assim como nas indivisveis, qualquer um
dos credores pode receber a prestao; e
(iv) sendo a obrigao divisvel e no solidria, o pagamento deve ser efetuado a cada um dos credores no montante que compete a cada um.
O art. 308 do Cdigo Civil remete s hipteses de representao, onde o
representante atua em nome do representando, tendo entre outros poderes, a
faculdade de receber, em nome deste, crditos a que faa jus.
Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente,
sob pena de s valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu
proveito.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Tratando-se de direito dispositivo, dois contraentes podem estabelecer


ainda que o accipiens de uma obrigao seja um terceiro que no tenha tomado parte na negociao, ou melhor, que nem mesmo saiba da existncia
da mesma.
Segundo regra do art. 308, o pagamento feito pessoa no designada para
receb-lo pode ser posteriormente convalidado mediante ratificao do credor ou de seu representante.
Outro dado relevante reside no fato de que para receber no necessrio
que o indivduo se apresente munido de instrumentos formalmente institudos, como o mandato. a situao de quem se apresenta munido do um
instrumento de quitao emitido pelo credor (art. 311 do Cdigo Civil).
Credor putativo

Pode ocorrer do devedor realizar pagamento pessoa que tenha a aparncia de credor ou mesmo de pessoa autorizada. Esse o caso do credor putativo, cujo exemplo mais proeminente reside na figura do credor aparente.
Em suma, trata-se da situao em que se efetua um pagamento a pessoa no
legitimada a receb-lo, mas que de acordo com o contexto parecia possuir
tais poderes.
O Cdigo Civil dispe no art. 309 que:
Art. 309. O pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido, ainda provado depois que no era credor.

Para que o pagamento seja reputado vlido, no s se faz necessrio que o


accipiens tenha a aparncia de credor, como tambm que o solvens esteja de
boa-f. O verdadeiro credor dever retomar o pagamento do falso accipiens.
So trs as situaes em que o devedor pode se exonerar pagando a terceiro
no intitulado:
(i) Ratificao pelo credor do pagamento recebido por outrem. Isto ,
pago equivocadamente, mas ainda assim o credor, anuindo com o
pagamento realizado, libera o devedor (art. 308);
(ii) Quando o pagamento, mesmo realizado a pessoa diversa, reverte
em benefcio do credor. Aqui incumbe o nus da prova ao solvens.
Ex.: Pagamento efetuado ao irmo do credor (R$1000,00) que
somente lhe repassou 30% do valor (R$300,00). Deve o solvens
provar o repasse dos R$300,00 reais ao credor, de modo a poder
arcar apenas com os outros R$ 700,00 no recebidos por aquele.
Logicamente, valendo-se dos meios judiciais apropriados, repetir
o indevidamente pago ao irmo do credor (art. 308);
(iii) A questo acima examinada referente ao credor putativo (art. 309).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Pagamento feito ao inibido de receber

O pagamento efetuado a incapaz somente vlido se o mesmo no


tinha conhecimento desse estado de incapacidade. A incapacidade inibe a
prtica de atos jurdicos pelo agente, conforme reforado pelo art. 310 do
Cdigo Civil:
Art. 310. No vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se
o devedor no provar que em benefcio dele efetivamente reverteu.

O art. 312 reflete outra situao onde o credor inibido a receber:


Art. 312. Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre
o crdito, ou da impugnao a ele oposta por terceiros, o pagamento no valer contra
estes, que podero constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o
regresso contra o credor.

Nesse caso, deve o solvens ter conhecimento da penhora ou da oposio de


terceiro. Se ainda assim resolver pagar ao credor, estar assumindo o risco de
que esse pagamento no seja reportado eficaz.
Objeto do pagamento e sua prova

O objeto do pagamento a prestao acordada pelas partes. Uma vez


paga, extinguir-se- a obrigao. Conforme j examinado, no pode o credor
ser obrigado a receber coisa diversa da estabelecida no acordo de vontades,
ainda que flagrantemente mais valiosa.
As perdas e danos, no caso de inadimplemento, so substituio de pagamento e no pagamento. Da mesma fora, no so pagamento outras formas
de extingui-la, tais como a transao, a dao, a sub-rogao, entre outras.
O pagamento em dinheiro somente pode ser efetuado em moeda corrente
no pas, proibindo-se o uso de moeda estrangeira.
Nas obrigaes de fazer o pagamento se d pela execuo da atividade definida como objeto da prestao. O mesmo ocorre na obrigao de no fazer.
Prova a demonstrao material, palpvel de um fato, ato ou negcio jurdico. Ela corporifica a existncia desses elementos. a manifestao concreta
de um acontecimento.
A quitao a prova desse pagamento e direito daquele que paga dela se
munir. O recibo o instrumento da quitao. De acordo com o art. 319, o
devedor pode reter o pagamento enquanto no lhe for dada a quitao. Os
requisitos do recibo, por sua vez, encontram-se no art. 320.
Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitao regular, e pode reter o pagamento, enquanto no lhe seja dada.
Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular,
designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu


representante.

Recibo o documento idneo para comprovar o pagamento das obrigaes de dar e fazer. Nas obrigaes de no fazer, o nus da prova do credor,
que deve evidenciar se foi praticado o ato ou os atos.

2. QUESTES DE CONCURSO:

128 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase

24. Sobre o adimplemento das obrigaes, correto afirmar:


(a) o pagamento feito de boa-f a quem aparentava ser credor, mas no
o era, considerado vlido;
(b) pagamento reiteradamente aceito pelo credor em local diverso do
combinado no presume renncia do credor relativamente ao previsto no contrato;
(c) a pessoa obrigada com o mesmo credor, por dois ou mais dbitos
lquidos e vencidos, deve pagar primeiramente o mais antigo;
(d) ocorre a compensao quando se confundem na mesma pessoa as
qualidades de credor e devedor de uma obrigao.
126 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase

25. Para que o pagamento possa ser um meio direto e eficaz de extino
da obrigao so necessrios os seguintes requisitos, alm da existncia de vnculo obrigacional:
(a) animus solvendi e pagamento somente ao credor em pessoa, sendo
invlido o pagamento feito a representante legitimado;
(b) animus solvendi e entrega exata do objeto devido ou de coisa mais
valiosa;
(c) satisfao exata da prestao devida e presena obrigatria da pessoa
que efetua o pagamento, que dever obrigatoriamente ser o devedor;
(d) animus solvendi e satisfao exata da prestao que constitui o objeto da obrigao.
Gabarito: 24 (a); 25 (d).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 10FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO

EMENTRIO DE TEMAS:
Pagamento por consignao Pagamento com sub-rogaoImputao de
pagamentoDao em Pagamento (datio in solutum) Novao Compensao
TransaoCompromisso ConfusoRemisso

LEITURA OBRIGATRIA:
Soares, Alice dos Santos. Pagamento indireto ou especial, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005; pp. 399/428.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva,
2005; pp. 223/259.
Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol.
I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 627/688.

1. ROTEIRO DE AULA:
Pagamento por consignao

A primeira modalidade especial de pagamento que merece tratamento em


apartado a consignao. Essa modalidade especial de extino da obrigao
centra-se no fato de que, no apenas o credor, mas tambm o devedor possui
interesse em extinguir a obrigao. Caso no efetue o pagamento da forma
devida, ou seja, no tempo, lugar e condies inicialmente estabelecidas, observar o devedor uma maior onerao por conta da constituio em mora.
Esse fator decisivo no interesse do devedor em encerrar a relao obrigacional atravs do seu regular pagamento.
Se a obrigao for de dar uma coisa, por exemplo, enquanto no se perfaz
a tradio, com a regular entrega da coisa ao credor, o devedor responsvel
pela guarda e conservao da mesma.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

A consignao extingue a obrigao com o depsito judicial da coisa devida, nos casos e formas legais. a previso do art. 334 do Cdigo Civil:
Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigao, o depsito judicial ou
em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e forma legais.

A consignao em pagamento um meio coativo de extino da obrigao que pode ser utilizado pelo devedor nos casos em que o credor
obsta de alguma forma o recebimento da prestao. Pode o devedor se
valer dela, por exemplo, nas hipteses de negativa do credor em receber,
ou quando este estipula condies diversas das previstas no instrumento
contratual.
A consignao em pagamento uma faculdade disposio do devedor.
No imperativo que o devedor a realize, encontrando-se to somente obrigado a realizar a prestao da forma acordada com o credor.
O devedor est obrigado ao pagamento nas condies inicialmente previstas, pois foi com foco nelas que anuiu com a obrigao. Pode ocorrer,
contudo, que razes de ordem prtica e de absoluta convenincia instiguem
o devedor se valer dessa espcie de ao.
Um exemplo pode ser observado na consignao do valor de aluguel,
quando o credor se nega a receber. No recebendo o aluguel, em tese, o credor abre espao para a propositura de ao de despejo. Consignando-se valor,
o devedor afastaria essa possibilidade.
A consignao no um expediente jurdico que se presta somente ao
depsito de dinheiro. Qualquer coisa que seja objeto da obrigao pode ser
consignada. Nesse sentido, vale recorrer ao art. 341 do Cdigo Civil:
Art. 341. Se a coisa devida for imvel ou corpo certo que deva ser entregue no
mesmo lugar onde est, poder o devedor citar o credor para vir ou mandar receb-la,
sob pena de ser depositada.

Para as hipteses de obrigaes alternativas, necessrio, como visto, que


a escolha seja procedida pelo credor. Se o credor retardar o cumprimento da
obrigao, essa faculdade de escolha pode ser perdida, sendo a mesma feita
pelo devedor e em seguida consignada, implicando na conseqente extino
do vnculo. Trata-se do previsto no art. 342 do Cdigo Civil:
Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, ser ele citado
para esse fim, sob cominao de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se- como no artigo antecedente.

A consignao modalidade de pagamento, e dessa forma, o seu objeto


deve ser certo. Obrigaes ilquidas, isto , aquelas cujo valor ainda no foi
apurado, no podem ser objeto de consignao. Somente aps tornarem-se
lquidas poder ser realizada a consignao.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

As obrigaes que so puramente de fazer e de no fazer no admitem


consignao. A obrigao de no fazer, em qualquer situao, ser sempre
incompatvel com a medida. A obrigao de fazer, por sua vez, sempre que
implicar na entrega da coisa, poder haver a consignao.
Da mesma forma, o imvel pode ser consignado na medida em que o
depsito das chaves simboliza a consignao do todo.
As cinco hipteses de consignao esto enunciadas pelo art. 335 do Cdigo Civil:
Art. 335. A consignao tem lugar:
Ise o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar
quitao na devida forma;
IIse o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio
devidos;
IIIse o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou
residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil;
IVse ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
Vse pender litgio sobre o objeto do pagamento.

Ao analisar cada inciso em particular, pode-se constatar o seguinte:


No caso do art. 335, I, tem-se o caso da dvida portable, quando o devedor
o portador do pagamento, devendo lev-lo at o credor. Aqui necessrio
que se observe a existncia ou no de justa causa no no recebimento por
parte do credor. No haver justa causa em situaes como aquela em que o
credor tenta receber mais do que o que lhe devido.
No entanto, no constitui essa falta de justa causa em no receber, ou em
no dar quitao, uma condio necessria para que se proceda com a consignao, na medida em que esse instrumento poder ser utilizado tambm
nos casos em que o credor est impossibilitado de receber.
No caso do art. 335, II, trata-se da chamada dvida qurable, isto , quando compete ao credor ir receber a prestao. Nesse caso, o credor permanece
inerte, no indo at o devedor e o mesmo, para por termo obrigao, consigna o valor devido.
Na hiptese do art. 335, III, vale destacar que inicialmente o credor nunca
desconhecido, mas, em certas situaes, no correr da relao obrigacional,
a indeterminao pode surgir, como no caso do credor que falece, abrindo-se
a sucesso e desconhecendo-se os herdeiros.
No caso do art. 335, IV, o pagamento feito de forma incorreta, quele ilegitimado para receb-lo, implicar na no desonerao do devedor. Um dos exemplos que poderiam ser aventados corresponde justamente ao credor que falece
e cujo patrimnio aberto a sucesso. No se sabe quem assumir a posio de
credor e o pagamento, feito erroneamente, no propiciar a desonerao.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Por fim, no art. 335, V, haver espao para consignao se existir um litgio entre o credor e um terceiro, onde o terceiro reivindica o pagamento.
O devedor no sabe a quem pagar e desonerar-se- depositando a coisa em
juzo. O art. 344 do Cdigo Civil especifica essa situao:
Art. 344. O devedor de obrigao litigiosa exonerar-se- mediante consignao,
mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litgio,
assumir o risco do pagamento.

A consignao congrega elementos tanto de direito material como tambm processual (arts. 890 a 900 do Cdigo de Processo Civil), sendo um
verdadeiro procedimento judicial.
O artigo 890 do CPC admite a consignao nas hipteses de previso
legal, qual seja, aqueles previstos no Cdigo Civil e em toda a legislao extravagante.
A possibilidade de consignao nasce com o vencimento da dvida, na medida em que o credor no pode ser obrigado a receber antes do prazo. O valor
consignado deve encampar as correes devidas, pois do contrrio, ocorreria
injusto enriquecimento do consignante.
Informaes referentes ao foro da consignao podem ser encontradas no
art. 891 CPC e 337 do Cdigo Civil:
Art. 891. Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento, cessando para o
devedor, tanto que se efetue o depsito, osjuros e os riscos, salvo se for julgada improcedente.
Pargrafo nico. Quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar
em que est, poder o devedor requerer a consignao no foro em que ela se encontra.
Art. 337. O depsito requerer-se- no lugar do pagamento, cessando, tanto que
se efetue, para o depositante, os juros da dvida e os riscos, salvo se for julgado improcedente.

Uma vez que seja feito o depsito, a sentena que o tenha deferido apresentar efeitos retroativos (efeitos ex tunc). A responsabilidade do devedor
termina nesse momento, mas a sua mora, no entanto, retroage data de sua
citao. Por outro lado, caso a deciso do julgamento tenha sido no sentido
de improcedncia do pedido ou extino sem julgamento do mrito, o depsito efetuado ser ineficaz, como se nunca houvesse se processado.
Com o depsito, cessam as obrigaes de juros e riscos com a coisa. A
correo monetria e juros, a partir da, sero responsabilidade da instituio
financeira depositria dos valores. As despesas com a guarda e a conservao
da coisa, uma vez que o pedido de consignao seja deferido, estaro a cargo
do credor.
Nas hipteses envolvendo prestaes peridicas, vale conferir o disposto
no art. 892 do Cdigo de Processo Civil:

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Art. 892. Tratando-se de prestaes peridicas, uma vez consignada a primeira,


pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades,
as que se forem vencendo, desde que os depsitos sejam efetuados at 5 (cinco) dias,
contados da data do vencimento.

O art. 896 do CPC, atentando aos elementos j enunciados pelo direito


material, trata de alegaes que podem ser apresentadas pelo ru na contestao consignao.
Art. 896. Na contestao, o ru poder alegar que:
Ino houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;
IIfoi justa a recusa;
IIIo depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;
IVo depsito no integral.
Pargrafo nico. No caso do inciso IV, a alegao ser admissvel se o ru indicar
o montante que entende devido.

Pagamento com sub-rogao

A sub-rogao, que pode ser entendida atravs do vocbulo substituio,


no verdadeiramente uma forma de extino da obrigao, mas sim de alterao da posio do credor da relao obrigacional. O instituto tratado no
Cdigo Civil pelos arts. 346 e seguintes.
Nessa modalidade especial de pagamento, um terceiro efetua o pagamento
no lugar do devedor original e, dessa forma, substitui o credor. O terceiro que
paga torna-se credor em relao ao devedor, passando a dispor de todos os
direitos, aes e garantias que tinha o credor substitudo.
Ao devedor no importar prejuzo visto que dever pagar exatamente
aquilo que seria devido ao credor original. A dvida toda conservada, no
existindo extino em nenhuma parte.
Uma das mais pertinentes consideraes acerca da natureza da sub-rogao
a de que a mesma no , em verdade, um meio de extino da obrigao. A
obrigao subsiste, sendo apenas alterado o titular do crdito.
Adicionalmente, a sub-rogao e a cesso de crdito so institutos que
possuem certas similitudes, no podendo ser confundidas.
A sub-rogao centra-se no pagamento de uma dvida efetuada por terceiro ficando necessariamente vinculada aos termos dessa dvida. O valor
devido quele que se sub-roga ser necessariamente coincidente com o valor
inicialmente devido ao credor original.
A cesso de crdito, por sua vez, pode ter efeito especulativo, e pode ocorrer mediante a transferncia de numerrio diversa do valor da dvida em si.
Na cesso de crdito necessrio que o devedor seja notificado de tal
negcio jurdico (art. 290 CC). Na sub-rogao, por seu turno, essa comunicao no se faz obrigatria.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

A cesso de crdito possui a natureza de alienao de um direito, carter


esse inexistente na sub-rogao.
A sub-rogao pode se processar ainda que sem a anuncia do credor. O
mesmo no ocorre na cesso, onde mister se faz a manifestao de vontade
do titular do crdito no sentido de negoci-lo.
O art. 346 do Cdigo Civil determina as hipteses de sub-rogao legal:
Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor:
Ido credor que paga a dvida do devedor comum;
IIdo adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como
do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel;
IIIdo terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

O art. 346, III, trata da situao mais comum e mais til para utilizao
da sub-rogao. Como exemplos pode-se mencionar:
(i) O fiador que paga dvida do afianado e sub-roga-se nos direitos do
credor;
(ii) O devedor solidrio que paga toda a dvida e sub-roga-se e assume
a posio de credor dos demais;
No primeiro exemplo, o fiador, ao arcar com os valores referentes dvida
antes de ser acionado nesse sentido, preserva-se da necessidade de efetuar
pagamento mais oneroso.
As duas formas de sub-rogao convencional so delimitadas pelo art. 347
do Cdigo Civil:
Art. 347. A sub-rogao convencional:
Iquando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere
todos os seus direitos;
IIquando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a
dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor
satisfeito.

Trata-se de mero acordo de vontade entre o credor e o terceiro que arca


com a dvida, sem que, contudo, recorra-se a maiores formalidades.
Na primeira hiptese, no h necessidade nem mesmo do conhecimento
por parte do devedor, qui de sua anuncia em relao sub-rogao.
No segundo caso, o devedor passa a dever ao mutuante com todos os deveres originrios daquela obrigao.
Como examinado, no pagamento com sub-rogao, o credor original
satisfeito sem que isso importe em extino da obrigao.
Art. 349. A sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os
fiadores.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

A finalidade especulativa, conforme tratada na distino em relao cesso de crdito, no pode existir. O sub-rogado no pode receber nada alm
do que receberia o credor originrio.
Na sub-rogao convencional, as partes podem manifestar sua vontade
no sentido de alterao dos valores, conforme se depreende do art. 350 do
Cdigo Civil:
Art. 350. Na sub-rogao legal o sub-rogado no poder exercer os direitos e as
aes do credor, seno at soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

No pagamento parcial, por sua vez, o credor originrio tem preferncia em


face daquele que o sub-roga (art. 351 do Cdigo Civil).
Imputao de pagamento

A imputao de pagamento pode ser observada quando da existncia de


vrios dbitos de um mesmo devedor em relao a um mesmo credor. H
pluralidade de dvidas, de forma que um pagamento efetuado pode vir a extinguir uma ou mais de uma delas. Dessa forma, a imputao de pagamento
um expediente jurdico que confere certa lgica na definio de que relaes
obrigacionais devem ser reputadas como extintas.
Nesse sentido, preciso que essas dvidas sejam da mesma natureza, lquidas e j vencidas. o que dispe o art. 352 do Cdigo Civil.
Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma natureza, a um
s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem
lquidos e vencidos.

A preferncia na escolha da dvida a ser adimplida do devedor. O art.


352 define que compete ao obrigado fazer essa imputao. Na hiptese de
silncio por parte do devedor, no se manifestando este dentro do tempo
certo, a escolha passa ao credor (art. 353). Quando nenhuma das partes se
manifesta em tempo oportuno, a lei assume o papel de orientar a soluo dos
dbitos, indicando qual deles deve ser tido como adimplido. Essa a imputao legal, prevista no art. 355 do Cdigo Civil.
Art. 353. No tendo o devedor declarado em qual das dvidas lquidas e vencidas
quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao de uma delas, no ter direito a
reclamar contra a imputao feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido
violncia ou dolo.
Art. 355. Se o devedor no fizer a indicao do art. 352, e a quitao for omissa
quanto imputao, esta se far nas dvidas lquidas e vencidas em primeiro lugar.
Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputao far-se-
na mais onerosa.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Os requisitos da imputao de pagamento esto tambm no art. 352 do


Cdigo Civil. So eles: (i) pluralidade de dbitos, sendo que os mesmos devem ser independentes entre si e no podendo o credor receber parcialmente24; (ii) a existncia de um s credor e um s devedor; (iii) os dbitos devem
ser da mesma natureza, isto , deve haver compatibilidade entre o objeto do
pagamento; (iv) as dvidas devem ser lquidas25; (v) o pagamento ofertado
pelo devedor deve ser suficiente para quitar ao menos uma das dvidas; e (vi)
a dvida deve ser vencida.
Se o valor do pagamento exceder ao montante fixado para a de menor
valor, e no for suficiente para extinguir a obrigao mais onerosa, deve-se
reputar como paga a dvida de menor valor, no sendo obrigado o credor a
reter a diferena. Do contrrio, seria ferido o princpio de que o credor no
obrigado a receber de forma diferente da estabelecida.
No havendo acordo em contrrio, a escolha na imputao do devedor, devendo o mesmo ser tratado de forma mais benigna. Esse direito
realizao da imputao no absoluto, pois de acordo com o art. 354
do Cdigo Civil, necessrio empregar o capital primeiramente nos juros
vencidos. Imputar o dinheiro diretamente no capital no uma opo
vlida para o devedor, a menos que tenha havido acordo entre as partes
nesse sentido.
Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- primeiro nos juros
vencidos, e depois no capital, salvo estipulao em contrrio, ou se o credor passar a
quitao por conta do capital.

Se o devedor pagar uma ou mais dvidas no destacando ao credor qual


a imputao, o credor ter liberdade para dar quitao na que quiser. A importncia dessa determinao reside no fato de que o credor, por fora da
lgica, dar quitao na dvida que lhe seja menos favorvel. Estando, por
exemplo, o devedor vinculado por duas dvidasuma quirografria e outra
com garantia real certo que o credor dar quitao na primeira, em virtude
da ausncia de garantia.
Se as duas partes forem omissas, a imputao ser legal, observando-se os
princpios que residem no cdigo.
A imputao legal, como visto, obedece aos ditames do art. 355 do
Cdigo Civil. Na aferio da dvida mais onerosa, cabe a atuao do juiz
no caso concreto, no obstante a doutrina apresente alguns indicativos.
Por exemplo: a orientao geral da lei a de privilegiar o devedor, e dessa
forma, a preferncia se manifesta na extino de dvidas com garantia
real ou fiana, preterindo para outro momento as simplesmente quirografrias.

24.
At mesmo por conta do artigo que
veda ser o credor obrigado a receber de
forma diversa da estipulada.
25.
Obrigao lquida, de acordo com ao
art. 1533 do cdigo de 1916, a obrigao certa quanto sua existncia, e
determinada, quanto ao seu objeto.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Dao em Pagamento (datio in solutum)

Dao em pagamento uma modalidade de extino da obrigao em


que a mesma poder ser resolvida mediante a substituio de seu objeto. O
devedor entrega prestao diversa da inicialmente estabelecida, ou seja, d-se
algo distinto em pagamento. Logicamente, atentando noo de que o credor no pode ser obrigado a receber prestao diversa da estabelecida, ainda
que mais valiosa, a dao em pagamento s se opera com o consentimento
do credor.
Trata-se de um acordo de natureza liberatria que representa, em sntese,
a substituio do objeto inicial da obrigao. A dao em pagamento pode
consistir na (i) substituio de dinheiro por coisa; (ii) de uma coisa por outra;
(iii) de uma coisa por uma obrigao de fazer.
A dao em pagamento negcio jurdico bilateral, oneroso e real. Real
no sentido de que corrobora na entrega de uma coisa, excepcionando-se os
casos em que a prestao seja de fazer ou no fazer, pura e simples.
No h a necessidade de que o valor da prestao substituta seja igual ao
da substituda. Deve haver to somente a anuncia do credor com o recebimento da coisa e com a conseqente extino da dvida.
A dao pode tambm ser parcial, como por exemplo, quando o devedor
no possui capital suficiente para saldar a dvida e paga parte em dinheiro e
parte em espcie.
O pagamento parcial tambm possvel. Nesse caso, o credor salda parte
da dvida mediante dao em pagamento, e o restante da obrigao subsiste.
Trata-se de campo amplo para o acordo de vontades entre as partes contratuais, imperando sempre a noo de que o credor no pode ser compelido a
receber de forma que lhe seja desfavorvel.
Para a aceitao da dao em pagamento, isto , o recebimento de prestao diversa da devida, necessrio que o credor seja plenamente capaz. No
caso deste ser incapaz, necessria autorizao judicial.
A dao em pagamento usualmente confundida com a compra e venda.
Nesse sentido, o artigo 357 do Cdigo Civil define o seguinte:
Art. 357. Determinado o preo da coisa dada em pagamento, as relaes entre as
partes regular-se-o pelas normas do contrato de compra e venda.

De acordo com a redao do artigo, para que se observe a equiparao


compra e venda, importante que tenha ocorrido a fixao do preo da
coisa que substitui a prestao original. Caso isso no seja verificvel, no
haver, em consonncia com a dico legal, que se falar em equiparao
compra e venda.
Equiparao aqui no traduz a idia de identidade, de igualdade absoluta
de regras aplicveis. Como observado, o artigo 337 tem incidncia tanto
quando o objeto da dao for coisa mvel quando for imvel. Se houver perFGV DIREITO RIO

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

da coisa por conta da evico, deve-se observar a repristinao da obrigao


originria. o que costa do art. 359 do Cdigo Civil:
Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-
a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de
terceiros.

A evico aplicvel dao em pagamento da mesma forma que se apresenta para a compra e venda. A situao seria equivalente inexistncia de
quitao, mantendo-se a obrigao da mesma forma que foi contrada originalmente.
Novao

A novao uma modalidade de extino das obrigaes por meio da qual


cria-se uma obrigao nova com o intento de extinguir uma obrigao antiga.
O credor e o devedor, ou apenas o credor, extinguem a obrigao original e
criam uma nova, que vincular o devedor no lugar daquela. O surgimento da
nova obrigao importa na necessria resoluo da antiga.
A novao pode ser objetiva, quando se refere ao objeto da prestao. Trata-se da hiptese do art. 360, I, do Cdigo Civil. A novao subjetiva, por
sua vez, tratada nos incisos II e III, havendo, em tais casos, a substituio
do devedor ou do credor.
Art. 360. D-se a novao:
Iquando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir e substituir
a anterior;
IIquando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
IIIquando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitudo ao antigo,
ficando o devedor quite com este.

O instituto hoje no tem mais a mesma importncia de que manifestava


no direito romano, onde residem as suas razes. Em grande parte se deve essa
constatao ao advento de novas figuras como a cesso de crdito, a assuno
de dvida e a sub-rogao, que operacionalizam de forma mais racional grande parte das situaes em que a novao poderia ser aplicada.
A novao no implica na satisfao do crdito, pois ele persiste, mas sob
uma nova forma. A natureza extintiva justificada, pois a obrigao primitiva
desaparece, mas ainda assim no h que se falar em satisfao.
Outra considerao preliminar que se faz necessria a anuncia de ambas
as partes, no se operando jamais a novao por fora de lei.
No direito romano, a novao era um expediente tcnico utilizado para
solucionar o problema da intransmissibilidade das obrigaes, fazendo com
que a mesma obrigao, de certa forma, persistisse. No direito moderno, a

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

novao tem o condo de criar uma obrigao inteiramente nova, inclusive


admitindo-se a novao causal.
Novao causal aquela que se opera pela mudana na causa debendi.
Causa debendi, por sua vez, a razo pela qual existe um determinado dbito,
como por exemplo, a existncia de um emprstimo, ou a realizao de uma
compra e venda. Dessa forma, as novaes modernas permitem o surgimento
de uma obrigao plenamente nova.
Um exemplo do acima referido seria a novao de uma dvida de R$ 3.000
(trs mil reais) por conta de uma compra e venda, a qual seria extinta mediante o surgimento de um emprstimo de igual valor.
Como exemplo de uma novao meramente objetiva pode-se exemplificar
com aquela que se realiza na substituio da obrigao de dar 100 (cem) quilos de acar por uma obrigao de entregar 300 (trezentos) quilos de feijo.
Entregar o acar era a obrigao inicial, mas por conta do acordo entre as
partes, o objeto da prestao foi alterado. O objeto, no caso, no s a espcie de bem, como tambm a quantidade a ele referente.
Destaque-se que a alterao no prazo ou condio no implica em novao da obrigao. Ainda, no implicam em novao o recebimento de parcela
em atraso, a mudana do local de pagamento, a modificao simples do valor
da dvida, o aumento ou diminuio de garantias, ou mesmo a substituio
de um ttulo representativo da dvida.
Apesar da lei no estabelecer maiores formalidades, a vontade de novar das
partes deve se manifestar de forma expressa, clara e indubitvel.
Como perceptvel, a novao se aproxima da dao em pagamento, estudada no tpico anterior. De todo modo, a distino clara: a dao em
pagamento extingue a dvida, implicando na satisfao do credor, que por
seu interesse, anuiu de forma desembaraada em receber prestao diversa. A
novao no implica nessa satisfao, pois o credor nada recebe.
A novao subjetiva pode ocorrer com a alterao tanto da figura do credor como do devedor. A novao subjetiva passiva pode ocorrer por delegao
ou expromisso.
(i) Delegao Aqui se verifica o consentimento do devedor originrio. a hiptese definida pelo art. 360, II, do Cdigo Civil, cabendo ao devedor da obrigao inicial indicar o seu substituto. Dessa
maneira, observa-se a novao por delegao quando um terceiro,
que o delegado, anui em tornar-se devedor perante o credor, que
aqui o delegatrio, implicando assim na extino da dvida primitiva. Destaque-se que na delegao (pura e simples) o credor aceita
o novo devedor, mas sem renunciar s suas prerrogativas face ao
antigo devedor. Trata-se da delegao imperfeita.
(ii) ExpromissoDa mesma forma que a delegao, tambm novao
subjetiva passiva. Trata-se, em verdade, de uma forma de expulso

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

do devedor originrio, visto que um terceiro assume a dvida dele,


com a concordncia do credor, mas sem que seja necessria a anuncia do devedor. o que dispe o art. 362 do Cdigo Civil:
Art. 362. A novao por substituio do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

O art. 360, III trata da novao no plo ativo. Trata-se da substituio da


figura do credor.
Os requisitos essenciais, conforme observado, so: (i) uma dvida anterior
que se extingue; (ii) a criao de uma obrigao nova. Outros requisitos, no
entanto, podem ser inferidos da prpria dinmica da novao, como: (iii) a
validade da obrigao que se quer extinguir; (iv) o aliquid novi, ou seja, a alterao em elementos substancias da obrigao; (v) o animus de novar; e (vi)
legitimidade e capacidade para o ato de novar.
A obrigao natural pode ser novada. O pagamento feito tendo em vista
uma obrigao natural no pode ser repetido, visto que ele de fato devido
e, por conta desse fato, chega-se a concluso da possibilidade de sua novao.
A nova obrigao, no entanto, ser civil, e plena, contando com todos os
elementos assecuratrios da sua exigibilidade.
De forma oposta, as obrigaes nulas ou extintas no podem ser novadas.
inclusive entendimento expresso no art. 367 do Cdigo Civil.
Art. 367. Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem ser objeto de
novao obrigaes nulas ou extintas.

O nimo de novar tambm um elemento imprescindvel. E a sua ausncia importa em mera confirmao da primeira obrigao. Nesse sentido,
menciona o art 361 do Cdigo Civil:
Art. 361. No havendo nimo de novar, expresso ou tcito mas inequvoco, a
segunda obrigao confirma simplesmente a primeira.

Capacidade e legitimidade, como visto, tambm so requisitos daquele


que procede com a novao. No que toca a legitimao, um exemplo a novao feita de ascendente a descendente que necessita de do consentimento
dos demais descendentes.
Caso essa nova obrigao seja invlida, continua em vigor a obrigao
originria. a mesma regra aplicada na dao em pagamento (art. 359 do
Cdigo Civil).
Afora a extino da dvida primitiva, outros efeitos podem ser observados.
Um deles que com a criao de uma nova obrigao os acessrios e garantias
insertos na dvida antiga so extintos.
Art. 364. A novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sempre que no
houver estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo, ao credor ressalvar o

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro


que no foi parte na novao.

Na novao por delegao, isto , onde h alterao no plo passivo da


obrigao, o credor assume novo devedor por sua conta e risco, exonerando
o primitivo devedor. Se o novo obrigado for insolvente, no h que tentar
buscar a satisfao do crdito face ao antigo, excetuando-se os casos em que
se observa a atuao com m-f.
Compensao

Compensao, no direito obrigacional, significa um acerto de dbito e


crdito entre duas pessoas que detm simultaneamente a condio recproca
de credor e devedor. A extino dos dbitos se opera at o montante em que
se contrabalanam.
O conceito de compensao fornecido pelo art. 368 do Cdigo Civil:
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra,
as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem.

O principal benefcio evitar-se uma dupla ao, facilitando-se o adimplemento. A compensao, vale ressaltar, possui natureza de meio extintivo
das obrigaes.
No que toca compensao, nosso sistema jurdico filia-se tradio francesa, determinando que a compensao se opera por fora de lei, de forma
independente da iniciativa dos interessados. O art. 368, j transcrito, claro
nesse sentido.
A compensao voluntria ocorre por intermdio do acordo entre as partes, e nesse sentido inclusive possvel compensar dvidas ilquidas e no
vencidas.
A compensao judicial, como o prprio nome j alude, aquela que se
processa em juzo, decorrendo dos princpios da compensao legal. No
compensao legal, pois a dvida pode vir a angariar liquidez somente no
correr do processo judicial.
A compensao de crditos possui requisitos de ordem tanto objetiva
como subjetiva. Como requisitos de ordem objetiva pode-se mencionar: (i) a
reciprocidade de crditos; (ii) a homogeneidade das prestaes; (iii) a regular
constituio e exigibilidade dos crditos.
A compensao somente extingue obrigaes existentes entre as partes,
excluindo-se as referentes a terceiros. Esse entendimento pode ser percebido
na dico do art. 376 do Cdigo Civil:
Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, no pode compensar essa dvida
com a que o credor dele lhe dever.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

A reciprocidade afirmada no art. 371 e traduz a idia de que o devedor


s pode compensar com o credor o que este lhe dever. Adicionalmente, esse
dispositivo prev uma exceo, qual seja, a possibilidade do fiador se valer da
compensao contra o credor do afianado.
Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever;
mas o fiador pode compensar sua dvida com a de seu credor ao afianado.

O art. 377 menciona a cesso de crdito. Nesse sentido, o devedor deve ser
notificado da cesso de crdito. Caso no haja oposio cesso feita por parte do devedor, no poder futuramente opor a compensao com o crdito
que tinha em face do credor originrio. Quando no tiver ocorrido qualquer
comunicao sobre a cesso o devedor conserva esse direito de compensar o
crdito, mas dessa vez face ao terceiro (cessionrio). Logicamente, esse cessionrio dever reaver o que houver sido pago junto ao credor originrio.
A obrigao natural, como visto, inexigvel, e, dessa forma, no pode
ser compensada. Contudo, no tocante s obrigaes prescritas, importante
atentar para um detalhe: se a prescrio se operou aps a coexistncia das dvidas, as mesmas devem ser reputadas compensadas, visto que a compensao
se opera por fora de lei. Trata-se de compensao pleno iure.
O art. 370 do Cdigo Civil trata do requisito de que as prestaes sejam homogneas. O objeto delas deve ser fungvel. Dessa forma, reputam-se
como compensveis coisas da mesma natureza, e de qualidade semelhante.
Por exemplo, no se pode compensar diferentes qualidades de caf.
Art. 370. Embora sejam do mesmo gnero as coisas fungveis, objeto das duas
prestaes, no se compensaro, verificando-se que diferem na qualidade, quando
especificada no contrato.

Os negcios jurdicos, como j examinado em aulas anteriores, se abre


anlise nos planos da existncia, validade e eficcia. Se um dos crditos
compensados for inexistente, nulo ou anulado, a dvida compensada deve ser
revitalizada.
O art. 373 do Cdigo Civil define as hipteses onde no pode ser observada a compensao legal:
Art. 373. A diferena de causa nas dvidas no impede a compensao, exceto:
Ise provier de esbulho, furto ou roubo;
IIse uma se originar de comodato, depsito ou alimentos;
IIIse uma for de coisa no suscetvel de penhora.

O inciso I trata de casos de delito e, logicamente, a lei no pode transigir


que eles se prestem compensao; no inciso II, o comodato e o depsito so
contratos que afastam a idia de fungibilidade entre as prestaes e os alimentos, por se destinarem subsistncia dos indivduos (se fossem compensados

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

poderiam colocar em risco a vida humana); no inciso III, a impenhorabilidade redunda na incompensabilidade, tendo como exemplo o salrio, que no
pode ser compensado.
A compensao, como visto, produz os mesmo efeitos do pagamento. As
obrigaes so resolvidas e os credores (e devedores) recprocos restam satisfeitos. A compensao legal dinamiza essa satisfao entre as partes.
Transao

A transao uma forma de extino da obrigao que tem por escopo


impedir que as partes ingressem em juzo, ou uma vez j tendo recorrido ao
judicirio, que coloquem fim lide.
O sentido da transao como forma de extino das obrigaes determinado pelo art. 840 do Cdigo Civil. O artigo, cumpre destacar, est presente
na seo do cdigo dedicada aos contratos:
Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante
concesses mtuas.

Dessa forma, nesse instituto de natureza marcadamente contratual, cada


uma das partes abre mo de parcela de seus interesses no intuito de impedir
ou por fim uma demanda judicial. A ocorrncia de transao no significa
que alguma das partes abriu mo de seus direitos na totalidade, mas sempre
ser necessrio que parte de suas pretenses sejam afastadas. A idia de concesses mtuas deve prevalecer.
Dessa forma, os requisitos essenciais da transao so: (i) acordo de vontades;
(ii) concesses mtuas; e (iii) extino de obrigaes litigiosas ou duvidosas.
A transao, como observado, um negcio jurdico bilateral e de carter
contratual. Um dos indicativos desse enquadramento, alm de ser tratado o
instituto no campo prprio dos contratos, a possibilidade de estabelecimento da pena convencional para a transao. Essa possibilidade decorre do art.
847 do Cdigo Civil:
Art. 847. admissvel, na transao, a pena convencional.

A transao indivisvel, pois quando uma de suas clusulas nula, assim


ser todo o negcio (art. 848 CC). Em relao interpretao da transao,
a mesma deve ser restritiva (art. 843 CC).
Existe certa celeuma sobre ter a transao um carter declaratrio ou constitutivo. De acordo com o art. 843 do Cdigo Civil, observa-se um carter
eminentemente declaratrio encampado pela lei. Na maior parte das vezes
certamente ser esse o perfil dominante. Contudo, por vezes, o carter constitutivo se faz marcante, em especial quando a transao passa a congregar
novos direitos alm daqueles que so litigiosos.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Poder-se-ia afirmar ento que, sendo a transao simples, seu efeito ser
declaratrio.
A transao pode ser ainda judicial ou extrajudicial, dependendo se ocorre
dentro ou fora do processo. O art. 842 destaca que:
Art. 842. A transao far-se- por escritura pblica, nas obrigaes em que a
lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre
direitos contestados em juzo, ser feita por escritura pblica, ou por termo nos autos,
assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.

A transao extrajudicial no necessita de maiores formalidades, importando preponderantemente o seu contedo. Sendo extrajudicial, a homologao no necessria, servindo essa apenas para suprimir certos trmites
processuais.
Por conta de sua natureza contratual, a desistncia unilateral da transao
no admitida.
A transao no pode ter por objeto todos os direitos, somente aqueles
patrimoniais de carter privado. Essa a regra do art. 841 do Cdigo Civil.
Direitos indisponveis como os relativos ao estado e capacidade das pessoas,
os direitos puros de famlia e os direitos personalssimos no podem ser objeto desse contrato.
Art. 841. S quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a
transao.

A transao pressupe plena capacidade. Para que os incapazes possam


transigir, da mesma forma que a alienao, necessrio que haja complementao da vontade, providenciada pelo representante, bem como da autorizao judicial para a prtica do ato. A legitimao, como j examinado,
tambm elemento necessrio para que a vontade de realizar transao seja
exercitada.
Em relao ao mandato, o mandatrio deve ter poderes especficos para
transigir. A procurao do advogado deve prever isso.
Conforme j destacado no art. 847 do Cdigo Civil, a clusula penal pode
ser inserida num contrato de transao. uma clusula de reforo ao cumprimento desse pacto entre as partes. O princpio da exceo do contrato no
cumprido (art. 476 CC) tem plena aplicao, bem como as outras noes da
teoria geral dos contratos.
As convenes referentes transao operam efeito somente entre as partes. Essa regra da relatividade est no art. 844, caput, do Cdigo Civil:
Art. 844. A transao no aproveita, nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisvel.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Da mesma forma que a novao, anteriormente estudada, consideraes


especiais acerca da evico devem ser traadas. A lei demonstra essa preocupao no art. 845 do Cdigo Civil:
Art. 845. Dada a evico da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por
ele transferida outra parte, no revive a obrigao extinta pela transao; mas ao
evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos.
Pargrafo nico. Se um dos transigentes adquirir, depois da transao, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transao feita no o inibir de
exerc-lo.

A perda do objeto no tem o condo de repristinar a dvida, isto , fazer


com que ela ressurja.
Deve-se, por fim, destacar a idia de que a transao deve ser sempre interpretada de modo restritivo. Esse entendimento decorrncia lgica da
natureza do instituto que importa sempre na renncia de algum direito. As
renncias no podem ser interpretadas ampliativamente.
Compromisso

O compromisso um instrumento jurdico mediante o qual atribui-se a


deciso de certos conflitos a rbitros. Pessoas plenamente capazes escolhem
rbitros para solucionar suas avenas. Antes mesmo do surgimento de qualquer conflito, as partes prevem quem o solucionar. Essa possibilidade encontra assento legal na lei n 9.307/96, a qual, em seu artigo 1, destaca que:
Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.

O Cdigo Civil de 2002 trata da matria em apenas trs artigos, relegando


lei especial e ao cdigo processual um tratamento mais pormenorizado do tema.
O art. 851 do Cdigo Civil se refere clusula compromissria nos contratos, permitindo a soluo dos litgios em juzo arbitral. Ele dispe:
Art. 851. admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litgios entre pessoas que podem contratar.

O art. 852 do Cdigo Civil dispe sobre os casos em que no possvel a


utilizao de compromisso:
Art. 852. vedado compromisso para soluo de questes de estado, de direito
pessoal de famlia e de outras que no tenham carter estritamente patrimonial.

De acordo com a lei n 9307/96, a sentena arbitral considerada ttulo


executivo judicial.26 O rbitro juiz de fato e de direito do conflito que lhe
levado. Ainda, os atos executrios dessa deciso arbitral devem ser procedidos

26.
O art. 584, III do CPC define que: Art.
584. So ttulos executivos judiciais:
(...) IIIa sentena homologatria de
conciliao ou de transao, ainda
que verse matria no posta em juzo;
(Redao dada pela Lei n 10.358, de
27.12.2001).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

pelo poder pblico. Dessa forma, pode-se observar que mesmo no caso de
compromisso, certos atos ainda carecero da interveno do poder judicirio.
A arbitragem um instrumento negocial e tende a assumir papel cada vez
mais relevante nesse contexto especializado. Como motivos que incentivam o
seu uso, pode-se mencionar o sigilo e a celeridade. A celeridade razo notria, visto que foge da demanda sempre crescente do poder judicirio; o sigilo
por sua vez, se d na medida em que a regra geral dos processos tramitando
no Poder Judicirio a publicidade de seus respectivos atos.
Um detalhe a destacar o fato de que as partes podem pactuar a utilizao de
um juzo tecnicamente mais especializado preparado para a soluo desse litgio.
A atual lei supera os principais entraves que a arbitragem enfrentava anteriormente: (i) no havia dispositivo legal possibilitando o uso da clusula
compromissria; e (ii) havia necessidade de homologao do laudo arbitral
pelo poder judicirio.
O compromisso tem um carter contratual evidente. Atravs dele, no s
conflitos so extintos, mas outras obrigaes so criadas. Pode rbitro criar,
modificar ou extinguir direitos das partes.
Mas como entender essa natureza contratual? Atravs do pacto compromissrio, as partes comprometem-se, num eventual litgio, a submeterem-se ao rbitro e no ao Poder Judicirio. uma contratao feita de modo
preliminar. Alguns autores denominam essa relao sujeita arbitragem de
contrato base. O art. 4 da lei de arbitragem, nesse sentido, define:
Art. 4 A clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes em um
contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir,
relativamente a tal contrato.

interessante destacar que sob a gide do Cdigo de 1916, a negativa


de uma das partes em submeter-se arbitragem implicava nos efeitos do
inadimplemento contratual. A parte prejudicada poderia pleitear perdas e
danos. A previso de execuo especfica da avena no era ainda existente
poca.
Confuso

Existe confuso quando se observa, numa determinada relao obrigacional, a juno numa mesma pessoa das figuras de credor e devedor. H
impossibilidade lgica de que a obrigao persista. O artigo 381 do Cdigo
Civil prev que:
Art. 381. Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as
qualidades de credor e devedor.

A confuso, segundo o art. 382, pode ser total ou parcial:

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Art. 382. A confuso pode verificar-se a respeito de toda a dvida, ou s de parte dela.

Quando o estado de confuso acaba, a obrigao restabelecida, congregando novamente todos os seus caracteres:
Art. 384. Cessando a confuso, para logo se restabelece, com todos os seus acessrios, a obrigao anterior.

A confuso pode se operar de diversas formas. Pode ocorrer por ato inter
vivos ou causa mortis, nesse caso, quando o herdeiro assume o patrimnio
do credor e v extinto o seu dbito. Destaque-se que enquanto no houver
partilha dos bens envolvidos na sucesso, no h que se falar em confuso. Na
confuso por ato inter vivos, o mesmo pode ainda ser gratuito ou oneroso; a
ttulo singular ou universal.
O art. 383 do Cdigo Civil trata da hiptese de confuso em obrigaes
solidrias. De acordo com o dispositivo, os efeitos da confuso no se comunicam s demais figuras abarcadas pela solidariedade.
Art. 383. A confuso operada na pessoa do credor ou devedor solidrio s extingue a obrigao at a concorrncia da respectiva parte no crdito, ou na dvida,
subsistindo quanto ao mais a solidariedade.

Em breve apanhado, so seus requisitos: (i) numa s pessoa devem ser


congregadas as qualidades de credor e de devedor; (ii) essa reunio de qualidades deve ser atinente a uma mesma relao obrigacional; e (iii) no deve
haver patrimnios apartados.
Remisso

A remisso ocorre quando o credor libera do devedor do cumprimento da


obrigao, no todo ou em parte, sem que tenha recebido o pagamento que
lhe devido.
Trata-se de uma modalidade de renncia, e como j observado, renunciveis so os direitos disponveis, reais, pessoais e intelectuais.
Sob uma perspectiva mais tcnica, remisso e renncia apresentam uma
distino: a remisso depende da anuncia do devedor, que mesmo tendo
sua dvida perdoada pelo credor, pode querer pagar, tendo em vista questes
morais. A remisso ato unilateral, mas somente se implementa com a concordncia do obrigado. Na renncia, essa necessidade de anuncia por parte
do devedor no est presente.
As partes podem livremente determinar parmetros para essa remisso,
dando-lhe uma feio contratual e, portanto, bilateral.
Remisso e doao so institutos diversos. A remisso depende da anuncia do devedor, apresentando um carter sinalagmtico. A doao, por sua
vez, uma liberalidade, qualidade nem sempre atribuvel remisso; Para o
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direito pouco importa o intuito com que a remisso feita, no ocorrendo o


mesmo para a doao.
importante observar que a remisso pode ser expressa ou tcita. A sua forma tcita especificada nos arts. 386 e 387 do Cdigo Civil, ao disporem que:
Art. 386. A devoluo voluntria do ttulo da obrigao, quando por escrito
particular, prova desonerao do devedor e seus co-obrigados, se o credor for capaz de
alienar, e o devedor capaz de adquirir.
Art. 387. A restituio voluntria do objeto empenhado prova a renncia do
credor garantia real, no a extino da dvida.

Esses artigos contemplam uma presuno de que foi feita a remisso. Essa
presuno no absoluta, pois qualquer um dos atos acima referidos pode ser
inquinado de algum vcio de vontade.
Ao remir a dvida principal, o credor promove a conseqente extino das
obrigaes acessrias. A recproca, conforme j examinado, no verdadeira,
por perfeitamente possvel a extino da obrigao acessria sem que principal seja atingida.
Quando houver pluralidade de devedores, deve-se ter em mente que:
Art. 388. A remisso concedida a um dos co-devedores extingue a dvida na parte
a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra
os outros, j lhes no pode cobrar o dbito sem deduo da parte remitida.

No tocante indivisibilidade, vale ainda destacar o art. 262 do Cdigo


Civil, o qual dispe que se um dos credores remitir a dvida, a obrigao no
ficar extinta para com os outros; mas estes s a podero exigir, descontada
a quota do credor remitente. O mesmo critrio se observar no caso de
transao, novao, compensao ou confuso, conforme determinado pelo
pargrafo nico do mesmo artigo.

2. QUESTES DE CONCURSO:
24 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase

46Alberto, na qualidade de credor, visando por fim a uma obrigao


pactuada com Ricardo, aceita receber do devedor (Ricardo) um objeto diverso daquele estabelecido no instrumento obrigacional e,
assim procedendo, realizou uma:
(a) Compra e venda;
(b) Doao;
(c) Novao subjetiva passiva;
(d) Dao em pagamento.

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Concurso para o cargo Advogado do BNDES (2004)

45. As normas em vigor que disciplinam o instituto da novao, de


acordo com a concepo moderna e rejeitando a concepo romana, tm merecido encmios da doutrina, que no dispensa elogios
sua excelncia no ponto de vista tcnico. Sobre esse instituto da
relao obrigacional, certo afirmar-se que:
(a) a novao subjetiva se d se as partes acordam na modificao da
espcie obrigacional;
(b) a novao por substituio do devedor pode ser efetuada independente do consentimento deste;
(c) a novao, como o pagamento e a compensao, produz a imediata
satisfao do crdito;
(d) se, nas obrigaes indivisveis, um dos credores novar a dvida, a
obrigao se extingue para os outros;
(e) se o novo devedor for insolvente, ter sempre o credor, que o aceitou, ao regressiva contra o primeiro.
Concurso para o cargo de Advogado Jnior da BR Distribuidora (2004)

39. As obrigaes podem ser extintas por diversos meios. O mais usual
o pagamento, com o cumprimento voluntrio. H, todavia, outras formas de extino, sem pagamento. Entre elas, a que deste se
aproxima, ocorrendo, da mesma maneira, a liberao direta a:
(a) novao;
(b) compensao;
(c) remisso;
(d) confuso;
(e) transao.
120 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase

27. A deve a B, R$ 8.000,00. C, amigo de A, sabendo do dbito, pede ao credor que libere A, ficando C como devedor. No
caso est configurada a
(a) novao subjetiva ativa;
(b) novao subjetiva passiva por delegao;
(c) novao objetiva;
(d) novao subjetiva passiva por expromisso.
28. A operao de mtua quitao entre credores recprocos :
(a) confuso;
(b) compensao;
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(c) imputao;
(d) transao.
125 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase

26. A novao ocorre quando:


(a) o credor consente em receber prestao diversa da que lhe devida,
com o intuito de extinguir a obrigao;
(b) um novo devedor sucede ao antigo, ficando este ltimo quite com
o credor;
(c) se confundem em uma mesma pessoa as qualidades de credor e
devedor;
(d) duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, de dvidas lquidas, vencidas e de coisas fungveis, extinguindo-se as obrigaes, at onde puderem ser abatidas.
Gabarito: 24 (d); 45 (b); 39 (c); 27 (d); 28 (b); 26 (b)

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AULA 11ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E PAGAMENTO


INDEVIDO

EMENTRIO DE TEMAS:
Enriquecimento sem causa Ao de in rem verso Pagamento indevido
Delineamentos gerais da repetio

LEITURA OBRIGATRIA:
Konder, Carlos Nelson. Enriquecimento sem causa e pagamento indevido,
in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 369/388.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2004; pp. 285/304.
Bevilaqua, Clovis. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1940; pp. 111/120.

1. ROTEIRO DE AULA:
Enriquecimento sem causa

O Cdigo Civil trata do pagamento indevido nos artigos 876 a 883 e


o enriquecimento sem causa nos artigos 884 a 886. A partir do enquadramento conferido pelo Cdigo aos dois institutos, pode-se classific-los
como fontes unilaterais de obrigaes. Ao contrrio do que dispe o Cdigo, a doutrina tende a qualificar essas duas figuras como fonte autnoma
de obrigaes.
No direito obrigacional usualmente ocorre o enriquecimento de uma parte em detrimento de outra, enriquecimento esse que deve ser fundado numa
justa causa. o que ocorre, por exemplo, na doao.
A idia que norteia o enriquecimento ilcito justamente a de que esse incremento patrimonial se opera no fundado em justa causa, ou pelo menos,
sem causa jurdica. o exemplo daquele que paga dvida inexistente.

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Dessa forma, o enriquecimento sem causa o aumento patrimonial sem


base jurdica que o legitime. fonte autnoma de obrigao da mesma forma
que os atos unilaterais.
Interpretando a legislao vigente, pode-se concluir que o enriquecimento
sem causa e o pagamento indevido constituem verdadeiras fontes de obrigaes. O ato de realizar um pagamento importa na extino da dvida, contudo, o pagamento indevido opera de forma inversa, pois o mesmo no extingue a dvida e ainda cria para aquele que o recebe a obrigao de devolv-lo.
O solvens, isto , aquele que efetuou o pagamento, torna-se titular de uma
ao de repetio.
O princpio que veda o enriquecimento sem causa no pode ser confundido com a condenao em perdas e danos, na medida em que no se trata
aqui do manejo da responsabilidade civil para resolver a patologia de eventuais relaes. No tratamento do enriquecimento sem causa a noo de culpa
irrelevante.
Nesse sentido, pode-se notar a pluralidade de correntes sobre a natureza
jurdica do pagamento indevido. As legislaes estrangeiras igualmente perfilham distintos entendimentos. Em apanhado sucinto, pode-se dizer que a
doutrina nacional segue a tradio francesa, que entende o enriquecimento
sem causa como fonte autnoma de obrigao, isto , um ato unilateral.
A noo geral de enriquecimento sem causa enunciada pelo art. 884 do
Cdigo Civil, da seguinte forma:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios.
Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem
a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far
pelo valor do bem na poca em que foi exigido.

Cumpre observar a relao de imediatidade perceptvel quanto ao enriquecimento de uma parte e o empobrecimento de outra. H, inclusive, segmentos doutrinrios que preferem a denominao empobrecimento ilcito.
A positivao do enriquecimento ilcito (ou sem causa) foi uma das
inovaes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002 para o campo do direito das
obrigaes. No que a doutrina do enriquecimento ilcito no estivesse amadurecida anteriormente, mas ela certamente ganha reforo com a atual previso legal. Adicionalmente, esse tratamento expresso contribui para que
situaes marcadas pelo enriquecimento ilcito sejam levadas aos tribunais
e debatidas no somente como aplicao de um princpio geral de Direito,
enquadramento detido pelo enriquecimento sem causa anteriormente sua
atual positivao.
A restituio decorrente do enriquecimento sem causa obedece concomitantemente aos dois parmetros acima referidos: por um lado, essa devoluo

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no pode exceder o enriquecimento do agente recebedor; da mesma forma,


ela no pode ultrapassar o empobrecimento sofrido pelo outro agente.
O valor da restituio ser calculado na data em que a mesma ocorrer.
Ainda que mais valiosa a coisa, o valor da restituio deve versar apenas sobre
o quantum relativo ao enriquecimento do agente.
Essa obrigao de restituir alcana da mesma forma os benefcios alcanados, como os frutos. Se equivocadamente um apartamento foi dado em
dao de forma a saldar uma dvida, os aluguis so igualmente devidos com
a restituio do imvel.
Ao de in Rem Verso

A ao de in rem verso, ou seja, a ao de que se vale quem sofreu o empobrecimento sem causa jurdica, deve observar os seguintes requisitos: (i) a
existncia de um enriquecimento; (ii) um empobrecimento correlativo; (iii)
ausncia de causa jurdica para sua ocorrncia; e (iv) ausncia de interesse
pessoal do empobrecido.
O enriquecimento o elemento central. No momento de exerccio da
ao, ele deve estar ainda presente. Se j no mais subsiste, essa ao carecer
de interesse processual. Outro dado importante a aferio das circunstncias no caso concreto, que deve ser procedida pelo julgador, avaliando em que
medida o enriquecimento efetivamente se processou.
O enriquecimento a transferncia de poro do patrimnio de algum
para a esfera jurdica de outrem sem que tenha havido o desejo dessa transmisso, ou que esse mesmo desejo tenha se manifestado de forma equivocada.
Pode se operar por intermdio de diversos institutos jurdicos, como a remisso indesejada de uma dvida ou uma liberalidade feita pessoa equivocada.
Nos casos de pagamento indevido, que espcie de enriquecimento sem
causa, alm de algum que enriquea de forma indevida, necessria a existncia de algum que concomitantemente empobrea. Observa-se um nexo
de causalidade entre essas duas aes, isto , um fato jurgeno que redunda
em vantagem para um e desvantagem para outro. Ainda, a vantagem aqui
referida deve ser mensurvel economicamente.
Conexo idia de enriquecimento igualmente importante a falta de causa. Causa o ato jurdico que justifica a incluso de um direito no patrimnio
jurdico de algum. O art. 885 do Cdigo Civil define:
Art. 885. A restituio devida, no s quando no tenha havido causa que
justifique o enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir.

Como visto, o enriquecimento sem causa redunda no surgimento de obrigaes sem que para isso concorra a vontade dos agentes. Uma vez efetuado,
por exemplo, um pagamento indevido, surge aquele que o recebe a necessi-

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

dade de devolv-lo. Para o surgimento dessa obrigao no necessria emanao do empobrecido.


A subsidiariedade da ao de in rem verso determinada no art. 886 do
Cdigo Civil. Essa ao deve ser usada quando o cabimento de outras medidas no for possvel, como aes fundadas em clusulas contratuais ou aes
que busquem a anulao ou reconhecimento da nulidade de negcios jurdicos. Na ao que busca dirimir o enriquecimento sem causa, apenas o que foi
indevidamente recebido pode ser pleiteado, no se podendo aduzir pedidos
como perdas e danos e pagamento de clusula contratual.
Pagamento Indevido

Pagamento indevido modalidade peculiar de enriquecimento sem causa e, dessa forma, segue os mesmos princpios gerais aplicados quele27. Da
mesma forma, a idia que norteia o instituto a de reequilbrio patrimonial.
J se observou em aulas anteriores a relevncia do pagamento como forma
natural de extino das obrigaes. Atravs do cumprimento da obrigao,
seja ela de dar, fazer ou no fazer, ocorre a soluo do vnculo que liga devedor e credor.
Nesse sentido, o instituto do pagamento inicialmente tratado pelo art.
876 do Cdigo Civil, o qual determina que:
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir; obrigao que incumbe quele que recebe dvida condicional antes de cumprida
a condio.

De forma simples, tm-se que, por erro, algum realiza pagamento referente dvida inexistente (indbito objetivo) ou o faz, tendo em vista dvida de
fato existente, mas em benefcio de pessoa equivocada (indbito subjetivo).
Diante do equvoco surge a possibilidade de repetir, isto , de reaver o que
foi pago. A idia inerente ao pagamento indevido o erro, a noo equivocada de vinculao a uma obrigao que na realidade no existe. Trata-se de um
requisito, pois se o solvens, mesmo sabendo da inexistncia de dbito, realiza
o pagamento, no h que se pleitear repetio.
Do pagamento indevido surge uma obrigao que vincula o accipiens
devoluo do indevidamente recebido. Essa obrigao tem causa na lei, notadamente no art. 876 do Cdigo Civil, e no deixa de ser um fato curioso
na medida em que um pagamento, meio natural de extino de obrigaes,
causa geradora de uma nova relao crdito/dbito.
No que concerne aos requisitos do pagamento indevido, pode-se elencar
os seguintes: (i) pagamento (aqui concebido no sentido amplo); (ii) ausncia
de causa jurdica; e (iii) erro, sendo aqui irrelevante a espontaneidade do pagamento para tornar obrigatria a restituio do mesmo.

27.
Destaque-se que embora prximo
ao enriquecimento sem causa, o pagamento indevido, enquanto instituto,
conserva especificidades prprias,
como a ao de repetio, expediente
processual diverso da actio in rem
verso, modalidade genrica cabvel nos
casos de enriquecimento ilcito.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Em relao ao erro do solvens, necessrio atentar, preliminarmente, ao


art. 877 do Cdigo Civil, ao dispor que:
Art. 877. quele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de
t-lo feito por erro.

Conforme enuncia o dispositivo transcrito, no caso de pagamento indevido, h a necessidade de provar o erro. No entanto, tal artigo deve ser interpretado de modo restrito, como se referindo apenas ao pagamento sem
causa jurdica. No h que estender a imposio desse nus probatrio na
configurao do enriquecimento ilcito.28
Caio Mrio destaca ainda, no tocante ao erro, que:
A repetio do indbito comporta ainda o erro quantitativo quando o devedor
paga mais do que deve; ou quando paga por inteiro a um dos co-credores, no caso de a
obrigao no ser solidria e ser divisvel, ou ainda quando por erro sobre a situao
real, paga a dvida j extinta.29

Da mesma forma, observa-se a existncia de pagamento indevido quando se


salda dvida condicional antes do implemento da condio suspensiva. Conforme observado, antes do implemento do evento futuro e incerto, no h direito
propriamente dito, mas to somente expectativa de direito. No h obrigao a
ser solvida e, portanto, o pagamento erroneamente vinculado repetvel.
No entanto, o mesmo no ocorre com as obrigaes sujeitas a termo inicial (suspensivo). No termo, o evento que implica a eficcia da obrigao
futuro e certo. A obrigao j existe, apenas sua eficcia que se condiciona
ao implemento do termo. O direito do credor de receber j existe e quando o
prazo aproveitar ao devedor, este pode dele abrir mo, pagando antecipadamente a obrigao. No haver, nesse caso, que se falar em repetio.30
Delineamentos gerais da repetio

Os efeitos do pagamento indevido, no que concerne repetio, podem


variar de acordo com a inteno do accipiens, na medida em que a conduta
deste pode ser dar em consonncia com a boa ou m-f.
De modo sucinto, em havendo boa-f, algumas peculiaridades da repetio devero ser observadas: (i) o accipiens deve restituir o recebido e os frutos
estantes; (ii) a devoluo deve ser dar, prioritariamente em espcie, mas na
impossibilidade disso ocorrer, deve o accipiens restituir o valor estimado em
dinheiro; (iii) o accipiens tem direito aos frutos percebidos e no obrigado
a devolver a estimao pecuniria daqueles que j consumiu; (iv) tem ele
direito restituio dos valores referentes s benfeitorias teis e necessrias (e
o conseqente direito de reteno), bem como o de levantar as benfeitorias
volupturias; e (v) o accipiens somente responde pela deteriorao ou perecimento do objeto quando transigir com culpa.

28.
O enriquecimento sem causa, como
visto, gnero que compreende como
espcie o pagamento ilcito. A prova
do erro exigncia apenas quando se
intenta mostrar a ocorrncia da espcie
em questo.
29.
Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro:
Forense, 2004; p. 297.
30.
Destaque-se que, se por outro
lado, o termo aprouver ao credor, esse
poder enjeitar o recebimento da
prestao at o momento fixado para o
cumprimento da obrigao.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Por outro lado, a lei bem mais severa com o accipiens de m-f, determinando: (i) a restituio da coisa, bem como os frutos e acesses prprios a ela;
(ii) o accipiens de m-f pode somente pleitear o valor das benfeitorias necessrias, sem nem mesmo o direito de reteno; (iii) quando do perecimento ou
dano coisa deve responder pela estimao pecuniria da mesma, ainda que
no tenha concorrido com culpa, excepcionando-se os casos em que o dano
ocorreria independentemente do pagamento indevido.
Ainda na seara dos efeitos, aquele que recebe imvel por conta de pagamento indevido est incumbido a auxiliar o solvens na retificao do registro.
Se o accipiens, procedendo de boa-f, alienar o imvel antes da reivindicao, fica obrigado a restituir ao solvens o valor auferido na transao. Estando,
entretanto, de m-f, certa a possibilidade do solvens exigir quantum indenizatrio referente a perdas e danos.
Indistintamente, no caso de doao, aquele que pagou equivocadamente
pode demandar o imvel do beneficiado.
A primeira das hipteses de impossibilidade de repetio est inserta no
art. 881:
Art. 881. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigao
de fazer ou para eximir-se da obrigao de no fazer, aquele que recebeu a prestao
fica na obrigao de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido.

A prestao se esgota no ato de sua execuo, no fazer, ou ainda numa


omisso, nesse caso, no fazer. A regra aqui que o accipiens fica obrigado a
indenizar na medida do benefcio auferido.
Atentando aos artigos 882 e 883 do Cdigo Civil, pode-se perceber trs
casos de excluso do direito de repetio: (i) no pagamento de dvida j prescrita; (ii) no pagamento de obrigao natural; e (iii) quando o pagamento
objetiva fim ilcito, imoral ou proibido por lei.
A razo de ser dessa tripartio de causas adotar a metodologia exposta
pelo Cdigo, no entanto, como j foi destacado, as obrigaes naturais comportam as obrigaes prescritas.
O art. 882 do Cdigo Civil enuncia que a impossibilidade de repetio
atinge tanto as dvidas prescritas como as obrigaes juridicamente inexigveis (leia-se, naturais):
Art. 882. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou
cumprir obrigao judicialmente inexigvel.

A prescrio atinge a pretenso, mas no o direito em si, e tendo isso em


vista, o pagamento de dvida prescrita, bem como de qualquer outra obrigao natural (inexigvel), no importa para o accipiens a necessidade de repetio. So obrigaes incompletas, uma vez que so caracterizadas apenas pela
existncia de dbito, sem responsabilidade:

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Art. 883. No ter direito repetio aquele que deu alguma coisa para obter
fim ilcito, imoral, ou proibido por lei.
Pargrafo nico. No caso deste artigo, o que se deu reverter em favor de estabelecimento local de beneficncia, a critrio do juiz.

A associao dos contratantes almejando fim reprovado pela lei tem por
efeito macular o direito de repetio. uma aplicao do adgio de que a
ningum dado se beneficiar da prpria torpeza. Se o solvens procede de modo
torpe, dando algo e pretendo finalidade ilcita ou imoral, no tem ao de
repetio.
Por fim, outra hiptese de no repetio tambm contemplada no art.
880 do Cdigo Civil:
Art. 880. Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o
como parte de dvida verdadeira, inutilizou o ttulo, deixou prescrever a pretenso ou
abriu mo das garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que pagou dispe
de ao regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador.

Aqui a lei traa especial considerao com aquele que recebe de boa-f pagamento, crendo ser este decorrente de dvida verdadeira, e por conta disso,
deixa de manter o ttulo e garantias referentes ao crdito que cr recebido. O
art. 880 do Cdigo determina uma proteo ao accipiens que procede nessas
condies, sendo corolrio da idia de segurana das relaes sociais e homenagem boa-f.

2. CASO GERADOR:
Numa manh de sbado, Joo, dirigindo de forma desatenta, acidentalmente
colidiu com um caminho da transportadora Cacique Transportes Ltda que retornava garagem da empresa, onde sofreria reparos no correr da semana.
Nenhum dos dois veculos envolvidos na coliso possua seguro, ficando a cargo
dos proprietrios acordar a reparao dos prejuzos.
Joo, assumindo prontamente a culpa, transferiu o montante de R$ 1.200
(hum mil e duzentos reais) para conta bancria de titularidade da transportadora, a fim de dar incio, o quanto antes, reparao dos prejuzos.
Na tarde do mesmo sbado, o caminho foi levado assistncia tcnica, onde o
valor do servio foi fixado em 800 reais. Agindo de fora diligente, os funcionrios
da oficina repararam o veculo ainda no mesmo dia.
Alguns dias depois, estranhando a no existncia de nenhum contato por parte
da direo da transportadora no que concerne devoluo do valor excedente,
Joo decide ir at a sede da sociedade no intuito de reaver os R$ 400 (quatrocentos reais) no gastos nos reparos.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Para sua surpresa, o diretor da empresa afirma que no devolveria esse valor,
por conta de lucros cessantes, transtornos, danos morais e toda sorte de inconvenientes que sofreu por conta da no utilizao de seu veculo.
Revoltado com a postura do diretor da empresa, Joo busca aconselhamento jurdico sobre como agir para reaver o valor no gasto pela empresa com os reparos.
Como voc aconselharia Joo no caso narrado acima?
Linha geral de resposta:
Joo agiu de forma proba, proporcionando a reparao ao dano
que causou. A indenizao devida a ttulo de perdas e danos, sob
o prisma material, enfoca o prejuzo efetivamente causado e o
lucro cessante. No caso em tela, o prejuzo no excede a 800 reais,
valor fixado para o reparo. No h lucro cessante, pois o reparo
do caminho ocorreu prontamente, sem falar que o mesmo
se destinava garagem da Ltda, onde passaria por perodo de
manuteno.
Qualquer quantia, afora a efetivamente comprovada, somente
seria devida mediante expresso acordo entre as partes. No pode
o diretor da sociedade fixar o valor de danos morais de forma
arbitrria. Deve para isso se valer do Poder Judicirio.
Nesse sentido, visando repetio do indevidamente pago, pode
Joo se valer da ao de in rem verso.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 12INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES

EMENTRIO DE TEMAS:
Mora do devedor Mora do credorPurgao de mora Perdas e Danos
Culpa do devedor Caso fortuito e fora maiorConsideraes sobre a clusula
de no indenizar

LEITURA OBRIGATRIA:
Savi, Sergio. Inadimplemento das obrigaes, Mora e Perdas e Danos, in
Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 457/488.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva,
2005; pp. 267/302.
Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol.
I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 689/724.

1. ROTEIRO DE AULA:
Quando uma dvida deixa de ser paga, ocorre atraso, ou o pagamento
feito de forma equivocada, a lei confere ao credor mecanismos para
fazer com que essa obrigao seja cumprida, ou no caso de impossibilidade, que esse credor insatisfeito encontre formas de minorar a sua
insatisfao.
A crise no cumprimento da obrigao se manifesta juridicamente a partir
do momento em que o pagamento se torna exigvel e atentando a isso, existem situaes em que a prpria lei antecipa o cumprimento da obrigao,
como figura, por exemplo, no art. 333 CC.31
O inadimplemento da obrigao pode ser absoluto ou relativo. O critrio
que possibilita essa diferenciao, reside no pargrafo nico do art. 395 do
Cdigo Civil, qual seja, a utilidade da prestao realizada fora das condies
especificadas.

31.
Art. 333. Ao credor assistir o direito
de cobrar a dvida antes de vencido
o prazo estipulado no contrato ou
marcado neste Cdigo:Ino caso de
falncia do devedor, ou de concurso
de credores;
IIse os bens, hipotecados ou
empenhados, forem penhorados em
execuo por outro credor;
IIIse cessarem, ou se se tornarem
insuficientes, as garantias do dbito,
fidejussrias, ou reais, e o devedor,
intimado, se negar a refor-las.
Pargrafo nico. Nos casos deste artigo,
se houver, no dbito, solidariedade
passiva, no se reputar vencido quanto aos outros devedores solventes.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais
juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este
poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos.

No inadimplemento absoluto, a obrigao no foi cumprida em conformidade com as condies definidas e no mais poder s-lo. Essa impossibilidade de cumprimento tarefa para o julgador e varia de acordo com o
caso concreto. Se o juiz considerar que ainda h utilidade para a o credor no
cumprimento da obrigao, estar o devedor em mora.
No a mera aferio da possibilidade do cumprimento da obrigao que
distingue o inadimplemento relativo (mora) do inadimplemento absoluto. O
enfoque correto o aspecto da utilidade para o credor, o qual somente pode
ser determinado no caso concreto.
O inadimplemento relativo, ou mora, pode ser imputada tanto ao devedor como ao credor. Quando se trata de mora do devedor (solvendi), tm-se o
retardamento culposo no cumprimento da obrigao, sendo, por outro lado,
a mora do credor (accipiendi) a ocorrncia de um fato jurdico que se aperfeioa independentemente do fato de ter o credor procedido culposamente.
A lei expressa no sentido de que deve haver culpa no caso e mora solvendi, destacando-se os arts. 396 e 399 do Cdigo Civil:
Art. 396. No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este
em mora.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem
durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda
quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada.

No se trata somente de aluso ao critrio temporal. A mora no se liga


apenas ao retardamento, mas de forma geral, a irregularidades no adimplemento de uma obrigao. Vale lembrar que lugar do pagamento e formalidades definidas tambm so fatores a serem considerados para a constituio
em mora (art. 394 do Cdigo Civil).
Mora do devedor

Salvo excees, necessrio para que haja mora do devedor que a dvida
j esteja vencida. Nas obrigaes lquidas e certas, com prazo previsto para
o cumprimento, o simples advento dessa data importa na mora do devedor.
Trata-se, nessa hiptese, de mora ex re, que decorre da prpria coisa. a regra
dies interpellat pro homine, a qual destaca, como visto, que apenas o fato do

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

devedor se deparar com dia do pagamento j o constitui em mora. No Cdigo Civil, essa regra se encontra no art. 397, caput.
Se, pelo contrrio, a obrigao possuir prazo indeterminado, haver a necessidade de interpelao (ou notificao ou protesto) do devedor para que o
mesmo seja constitudo em mora. Trata-se, ento, da mora ex persona, e o seu
assentamento legal est no pargrafo nico do art. 397:
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo,
constitui de pleno direito em mora o devedor.
Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao
judicial ou extrajudicial.

No caso de uma obrigao negativa, a mora se verifica a partir do dia de


prtica do ato, conforme expe o art. 390 do Cdigo Civil:
Art. 390. Nas obrigaes negativas o devedor havido por inadimplente desde o
dia em que executou o ato de que se devia abster.

Como j destacado, a mora do devedor possui dois elementos: um objetivo, que a exigibilidade da obrigao, e outro subjetivo, que a culpa do
devedor. Se este no concorreu com culpa para o no cumprimento da obrigao, no podem lhe ser imputados os efeitos da mora. Tendo isso em vista,
o devedor, provando caso fortuito ou fora maior, afasta a mora.
Afora esses elementos, necessria ainda a constituio em mora. A
mora ex re se opera com o simples advento do termo; a mora ex persona,
por outro lado, requer que o credor constitua o credor em mora, o interpelando.
Em relao aos efeitos da mora, pode-se destacar os artigos 399 e 402
do CC:
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem
durante o atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda
quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada.

Aqui o devedor moroso arca com o nus probatrio de demonstrar que a


soluo desfavorvel da obrigao independentemente da sua mora.
Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar.

As perdas e danos, conforme demonstra o artigo, abrangem tanto montante efetivamente perdido como aquilo que se deixou de perceber.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Mora do credor

A mora do credor, como j destacado, independe de culpa. Estar, invariavelmente em mora o credor que no quiser ou no puder receber. A noo
vem definida pelo art. 394 do Cdigo Civil:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o
credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno
estabelecer.

O devedor dever se valer dos instrumentos legais no intuito de caracterizar mora do credor e de desobrigar-se, sendo o mais relevante desses institutos a consignao judicial. A importncia de desobrigar-se reside sobretudo
no fato de que enquanto no efetua o pagamento, o devedor, em regra, assume os riscos pela guarda da coisa.
A aplicabilidade da consignao estexpressa no art. 335, III, do Cdigo
Civil:
Art. 335. A consignao tem lugar:
IIIse o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou
residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil;

A recusa do credor no recebimento da prestao deve ser justificada para


que ele no seja constitudo em mora. Por exemplo, se a oferta for incompleta, se ofertada antes do prazo para o recebimento, ou sob condies diversas
das estabelecidas, haver justa recusa do credor.
Destaque-se que a mora do credor e a mora do devedor no podem ser
concomitantes. Apenas um dos dois ser constitudo em mora pelo juiz.
No que toca aos efeitos da mora do credor, temos a delineao dos contornos gerais no art. 400 do Cdigo Civil:
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade
pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em
conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu
valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao.

Do acima exposto, pode-se depreender trs efeitos:


(i) A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade
pela conservao da coisaComo destacado, h a necessidade de que
o devedor no proceda com dolo, de modo a gerar prejuzo para o
credor. Deve conservar sua atuao em consonncia com os ditames
da boa-f, e nesse caso, se incorrer em gastos, devem estes ser prontamente ressarcidos pelo credor. Dessa forma, temos que certa a
necessidade de atuar com zelo na conservao da coisa sob pena de
ser tachado como doloso seu comportamento.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

(ii) Obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la; Decorre do fato de que o devedor no tem mais responsabilidade sobre
a coisa, no sendo razovel que assuma gastos, por exemplo, por
conta de um comportamento desidioso do credor.
(iii) Sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor. Essa
hiptese ocorre nos casos de oscilao do valor da coisa, quando o
devedor se aproveitar do valor que lhe for mais conveniente.
Purgao de mora

Purgao de mora o ato mediante o qual quem incorreu em mora, seja o


credor ou o devedor, dirime seus efeitos.
A purgao de mora possvel nos inadimplementos relativos. Quando,
de outra maneira, o inadimplemento for absoluto, ou seja, o pagamento no
mais apresentar utilidade, a pendncia se resolver atravs de perdas e danos.
A purgao apresenta efeitos ex nunc. A partir da data em que se efetivou,
no fica mais o agente sujeito aos nus da mora, mas ainda assim, a onerao
referente ao perodo em que fora constitudo em mora se conserva perfeita.
A cessao da mora, por sua vez, extingue todos os seus efeitos, inclusive
os pretritos.
A purgao da mora ocorre nos termos do art. 401 do Cdigo Civil,
ou seja, quando o devedor oferece a prestao acrescida dos prejuzos at
o momento decorrentes. Essa oferta deve ainda obedecer s condies anteriormente acordadas pelas partes, como local do pagamento, bem como
outros detalhes.
Art. 401. Purga-se a mora:
Ipor parte do devedor, oferecendo este a prestao mais a importncia dos prejuzos decorrentes do dia da oferta;
IIpor parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se
aos efeitos da mora at a mesma data.

Pertinente saber at quando pode a mora ser purgada. Nesse sentido,


percebe-se pluralidade de linhas doutrinrias, como por exemplo, a possibilidade de purgao at o momento de propositura da ao ou at a contestao. H outras hipteses, onde a lei cuida expressamente de determinar o
momento limite para a purgao da mora, mas a doutrina ainda carece de um
entendimento pacificado acerca desse tema.
Perdas e Danos

Conforme o examinado, quando o cumprimento da obrigao no mais


possvel, ocorre o seu inadimplemento absoluto.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

A orientao que guia a reparao por perdas e danos comea a se delinear


no art. 393 do Cdigo Civil, o qual destaca que crucial a existncia de culpa:
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou
fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio,
cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

Curioso notar que o novo diploma, no caput desse artigo 393, assume
postura diferente da existente no cdigo anterior, onde no era prevista a
possibilidade de responsabilizao, ainda no caso das excludentes de caso
fortuito e fora maior.
Arcar com perdas e danos implica, de forma sucinta, em indenizar prejuzos tanto de natureza material como moral, perpetrados mediante um comportamento ilcito.
A questo das perdas e danos ser pormenorizada no estudo da responsabilidade civil. Por ora, cabe destacar os dispositivos no cdigo civil referentes responsabilidade contratual e extracontratual (ou aquiliana). A primeira, possui previso geral no art. 389, ao passo que a segunda encontra-se
no art. 186.
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos,
mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

A aferio do montante referente a perdas e danos campo para atuao


do magistrado, no caso concreto. Sob o aspecto material, elas se estendem
desde o prejuzo efetivamente causado, at o que deixou de ser ganho lucros
cessantes. Essa a dico dos arts. 402 e 403 CC:
Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e danos
s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato,
sem prejuzo do disposto na lei processual.

Na busca da apurao das perdas e danos deve-se ter em mente o efetivo prejuzo acarretado pelo inadimplemento. Devem-se afastar especulaes
meramente hipotticas sobre as possibilidades de ganho.
Nem todos os danos redundam em prejuzo econmico claro e facilmente
perceptvel, afetando por vezes a integridade psquica ou outros elementos
abstratos, como a moral e a honra.

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108

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Culpa do devedor

A responsabilidade contratual funda-se na culpa. Culpa em sentido ampla, congregando tanto o deliberado propsito de no arcar com a obrigao,
como a sua no realizao em virtude de imprudncia, impercia ou negligncia. Esses trs ltimos elementos so os mesmos destacados no campo do
direito penal, por ocasio do art. 18 do Cdigo Penal. O art. 392 do Cdigo
Civil, por seu turno, destaca:
Art. 392. Nos contratos benficos, responde por simples culpa o contratante, a
quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea. Nos contratos
onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as excees previstas em lei.

Da letra desse dispositivo pode-se observar a diferenciao operada pela


lei. Dolo e culpa so elementos reconhecidos, mas a regra que na teoria contratual, a culpa examinada numa perspectiva ampla, no pormenorizando-se o propsito do agente quando da prtica do ato ilcito.
Para os contratos benficos unilaterais, como a doao a lei destaca a
diferenciao entre dolo e culpa. Nesse mesmo exemplo, o doador somente
pode responder por dolo, isto , pelo consciente atuar no sentido de prejudicar ao donatrio, ao passo que esse poder responder por culpa em sentido
amplo (dolo ou culpa). J em relao aos contratos bilaterais, segue-se a necessidade de examinar a culpa no seu sentido amplo.
Mais uma vez, tem-se que afirmar que a verificao da culpa e dos efeitos
do inadimplemento atribuio do julgador e so somente visualizveis no
julgamento da lide. Esse papel do juiz possui balizamentos encontrados na
prpria lei, mas essencialmente atende avaliao pelo mesmo realizada s
luz das circunstncias do caso.
Destaque-se, nesse sentido, a prerrogativa que o Cdigo Civil confere ao
magistrado de diminuir eqitativamente o valor da indenizao no caso de
desproporo entre culpa e extenso do dano:
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o
dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.

Trata-se aqui de uma situao excepcional, na qual o juiz no obrigado


a se ater ao montante do prejuzo quando da fixao do valor indenizatrio.
No entanto, a situao oposta, qual seja, a majorao do valor da indenizao
por conta de culpa proeminente, no admitida, devendo-se to somente se
ater ao valor do prejuzo.
No que se refere ao inadimplemento do credor, a lei no traa consideraes acerca da necessidade de culpa. No entanto, a recusa por sua parte em
receber tambm implica em prejuzos que devem ser indenizados. Aqui so
aplicados os artigos 400 e 401 do Cdigo Civil, j examinados.
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Em relao ao nus probatrio, o Cdigo Civil define a seguinte partio:


(i) ao credor compete provar to somente o descumprimento do contrato,
tratando-se, portanto, de prova objetiva; e (ii) ao devedor, por sua vez, para
dirimir sua responsabilidade, incumbe provar que no agiu com culpa.
O credor deve apresentar prova da existncia do contrato, que o mesmo
foi descumprido e que esse descumprimento lhe implicou prejuzo.
A questo do nus probatrio assume perspectivas distintas em relao
s obrigaes de meio e de resultado. As obrigaes de meio, como visto,
so aquelas em que o obrigado se compromete no a um resultado, mas a
executar uma tarefa, empregando nela sua habilidade, destreza e reputao.
Dessa forma, a culpa desse executor eclodir da aplicao de forma indevida dos meios necessrios realizao da obrigao. O advogado afamado
contratado para patrocinar o cliente em determinada avena no est obrigado vitria, mas se perde prazo processual e desse fato resulta prejuzo
parte que representa, no poder alegar a imprevisibilidade do resultado
como forma de excluir sua culpa. Essa a linha de distino com as obrigaes de resultado, quando a obrigao descumprida na no consecuo
do resultado previsto.
Caso Fortuito e Fora Maior

A excluso da responsabilidade nas hipteses de caso fortuito e fora maior


tem previso no art. 393 do Cdigo Civil:
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou
fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verifica-se no fato necessrio,
cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

Na diferenciao desses dois institutos, no h entendimento pacificado


entre os autores, mas, em termos gerais, pode-se afirmar o seguinte: fora
maior um fato decorrente de situaes que independem do agir humano, tendo como principais exemplos fenmenos da natureza como ciclones,
terremotos, a queda de um raio, etc; caso fortuito, por sua vez, embora
igualmente decorra de situao alheia vontade da parte, decorre de fatos
humanos, como uma greve ou um ato criminoso.
O Cdigo Civil dispe acerca desses institutos como situaes invencveis, intransponveis, que impedem o cumprimento da obrigao, excluindo
a responsabilizao do devedor.
O nus de prov-los do devedor faltoso e se opera concomitantemente
sob duas perspectivas: (i) objetiva, que a inevitabilidade do evento; (ii)
subjetiva, que se manifesta na imprevisibilidade do evento. Essa perspectiva
subjetiva redunda na idia de culpa, pois se o devedor tinha condies de

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

prever esse evento invencvel ou mesmo de evitar que ele se aperfeioasse,


dever arcar com os prejuzos da outra parte.
Consideraes sobre a clusula de no indenizar

A princpio, nada impede que os contratantes prevejam clusula de no


indenizar, contudo, essa clusula no pode ser oposta indistintamente.
A clusula de no indenizar, como a prpria nomenclatura j define,
um artifcio jurdico que pode aderir ao contrato prevendo que o dever de
indenizar no exista. a renncia prvia ao direito de pedir reparao. A
possibilidade dessa clusula deriva do fato de estar-se diante de direito dispositivo das partes.
No obstante, o ordenamento prev hipteses onde a oposio dessas clusulas invlida, isto , quando elas confrontam normas de ordem pblica.
Esse tema amplamente discutido no Direito do Consumidor, em especial
no que toca aos contratos de adeso, que diferentemente dos contratos paritrios, no possuem seus termos discutidos entre as partes. Nos contratos
de adeso, a vontade contratual se manifesta simplesmente na adeso a um
contrato pr-constitudo, como o exemplo dos contratos bancrios. Como
visto, a possibilidade da clusula de no indenizar vem determinada pelo art.
393 do Cdigo Civil.
Vale destacar que a existncia dessa clusula no autoriza o seu beneficirio
a agir de acordo com a conduta prevista, justamente para causar o dano e
depois aproveitar a disposio expressa no contrato. Se o contratante, tendo
em mente a sua iseno de indenizar, deliberadamente ocasiona o dano, fere
os princpios de boa-f contratual e d ensejo a perdas e danos.
A matria encontra um tratamento especial no Cdigo de Defesa do Consumidor. A Lei n 8.078/90 define como abusiva qualquer clusula que implique em desvantagem exagerada ou seja atentatria boa-f ou equidade.
Nesse sentido, o art. 51, IV, do CDC dispe que so nulas de pleno direito,
entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos
e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis
com a boa-f ou a eqidade.

2. QUESTES DE CONCURSO:
26 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase

44. Assinale a alternativa correta:


(a) A nossa sistemtica jurdica admite, em se tratando de arras confirmatrias, o direito expresso de arrependimento;
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

(b) Realizada a pactuao de arras confirmatrias e, em no se concretizando o contrato definitivo, a nossa legislao faculta parte
prejudicada pleitear eventuais perdas e danos excedentes ao valor
das arras;
(c) Em se tratando de arras penitenciais, o exerccio do direito de arrependimento pela parte que recebeu as arras, ocasionar apenas a
devoluo exata do valor recebido ttulo de arras;
(d) A nossa sistemtica jurdica, seguindo Direito Romano e embasada
no princpio da pacta sunt servanda, admite apenas as arras penitenciais.
Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)

52. Analisando-se os princpios inerentes teoria geral das obrigaes,


na hiptese de inadimplemento parcial de uma obrigao com data
certa, a constituio em mora do devedor:
(a) depende de notificao publicada na Imprensa Oficial;
(b) independe de qualquer espcie de notificao;
(c) deve ser ultimada por notificao cartorria;
(d) ser possvel somente pela via judicial, atravs de citao ou intimao vlida;
(e) no ser possvel, pois a inrcia das partes gera a prorrogao do
prazo por tempo indeterminado.
Gabarito: 44 (b); 52 (b).
Concurso para o cargo de Procurador do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de
Contas da Unio (2004)

O prefeito de determinado municpio foi condenado pelo TCU ao pagamento da quantia de R$ 128.000,00, atualizada monetariamente e acrescida
de juros de 1% ao ms a contar de 15/1/2003, em decorrncia da inexecuo
do objeto de um convnio celebrado com uma autarquia federal, que previa
o repasse de dinheiro (R$ 128.000,00) para a construo de uma escola, com
prazo de execuo at 15/4/2003 e de prestao de contas at 15/5/2003. O
referido prefeito interps recurso ao TCU, sob as seguintes alegaes:
1. A empresa Alfa, contratada para executar a obra, e a prefeitura municipal deveriam ter sido condenadas solidariamente: a primeira, porque recebeu
a integralidade dos recursos e no executou totalmente a obra; e a segunda,
porque foi quem firmou o convnio.
2. No poderia ter sido condenado a ressarcir o valor total do dinheiro
recebido, visto que parte da verba foi aplicada na reforma, pela empresa Alfa,
de escola diversa daquela prevista no convnio. A mudana do objeto conFGV DIREITO RIO

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

veniado teria ocorrido em razo da precria situao do imvel em que essa


escola estava instalada, o que caracterizaria estado de necessidade.
3. No dia 15/8/2003, houve um incndio no arquivo da prefeitura, que
teria destrudo toda a documentao relativa ao convnio, fato que caracterizaria caso fortuito ou de fora maior a impedi-lo de apresentar tais documentos ao TCU. Para comprovar que a escola foi realmente reformada, apresenta
declaraes escritas, subscritas por pessoas da comunidade.
4. Est disposto a resolver o problema, mediante a construo, com recursos municipais, da escola de que trata o convnio.
5. Acrescenta que poder assinar um documento dando a casa onde reside em hipoteca para garantir a construo da escola, podendo, at mesmo,
fazer constar do documento a proibio de venda do imvel.
6. Os problemas na execuo do convnio e na prestao de contas ocorreram em razo de se tratar de prefeitura de municpio pequeno, cujos servidores no dominam os detalhes da legislao federal aplicvel aos convnios
da espcie.
7. A correo monetria e os juros moratrios no deveriam incidir a
contar de 15/1/2003 (data da transferncia dos recursos), mas sim a partir da
data em que teria sido citado pelo TCU; alm disso, no estando previstos no
termo de convnio, os juros deveriam ser os estabelecidos no Cdigo Civil,
ou seja, 0,5 % ao ms.
8. A condenao pelo TCU estaria lhe causando grave dano moral, visto
que o banco comercial em que mantinha conta particular enviou-lhe correspondncia comunicando que no procederia renovao do seu cheque
especial, motivo pelo qual, na realidade, deveria ser indenizado pela Unio.
O Relator do recurso em questo encaminhou os autos ao Ministrio Pblico junto ao TCU (MP/TCU) para o seu pronunciamento. Ante a situao
hipottica descrita ao lado, julgue os itens a seguir, considerando os argumentos que poderiam ser usados pelo representante do MP/TCU, ao prolatar o seu parecer acerca da matria.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Gabarito oficial
148 A existncia de responsveis solidrios no exime o prefeito
de sua responsabilidade, uma vez que o Cdigo Civil estabelece
que, havendo solidariedade passiva, o credor tem direito de
exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou
totalmente, a dvida comum; ademais, considerando que tanto a
empresa Alfa quanto a prefeitura municipal so pessoas jurdicas,
a primeira de direito privado e a segunda de direito pblico, o TCU
pode apurar a responsabilidade de ambas em processos distintos.
149 A alegao de caso fortuito ou caso de fora maior no pode
ser acolhida pelo TCU, pois o incndio na prefeitura ocorreu aps
o vencimento do prazo para prestao de contas e o Cdigo Civil
determina expressamente que o devedor em mora responde pela
impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade resulte
de caso fortuito ou de fora maior, a menos que o responsvel
consiga provar iseno de culpa, ou que o dano sobreviria ainda
quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada.
150 Segundo princpio jurdico que condena o enriquecimento
sem causa, aquele que, sem justa causa, enriquecer custa de
outrem ser obrigado a restituir o indevidamente auferido. Todavia,
no caso em questo, esse princpio no aproveita ao responsvel,
visto que ele no logrou xito em comprovar que parte do dinheiro
foi usada na reforma da escola, no servindo para essa finalidade
as declaraes subscritas por pessoas da comunidade, uma vez
que o Cdigo Civil estabelece expressamente que as declaraes
enunciativas no eximem os interessados em sua veracidade do
nus de prov-las.
151 O Cdigo Civil determina que, se duas pessoas forem ao
mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigaes
extinguem-se, at onde se compensarem. Assim, na situao
hipottica apresentada, para que a 4. alegao pudesse ser
acolhida pelo TCU, seria necessrio que o prefeito efetivamente
construsse a escola prevista no convnio com a utilizao de
recursos prprios particulares, e no com recursos municipais.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

152 O argumento constante na 5. alegao no pode ser aceito


porque, de acordo com o Cdigo Civil, tratando-se de ato entre
vivos, os direitos reais sobre imveis s se adquirem com o registro
no Cartrio de Registro de Imveis do respectivo ttulo aquisitivo,
ressalvados os casos expressos naquele Cdigo, e tambm porque
o mesmo Cdigo Civil dispe ser nula a clusula que probe ao
proprietrio alienar imvel hipotecado.
153 No que concerne ao argumento constante na 6. alegao,
este no pode ser aceito pelo TCU, visto que a ningum dado
alegar em seu benefcio o desconhecimento da lei. Exceo a
esse princpio est prevista no Cdigo Civil, que estabelece ser
anulvel ato ou negcio jurdico, quando o erro de direito for o
motivo nico ou principal da sua realizao e o reconhecimento
do erro jurdico no implicar recusa aplicao da lei.
154 A 7. alegao no procede porque o Cdigo Civil preceitua
que, nas obrigaes provenientes de ato ilcito, considera-se o
devedor em mora, desde que o praticou; e adicionalmente porque,
tambm consoante o Cdigo Civil, quando os juros moratrios
no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada,
ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados
segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento
de impostos devidos Fazenda Nacional.
155 A situao descrita na 8. alegao pode configurar dano
moral; contudo, o prefeito deve alegar esse dano em ao judicial
prpria, intentada contra o banco causador do dano, ao essa
em que ser necessrio apresentar prova objetiva do abalo sua
honra e sua reputao.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 13CLUSULA PENAL E JUROS

EMENTRIO DE TEMAS:
Disciplina jurdica da Clusula PenalClusula Penal Compensatria e
Clusula penal moratriaExigibilidade da Clusula PenalClusula Penal e
Institutos Afins.

LEITURA OBRIGATRIA:
Florence, Tatiana Magalhes. Aspectos pontuais da clusula penal, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 513/538.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva,
2005; pp. 303/314.
Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol.
I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 734/755.

1. ROTEIRO DE AULA:
Disciplina jurdica da Clusula Penal

A clusula penal uma obrigao de natureza marcadamente acessria, e


por meio dela que se vincula a parte inadimplente ao pagamento de uma
multa. Existem portanto duas finalidades principais do instituto: (i) a finalidade de indenizao prvia de perdas e danos, e (ii) a de penalizar do devedor
moroso.
A legislao civilista no oferece conceituao do instituto. No Cdigo de
2002, a previso inserta nos arts. 408 a 416 do Cdigo Civil traa a dinmica
relativa ao tema:
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Como pode se observar pela letra do art. 408, as finalidades da clusula


penal, conforme enunciado, so reprimir o descumprimento total da obrigao ou o atraso no mesmo mediante a vinculao de uma multa.
Ao conceituar a natureza jurdica da clusula penal afirmou-se que a mesma tratava-se de uma obrigao acessria. De acordo com a regra geral, o
acessrio segue o principal, e nesses casos, a nulidade da obrigao principal,
por exemplo, implicaria na necessria e conseqente nulidade da obrigao
acessria. A clusula penal constitui exceo a essa regra.
O antigo Cdigo de 1916, em seu art. 922, possua uma regra que por
conta da sua incorreo foi suprimida do atual diploma. O regramento anterior dizia que a nulidade da obrigao importa a da clusula penal.
H situaes em que mesmo diante da nulidade do contrato, poder ser
verificada a continuao da clusula penal. A clusula penal pode ter sido
pactuada justamente para os casos de ser tida como nula a obrigao principal. Aqui, na realidade, a clusula penal deixa de ser acessria, para torna-se
obrigao autnoma.
Clusula Penal Compensatria e Clusula penal moratria

A clusula penal pode abarcar: (i) a inexecuo completa da obrigao


(inadimplemento absoluto), (ii) o descumprimento de uma ou mais clusulas do contrato ou (iii) ou a simples mora (inadimplemento parcial). O
momento de estipulao pode coincidir com o da obrigao, ou ser feito em
momento posterior, conforme redao do art. 409 CC:
Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obrigao, ou em ato
posterior, pode referir-se inexecuo completa da obrigao, de alguma clusula
especial ou simplesmente mora.

Deve-se ter em mente que a clusula penal compensatria constitui prefixao de perdas e danos. Dessa forma, basta que o credor prove o inadimplemento imputvel ao devedor para que seja devida multa pactuada. Verificando-se os pressupostos de exigibilidade, deve a multa ser adimplida.
Por outro lado, na hiptese de no previso de clusula penal, compete ao
credor a necessidade de provar a ocorrncia de perdas e danos, bem como o
valor a elas referente.
De acordo com o art. 410 do Cdigo Civil, quando se estipular a clusula
penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se-
em alternativa a benefcio do credor.
O credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigao.
Jamais as duas prestaes conjuntamente. O devedor, pagando a multa, se
desincumbe por completo, visto que a clusula penal constitui fixao antecipada de indenizao pelo descumprimento da obrigao.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Hiptese diferente a da multa moratria, que devido sua natureza,


sempre se mostra til para o credor. A multa (clusula penal moratria) funciona intimidando o devedor ao cumprimento da obrigao devida dentro
do prazo inicialmente fixado. A pena aqui a necessidade de pagar de forma
mais onerosa.
A natureza compensatria, por outro lado, no est completamente dirimida, visto que o credor, por fora do efeito de intimidao operacionalizado
pela multa moratria, recebe sua prestao tardiamente. Ainda assim, no
essa a natureza basilar dessa espcie de clusula penal.
Resta claro que na multa compensatria a opo ser do credor. Suas opes, por via de conseqncia so:
(i) Entendendo que os prejuzos resultantes do inadimplemento so
maiores que o valor da multa, demandar perdas e danos;
(ii) Considerando, contudo, que a multa estipulada lhe cobre os prejuzos, ou ainda, no querendo enveredar pelas questes probatrias
das perdas e danos, optar pela cobrana da multa.
A questo da suplementao da indenizao prevista na clusula penal foi
tratada pelo artigo 416 do Cdigo Civil:
Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o credor alegue
prejuzo.
Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula penal, no
pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no foi convencionado. Se o
tiver sido, a pena vale como mnimo da indenizao, competindo ao credor provar
o prejuzo excedente.

Caso o credor conclua que o prejuzo maior do que o valor previsto na


multa, a possibilidade de cobrar o valor excedente deve vir prevista no contrato. H que se observar, contudo, a existncia ou no de limitao ao valor
dessa suplementao. Essa anlise, todavia, envereda pelo campo da autonomia contratual das partes. Em todo o caso, h de afirmar que a demanda por
valor indenizatrio maior segue a regra geral das perdas e danos, competindo
ao credor a prova da sua existncia.
A clusula penal moratria instituda para o inadimplemento parcial da
obrigao. Esse inadimplemento pode ser ou a simples mora (atraso no cumprimento), ou a violao de uma clusula contratual. Deve-se destacar que
no h bice na cumulao da multa compensatria com a multa moratria.
o enunciado por fora do art. 411 do CC:
Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora, ou em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor o arbtrio de exigir a
satisfao da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigao principal.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Ainda, no que toca ao Cdigo de Defesa do Consumidor, necessrio


atentar que o referido diploma fixou o limite das multas de mora em 2% do
valor da prestao nos contratos que envolvam outorga de crdito ou concesso de financiamento.32
De todo o exposto, inferem-se basicamente duas funes para a clusula
penal: (i) constitui um reforo para o cumprimento da obrigao, ou seja,
uma forma de tentar garantir o seu adimplemento; (ii) fixa antecipadamente
as perdas e danos, evitando o complexo processo de apurao de prejuzos.
H, atentando-se ambas as funes, maximizao das possibilidades de
cumprimento da obrigao.
Exigibilidade da Clusula Penal

A exigibilidade no est condicionada demonstrao do prejuzo. Tanto


como funo punitiva, como de perdas e danos prefixados, a exigibilidade
est diretamente vinculada a fato imputvel ao devedor (culpa ou dolo).
Seguindo a dinmica estudada quando das obrigaes indivisveis, cumpre
analisar o art. 415 do Cdigo Civil. O cerne do dispositivo consiste no fato
de impedir que a multa, dotada de intrnseco carter punitivo, alcance aqueles que no lhe deram causa.
Art. 415. Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o devedor ou o
herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente sua parte na obrigao.

Relevante tambm saber o momento a partir do qual devida a multa


moratria. Quando no houver prazo, a multa ser exigvel apenas aps a
constituio em mora do devedor. Nesse sentido, o art. 397 dispe que:
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo,
constitui de pleno direito em mora o devedor.
Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao
judicial ou extrajudicial.

A lei define um limite fixao do valor da clusula penal que corresponde


ao valor da obrigao principal. O excesso desse valor no exigvel, fora os
casos de suplementao j examinados, e cuja possibilidade deve ser previamente acordada pelas partes. O art. 412 do Cdigo Civil assevera que:
Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o
da obrigao principal.

Se houver cumprimento parcial da obrigao, atentando para as particularidades do caso concreto, pode o juiz reduzir o valor devido a ttulo de
clusula penal. O entendimento corrente, contudo, segue a linha de que essa
reduo seria um direito do devedor, no sentido de que o mesmo j adimpliu

32.
Art. 52. No fornecimento de produtos ou servios que envolva outorga de
crdito ou concesso de financiamento
ao consumidor, o fornecedor dever,
entre outros requisitos, inform-lo
prvia e adequadamente sobre:
(...)
1 As multas de mora decorrentes do
inadimplemento de obrigao no seu
termo no podero ser superiores a
dois por cento do valor da prestao.
2 assegurada ao consumidor a
liquidao antecipada do dbito, total
ou parcialmente, mediante reduo
proporcional dos juros e demais
acrscimos.
3 (Vetado).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

parcialmente com o devido e no seria coerente oner-lo em poro demasiadamente maior.


O art. 413 dispe sobre a possibilidade de reduo eqitativa da multa:
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.

Nessa reduo deve o juiz considerar as condies peculiares do negcio


jurdico sobre o qual a lide versa. O campo aqui o da equidade e deve o
magistrado atentar a elementos como a funo social do contrato e boa-f
objetiva.
Clusula Penal e Institutos Afins

Devido a certas similitudes, h certos institutos jurdicos que poderiam ser


confundidos com a clusula penal. Nesse sentido:
1. Arras (ou sinal). Trata-se de princpio de pagamento num negcio
jurdico. Nas arras h a entrega efetiva de alguma coisa, mas essa
decorrncia do prprio cumprimento da prestao. facultado o
arrependimento daquele que deu arras. Para que a clusula penal
tome efeito, no h a necessidade de nenhuma prestao, mas to
somente da violao contratual, que pode ser total ou parcial;
2. Clusula de Arrependimento ou multa penitencial. Tambm clusula acessria, e por conta dela, o devedor tem a faculdade de no
cumprir a obrigao, pagando a quantia estipulada. H aqui a autorizao do arrependimento do obrigado, divergindo assim da clusula penal, que refora o vnculo na medida em que pune o devedor
que no solve com a sua prestao.
3. Obrigao alternativa. O pagamento de perdas e danos no constitui alternativa para o devedor, que est obrigado a cumprir a obrigao pactuada junto ao credor. No h aqui o direito de escolha tal
qual visualizamos nas obrigaes alternativas;
4. Condio. Se, numa obrigao condicional, a prestao se tornar
impossvel por caso fortuito ou fora maior, desaparece a exigibilidade de multa. Ela no objeto da obrigao e, portanto, no pode
ser exigida.

2. CASO GERADOR:
Aps muita insistncia, Eduardo, 14 anos, ganhou recentemente, de presente
dos pais, um microcomputador. Da mesma forma, sondou junto a eles a possibili-

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

dade de contratar um servio de internet rpida. Destacou o jovem a importncia


desse tipo de instrumento no mundo atual, os reflexos na sua educao, bem como
o desfrute de toda a famlia das benesses da hiperconectividade gerava.
Surpreendeu-se Eduardo quando ouviu a negativa dos pais. Frustrado, mas
ainda assim desejando usufruir de um servio de internet rpida, dirigiu-se ao
estande de uma famosa operadora, a qual funcionava num shopping prximo
sua residncia.
Ignorando as vedaes legais para que pudesse ele prprio, e sem representao,
figurar como parte em um contrato, acordou a instalao e assinatura do referido
servio. Marcou a visita dos tcnicos da operadora para dia em que os pais no
estariam presentes, de modo que no viessem a descobrir.
No contrato, entretanto, vinha prevista clusula penal determinando, no caso
de descumprimento da obrigao por parte do assinante do servio, o pagamento
do valor de R$300,00.
Pouco aps um ms de vigncia do contrato, chega residncia de Eduardo
fatura cobrando o valor da clusula penal ajustada.
Qual a linha de defesa que pode ser deduzida pelos pais de Eduardo? Num
eventual litgio em mbito jurisdicional, qual seria a linha de argumentao da
operadora?
Linha geral de resposta:
Os pais de Eduardo alegariam a invalidade da obrigao principal,
ou seja, o contrato de prestao de servios, acarretando tambm
a invalidade das clusulas acessrias. Vale conferir o entendimento
de Serpa Lopes sobre a permanncia das clusulas penais como
obrigaes autnomas para discusso em sala.
3. Atividade em sala:
O regime dos juros no Brasil
Como os alunos estaro nesse semestre estudando os
delineamentos da Ordem Econmica na disciplina Direito
Constitucional Econmico (Direito Constitucional III), propese que seja realizada uma discusso com a turma, e reunindo os
professores de ambas as matrias, sobre algumas questes que
interessam tanto ao Direito Pblico como ao Direito Privado,
como a interpretao do art. 192, 3 da Constituio Federal, ou
a possibilidade de capitalizao de juros (art. 591 do Cdigo Civil).
Cada professor poder assumir um dos entedimentos relativos
aos temas sugeridos e, assim, fomentar a discusso com a turma
luz da doutrina e da jurisprudncia.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 14TRANSMISSO DAS OBRIGAES

EMENTRIO DE TEMAS:
Cesso de Crdito Assuno de dvida Cesso de posio contratual

LEITURA OBRIGATRIA:
Lbo, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva,
2005; pp. 167/186.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Bittar, Carlos Alberto. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2004;
pp. 87/93.
Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol.
I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 566/589.

1. ROTEIRO DE AULA:
O atual Cdigo Civil positivou a disciplina da cesso de crdito nos arts.
286 a 298 e a assuno de dvida nos artigos 299 a 303. A cesso de posio
contratual, de forma semelhante ao que ocorrera com o Cdigo Civil de
1916, no foi disciplinada pelo Cdigo em vigor.
Cesso de Crdito

A cesso um negcio jurdico de feio contratual, atravs do qual ocorre


a alienao de bens imateriais, mais notadamente o crdito, que a par do seu
valor nominal tambm possui valor de mercado.
No se considera o consentimento do devedor para a realizao desse
negcio jurdico, uma vez que ele , em regra, estranho ao eventual instrumento de cesso. Caber ao devedor responder apenas ao adquirente dos
direitos de crdito.
A cesso, vale lembrar, no forma de extino das obrigaes, visto que a
mesma se conserva, alterando-se apenas o plo ativo. Nesse negcio jurdico,

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

existem as seguintes figuras: o cedente (quem aliena o direito); o cessionrio


(adquirente); e o cedido (o devedor, ou o obrigado).
Atravs da cesso ocorre uma transferncia do crdito, verificando-se, to
somente, uma alterao no plo ativo da obrigao. O devedor da obrigao
permanece o mesmo, encontrando-se obrigado face ao cessionrio.
Veda-se a cesso de crditos que, por sua prpria natureza, no podem
ser alienados, ou quando a lei, ou mesmo a vontade das partes, se manifestou no sentido da intransmissibilidade. Nesse sentido, o art. 286 do
Cdigo Civil:
Art. 286. O credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se opuser a natureza
da obrigao, a lei, ou a conveno com o devedor; a clusula proibitiva da cesso
no poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se no constar do instrumento da
obrigao.

Na cesso de crdito pode-se observar tambm a idia de que o acessrio


segue o principal, isto , os crditos de natureza acessria so transferidos
juntamente com o crdito em torno do qual gravitam. Como exemplos tm-se os direitos de garantia, juros, correo monetria, a clusula penal, entre
outros. Contudo, por ser campo de direito dispositivo, a livre conveno das
partes pode afastar essa regra. O art. 287, nesse sentido, define:
Art. 287. Salvo disposio em contrrio, na cesso de um crdito abrangem-se
todos os seus acessrios.

O Cdigo nada alude nesse sentido, mas no h oposio cesso parcial do crdito, encontrando essa possibilidade, inclusive, assentamento na
legislao estrangeira. Apenas parte do crdito pode ser transferido, e nesse
caso, o cedido torna-se obrigado em relao a duas pessoas distintas, mas pelo
mesmo valor. Nessa bipartio de crdito no h nenhuma preferncia de
recebimento por um ou por outro credor.
Destaque-se tambm a possibilidade da cesso ter fim especulativo, podendo ser transferida por valor diverso daquele enunciado na relao creditcia, embora o obrigado fique logicamente vinculado apenas ao valor nominal
da obrigao.
O devedor deve ser notificado da cesso, caso contrrio, ao pagar ao credor primitivo (cedente) estar se desobrigando. O art. 290 determina:
Art. 290. A cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito pblico ou
particular, se declarou ciente da cesso feita.

No existe forma especfica para notificao, mas conveniente que seja


por escrito, sobretudo, pois o art. 288 exige essa formalidade para que se estabelea validade perante terceiros.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Regra importante de proteo ao devedor reside no art. 291 CC. Ao devedor no pode ser imposto o nus de descobrir quem o ltimo cessionrio, e, portanto, a quem deve pagar. Deve simplesmente pagar quele que se
apresenta com o ttulo.
Ainda, a considerao da lei em relao ao devedor se manifesta de forma
bem expressiva no art. 294:
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem,
bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha
contra o cedente.

O crdito transferido com todas as suas caractersticas e dessa maneira,


as defesas tambm so abarcadas nessa transferncia. Se o negcio jurdico foi
inquinado em suas constituio por erro ou dolo, ser anulvel, e portanto,
essa mesma anulabilidade poder ser oposta em face do cessionrio. Logicamente, o cessionrio, desde que de boa-f, no obrigado a conformar-se
com o prejuzo, valendo-se dos instrumentos legais prprios na busca de ressarcimento perante o cessionrio.
Essas defesas do cedido face ao cessionrio devem ser alegadas to logo
aquele tome conhecimento da cesso.
Os crditos, em geral, podem ser cedidos. Contudo, em certas ocasies
existem bices cesso, que podem ser por conta da natureza do crdito,
pela conveno das partes ou pela prpria lei, que veda a sua alienao. Essas
excees, como j destacado, esto no art. 286.
O cedente no responsvel pelo cumprimento da obrigao por parte do
cedido, nem pela solvncia do mesmo. Sua responsabilidade, contudo, no pode
ser ilidida no que concerne existncia de crdito quando da realizao da cesso
quando a mesma tiver se operado onerosamente (art. 295 do Cdigo Civil).
A solvncia do devedor ser responsabilidade do cedente apenas nos casos
em que este expressamente se manifestar nesse sentido. A lei destaca somente
a responsabilidade em relao existncia do crdito ao tempo da cesso.
A transmissibilidade de crditos campo bem aberto livre disposio entre as partes, e certamente o cedente poder, caso realmente deseje, conferir
garantias extras ao cessionrio, como a da solvncia do devedor.
Art. 296. Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde pela solvncia
do devedor.

Ainda, mesmo quando da concesso dessa modalidade de garantia, a lei


determina limitaes, no podendo elas, nos termos do art. 297, ultrapassar
o valor recebido pelo cedente mais juros e despesas referentes ao negcio.
Art. 297. O cedente, responsvel ao cessionrio pela solvncia do devedor, no
responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de
ressarcir-lhe as despesas da cesso e as que o cessionrio houver feito com a cobrana.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Na cesso feita a ttulo gratuito, em regra, nem a responsabilidade quanto


existncia do crdito devida. A exceo existe, contudo, quando o cedente
tiver procedido mediante dolo.
A cesso pode se operar a ttulo gratuito ou oneroso e pode ocorrer em qualquer
instncia judicial. Destacam-se ainda as modalidades de cesso pro soluto e pro solvendo. Na cesso pro soluto o cedente se responsabiliza somente pela existncia do
crdito, mas no assume junto ao cessionrio a responsabilidade pelo pagamento
da obrigao. Diferentemente, na obrigao pro solvendo, essa garantia suplementar ofertada, responsabilizando-se do cedente pelo adimplemento da obrigao.
Assuno de dvida

Da mesma forma que existe substituio da parte ativa, pode ocorrer substituio da parte passiva da obrigao. Nesse caso, verifica-se a figura do assuntor, isto , um terceiro que se obriga pela dvida.
A cesso de dbito no pode ocorrer sem a anuncia do devedor. Trata-se
de corolrio lgico da idia j examinada de que o patrimnio do devedor
garantia do cumprimento da obrigao. No caso de inadimplemento, o
credor pode movimentar o aparato jurisdicional no sentido de satisfao dos
seus dbitos, mas ir faz-lo, logicamente, quando souber que l encontrar
montante suficiente para satisfazer o seu crdito.
O credor no est obrigado a aceitar outro devedor, ainda que ele possua
melhores condies de pagara dvida ou seja detentor de patrimnio maior.
o preceito contido no art. 299 do atual cdigo:
Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao
tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava.
Pargrafo nico. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como recusa.

A obrigao se mantm alterada, mas as garantias especiais, tais como a


hipoteca e a fiana, oferecidas pelo devedor original ao credor, em regra, no
se estendem ao assuntor (art. 300 do Cdigo Civil).
Essas garantias no subsistiro com ao advento da assuno, salvo na existncia de meno expressa nesse sentido.
Semelhante cesso, a assuno tambm tem natureza contratual, sendo
tambm negcio bilateral. A forma, no havendo previso legal que a defina,
livre. Adicionalmente, tanto as dvidas presentes como as futuras admitem
cesso, bem como aquelas sujeitas condio.
A assuno de dvida pode se processar de duas formas diversas: (i) por
acordo entre o terceiro e o credor (expromisso); e (ii) por acordo entre terceiro e o devedor (delegao).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Na expromisso, o terceiro, de forma espontnea, assume em face


do credor a obrigao pela liquidao do dbito. Nessa modalidade de
assuno o devedor original pode ser liberado, mas pode tambm permanecer concomitante vinculado com o terceiro que assume a dvida.
Verifica-se assim, dois obrigados pela mesma dvida (assuno de dbito
imperfeita).
Na delegao, o primitivo devedor transfere a terceiro a sua posio,
havendo a necessidade de concordncia por parte do credor. Da mesma
forma que ocorre com a modalidade anterior (expromisso), pode o devedor inicial continuar obrigado de forma concomitante com o terceiro
que adere relao obrigacional. Essa situao ir operar um reforo
obrigao.
Os meios de defesa que seriam oponveis ao credor pelo primitivo
devedor so transmitidos ao assuntor. No entanto, por fora do art. 302,
excluem-se as excees pessoais, como a compensao, por exemplo.
Ainda, sendo a transmisso anulada, a dvida se restabelece tal qual existia anteriormente, excetuando-se, em regra, as garantias propiciadas por
terceiros.
Cesso de posio contratual

O contrato constitui um bem jurdico possuindo valor intrnseco. A elaborao de um contrato geralmente uma atividade complexa, trabalhosa e
envolvente de nmero considervel de indivduos.
Na cesso de posio contratual, uma das partes, denominada cedente,
contando com a anuncia do outro contratante, o cedido, transmite sua posio no contrato a um terceiro, denominado cessionrio.
Na cesso de posio contratual, os direitos e deveres provenientes da posio de contratante so os objetos da cesso. Trata-se no da transferncia
de crditos ou dbitos, mas de todo um complexo jurdico englobado pelo
contrato, fora outros interesses que lhe sejam subjacentes. Um direito de crdito, por exemplo, sempre engloba mais do que o crdito em si, como outras
eventuais vantagens, sejam elas patrimoniais ou morais.
Conforme examinado, na cesso de posio contratual, h a transferncia
de um complexo de relaes jurdicas: dbitos, crditos, deveres de absteno, entre outros. Nessa modalidade de negcio jurdico verifica-se a possibilidade de se operarem cesses de crdito e assunes de dvida. Esses so
efeitos incidentais da cesso daquele complexo jurdico, mas no constituem
a essncia do mesmo.
Na dinmica da cesso de posio contratual, a concordncia do cedido,
isto , a parte que remanesce no contrato, imprescindvel para a formao
desse negcio jurdico.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

2. CASO GERADOR:
Giovanni e Michel trabalham juntos num conceituado escritrio de advocacia no Rio de janeiro. Giovanni, apesar de possuir uma boa renda mensal,
cultiva hbitos de vida muito caros, o que invariavelmente o que deixa volta
com dvidas.
Em setembro passado, Giovanni conseguiu vitria em expressivo caso judicial
no qual atuava como advogado, rendendo-lhe a ttulo de honorrios, o montante
de 60.000 reais. Ocorre que a exeqibilidade desse crdito no imediata, estando o mesmo sujeito a um termo de 120 dias, prazo esse firmado a pedido do
patrocinado, o Sr. Alcebades.
Vendo sua situao financeira agravar-se, Giovanni procura Michel e lhe prope uma cesso parcial de crdito. Afirma, de forma verbal, nessa ocasio, que o
cliente solvente.
O negcio jurdico possui os seguintes contornos: Michel tornar-se-ia titular de
um crdito no montante de 30.000 reais. Para isso, desembolsaria a quantia de
25.000 reais. Nenhuma garantia acerca da solvabilidade do devedor dada por
Giovanni (cesso pro soluto).
Pouco tempo antes da data de pagamento do crdito, Giovanni recebe notificao informando que o Sr. Alcebades ingressou em juzo, pleiteando a anulao
do contrato de prestao de servios advocatcios.
Alcebades alega que foi ludibriado por Giovanni, que no tinha idia de que
o litgio iria lhe custar tanto, e que caso o patrono da causa houvesse agido com
boa-f, informando-lhe dos custos envolvidos na demanda, jamais teria sequer
litigado.
O processo de invalidao do aludido negcio corre de forma clere e, surpreendentemente, vem a dar ganho de causa a Alcebades.
De quais recursos pode se valer Michel para no ver completamente frustrada
a sua expectativa de crdito? Qual o valor poderia o mesmo pleitear?
Linha geral de resposta:
O cedente responde pela existncia do crdito at o montante
recebido na cesso, qual seja, o valor de 25.000 reais.

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127

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

3. QUESTO DE CONCURSO:
Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)

58. Assinale a nica afirmativa correta sobre a cesso de crditos, segundo o Cdigo Civil.
(a) Na cesso de um crdito, abrangem-se todos os seus acessrios, no
sendo possvel dispor-se em contrrio;
(b) Desde que haja a anuncia do cedente, ser possvel ao cessionrio
de crdito hipotecrio fazer averbar a cesso margem da inscrio
principal;
(c) Somente com o conhecimento da cesso pelo devedor pode o cessionrio exercer os atos conservatrios do direito cedido;
(d) Com relao a terceiros, eficaz a transmisso de um crdito, ainda
que feita verbalmente;
(e) O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cesso, tinha contra o cedente.
Gabarito: 58 (e).

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128

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

PARTE III: TEORIA GERAL DOS


CONTRATOS

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129

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 15ANTES DO CONTRATO: RESPONSABILIDADE PRCONTRATUAL E CONTRATO PRELIMINAR

EMENTRIO DE TEMAS:
Responsabilidade civil pr-contratualContrato Preliminar

LEITURA OBRIGATRIA:
Azevedo, Antonio Junqueira de. Responsabilidade Pr-Contratual no Cdigo de Defesa do Consumidor: Estudo comparativo com a responsabilidade pr-contratual no direito comum, in Estudos e Pareceres de Direito
Privado. So Paulo: Saraiva, 2004; pp. 173/183.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Lobo, Carlos Augusto da Silveira. Contrato Preliminar, in Gustavo Tepedino e Luiz Edson Fachin (org). O Direito e o Tempo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009; pp. 313/324.

1. ROTEIRO DE AULA:
Os negcios jurdicos, em geral, so precedidos por uma fase de entendimentos, de negociaes, comumente denominada de tratativas. Nessa fase
do contrato que ainda h de nascer as eventuais partes de uma futura relao
contratual discutem como melhor compor os seus interesses para a formao
do contrato. A negociao de um contrato objeto de estudos que ultrapassam o universo estritamente jurdico e alcanam a seara das tcnicas e estratgias de negociao, amplamente difundidas atravs de diversas publicaes
e cursos especializados.33
Pode ocorrer, todavia, que as negociaes no cheguem ao estgio de formao do contrato. natural que alguma eventualidade ocorra e que uma das
partes tenha que abandonar as tratativas. Contudo, existem hipteses em que
a prpria fase pr-contratual gera para as ento futuras partes de um contrato
uma vinculao capaz de gerar danos caso seja rompida de forma injustificada.
O rompimento injustificado de negociaes apenas uma das hipteses
da chamada responsabilidade pr-contratual. Note-se que nesse momento

33.
Nesse sentido, vide, por todos,
Robert Mnookin. Beyond Winning:
Negotiating to Create Value in Deals
and Disputes. Cambridge: Harvard
University Press; 2000.

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130

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

ainda no existe contrato e que o vnculo existente entre as partes no se


baseia na reciprocidade de obrigaes devidamente contratadas, mas sim na
tutela de um bem cada vez mais relevante para a prtica contratual no direito
brasileiro: a confiana.
Responsabilidade pr-contratual

A responsabilidade pr-contratual, ou culpa in contrahendo, se distancia


das duas espcies tradicionais de responsabilizao uma vez que no pode
ser enquadrada como responsabilidade contratual, pois que contrato ainda
no existe, e nem mesmo figurar como responsabilidade extra-contratual
pois existe um vnculo prvio entre as partes que a diferencia da situao
peculiarmente encontrada na chamada responsabilidade aquiliana (extra-contratual).
Nesse terceiro gnero de responsabilizao, portanto, pode-se encontrar
uma interao voltada para a formao de um futuro contrato. Esse vnculo
especfico caracteriza a responsabilidade pr-contratual. Esse vnculo impe
aos indivduos o dever de no frustrar as expectativas legitimamente criadas
pelos seus prprios atos. A partir desse entendimento surgir a tutela da confiana aplicada proibio do comportamento contraditrio (venire contra
factum proprium). Claramente esse vnculo existente entre as partes surge de
um imperativo da boa-f objetiva, princpio da moderna teoria contratual, j
estudado em aulas anteriores. , portanto, a tutela da confiana o fundamento da responsabilidade pr-contratual.
Especificamente no que diz respeito ao rompimento das tratativas, Regis Fichtner Pereira identifica quatro hipteses caractersticas dessa forma de
responsabilizao: (i) quando ocorre a ruptura injustificada das tratativas;
(ii) quando, no desenvolvimento das negociaes, um dos interessados cause
dano pessoa ou ao patrimnio do outro; (iii) quando tenha ocorrido o estabelecimento de contrato nulo ou anulvel e um dos interessados conhecia, ou
deveria conhecer, o vcio no negcio jurdico; (iv) quando, mesmo instaurada
a relao jurdica contratual, das negociaes preliminares tenham surgido
eventuais danos a serem indenizados. 34
Vale destacar que, mesmo sendo uma terceira forma de responsabilidade,
apartada das tradicionais responsabilidades contratual e extra-contratual, a
responsabilidade pr-contratual no prescinde da anlise dos elementos comumente necessrios para qualquer pleito de responsabilidade civil, ou seja,
a conduta culposa de uma das partes da negociao, o dano causado e o nexo
de causalidade entre o dano e a conduta do agente.
Sendo a responsabilidade pr-contratual uma derivao do princpio da
boa-f objetiva (tutela da confiana) no direito brasileiro, torna-se imediata
a concluso de que as violaes que geram esse tipo de responsabilidade so

34.
Regis Fichtner Pereira. A Responsabilidade Civil Pr-Contratual Teoria geral
e responsabilidade pela ruptura das
negociaes contratuais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001. p. 102.

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131

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

violaes aos chamados deveres secundrios (ou anexos), tpicos da composio do princpio da boa-f objetiva.
Esses deveres acessrios so basicamente os quatro a seguir destacados: (i)
dever de informao e esclarecimento; (ii) dever de cooperao e lealdade;
(iii) deveres de proteo e cuidado; (iv) dever de segredo ou sigilo.
O primeiro dever secundrio (dever de informao e esclarecimento) tem
por objetivo tornar as comunicaes tpicas da negociao claras e transparantes, tudo de forma a evitar que a parte contrria venha a incidir em erro
na manifestao de sua vontade.
O dever de cooperao e lealdade, por seu turno, impe que as partes
apenas permaneam nas tratativas enquanto possuam um interesse srio e
legtimo na formao de um futuro contrato, contando, ainda, com situao
jurdica e econmica apta para o seu cumprimento.
O dever de proteo e cuidado comanda s partes a observncia de todas
as precaues possveis e razoveis para que a parte contrria no venha a ser
lesionada nas tratativas e no futuro contrato.
O quarto e ltimo dever secundrio, ou seja, o dever de sigilo tem por
escopo assegurar que as informaes obtidas pelas partes durante as negociaes sejam mantidas, salvo disposio em contrrio, e de forma razovel, em
regime de estrita confidencialidade, no sendo as mesmas utilizadas para fins
outros que venham a ser estranhos concluso do contrato.
Contrato Preliminar

O contrato est celebrado e perfeito quando coincidem as vontades dos


contratantes em um mesmo ponto e para a obteno de certos efeitos35. No
entanto, at o momento da convergncia das manifestaes de vontades dos
contratantes, decorrem uma srie de momentos e atos preparatrios e sucessivos36 at se alcanar o perfeito consenso e formao do contrato com a
aceitao da proposta.
comum, todavia, que em razo do avano das negociaes, em que as
partes acordem sobre objeto, que se ajuste um contrato em que se determina
a celebrao de outro contrato. A esse tipo contratual denomina-se contrato
preliminar ou pactum de contrahendo. Por esse contrato as partes se obrigar a
celebrar um futuro contrato chamado de contrato definitivo.
Esse contrato usualmente utilizado quando no se mostra conveniente s
partes celebrar o contrato de forma definitiva, seja pela necessidade de algum
fato futuro (liberao da carta de crdito junto uma instituio financeira),
seja porque o pagamento ser realizado de modo parcelado.
Para CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA1 aquele [contrato] por via
do qual ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde
outro contrato, que ser contrato principal.

35.
PEREIRA DA SILVA, Caio Mrio. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
36.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de
Janeiro: Forense, 2007.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

ORLANDO GOMES2, por sua vez o define como a conveno pela qual
as partes criam em favor de uma delas, ou de cada qual, a faculdade de exigir
a imediata eficcia de contrato que projetaram.
Ainda no mesmo sentido, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO37
o define como a conveno provisria, contendo os requisitos do art. 104 do
Cdigo Civil e os elementos essenciais do contrato (res, pretium e consensum),
tem por objeto concretizar um contrato futuro e definitivo, assegurando pelo
comeo de ajuste a possibilidade de ultim-lo no tempo oportuno.
Podemos distinguir o contrato preliminar do principal, ento, pois o objeto deste uma prestao substancial, enquanto que o daquele concluir
outro contrato (obrigao de fazer).
Os requisitos do contrato preliminar so aqueles inerentes qualquer outro negcio jurdico, conforme preceitua o art. 104 do Cdigo Civil: capacidade das partes, objeto, forma e declarao de vontade.
No que diz respeito capacidade das partes, preciso que alm da capacidade gnrica para a prtica dos atos da vida civil (art. 3 e 4), os contraentes
tenham a capacidade especfica para a celebrao do contrato futuro4, sob
pena de inviabilizar a execuo especfica do contrato preliminar. Dessa forma, por exemplo, o leiloeiro jamais poder prometer comprar os bens de cuja
venda esteja encarregado (art. 497 do CC)
Quanto ao objeto, alm da necessidade dele ser lcito, possvel, determinado ou determinvel, devem ser observadas as regras atinentes ao contrato
principal. Sendo assim, na promessa de venda, por exemplo, necessrio que
as partes acordem na coisa e no preo.
No que concerne forma, preciso tecer alguns comentrios. Antes do
advento do Cdigo Civil de 2002, discutia-se muito a necessidade do instrumento pblico quando o contrato ao qual se reportava o pactum de contrahendo assim o exigisse. Para alguns a forma do contrato preliminar deveria
ser a mesma forma do definitivo, enquanto que para outros a forma era autnoma em relao do contrato a ser celebrado2.
O Cdigo Civil, entretanto, ps fim celeuma doutrinria e jurisprudencial em seu art. 462. Determina o artigo que o contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a
ser celebrado. O dispositivo clarifica a problemtica explicitando que o pr-contrato no est sujeito forma do contrato definitivo. Podemos concluir,
portanto, que ainda que o contrato definitivo exija forma pblica, ser vlido
o pr-contrato celebrado mediante instrumento particular.
Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os
requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado

Cumpre ressaltar, por fim, que em tema de contrato preliminar, prevalece


o princpio da liberdade da forma (art. 107 c/c 462 do CC). Nesse sentido,

37.
MONTEIRO, WASHINGTON DE
BARROS. Curso de direito civil. Direito
das obrigaes 2 parte. So Paulo:
Saraiva, 2007.

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133

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

parece existir contradio entre o artigo em anlise e o pargrafo nico do


art. 463. Esse ltimo dispositivo determina que o contrato preliminar deve
ser levado ao registro competente.
Art. 463. Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto no artigo antecedente, e desde que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer
das partes ter o direito de exigir a celebrao do definitivo, assinando prazo outra
para que o efetive.
Pargrafo nico. O contrato preliminar dever ser levado ao registro competente.

A interpretao dos dispositivos, todavia, no suscita maiores dvidas. O


registro do contrato preliminar s dever ser observado quando as partes
tiverem interesse em lev-lo ao conhecimento de terceiros, como determina
o art. 221 do Cdigo Civil. Nesse sentido, o enunciado 30 da I Jornada de
Direito Civil.
Enunciado 30 A disposio do pargrafo nico do art. 463 do novo Cdigo
Civil deve
ser interpretada como fator de eficcia perante terceiros.

O art. 463 do Cdigo Civil prev que, realizado o contrato preliminar


sem que dele conste clusula de arrependimento, qualquer das partes poder
exigir a celebrao do contrato definitivo. Para tanto dever assinar prazo ao
outro contraente, que ser aquele previsto no contrato ou, em sua ausncia,
prazo razovel para o cumprimento do pactuado.
Art. 463. Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto
no artigo antecedente, e desde que dele no conste clusula de arrependimento,
qualquer das partes ter o direito de exigir a celebrao do definitivo, assinando
prazo outra para que o efetive.

E caso haja recusa de uma das partes? Nessa hipotse poder o contratante, mediante requerimento ao juiz, exigir o cumprimento forado do contrato preliminar. Em outras palavras o inadimplente compelido a executar o
contrato especificamente2, determinando o juiz que o efeito do pr-contrato
se produza, independentemente do seu consentimento. Ou seja, o juiz suprir a vontade da parte que descumpriu o pactum de contrahendo e a sentena
judicial equivaler ao prprio contrato que era a pestao ajustada no preliminar1. Essa a soluo aventada pelo Cdigo Civil no seu art. 464 e que est
em perfeita consonncia com o princpio da execuo especfica das obrigaes e do moderno processo civil (art. 461, 461-A, 639 e 641 do CPC).
Art. 464. Esgotado o prazo, poder o juiz, a pedido do interessado, suprir a
vontade da parte inadimplente, conferindo carter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigao.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

O dispositivo, no entanto admite uma exceo: quando, pela natureza da


obrigao, for impossvel conferir carter definitivo ao contrato preliminar.
O artigo em comento refere-se aos casos de obrigaes personalssimas ou intuitu personae em que o fato devido pelo devedor s poder ser prestado pelo
prprio. Nas hipteses de obrigaes infungveis ou em que no haja mais
interesse do credor na realizao do contrato, a este s restar exigir perdas e
danos, conforme informa o art. 465 do mesmo diploma legal.
Art. 465. Se o estipulante no der execuo ao contrato preliminar, poder a
outra parte consider-lo desfeito, e pedir perdas e danos.

Registre-se, por oportuno, que esta soluo subsidiria, pois que a tutela
especfica das obrigaes a que melhor alcana o interesse do credor.

2. QUESTES DE CONCURSO:
20 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase

4. Uma grande empresa privada abre um processo seletivo para preenchimento do cargo de Diretor de Relaes Externas. Um candidato selecionado. As partes acordam o salrio, demais condies
de contratao e fixada a data para a admisso. Intempestivamente, sem motivar, a empresa desiste da contratao. O candidato ajuza em face dela ao de danos materiais e morais. Discorra
sobre a fundamentao jurdica dessa pretenso e sua possibilidade
de xito judicial.
22 Exame da Ordem OAB/RJ 2 fase

5 Disserte sobre o instituto da responsabilidade civil pr-contratual, no rompimento abrupto das negociaes durante as tratativas
para a celebrao de um contrato, e estabelea a validade ou no
desta no ordenamento brasileiro a partir da aprovao do Novo
Cdigo Civil.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 16FORMAO DOS CONTRATOS

EMENTRIO DE TEMAS:
Momento da formao do contrato Algumas peculiaridades da disciplina
da oferta

LEITURA OBRIGATRIA:
Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil vol. III contratos.
11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004; pp. 36/48.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Gomes, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 17 ed., 1996; pp.
57/70.
Fischer, Breno. Dos Contratos por Correspondncia. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1956; pp. 77/164.

1. ROTEIRO DE AULA:
Um contrato se forma no momento em que as vontades declaradas tornam-se coincidentes. Trata-se do chamado acordo de vontades. Caso a lei no
determine que a forma da manifestao do contrato seja expressa, a vontade
poder se manifestar tambm de forma tcita.
A declarao de vontade inicial para a formao do contrato chama-se
proposta ou oferta. O seu emissor denominado proponente ou policitante.
A declarao que corresponde parte contrria denominada aceitao. O
seu emissor denominado aceitante ou oblato. Da integrao entre proposta
e aceitao nasce o vnculo contratual.
A oferta a manifestao unilateral de vontade que uma das partes dirige a
outra visando celebrao do contrato. Caracteriza-se por ser uma declarao
receptcia de vontade, uma vez que dirigida a outra parte para que a aceite.
importante que a proposta seja sria, evitando-se o mero esprito de
emulao, uma vez que ela, guardados determinados requisitos, vincula o
emissor ao seu cumprimento.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

A aceitao, por sua vez, a manifestao de vontade atravs da qual o


destinatrio de uma oferta declara sua aceitao aos termos da proposta, formando assim o contrato entre as partes.
Momento da formao do contrato

Existem diversas teorias que visam a delimitar um momento especfico


para a formao do contrato entre partes que no estejam simultaneamente
presentes para manifestar a sua vontade. Pode-se identificar, pelo menos, dois
grandes sistemas que apontam o momento de formao da relao contratual: o sistema da cognio e o sistema da declarao.
De acordo com o sistema da cognio, o contrato torna-se perfeito no
momento em que o proponente tem efetivo conhecimento da aceitao da
proposta. Nos contratos epistolares, isso faz com que o mesmo no se forme
enquanto o proponente leia a mensagem que confirma o aceite.
A principal vantagem desse sistema reside na restrio ao fato de que algum venha a ser vinculado a contrato sem o seu conhecimento. Todavia, as
suas desvantagens parecem sobrepujar a referida vantagem, uma vez que se
torna muito dificultoso estabelecer um momento preciso para a formao do
vnculo contratual. Adicionalmente, esse sistema confere poder desmesurado
ao proponente, que pode postergar a cincia do aceite.38
O segundo sistema, denominado da declarao, por sua vez, se divide
em trs teorias: (i) teoria da declarao propriamente dita; (ii) teoria da expedio; e (iii) teoria da recepo.
A primeira teoria, tambm chamada de teoria da simples aceitao, considera o contrato formado no instante em que o oblato declara a sua vontade
no sentido de aceitar a proposta. Segundo essa teoria, independe a formao
do contrato tanto da expedio do aceite como de seu conhecimento pelo
proponente. Novamente existe dificuldade em precisar com exatido o momento de formao do contrato.
Cumpre ressaltar que a definio de um momento a partir do qual se
considera o contrato formado essencial para uma srie de obrigaes decorrentes da relao contratual, como, por exemplo, o prazo para cumprimento
de uma prestao.
O inconveniente dessa teoria retratado de forma contundente por Orlando Gomes ao afirmar que o oblato ao escrever a carta de aceitao, concluiria o contrato; destruindo-a, o desfaria; tudo isso sem que o proponente
tivesse sequer a possibilidade de saber o que se passa.39
A teoria da expedio, ao reverso, considera o contrato formado no
quando o oblato aceita, mas sim quando a aceitao expedida. A principal
vantagem dessa teoria reside no fato de retirar do aceitante o desfazimento,
a todo e qualquer momento, do contrato, sem qualquer conhecimento do

38.
Orlando Gomes. Contratos. Rio de
Janeiro: Forense, 17 ed., 1996; p. 68.
39.

Orlando Gomes. Ob. cit.; p. 69.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

proponente. Essa foi a teoria adotada pelo Cdigo Civil, no seu art. 434, restando como exceo a previso do art. 433, que trata da retratao do aceite
j expedido, a qual ser regida pela terceira teoria desse sistema, a chamada
teoria da recepo.
Segundo a teoria da recepo, a manifestao de vontade do aceitante
apenas forma o contrato quando o proponente recebe o aceite, independentemente do seu conhecimento. Essa teoria vigora no direito brasileiro
para fins de retratao, ou seja, o contrato no ser formado se a retratao chegar ao proponente antes ou simultaneamente aceitao. Aqui
no importa o conhecimento de ambas as manifestaes de vontade: basta que a retratao seja recebida em conformidade com o artigo 433 do
Cdigo Civil.
Os mencionados dispositivos esto assim redigidos:
Art. 433. Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao
proponente a retratao do aceitante.
Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao
expedida, exceto:
Ino caso do artigo antecedente;

A dinmica entre teoria da expedio para o aceite e teoria da recepo


para a retratao tem interesse especial para as contrataes realizadas atravs
de e-mail, uma vez que as manifestaes de vontade so expressas de forma
muito mais gil, mas, por outro lado, ficam suscetveis, ao bom funcionamento da rede informtica e dos servidores de correio eletrnico. Essa possibilidade ser explorada na aula destinada contratao realizada atravs de
meios eletrnicos.
Algumas peculiaridades da disciplina da oferta

O Cdigo Civil prev no art. 427 que a proposta do contrato obriga o


proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio ou das circunstncias do caso. Esse dispositivo ser utilizado por parte
da doutrina para dividir a fase pr-contratual em dois momentos: a fase da
oferta e a fase das negociaes, variando o seu regime de responsabilizao
por rompimento das tratativas.40
A proposta deixar de ser obrigatria, todavia, nas circunstncias previstas
no art. 428, quais sejam: (i) se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi
imediatamente aceita; (ii) se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido
tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; (iii)
se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo
dado; e (iv) se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da
outra parte a retratao do proponente.

40.
Judith Martins-Costa. A boa-f no
Direito Privado. So Paulo: Revista dos
Tribunais; 2000; p. 510.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

O Cdigo de Defesa do Consumidor tornou ainda mais abrangente os


efeitos da oferta nas relaes de consumo. Segundo prev o art. 35 do CDC,
o fornecedor de produtos ou servios no poder deixar de cumprir o constante da oferta, seja ela formal, seja por simples publicidade ou apresentao
do produto.
Dessa forma, a mera existncia de oferta permite ao consumidor o direito
de optar dentre as seguintes situaes: (i) exigir o cumprimento forado da
obrigao, conforme foi ofertado; (ii) aceitar outro produto ou prestao de
servio equivalente; (iii) rescindir o contrato, com direito restituio de
qualquer quantia antecipada, somada a perdas e danos.
Essa disciplina destacada da oferta nas relaes de consumo ser importante para criticar o art. 26 do projeto de lei n 4906/2001, que trata do momento da formao do contrato nas relaes de consumo estabelecidas atravs da Internet. A transferncia do momento da formao do contrato para
o eventual envio de aviso de recebimento por parte do fornecedor tiraria do
consumidor a oportunidade de exigir especificamente a prestao avenada,
conforme previsto no art. 35 do CDC. Bastaria ao fornecedor no enviar o
aviso de recebimento do aceite que no haveria qualquer contrato formado.
Essas so hipteses que conferem importncia ao estudo do momento da
formao das relaes contratuais e fazem com o que o mesmo no seja um
mero descortinar de teorias, mas que tenha grande relevncia prtica.

2. QUESTES DE CONCURSO:

27 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase

14. Se a proposta contiver prazo para a resposta e esta, embora expedida dentro do prazo, por circunstncia imprevista, chegar tarde ao
conhecimento do proponente, o contrato:
(a) No se forma, mesmo que o policitante no d conhecimento ao
oblato de que no houve o aperfeioamento do contrato;
(b) Se forma, arcando o proponente com perdas e danos, caso no comunique o ocorrido ao aceitante;
(c) Se forma, devido a teoria acolhida pelo Cdigo Civil no artigo 434;
(d) Se forma, arcando o responsvel pelo atraso com perdas e danos.
Concurso para o cargo de Analista Processual do Ministrio Pblico da Unio (2004)

59- Sob o ngulo de sua formao, o contrato com declaraes intervaladas aquele em que:

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

(a) deixa de ser obrigatria a proposta se, feita sem prazo a uma pessoa
presente, no foi imediatamente aceita;
(b) a oferta no obriga o proponente que, depois de t-la feito, se arrepender desde que a retratao chegue cincia do oblato antes da
proposta ou ao mesmo tempo que ela;
(c) se estabelece prazo para a esfera da resposta a uma oferta feita;
(d) na hiptese de ser o oblato ausente, o proponente dever aguardar
um lapso de tempo suficiente para que a oferta chegue ao destinatrio, calculando-se o tempo conforme o meio de comunicao;
(e) a proposta obrigatria ao policitante.
Gabarito: 14 (a); 59 (d).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 17CLASSIFICAO DOS CONTRATOS

EMENTRIO DE TEMAS:
Contratos tpicos ou nominados Contratos atpicos ou inominadosContratos
mistosContratos bilateraisContratos unilateraisContratos consensuaisContratos formais ou solenesContratos reaisContratos onerososContratos gratuitosContratos comutativosContratos aleatriosContratos de execuo imediata
ou instantneosContratos de durao ou de trato sucessivoContratos pessoais ou
intuitu personaeContratos impessoaisContrato individuais e coletivos

LEITURA OBRIGATRIA:
Gomes, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2009; pp. 83/108.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Rizzardo, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2008; pp. 65/112.

1. ROTEIRO DE AULA:
A classificao decorre da necessidade de ordenao e clareza das idias. Ela
se d por meio da organizao, em categorias comuns, dos fenmenos que costumam surgir de maneira esparsa e desordenada no cotidiano. Atravs da classificao possvel diferenciar e analisar as especificidades de cada tipo contratual.
Contratos tpicos ou nominados.

Diz-se contratos tpicos os que, alm de possurem nome prprio (nomen


juris), que os distingue dos demais, contituem objeto de regulao especfica.
So, portanto, aqueles em que suas regras disciplinadoras so deduzidas de
maneira precisa nos cdigos ou nas leis (como, por exemplo, compra e venda,
doao, leasing etc).
Contratos atpicos ou inominados.

So aqueles em que, em razo da liberdade de contratar, foram criados


fora dos modelos traados na lei. Com razo, a mente humana frtil e capaz
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141

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

de elaborar os mais variados tipos negociais para alcanar os mais variados


efeitos. Seria impossvel ao legislador prever todos os tipos contratuais. A
atipicidade significa ausncia de tratamento legislativo especfico.
O Cdigo Civil, em seu art. 425, autoriza a criao de novos contratos,
desde que submetidos os preceitos do referido diploma legal.
Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as normas
gerais fixadas neste Cdigo.

Contratos mistos.

Denominam-se mistos aqueles contratos nos quais se renem elementos de


dois ou mais negcios, total ou parcialmente regulados na lei1. Resultam da
combinao de vrios tipos contratuais previstos em lei aliados a atipicidade.
Contratos bilaterais.

No que concerne presente classificao, necessrio fazer algumas observaes acerca da concepo de bilateral. Isto se deve ao fato de que, em
sua formao, todos os contratos so bilaterais. Com efeito, todo contrato
um negcio jurdico bilateral, pois implica em duas manifestaes de vontades. Portanto, falar em contrato bilateral no sentido subjetivo seria uma
redundncia.
Todavia, no que diz respeito aos efeitos, os contratos podem ser bilaterais ou unilaterais. Bilateral o contrato em que se criam obrigaes para
ambas as duas partes. A caracterstica fundamental do contrato bilateral
o sinalaga, ou seja, a existncia de prestaes correlatas. Trata-se, em
verdade, da correspectividade das prestaes. Nesse tipo de contrato, uma
prestao a causa da outra. Deixando de existir uma, por conseguinte,
deixa de existir a outra.
Doutrina, ainda, faz ressalva acerca de uma outra espcie contratual. Seriam os contratos bilaterais imperfeitos. Nesses contratos, criam-se obrigaes
para uma s das partes, contudo, possvel que surjam obrigaes para o
outro contratante supervenientemente celebrao do contrato. A diferena
reside no fato de que, enquanto nos contratos bilaterais as obrigaes so
recprocas e existem desde a formao, nos bilaterais imperfeitos, a obrigao
de um dos contratantes surge no curso da execuo. Os contratos bilaterais
imperfeitos se subordinam s regras dos contratos unilaterais.
Contratos unilaterais.

So aqueles em que, no momento da formao, geram obrigaes para


somente uma das partes.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Contratos consensuais.

Chama-se consensual o contrato que se torna perfeito e acabado por efeito


exclusivo da integrao das duas vontades. Em outras palavras, formam-se
exclusivamente pelo acordo de vontades. Essa, alis, a regra nos contratos,
conforme preceitua o art. 107 do Cdigo Civil: a liberdade das formas.
Contratos formais ou solenes.

So aqueles contratos em que no basta o mero acordo de vontades para


sua formao, mas ao invs, depende de uma formalidade exigida em lei.
Ou seja, s se aperfeioam quando o consentimento expresso pela forma
exigida em lei.
preciso distinguir, entretanto, os contratos formais ad solemnitatem dos
contratos formais ad probationem. Nos primeiros a formalidade da prpria
essncia do contrato e a sua inobservncia implica, diretamente, na invalidade do negcio jurdico, de acordo com o art. 104 do Cdigo Civil. Exemplo
de contrato formal ad solemnitatem a fiana (art. 819 do CC).
Art. 819. A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva

J nos contratos formais ad probationem, a formalidade exigida somente


para a prova do contrato. O contrato no formal, mas a formalidade imposta como tcnica probatria. Nesses, o contrato produz seus efeitos, embora s
possa ser provado pela forma especificada em lei. Cumpre ressaltar que, ainda
que no se tenha realizado o contrato pela forma especificada em lei, possvel
a demonstrao de sua existncia por todos os meios de prova admitidos em
direito no curso do processo, sob pena de cerceamento de defesa (art. 5, LVI da
CRFB/88 c/c art. 332 do CPC). Lembre-se que o art. 221, pargrafo nico admite que a prova do instrumento particular pode suprir-se por outras de carter
legal. Exemplo desse tipo de contrato o depsito voluntrio (art. 646 do CC).
Art. 646. O depsito voluntrio provar-se- por escrito.

Contratos reais.

So os contratos que se perfazem com a entrega da coisa. Em outras palavras, somente com a traditio se forma o contrato. So exemplos desse contrato o mtuo, o depsito e o comodato.
Contratos onerosos.

So aqueles contratos em que cada uma das partes visa a obter vantagem.
Nesses, ambas as partes obtm proveito, ao qual, corresponde um sacrifcio.
Diz-se, portanto, que os contratos onerosos so bilaterais.
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143

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Contratos gratuitos.

Chamam-se gratuitos os contratos em que somente uma das partes obtm


proveito. o contrato em que um contratante aufere vantagens ao passo que
o outro suporta o encargo.
A importncia da distino diz respeito s conseqncias prticas. Nos
contratos gratuitos, a interpretao sempre restritiva (art. 114 do Cdigo
Civil). So, ainda, tratados com maior rigor, pois podem implicar em fraude
contra credores (art. 158 e 159 do Cdigo Civil).
Em regra os contratos gratuitos so unilaterais, todavia, ORLANDO
GOMES lembra uma hiptese de contrato unilateral oneroso: mtuo feneratcio. No obstante, existe doutrina que determina se tratar, em verdade, de
um contrato bilateral.
Contratos comutativos.

Nesses contratos, a relao entre vantagem e sacrifcio equivalente. Em


outras palvras, as prestaes das partes so conhecidas previamente existindo,
por conseguinte, um equilbrio entre as prestaes.
Contratos aleatrios.

Denominam-se aleatrios os contratos em que os contraentes no podem


antever ambas as prestaes com certeza absoluta. H uma incerteza para as
duas partes sobre se a vantagem esperada ser proporcional ao sacrifcio. Existe, portanto, um risco, uma lea. A vantagem dessa contratao que, por
envolver um risco, o valor a ser pago pelo contratante ser menor. Importante
que haja absoluta incerteza quanto ao resultado final da contratao e falta
de equivalncia entre as prestaes.
O risco ou lea, pode dizer respeito ou a prpria existncia da coisa ou
sobre sua quantidade. No primeiro caso o contratante assume o risco da coisa
sequer vir a existir. Dessa forma, o preo ser devido ainda que nada venha a
existir. Trata-se da emptio spei, prevista no art. 458 do Cdigo Civil. Exemplo
clssico da compra de uma colheita, ainda que nada seja colhido.
Art. 458. Se o contrato for aleatrio, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros,
cujo risco de no virem a existir um dos contratantes assuma, ter o outro direito
de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde que de sua parte no tenha
havido dolo ou culpa, ainda que nada do avenado venha a existir.

Por outro lado, se o risco for somente da quantidade, estaremos falando da


emptio rei speratae. Nesse caso, caso nada venha a existir, o preo ser restitudo parte que assumiu o risco. No entanto, caso venha a existir alguma coisa,
ainda que em quantidade inferior esperada, o preo ser devido. Invocando
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

o exemplo da colheita, o adquirente assume o risco, somente, da quantidade, mas alguma colheita ter que existir, sob pena de resolver-se o contrato
retornando ao status quo ante, conforme dispe o art. 459 do Cdigo Civil.
Art. 459. Se for aleatrio, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, ter tambm direito o
alienante a todo o preo, desde que de sua parte no tiver concorrido culpa, ainda
que a coisa venha a existir em quantidade inferior esperada.
Pargrafo nico. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienao no haver, e o
alienante restituir o preo recebido.

O risco pode dizer respeito, ainda, a coisas existente, porm expostas ao


risco de perecimento ou deteriorao. Neste caso, se o adquirente assumiu o
risco, o preo ser devido, ainda que a coisa venha a se perder ou deteriorar,
conforme preceitua o art. 460 do Cdigo Civil. No entanto, o art. 461 do
mesmo diploma legal afirma que caso o alienante tenha agido com dolo (conhecia da consumao do risco), o contrato poder ser anulado.
Art. 460. Se for aleatrio o contrato, por se referir a coisas existentes, mas expostas
a risco, assumido pelo adquirente, ter igualmente direito o alienante a todo o preo,
posto que a coisa j no existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato.
Art. 461. A alienao aleatria a que se refere o artigo antecedente poder ser
anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante no ignorava a consumao do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa.

Contratos de execuo imediata ou instantneos.

So os contratos em que a soluo se efetua de uma s vez e por prestao


nica. Nesses, a prestao pode ser realizada num s instante.
Os contratos instantneos podem, ainda, ser de execuo diferida. Em tal
hiptese, mantm-se a caracterstica de instantneo, mas a prestao h de ser
cumprida em uma nica prestao no futuro. A execuo, portanto, protrada para outro momento, geralmente, em razo de um termo.
Contratos de durao ou de trato sucessivo.

Denominam-se contratos de trato sucessivo aqueles contrato que tem que


ser cumpridos durante certo tempo perodo de tempo, continuadamente.
Nos contratos de durao, a prestao no pode ser executada de uma s vez,
mas de modo contnuo ou perodico.
Eles se subdividem em contratos de execuo peridica e de execuo continuada. Os primeiros executam-se mediante prestaes periodicamente repetidas, ou seja, a cada novo perodo surge uma nova prestao (exemplo: luz,
gua, telefone). J nos contratos de execuo continuada, a prestao nica,
mas interrupta (exemplo: locao, comodato)
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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Contratos pessoais ou intuitu personae

So contratos celebrados levando-se em considerao a pessoa de um dos


contratantes que , para o outro, elemento determinante de sua celebrao.
So contratos que admitem o erro sobre a pessoa, pois o erro sobre a pessoa
foi elemento determinante e, portanto, essencial para a celebrao do contrato, possibilitando a sua anulabilidade.
Contratos impessoais

Contratos nos quais indiferente a pessoa com quem se contrata. Esta modalidade freqente no trfego jurdico de massas, especilamente no comrcio
em que mercadorias so expostas a um nmero indeterminado de pessoas.
Contrato individuais e coletivos

O primeiro o contrato que se forma pelo consentimento das pessoas,


cujas vontades so individualmente consideradas. No segundo, a declarao
volitiva provm de uma coletividade, isto , um agrupamento de indivduos,
ou uma categoria, forma o vnculo (exemplo: contrato de trabalho coletivo).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 24INTERPRETAO DOS CONTRATOS

EMENTRIO DE TEMAS:
Teorias sobre a interpretao dos contratos Interpretao contratual no novo
Cdigo Civil

LEITURA OBRIGATRIA:
TEPEDINO, Gustavo. Novos princpios contratuais e teoria da confiana:
a exegese da clusula to the best knowlegde of the sellers, in Temas de
Direito Civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 241/275.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Gomes, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 17 ed., 1996; pp.
198/210.
Bessone, Darcy. Do Contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1960; p. 221/238.

1. ROTEIRO DE AULA:
A interpretao dos contratos possui uma disciplina prpria, a qual busca
conferir sentido s relaes contratuais. No momento de criao do contrato, ambas as partes emitem uma declarao volitiva, com poder criador de
direitos e obrigaes. Assim, a vontade contratual uma entidade que se desprende do mundo psquico de cada parte contratante e termina por ganhar
sentido sob o escrutnio alheio.
No raramente, caso ocorra algum desentendimento sobre a forma de execuo do contrato, ou sobre um termo especfico do instrumento contratual,
caber a um terceiro (juiz ou rbitro) perquirir qual foi a vontade das partes
manifestada no contrato. Surgem aqui as duas principais teorias de hermenutica contratual: (i) teoria da vontade; e (ii) teoria da declarao.
Teorias sobre a interpretao dos contratos

A interpretao do contrato geralmente torna-se o centro das atenes


quando existe controvrsia sobre o real sentido de uma clusula, ou mesmo

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

do instrumento como um todo. Essa tarefa se mostra das mais rduas, dado
que a interpretao dos contratos oferece dificuldades que a interpretao da
lei desconhece. A anlise do contrato, por exemplo, demanda algumas investigaes de natureza bastante subjetiva.
A interpretao do contrato ser subjetiva quando se voltar para a vontade
das partes, e objetiva quando analisar as clusulas em si.
De acordo com a interpretao subjetiva, deve o intrprete buscar a inteno comum das partes. Aqui se objetiva resguardar a substncia da real manifestao das partes contratantes, cuja compreenso pode ter sido ocultada por
um vcio de redao ou qualquer formulao imperfeita do contrato.
A interpretao subjetiva do contrato privilegia a autonomia da vontade
das partes. Todavia, deve-se notar que o contrato pautado por novos princpios, como a funo social, que podem interferir na atividade de interpretao do contrato.
A interpretao objetiva, por sua vez, visa anlise das clusulas contratuais atravs de regras pr-estabelecidas como a boa-f; a conservao do contrato, e a extrema ratio, por exemplo. A boa-f impe que se analise o contrato
conforme exige a confiana e a lealdade esperada entre as partes contratantes.
A conservao do contrato visa produo de efeitos mais ampla pelo contrato. A extrema ratio, por fim, regra que determina a aplicao de presunes,
quando o contedo de uma clusula ou do contrato permanecer obscuro.
Aqui esto contidas as normas de interpretao mais benfica ao consumidor,
por exemplo.
No Brasil, optando por soluo distinta daquela adotada pelo Cdigo Comercial, o Cdigo Civil de 1916 no continha um captulo autnomo para a
interpretao dos contratos. Clvis Bevilaqua entendia que a enumerao de
regras de interpretao poderia tolher o ofcio do juiz. O mesmo ocorre com
o novo Cdigo Civil.
Dessa forma, os artigos sobre interpretao dos contratos esto localizados
na Parte Geral, no ttulo dos Negcios Jurdicos (arts. 110/114) e na Parte
Especial, no ttulo dos Contratos em Geral (arts. 423 e 424).
Na Frana, o Cdigo Civil estabeleceu diversas regras de interpretao,
baseadas no trabalho de Pothier, que at hoje so referncias para a hermenutica contratual. So elas:
1) O intrprete deve indagar mais a inteno comum das partes contraentes do que
o sentido gramatical das palavras.
2) Quando uma clusula suscetvel de dois sentidos, deve entender-se favoravelmente quele que gera a produo de efeitos; e no quele que no geral
qualquer efeito.
3) Quando em um contrato os termos so suscetveis de dois sentidos, deve entender-se no sentido que mais convm natureza do contrato.
4) Aquilo que em contrato ambguo interpreta-se conforme uso do pas.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

5) Devem-se considerar implcitas em todos os contratos as clusulas de uso.


6) As clusulas contratuais interpretam-se uma em relao s outras, sejam antecendentes, sejam consequentes.
7) Na dvida, uma clusula deve interpretar-se contra o estipulante e em favor do
promitente.
8) As clusulas contratuais, ainda quando genricas, compreendem apenas aquilo
que foi objeto do contrato, e no as coisas de que os contratantes no cogitam.
9) Compreendem-se na universidade todas as coisas particulares que a compem,
mesmo quando das partes ao contratar no tenham tido conhecimento destas.
10) O caso expresso para explicao da obrigao no deve considerar-se com o efeito
de restringir o vnculo, e sim que este abrange os casos no expressos.
11) Uma clusula expressa no plural decompe-se muitas vezes em clusulas singulares.
12)O que est no fim de uma frase ordinariamente se refere a toda a frase, e no
quilo s que a precede imediatamente, contanto que este final da frase concorde
em gnero e nmero com a frase inteira.
13)Interpreta-se a clusula contra aquele contratante, em razo de cuja m-f, ou
culpa, a obscuridade, ou ambigidade ou outro vcio se origina.
14)As expresses que se apresentam sem sentido nenhum devem ser rejeitadas como se
no constassem do texto do contrato.

Na perspectiva civil-constitucional, importante notar a que a eventual


flexibilizao da autonomia da vontade tambm possui reflexos no campo da
interpretao, j que a manifestao de vontade das partes no poder ser analisada de forma destacada de imperativos de ordem pblica. Essa constatao
rompe com os manuais clssicos sobre hermenutica jurdica, estabelecendo
deveres que as partes devem observar independentemente de suas vontades.
Essa tendncia de anlise j era percebida por Carlos Maximiliano, ao
afirmar que:
Parece que o Direito das Obrigaes a derradeira cidadela do misonesmo no
campo jurdico; ali se acastelam os ltimos adversrios da organizao democrtica,
no sentido mais amplo e literal da expresso. Entretanto, at ali a vontade individual
vai cedendo terreno, embora a custo, solidariedade, utilidade social.41

A ausncia de um captulo dedicado ao tema da interpretao dos contratos pode dificultar uma viso geral sobre o tema, mas certo que, tanto as
normas constantes da parte sobre negcio jurdico, como aquelas previstas
no captulo dedicado aos contratos (e, mais especificamente, aos contratos
de adeso) ilustram bem essa passagem de uma hermenutica voltada para
a manifestao de vontade do indivduo para uma srie de condicionantes
outras a serem conjugadas no trabalho do intrprete. Trata-se da derrocada
da mstica da vontade j referida.
41.

Carlos Maximiliano. Hermenutica e


Aplicao do Direito. Rio: Forense, 19
ed., 2001; pp. 275/276.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Interpretao contratual no novo Cdigo Civil

So aplicveis interpretao contratual os artigos dedicados pelo Cdigo


Civil interpretao dos negcios jurdicos. Como j se comentou brevemente sobre esses dispositivos nas primeiras aulas do curso, cumpre agora
apenas fazer meno algumas particularidades importantes especialmente
para a interpretao contratual.
O art. 111 trata dos efeitos do silncio na interpretao das vontades manifestadas pelas partes contratantes. O dispositivo assim est redigido:
Art. 111. O silncio importa anuncia, quando as circunstncias ou os usos
o autorizarem, e no for necessria a declarao de vontade expressa.

A importncia desse dispositivo deriva do fato de que confere efeitos de


anuncia ao silncio mantido por uma das partes contratantes. A prtica contratual costuma a denominar tais situaes de silncio eloqente.42
Todavia, s se reconhece a fora criadora do silncio quando as partes
assim convencionaram, ou um comportamento anterior tenha gerado uma
legtima expectativa (boa-f objetiva). No poderia todo e qualquer silncio
importar em anuncia, a ponto de se tornarem banais as negociaes e a
troca de vontades declaradas para a formao de um contrato e para sua
interpretao.
Assim, por exemplo, quando uma empresa envia mala-direta e faz constar dos termos da oferta que o silncio implicar em aceitao, no se pode
considerar que o contrato tenha se formado, pois: (i) no h acerto entre as
partes nesse sentido; e (ii) inexistiu comportamento anterior que gerasse uma
legtima expectativa.
No captulo especfico sobre contratos, o Cdigo Civil dispe, em dois
artigos, sobre a interpretao dos contratos de adeso. Esses dois dispositivos so relevantes para que se compreenda que a interpretao dos contratos
tambm est submetida mudana pela qual atravessa a teoria contratual,
com a consagrao de novos princpios e com a flexibilizao da autonomia
da vontade frente interesses por vezes comandados pela funo social do
contrato ou pelas derivaes da boa-f objetiva.
O contrato de adeso resultado do fenmeno da massificao das relaes contratuais. So caractersticas desse tipo de contratao: (i) estabelecimento prvio das condies do contrato; (ii) necessidade de contratar em
massa; (iii) existncia de um desequilbrio entre as partes contratantes com
relao a aspectos econmicos, jurdicos ou tcnicos; e (iv) multiplicidade de
situaes uniformes.
Justamente para proteger a parte que est em situao de inferioridade,
dispe o art. 423, de forma bastante assemelhada ao que ocorre no art. 47 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, que a interpretao de clusulas ambguas
ou contraditrias dever ser feita de forma a privilegiar a linha de interpreta-

42.
Embora, em termos literrios, acha
discordncia sobre a existncia de
silncios eloqentes, pois, conforme
lembra Jos Saramago, o silncio
eloqente no existe, os silncios
eloqentes so apenas palavras que
ficaram atravessadas na garganta,
palavras engasgadas que no puderam
escapar ao aperto da glote. (O Homem
Duplicado. So Paulo: Companhia das
Letras, 2002; p. 68).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

o que seja mais favorvel parte que adere ao contrato, sem possibilidade
de negociao de seus termos:
Art. 423, do Cdigo Civil. Quando houver no contrato de adeso clusulas
ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao
aderente.
Art. 47, do Cdigo de Defesa do Consumidor. As clusulas contratuais sero
interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor.

Clusulas ambguas so aquelas que de sua interpretao gramatical pode-se extrair mais de um sentido. Clusulas contraditrias, por sua vez, so
aquelas cujo contedos so inconciliveis.
Esse artigo do Cdigo Civil termina por exercer uma funo dplice: por
um lado, ele possui uma funo preventiva, pois inibe a elaborao de clusulas abusivas, ou que estabeleam vantagens excessivas; por outro, ele tambm
desempenha uma funo corretiva pois, uma vez a clusula j inserida, a interpretao mais favorvel ao aderente compensa a sua posio de inferioridade.
O Cdigo Civil ainda dispe que sero reputadas nulas as renncias antecipadas a direitos nos contratos de adeso. Essa regra deriva do art. 424, que
assim est redigido:
Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio.

Evita-se atravs desse dispositivo a utilizao de clusulas-padro como a


no reparao pelos danos decorrentes de defeito da coisa ou pela m prestao dos servios.
Os dois artigos que dispe sobre contratos de adeso no Cdigo Civil
esto em consonncia com o regramento do Cdigo de Defesa do Consumidor, contribuindo para a afirmao dos novos princpios da teoria do contrato. Dessa forma, percebe-se que a interpretao do contrato, longe de ser
apenas um exame da vontade manifestada das partes, vem se tornando gradativamente uma forma de instrumentalizar o comando de alguns princpios
contratuais, como a boa-f, a funo social e o equilbrio econmico.

2. CASO GERADOR:43
Frigaliment Importing Co. v. B.N.S. International Sales Corp.

A sociedade sua Frigaliment Importing Co. celebrou com B.N.S. International Sales Corp., companhia norte-americana com sede em Nova Iorque,
um contrato de compra e venda, por meio do qual a B.N.S. ficava obrigada
a transferir e entregar Frigaliment Importing Co. determinada quantida-

43.
Caso gerador extrado da Apostila
Interpretao dos Contratos, elaborada por Anderson Schreiber e Rafael
Crisafulli para os cursos de educao
continuada da Escola de Direito da
Fundao Getlio Vargas no Rio de
Janeiro.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

de de frango (chicken) congelado, atendendo a certas especificaes de peso e


qualidade44.
Ao receber a mercadoria, a companhia sua verificou que parte dos frangos
era de idade avanada e, portanto, imprpria para o uso comercial pretendido (alienao para consumo alimentar). Props, assim, ao judicial alegando
inadimplemento contratual por parte da B.N.S., ao argumento de que o termo
frango (chicken), no mercado especializado, refere-se ao animal abatido ainda
jovem, prprio para a indstria alimentcia. A companhia norte-americana contestou a ao, afirmando que frango (chicken) termo empregado normalmente
para designar o galinceo masculino de qualquer idade, e que qualquer restrio
ao significado da palavra deveria ter sido especificada pela Frigaliment Importing
Co. no momento de celebrao do contrato.
O juiz Henry J. Friendly, responsvel pelo julgamento da ao, assim iniciou o
seu voto: The issue is, what is chicken? (A questo : o que frango?).

3. QUESTES DE CONCURSO:

21 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase

1 No que se refere a contrato firmado entre duas partes CORRETO


afirmar:
(a) A vontade manifesta de uma das partes no subsiste se esta faz reserva mental de no mais querer aquilo que manifestou;
(b) A reserva mental indiferente validade do negcio jurdico, exceto quando o destinatrio da manifestao de vontade efetuada com
reserva mental tiver conhecimento da mesma;
(c) A reserva mental de uma das partes importa em erro concernente ao
objeto da declarao de vontade;
(d) O negcio realizado com reserva mental de uma das partes anulvel por no importar em um querer definitivo.
2 Assinale a alternativa INCORRETA no que se refere ao silncio nos
contratos:
(a) O silncio no sentido jurdico pode ser conceituado como aquela
situao quando uma pessoa no manifestou sua vontade em relao a um negcio jurdico, nem por uma ao especial necessria
a este efeito (vontade expressa) nem por uma ao da qual se possa
deduzir sua vontade (vontade tcita);
(b) Se algum me apresenta um contrato e manifesta que tomar meu
silncio como aquiescncia, eu no me obrigo, porque ningum

44.
O objeto do contrato era definido
da seguinte forma: US Fresh Frozen
Chicken, Grade A, Government
Inspected, Eviscerated; 2 3 lbs. and
1 2 lbs. each; all chicken individually wrapped in cryovac, packed in
secured fiber cartons or wooden boxes,
suitable for export; 75,000 lbs. 2-3
lbs: $33.00 and 25,000 lbs. 1 2 lbs:
$36.50 (...).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

tem o direito, quando eu no consinto, de forar-me a uma contradio positiva;


(c) O silncio s produz efeitos jurdicos quando, devido s circunstncias ou condies de fato que o cercam, a falta de resposta interpelao, ato ou fatos alheios, ou seja, a absteno, a atitude omissiva
e voluntria de quem silencia induz a outra parte, como a qualquer
pessoa normal induziria, crena legtima de haver o silente revelado, desse modo, uma vontade seguramente identificada;
(d) O silncio importar em anuncia do contrato todas as vezes em
que se estiver diante de contratos de adeso, houver prazo obrigatrio assinalado para manifestao da parte, sob pena de no o
fazendo considerar a contraparte que houve aquiescncia e a parte
tiver tido ampla oportunidade de tome conhecimento de todos os
termos e clusulas do contrato.
Gabarito: 1 (b); 2 (d).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 19VCIOS REDIBITRIOS E EVICO

EMENTRIO DE TEMAS:
Vcios RedibitriosEvico

LEITURA OBRIGATRIA:
Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, v. III. Rio de Janeiro: Forense, 2008; pp. 121/132.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Rizzardo, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2008; pp. 167/188.

1. ROTEIRO DE AULA:
Vcios Redibitrios

Pode ocorrer que, nos contratos comutativos, a coisa transferida ao adquirente possua defeitos que a tornem inadequada ao fim a que se destinam ou
lhes diminuam sensivelmente o valor. Nestes casos, poder o adquirente rejeitar (enjeitar, so sinnimos) a coisa, sendo restitudo pelo preo pago. Com
efeito, o adquirente tem direito utilidade da coisa45. Ainda nesse sentido,
CAIO MRIO PEREIRA DA SILVA preleciona que na hiptese de transferncia de coisa de qualquer natureza, deve ser assegurado ao adquirente a sua
posse til, se no equivalente, rigorosa, ao menos relativa ao preo recebido.
Nas situaes, ora em apreo, estaremos tratando dos chamados vcios redibitrios. Esses so defeitos ocultos que afetam a coisa transferida nos contratos comutativos, tornando-a inadequada ao fim a que se destina ou diminuindo-lhe, sensivelmente o valor.
, segundo CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA, defeito oculto de que
portadora a coisa objeto de contrato comutativo, que a torna imprpria ao
uso a que se destina, ou lhe prejudica sensivelmente o valor1.
Para ORLANDO GOMES podemos defin-los como os defeitos ocultos
que desvalorizam a coisa ou fazem-na imprestvel46. GUSTAVO TEPEDINO, HELOISA HELENA E MARIA CELINA BODIN DE MORAES47,

45.
PEREIRA DA SILVA, Caio Mrio. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
46.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de
Janeiro: Forense, 2007.
47.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA,
Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina
Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica Vol.
II, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

por sua vez, os conceituam como os defeitos ocultos que afetam a coisa
transferida nos contratos comutativos, tornando-a imprpria para o uso a
que se destinava ou dimnuindo-lhe o valor, por tal forma que, se conhecesse o vcio, o adquirente da coisa no teria realizado o contrato ou teria
oferecido uma contraprestao maior. Este , tambm, o entendimento de
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO48. Dispe o art. 442 do Cdigo Civil:
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada
por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou
lhe diminuam o valor.
Pargrafo nico. aplicvel a disposio deste artigo s doaes onerosas.

preciso deixar claro, desde j, que aos contratos submetidos s relaes


de consumo no se aplica a teoria dos vcios redibitrios. Com efeito, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) inovou a disciplina dos vcios
nos arts. 26 e seguintes, garantindo uma maior proteo ao consumidor.
O fundamento dos vcios redibitrios causam certa perplexidade na doutrina. Podemos citar trs principais teorias para valid-los:
i) Teoria da Eqidade49. Por essa teoria, o fundamento dos vcios redibitrios o equilbrio entre as prestaes dos contratos comutativos. Dessa forma, o defeito na coisa determinando a sua imprestabilidade ou o seu valor tem repercusso direta na contra-prestao.
ii) Teoria do Erro. De acordo com essa segunda teoria, considera-se a
vontade do adquirente viciada por erro sobre uma das qualidades
essenciais do objeto, pois caso ele soubesse do vcio no terio realizado a contratao. Tal teoria, entretanto, peca uma vez que em se
tratando de erro, a conseqncia jurdica seria a anulao do contrato e no a redibio.
iii) Teoria do Risco. Por essa corrente, afirma-se que o alienante responde pelos defeitos porque a lei determina que o risco deve ser por ele
suportado. De fato, procede tal afirmao. No entanto, conforme
lembra ORLANDO GOMES, o problema dos riscos consiste em
saber quem sofre a perda com a inexecuo fortuita da obrigao;
assim sendo, falar de risco a propsito do vcio redibitrio admitir
que o alienante deve ser responsabilizado por defeitos da coisa por
ele desconhecidos, voltando-se, assim, idia de garantia2.
Apesar das teorias expostas, parece-nos que o correto fundamento dos vcios redibitrios reside no princpio da garantia, segundo o qual, o alienante,
ao celebrar o contrato, compromete-se a garantir o perfeito estado da coisa, assegurando-lhe a incolumidade, as qualidades anunciadas e a adequao
aos fins propostos4. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA afirma que temo

48.
MONTEIRO, WASHINGTON DE
BARROS. Curso de direito civil. Direito
das obrigaes 2 parte. So Paulo:
Saraiva, 2007.
49.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito


Civil brasileiro, volume III: contratos e
atos unilaterais. 2 ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2006.

FGV DIREITO RIO

155

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

adquirente o direito de exigir do transmitente a efetivao do princpio da


garantia1. ORLANDO GOMES complementa: trata-se, realmente, de garantia de natureza especial2.
Apesar dos vcios que afetam a coisa permitirem a possibilidade de rejeit-la, nem todos os defeitos ou falhas possibilitaro ao adquirente responsabilizar o alienante. Segundo CARLOS ROBERTO GONALVES, defeitos
de somenos importncia ou que possam ser removidos so insuficientes para
justificar a invocao da garantia5. Com efeito, para que se possa utilizar das
conseqncias jurdicas da disciplina dos vcios redibitrios, fundamental
que o defeito apresente as seguintes caractersticas:
(i) Existncia de um contrato comutativo. Conforme determina o art. 441
do Cdigo Civil, vcios redibitrios s tem aplicao nos contratos comutativos e, jamais nos contratos aleatrios. Registre-se que o pargrafo nico
do citado dispositivo admite a aplicao do regime dos vcios s doaes
onerosas.
Perceba-se que a disciplina no exclusiva dos contratos de compra e
venda, mas de todos os contratos comutativos translativos de propriedade2.
Dessa forma, andou bem o legislador ao situ-lo na teoria geral dos contratos.
Ponto de discusso a possibilidade de utilizao dos vcios redibitrios
nas aquisies feitas em hasta pblica. A razo de ser porque o art. 1.106
do Cdigo Civil de 1916 determinava que a disciplina no se aplicava coisa
vendida em hasta pblica.
A ratio legis por trs da norma est ligada ao fato de que a exposio prvia
da coisa possibilitaria minucioso exame, como ainda pelo fato de ser forada,
em processo judicial, em que se realiza por autoridade de justia. Entretanto,
tal dispositivo no foi reproduzido no Cdigo Civil vigente.
Para CARLOS ROBERTO GONALVES, portanto, poder o adquirente lesado, em qualquer caso, mesmo no de venda feita compulsoriamente por autoridade de justia, propor tanto a ao redibitria quanto
a quanti minoris, se a coisa arrematada contiver vcio redibitrio. No
prevalece mais, pois, a hiptese excepcionada no diploma anterior como
excluso de direito5.
No obstante, parece-nos mais correta a soluo de CAIO MRIO PEREIRA DA SILVA1 ao afirmar que persiste a vedao3, pois a alienao
compulsria2. Mister ressaltar, que tal vedao no se aplica caso o alienante
tenha escolhido livremente o leilo para a alienao1.
(ii) Defeito Oculto. Os defeitos devem ser irreconhecveis ao momento
da concluso do negcio. Caso o vcio seja aparente ou de fcil constatao,
presume-se que o adquirente os levou em considerao e, ainda assim, quis
receb-la.
Registre-se, por oportuno, que o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90) alterou a sistemtica dos vcios nas relaes consumeristas confe-

FGV DIREITO RIO

156

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

rindo maior proteo ao consumidor, parte vulnervel na relao (v. Condumidor, infra).
preciso, ainda, que o defeito oculto seja desconhecido do adquirente,
ou seja, no momento da concluso do negcio o adquirente no pode ter
conhecimento do vcio. Caso o adquirente conhea do vcio oculto, estar
aceitando receb-la naquela situao.
(iii) Grave. O vcio tem que ser grave de tal maneira que diminua substancialmente o valor da coisa ou que lhe impea de desempenhar a funo a que
se destina. Sem embargo, caso o defeito seja inexpressivo, exigir a redibio
do contrato implica em exerccio abusivo de um direito contratual, violando,
por conseguinte, o princpio da da boa-f objetiva em sua segunda funo
(art. 187 do Cdigo Civil).
Alis, em se tratando de defeito insignificante, a entrega da coisa pelo alienante implicaria no prprio adimplemento substancial. O adimplemento,
nesse caso, to prximo do resultado final que a sua principal conseqncia
a impossibilidade de resoluo contratual50 (v. captulo sobre pagamento).
A anlise da gravidade do defeito est ligada a frustrao da legtima expectativa do adquirente, quer tornando a coisa inadequada ao fim a que se
destina, quer diminuindo-lhe sensivelmente o valor. Em verdade, a anlise h
de ser casustica, verificando no caso concreto de acordo com os termos do
contrato e com a prtica geral do comrcio3.
(iv) Preexistente. Os defeitos devem preexistir transferncia do bem. Devem ser preexistente prpria tradio do bem e no da celebrao do contrato. Com razo, o defeito superveniente no constitui vcio, pois j est
integrado ao patrimnio do adquirente. Impera o princpio RES PERIT DOMINUS (a coisa perece para o dono).
Cabe lembrar que, mesmo a coisa perecendo aps a tradio (entrega efetiva do bem), se esta ocorrer direta e imediatamente em razo do vcio anterior celebrao do contrato, o alienante responder. Trata-se de derrogao
do princpio anteriormente mencionado, conforme preceitua o art. 444 do
Cdigo Civil.
Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa perea em
poder do alienatrio, se perecer por vcio oculto, j existente ao tempo da tradio.

O principal efeito oriundo dos vcios redibitrios possibilitar ao adquirente os meios de no sofrer a perda. Tem em suas mos as chamadas aes
edilcias: a ao redibitria e a ao estimatria ou quanti minoris2.
Pode se utilizar de uma ou de outras. Trata-se, em verdade, de uma alternativa posta sua disposio. No entanto, uma vez eleita a via, no poder
voltar atrs. Em outras palavras, uma vez feita a escolha, ela irrevogvel.
, nos dizeres de ORLANDO GOMES, uma espcie de concentrao do
direito de acionar2.

50.

LOBO, Paulo Luis Netto. Teoria Geral


das Obrigaes; Ob. Cit.; P. 74.

FGV DIREITO RIO

157

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

A primeira ao, prevista no caput do art. 441 do Cdigo Civil autoriza o


adquirente a rejeitar a coisa, rescindindo o contrato e pleiteando a devoluo
do preo pago.
Contudo, pode acontecer que, no obstante o defeito, a coisa apresente
ainda alguma utilidade para o adquirente, e este decida mant-la em seu
poder mediante uma reduo da contraprestao. Nessa hiptese, o Cdigo
Civil autoriza a ao estimatria ou quanti minoris, pela qual o adquirente
obter o abatimento proporcional do preo pago.
Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o
adquirente reclamar abatimento no preo.

Por outro lado, pouco importa a ignorncia do alienante para fins de responsabilizao pela garantia. Com efeito, pouco importa a sua conduta. Para
caracterizao dos vcios redibitrios, basta a existncia de um vcio oculto,
desconhecido, preexistente e grave.
A importncia da conduta do alienante justificvel apenas para a extenso de sua responsabilidade. Explica-se: o alienante responder pela redibio
e, por conseguinte, restituir o preo pago, mais despesas do contrato, ainda
que desconhea o defeito que inquina a coisa. No entanto, se conhecia o vcio
e, portanto, atuou de m-f, responder, alm da restituio do preo e despesas do contrato, pelos prejuzos que o adquirente venha a sofrer, conforme
estipula o art. 443 do Cdigo Civil.
Art. 443. Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, to-somente restituir o valor recebido,
mais as despesas do contrato.

O direito do adquirente exigir a redibio ou o abatimento proporcional


do preo est sujeito um prazo decadencial varivel, conforme a natureza
do bem. Dessa forma, passado o lapso temporal, extingue-se o direito do adquirente de redibir ou exigir o abatimento proporcional.
O prazo para coisa mvel de 30 dias e o de coisa imvel de 1 ano,
ambos contados a partir da tradio (entrega efetiva). Lembre-se que, caso o
bem j esteja na posse do adquirente no momento da celebrao do contrato,
os prazos sero reduzidos pela metade.
Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento
no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel,
contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao,
reduzido metade.
1o Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde,
o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo
de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os
imveis.

FGV DIREITO RIO

158

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios ocultos


sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se
o disposto no pargrafo antecedente se no houver regras disciplinando a matria.

Interessante notar, ainda, as normas dos pargrafos do art. 445 do Cdigo


Civil. O segundo pargrafo no suscita maiores dvidas, remetendo o prazo
de garantia por vcios aos animais para as leis especiais.
Perplexidade, entretanto, gerada pelo pargrafo primeiro do referido dispositivo. Dispe que quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at
o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de
um ano, para os imveis. O disposto suscita duas interpretaes3:
(i) os prazos ali estabelecidos devem ser contados a partir do momento
em que o vcio for revelado
(ii) tais prazos so o limite do prazo para ajuizamento das aes edilcias
Parece-nos que o legislador no quis estabelecer um lapso temporal indefinido para o exerccio da garantia, como quer o primeiro entendimento1.
Com efeito, em nossa sociedade massificada de consumo, todos os produtos
so construdos com uma vida til. Admitir um prazo indeterminado gerar
instabilidade e insegurana nas contrataes, pois a qualquer momento poder aparecer um defeito que, por sua natureza, s ento pode ser descoberto3.
Parece-nos mais razovel, portanto, o segundo entendimento. Conforme ensina GUSTAVO TEPEDINO, HELOISA HELENA BARBOZA E
MARIA CELINA BODIN DE MORAES, os prazos do 1 do art. 445
se referem ao perodo no qual os defeitos ho de necessariamente ser revelados. (...) Assim, seria de 180 dias (mveis) ou de um ano (imveis) o prazo
para manifestao do defeito, iniciando-se a partir de ento a contagem do
prazo decadencial previsto no caput do art. 445 (30 dias, se mvel; 1 ano,
se imvel)3.
Em outras palavras, em se tratando de vcios ocultos que s podem ser conhecidos posteriormente em razo de sua natureza, o prazo para que o vcio
se manifeste de 210 (180 dias do 1, mais 30 dias do caput do art. 445)
dias para bens mveis e 2 anos para bens imveis (1 ano do 1, mais 1 ano
do caput do art. 445).
Enunciado 174 do CJF Art. 445: Em se tratando de vcio oculto, o adquirente
tem os prazos do caput do art. 445 para obter redibio ou abatimento de preo,
desde que os vcios se revelem nos prazos estabelecidos no pargrafo primeiro, fluindo,
entretanto, a partir do conhecimento do defeito.

Por fim, lcito s partes estabelecer garantia convencional, conforme preceitua o art. 446 do Cdigo Civil. A estipulao de garantia convencional

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159

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

tem por efeito a suspenso dos prazos decadenciais. Todavia, a partir do conhecimento do defeito, o adquirente dever comunic-lo no prazo mximo
de 30 dias sob pena de decair seu direito.
Evico

Podemos dizer que a evico um parente prximo dos vcios redibitrios.


Com efeito, enquanto os vcios redibitrios so uma garantia da coisa em
relao aos defeitos materiais, a evico a garantia51 da coisa em relao aos
defeitos de direito52. Enquanto nos vcios se garante a posse til, na evico
se garante a posse pacfica53.
Podemos conceituar a evico como a perda da coisa, mediante sentena
judicial, que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato aquisitivo.
para ORLANDO GOMES1 d-se evico quando o adquirente vem a
perder a propriedade ou posse da coisa em virtude de sentena judicial que
reconhece a outrem direito anterior sobre ela.
Para CARLOS ROBERTO GONALVES, podemos defin-la como a
perda da coisa em virtude de sentena judicial, que atribui a outrem por causa jurdica preexistente ao contrato54.
O fundamento da evico o mesmo dos vcios redibitrios: princpio da
garantia2. Alis, como ressalta WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO55 que o alienante obrigado no s a entregar ao adquirente a coisa
alienada, como tambm a garantir-lhe o uso e gozo.
A teoria da evico aplica-se, inicialmente, aos contratos onerosos. Dessa
forma, o alienante no responde nos contratos gratuitos. Nesses casos, todavia, nada impede que as partes estipulem clusula de responsabilidade por
evico3. Aplicam-se, ainda, s doaes onerosas.
Outro ponto que merece destaque a possibilidade ou no de aplicao
do preceito aos contratos em que se transfere somente a posse e no a propriedade. Registre-se que o Cdigo Civil, em seu art. 447, nada menciona.
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico. Subsiste esta
garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica.

A doutrina, no entanto, admite expressamente a sua utilizao em contratos que transfiram somente a posse. Nesse sentido, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA afirma que o Cdigo Civil espaventou a dvida, instituindo
a garantia toda vez que, por contrato oneroso, se faa a transferncia tanto
do domnio quanto da posse ou do uso. Nesse sentido, tambm CARLOS
ROBERTO GONALVES4 ao expor que tem direito garantia no s o
proprietrio, como o possuidor e o usurio.
Aplica-se a evico, ainda, ao contratos de cesso de crdito e de direitos
obrigacionais em geral. Frise-se, entretanto, que, conforme visto anterior-

51.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de
Janeiro: Forense, 2007.
52.
PEREIRA DA SILVA, Caio Mrio. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
53.
TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA,
Heloisa Helena e MORAES, Maria Celina
Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica Vol.
II, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
54.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito


Civil brasileiro, volume III: contratos e
atos unilaterais. 2 ed. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2006.

55.
MONTEIRO, WASHINGTON DE
BARROS. Curso de direito civil. Direito
das obrigaes 2 parte. So Paulo:
Saraiva, 2007.

FGV DIREITO RIO

160

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

mente, o cedente no responde pela solvncia do devedor, mas to somente


pela existncia do crdito (art. 295 e 296 do Cdigo Civil).
Por fim, no que concerne ao mbito de sua aplicao, o art. 447 do Cdigo Civil admitiu expressamente a sua possibilidade quando se tratar de
aquisio realizada em hasta pblica. Trata-se de inovao legislativa. CAIO
MRIO PEREIRA DA SILVA, entrementes, levanta grave questo: quem
responde pela evico?
Sem embargo, a responsabilidade pela evico do alienante que transfere domnio, posse ou uso. Todavia, na hasta pblica, essa transferncia
compulsria, atravs do Estado para favorecer um terceiro (autor da ao). A
quem caber indenizar o adquirente? Ao alienante ou ao terceiro favorecido?
CAIO MRIO afirma, ento que na primeira hiptese, as chances de o adquirente vir a obter sua indenizao so diminutas, tendo em vista o provvel
estado de insolvncia do proprietrio que teve bem de sua propriedade levado
a hasta pblica. Na segunda hiptese, se estar transferindo a responsabilidade pela evico a quem nunca foi proprietrio da coisa evencida2.
So necessrios alguns requisitos para que se configure a responsabilidade
do alienante perante o evicto.
(i) Perda da Coisa. Deve ocorrer a privao do domnio, posse ou uso. Se o
adquirente no sofre qualquer perda, no h que se falar em evico. A perda,
contudo, no precisa ser total.
Admite-se, por conseguinte, a evico total ou parcial. Na primeira h
completa privao do direito do adquirente. Na segunda, o evicto perde apenas parte, ou frao da coisa adquirida em virtude de contrato oneroso4.
Sendo a evico parcial, mas considervel, permite-se a faculdade entre a
resciso do contrato ou o abatimento proporcional. Quando a perda no for
considervel, no poder o adquirente exigir a resciso contratual (sob pena
de violao boa-f objetiva em sua funo limitadora do exerccio abusivo
do direito art. 187 do CC). Somente caber, nesses casos, a ao quanti
minoris do art. 455 do Cdigo Civil. Considervel aquela perda em que o
adquirente no realizaria o contrato se conhecesse a verdadeira situao.
necessrio levar em conta no tanto a quantidade, mas a qualidade tendo em
vista a finalidade da coisa.
Art. 455. Se parcial, mas considervel, for a evico, poder o evicto optar entre
a resciso do contrato e a restituio da parte do preo correspondente ao desfalque
sofrido. Se no for considervel, caber somente direito a indenizao.

(ii) Sentena. somente a perda que se opera em virtude de sentena judicial. Tal requisito, todavia, no absoluto. Alis, a jurisprudncia admite
amplamente que desde que o adquirente seja privado do bem por ato inequvoco de autoridade administrativa, poder exercer o direito de evico. o
tpico caso de veculo furtado apreendido pela autoridade policial.

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161

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

(iii) Anterioridade do Direito. No basta a perda do direito, tampouco a


sentena judicial. imperioso que a perda se opere em razo de causa preexistente ao contrato aquisitivo. Somente devida a responsabilidade decorrente
da evico no caso do direito do terceiro ser anterior ao contrato celebrado
entre o evicto e o alienante. Com efeito, a partir
o tpico caso da venda de imvel que j foi adquirido por usucapio
(modo originrio de aquisio de propriedade) antes de celebrado o contrato. Se a causa for anterior ao contrato, caracterizar-se- a evico. Mas e
se o prazo do usucapio tiver iniciado antes do contrato e terminado aps a
celebrao do contrato? Nesse caso, no haver qualquer responsabilidade do
alienante, pois a possibilidade de interromper o prazo prescricional aquisitivo
est nas mos do adquirente2.
Situao interessante, lembrado por CAIO MRIO PEREIRA DA SILVA2, aquela em que o prazo prescricional se completa to prximo da celebrao do contrato que no h tempo hbil para prtica de qualquer ato.
Nessas hipteses, o ilustre mestre admite a possibilidade de aplicao da disciplina legal.
Registre-se, por fim, que se o evicto sabia da existncia do defeito de direito, no far jus qualquer indenizao, conforme preceitua o art. 457 do
Cdigo Civil.
Art. 457. No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era
alheia ou litigiosa.

Sem embargo, a partir o momento em que conhece do vcio de duas uma


no poder reclamar do alienante as verbas pelas evico. No primeiro caso (sabia que a coisa era alheia), atuou como cmplice do apropriamento indevido.
No segundo (conhecimento da litigiosidade), assumiu o risco de obter uma
deciso desfavorvel4, tornando-se, por conseguinte, um contrato aleatrio.
Ocorrendo a perda judicial, atravs de sentena judicial, ento, surgem os
direitos da evico. So eles, de acordo com o art. 450 do Cdigo Civil, o
direito de exigir que o alienante lhe restitua o preo pago, e mais as despesas
com o contrato (despesas com certides, registro em cartrio, ITBI, ITD
etc), honorrios, custas judiciais e ainda indenize os frutos que tiver sido
obrigado a restituir, bem como os demais prejuzos que da evico diretamente lhe resultar. Isso engloba, ainda, os lucros cessantes (art. 402 do CC)
e os juros legais (art. 404 c/c art. 406 do CC).
Art. 450. Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da restituio
integral do preo ou das quantias que pagou:
I indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir;
II indenizao pelas despesas dos contratos e pelos prejuzos que diretamente
resultarem da evico;
IIIs custas judiciais e aos honorrios do advogado por ele constitudo.

FGV DIREITO RIO

162

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Pargrafo nico. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o do valor da coisa,
na poca em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evico
parcial.

O alienante responde, tambm, pela plus-valia, isto , a diferena maior


entre o preo de aquisio e o seu valor ao tempo em que se evenceu. O mandamento encontra-se no pargrafo nico do art. 450 do referido diploma
legal. Alis, GUSTAVO TEPEDINO, HELOISA HELENA BARBOZA E
MARIA CELINA BODIN DE MORAES ensinam que em relao ao pargrafo nico do citado artigo, em harmonia com o posicionamento jurisprudencial (...), unificou o regime quer para a evico parcial, quer para a evico
total. A plus-valia ou, alternativamente, a depreciao da coisa sero levadas
em conta em ambos os casos, j que o preo a ser restitudo ter como base,
sempre, o valor da coisa poca da evico3.
Interpretando o mesmo dispositivo, CAIO MRIO PEREIRA DA SILVA, admitindo o pagamento da plus-valia pelo alienante, entende que se, ao
contrrio de valorizao, estiver depreciada, a aplicao pura e simples do
disposto no art. 450 desautoriza lev-la em considerao2. Tal dispositivo
reforado pelo art. 451 que determina que subsiste a obrigao ainda que a
coisa tenha se deteriorado, salvo dolo do adquirente, pois ningum pode se
valer da prpria torpeza.
Art. 451. Subsiste para o alienante esta obrigao, ainda que a coisa alienada
esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente.

O evicto tambm ter direito indenizao pelas benfeitorias necessrias ou teis, em conformidade com o art. 453 do Cdigo Civil. O
dispositivo ressalta, no entanto, que o adquirente far jus indenizao
somente das benfeitoras no abonadas, ou seja, no indenizadas pelo terceiro. Caso j tenha sido feita algum abono das benfeitorias pelo alienante, essas sero deduzidas no momento da restituio. Tais dispositivos
esto de acordo com a vedao ao enriquecimento sem causa (art. 884
do CC). Ainda no que concerne s benfeitorias, dever-se- observar o
disposto no art. 1.219 do mesmo diploma legal, pois o evicto no deixa
de ser possuidor de boa-f.
Art. 453. As benfeitorias necessrias ou teis, no abonadas ao que sofreu a evico, sero pagas pelo alienante.
Art. 454. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evico tiverem sido feitas
pelo alienante, o valor delas ser levado em conta na restituio devida

Por fim, no que tange ao clculo da indenizao, caso o adquirente tenha


sofrido vantagens com as deterioraes da coisa, o valor dessas vantagens
dever ser deduzido da indenizao a ser paga ao adquirente. O fundamento

FGV DIREITO RIO

163

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

por trs do artigo , justamente, evitar o enriquecimento sem causa (compensatio lucri cum damno).
Art. 452. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deterioraes, e no tiver
sido condenado a indeniz-las, o valor das vantagens ser deduzido da quantia que
lhe houver de dar o alienante.

As partes podem dispor sobre a extenso da evico. Trata-se da liberdade


contratual, expresso da autonomia da vontade3. Elas podem optar por reforar como, por exemplo, instituio de uma fiana ou uma hipoteca ,
diminuir ou excluir o direito que resulta da evico, com base no art. 448 do
Cdigo Civil.
Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a
responsabilidade pela evico.

preciso lembrar que em se tratando de contrato de adeso, ou seja, aqueles em que apenas uma das partes estipula o contedo e os efeitos do contrato, a supresso da garantia no parece ser possve por fora do art. 424 do
Cdigo Civil, que determina serem nulas as clusulas que impliquem renncia antecipada de direitos do aderente resultantes da natureza do contrato.
No obstante a excluso, o adquirente sempre poder exigir a restituio
do valor pago, salvo se soube do risco e o tenha assumido. Conforme visto,
a indenizao pela evico vai mais alm do que a mera restituio do preo
pago, dessa forma, mesmo que exista clusula de supresso da garantia, o
alienante responde pela restituio do preo pago, de acordo com o art. 449
do Cdigo Civil.
Art. 449. No obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se esta
se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube
do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu.

Para que a exonerao seja total (inclusive a restituio do valor pago)


preciso que haja clusula expressa e que o adquirente, alm de ter cincia do
risco, o tenha assumido (art. 449 do CC).
Por fim, para que seja possvel o exerccio da denunciao da lide, o art.
456 do Cdigo Civil, traz a exigncia de que o adquirente proceda notificao do alienante relativamente ao litgio travado com o evincente. Se no
fizer esta notificao no poder exercer o direito que resulta da evico.
Com efeito, conforme ensina ARNALDO RIZZARDO, da sentena
condenatria resulta, diretamente, a responsabilidade pela devoluo do preo56. Dessa forma, o adquirente notificar o alienante do litgio na forma em
que a lei processual determinar.
No caso em exame, verifica-se que o Cdigo de Processo Civil determina
uma espcie de interveno de terceiros denominada denunciao da lide

56.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de
Janeiro: Forense, 2006.

FGV DIREITO RIO

164

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

art. 70, I do CPC. Logo, caso o adquirente faa a denunciao da lide, no


poder exercer o direito resultante da evico, conforme preceitua o art. 456
do Cdigo Civil.
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente
notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como
lhe determinarem as leis do processo.
Pargrafo nico. No atendendo o alienante denunciao da lide, e sendo manifesta a procedncia da evico, pode o adquirente deixar de oferecer contestao,
ou usar de recursos.
Art. 70, CPC. A denunciao da lide obrigatria:
I ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi
transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evico lhe resulta.

Por outro lado, o pargrafo nico do art. 456 do CC determina que caso
o alienante quede-se inerte, mesmo aps notificado da denunciao da lide
ante a procedncia manifesta da ao, o adquirente poder deixar de contestar ou recorrer. Trata-se de verdadeiro abrandamento da disciplina em relao
ao Cdigo Civil de 1916.
Por fim, para concluir, importante lembrar as lies de MIGUEL MARIA
DE SERPA LOPES57 ao explicar que, ainda que o adquirente no notifique
o alienante atrav da denunciao da lide, o adquirente sempre ter, em face
do alienante, ao de indenizao pela inexecuo contratual. Com efeito,
enquanto na de indenizao o fundamento o inadimplemento contratual
que sempre subsistir, na evico a garantia que implica em conseqncias
mais graves. CAIO MRIO PEREIRA DA SILVA2, no entanto, entende que
no haver nenhum direito se no for feita a denunciao da lide.

57.
SERPA LOPES, Miguel Maria. Curso de
direito civil. Ob Cit.; p.152.

FGV DIREITO RIO

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 20REVISO DOS CONTRATOS

EMENTRIO DE TEMAS:
Teoria da Impreviso e Teoria da Onerosidade Excessiva Teoria da Quebra
da Base do Negcio Jurdico.

LEITURA OBRIGATRIA:
Salles, Raquel Bellini de Oliveira, O desequilbrio da relao obrigacional e
a reviso dos contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: para um
cotejo com o Cdigo Civil, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005;
pp. 303/332.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Tepedino, Gustavo, Moraes, Maria Celina Bodin de, e Barboza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol.
I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 610/612.
Fonseca, Arnoldo Medeiros da. Caso Fortuito e Teoria da Impreviso. Rio de
Janeiro: Forense, 3 ed., 1958; p. 197/246.

1. ROTEIRO DE AULA:
O estudo da reviso dos contratos confirma uma constatao que perpassa todas as aulas deste curso: a necessidade de se reconhecer a convivncia
entre princpios tradicionais da teoria contratual e princpios erigidos mais
recentemente pela jurisprudncia e pela doutrina, recebendo posteriormente
a devida consagrao nos diplomas legais. Especificamente no que se refere
reviso dos contratos, esto relacionados dois princpios da teoria contratual:
o princpio da fora obrigatria e o princpio do equilbrio econmico financeiro dos contratos.
A partir da concepo burguesa, resultante da vitria da Revoluo Francesa e da afirmao do liberalismo econmico, a manifestao da vontade
das partes contratantes, uma vez convergindo para a formao do contrato,
vinculavam as pessoas ao estrito cumprimento do avenado, independente-

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166

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

mente de qualquer alterao das circunstncias ento presentes quando da


celebrao do termo contratual.
A fora vinculante dos contratos, como j visto, operou um papel primordial no estabelecimento do regime capitalista, fomentando a produo
e a circulao de riquezas em bases slidas. Conforme a lio de San Tiago
Dantas, o direito contratual oitocentista forneceu os meios simples e seguros
de dar eficcia jurdica a todas as combinaes de interesses, aumentou, pela
eliminao quase completa do formalismo, o coeficiente de segurana das
transaes, abriu espao lei da oferta e da procura, levantando as restries
legais liberdade de estipular.58
O postulado da pacta sunt servanda simboliza o entendimento que restava
predominante sobre a dinmica contratual: o que foi contratado corresponde
exatamente ao que deveria ser obrigatoriamente cumprido. Usualmente o
princpio da fora obrigatria dos contratos mencionado atravs da expresso o contrato lei entre as partes.
Circunstncias externas relao contratual, contudo, tomaram de assalto
o sinalagma estabelecido entre as partes contratantes, sobretudo a partir do
desenvolvimento industrial, da crescente concentrao de renda e das constantes crises econmicas que se fizeram sentir no incio do sculo XX.
A vontade individual, livremente declarada no instrumento contratual,
passava a gerar situaes de extrema iniqidade, sendo necessrio operar-se
uma reviso em seus termos, caso ainda houvesse qualquer interesse no cumprimento do avenado.
Observe-se que o equilbrio demandado por tal cenrio bastante delicado: se por um lado necessrio rever os termos do contrato, a utilizao
desse expediente de forma abusiva, ou mesmo reiterada exausto, poderia
engendrar a insegurana nas relaes econmicas, atuando em detrimento da
prpria circulao de riquezas na sociedade.
Avulta-se nesse cenrio o papel do magistrado, que atuar sobre a situao
de desequilbrio do contrato, adequando as obrigaes s expectativas compartilhadas pelas partes quando de sua celebrao. tambm nesse cenrio
que surgem as chamadas teorias da impreviso e da onerosidade excessiva,
devendo-se abordar as mesmas em face da sua recente e polmicapositivao no cdigo civil brasileiro.
A Teoria da Impreviso e a Teoria da Onerosidade Excessiva

O debate sobre as teorias da impreviso e da onerosidade excessiva surge


no referido cenrio de flexibilizao da fora obrigatria dos contratos. As
duas teorias apresentam requisitos distintos para efetivar a reviso dos termos
do contrato e a sua confuso gera, por vezes, denominaes trocadas por parte de alguns diplomas legais.

58.
San Tiago Dantas. Problemas de
Direito Positivo. Rio de Janeiro: Forense,
2 ed., 2004; p. 3.

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167

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Nesse sentido, importante frisar que a teoria da impreviso tem como


seu signo distintivo a necessidade de que o fator que venha a alterar o equilbrio contratual no pudesse ser previsto pelas partes quando da celebrao do
instrumento. A teoria da onerosidade excessiva, por seu turno, requer no a
impreviso, mas sim a ocorrncia de um agravamento tal na situao de uma
das partes que os termos da avenca precisem ser revistos. claro que as duas
teorias podem convergir, gerando uma necessidade de ambos os requisitos
(impreviso e onerosidade) para que se opere a reviso, mas esse encontro de
requisitos deve constar explicitamente da legislao aplicvel. Esse justamente o caso da legislao brasileira.
O Cdigo Civil brasileiro denomina como uma das causas de extino do
contrato a onerosidade excessiva. Conforme ser analisado, o Cdigo Civil,
na verdade, requer muito mais do que a simples onerosidade para extinguir
(ou mesmo rever) a relao contratual, arrolando como um dos seus requisitos tambm a necessria imprevisibilidade das circunstncias que transformam o sinalagma contratual.
Nessa direo, surge ainda um outro debate: o Cdigo Civil parece conferir prioridade extino do contrato quando confrontado com os requisitos da teoria da onerosidade excessiva. O tema ser melhor detalhado na
prxima aula, mas vale desde j afirmar que essa opo presente no Cdigo
Civil tem sido alvo de diversas crticas por parte da doutrina, sobretudo em
prol do aproveitamento das relaes contratuais e da valorizao do adimplemento quase integral das obrigaes pertinentes ao contrato, evitando que o
contrato seja extinto por todo e qualquer motivo. Aqui ganha espao a teoria
do adimplemento substancial.
Retornando ao objeto da presente aula, importante lembrar que a teoria
da onerosidade excessiva encontra-se prevista no Cdigo Civil no art. 317, o
qual dispe sobre a sua atuao para fins de reviso do contrato (embora esteja deslocado no captulo sobre pagamento, ou seja, fora do ttulo pertinente
aos contratos) e nos artigos 478 a 480, os quais tratam da onerosidade como
causa para extino das relaes contratuais.
A partir de uma anlise do Cdigo Civil, pode-se afirmar que so quatro os
requisitos que possibilitam a reviso de um contrato com base na onerosidade
excessiva: (i) a existncia de contratos de execuo continuada ou diferida; (ii)
a onerosidade excessiva; (iii) a presena de extrema vantagem para uma das
partes; e (iv) a imprevisibilidade das causas geradoras da onerosidade.
O primeiro requisito aponta para a necessidade do contrato em foco se
prolongar no tempo, dando ensejo eventual alterao das circunstncias
presentes quando de sua pactuao. Nesse sentido, no pode aplicar a teoria
da onerosidade excessiva em contratos de execuo imediata ou instantnea.
A presena de onerosidade excessiva propriamente dita, o segundo requisito para aplicao da reviso dos termos contratuais, impe a constatao de

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168

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

que a obrigao de uma das partes sobre um aumento considervel, desequilibrando o sinalagma contratado. A parte, quando contrata, no coloca em
risco a integralidade de seu patrimnio. Ela imagina que, dentro das expectativas concernentes quele contrato, os riscos em se envolver na transao podem variar dentro uma perspectiva razovel. Uma vez que o cumprimento da
obrigao passa a ameaar mais do que razoavelmente esperado o patrimnio
de uma das partes, cabe pleitear a reviso dos termos da avena.
Mas no basta que a execuo do contrato se prolongue no tempo e que
haja onerosidade excessiva sobre as obrigaes de uma das partes, necessrio ainda, conforme disposto no Cdigo Civil, que uma das partes obtenha
extrema vantagem com relao ao outro contratante.
Esse terceiro requisito sofre crticas por parte da doutrina uma vez que
podem ocorrer situaes em que uma das partes seja onerada sem que a outra
tenha uma vantagem por conta desse evento. Embora usual, o prejuzo de
uma das partes no deveria ser atrelado existncia de vantagem para a outra
parte da avena.
Por fim, as circunstncias que geram as alteraes no sinalagma contratual
devem ser imprevisveis para que se possa operar a reviso dos termos do contrato. A doutrina elenca uma srie de eventos que podem constituir fatores
imprevisveis para o cumprimento acordado das obrigaes, como catstrofes
sbitas, surtos de epidemias, revolues, golpes de estado e etc.
Na prtica, os tribunais tm buscado privilegiar o requisito da onerosidade
excessiva em detrimento do requisito da imprevisibilidade, fazendo-se presumir a imprevisibilidade quando a onerosidade excessiva assume propores
tais que o desequilbrio da relao contratual no pode mais ser restaurado
sem a interveno do Poder Judicirio. Trata-se de uma tentativa de objetivao da grande subjetividade que pode haver na investigao sobre a real
imprevisibilidade de um dado evento.
Uma situao que ganhou destaque no estudo do tema foi a mudana
abrupta na cotao do dlar ocorrida por conta das alteraes levadas a cabo
no Plano Real quando do segundo mandato do ex-presidente Fernando
Henrique Cardoso. Em janeiro de 1999, diversos contratos de arrendamento
mercantil, cuja atualizao dependiam da moeda estrangeira, sofreram uma
alta considervel, onerando as partes que buscavam adquirir determinado
bem atravs desses contratos de leasing.
Os tribunais nacionais, em sua grande maioria, reconheceram o direito
das partes contratantes em ter revistas as condies do contrato, buscando
adequar a atualizao das parcelas referentes ao contrato por outro indexador
que no aquele vinculado flutuao da moeda estrangeira.
Nesse sentido, veja-se a seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia:
DIREITO DO CONSUMIDOR. LEASING. CONTRATO COM
CLUSULA DE CORREO ATRELADA VARIAO DO DLAR

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AMERICANO. APLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REVISO DA CLUSULA QUE PREV A VARIAO CAMBIAL. ONEROSIDADE EXCESSIVA. DISTRIBUIO DOS NUS DA
VALORIZAO CAMBIAL ENTRE ARRENDANTES E ARRENDATRIOS. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO.
I Segundo assentou a jurisprudncia das Turmas que integram a Segunda Seo
desta Corte, os contratos de leasing submetem-se ao Cdigo de Defesa do Consumidor.
II A clusula que atrela a correo das prestaes variao cambial no
pode ser considerada nula a priori, uma vez que a legislao especfica permite que, nos casos em que a captao dos recursos da operao se d no exterior, seja avenado o repasse dessa variao ao tomador do financiamento.
III Consoante o art. 6-V do Cdigo de Defesa do Consumidor, sobrevindo,
na execuo do contrato, onerosidade excessiva para uma das partes, possvel
a reviso da clusula que gera o desajuste, a fim de recompor o equilbrio da
equao contratual.
IVNo caso dos contratos de leasing atrelados variao cambial, os arrendatrios, pela prpria convenincia e a despeito do risco inerente, escolheram a
forma contratual que no momento da realizao do negcio lhes garantia prestaes mais baixas, posto que o custo financeiro dos emprstimos em dlar era
bem menor do que os custos em reais. A sbita alterao na poltica cambial,
condensada na maxidesvalorizao do real, ocorrida em janeiro de 1999, entretanto, criou a circunstncia da onerosidade excessiva, a justificar a reviso
judicial da clusula que a instituiu.
VContendo o contrato opo entre outro indexador e a variao cambial
e tendo sido consignado que os recursos a serem utilizados tinham sido captados no exterior, gerando para a arrendante a obrigao de pagamento em dlar,
enseja-se a reviso da clusula de variao cambial com base no art. 6-V do
Cdigo de Defesa do Consumidor, para permitir a distribuio, entre arrendantes e arrendatrios, dos nus da modificao sbita da poltica cambial com a
significativa valorizao do dlar americano.59

Note-se que, de toda forma, o julgado acima, mesmo prestigiando a onerosidade excessiva como principal argumento a gerar a necessidade de reviso
contratual, tambm leva em considerao o fato da maxidesvalorizao do
real frente moeda estrangeira ter sido sbita, o que aponta para a convergncia das duas teorias, tanto no Cdigo Civil como na aplicao do Cdigo
de Defesa do Consumidor.
A teoria da quebra da base do negcio jurdico

A afirmao da teoria da quebra da base do negcio jurdico, de origem


germnica, representa uma tentativa de conferir critrios cada vez mais objetivos para a reviso dos termos contratuais. Afastando-se de uma anlise

59.
STJ, Resp n 437660 / SP, rel. Min.
Slvio de Figueiredo Teixeira; j. em
08.04.2003.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

focada na vontade das partes contratantes, essa teoria privilegia o exame dos
efeitos causados pela alterao das circunstncias presentes no momento da
contratao. Em outras palavras, o foco da teoria reside no desequilbrio entre as prestaes recprocas estabelecidas no instrumento contratual.
Encontrando bastante aceitao na doutrina moderna, em grande parte
devido ao crescimento do campo de atuao do princpio da boa-f objetiva,
a teoria da quebra da base do negcio jurdico franqueia ao juiz a reviso dos
termos do contrato se o conjunto das circunstncias essenciais para o sentido
do cumprimento contratual so alteradas, independentemente de qualquer
considerao sobre estados psicolgicos das partes contratantes, ou seja, se as
partes sabiam ou no do evento.
Segundo Larenz, um dos autores mais mencionados sobre o tema, a quebra da base do negcio jurdico pode ocorrer por dois motivos: (i) a ocorrncia de desequilbrio exagerado entre as prestaes, de forma que no h
mais sentido em se referir prestao e contraprestao; e (ii) o desaparecimento da finalidade objetiva do contrato, mesmo ainda sendo possvel o
cumprimento da prestao por parte do devedor.60
A principal contribuio dessa teoria, alm da tentativa de objetivao do
debate, reside no fato de que permitido ao juiz rever os termos do contrato,
ou mesmo extingu-lo, pelo fato de que o seu escopo tornou-se frustrado.
Diversas so as hipteses de aplicao dessa teoria podem ser encontradas
no direito brasileiro. A mudana objetiva nas circunstncias existentes quando
da celebrao do contrato foi, por exemplo, o motivo para que o contrato fosse revisto no julgamento pelo Superior Tribunal de Justia do Recurso Especial
n 135151/RJ, em outubro de 1997, do qual se extrai o seguinte trecho:
O fato superveniente da inflao em ndices imprevistos ao tempo da celebrao
do contrato, celebrado sem clusula de correo monetria alterou substancialmente
a base objetiva em que se fundava o negcio de promessa de compra e venda, com
prestaes a vencer a longo prazo, poca em que j se fazia sentir o retorno galopante
da inflao. Esse fato, previsvel ou no, determinou uma modificao objetiva das
circunstncias existentes ao tempo em que as partes manifestaram a sua vontade e
elaboraram as clusulas da avena, o que no pode ser desprezado para o exame da
economia do contrato. Essa modificao que justificava a reviso do contrato determinou conseqentemente que a atualizao das prestaes, vencidas a partir da data
consignada no pedido inicial, deve ser calculada de modo a considerar, neste reajuste
a inflao verificada depois da data do contrato, porquanto a desvalorizao da moeda j ocorria antes do vencimento da prestao diferida. 61

Vale destacar que a deciso acima se distancia de um entendimento, majoritrio no incio dos anos 90, no sentido de que as alteraes sofridas nas
relaes contratuais por fora do aumento inflacionrio, conseqncia dos
sucessivos planos econmicos utilizados pelo governo federal nos anos 80 e

60.
Karl Larenz. Base del negocio jurdico
y cumplimiento de los contratos. Madri:
Editorial Revista de Derecho Privado;
p.41.
61.
STJ, Recurso Especial n 135151-RJ,
rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em
out/1997.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

90, no possibilitaria a reviso contratual. Nessa direo, tornou-se clebre


o entendimento de que plano econmico e aumento inflacionrio no so
imprevisveis.
Atualmente, embora a desvalorizao de uma moeda possa ser tomada
como uma circunstncia de certa forma previsvel, a intensidade de sua valorizao ou desvalorizao poder dar ensejo ao pleito de reviso, ou mesmo
de extino do contrato. Esse posicionamento parte de bases mais objetivas
para avaliar a possibilidade de interferncia do Poder Judicirio na dinmica
das relaes contratuais.

2. CASO GERADOR:62
Engerato Servios de Engenharia Ltda. era uma sociedade empresria de porte
modesto que estava comeando a se lanar no mercado. Diante da abertura de
uma Licitao pela empresa pblica Enerminas, a empreiteira viu sua grande
chance de despontar em meio s outras empresas concorrentes.
Escolhida pela referida empresa pblica, a Engerato celebrou um contrato de
implementao do canteiro de obras da vila dos funcionrios que trabalhariam na
edificao de uma grande usina hidreltrica. Convencionou-se o prazo de 2 anos
para a execuo e concluso da empreitada, estabelecendo um sistema de ajuste peridico dos preos conforme sua variao no mercado durante o decorrer do contrato.
Todavia, a Enerminas no agiu da maneira esperada e, por sua culpa, a obra
estendeu-se por 5 anos, ao invs dos 2 contratualmente ajustados.
Tornando-se completamente inoperante o sistema de reajuste de preos estipulados para os dois anos convencionados, a Engerato contraiu uma srie de dvidas
e entrou em uma grave crise financeira. Sujeitou-se a vrios processos e requerimentos de falncia. Formulou, ento, pedido de reviso de contrato que, depois
de negado pela dona da obra, veio a ser acolhido em recurso administrativo, pelo
Ministrio das Minas e Energia.
Aproveitando-se da situao da Engerato, que era de total aflio financeira e
de iminncia de ter a sua falncia decretada, a Enerminas ofereceu-lhe como sada imediata do impasse a suplementao de preo que cobriria apenas os valores
dos ttulos protestados e dos crditos que instruram os pedidos de falncia. Nada
mais do que isso se dispunha a pagar.
Para evitar a quebra iminente, a empreiteira aceitou a nfima oferta e deu a
total quitao exigida pela empresa pblica, tendo recebido, na verdade, cerca de
um dcimo do prejuzo j ento definitivamente apurado, isto , do verdadeiro
crdito existente entre as partes.
De acordo com os fatos anteriormente narrados, analise as seguintes questes:
1. Seria vlido o segundo acordo firmado entre a Enerminas e a Engerato?
Em caso negativo, quais seriam as causas da invalidao?

62.
O presente caso gerador foi extrado
da Apostila Reviso dos Contratos,
elaborada por Pedro Oliveira da
Costa e Sergio Negri para os cursos
de educao continuada da Escola de
Direito da Fundao Getlio Vargas, do
Rio de Janeiro.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

2. Poderia a Engerato instaurar algum tipo de ao de modo a desfazer o


acordado com a Enerminas? Sob qual(is) fundamento(s)?
3. Existiria alguma forma de a Enerminas resolver a situao mantendo
o negcio jurdico com a empreiteira?
4. Imagine que a Engerato estivesse passando por uma grave crise financeira advinda de um contrato de risco com uma terceira empresa. O
fato de no ter sido a Enerminas uma das responsveis pela crise da
empreiteira altera as condies sob as quais ocorreu o acordo firmado
com a Engerato, totalmente prejudicial a esta?

3. QUESTO DE CONCURSO:

126 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase

24. Relativamente onerosidade excessiva, correto afirmar:


(a) No Cdigo de Defesa do Consumidor a onerosidade excessiva deve
sempre advir de evento extraordinrio e imprevisvel, que dificulta
o adimplemento da obrigao de uma das partes;
(b) No Cdigo de Defesa do Consumidor no h qualquer meno
resoluo contratual por onerosidade excessiva;
(c) O Cdigo Civil adotou a teoria da onerosidade excessiva tendo
atrelado a esse conceito a teoria da impreviso. Assim, havendo desequilbrio no contrato, somente por acontecimento superveniente
extraordinrio ou imprevisvel, poder se- pleitear a resoluo do
contrato;
(d) A onerosidade excessiva, no Cdigo Civil, independe da demonstrao de fato superveniente imprevisvel ou extraordinrio, bastando a demonstrao do desequilbrio contratual.
Gabarito: 24 (c).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 21EXTINO DOS CONTRATOS

EMENTRIO DE TEMAS:
Extino normal do contratoCausas de extino anteriores ou contemporneas ao vnculo contratualCausas de extino supervenientes formao do vnculoResoluo por inexecuo voluntria do contratoResoluo por inexecuo
involuntriaResoluo por onerosidade excessivaResilio bilateral (distrato)
Resilio unilateralFlexibilizando a opo pela resoluo contratualA Teoria
do Adimplemento Substancial Exceo de contrato no cumprido.

LEITURA OBRIGATRIA:
Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil vol. III contratos.
11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004; pp. 147/168.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Becker, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no direito brasileiro e em perspectiva comparatista. In Revista da Faculdade de Direito
da UFRGS, vol. 9, n. 1;
Bessone, Darcy. Do Contrato. Rio de Janeiro: Forense, 1960; p. 319/332.

1. ROTEIRO DE AULA:
Quando termina o contrato? O estudo da extino da relao contratual
mais complexo do que simplesmente identificar um momento a partir do
qual as partes contratantes deixam de estar vinculadas pelos termos de um
instrumento contratual. Com mais nfase na moderna teoria contratual, erigida sob os princpios de funcionalidade e sociabilidade do contrato, a anlise
de sua extino passa por diversas consideraes sobre a oportunidade de se
encerrar o contrato (como visto na aula anterior, optando-se, certas vezes,
pela reviso em detrimento da extino do vnculo) e sobre os impactos decorrentes de seu cessamento.
Fale-se em extino do contrato, mas a doutrina prestigia uma srie de
outras expresses ao abordar o tema da presente aula, como resoluo, resilio ou resciso. Nesse sentido, importante, antes de tratar das hip-

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

teses de extino do vnculo contratual, delimitar exatamente o sentido de


cada um desses termos.
Pode-se dividir as formas de extino de um contrato em trs grupos: (i) a
extino pelo esgotamento de seu objeto, com o adimplemento das respectivas obrigaes; (ii) a extino, que no pela via normal, por causas anteriores
ou contemporneas ao nascimento do vnculo contratual; e (ii) a extino,
que no pela via normal, por causas supervenientes sua formao. No segundo caso, o vcio que ir fulminar o contrato remonta sua formao.
No ltimo caso, o fator que ir extinguir a relao contratual surge apenas
durante a vida do contrato.
Extino normal do contrato

O contrato se encerra com o adimplemento de suas obrigaes. A execuo do contrato , portanto, a sua forma normal de extino. Com ela libera-se o devedor, restando satisfeito o credor. A satisfao do credor ser atestada
atravs de um instrumento denominado quitao.
A quitao a principal prova do cumprimento da obrigao por parte do
devedor (documento escrito). Receber a quitao um direito do devedor,
de forma que ele poder reter o pagamento se a mesma no lhe for entregue,
ou o for de modo irregular, podendo consignar a quantia devida (arts. 319 e
335, I do CC). Conforme a redao dos mencionados dispositivos:
Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitao regular, e pode reter o pagamento, enquanto no lhe seja dada
Art. 335. A consignao tem lugar:
Ise o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar
quitao na devida forma;

essencial que a quitao disponha sobre a prestao especfica, mas no


pode o devedor deixar de receb-la se o credor fizer meno outra dvida.
Os requisitos da quitao encontram-se no artigo 320 do Cdigo Civil.
So eles: (i) designar o valor e a espcie da dvida quitada; (ii) o nome do devedor, ou quem por este pagou; (iii) o tempo e o lugar do pagamento; e (iv)
assinatura do credor ou de seu representante.
Ainda sobre o termo de quitao, vale lembrar que o mesmo no precisa
conter a mesma forma pela qual o contrato foi celebrado. Essa permisso
bastante importante para contratos celebrados atravs de escritura pblica,
no sendo requerida tal formalidade para a entrega da quitao. Situao distinta ocorrer com o distrato, que dever seguir a forma exigida em lei para o
contrato, conforme visto adiante.
Mesmo sem todos os requisitos, vale a quitao se dos seus termos for
possvel depreender o pagamento da obrigao. Apesar de ser a prova mais

FGV DIREITO RIO

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

contundente, o adimplemento poder ser provado por outras formas, inclusive por prova testemunhal.
Causas de extino anteriores ou contemporneas ao vnculo contratual

No segundo grupo de formas de extino do contrato, encontram-se


aquelas derivadas de causas anteriores ou contemporneas ao vnculo contratual, como a (i) nulidade; (ii) a condio resolutiva; e (iii) o direito de
arrependimento.
A nulidade a sano por meio da qual a lei priva o contrato celebrado
sem ateno aos seus requisitos de validade para produzir efeitos jurdicos. A
nulidade absoluta (arts. 166, I a VII e 167 do CC) a sano voltada para
quem viola preceito de ordem pblica, operando de pleno direito. O contrato no poder ser confirmado e no produz efeitos desde a sua formao (art.
169 do CC). Os mencionados artigos esto assim redigidos:
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
Icelebrado por pessoa absolutamente incapaz;
IIfor ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;
IIIo motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;
IVno revestir a forma prescrita em lei;
Vfor preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VItiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VIIa lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Como j visto, a nulidade relativa (art. 171 do CC) atinge os contratos


celebrados pelos relativamente incapazes ou por quem tenha prestado o seu
consentimento por erro, dolo, coao, estado de perigo, leso e fraude contra
credores. Esses contratos so apenas anulveis, produzindo efeitos at a sua
anulao. Eles podero ainda, vale ressaltar, ser confirmados, conforme disposto no art. 172 do Cdigo Civil.
O tratamento da condio resolutiva, por sua vez, depende da diferenciao de duas modalidades: as condies resolutivas tcitas e as expressas.
A condio resolutiva tcita (arts. 475 e 476 do CC) est subentendida em
todos os contratos bilaterais sinalagmticos. Caso uma parte no cumpra
com as suas obrigaes, pode a outra pedir a resciso contratual ou o seu
cumprimento somado s perdas e danos. O cumprimento de uma obrigao fundamenta a execuo da outra, o que motiva a extino do contrato.
O pronunciamento da resciso do contrato dever ser judicial (art. 474
do CC), no se rescindindo o contrato de pleno direito. Nada impede, todavia, que as partes estipulem uma clusula resolutiva expressa. Nesse caso,

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

a extino do contrato independe de deciso judicial (art. 474, 1 parte, do


CC), ocorrendo de pleno direito com a inexecuo das obrigaes de uma
das partes.
O direito de arrependimento, por fim, tambm uma causa de extino
do contrato anterior ou contempornea sua formao. Os contratantes podem estipular que, dentro de um determinado prazo, as partes podem desistir
do contrato. Comumente se estabelece uma multa pelo exerccio desse direito, encerrando-se ento o vnculo contratual.
O direito de arrependimento pode, contudo, decorrer da lei (art. 420 do
CC, ou mesmo o art. 49 do CDC). O art. 49 do CDC prev que o consumidor tem at 7 (sete) dias para desistir do contrato, observadas as seguintes
circunstncias:
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar
de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou servio, sempre que a
contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento
comercial, especialmente por telefone ou a domiclio.
Pargrafo nico. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto
neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de
reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Causas de extino supervenientes formao do vnculo

O estudo das causas de extino supervenientes formao do vnculo


contratual traz tona o debate sobre as diversas expresses utilizadas pela
doutrina para se referir extino do contrato.
Dentro desse terceiro grupo, pode-se arrolar como causas de extino do
contrato as seguintes hipteses: (i) resoluo por inexecuo voluntria do
contrato; (ii) resoluo por inexecuo involuntria do contrato; (iii) resoluo por onerosidade excessiva; (iv) resilio bilateral ou distrato; e (v) resilio unilateral.
Para fins de uniformizao da linguagem, resoluo a extino do contrato ligada ao inadimplemento contratual. Nesses casos, a inexecuo pode
ser voluntria ou involuntria. Conforme expressa Ruy Rosado de Aguiar Jr:
Resoluo um modo de extino dos contratos, decorrente do exerccio do direito formativo do credor diante do incumprimento do devedor. Pode constar de clusula contratual expressa (resoluo convencional, art. 474 do Cdigo Civil); mas,
exista ou no previso contratual, a regra do art. 475 do Cdigo Civil incide sobre
todos os contratos bilaterais, autorizando o credor pedir em juzo a resoluo do contrato descumprido (resoluo legal)63.

Resilio, por sua vez, a extino do contrato por vontade de uma ou


todas as partes contratantes, podendo assim ser unilateral ou bilateral.

63.
Aguiar Junior, Ruy Rosado de, Extino dos contratos por incumprimento
do devedor resoluo. 2a ed., Rio de
Janeiro, AIDE Editora, 2003, p. 12.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Abaixo sero analisadas as quatro hipteses em separado.


Resoluo por inexecuo voluntria do contrato

Nessa hiptese o contrato extinto pela inexecuo voluntria de suas


obrigaes por parte de um contratante.
Se o contrato for de execuo continuada, a sua extino no implica na
devoluo das parcelas j pagas. Todavia, no CDC (art. 53) vedada a reteno pelo credor de todas as prestaes pagas, quando o mesmo retomada a
coisa alienada por conta da inexecuo.
Resoluo por inexecuo involuntria

A inexecuo provm aqui de fato alheio vontade das partes. Como no


h culpa, a parte faltosa no se submete ao pagamento de perdas e danos, e o
liame contratual encerrado sem a necessidade de declarao judicial. Caso
o motivo da inexecuo seja provisrio, o contrato pode ser suspendido ao
invs de rescindido.
Resoluo por onerosidade excessiva

O princpio da autonomia da vontade, como visto, no absoluto, sofrendo limitaes por fora do dirigismo contratual (supremacia do interesse pblico nas relaes privadas). Aqui, a ocorrncia de fatos posteriores ao
vnculo torna, de um lado, uma obrigao muito onerosa, e de outro, criam
vantagem no justificada.
O Cdigo Civil, como visto, utiliza tanto a teoria da impreviso como
a teoria da onerosidade excessiva nos dispositivos de reviso/extino da
relao contratual. Segundo o Cdigo, a onerosidade excessiva, decorrente
de evento imprevisvel e extraordinrio, que dificulta o adimplemento de
obrigao, motivo de resoluo contratual, ou mesmo de sua reviso.
So requisitos para a resoluo do contrato por onerosidade excessiva: (i)
a vigncia de um contrato de execuo continuada; (ii) alterao radical das
condies econmicas; (iii) onerosidade excessiva para uma das partes e benefcio exagerado para a outra; e (iv) imprevisibilidade e extraordinariedade
do evento.
Os dispositivos que regem a matria no Cdigo Civil tm a seguinte redao:
Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de
uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor
pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data
da citao.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato.Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem
a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou
alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder
ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a
fim de evitar a onerosidade excessiva.

Como j visto, isolado na seo sobre pagamento do Cdigo Civil, o art.


317, que tambm aplicvel matria, tem redao em certos pontos conflitante com o regime da resoluo. O art. 317 trata da reviso do contrato por
onerosidade excessiva, e assim est redigido:
Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta
entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz
corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da
prestao.

Sobre a teoria da onerosidade excessiva (ainda que se valendo dos requisitos


de impreviso, conforme comandado pelo Cdigo Civil), vale lembrar que a
sua consagrao no Cdigo no representa a revogao, ou extino da autonomia da vontade como princpio contratual, mas apenas a sua flexibilizao
perante outros interesses que no apenas aqueles detidos pela parte que se
aproveita de uma relao contratual. Conforme afirmando por Arnoldo Wald:
Dentro do nosso sistema, que o da legalidade ocidental, as restries liberdade
contratual no devem ser interpretadas como um declnio do direito, na expresso
autorizada mas saudosista de Ripert.
A teoria da impreviso no extingue a autonomia da vontade; consiste numa
interpretao construtiva do contedo dessa vontade. lei e ao juiz cabe a funo de
garantir os direitos individuais dentro dos limites em que podem ser exercidos no interesse superior da sociedade. E a teoria da impreviso realiza a superior conciliao
do interesse individual e da necessidade social, da justia e da segurana, que so as
finalidades precpuas do direito.64

Com a introduo, nos arts. 478/480, de regras relativas onerosidade


excessiva, o novo Cdigo Civil apenas passou a prever expressamente aquilo
que j era defendido pela doutrina e vinha sendo aplicado pela jurisprudncia
em diversas ocasies. Conforme bem explicita Silvio Rodrigues:
A tendncia inovadora da doutrina refletiu-se, de maneira muito marcante,
na tentativa de se estabelecer a impreviso na legislao brasileira. Essa tendncia
bastante antiga e se manifestou em todas as tentativas de reforma da legislao civil
brasileira65

64.
Arnoldo Wald. Direito das Obrigaes. So Paulo, Malheiros, 2001, p.
261/262.
65.
Silvio Rodrigues. Direito Civil, v. III.
So Paulo: Saraiva, 2003, p. 22.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Novamente recorrendo lio de Arnoldo Wald, pode-se destacar que:


Tambm em relao teoria da impreviso, o novo Cdigo no chega a inovar
radicalmente, por j existir a reviso legalmente prevista em determinados contratos,
como os de locao comercial, e ter sido a mesma generalizada pela jurisprudncia no
tocante ao contrato de empreitada, tanto no campo do direito privado como na rea
do direito administrativo. Houve, no caso, a transformao de uma norma, que j
foi considerada excepcional, em verdadeiro princpio geral do direito, que, no fundo,
deflui da prpria vedao ao enriquecimento sem causa.66

De qualquer sorte, a insero da resoluo por onerosidade excessiva no


novo Cdigo Civil representa um avano, consignando no corpo do diploma
legal comando em tudo alinhado aos preceitos que informam a nova teoria
contratual, flexibilizando-se a fora obrigatria dos contratos em homenagem a outros princpios como o equilibrio econmico-financeiro do contrato
(visto na aula anterior) e a prpria funo social do contrato.
Resilio bilateral (distrato)

A resilio bilateral do contrato a dissoluo do vnculo contratual pela


manifestao da vontade de ambas as partes contratantes. Tambm conhecido como distrato, trata-se de verdadeiro negcio jurdico que celebrado
pelas partes para o fim de romper o vnculo contratual.
Distintamente do que ocorre com a quitao, o distrato deve seguir a
forma exigida em lei para o contrato que se pretende extinguir. Se a forma
livre por lei, mas as partes recorreram formalidade para celebrar o contrato
porque assim quiseram, o distrato no obrigatoriamente precisa seguir essa
forma. A formalidade que se exige do contrato aquela prevista na legislao,
caso a mesma requeira forma especial para celebrao do contrato.
Resilio unilateral

Nessa ltima hiptese so enfocados os contratos que comportam a extino do vnculo pela simples manifestao de vontade de uma das partes
contratantes, como no mandato. Nos contratos por prazo indeterminado,
natural que uma das partes decida encerrar o vnculo, concedendo outra
um aviso prvio.
So formas especiais de resilio unilateral: (i) a revogao, que ocorre
quando a lei permite que a parte contratante, cumpridas algumas exigncias,
opere a resilio (como no mandato); e (ii) a renncia, ato pelo qual um contratante notifica o outro que no mais pretende exercer um direito.
Os dispositivos sobre o contrato de mandato ilustram bem essas duas hipteses:

66.
Arnoldo Wald. O novo Cdigo Civil e
o Solidarismo Contratual, in Revista de
Direito Bancrio, do Mercado de Capitais
e da Arbitragem n 21, pp. 38/39.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Art. 686. A revogao do mandato, notificada somente ao mandatrio, no se


pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-f com ele trataram; mas ficam salvas ao constituinte as aes que no caso lhe possam caber contra o procurador.
Art. 687. Tanto que for comunicada ao mandatrio a nomeao de outro, para
o mesmo negcio, considerar-se- revogado o mandato anterior.
Art. 688. A renncia do mandato ser comunicada ao mandante, que, se for
prejudicado pela sua inoportunidade, ou pela falta de tempo, a fim de prover
substituio do procurador, ser indenizado pelo mandatrio, salvo se este provar
que no podia continuar no mandato sem prejuzo considervel, e que no lhe era
dado substabelecer.

Por fim, vale ressaltar que a resilio unilateral no requer pronunciamento judicial.
Flexibilizando a opo pela resoluo contratualA Teoria do Adimplemento Substancia:

No cerne de todo o debate sobre a valorizao do vnculo contratual e a


mudana da extino do contrato como regra, e a sua reviso como exceo,
encontra-se a chamada teoria do adimplemento substancial.
A mencionada teoria se originou na Inglaterra, no sculo XVIII, a partir
do caso Boone v. Eyre. Ela parte da premissa de que todo contrato possui
obrigaes dependentes, que so interdependentes entre si com perdo da
nfase, e independentes, ou seja, acessrias, cujo descumprimento geraria
resultados diversos.
A lio de Anelise Becker esclarece a distino, como foco no direito anglo-saxo:
A distino muito clara; se as estipulaes recprocas concernem totalidade
da consideration de parte a parte, so conditions mtuas e cada qual tem o efeito
de suspender a outra. Ao contrrio, se concernem somente a uma parte da consideration, a inexecuo pode ser reparada por perdas e danos. Modernamente, tal
distino transformou-se na oposio entre conditions e warranties. As conditions
so clusulas essenciais, constituindo a prpria substncia do contrato, cujo cumprimento imprescindvel manuteno do sinalagma. As warranties, por sua
vez, correspondendo quelas obrigaes independentes, esto em uma segunda
ordem de importncia e seu descumprimento, portanto, no afeta o equilbrio
contratual (consideration)67.

Uma vez violada uma condition, a extino do contrato seria levada a cabo
por quebra do equilbrio contratual. A violao de uma warranty, por seu
turno, ainda garante parte prejudicada a possibilidade de pleitear o adimplemento. comum que esse pleito seja realizado com a adio de perdas e
danos relacionados ao inicial descumprimento da obrigao.

67.
Anelise Becker. A doutrina do
adimplemento substancial no Direito
brasileiro e em perspectiva comparativista. In Revista da Faculdade de Direito
da UFRGS, vol. 9, n.1, p.62.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Novamente com base no texto de Anelise Becker, pode-se afirmar que:


A tendncia atual da jurisprudncia inglesa no sentido de adotar como critrio
geral, para fins de resoluo do contrato, a prpria base da distino, que tem carter
estritamente objetivo. Trata-se de verificar se o inadimplemento ou no fundamental (fundamental breach). Conseqentemente, est-se dando maior poder de apreciao para o julgador. Uma vez que o critrio objetivo, ele no mais estar vinculado
to estritamente s estipulaes contratuais acerca do que seja ou no condition:
verificar a relao de fato entre o adimplido e a totalidade da prestao [...]. Se o
inadimplemento de um dos contratantes constituir uma fundamental breach, o outro
poder resolver o contrato, do mesmo modo como se se tratasse de um inadimplemento
total. Do contrrio, as conseqncias sero as de um adimplemento substancial68.

No h um conjunto de regras pr-definidas que determinem se um adimplemento foi ou no substancial. Todavia, a elaborao dessa doutrina serve
de suporte para o julgador fazer valer o princpio da boa-f na prtica contratual, privilegiando o cumprimento o mais prximo possvel da integralidade
das obrigaes e evitando a extino do contrato como regra para a soluo
dos conflitos gerados no relacionamento entre as partes.
Exceo de Contrato no Cumprido

O captulo sobre a extino do contrato no Cdigo Civil menciona ainda a exceo do contrato no cumprido. A referida exceo tem lugar em
contratos de natureza bilateral, no qual as partes contratantes so reciprocamente devedores e credoras. Aqui, as obrigaes so interdependentes, isto
, a obrigao de uma das partes tem como causa a obrigao da outra parte
e vice-versa.
Segundo dispe o artigo 476 do Novo Cdigo Civil: Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode
exigir o implemento da do outro.
Existe uma impreciso tcnica cometida no tratamento dado exceptio
non adimpleti contractus, includa como causa determinante de extino do
contrato. Na verdade, ela constitui apenas uma oposio temporria do devedor exigibilidade do cumprimento de sua obrigao enquanto no cumprida a contraprestao do credor.
Sobre a exceptio, vale mencionar que a sua aplicao nos contratos administrativos sofre alguma limitao, por fora de dispositivo especial constante
da Lei n 8666/93, assim redigido:
Art.78.Constituem motivo para resciso do contrato:
XV-o atraso superior a 90 (noventa)dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos
ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem
68.

Anelise Becker, ob. cit., p. 62.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do


cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao;

A operacionalizao da exceptio em muito se relaciona com os ditames de


boa-f, estudados em aulas anteriores. Conforme expe Caio Mrio, trata-se
de instituto animado de um sopro de eqidade, o qual deve sua invocao presidir a regra da boa-f, no podendo erigir-se em pretexto para o
descumprimento do avenado. Assim que, se ambas as prestaes tm de
ser realizadas sucessivamente, claro que no cabe a invocao da exceptio por
parte do que deve em primeiro lugar, pois que a do outro ainda no devida;
mas, ao que tem de prestar em segundo tempo, cabe o poder de invoc-la,
se o primeiro deixou de cumprir. Sendo simultneas, a sua interdependncia
funcional autoriza a recusa, sob alegao de falta de cumprimento pois que
non servanti fidem non est fides servanda.69

2. CASO GERADOR:70
Em agosto de 2004 comearam as obras para a construo do novo shopping de
Leopoldina, cidade de Minas Gerais. Vrios proprietrios de lojas interessaram-se
pela instalao de seus negcios no novo estabelecimento. E, dentre eles, Jos Agostino Avelar, dono da conhecida loja Ryplei, que comercializava roupas infanto-juvenil na cidade.
Jos, ento, celebrou com a Construtora Garcia & Garcia Ltda, responsvel
pela construo do shopping, contrato de promessa de compra e venda, que tinha
por objeto a aquisio de uma das lojas.
Passados oito meses, dentro da data prevista, a construo foi finalizada e as
lojas vendidas ou locadas a eventuais interessados. Contudo, o estabelecimento
que seria adquirido por Jos Agostino no saiu exatamente como ele queria. Havia uma coluna passando no centro da loja, o que diminua em alguns centmetros o espao acordado com a construtora.
O contrato preliminar j havia sido celebrado e, ento, a Construtora requereu junto a Jos que este assinasse a avena principal para se efetuar, de fato, a
compra da loja. Este, por sua vez, recusou-se a celebrar o acordo sob o argumento
de que a Construtora no seguiu exatamente o estabelecido no contrato de promessa de compra e venda.
A partir dos fatos anteriormente narrados, analise as seguintes questes:

1) A celebrao do contrato de promessa de compra e venda vincularia


tanto Jos Agostino quanto a Construtora Garcia & Garcia Ltda
celebrao do contrato principal de compra e venda? Por que?

69.
Caio Mrio da Silva Pereira. Instituies de Direito Civil vol. III contratos.
11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004;
pp. 160-161.
70.
O presente caso gerador foi extrado
da Apostila Extino dos Contratos,
elaborada por Pedro Oliveira da Costa
e Juliana Melhado para os cursos de
educao continuada da Escola de
Direito da Fundao Getlio Vargas, do
Rio de Janeiro.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

2) A coluna erguida no centro da loja modificaria a destinao que seria,


a princpio, conferida ao estabelecimento? O fato de ter reduzido em
alguns centmetros o espao previsto para o estabelecimento modifica a
situao em que fora estabelecido o contrato preliminar?
3) Caberia ao rescisria do contrato de compra e venda por parte de Jos
Agostino Avelar? Sob qual (is) argumento (s)?

3. QUESTES DE CONCURSO:

25 Exame da Ordem OAB/RJ 1 fase

42. Sobre a extino dos contratos, assinale a opo correta:


(a) No caso de resoluo por onerosidade excessiva, os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao;
(b) A clusula resolutiva tcita independe de interpelao judicial, operando-se de pleno direito;
(c) A exceo do contrato no cumprido cabe tanto nos contratos bilaterais quanto nos unilaterais;
(d) A resilio unilateral opera-se, em regra, mediante reteno da prestao pela parte que no mais deseja o contrato.
123 Exame da Ordem OAB/SP 1 fase

24. A comprou de B uma casa, por escritura pblica, pelo preo de


R$ 200.000,00, pagando R$ 20.000,00 de sinal. A obrigou-se
a pagar o restante do preo, ou seja, R$ 180.000,00, com financiamento da Caixa Econmica Estadual, a ser obtido no prazo de
3 meses. Acontece que, aps ter sido pago o sinal, referida Caixa
fechou sua Carteira de Financiamento, pelo perodo de um ano, o
que impossibilitou o comprador A de completar o pagamento do
preo. Esse fato, em si:
(a) acarreta a extino do contrato por resoluo;
(b) acarreta a extino do contrato por resilio unilateral;
(c) acarreta a extino do contrato por resciso unilateral;
(d) no acarreta a extino do contrato.
Gabarito: 42 (a); 24 (a).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

AULA 22ASPECTOS DA CONTRATAO ELETRNICA

EMENTRIO DE TEMAS:
Forma dos documentos eletrnicosValor probante dos documentos eletrnicosAlgumas peculiaridades da contratao eletrnica.

LEITURA OBRIGATRIA:
Marques, Cludia Lima. Confiana no Comrcio Eletrnico e a Proteo do
Consumidor. So Paulo: RT, 2004; pp. 240/280.

LEITURAS COMPLEMENTARES:
Menke, Fabiano. Assinatura Eletrnica no Direito Brasileiro. So Paulo: RT,
2005; pp. 97/150.
Lorenzetti, Ricardo. Comrcio Eletrnico. So Paulo: RT, 2004; pp. 126/147.
De Lucca, Newton. Aspectos Jurdicos da Contratao Informtica e Telemtica. So Paulo: Saraiva, 2003; pp. 109/128.

1. ROTEIRO DE AULA:
A disciplina dos contratos eletrnicos no se resume ao estudo das peculiaridades da contratao via Internet. O seu estudo mais aprofundado inclui,
necessariamente, uma anlise do enquadramento da documentao eletrnica no ordenamento jurdico nacional, para que, posteriormente, possa se
analisar a contratao eletrnica em si.
Forma dos documentos eletrnicos

Em termos genricos, pode-se conceituar documento como qualquer


base de conhecimento, fixada materialmente e disposta de modo que possa
ser extrada cognio do que est registrado.71 No dizer clssico de Chiovenda, toda representao material destinada a reproduzir determinada manifestao de pensamento, como uma voz fixada duradouramente.72
Desse conceito bsico, importante notar que, para a plena validade probatria do documento, preciso que ele possua a capacidade de armazenar

71.
Ivo Teixeira Gico Jnior. O conceito
de documento eletrnico, in Repertrio
IOB de Jurisprudncia n 14 (jul/2000),
caderno 3; p. 305.
72.
Giuseppe Chiovenda. Instituies de
Direito Processual, vol. III. Campinas,
Bookseller, 1998; p. 151.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

informaes de forma que impea ou permita detectar eliminao ou adulterao de contedo. Essas consideraes levaram ao surgimento de conceitos
derivados como o de documento autntico, que designa o documento que
permita a identificao de seu autor. As exigncias relativas deteco de alterao no contedo ou o seu impedimento sero fundamentais para o reconhecimento do valor probatrio do documento, como se ver mais frente,
mas no se relacionam necessariamente com a sua validade.
O documento eletrnico, por sua vez, definido, nos termos do art. 2, I,
do Projeto de Lei 4.906/2001, como a informao gerada, enviada, recebida,
armazenada ou comunicada por meios eletrnicos, pticos, opto-eletrnicos
ou similares. Em outras palavras, o documento eletrnico pode ser entendido como aquele que possui, como meio fsico, um suporte eletrnico.73
O Cdigo Civil adotou o princpio da liberdade de forma para a manifestao da vontade, no que concerne aos negcios jurdicos, conforme dispe
o art. 107, determinando que ela no depender de forma especial, seno
quando a lei expressamente a exigir.
Tomando por base o conceito de documento, e a liberdade de formas para
a manifestao da vontade, entende-se que a forma eletrnica portanto
perfeitamente vlida no ordenamento jurdico brasileiro. Esse entendimento
ratificado pelo j mencionado Projeto de Lei n 4906/2001, ao dispor em
seu art. 3 que:
Art. 3No sero negados efeitos jurdicos, validade e eficcia ao documento
eletrnico, pelo simples fato de apresentar-se em forma eletrnica.

Deve-se ter em mente que, se o contrato verbal admitido no direito civil


brasileiro, j nas disposies do Cdigo Civil de 1916, no h motivo para se
negar validade, em pleno sculo XXI, forma de expresso da vontade que
propicia um registro corpreo, como o documento eletrnico.
A questo da validade do documento eletrnico est relacionada to somente com a possibilidade de servir como uma representao material de
um fato. Cumprido esse requisito, o documento ser vlido. Assim, a Lei
Modelo da UNCITRAL United Nation Commission on International Trade
Lawpara o comrcio eletrnico prev, em seu artigo 6, que quando a lei
requer que a informao seja fornecida por escrito, esta exigncia alcanada
se a informao contida na mensagem acessvel para ser utilizada em futuras
referncias.74
Dessa forma, a mensagem eletrnica constitui um documento vlido no
ordenamento jurdico nacional, uma vez que ela opera como representao
material de uma declarao, fornecendo-lhe o suporte no qual a sua existncia permanece registrada e passvel de posterior consulta.
O questionamento juridicamente relevante sobre o documento eletrnico
no reside, porm, em sua validade, mas sim em seu valor probatrio, pois

73.
Esse suporte poder ser um
disquete, um Cd-rom, ou um DVD, por
exemplo (cf. Rodney de Castro Peixoto.
O Comrcio Eletrnico e os Contratos.
Rio, Forense, 2001; p. 86).
74.
O texto em portugus da Lei Modelo da UNCITRAL pode ser encontrado
no endereo http://www.dct.mre.
gov.br/e-commerce/seminario_e-commerce_lei. htm (acessado em
30.05.2005).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

nesse caso ser necessrio averiguar o grau de segurana que pode disponibilizar o documento informao nele contida.
Valor probante dos documentos eletrnicos

Assentada a premissa de que o documento eletrnico vlido no ordenamento jurdico brasileiro, cumpre avanar para a discusso sobre o seu valor
probatrio, enfocando aqui especificamente a mensagem eletrnica.
O Cdigo Civil, no art. 212, consagra a liberdade de forma na produo
de provas, excepcionando apenas os negcios para os quais se exige forma
especial. Sendo assim, o fato jurdico pode ser provado mediante confisso,
documento, testemunha, presuno ou percia. O Cdigo de Processo Civil,
no seu art. 332, refora esse princpio, ao dispor que:
Art. 332 Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que
no especificados nesse Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se
funda a ao ou defesa.

Todavia, para fazer prova, o documento dever estar sujeito ao implemento de uma forma de proteo de sua autoria e contedo, pois somente
assim, poder ser afirmado com certeza quem o produziu e a exatido de seus
termos. Essa a complexidade que demanda uma anlise mais cuidadosa no
que se refere ao documento eletrnico.
De fato, a doutrina endossa o entendimento de que, se para a validade do
documento basta a representao material de um fato, para o regime probatrio o documento dever superar algumas exigncias. Segundo expe Csar
Santolim, o documento dever apresentar as seguintes caractersticas:
a) permita livremente a insero dos dados ou a descrio dos fatos que se quer
registrar; b) permita a identificao das partes intervenientes, de modo inequvoco,
a partir de sinal ou sinais particulares; c) no possa ser adulterado sem deixar vestgios localizveis, ao menos atravs de procedimentos tcnicos sofisticados, assim como
ocorre com o suporte cartceo.75

Portanto, pode-se sintetizar as exigncias para a produo de valor probatrio por parte de um documento na possibilidade de indicao de sua
autoria e integridade de contedo. So justamente essas duas exigncias que,
por no serem usualmente atendidas no envio de uma mensagem eletrnica,
fazem surgir questionamentos sobre a sua eficcia probatria.
A mensagem proveniente de correio eletrnico, no raramente, enviada
sem que sobre a mesma incida qualquer forma de proteo especfica. O
usurio, na maior parte das vezes, apenas escolhe o destinatrio, elabora o
contedo e envia a mensagem, sem que se tome qualquer precauo sobre o
resguardo da autenticidade ou integridade do contedo.

75.
Csar Viterbo Matos Santolim.
Formao e Eficcia Probatria dos
Contratos por Computador. So Paulo,
Saraiva, 1995; p. 36.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Conseqentemente, a mensagem eletrnica ordinria, sem qualquer


forma de proteo, enfrenta srias restries para ser admitida para que
se faa prova sobre a sua autoria ou contedo. Isso ocorre porque a mensagem eletrnica pode ser facilmente interceptada em seu caminho at o
destinatrio, tendo o seu trajeto interrompido em um dos diversos servidores routers que garantem o seu encaminhamento na rede mundial de
computadores.
Uma vez enviada a mensagem, at alcanar o seu destinatrio, passa por
diversos servidores, que so computadores destinados a dar prosseguimento
ao trfego de dados na Internet. Nessa trajetria, caso no exista qualquer
proteo, a mensagem poder ser interceptada, e ter o seu contedo alterado,
o que compromete a sua utilizao como prova em juzo. O correio eletrnico, tal qual hoje desenvolvido na rede mundial de computadores, uma forma de comunicao que oferece um sensvel grau de risco para a integridade
da mensagem, caso ela no seja protegida.76
Por isso, deve-se buscar uma forma de proteo para a mensagem eletrnica que legitime a produo de valor probatrio. Esse impasse foi resolvido pela legislao francesa, conforme exposto por Andr Bertrand e Thierry
Piette-Coudol, com a edio da Lei n 2000-203, de 13 de maio de 2000, a
qual, alterando o captulo sobre prova escrita do Cdigo Civil, estabeleceu
a adaptao do regime probatrio francs aos meios eletrnicos. Segundo
os autores, a lei enuncia duas modalidades de documento escrito aquele
escrito em papel, e o realizado sob forma eletrnica , no havendo qualquer
espcie de hierarquia entre elas. Dessa forma, conforme dispe o artigo 13161 do Cdigo Civil:
Art. 1316-1. Lcrit sous forme lectronicque est admis en preuve au mme titre
que lcrit sur support papier, sous rserve que puisse tre dment identifie la personne dont il mane et quil soit tabli et conserv dans des conditions de nature en
garantir lintegrit.77

Novamente surgem como parmetros para a segurana de um documento eletrnico, e a conseqente possibilidade de produzir valor probatrio, a
garantia de autenticidade e integridade. Para efetuar essa proteo, a forma
mais utilizada atualmente a denominada assinatura eletrnica, que permite
assegurar a autoria e a integridade de um documento eletrnico, atravs do
emprego de criptografia com sistema de chaves assimtricas.
O conceito de criptografia pode ser apreendido a partir da prpria etimologia da palavra, posto que o termo deriva de dois vocbulos gregos: kripts,
que significa escondido, ou mesmo dissimulado, e grpho, que significa
escrita. Assim, torna-se j evidente que a criptografia uma forma de escrita
que proporciona a transmisso de informaes de modo que apenas os envolvidos na atividade comunicativa possam ter acesso ao seu contedo.

76.
Sobre a insegurana dos e-mails,
vide, dentre outros, Amaro Moraes e
Silva Neto, O E-mail como Prova no
Direito Brasileiro, in http://www1.jus.
com.br/doutrina/texto.asp?id=1785
(acessada em 30.05.2005).
77.
Andr Bertrand e Thierry Piette-Coudol. Internet et le Droit. Paris, PUF,
2 ed., 2000; p. 57

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

Conforme exposto por Erica Barbagalo, a criptografia uma metodologia


em que se aplicam complexos procedimentos matemticos que transformam
determinada informao em um complexo de bits de modo a no permitir
seja tal informao alterada ou conhecida por terceiros.78
Em linhas gerais, a criptografia opera a converso de uma mensagem,
atravs de uma chave digital, em uma informao de carter ininteligvel,
somente podendo ser convertida novamente para a sua forma originria com
a utilizao da chave respectiva, que poder ser a mesma previamente utilizada, ou uma outra chave que lhe corresponda, de acordo com o sistema de
criptografia utilizado.
Em um sistema de criptografia simtrica, tem-se apenas a utilizao de
uma mesma chave, tanto para criptografar a mensagem, como para retorn-la
ao seu contedo original. Assim, a chave utilizada para converter a mensagem
em um cdigo ininteligvel enviada para quem o remetente deseja que tenha
acesso ao seu contedo. Aplicando sobre a mensagem a chave que lhe foi enviada, o destinatrio poder conhecer o seu teor, expresso de forma original e
legvel. Esse sistema usualmente denominado de criptografia simtrica, pois
a mesma chave que efetua as duas operaes. Todavia, a proteo oferecida
por esse procedimento bastante relativa, pois existe o risco de interceptao
da chave no seu envio do remetente para o destinatrio.
Esse problema minimizado quando se utiliza o sistema de criptografia
assimtrica. Esse sistema baseado na existncia de duas chaves, uma pblica
e uma privada, matematicamente correspondentes, possuindo tanto o remetente, como o destinatrio, um par de chaves, contendo uma chave pblica
e uma privada, respectivamente. As chaves so, na verdade, dois cdigos de
computador que se relacionam de modo que uma desfaz o que a outra faz.
Existe, portanto, uma necessria relao entre as chaves pblica e privada
que compe um par, conforme ressalta Augusto Tavares Rosa Marcacini:
A criptografia assimtrica, ao contrrio da convencional, utiliza duas chaves:
uma das chaves dizemos ser a chave privada, e a outra, a chave pblica. Encriptando
a mensagem com a chave pblica, geramos uma mensagem cifrada que no pode ser
decifrada com a prpria chave pblica que a gerou. S com o uso da chave privada
poderemos decifrar a mensagem que foi codificada com a chave pblica. E o contrrio
tambm verdadeiro: o que for encriptado com o uso da chave privada, s poder ser
decriptado com a chave pblica.79

A chave privada de exclusivo conhecimento de seu titular, ao passo que


a chave pblica acessvel para terceiros, podendo ser livremente distribuda.
Visando a assegurar a integridade do contedo da mensagem eletrnica, o remetente a criptografa com a chave pblica do destinatrio, o qual, ao receber
a mensagem, converte o texto para um teor legvel mediante a utilizao de
sua chave particular. Nesse caso, como o destinatrio o nico que possui o

78.

Erica Brandini Barbagalo, Contratos


Eletrnicos. So Paulo, Saraiva, 2001; p.
42. Sobre a definio de criptografia,
veja-se ainda a contribuio de Amaro
Moraes e Silva Neto, segundo o qual:
A criptografia (que certamente teve
seu nascedouro com a prpria escrita)
a cincia de se escrever cifradamente,
de modo que apenas os que detm
a chave da cifragem possam ler a
mensagem em questo. a possibilidade de se misturar letras. Em poucas
palavras: transformar dados legveis
em ilegveis aos olhos indesejveis. (in
Privacidade na Internet, cit.; p. 112.)

79.
Augusto Tavares Rosa Marcacini.
Direito e Informtica Uma abordagem
jurdica sobre criptografia. Rio, Forense,
2002; p. 24.

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189

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

cdigo de sua chave privada, somente ele poder operar a converso, garantindo a integridade do contedo da mensagem.
No que toca preservao da autenticidade da mensagem, outro procedimento adotado: o remetente criptografa a mensagem com a sua chave privada e a envia para o destinatrio. Esse, por sua vez, ao receb-la, converter
o texto para o seu formato original mediante a utilizao da chave pblica do
remetente. Como somente o remetente possui o cdigo de sua chave privada,
assegura-se a autenticidade da mensagem, pois apenas ele poderia t-la criptografado com aquela chave.
A partir da combinao das duas possibilidades de se utilizar a criptografia
assimtrica, acima introduzidas, pode-se obter concomitantemente a integridade e a autenticidade no envio de mensagens eletrnicas.
De fato, para se obter o referido resultado, basta que: (i) o remetente criptografe a mensagem utilizando a sua chave privada, (ii) criptografe o resultado da
primeira operao com a chave pblica do destinatrio, (iii) e envie a mensagem
para o destinatrio, que ao receb-la (iv) converter a mensagem para forma
legvel utilizando a sua chave privada e (v) a chave pblica do remetente, garantindo-se assim a integridade e a autenticidade da mensagem, respectivamente.
Com a utilizao do sistema de criptografia acima descrito, confere-se
mensagem de correio eletrnico a possibilidade de produzir amplo valor probatrio, sobretudo com relao sua autoria e integridade.
O ex-Ministro do Superior Tribunal de Justia, Ruy Rosado de Aguiar, em
entrevista sobre o tema da insegurana das comunicaes eletrnicas, afirmou que:
O documento eletrnico tem que ser autntico e para conseguir-se isso, usa-se a
assinatura eletrnica, que no uma subscrio, mas o modo de garantir que o documento proveniente do seu autor e que seu contedo est integro.80

Adicionalmente, usual que se providencie a certificao digital das chaves empregadas na criptografia de um documento, como forma de se garantir
a sua titularidade. Trata-se de procedimento bastante semelhante ao tradicional reconhecimento de firma, operado para certificar a identidade de quem
ape uma assinatura.
No Brasil, a Medida Provisria n 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, instituiu o sistema de Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira (ICP-Brasil),
que estabelece a presuno de que so verdadeiras as declaraes constantes
de documentos eletrnicos certificados por entidades credenciadas por tal sistema, e admite prova de autoria e integridade de outros documentos eletrnicos, desde que reconhecido pelas partes como vlido ou aceito pela pessoa
a quem seja oposto.
A Medida Provisria foi muito criticada por ter sido expedida sem ateno
aos requisitos constitucionais de relevncia e urgncia, previstos no art. 62

80.

In Jornal do Commercio, edio de


13.02.2001, p. B-8.

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

da Constituio Federal.81 Adicionalmente, a sua redao, por vezes dbia,


gerou alguma controvrsia na doutrina, sobretudo com relao ao seu artigo
1, que est assim redigido:
Art.1o Fica instituda a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas BrasileiraICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas
que utilizem certificados digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas
seguras.

A principal crtica a esse artigo decorre da utilizao da palavra validade,


uma vez que, a sua utilizao indica que a Medida Provisria dispe no
apenas sobre o valor probatrio dos documentos eletrnicos, mas estabelece
tambm novo requisito formal para a prpria existncia jurdica do documento. Ainda sob a gide do Cdigo Civil de 1916, vale transcrever a crtica
de Marcos da Costa e Augusto Tavares Rosa Marcacini:
A MP 2.200 pretende tratar da validade jurdica de documentos em forma eletrnica. A redao deste artigo 1, um tanto quanto ambgua, parece ter a inteno
de que tal medida provisria no trate apenas da prova por documento eletrnico,
mas da validade do prprio ato jurdico praticado em meio eletrnico.
(...) Do ngulo jurdico, isto se constitui em verdadeira aberrao: nosso Cdigo
Civil, em vigor desde 1917, permite contrataes verbais! Mas a nova medida provisria aponta para a exigncia de forma especial, caso a contrataomesmo a compra
de um mero CDse faa por meio eletrnico. Isto porque, reitere-se, confunde valor
de prova com validade jurdica.82

Sobre a prova de documentos eletrnicos, cumpre, por fim, destacar que a


Lei n 8.935/94, em seu art. 7, III, prev que aos tabelies de notas compete
lavrar atas notariais. Essas atas podem ser utilizadas para que o oficial portador de f pblica presente em diligncia ateste a verificao de determinados
fatos, inclusive os observados em meios eletrnicos.
Em sntese, pode-se afirmar que a mensagem proveniente de correio eletrnico carece usualmente das formas de proteo disponveis para que exera
pleno valor probatrio. Essa circunstncia decorrente da natural fragilidade
das comunicaes eletrnicas no ambiente da Internet. Todavia, uma vez
protegida a sua autenticidade e integridade, atravs de sistema como o da
criptografia assimtrica, poder a mensagem fazer ampla prova em juzo.
Algumas peculiaridades da contratao eletrnica

Uma pluralidade de nomenclaturas para os contratos celebrados atravs da


Internet surgiu com os estudos sobre os aspectos jurdicos do comrcio eletrnico: contratos telemticos, contratos eletrnicos, contratos informticos

81.
Vide, dentre outros, Gilberto
Marques Bruno, Consideraes
sobre a criao da infra-estrutura de
chaves-pblicas brasileira e seu comit
gestor, in http://www1.jus.com.br/
doutrina/texto.asp?id=2174 (acessada
em 30.05.2005), e Marcos da Costa
e Augusto Tavares Rosa Marcacini, A
urgncia e relevncia em violentar a Internet brasileira, in http://www1.jus.
com.br/doutrina/texto.asp?id=2291
(acessada em 30.05.2005).
82.
Marcos da Costa e Augusto
Tavares Rosa Marcacini. O apago
do comrcio eletrnico no Brasil, in
http://www1.jus.com.br/doutrina/
texto.asp?id=2284 (acessada em
30.05.2005).

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TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

e etc. Nesse sentido, importante desde logo delinear atravs do conceito o


objeto de anlise da presente aula, ou seja, a chamada contratao eletrnica.
Entende-se por contratos de informtica aqueles instrumentos contratuais que possuem por objeto um bem ou servio informtico. Assim, a licena
de um software em papel, bem como a licena de um software qual o usurio
adere na Internet com um clique no boto aceito, so contratos de informtica. J os contratos eletrnicos, por sua vez, so aqueles celebrados atravs da
utilizao de meios eletrnicos, independentemente do seu objeto.
Uma das celeumas criadas sobre o tema da contratao eletrnica foi a sua
submisso ao regime dos contratos entre ausentes. Atualmente, a maior parte
da doutrina afirma ser a contratao eletrnica uma forma de contrato entre
ausentes. Esse entendimento est baseado na premissa de que a maioria das
transaes celebradas atravs do uso da rede mundial de computadores se d:
(i) atravs do acesso, por parte do aceitante, a pgina eletrnica disponvel na
Internet; ou (ii) atravs de sucessivas trocas de mensagens eletrnicas (e-mails).
Sendo assim, so plenamente aplicveis aos contratos celebrados pela Internet o disposto nos artigos 433 e 434 do Cdigo Civil, adequando-se a
teoria da expedio para a formao dos contratos eletrnicos. Conforme
consta dos mencionados artigos:
Art. 433 Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar
ao proponente a retratao do aceitante.
Art. 434 Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao
expedida, exceto:
I) no caso do artigo antecedente;

Cumpre notar, contudo, que o enquadramento dos contratos eletrnicos s regras dos mencionados dispositivos do Cdigo Civil poder ser alterado, caso seja aprovado nas Casas Legislativas federais o projeto de lei n
4906/2001. O artigo 26 do referido projeto de lei visa a alterar o regime de
formao dos contratos eletrnicos, distinguindo-o daquele contemplado no
Cdigo Civil. Assim est redigido o citado artigo:
Art. 26 Sem prejuzo das disposies do Cdigo Civil, a manifestao de vontade das partes contratantes, nos contratos celebrados por meio eletrnico, dar-se-
no momento em que:
I) o destinatrio da oferta enviar documento eletrnico manifestando, de forma
inequvoca, a sua aceitao das condies ofertadas; e
II) o ofertante transmitir resposta eletrnica transcrevendo as informaes enviadas pelo destinatrio e confirmando seu recebimento.

Cumpre tecer uma crtica pontual redao do mencionado art. 26, uma
vez que o mesmo, em primeira leitura, parece favorecer o consumidor em
suas relaes contratuais celebradas atravs da Internet, pois determina que

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192

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

caber ao fornecedor enviar ao consumidor aviso de recebimento indicando


o recebimento do aceite por parte do consumidor. Todavia, o mesmo artigo
vincula esse momento formao do contrato. Esse detalhe mostra-se de
todo pernicioso para o estabelecimento da confiana no comrcio eletrnico,
uma vez que transfere para uma conduta do fornecedor o instante de formao do contrato.
Essa medida, sem que se faa qualquer julgamento prvio sobre a idoneidade do fornecedor, prejudicial ao desenvolvimento do comrcio eletrnico pois, na medida em que o aceite foi expedido, qualquer consumidor
tem, em foro ntimo, a convico de que o produto ou servio foi adquirido
(foi comprado). Depender de recebimento de qualquer tipo de aviso ou
confirmao, ao invs de trazer maior segurana s transaes comerciais na
Internet, terminar por permitir que bens e servios no sejam prestados pois
efetivamente, caso o fornecedor no se manifeste, no haver contrato formado entre ambas as partes.
Como se sabe, a partir da formao do contrato, o consumidor legitimado para exigir o cumprimento da obrigao avenada, ou seja, a entrega do
bem ou a prestao do servio. O disposto no artigo 26 terminar por minar
essa disposio aberta ao consumidor pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, restando ao mesmo apenas a soluo do impasse em perdas e danos.
Outra peculiaridade da contratao atravs da Internet o estabelecimento
da lei e do lugar do contrato. Nesse sentido, cumpre lembrar que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro determina, em seu artigo 9, o seguinte:
Art. 9Para qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se
constiturem
2A obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que
residir o proponente.

Na prtica, clusulas de eleio de lei aplicvel e o foro do contrato so


comuns nas transaes celebradas na Internet. Caso seja feita uma consulta
ao website www.amazon.com, poder ser notado que toda e qualquer aquisio de produtos atravs do referido site, por exemplo, estar sujeita s leis do
Estado de Washington, conforme clusula abaixo reproduzida:
APPLICABLE LAW
By visiting Amazon.com, you agree that the laws of the state of Washington,
without regard to principles of conflict of laws, will govern these Conditions of Use
and any dispute of any sort that might arise between you and Amazon.com or its
affiliates.

No direito interno ptrio, o projeto de lei n 4906/2001 busca conferir


maior segurana ao consumidor quando da contratao atravs da Internet.
Segundo o seu art. 31, uma srie de informaes dever ser disponibilizada

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193

TEORIA GERAL DAS OBRIGAES E DOS CONTRATOS

pelos websites brasileiros aos seus consumidores, como forma de assegurar


maior confiabilidade no meio para aquisio de bens e servios. Consoante
o referido artigo, as seguintes informaes devero ser disponibilizadas pelas
empresas que operem websites destinados ao comrcio eletrnico: (i) nome
ou razo social do ofertante; (ii) nmero de inscrio do ofertante no respectivo cadastro geral do Ministrio da Fazenda e, em se tratando de servio
sujeito a regime de profisso regulamentada, o nmero de inscrio no rgo fiscalizador ou regulamentador; (iii) domiclio ou sede do ofertante; (iv)
identificao e sede do provedor de servios de armazenamento de dados; (v)
nmero do telefone e endereo eletrnico para contato com o ofertante; (vi)
tratamento e armazenamento, pelo ofertante, do contrato ou das informaes fornecidas pelo destinatrio da oferta; (vii) instrues para arquivamento do contrato eletrnico pelo aceitante, bem como para sua recuperao em
caso de necessidade; (viii) sistemas de segurana empregados na operao.

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DANILO DONEDA
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paran (1995), Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1998) e Doutor em Direito
pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (2004). Atualmente professor
do mestrado da Faculdade de Direito de Campos, do bacharelado em Direito da
UniBrasil, e de diversos cursos de especializao. Foi pesquisador visitante na
Universit degli Studi di Camerino e na Autorit Garante per la Protezione dei
Dati Personali, ambas na Itlia. consultor do Ministrio da Cincia e Tecnologia/
UNESCO e membro da Comisso de Comrcio Eletrnico do Ministrio da Justia.
Tem experincia na rea de Direito Civil, atuando principalmente nos seguintes
temas: direito civil, privacidade, bancos de dados, dados pessoais, direito da informtica e direitos da personalidade.

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