CORTE PENAL INTERNACIONAL, JUSTIFICACIN DEL IUS

PUNIENDI INTERNACIONAL Y SOBERANA

POR: Jos Mara Pelez Meja

I. Introduccin

Teniendo en cuenta que el Derecho Penal Internacional [DPI] es

bsicamente un sistema penal sin Estado y por lo tanto sin Soberano,
como lo resea el profesor alemn Kai Ambos1, surgen cuestionamientos
respecto a si, por tales razones, la Corte Penal Internacional y todos sus
engranajes jurdicos careceran de poder, legitimidad o en ltimas de
ambas caractersticas que permitieran la justificacin e inclusive
existencia de una autoridad supranacional. En razn de tal estado de la
cuestin sobre las relaciones problemticas entre soberana y DPI se
mostrarn a travs de este artculo los puntos ms lgidos que giran en
torno al enlace de dichos conceptos, as como el espectro de soluciones
ofrecidas por los doctrinantes de los textos que sern aqu reseados.
Sin embargo, antes de llevar a cabo tal abordaje de la investigacin es
necesario precisar cmo se entendern en el desarrollo de estas lneas los
trminos poder, legitimidad, Estado y soberana dada la multiplicidad de
acepciones histricas, filosficas, polticas, sociolgicas y cientficas en
general, que acompaan dichos significantes.
Comincese sealando de esta manera que el poder en su nocin ms
pura puede concebirse, siguiendo a Bertrand Russell, como el conjunto de
medios que permiten conseguir los efectos deseados. 2 Esta definicin
1 Cfr. AMBOS, Kai. Castigo sin soberano? La cuestin del ius puniendi en derecho
penal internacional. Una primera contribucin para una teora del derecho penal
internacional consistente. Revista Persona y Derecho, Vol 68, 2013, , 5-38
2 Citado por BOBBIO, Norberto. Teora General de la Poltica. Espaa: Editorial
Trotta, 2005, pg. 177

implica entonces comprender que el poder llega a tener existencia real, y

no tan solo hipottica, cuando el sujeto [ empricamente evidenciable o como
una construccin ficcional] logra la dominacin efectiva de la naturaleza o
del hombre [ya sea individual o colectivo]. Es por esto que el poder no tiene
naturaleza ntica, aunque si ontolgica, dado que su esencialidad surge de
las abstracciones mentales agrupadas en la unidad de ese trmino
lingstico, lo que conlleva la imposibilidad de evidencia fsico-material por
cuanto su constitucin no es molecular ni atmica, sino circunscrita al
terreno del mito colectivo por ser hijo legtimo del lenguaje. En
consecuencia el poder vendra a ser en ltimas un significante o
categora de sntesis del pensamiento con el que se expresa una
caracterstica que poseen ciertos sujetos, de cualquier tipo, cuando
logran reunir los medios necesarios a travs de los cuales se obtiene el
propsito esperado por encima de cualquier interferencia causal ciega de
tipo naturalstico o teleolgica de tipo humano.
Ahora bien, dicho poder puede dividirse en varias clases distintas,
tenindose como uno de los ms paradigmticos el poder poltico el cual
pertenece a la categora del poder de un hombre sobre otro (no del poder
sobre la naturaleza).3 As las cosas, esta forma especfica de poder se
basa en la posesin de los instrumentos a travs de los cuales se ejercita la
fuerza fsica (las armas de cualquier especie o grado). Se trata del poder
coactivo en el sentido ms restringido de la palabra. 4 En consecuencia, un
elemento caracterstico del poder poltico es la posibilidad de recurrir a la
fuerza para alcanzar los fines subyacentes al mismo, por lo que sera
viable afirmar que su uso es una condicin necesaria para la existencia del
mismo, aunque no suficiente, dado que si as fuera, tal y como lo explica
BOBBIO, se llegara al absurdo de concluir que la fuerza ejercida por
cualquier grupo social [por ejemplo una banda de ladrones ] tendra la
condicin de poder poltico, a pesar de que tal afirmacin es sin lugar a
dudas un completo desacierto.
Entonces, si la fuerza es un elemento necesario pero no suficiente para
caracterizar el poder poltico, cul podra ser la verdadera peculiaridad

3 BOBBIO, Norberto. Op. Cit. Pg. 178

4 dem pg. 179

echada de menos en la edificacin conceptual del mismo? BOBBIO da

respuesta a ese interrogante de la siguiente manera:
Lo que caracteriza al poder poltico es la exclusividad en el uso de la
fuerza respecto a todos los dems grupos que actan en un determinado
contexto social, exclusividad que es el resultado de un proceso que se
desarrolla en toda sociedad organizada para la monopolizacin de la
posesin y el uso de los medios con lo que resulta posible ejercer la
coaccin fsica. Este proceso de monopolizacin se produce
simultneamente con el de criminalizacin y penalizacin de todos los
actos de violencia no realizados por las personas autorizadas por los
detentadores y beneficiarios de este monopolio.5

La anterior clarificacin conlleva empero un nuevo interrogante: de qu

manera puede ser justificado el poder poltico? O como bien lo expuso San
Agustn en La Ciudad de Dios: si de los gobiernos quitramos la justicia,
cmo podramos diferenciar el Estado de una banda de ladrones? Pues
bien, en relacin con este cuestionamiento la solucin se hallara
indiscutiblemente en la legitimidad; legitimidad como criterio nico de
justificacin del poder poltico aunque con la salvedad de que sta ha sido
entendida en el siglo XX, segn nos los ensea el profesor MARTNEZ
FERRO6, desde dos perspectivas totalmente distintas e inclusive antpodas:
legitimidad como legalidad formal y legitimidad como legalidad democrtica.
En el primer modelo se presenta un criterio meramente formal que es
satisfecho fcilmente por cualquier tipo de legalidad. Adicional a ello, para
Weber, Kelsen y Schmitt como representantes de esta perspectiva, resulta
rastreable un escepticismo insalvable frente a la racionalidad de los juicios
de valor, por cuanto los consideran sencillamente arbitrarios y subjetivos,
llegando a afirmar que los nicos juicios susceptibles de ser verdaderos o
falsos son los juicios de carcter emprico y nada ms. Es por tal razn
que en este sistema de pensamiento la legitimidad es un hecho emprico [la
creencia en la validez de un orden ] explicable perfectamente a nivel causal y
en donde la eficacia de la legalidad constituye el nico criterio de
legitimidad existente al punto casi de confundirse con ella.
5 dem pg. 1818
6 Ver. MARTNEZ FERRO, Hernn. Legitimidad, razn y derecho. Dos modelos de
justificacin del poder poltico. Bogot: Editorial Externado de Colombia, 2013.

Contrario a ese modelo de justificacin del poder poltico, tendramos como

segundo grupo el de la legitimidad como legalidad democrtica, el cual
obedece a criterios materiales de justicia, consenso y evidentemente a un
proceso de construccin democrtico. En este sentido, es fcil concluir que
los representantes de dicha lnea terica [como lo son Rawls y Habermas
entre otros] parten de un concepto de racionalidad prctica que les permite
asumir un punto de vista normativo, no slo para lograr la justificacin del
poder poltico, sino tambin desde la cual es posible evaluar y criticar el
ejercicio del poder.
En relacin con tales modelos de justificacin el profesor MARTNEZ
FERRO plantea que
La propuesta habermasiana de una democracia deliberativa nos parece la
solucin ms plausible al problema de la justificacin del poder poltico. La
respuesta al problema de la banda de ladrones est relacionada con el
consentimiento racional de quienes obedecen el poder. Un poder poltico es
tanto ms legtimo cuanto ms goza del reconocimiento y el consenso no
coactivo de quienes obedecen el poder. Esto implica que el poder poltico
legtimo descansa en la autonoma privada y la autonoma pblica de los
ciudadanos. Esa idea, ya sostenida por ROUSSEAU, encuentra una
contundente defensa en la concepcin normativa de Estado democrtico
que plantea HABERMAS, en la medida en que puede mostrar la relacin
interna y conceptual entre autonoma privada, y autonoma pblica,
derechos del hombres y soberana popular.7

Sin embargo, tales afirmaciones no pueden perder de vista que en realidad

el consenso hoy por hoy no puede constituir la nica fuente de la
legitimidad del poder poltico, ya que ello resulta insuficiente para lograr
legitimar cualquier decisin de los poderes del Estado en donde todas sus
actuaciones encuentran como lmites irrestrictos los derechos
fundamentales cuya esencia axiolgica, dice FERRAJOLI, no reside de
hecho en el consenso mayoritario, que es una condicin de su efectividad
pero no de su legitimidad.() Su legitimidad, a diferencia de la legitimidad
de la legislacin ordinaria, es por tanto pre-poltica. Reside en el hecho no
ya de ser queridos por todos, sino de garantizar a todos () Por tanto, el
consenso es la fuente de legitimidad democrtica de las funciones polticas
de gobierno, pero solamente dentro de los lmites y con los vnculos
7 dem pg. 22

establecidos en las Constituciones. 8 As las cosas, la legitimidad ser

entendida en este trabajo como una caracterstica del poder poltico que
surge como producto del consenso y es ejercido en los precisos lmites que
ofrecen los Derechos Humanos Fundamentales.
En torno al concepto de Estado asumimos como definicin la siguiente: es
una ficcin colectivamente compartida con la que se pretende designar al
conglomerado social que reside en un territorio claramente determinado y
que ejerce de manera autrquica, soberana y permanente el poder poltico
desde rganos legislativos, ejecutivos y judiciales plenamente
diferenciados. Esta definicin trae consigo la problemtica del concepto de
soberana la cual por ser el tema principal de la investigacin ser tratada
con mayor rigor en el acpite siguiente.

II. Justificacin del DPI

Tal y como lo refiere el profesor Kai Ambos en su texto Castigo sin

soberano? La cuestin del ius puniendi en derecho penal internacional el DPI
consistira en un conjunto o combinacin de principios del derecho penal y
del derecho internacional pblico. No obstante, el DPI en esencia no ha
consolidado su propio derecho y al no tener Estado carecera como ius
puniendi de justificacin para su existencia. Si bien es cierto que podra
argumentarse que los Estados-Nacin tienen la facultad de delegar su
poder jurisdiccional por medio de un tratado [Vgr. el Estatuto de Roma] y
derivar de all su legitimacin, tambin es cierto que ello no implica
automticamente la creacin de un nuevo poder soberano supranacional 9.
Adems, los poderes de delegacin del Estado ofrecen slo una
explicacin formal del ius puniendi supranacional; ellos no proveen razones

8 FERRAJOLI, Luigi. Las fuentes de legitimidad de la jurisdiccin. Traduccin de

Miguel Carbonell, pg. 4 en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/15/pjn/pjn2.pdf
9 AMBOS, Kai. Op. Cit. Pg. 14

normativas que justificaran tal autoridad supranacional por derecho

propio.10
Autores como Gnther Jakobs plantean la imposibilidad de justificacin de
ordenamientos como el internacional puesto que su perspectiva
funcionalista nos dice lo siguiente: la pena supone un orden normativo
existente, esto es, un orden donde las normas son reconocidas por la
sociedad en su conjunto y determinan los contenidos de la comunicacin
social. Si tal orden est ausente o, como en el nivel internacional, slo
existe en un estadio incipiente, los actos humanos violentos no son
dirigidos contra normas reales, sino que slo son la expresin de la fuerza
bruta de un individuo o grupo de individuos poderosos contra vctimas
impotentes.11 As que desde esta perspectiva el Derecho sera uno de los
tantos sub-sistemas sociales surgido como producto de una estructura
comunicacional ms especializada que viene a administrarse por un cdigo
comunicativo trascendente de la conciencias individuales, de la misma
manera que lo hace la sociedad independizada de los sujetos originales, a
los que ha convertido en seres institucionalizados o personas con
identidad social. De igual manera el Derecho es considerado un sistema
binario legalidad/ilegalidad que ser capaz de establecer un conjunto
de expectativas normativas cuya globalidad abarca tres dimensiones: una
temporal que brinda continuidad a la expectativa normativa mantenida a
pesar de su defraudacin; una social desde la cual son institucionalizadas
las expectativas por la trascendencia comunicacional que ha brindado el
consenso original; y finalmente una dimensin material en la que se
fijarn los contenidos consensuados de las expectativas, a las que se les
denominar genricamente como normas.
Pero antes de establecer la solidez del argumento de Jakobs es necesario
conocer un poco ms de su pensamiento: Existe una gran estructura
sistmica denominada genricamente como sociedad en la que podemos
encontrar una serie de cdigos comunicacionales comunes a partir de los
cuales es posible hallar sentido a la conduccin humana. No obstante, es
necesario decir que tambin, al margen de la anterior organizacin, hay un
sistema natural regido por leyes causales frente a las cuales los seres
racionales van construyendo un conjunto de expectativas cognitivas, cuyo
contenido ser bsicamente el pronstico probable de desenvolvimiento
10 dem, pg. 14
11 dem pg. 15

que sufrirn los cnones fsicos y matemticos dados empricamente por la

naturaleza. As, que frente a la defraudacin de las expectativas cognitivas,
slo resulta viable la mejora del material cognitivo 12; es decir, su
reaprendizaje, pues como nos lo dice textualmente Jakobs: si el mundo
natural no discurre como un ser humano se ha imaginado, lo que sucede
sencillamente es que su pronstico estaba equivocado () 13 Pero en el
mbito social las cosas son muy distintas. Empezando porque en l no
operan las expectativas cognitivas cuya esencia admitira fcilmente la
readecuacin por sobre la base de las leyes causales, sino que, muy al
contrario, el mundo social (especficamente el subsistema jurdico) se
construye normativamente, y frente a dichas reglas lo nicamente factible
es poseer expectativas normativas que en caso de defraudacin no
admitan reacomodacin del material cognitivo, por cuanto primero esa no
es su esencia y segundo ello hara tambalear la vigencia y efectividad de la
norma, llevndonos esto a la nica opcin de mantener la expectativa
normativa, herida por la defraudacin que causa un delito, con la fuerza
contrafctica de una punicin. Esto anticipa una conclusin que pareciera
ser de Perogrullo, pero que en realidad guarda una novedosa visin del
universo dogmtico, principalmente por las consecuencias tan radicales
que pueden desprenderse de ella: hay dos mundos totalmente distintos, de
funcionamiento diferente y cuya heterogeneidad evita la necesaria
vinculacin entre ellos; estamos hablando del mundo natural y del mundo
jurdico. Desde tales perspectivas, el Derecho es un sistema propio,
ordenado conforme a sus especficas necesidades y fines, y con la
autonoma suficiente para decidir qu procesos en el mundo de los
sentidos adquirirn la relevancia suficiente para ser normativizados como
conceptos jurdicos, o imputados como conduccin de sentido socionormativo defectuoso.
En lo relativo al Derecho Penal podemos aseverar que su prestacin
consiste, sin lugar a dudas, en contradecir a su vez la contradiccin de
las normas determinantes de la identidad de la sociedad 14, por lo que ste
sera, sencillamente, un confirmador de la identidad social. Lo que sucede
12 JAKOBS, Gnther, Sobre la Normativizacin de la Dogmtica Jurdico-Penal. Bogot: Ediciones Externado
de Colombia, Centro de Investigaciones de Filosofa y Derecho, 2004, pg. 42.

13 Ibdem.
14 JAKOBS, Gnther, Sociedad, norma y persona en una Teora de Derecho Penal Funcional. Bogot:
Ediciones Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Filosofa y Derecho, 1996, pg. 11

entonces es que el Derecho penal tiene el encargo de restablecer desde y en

el plano comunicativo la vigencia perturbada de la norma por la
defraudacin de las expectativas. En ese orden de ideas, si una persona se
comporta de manera diversa a la conduccin esperada por los miembros
de la interaccin social, segn el sentido extrado del cdigo comunicativo
comn estructurado en el orden comunicacional de la sociedad, el hombre
podr seguir confiando en que la expectativa se mantiene a pesar del
incumplimiento acaecido, porque el subsistema social posee un
mecanismo contrafctico para el sostenimiento de norma como modelo
an de orientacin societario, y que ha consistido tradicionalmente en la
punicin.
Si nos fusemos ahora a la conformacin de la sociedad, bastara con decir
que se halla ensamblada por una red perfectamente enlazada de
comunicaciones (siendo stas las nicas capaces de comunicar), por una
transmisin informativa continuada y por esquemas sociales de
interpretacin confluyentes en el cdigo comn o matriz del sistema, y en
su periferia configurada por personas, a las que desde ya no deberemos
equiparar automticamente con los individuos. Estas personas son
estructuras o instituciones sociales que pertenecen normativamente y
deben su gnesis simplemente al Derecho. Por tal razn su constitucin, a
diferencia del mundo natural donde aplica la maximizacin racional de
intereses, se basa en el cumplimiento de la norma; o sea, en la fidelidad al
derecho, cuya traduccin no puede ser otra que la comprensin normativa
de la sociedad y por ende la consecuente colaboracin con el
mantenimiento de las dems estructuras jurdicas del sistema. Persona
es, por lo tanto, el destino de expectativas normativas, la titular de
deberes, y, en cuanto titular de derechos, dirige tales expectativas a otras
personas; la persona, como puede observarse, no es algo dado por la
naturaleza, sino una construccin social.() En conclusin, persona es
algo distinto de un ser humano, un individuo humano; ste es el resultado
de procesos naturales, aqulla un producto social (de lo contrario nunca
podra haber habido esclavos, y no podran existir las personas
jurdicas)15 Y bueno en definitiva, las personas sern los reales
destinatarios de las expectativas normativas que sern mantenidas como
muestra de la vigencia normativa y de la estabilizacin del Derecho.

15 Ibdem, 19

As mismo debe entenderse que la persona es la unidad ideal de deberes y

derechos y que por lo tanto hay un nsito maremgnum de relaciones
positivas y negativas cuya observancia permite el mantenimiento del
equilibrio normativo. Y todo esto surge por el hecho de que poseo un
mbito de organizacin subjetivo de prerrogativas en el que no pueden
intervenir las dems personas, pero que a su vez me obliga a respetar la
organizacin de los otros y no interferir en ella. Si excluyo a otros de la
organizacin de mis derechos, y adems no debo, por mi parte, perturbar
las organizaciones de esos otros sujetos, he de estar obligado a
organizarme de tal modo que de mi mbito no partan perturbaciones por
mi actividad o tambin sin que yo acte () 16 En esa lnea terica Jakobs
considera que cualquier modificacin o alteracin en la organizacin de
otro (por accin u omisin) se constituye en una indebida arrogacin de
dicha organizacin. Ejemplificativamente: la persona que posee un perro
usurpara la organizacin de un cuerpo ajeno si lo alentara a morder, si
una vez que estuviera mordiendo no impidiera su posterior ataque y si, en
definitiva, no ayudara a vendar o curar a la persona herida. 17
Bienes jurdicos o la vigencia de la norma? De entrada digamos que
Jakobs considera que el derecho penal se encuentra constituido para
garantizar la vigencia de la norma, no la proteccin de bienes jurdicos. Y
esto ante todo porque las normas son el conjunto estructural de la
sociedad, al regular comunicativamente el contenido de aquellas relaciones
que las personas esperan con toda seguridad, por ser stas las que
mantienen el plus armnico de lo que es calificado como una sociedad.
Entonces, una sociedad existe cuando al menos una norma es vlida. Por
norma debe entenderse la expectativa de que una persona, en una
situacin determinada, se comportar de una manera determinada y,
ciertamente, no como consecuencia del resultado de compensar la
satisfaccin con la insatisfaccin, sino exclusivamente debido a su SerPersona (Person-Sein).18 As que la pena en un momento determinado no
asegurar bienes jurdicos y mucho menos los reparar, ya que esto es un
efecto reflejo y mediato de la misma, puesto que la raz directa de ella ser
16 Ibdem, 26
17 Ejemplo tomado de Jakobs, ibdem, pg. 27
18 JAKOBS, Gnther, La imputacin jurdico-penal y las condiciones de la norma. Artculo incluido en el libro
coordinado por GMEZ-JARA DEZ, Carlos, Teora de sistemas y derecho penal. Fundamentos y posibilidades
de aplicacin. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2007, pg. 205

indudablemente el refuerzo de la fidelidad al Derecho, o sea, la

confirmacin de que an la norma sigue vigente. En palabras del mismo
Jakobs: el derecho no es un muro protector colocado alrededor de los
bienes, sino que es una relacin entre personas 19.Y he ah la clave de su
pensamiento: existe un nivel comunicativo relacional imbricado en cada
una de las personas pero desde el mbito de competencia que le confiere
su rol.
Por tales razones, sera incompleto adscribir al Derecho penal, como
funcin primaria, la proteccin de bienes jurdicos, ya que la sociedad no
es una estructura atiborrada de individuos que se la pasan acumulando
bienes, sino que es un verdadero sistema de alta complejidad en el que se
pueden encontrar instituciones positivas que obligan a prestar apoyo y
cuya esencia es dada, sin lugar a dudas, a travs de la configuracin
normativa. En ese sentido y teniendo en cuenta la ineludible importancia
que cumplen los roles como delimitadores de competencia, baste decir
entonces que dichas competencias no son organizadas por medio de bienes
jurdicos sino de relaciones entre personas, o sea, a partir de expectativas
normativas que al final de cuentas son normas pero no bienes de personas
individualmente consideradas.
En el ensayo llamado Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la
vigencia de la norma?, Gnther Jakobs nos explica lo dicho de la siguiente
manera:
Si se formula la conclusin alcanzada de modo tradicional conforme a una
teora de los imperativos, el mandato no puede rezar no causes la lesin de
un bien, sino debe decir no quebrantes tu rol como ciudadano fiel al
derecho, y, en el caso de los deberes que corresponden a todos, no
quebrantes tu rol como alguien que no lesiona.
Y es que no lesionar no significa jurdico-penalmente no adquirir
relevancia causal para una lesin, sino no ser competente por una lesin.
Aadir a esto de nuevo un ejemplo: mi vecino desea que le preste mi
hacha, muy pesada y afilada, para, como dice, cortar algunas ramas
inferiores de unos pequeos rboles. Le advierto que el utensilio es
inadecuado a tal efecto, que existe el riesgo que se golpee el pie con el
19 JAKOBS, Gnther, Qu protege el derecho: bienes jurdicos o la vigencia de la norma? Artculo incluido
en el libro Homenaje a Gnther Jakobs, coordinado por MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, El funcionalismo en
derecho penal. Bogot: Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho,
2003, pg. 42

hacha. Mi vecino rechaza toda curatela; le entrego el hacha y contemplo

cmo se mutila de acuerdo con mis previsiones. La lesin no me incumbe,
ya que mi vecino ha actuado a riesgo propio, o, dicho de otro modo, porque
no forma parte de mi rol someter a tutela a una persona responsable.20

En efecto, como dice el profesor AMBOS la lnea argumental de Jakobs es

irrefutable pero slo si se est dispuesto a compartir su premisa
fundamental, esto es, que la existencia del derecho y de todo orden jurdico
supone la existencia de un Estado con el monopolio de poder respectivo. 21
Sin embargo, ello es una visin muy estrecha en torno al concepto de
validez de las normas jurdicas internacionales, la cual puede fundarse en
su efectiva existencia y su legitimidad al respaldar la proteccin de los
Derechos Humanos como parmetros de justicia universal.
As pues, en defensa del DPI y esperando encontrar una justificacin
comencemos diciendo junto con el tratadista colombiano Rodolfo Arango
que vivimos en la era de los Derechos Humanos 22; es cierto que la
complejidad de las relaciones humanas pareciera construir un sistema
cuya superestructura sustituyera el valor de la individualidad dignificante
de los hombres, y que todo se basara nicamente en una muy coherente
asuncin de roles que deben ser respetados por encima de cualquier
consideracin subjetiva. Pero tambin es una verdad ineludible que,
aunque ya no pueda hablarse de una vinculacin legislativa a estructuras
lgico-objetivas o a esencias ontolgico-substanciales, las normas se
encuentran fundadas en un sistema valorativo cntrico principal: la
dignidad del hombre. Nuestra cultura actual reconoce en su tabla de
valores que el ser humano es amo, seor y dueo del mundo y que por lo
tanto todo debe propender a la consecucin de su bienestar. Aquellas
construcciones tecnolgicas y normativas que no se basen en el canon
valorativo superior de una cultura, tendern a desaparecer por ineficacia.
No es cuestin de costumbre supra-legem, es simplemente la perspectiva
realista de las cosas.
Una norma que pretenda usurpar libertades
innecesariamente (sin la concesin de beneficio alguno) a los individuos
que conforman una sociedad, slo podr fracasar rotundamente, porque
20 Ibdem, pg. 46.
21 AMBOS, op. Cit. Pg. 15
22 ARANGO, Rodolfo, Derechos, constitucionalismo y democracia. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, Serie de Teora Jurdica y Filosofa del Derecho, n 33, pg. 25

ni siquiera una pena aplicada como mecanismo de confirmacin

contrafctica de la vigencia de la norma podra luchar contra la
generalizada visin de inutilidad de un ordenamiento jurdico.
Es por eso, y aunque resulta relativamente cierto como dice Jakobs que un
Derecho Fundamental slo tendr el alcance que un Estado le quiera dar,
que la estructuras normativas slo podrn ser eficaces si tienen en cuenta
la orientacin cultural (valorativa) que los seres humanos le dan a la
sociedad en un momento determinado. No sera entonces posible erigir
normas al gusto casual del legislador o a la particular orientacin de un
constituyente de turno. Esa metafsica estatal del ayer es historia 23. Hoy
slo puede reinar una concepcin que proporcione los medios ms idneos
para alcanzar la armonizacin de aquellas circunstancias con las cuales
pueda el hombre gozar de su existencia. Sin embargo, hay una valoracin
absoluta por obviedad que es imposible de desconocer: la vida; existir en el
sentido ms biolgico de la palabra. Y es que no hay una sola cultura que
deseche la vida de sus cnones regulativos, porque ni siquiera las
primitivas tribus canbales negaban la supremaca de la existencia; ellos
negaban era el ser de los otros pero afirmaban su propio ser. As que
digamos sin la ms mnima duda, que el nico dueo de la vida es el
mismo hombre. Existir por ende nos resulta el bien causal de todo y la
razn de ser de cuanto pueda haber, careciendo de sentido, lgica,
legitimidad y eficacia cualquier disposicin que quiera hacer nugatoria la
vida y
adems, aunque parezca contradictorio, su posibilidad de
autodestruccin. La confirmacin ms clara de la vida es la concesin de
su disponibilidad total para vivirla o simplemente terminarla. No es ni
siquiera un bien, es algo ms: ella es la igualdad matemtica de lo que
nosotros somos. Vivir (en todas sus conjugaciones y hasta en su
sustantivacin) es igual al yo.
En ese orden de ideas, consideramos que los Derechos Humanos s
vinculan al legislador porque ellos son la visin valorativa condensada de
la cultura universal presente en los hombres de nuestro siglo. As que ellos
ms que cosas substanciales, son relaciones de tipo realizativo; al estilo de
la accin comunicativa habermasiana. Por ende los derechos humanos no
se poseen o se tienen ello implicara su eventual prdida tan solo
estn, y su activacin se presenta desde la ms mnima conversacin
cotidiana de dos hombres hasta en la construccin completa de una Ley. Al
23 BOTERO BERNAL, Andrs, op. cit., pag. 13

decir que estn no queremos darle un ser substancial, porque ello

implicara una regresin al ontologismo; estar es hallarse, es vincularlos
a la perspectiva intersubjetiva y relacional de los individuos. No son
creados por una Constitucin o Norma especfica, ni tampoco poseen una
entidad material. Los Derechos Humanos simplemente estn en la
constante actividad de los seres racionales. Aparecen cada vez que un ser
humano utiliza el lenguaje y cada vez que se comunica con el mundo o con
otro hombre, lo que permite su realizacin a plenitud y la concesin de la
vala correspondiente a la valoracin fundamental de la actual cultura
social; la dignidad humana.
Sin entrar en los excesos de la verdad consensuada de Habermas, es
posible afirmar que la construccin de los Derechos Humanos se
constituye en una serie de relaciones24 de significante y significado en la
que confluye la perspectiva social de nuestro tiempo. El hombre mira su
pasado y desea que su presente sea diferente. Desecha la barbarie
destructiva de la humanidad y busca una serie de parmetros que sean
acordes con el alto status de la especie. Entonces, encuentra que existe
una serie de relaciones comunes a todas las culturas y que hace de los
individuos
seres
con
dignidad,
bienestar
y
capacidad
de
autogobernabilidad. Que existe un conjunto de articulaciones disponibles
al antojo individual, en cuanto a su goce y efectos subjetivos, con cuya
interactuacin el hombre se convierte en el rey de su propio mundo. Pero
as mismo ser necesario tener en cuenta una clave frente a todo esto, y es
que esa unidad valorativa de los Derechos Humanos, al ser realizativa en
la medida en que sea relacional, tambin se caracterizar por instituirse
en un verdadero cdigo de trascendencia intramundana25 con
potencialidad de comunicacin.
Desde esa ptica son los Derechos Humanos subyacente a toda la
edificacin del Estatuto de Roma los que justificaran, en su proteccin, la
gnesis de una Corte Penal Internacional, de esta manera como bien lo
seala el profesor AMBOS:
Un ius puniendi supranacional puede ser inferido de una combinacin de
los estadios incipientes de supranacionalidad de un orden mundial basado
en valores y el concepto de una sociedad mundial compuesta por
24 Por esa misma lnea ARANGO, Rodolfo, op. cit., pg. 26
25 En ese sentido Andrs Botero al explicarnos la teora de Habermas.

ciudadanos mundiales, cuyo derecho el derecho del ciudadano mundial

(Weltbrgerrecht) es derivado de derechos humanos universales,
indivisibles e interculturalmente reconocidos, fundados en un concepto
kantiano de dignidad humana. De hecho, esta combinacin del individuo y
lo colectivo est implcita en el prembulo del Estatuto de la CPI ()26

Inclusive podramos esgrimir como razones adicionales para su existencia

las expuestas por la Corte Constitucional en sentencia C-578 de 2002 y
conforme a la cual seran: (i) una razn histrica dado que su creacin
marca un hito en la lnea de tiempo al surgir como producto del consenso
de la comunidad internacional que deseaba una instancia internacional,
independiente y de carcter permanente para el juzgamiento de los
crmenes ms graves de la humanidad, no siendo entonces el simple
resultado de vencedores sobre los vencidos; (ii) una razn tica pues los
crmenes cuya competencia le ha sido asignada a la CPI comprende la
proteccin de los derechos ms arraigados a la humanidad misma; (iii) una
razn poltica pues tiene como propsito evitar la impunidad por causa de
los impedimentos que establezcan los detentadores transitorios de poder o
de los protegidos por ellos; y (iv) una razn jurdica ya que el Estatuto de
Roma es la cristalizacin de un proceso de reflexin, a cargo de juristas de
diversas tradiciones, perspectivas y orgenes, encaminado a ampliar el
mbito del derecho internacional con la edificacin de un rgimen de
responsabilidad penal individual internacional respaldado por una
estructura orgnica institucionalmente capaz de administrar justicia a
nivel mundial, respetando la dignidad de cada nacin pero sin depender de
autorizaciones polticas previas y actuando bajo la gida del principio de
imparcialidad.

III. Y la soberana de los Estado?

En el texto Corte Penal Internacional y Soberana Universal del profesor

Mario ROJAS SEPLVEDA se afirma al respecto que la soberana nacional
es un poder pleno, atribuido a una comunidad polticamente organizada,

26 AMBOS, op.cit.

inmune a toda intervencin externa a ella misma 27 y que por lo tanto el

Estatuto de Roma implica una innecesaria y considerable renuncia de tal
soberana ante el hecho evidente de que la CPI puede llegar a revisar y
anular decisiones de los ms altos tribunales de justicia de una pas. A ello
le suma el siguiente argumento:
Tampoco estimamos llegada la hora de la soberana universal en el mbito
penal, porque no nos parece que un rgano eventualmente ajeno a las
sensibilidades de valores y a las circunstancias de produccin histrica de
los hechos, puede emitir, al respeto, un juicio jurisdiccional
razonablemente fundado en lo fctico y en lo jurdico.28

Por el contrario vemos como los tratadistas David GARCA VANEGAS y

Nancy SOLADO DE JINETE en su artculo Salvaguarda Corte Penal
Internacional Vs. Soberana estatal aseguran que la soberana jams es
perdida o abdicada por la CPI puesto que el Estatuto de Roma fue
elaborado de tal manera que los Estados pudieran conservar, lo ms
posible, su autonoma jurisdiccional. De esa manera, a modo de ejemplo,
la competencia de la CPI tan solo se activa si se cumplen con requisitos
tales como el principio de complementariedad y la faculta de tutela
segn los cuales aqulla tan solo actuar cuando el Estado no ha juzgado
un caso de manera adecuada o le ha sido imposible tan siquiera iniciar
cualquier tipo de accin penal, por lo que en caso contrario si
efectivamente el pas miembro del ER ha logrado el juzgamiento de los
criminales quedar inhabilitada la CPI para procesar a los responsables de
tales conducta punibles.
As mismo, en el captulo VI del libro La corte penal internacional: la
cuestin humana versus razn soberana del profesor Anbal TRUJILLO
SNCHEZ vemos como se afirma que el concepto de soberana en estricto
sentido no se vera afectada por la CPI dado que si ella se utiliza para
garantizar la impunidad de crmenes internacionales carece de cualquier
valor y por lo tanto no es una verdadera soberana.
Finalmente, en el artculo Las esferas del derecho penal internacional y del
derecho penal nacional: una propuesta de comprensin tridimensional de
27 ROJA SEPLVEDA, Mario. Corte Penal Internacional y Soberana Universal.
Revista actualidad jurdica No 2, julio 2000, pg. 9
28 dem, pg. 20

Aura Helena PEA FELIZZOLA y Sandra Patricia RAMREZ MONTES se

asegura que en Colombia ms que un debate en torno al problema de
soberana se ha presentado una confusin de rdenes jurdicos, pues
equivocadamente la praxis judicial ha pretendido aplicar directamente los
principios y delitos del Estatuto de Roma por la suscripcin que de l ha
hecho Colombia, desconociendo que tal adherencia lo que hizo fue aceptar
la competencia de la CPI para que juzgue en determinados eventos a
personas por la comisin de esos delitos y nada ms que eso, sin que tal
firma implicara que nuestro pas incorporaba como propias las reglas del
ER, de cuyo ejemplo ms preclaro tendramos la imprescriptibilidad de los
crmenes de lesa humanidad.
Frente a este debate sobre si la soberana se encuentra o no lesionada por
rdenes internacionales como el ER, es evidente que todo parte de un
hecho ignorado por cada uno de los doctrinantes reseados y es que la
soberana es un concepto interpretativo, ficcional y por lo tanto maleable.
Evidentemente si partimos del concepto de soberana de Bodin pues la CPI
violara la misma y tal estructura terminolgica sera cosa del pasado. Pero
si comprendemos que la soberana slo se predica por ejemplo del Derecho
Legtimo, una Corte Penal Internacional que protege la esencia misma de
los Derechos Humanos en vez de anular la soberana de los Estados la
estara materializando.