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STRECK, Lenio Luiz; LEPPER, Adriano Obach e BARBA, Rafael Giorgio Dalla.

A banca errou, ou
o dia em que Gadamer se tornou subjetivista. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa
de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v.8, n.3, 3
quadrimestre de 2013. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

A BANCA ERROU, OU O DIA EM QUE GADAMER SE TORNOU


SUBJETIVISTA
THE EXAMINATORS WERE WRONG, OR THE DAY GADAMER BECAME A
SUBJECTIVIST

Lenio Luiz Streck1


Adriano Obach Lepper2
Rafael Giorgio Dalla Barba3

SUMRIO: Introduzindo; O que aconteceu na mostra cientfica;1 De volta


Filosofia da Conscincia? Ou onde se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer
coisa em Filosofia (do direito); 2 De dentro do Senso Comum Terico dos
Juristas: discricionariedade, voluntarismo e o teto hermenutico para a produo
crtica; guisa de concluso O papel do doutrina e da academia para elaborar
constrangimentos epistemolgicos; Referncias Das Fontes Citadas;

RESUMO
O presente artigo surge como resposta avaliao de nossos trabalhos por parte
da banca examinadora do II Salo de Iniciao Cientfica da Fundao Ministrio
Pblico. Neste evento, partindo de um discurso imerso no senso comum terico
dos juristas, a banca elaborou respostas aos trabalhos recheadas de lapsos
tericos, de modo que se tornou necessria uma resposta que demonstrasse,
afinal, de que forma nossos trabalhos foram incompreendidos, destacando
ponto a ponto as falhas na argumentao dos avaliadores e os nossos
contrapontos.
Palavras-chave: Senso comum
Discricionariedade; Interpretao.

terico;

Artigo

resposta;

Hermenutica;

Professor titular da Unisinos-RS. Doutor e Mestre em Direito pela UFSC. Ps-Doutor em Direito
pela FDUL-PT. Coordenador do DASEIN Ncleo de Estudos Hermenuticos e do grupo de
pesquisa Hermenutica Jurdica (CNPq). Presidente de Honra do Instituto de Hermenutica
Jurdica (MG-RS). Procurador de Justia (MP/RS). Contato: lenio@unisinos.br

Graduando em Filosofia (Bacharelado) e Direito pela Unisinos-RS. Membro do DASEIN Ncleo


de Estudos Hermenuticos e do grupo de pesquisa Hermenutica Jurdica (CNPq). Bolsista de
Iniciao Cientfica PRATIC/Unisinos. Contato: adrianolepper@gmail.com

Graduando em Direito pela Unisinos-RS. Membro do DASEIN Ncleo de Estudos Hermenuticos


e do grupo de pesquisa Hermenutica Jurdica (CNPq). Bolsista de Iniciao Cientfica
Unibic/Unisinos. Contato: rafael_0666@hotmail.com
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STRECK, Lenio Luiz; LEPPER, Adriano Obach e BARBA, Rafael Giorgio Dalla. A banca errou, ou
o dia em que Gadamer se tornou subjetivista. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa
de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v.8, n.3, 3
quadrimestre de 2013. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

ABSTRACT
This article is an answer to the examinators of our papers, presented at the
Fundao Ministrio Pblico's II Salo de Iniciao Cientfica. At this event, the
examinators, drowned in the theorical common sense, made critical responses to
our work, though filled with theorical gaps, in a way it was mandatory, for us, to
produce an answer to those critiques, showing, analytically, the failures in their
argumentation and our answers.
Keywords: Theorical common sense; Position Paper; Hermeneutics; Legal
Positivism; Interpretation.

INTRODUZINDO
Desde seus primeiros escritos, Luis Alberto Warat4 desvelou as mscaras do
bvio, mostrando/denunciando, no mbito da teoria do direito, que as
obviedades, certezas e verdades transmitidas pela dogmtica jurdica no
passam de construes retrico-ideolgicas. No que todo o discurso dogmticojurdico seja ideolgico; mas parcela considervel o , na medida em que se
constitui em um espao simblico de retaliaes discursivas, justificaes ad
hoc e neosofismizaes, dado que o jurista, quando convm, ignora qualquer
possibilidade de as palavras terem DNA.5
Observemos: passados tantos anos desde que Warat iniciou a sua jornada
crtica e passadas mais de duas dcadas da Constituio de 1988, possvel
dizer que a dogmtica jurdica pouco mudou. Pode-se dizer que, em certa
medida, ocorreu um retrocesso, em face da multiplicao das produes

Luis Alberto Warat, Doutor em Direito pela Universidade de Buenos Aires, Argentina; Ps-Doutor
pela Universidade de Braslia, Brasil. Foi professor titular de Filosofia do Direito, Introduo ao
Direito, Lgica e Metodologia das Cincias na Universidade de Morn e na Universidade de
Belgrano em Buenos Aires, entre outras. E tambm foi professor dos mais renomados programas
de Ps-Graduao no Brasil, como UFSC, UNISINOS, UnB, UFRJ e URI. Por mais de quarenta
anos lecionou nos meios acadmicos, alm disso, escreveu mais de quarenta livros. Doutor
honoris causa da Universidade Federal da Paraba. Presidente da Associao Latino-americana de
Mediao, Metodologia e Ensino no Direito - ALMMED. Suas reas de atuao centravam em
Filosofia, Filosofia do Direito, Epistemologia, Lingustica e Teoria da argumentao jurdica.
Formou uma gerao de juristas no Brasil e na Argentina. Seus principais livros so Introduo
geral ao direito I, Introduo geral ao direito II. Porto Alegre: Fabris, 1995; Por quien Cantan Las
Sirenas. Joaaba: UNOESC, 1996; A Cincia Jurdica e Seus Dois Maridos. Santa Cruz do Sul:
EDUNISC, 2000.

Cf. STRECK, Lenio Luiz. O senso (in)comum das obviedades desveladas. RECHTD, So
Leopoldo, v.4, n. 2, p.185-192, 2012.
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estandardizadas, formas de mercancia de conhecimento pret--portr disponvel


em qualquer aeroporto, supermercado ou rodoviria do pas. O saber jurdico
que acaba sendo obnubilado pela informao fragmentada hoje cabe em 140
caracteres, para usar uma imagem tipicamente contempornea.
O senso comum terico dos juristas cunhado por Warat vem a ser, assim, esse
conjunto de crenas, valores e justificativas por meio de disciplinas especficas,
legitimadas mediante discursos produzidos pelos rgos institucionais, tais como
os parlamentos, os tribunais, as escolas de direito, as associaes profissionais e
a

administrao

pblica.

Tal

conceito

traduz

um

complexo

de

saberes

acumulados, apresentados pelas prticas jurdicas institucionais, expressando,


destarte,

um

conjunto

de

representaes

funcionais

provenientes

de

conhecimentos morais, teolgicos, metafsicos, estticos, polticos, tecnolgicos,


cientficos, epistemolgicos, profissionais e familiares, que os juristas aceitam em
suas atividades por intermdio da dogmtica jurdica.6
Difusamente, o senso comum terico cunhado por Warat o conhecimento que
se encontra na base de todos os discursos cientficos e epistemolgicos do
Direito. Pode ser entendido, ainda, como uma racionalidade subjacente, que
opera sobre os discursos de verdade das cincias humanas. Tal racionalidade
aparece de vrios modos e maneiras, e configura a instncia de prcompreenso do contedo e os efeitos dos discursos de verdade do Direito,
assim como tambm incide sobre a pr-compreenso que regula a atuao dos
produtores e usurios dos discursos do e sobre o Direito.
O sentido comum terico sufoca as possibilidades interpretativas. Quando
submetido presso do novo, (re)age institucionalizando (ou banalizando) a
crtica.

Para

tanto,

abre

possibilidades

de

dissidncias

apenas

possveis

(delimitadas previamente). Ou seja, no interior do sentido comum terico,


permite-se, difusamente, (apenas) o debate perifrico, mediante a elaborao de
respostas que no ultrapassem o teto hermenutico prefixado (horizonte do
sentido).
tambm evidente que a formao desse sentido (senso) comum terico tem
uma relao direta com o processo de aprendizagem nas escolas de Direito. Com
6

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011, em especial o captulo 4.
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efeito, o ensino jurdico continua preso s velhas prticas. Por mais que a
pesquisa jurdica tenha evoludo a partir do crescimento do nmero de
programas de ps-graduao, estes influxos reflexivos ainda esto distantes das
salas de aula dos cursos de graduao, no se podendo olvidar, nesse contexto,
que o crescimento da ps-graduao infinitamente inferior exploso do
nmero de faculdades instaladas nos ltimos anos.
A cultura calcada em manuais, muitos de duvidosa cientificidade, ainda
predomina na maioria das faculdades de Direito. Forma-se, assim, um imaginrio
que simplifica o ensino jurdico, a partir da construo de standards e lugares
comuns, repetidos nas salas de aula e posteriormente nos cursos de preparao
para concursos, bem como nos fruns e tribunais. Essa cultura alicera-se em
casusmos didticos e estimulada pela reproduo do saber instrumental
voltado para o xito em concursos pblicos. O positivismo (exegtico) ainda a
regra e, quando se quer super-lo, apela-se a alguma corrente voluntarista,
muitas vezes camuflada na prpria estrutura sinttica desse positivismo
primitivo. Nesse contexto, Kelsen vira um exegeta que quis purificar o direito e
no a teoria do direito embora o decisionismo por ele descrito continue
presente como um dado inexorvel. Na onda de superao do falso positivismo
primitivo, o resultado a j famosa era dos princpios, pela qual so
construdos novos princpios a todo momento, gerando o fenmeno que
denominado de pamprincipiologismo.7
Desse modo, a doutrina que sustenta o saber jurdico resume-se a um conjunto
de comentrios resumidos de ementrios de jurisprudncia, desacompanhados
dos respectivos contextos. Cada vez mais a doutrina doutrina menos; isto , a
doutrina no mais doutrina; , sim, doutrinada pelos tribunais. nisto que se
baseia o casusmo didtico: a partir da construo de categorias, produzem-se
raciocnios dedutivos, como se a realidade pudesse ser aprisionada no paraso
dos conceitos do pragmatismo positivista dominante.8 E se os esquematizados

Pamprincipiologismo: refere-se a um
consolidam uma leitura equivocada do
Contemporneo, em que os rgos
normatividade de forma discricionria.
Paulo: Saraiva, 2011. p. 50.

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise, op. cit., p. 97.

fenmeno marcado pela proliferao de princpios, que


conjunto principiolgico abarcado pelo Constitucionalismo
julgadores elaboram princpios ad hoc sem qualquer
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4. ed. So

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no forem suficientes, que sejam tambm resumidos.


Pois bem. Nosso trabalho neste artigo tem o mesmo propsito dos escritos de
Warat: desvelar um discurso aprisionador do pensamento crtico, limitado ao j
referido teto hermenutico. Vamos aos fatos (e no se diga, a la Nietzsche, que
fatos no h, s h interpretaes").

O QUE ACONTECEU NA MOSTRA CIENTFICA

Assim. No dia 30 de outubro de 2012, dois dos que aqui escrevem (Adriano e
Rafael, bolsistas de iniciao cientfica na UNISINOS), sob a orientao do
terceiro (Prof. Lenio Streck no presente no evento), apresentaram seus
trabalhos no II Salo de Iniciao Cientfica da Fundao Ministrio Pblico, em
Porto Alegre. A resposta da banca avaliadora, presidida pelo ilustre professor Me.
Norberto Flach e tambm composta pelos no menos ilustres professores Drs.
Plauto Faraco de Azevedo e Jayme Weingartner Neto ser analisada na
sequencia. O que l aconteceu foi gravado pelos bolsistas co-signatrios deste
artigo. O desenrolar da discusso acabar por demonstrar de que modo a Banca
da

FMP

imprimiu

consciente

ou

inconscientemente

um

discurso

desmerecedor da pesquisa apresentada. Alm das ironias, as perguntas e


observaes da Banca continham equvocos, que, na verdade, reforam o senso
comum terico que Warat sempre buscou desmi(s)tificar e desnudar.
Os trabalhos dos bolsistas Adriano e Rafael estavam fundados na Crtica
Hermenutica do Direito (CHD), conjunto de pesquisas capitaneadas pelo Prof.
Lenio Streck junto ao Programa de Ps-Graduao da UNISINOS. Na Unisinos, o
Professor signatrio chefia o DASEIN Ncleo de Estudos Hermenuticos que
j possui hoje mais de uma dezena de livros exsurgidos das pesquisas ali
realizadas (ao que tudo indica, desconhecidas pela douta banca examinadora).
O primeiro trabalho defendido pelo signatrio Rafael discutia a problemtica
metafsica das smulas e a ausncia da recepo da filosofia pelo direito, que,
quanto s smulas, se mantinha presa na metafsica clssica e na primeira fase
do pensamento de Wittgenstein. Trabalho de flego, bem detalhado e fundado
em obras especficas. A segunda pesquisa a cargo do signatrio Adriano
tratava de uma anlise entre direito e literatura de O Estrangeiro, de Albert
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Camus, tratando dos perigos do subjetivismo na interpretao e da m


interpretao da relao entre direito e moral.
Lamentavelmente, ao invs de a Banca incentivar trabalhos no dogmticos e
fundados na teoria-filosofia do direito, simplesmente optou pela desconsiderao
e, qui, por um certo desprezo pelo trabalho. Algumas passagens transcritas a
seguir bem demonstram esta realidade.
Parte considervel dos problemas evidenciados pelos dois bolsistas de iniciao
cientfica ser aqui apresentada. Os avaliadores, Professores Plauto, Jayme e
Norberto, centraram suas crticas sobre os pontos que podem ser assim
resumidos: afinal, falta densidade filosfica ao direito? Tudo, at o direito,
subjetivo? Ainda possvel falar em subjetividade na interpretao? O
positivismo realmente isso que o senso comum prega? O que significa levar
direitos a srio? Decidir por polticas legtimo? O que significa constrangimento
epistemolgico, expresso cunhada por Lenio Streck?
O presente artigo pretende, deste modo, proceder desconstruo do discurso
que se pretendeu denso e superior da Banca, desvelando os equvocos e lapsos
epistemolgicos da crtica dirigida aos jovens bolsistas. Por bvio, no possvel
permanecer restritos aos breves minutos de arguio, pois, como j dizia
Gadamer, s podemos compreender o que diz o texto a partir da situao
concreta na qual foi produzido e em que est sendo dito. Isso implica, inclusive,
analisar a obra de cada um dos avaliadores, para que possamos compreender,
afinal, o grau de profundidade (ou no) das objees feitas pela Banca aos
bolsistas.
O artigo est dividido em duas partes: na primeira, a crtica leitura equivocada
de trs pontos da filosofia ocidental metafsicas clssica e moderna, e sua
superao pelo modelo fenomenolgico (giro ontolgico-lingustico); na segunda,
uma abordagem relativa aos fundamentos jurdicos da banca, imersos no senso
comum terico dos juristas.

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1 DE VOLTA FILOSOFIA DA CONSCINCIA? OU ONDE SE PODE DIZER


QUALQUER

COISA

SOBRE

QUALQUER

COISA

EM

FILOSOFIA

(DO

DIREITO)
Neste captulo, seguindo na linha do tempo da filosofia ocidental, debatemos os
pontos filosficos trazidos baila pelos avaliadores em resposta parte da
apresentao dos bolsistas. Primeiramente, analisar-se- a relevncia de Toms
de Aquino ao pensamento filosfico do medievo, em especial metafsica. Na
sequncia, a pretensa superao do modelo objetivista da metafsica clssica
pelo modelo kantiano proposta na Crtica da Razo Pura, entendido pela banca
como um projeto alm do realizado. Por fim, desfazemos alguns mal-entendidos
quanto proposta de Hans-Georg Gadamer para a filosofia hermenutica
heideggeriana (por ele transformada em hermenutica filosfica), confundida
pela banca como sendo um projeto subjetivista (sic).
1.1 O paradigma aristotlico-tomista e o fim da metafsica clssica antes
mesmo de So Toms de Aquino

Prof. Norberto No sei por que tu citaste Santo Toms de


Aquino no teu trabalho. No vejo relevncia para o estudo
da metafsica clssica nesse autor, muito menos na questo
da linguagem.
A metafsica clssica e pedimos perdo pelo trocadilho , em sua essncia, o
paradigma aristotlico-tomista, que foi dominante nesta quadra da histria da
filosofia ocidental.
Os textos de Aristteles relacionados ao raciocnio lgico foram compilados no
rganon, um conjunto instrumental de tratados sobre lgica. Na segunda parte
dessa compilao encontramos o tratado Da Interpretao (Peri Hermeneias, no
original em grego, ou De Interpretatione, em latim, como mais conhecido),
uma anlise em nove captulos acerca da relao entre lgica e linguagem a
partir do estudo de proposies lgicas e seus contedos de verdade e
estruturao, como negao, ligao

entre sujeito e predicado e, mais

importante, os futuros contingentes, no captulo nono.


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O pensamento de So Toms de Aquino exerce notvel influncia em sua poca,


estendendo-se mesmo at o perodo contemporneo, sendo de fato um pensador
de grande criatividade e originalidade. Desenvolveu uma filosofia prpria em um
sentido fortemente sistemtico, tratando em sua obra Summa Theologica (125659) sobre praticamente de todas as grandes questes da filosofia e da teologia,
bem como tomando Aristteles e no mais o platonismo e o agostinianismo
como at ento se fazia como ponto de partida para a elaborao de seu
sistema filosfico. Toms de Aquino foi o principal comentador das obras de
Aristteles, procedendo em releituras dos escritos do fundador do Liceu em
conformao tradio crist do medievo. Negar seu papel no estudo da
linguagem seria uma afronta aos sculos de dedicao de muitos filosofia, em
especial queles que fazem de Aquino o ponto fulcral de seus estudos. Uma boa
demonstrao do papel da linguagem em Toms de Aquino apresentada no seu
comentrio ao tratado Da Interpretao, em especial sua resposta ao problema
dos futuros contingentes, que, mais do que uma leitura do problema da verdade
das proposies, um estudo da liberdade do homem por meio da filosofia da
linguagem.
Ainda importa referir, como nos ensina o filsofo gacho Ernildo Stein, que a
teoria do ser da tradio aristotlico-tomista visa explicao metafsica da
realidade objetiva dos entes finitos, mltiplos e mutveis9. Nesta linha, o
filsofo Danilo Marcondes afirma que So Toms mostra ento que a filosofia de
Aristteles perfeitamente compatvel com o cristianismo10. Em sua obra
principal, Aquino mostra-nos no terceiro artigo suas clebres cinco vias da
demonstrao da existncia de Deus, todas estas fundamentadas a partir das
obras de Aristteles, especialmente na sua metafsica11, deixando claro, atravs
dessa relao, o motivo pelo qual se denomina paradigma aristotlico-tomista: a
primeira via baseia-se no argumento do movimento (inspirado em Aristteles,
Fsica, VIII), em que este se caracteriza pela passagem de potncia a ato, sendo
Deus entendido como primeiro motor; a segunda via parte da noo de causa

Cf. STEIN, Ernildo. A questo do mtodo na filosofia: um estudo do modelo heideggeriano. 3. ed.
Porto Alegre: Movimento, 1991. p. 136.

10

Cf. MARCONDES, Danilo. Iniciao histria da filosofia: dos pr-socrticos a Wittgenstein. 2.


ed. Rio de Janeito: Jorge Zahar, 2007. p. 128.
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eficiente (Aristteles, Metafsica, II), uma vez que nada pode ser causa eficiente
de si prprio, pois nesse caso seria anterior a si prprio; a terceira via, conhecida
como argumento cosmolgico, toma por base as noes aristotlicas de
necessidade e contingncia e visa explicar a necessidade da existncia do
universo (cosmo); a quarta via toma como ponto de partida os graus existentes
nas coisas (Aristteles, Metafsica, II), em que todas que tm um predicado, em
um grau maior ou menor, se caracterizam por um termo comparativo; a quinta
via, ou argumento teleolgico, parte da noo de finalidade, ou causa final. Para
o pensador da escolstica, deve haver um propsito na natureza, caso contrrio
o universo no tenderia para o mesmo fim ou resultado.
Embora as provas de So Toms de Aquino para a existncia de Deus possam
ser questionadas, e de fato o foram, sobretudo no incio do pensamento
moderno, no h como no referir este filsofo sem relacion-lo com Aristteles
e metafsica clssica, principalmente aos pressupostos de que partem, como os
conceitos aristotlicos de movimento e finalidade (telos)12.
V-se, assim, que a Banca ao menos pelas palavras do examinador Norberto
Flach, frise-se, no contestadas pelos demais membros cometeu grave
equvoco ao criticar um dos trabalhos por esse vis. Ainda que a investida em
Toms de Aquino no fosse a mais conveniente no horizonte da pesquisa
apresentada, jamais poderia ser tomada como uma perspectiva metafsica
irrelevante, especialmente quando tratamos da lgica aristotlica.
1.2 O esquema sujeito-objeto em Kant

Prof. Jayme Essa questo do sujeito e do objeto, no sei


at que ponto o pessoal sempre critica, porque at onde eu
me lembro, Kant j teria razoavelmente resolvido esse
problema na Crtica da Razo Pura.
Vejamos em que ponto discordamos do ilustre Professor-Examinador Dr. Jayme
Weingartner Neto. A histria da filosofia marcada por dois principais

11

Cf. ARISTTELES. Metafsica. So Paulo: Loyola, 2002.

12

Cf. MARCONDES, Iniciao histria da filosofia contempornea. op. cit. p. 131-132.


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paradigmas: a metafsica clssica (Plato, Aristteles, Toms de Aquino, dentre


outros, brevemente descrita anteriormente) e a metafsica moderna (Descartes e
Kant, para citar os principais). Ambos entendiam o acesso ao conhecimento a
partir de uma bipolaridade: de um sujeito (que conhece) e de um objeto (que
conhecido). Assim, na metafsica clssica o sentido de algo era produzido atravs
da extrao, pelo sujeito, da essncia. Estava condicionada pelo objeto, mesmo
na perspectiva idealista platnica. Por outro lado, na metafsica moderna se
busca na filosofia "um fundamento para o conhecimento a partir do discurso em
que impera a ideia de juzo, a ideia de sntese na subjetividade em que se
fundaria o enunciado".13 O giro copernicano na filosofia no outra coisa seno
a mudana de referncia do objeto para a conscincia. Muda a referncia,
mas permanece a relao sujeito-objeto.
Sigamos. Na sua Crtica da Razo Pura, Kant se encontrava diante de um
impasse duplo: o primeiro oriundo do embate entre o racionalismo dogmtico
(Descartes) e o empirismo (Bacon); o segundo vindo de sua dedicao a refutar
os argumentos cticos formados no ambiente anglo-saxo, cujo maior expoente
era David Hume14 e que, segundo o prprio Kant, teria sido responsvel por
retir-lo de seu sono dogmtico. A partir disso, Kant se defrontava com o
grande problema filosfico de seu tempo: seria o conhecimento imanente ao
sujeito que conhece, ou viria de fora dele, da sua experincia? Na sua tentativa
de

resolver

esse

dualismo,

Kant

nos

apresenta

elemento

da

transcendentalidade. Isto , no se trata de perguntar se o conhecimento dado


pela razo ou pela experincia, mas sim, quais so os limites do conhecimento.
Como possvel estabelecer uma ponte entre conscincia e mundo? Para Kant,
essa a grande questo da filosofia: no ter sido explicada essa ponte15.
13

Cf. STEIN, Ernildo. Diferena e metafsica. Porto Alegre: Edipucrs, 2000. p. 47

14

Isso no significa afirmar que Kant repudiasse o empirismo britnico. Ao contrrio, sabe-se que
Hume foi um dos grandes nomes que influenciaram o pensamento de Kant. No entanto, seu
profundo enraizamento na Aufklrung nunca lhe permitiu libertar-se das amarras da totalidade e
unidade da razo, que, na sua crtica, se manifesta no eu transcendental. Para tanto, importante
ver o Captulo a Diferena ontolgica e os vetores de racionalidade de STEIN, Ernildo. Pensar
pensar a diferena. Iju: Uniju, 2002. p. 169 e segs.

15

Desse modo, com essa nova pergunta sobre os juzos sintticos a priori, com a qual comea a
primeira crtica kantiana, chegamos at a ideia da subjetividade constitutiva. Assim se abre a
modernidade filosfica: sujeito como a base do conhecimento e no mais o mundo. Cf. Milovic,
Miroslav. Kant, Emmanuel. In: Barretto, Vicente de Paulo. (Coord). Dicionrio de Filosofia do
Direito. So Leopoldo/Rio de Janeiro: Unisinos/Renovar, 2006. Poderamos tambm falar dos
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Sua Crtica da Razo Pura visa, assim, a investigar as condies de possibilidade


do conhecimento, ou seja, o modo pelo qual, na experincia de conhecimento,
sujeito e objeto se relacionam e em que condies esta relao pode ser
considerada verdadeira pelo Tribunal da Razo. No prefcio segunda edio,
Kant discute o novo papel do sujeito na teoria do conhecimento, inconformado
com as supostas insuficincias da antiga disposio da relao sujeito-objeto.
Em primeiro lugar, Kant, discute, resumidamente, o novo papel da razo:
A razo, tendo por um lado os seus princpios, nicos a
poderem dar aos fenmenos concordantes a autoridade de
leis e, por outro, a experimentao, que imaginou segundo
esses princpios, deve ir ao encontro da natureza, para ser
por esta ensinada, certo, mas no na qualidade de aluno
que aceita tudo o que o mestre afirma, antes na de juiz
investido nas suas funes, que obriga as testemunhas a
responder aos quesitos que lhes apresenta. Assim, a prpria
fsica tem de agradecer a revoluo, to proveitosa, do seu
modo de pensar, unicamente idia de procurar na natureza
(e no imaginar), de acordo com o que a razo nela ps, o
que nela dever aprender e que por si s no alcanaria
saber; s assim a fsica enveredou pelo trilho certo da
cincia, aps tantos sculos em que foi apenas simples
tateio.16
A partir deste novo ponto que a razo assume na modernidade que Kant opera
a sua viragem copernicana17:
At hoje admitia-se que o nosso conhecimento se devia
regular pelos objetos; porm, todas as tentativas para
descobrir a priori, mediante conceitos, algo que ampliasse o
nosso conhecimento, malogravam-se com este pressuposto.
princpios epocais trabalhados por Heidegger, onde aparece nitidamente a ruptura entre
metafsica clssica e metafsica moderna. Isto pode ser visto em vrios textos de Ernildo Stein,
Lenio Streck e Rafael Tomaz de Oliveira.
16
17

B XIII-XIV
O prprio Kant faz referncia a Coprnico em sua Crtica da Razo Pura, no trecho omisso da
citao acima. H um debate, no menos interessante, em relao ao sentido de viragem
copernicana em Kant, que, em geral, corre no sentido de afirmar que no mais a Terra seria o
centro de um sistema, mas sim o Sol. Uma corrente minoritria, porm, prope uma resposta
mais contundente, afirmando que a viragem copernicana em Kant teria relao no com as novas
posies da Terra e do Sol no novo modelo de sistema, mas sim com o fato de que seria a
prpria rotao da Terra (no papel de sujeito) que determinaria os perodos do dia, e no o Sol (o
objeto).
2340

STRECK, Lenio Luiz; LEPPER, Adriano Obach e BARBA, Rafael Giorgio Dalla. A banca errou, ou
o dia em que Gadamer se tornou subjetivista. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa
de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v.8, n.3, 3
quadrimestre de 2013. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

(...) Tentemos, pois, uma vez, experimentar se no se


resolvero melhor as tarefas da metafsica, admitindo que os
objetos se deveriam regular pelo nosso conhecimento, o que
assim j concorda melhor com o que desejamos, a saber, a
possibilidade de um conhecimento a priori desses objetos,
que estabelea algo sobre eles antes de nos serem dados.18
Immanuel

Kant,

mais

do

que

Ren

Descartes,

enfatizou

sujeito

da

modernidade. Na verdade, o que Kant faz na Crtica da Razo Pura reinventar a


relao sujeito-objeto, deslocando o centro da relao do objeto para o sujeito,
isto , Kant no resolve o problema da relao sujeito-objeto, apenas o
reconstri a partir da sua analtica transcendental, confiando a um juzo
solipsista as possibilidades dos juzos sintticos a priori sobre os objetos19.
Numa palavra: enquanto Kant pretendia romper com a metafsica, invertendo a
relao de conhecimento, na verdade a reinventou, colocando o sujeito em
destaque.20 A crtica kantiana cola o transcendental no sujeito e, nesse
momento, ele passa a ser o lugar ltimo e fundamento da verdade. Na filosofia
hermenutica, no modo como Heidegger efetua a analtica do Dasein em Ser e
Tempo, o elemento transcendental deslocado do sujeito para um contexto de
significncias e significados que ser chamado de mundo. No o mundo da
cosmologia ou mundo natural (este foi excludo do espao da filosofia atravs do
encurtamento hermenutico [Stein] realizado pelo filsofo), mas o mundo
enquanto instncia e espao onde o significado encontrado e produzido no
contexto de um a priori compartilhado. Trata-se, portanto, de algo que podemos
mencionar, com Stein, como um transcendental histrico21, que analisaremos de
modo mais aprofundado neste mesmo artigo.

18

B XVI

19

Assim, o problema da possibilidade da metafsica vem a ser para Kant: se e como possvel
uma compreenso do ser do ente, anterior a toda apreenso do ente da experincia? Trata-se,
em outras palavras, do problema da transcendncia, i., da possibilidade do conhecimento
transcendental, que, para Kant, equivale ao juzo sinttico a priori. Cf. MCDOWELL, Joo. A.
Gnese da ontologia fundamental de M. Heidegger. So Paulo: Loyola, 1996. p. 180-181.

20

Cf. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio: a hermenutica e a
(in)determinao do Direito. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2008. p. 103.

21

Cf. STEIN, Ernildo. Sobre a Verdade. Iju: Uniju, 2006.


2341

STRECK, Lenio Luiz; LEPPER, Adriano Obach e BARBA, Rafael Giorgio Dalla. A banca errou, ou
o dia em que Gadamer se tornou subjetivista. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa
de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v.8, n.3, 3
quadrimestre de 2013. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

1.3 Seria Gadamer um subjetivista?

Prof. Norberto Flach No te entendo, tu criticas muito


fortemente no teu trabalho o subjetivismo, mas cita
Gadamer, e Gadamer faz uma aposta no sujeito, ele era um
subjetivista.
Eis

buslis

da

questo

contempornea

daqueles

que

pensam

que

compreenderam Gadamer e passaram ao largo de sua obra. Ao fim e ao cabo,


Verdade e Mtodo elabora uma crtica radical ao mtodo e ao subjetivismo,
rebatendo a aposta no sujeito proposta na modernidade por autores como Kant
(j discutido anteriormente) e Descartes, e sua proposta de racionalizao por
meio do mtodo.
Antes de discutirmos Verdade e Mtodo, precisamos discutir a viragem
ontolgico-lingustica de Martin Heidegger para somente ento aprofundarmos a
proposta da hermenutica filosfica de Gadamer. Observe-se que esse um dos
pontos que sustentam a Crtica Hermenutica do Direito elaborada por Lenio
Streck, podendo ser examinada amide em Hermenutica Jurdica e(m) Crise
(cap. 10), Verdade e Consenso (caps. 5, 8 e 11, alm do posfcio) e Jurisdio
Constitucional e Hermenutica (caps. 5 e 6).
A busca pelo sentido do ser em Heidegger tem sua origem na leitura de Do
significado mltiplo do ente segundo Aristteles, de Franz Brentano. Suas
leituras posteriormente o aproximaram da fenomenologia de Edmund Husserl, de
quem virou assistente e posteriormente sucedeu em uma das ctedras de
filosofia da Albert-Ludwigs-Universitt Freiburg.22
A questo pelo ser, colocada pelos pr-socrticos, em especial Herclito e
Parmnides, e esquecida pela filosofia ocidental desde Plato e Aristteles, deu
ensejo s pesquisas de Heidegger que originaram Ser e Tempo. Embora seus
estudos tenham como premissa terica a fenomenologia husserliana, Heidegger,
distanciou-se de seu mestre ao aprofundar seus estudos, constatando um certo
subjetivismo

22

na

pesquisa

fenomenolgica,

que

pretendia

colocar

entre

Cf. STEIN, Ernildo. Introduo ao pensamento de Martin Heidegger. Porto Alegre: Edipucrs,
2002. p. 20-21.
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STRECK, Lenio Luiz; LEPPER, Adriano Obach e BARBA, Rafael Giorgio Dalla. A banca errou, ou
o dia em que Gadamer se tornou subjetivista. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa
de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v.8, n.3, 3
quadrimestre de 2013. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

parnteses o horizonte histrico-intencional da conscincia, reduzindo-a a uma


ideia.
Heidegger concilia ambos os aspectos esquecidos por Husserl ao conjecturar seu
Dasein. Na perspectiva posta em Ser e Tempo, a existncia humana o palco
onde se coloca a questo do ser, a partir do plano histrico. Compreender se
torna um existencial, posto no horizonte do tempo, onde se manifesta o ser. Ser
se torna tempo e o Dasein se torna o meio pelo qual o ser se manifesta. A
questo transcendental deixada de lado em Ser e Tempo, deixando a filosofia
de

ser

transcendental

para

ser

filosofia

hermenutica,

onde

sempre

compreendemos os entes em seu ser.


Este o projeto do 7 de Ser e Tempo: expor o projeto hermenutico onde se d
a compreenso do ser a partir da faticidade humana e de onde parte Hans-Georg
Gadamer para escrever sua obra principal: Verdade e Mtodo. A obra, cujo ttulo
deve ser lido como Verdade contra mtodo ou Verdade apesar do mtodo, o
projeto de uma hermenutica filosfica, a explicitao do como compreendemos,
em contrapartida subjetividade da modernidade (discutida no conceito de
"jogo", na primeira parte) e ao historicismo (debatido na segunda parte).
Para Gadamer, o ato de compreender torna-se um compreender-se, o carter
ontolgico da prpria vida humana.23 No horizonte da histria, determinado pela
tradio da linguagem, a compreenso se d em uma circularidade, traduzida
pela figura do crculo hermenutico. O crculo hermenutico que no trata da
relao entre fato e direito, como afirma, de forma no correta, o prof.
Weingartner Neto24 delineia a estrutura prvia da compreenso em posio
prvia, concepo prvia e viso prvia (Vorhabe, Vorgriff e Vorsicht)25.
Na perspectiva da hermenutica filosfica, o mundo s se d na linguagem, e a
linguagem

quem

nos

oferece

nos

coloca

na

tradio.

Enquanto

na

hermenutica romntica do Aufklrung a pr-compreenso era vista de maneira


negativa, para a hermenutica filosfica o carter prvio da compreenso que
23

Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I. Traos fundamentais de uma hermenutica


filosfica. 12. ed. Petrpolis: Vozes, 2012. p. 348-349

24

Cf. WEINGARTNER NETO, Jayme. Existe a nica resposta jurdica correta?. Direito e Democracia,
Canoas, v. 5, n. 1, p. 85-120, 2004., em especial p. 111.

25

Cf. HEIDEGGER, Martin. Ser e Tempo. Bilngue. Campinas/Petrpolis: Unicamp/Vozes, 2012. p.


425 (p. 150 do original)
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o dia em que Gadamer se tornou subjetivista. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa
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lhe d parmetros contra a subjetividade do intrprete. Para citar Gadamer: "A


compreenso deve ser pensada menos como uma ao da subjetividade e mais
como um retroceder que penetra num acontecimento da tradio, onde se
intermedeiam constantemente passado e presente.26" Em outras palavras, ao
compreender, o intrprete atribui sentido. Contudo, o sentido no dado por um
juzo solipsista do intrprete, mas determinado pela tradio, da qual o
intrprete apenas um porta-voz, como j se depreendeu do papel do homem
na nova leitura do ser em Heidegger, porm acoplando o pensamento histrico
de Hegel e Dilthey.
Em suma: tudo aquilo que Kant reivindicava foi desmistificado por Martin
Heidegger, e posteriormente com Gadamer, no momento em que o filsofo de
Mekirch descobriu o vnculo entre homem e ser. A partir disso, no se pode
falar em uma ponte que liga conscincia e mundo porque desde sempre j
estamos no mundo compreendendo o ser. No h primeiro o homem e depois o
mundo ou vice-versa. Com a sua abordagem do Dasein como ser-no-mundo,
Heidegger consegue mostrar como no h primeiro homem e depois as
coisas/mundo, de que estas no so fruto de seu pensamento solipsista.
Denuncia tambm de como a ponte kantiana que liga conscincia e mundo no
s no precisa ser procurada, mas exatamente essa busca que leva a filosofia
ao equvoco do esquecimento do ser e da diferena ontolgica27. Atravs da
compreenso estamos aptos a sentir o modo como nos situamos e alcanamos o
significado atravs da linguagem, que agora, passa a ser condio de
possibilidade do conhecimento, e no mais uma terceira coisa interposta entre
um sujeito e um objeto. O problema que aparece em Kant, e que acaba por

26
27

Cf. GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 385.


Diante disso, fica claro porque em Ser e Tempo Heidegger responde a Kant dizendo que o
escndalo da Filosofia no ainda no termos encontrados uma ponte entre conscincia e
mundo, ou seja, entre o sujeito e os objetos; entre um sujeito que conhece e salta de objeto em
objeto at preencher uma determinada totalidade de entes chamada mundo, mas sim ainda
estarmos procurando esta ponte. A estrutura de ser-no-mundo do Dasein responde a Kant
porque mostra como desde sempre o Dasein j se relaciona com os outros entes enquanto os
compreende em seu ser. Portanto, a totalidade do mundo no pode ser determinada a partir de
uma somatria dos entes ou objetos que compem o conhecimento do Dasein, mas sim uma
totalidade da compreenso, de sua faticidade que o marca historicamente. O Dasein, no salta de
objeto em objeto enquanto conhece as coisas, mas os compreende desde-j-sempre, enquanto
est no centro do mundo, e organiza seu conhecimento pela diferena ontolgica. OLIVEIRA,
Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio, op. cit., p. 156-157.
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o dia em que Gadamer se tornou subjetivista. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa
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tornar sua crtica no suficientemente radical, exatamente a hipertrofia em


relao ao sujeito, conscincia.28
Dizendo isso de um modo mais simples: um equvoco ler Verdade e Mtodo
como um modo (simplista) de superao do positivismo exegtico. Quando
Gadamer fala da Sinngebung, no est se igualando a qualquer projeto de dar
sentido de teorias voluntaristas atreladas filosofia da conscincia. Isso
colocaria a obra de Gadamer em um patamar inferior at mesmo a obra de Philip
Heck, com sua Interessenjurisprudenz (para falar o menos).
Alis, o professor Norberto Flach comete o mesmo equvoco que Streck vem
criticando veementemente de h muito: a de pensar que pr-compreenso o
mesmo que subjetividade, opinio ou ideologia. Ora, isso faria com que a obra de
Gadamer ficasse resumida a uma vulgata de teorias que buscaram superar a
razo pela vontade. Pr-compreenso (Vorverstndnis), como pode ser visto na
critica que Streck faz, por exemplo, Daniel Sarmento29, algo bem mais
complexo do que se vem dizendo por a.
2

DE

DENTRO

DO

SENSO

COMUM

TERICO

DOS

JURISTAS:

DISCRICIONARIEDADE, VOLUNTARISMO E O TETO HERMENUTICO PARA


A PRODUO CRTICA
No segundo captulo desta saga, adentramos no discurso da dogmtica jurdica
descrito por Warat. As velhas teses da discricionariedade, do voluntarismo e do
ativismo seguem vivas, na inteno de superar a "frieza" do positivismo (mais
uma vez incompreendido). Nesta receita, claro, no poderiam faltar Alexy e a
sua ponderao, legitimando mais arbitrariedade no ato de decidir. Ronald
Dworkin tambm entra aqui, igualmente incompreendido. Para concluir, uma
crtica direta: os juzes devem respostas a algum? Sequer eles erram?
28

Ao falarmos sobre filosofia da conscincia no mbito do Direito, trata-se de uma necessria


vulgata utilizada para representar o imaginrio (dos juristas) ainda preso ao paradigma
epistemolgico em que se acreditava que os sentidos dependem da conscincia do intrprete.

29

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Aplicao do Direito. So Paulo: RT, 2013, em
especial os itens 5.7 e 5.8. As crticas a que nos referimos esto em SARMENTO, Daniel; SOUZA
NETO, Cludio Pereira de. Direito Constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo
Horizonte: Frum, 2012, p. 419. Ver tambm Wahrheit und Methode. Ergnzungen Register.
Tbingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1993, passim, onde Gadamer rebate as crticas de
Habermas ao papel da tradio na hermenutica filosfica.
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STRECK, Lenio Luiz; LEPPER, Adriano Obach e BARBA, Rafael Giorgio Dalla. A banca errou, ou
o dia em que Gadamer se tornou subjetivista. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa
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quadrimestre de 2013. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

2.1 A discricionariedade, das ctedras de direito administrativo aos


bancos dos tribunais

Prof. Norberto Flach Tambm no entendo teu problema


com a discricionariedade. Tu falas mal da discricionariedade,
como se fosse algo muito ruim, quando na verdade algo
inevitvel e no necessariamente pssimo.
Como assim, Professor? Inevitvel por qu? Isso uma falcia realista, do mito
do dado? assim por que assim? Sim, a discricionariedade prejudicial
democracia. Essa a grande luta de autores de ponta como Dworkin e
Habermas. Pergunte-se ao ltimo o que ele pensa sobre isso... Pergunte-se a
Gadamer o que acha(va) do relativismo... Mesmo considerando os problemas
encontrados na teoria da argumentao quanto ao quesito da discricionariedade,
ela se constri em torno das impossibilidades dos modelos neokantianos e da
necessidade de reduzir a discricionariedade que tais paradigmas viam no direito.
A cultura jurdica do ps-guerra representa uma luta contra a discricionariedade,
j que nela estava o manto simblico de validade dos Estados autoritrios. A
histria comprova que no h democracia com discricionariedade.
Ora, a aposta na discricionariedade judicial consequncia direta da m
compreenso acerca do que vem a ser, afinal, o positivismo jurdico. Grande
parte da doutrina jurdica, e aqui compreendendo tambm os avaliadores30, tem
dificuldades em definir o que vem a ser o positivismo para o propsito de seus
estudos. Sendo bem simples: para a Banca, positivismo jurdico o positivismo
exegtico (o juiz boca da lei). E tudo o que superar esse juiz boca da lei pspositivismo. Simples assim. E isso ser demonstrado na sequncia.
Esta confuso entre as mais diversas facetas do pensamento positivista no
direito, em especial o positivismo exegtico-legalista (tambm referido por
Ferrajoli como paleojuspositivismo) do sculo XIX, em que a palavra literal do
texto legal teria valor, e apenas isto, e o positivismo normativista de Hans Kelsen
30

Quanto ao prof. Plauto Faraco de Azevedo, temos Crtica Dogmtica e Hermenutica Jurdica
(Porto Alegre: Fabris, 1989) e Mtodo e Hermenutica Material no Direito (Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1999). Da autoria do prof. Norberto Flach vemos Priso Processual Penal:
discusso luz dos princpios constitucionais da proporcionalidade e da segurana jurdica (Rio de
Janeiro: Forense, 2000).
2346

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o dia em que Gadamer se tornou subjetivista. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa
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quadrimestre de 2013. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

tem gerado resultados catastrficos na produo doutrinria, que, resultado de


uma leitura equivocada de Kelsen, tem proposto basicamente a mesma tese que
este ltimo, embora sob a face do (neo)constitucionalismo.
O positivismo do juiz "boca-da-lei" j foi de h muito superado, em especial pelo
prprio Hans Kelsen e muito antes dele com autores como Jhering. O debate
vem para criticar no o "formalismo" da lei, mas, sim, como o modo com que
este formalismo vem sendo "superado", substituindo as amarras da estrita
legalidade pelo poder do livre interpretar (entendido como o livre atribuir de
sentido com o fim de alcanar uma soluo justa, por meio de uma analtica
axiolgica do texto constitucional e da traduo do sentimento jurdico do povo,
como defendida por Plauto Faraco de Azevedo na sua arguio e em suas
obras31) pregado pela dogmtica jurdica em geral.
neste buraco conceitual que caem os profs. Plauto Faraco de Azevedo e
Norberto Flach: confundem Kelsen com um exegeta, e pretendem superar o
formalismo do texto legal pela discricionariedade interpretativa. Para Flach,
taxativamente, Kelsen um mero descendente da Jurisprudncia dos Conceitos,
ao afirmar que
os dogmas de plenitude hermtica e consistncia lgica da
ordem jurdico-legal, sustentados pelo formalismo jurdico
oitocentista
notadamente pelas escolas jusprivatistas
alems francesas e alems, da Exegese e das Pandectas ,
caminharam para um definitivo desgaste, como ocorreu,
mais tarde, com a concepo kelseniana, quando identificava
segurana e validade, e associava a validade eficcia
coercitiva do ordenamento.32
Nessa mesma linha de pensamento segue Plauto Faraco de Azevedo, que
tambm enxerga, equivocadamente, no positivismo kelseniano, a limitao do
aplicador do direito. Verbis:

31

32

Cf. Crtica dogmtica, op. cit., p. 74 e Mtodo e Hermenutica, op. cit., p. 127. J realizamos
uma crtica mais detalhada deste problema em STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido
conforme minha conscincia?. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, em especial o
captulo terceiro.
Cf. Priso Processual Penal, op. cit., p. 123.
2347

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O exegetismo, mais de ontem do que de hoje, embora ainda


presente, ou a sofisticao da variante tecnocrtica do
positivismo de nossos dias buscam restringir o mximo
possvel a atividade do juiz, cerceando-lhe o poder criativo
(...). O que quer o positivismo que se veja o direito como
um ser em si, constitudo de normas e de conceitos que se
auto-explicariam, no admitindo nenhum juzo sobre sua
validade intrnseca ou sobre a legitimidade das fontes de que
procedem.33
Mais recentemente, em outra obra, segue ainda este pensamento acerca da
teoria de Hans Kelsen para Plauto de Azevedo, como se extrai do trecho abaixo:
Lamentavelmente, prevaleceu, sobretudo na Amrica Latina,
o aspecto restritivo das ideias de Kelsen, a limitao
gnosiolgica, que favorece a aceitao dos golpes de Estado,
das quarteladas (...). Tambm contribui, ela, para
sedimentar a ciso do discurso jurdico, que, a partir do
positivismo-exegtico, tem separado a Cincia do Direito de
sua dimenso crtico-valorativa.34
Em verdade, Kelsen era um autntico positivista, e por isso tinha por objetivo a
construo de uma cincia lgica do direito. Contudo, o positivo, o objeto rgido
necessrio a uma cincia positiva, de que falava Kelsen no eram as normas de
direito positivo, como no positivismo primevo, mas sim os fatos (lembre-se que
os neopositivistas do Crculo de Viena, do qual fazia parte Kelsen, eram tambm
conhecidos como empiristas lgicos ou positivistas fticos). O objetivo de Kelsen
no era destruir o positivismo jurdico (ou algo do gnero), mas, sim, reforar as
(im)possibilidades de um mtodo lgico, especialmente em razo da emergncia
da Escola do Direito Livre, da Jurisprudncia dos Interesses e do sociologismo
jurdico, que entendiam vlidos os juzos psicolgicos, valorativos, polticos e
ideolgicos na interpretao do direito, porm percebendo o problema da
questo semntica e a insuficincia dos mtodos de interpretao pregados por
outras escolas positivistas como a Jurisprudncia de Conceitos alem.35

33

Cf. Crtica dogmtica, op. cit., p. 25.

34

Cf. Mtodo e Hermenutica, op. cit., p. 120.

35

Cf. STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista? Novos Estudos Jurdicos,
v. 15, n. 1, Itaja, p. 158-173, 2010.
2348

STRECK, Lenio Luiz; LEPPER, Adriano Obach e BARBA, Rafael Giorgio Dalla. A banca errou, ou
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Kelsen j sabia, justamente por estar inserido no Crculo de Viena, que as


palavras detm vrios sentidos, mas, se considerarmos os paradigmas pskelsenianos, estariam estes sentidos disposio do intrprete? Kelsen era um
fatalista, pessimista, e sabia que a interpretao jurdica era realizada por meio
de subjetivismos incontrolveis e, justamente por esse motivo, desejando
"salvar" a pureza metodolgica de sua teoria destes axiologismos, deixou aberta
a questo da interpretao no captulo VIII da sua Teoria Pura do Direito.36
Interpretar, para Kelsen, um ato de vontade (quando feito na aplicao do
direito), na melhor das hipteses limitado por uma moldura semntica
constituda por meio de uma metalinguagem da cincia do direito, preocupada
em superar as incertezas da linguagem natural e determinar a priori os sentidos
dos textos. Dizemos na melhor das hipteses porque, mais fatalista do que
antes, Kelsen, na edio francesa de 1962 da Teoria Pura, naquele mesmo
captulo VIII, afirma que, por vezes, possvel decidir fora dos limites
semnticos da moldura interpretativa. Ademais, a combinao de silogismos com
uma

moldura

extremamente

ampla

permitir

sempre

incontveis

juzos

verdadeiros sobre normas vlidas. Mas, no deixa de ter uma lgica a


afirmao de Kelsen: afinal, se a sentena norma, vale o que foi decidido por
aquele que tem o poder de decidir.
Este o ponto fulcral da nossa discusso: grande parte das teorias que
pretendem superar o "positivismo" se envolvem em uma algaravia conceitual e
apenas ressuscitam o velho Hans Kelsen, ao admitirem a discricionariedade na
produo de respostas em direito. No final das contas, as teorias que pretendem
superar o positivismo de Kelsen recaem no mesmo problema: o fatalismo que
aposta na discricionariedade do intrprete. Isto porque parcela considervel da
teoria do direito no entendeu que Kelsen dividiu seu discurso em linguagem36

Com efeito, no sem razo que a interpretao judicial tratada como um apndice em sua
teoria pura do direito e apenas apresenta interesse para auxiliar a diferenciao entre a
interpretao que o cientista do direito realiza e aquela que os rgos jurdicos proferem em suas
decises. Da as concluses de todos conhecidas: a interpretao dos rgos jurdicos (dos
tribunais, por exemplo) um problema de vontade (interpretao como ato de vontade), no qual
o intrprete sempre possui um espao que poder preencher no momento da aplicao da norma
(e a chamada moldura da norma, que, no limite, poder at ser ultrapassada); enquanto a
interpretao que o cientista do direito realiza um ato de conhecimento que pergunta
logicamente pela validade dos enunciados jurdicos. nesse segundo nvel que reside o cerne
do paradigma da filosofia da conscincia. tambm nesse nvel que faz morada a
discricionariedade positivista. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso, op. cit., p. 458-459.
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de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v.8, n.3, 3
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objeto (norma) e meta-linguagem (proposio). A sua Teoria prope uma metalinguagem pura sobre atos de vontade como linguagem-objeto (o direito).
Robert Alexy, um dos autores mais citados atualmente em terrae brasilis, mas
talvez um dos menos lidos e compreendidos, afirma, logo no princpio da Teoria
dos Direitos Fundamentais37, que sua teoria, proposta para racionalizar a
Jurisprudncia dos Valores alem (Wertungsjurisprudenz), vlida apenas para
vejam s a Alemanha. Equivocadamente importada para o Brasil como uma
proposta de correo do direito pela moral38, estando representada pelos
princpios, que por sua vez seriam os valores da sociedade, tem apresentado
resultados desastrosos. Sua regra da ponderao (transformada, por incrvel que
parea, em princpio por parcela da doutrina nacional) foi "adulterada", por assim
dizer, e agora serve de libi terico para legitimar decises arbitrrias. Alis,
na esteira do pensamento de Alexy que vem a resposta de Norberto Flach ao
problema do positivismo. Vejamos.
J de pronto cabe ressaltar o prprio ttulo de sua obra, que traz em segunda
linha o "princpio da proporcionalidade", que, ao invs de ser mera condio de
possibilidade a uma deciso judicial39, vem servindo de libi terico-retrico para
legitimar as mais infundadas decises judiciais, atuando como uma metarregra,
afinal, se o direito um sistema de regras e princpios (e nisto concorda o prof.
Norberto40), e um caso pode ser resolvido apenas com um princpio, este no
seria uma metarregra, valendo mais que as regras ordinrias?
Prosseguindo, Norberto Flach cai nos mesmos erros do prof. Plauto de Azevedo,
que em sua arguio defendeu ser inevitvel uma certa analtica axiolgica na
aplicao do direito.41 Em especfico, nas palavras de Azevedo:
o trabalho do juiz precisa ser criativo. E o juiz, "para exercer
uma fora progressista dentro da sociedade, tem que ser
aberto ao mundo, tem que se esforar por ampliar uma
37
38

Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 31.
Sua tese acerca da pretenso de correo do direito pela moral est melhor exposta em On the
thesis of a necessary connection between law and morality: Bulygin's Critique. Ratio Juris, v. 13,
n. 2, Oxford, 2000. p. 138-147.

39

Ora, ainda possvel falar em resposta correta, porm desproporcional, em direito?

40

Cf. Priso Processual Penal, op. cit., p. 32.

41

Idem, ibidem.
2350

STRECK, Lenio Luiz; LEPPER, Adriano Obach e BARBA, Rafael Giorgio Dalla. A banca errou, ou
o dia em que Gadamer se tornou subjetivista. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa
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quadrimestre de 2013. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

cultura multidisciplinar. (...) A criatividade do juiz (...) no


erige o subjetivismo como preceito, porque no determina
que o juiz imponha seus valores pessoais na sentena. Pelo
contrrio, alerta-o sobre a necessidade de procurar traduzir
o sentimento jurdico da comunidade...42
O que isso tem de novo? O que isto traduzir o sentimento jurdico da
comunidade? Qual a vantagem de deslocar o polo de tenso da lei para o juiz?
O juiz melhor do que o legislador? Ou seja, no final das contas, a tese de
Plauto de Azevedo somente mais uma tese voluntarista (alis, ele mesmo a
chama de axiolgica), que legitima um ato de vontade interpretativo (como se
isso no estivesse j no oitavo captulo da TPD de Kelsen), enfraquecendo a
autonomia do direito frente a predadores externos como a sociologia, a poltica,
a economia e a moral, em pleno momento de autonomia do direito e supremacia
e fora normativa da Constituio. Supremacia e fora normativa reconhecidas
por Norberto Flach tambm. Afirma ele:
Acolhendo e seguindo, assim, a bem cabida admoestao de
Ronald Dworkin expressa no ttulo de sua obra mais
conhecida so aquelas normas, dentre todas, as que mais
devem ser levadas a srio; e a realizao da Constituio ,
primeiramente,
a
realizao
de
seus
princpios
43
constitucionais.
O que o Prof. Flach parece no levar em conta a relevante circunstncia de que
Levar direitos a srio implica negar a possibilidade de decises discricionrias,
como o prprio autor admite serem inevitveis mais adiante na sua obra e na
sua arguio44. A crtica ao positivismo de Ronald Dworkin no uma crtica
brasileira, realizando um pout-pourri de teorias incompatveis para defender um
argumento. Na obra a que Norberto Flach se refere, o ponto fulcral do
argumento de Dworkin a defesa de argumentos de princpio (que fechariam o
sistema do direito,45 e no o abririam, como defende Alexy atravs correo do
42

Cf. Azevedo, Crtica dogmtica, op. cit., p. 74.

43

Cf. Priso Processual Penal, op. cit., p. 37.

44

Idem, ibidem, p. 52, alm da citao no comeo deste item.

45

Isso fica claro nas obras de Lenio Streck, Ronald Dworkin, Luigi Ferrajoli, Francisco Motta e
Rafael Tomaz de Oliveira, que sintetiza: "Os princpios representam a introduo do mundo
prtico no direito. Neles se manifesta o carter da transcendentalidade. Em toda caso
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o dia em que Gadamer se tornou subjetivista. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa
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direito pela moral) que dariam respostas para os casos resolvidos por meio da
discricionariedade, no positivismo. Para tanto, Dworkin realiza uma espcie de
desconstruo hermenutica do positivismo discricionrio do common law, de
John Austin a Herbert Hart, em especial este ltimo. Para ele, em viso contrria
de Hart, os juzes no possuem qualquer discricionariedade porque, mesmo
naqueles casos chamados difceis (hard cases), eles esto vinculados a julgar
conforme padres prvios de conduta que so descritos por Dworkin como
princpios jurdicos.
Lembremos que, para Dworkin, o sistema jurdico se caracteriza por uma
integridade, um respeito tradio dos casos anteriores, que determinam as
respostas nos prximos casos a partir dos fundamentos das decises anteriores.
Em cada deciso h um princpio, que necessariamente vincula as decises nos
prximos casos semelhantes. Deste conjunto principiolgico, oriundo da histria
institucional do direito, o intrprete tem o dever de resolver o caso seguinte, na
forma de um romance em cadeia, escrito por diversos autores, porm com todos
seguindo de forma coerente a ideia principal, realizando o trabalho de adequar o
princpio ao caso concreto constrangidos pela tradio, dando a resposta correta
ao caso.
Alis, a tese da nica resposta correta de Dworkin tambm incompreendida.
Quem realiza a crtica o prof. Weingartner Neto,46 pela via do relativismo
axiolgico:
E se houvesse dois Hrcules, ambos racionais, resolveriam
da mesma forma problemas axiolgicos? Visto que teriam
pontos de vista diversos, calcados em interesses diferentes,
"podem alcanar no equivalentes mas igualmente bem

compreendido e interpretado j sempre aconteceram os princpios e no o princpio; toda


deciso deve sempre ser justificada na comum-unidade dos princpios, como nos mostra
Dworkin. No h regras sem princpios, do mesmo modo que no h princpios sem regras. H
entre eles uma diferena, mas seu acontecimento sempre se d numa unidade que a
antecipao de sentido. Destarte, o conceito de princpio olhado desta maneira opera um
verdadeiro fechamento hermenutico (que de maneira pioneira foi apresentado por Lenio
Streck), apto a produzir aquilo que Dworkin chama de a nica resposta correta." (Cf. Deciso
judicial e o conceito de princpio, op. cit., p. 239.)
46

Essa questo no foi discutida de forma estrita na Mostra Cientfica objeto deste artigo. Como
referido, o presente artigo trata no somente dos pontos colocados pela Banca (que esto entre
aspas), mas tambm dos pontos de vista esboados pelos membros da Banca em trabalhos
escritos.
2352

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o dia em que Gadamer se tornou subjetivista. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa
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quadrimestre de 2013. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

fundadas.". Como estabelecer qual a correta ou a melhor?


Recorrer a uma metaHrcules conduziria ao regresso "ad
infinitum" e, portanto, fracassa o argumento.47
O que no resta entendido por exemplo, pelo Prof. Weingartner Neto - na
proposta dworkiniana que a sua tese da nica resposta correta apenas um
tipo ideal, assim como o nico juiz capaz de realizar tal trabalho, Hrcules.48 A
tese de uma resposta "decente", defendida pelo prof. Weingartner Neto ,
permitimo-nos dizer, uma obviedade, pela razo de ser facilmente verificvel que
no possvel a nenhum homem conhecer toda a histria.49 Como dito, o dever
de respeitar a histria de casos anteriores vincula o aplicador, mas isto no
significa que o intrprete tenha condies de conhecer toda a cadeia de casos
semelhantes. Neste sentido, nos assentamos em Gadamer, ao afirmar que
No h acesso imediato ao objeto histrico capaz de nos
proporcionar objetivamente seu valor posicional [...]. O que
tenta reconhecer o significado jurdico da lei, no o
significado histrico de sua promulgao ou certos casos
quaisquer de sua aplicao. Assim, no se comporta como
historiador, mas se ocupa de sua prpria histria, que seu
prprio presente.50
Mais adiante, possvel vislumbrar que, para Gadamer, a tese da nica
resposta correta apenas um ideal:
Pelos acentos que recebem atravs da compreenso, os
textos se inserem num autntico acontecer, exatamente
como acontece com os eventos, em virtude de sua
progresso [...]. Toda atualizao na compreenso pode
47

Cf. Existe a nica resposta correta?, op. cit., p 105. A soluo do prof. Weingartner Neto
tambm digna de crtica, na linha dos argumentos voluntaristas dos outros membros da Banca,
isto , a aposta no subjetivismo do intrprete, desta vez inserido em um auditrio poltico, a
chamada "comunidade interpretativa", que daria legitimidade resposta por uma batalha
argumentativa, uma nova retrica. Neste sentido, haveria uma transio paradigmtica,
epistemolgica e social, e ao se "unir as duas transies, existe o conceito de subjetividade
simultaneamente individual e colectiva , o grande mediador entre conhecimentos e prticas".
(p. 119).

48

Referimo-nos a tipo ideal no sentido weberiano, como afirmado pelo prprio Ronald Dworkin, em
privado. Cf. DOUBT, Keith. Dworkin's Moral Hermeneutics and Sociological Theory. The Social
Science Journal, v. 35, n. 3, p. 333-345.

49

Novamente a crtica gadameriana a tentar entender a histria como um ente.

50

Cf. GADAMER, Verdade e Mtodo I, op. cit., p. 430-431.


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compreender-se como uma possibilidade histrica daquilo


que foi compreendido. A prpria finitude histrica da nossa
existncia implica estarmos conscientes de que, depois de
ns, haver outras pessoas que compreendero de modo
cada vez diferente. Mas em nossa experincia hermenutica
no h dvida de que a obra continua a ser sempre a
mesma, que comprova sua plenitude de sentido cada vez
que compreendida diferentemente, assim como a histria
continua a ser a mesma, cujo significado continua se
determinando.51
Em suma, a resposta correta se manifesta de diversas formas no tempo em
razo de seu carter ontolgico, determinada pela tradio e posta luz pelo
intrprete na sua condio de ser-no-mundo. No se trata de uma resposta nica
no sentido da metafsica clssica, como pensado pelo prof. Weingartner, mas sim
um projeto de verdade hermenutico-ontolgica (cf. 43 e 44 e Ser e Tempo).
Alis para ficar no mbito da Crtica Hermenutica do Direito (CHD), Streck,
por exemplo, jamais defendeu a tese da nica resposta correta. Sua tese da
resposta hermeneuticamente adequada Constituio, na medida em que forem
respeitadas a integridade e a coerncia do direito (e a vem a relao com
Dworkin)

de

forma

preservar

autonomia

do

direito

evitar

discricionariedade.52
2.2 Hans Kelsen e as smulas: a moldura semntica como condio de
possibilidade ao desafogamento do judicirio

Prof. Norberto Flach Tu reclamas que as smulas tm sido


mal aplicadas porque ningum entende como elas funcionam
e tu explicas que as palavras no carregam sentidos em si,
mas todo mundo sabe disso, at Kelsen j sabia disso, e a
partir dele, com a questo da moldura, isso se resolve.
Primeiro, o que quer dizer todo mundo sabe disso? Segundo, aparentemente os
avaliadores no conhecem a mens legislatoris (sic aqui, utiliza-se este
argumento de modo absolutamente retrico) por trs da Emenda n. 45, que
51

Idem, ibidem, p. 487.

52

Cf. STRECK, Verdade e Consenso, op. cit. p. 620.


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introduziu as smulas vinculantes, pois as smulas foram idealizadas justamente


com a inteno de serem dotadas de clareza excepcional, sem dependerem de
interpretao, fazendo a tese da interpretao a partir de Kelsen invlida53. As
smulas pretende(ra)m, justamente, resolver o problema denunciado por Kelsen
e por ele tido por inexorvel. Mas, sigamos, porm sem adentrarmos na
problemtica do plano poltico que acarreta a vinculao das smulas no
ordenamento jurdico de um pas que vive um Estado Democrtico de Direito.
Tentaremos ento elucidar essa questo, certamente no compreendida pelo
professor-avaliador.
O que parece que no foi compreendido pelo professor-avaliador (e por
expressiva parcela da comunidade jurdica) o problema de que, no fundo,
sempre h um retorno s teses que apostam no carter discricionrio do
intrprete: no positivismo normativista kelseniano no h espao para o caso
concreto, pois a interpretao deixada a cargo da vontade pessoal do juiz (as
palavras so textuais de Kelsen), para o qual no h nenhum mtodo ou critrio
que o controle, segundo o clebre captulo oitavo da Teoria Pura do Direito.
Diante do problema da plurivocidade sgnica das palavras, Kelsen no encontra
soluo seno a possibilidade da discricionariedade (que leva arbitrariedade)
do intrprete (e, por isso, juiz no faz cincia do direito). Este o grande
calcanhar

de

Aquiles

das

posturas

positivistas:

diante

das

insuficincias/limitaes das regras, diante dos casos difceis e face


pluralidade de regras e seus sentidos, o positivismo permite que o juiz faa a sua
melhor escolha com base em seus entendimentos pessoais.54 O Direito tornase, assim, apenas a moldura na qual sero abrigados inmeros e diferentes
sentidos do texto (como se fosse possvel separar fato e direito).
E

esse

saber

operacional

permanece

calcado

exatamente

na

hiptese

positivista ou fator discricionrio: quando a razo terica no consegue


responder todas as perguntas que, abstratamente, so feitas antes da
aplicao porque ainda cindem interpretao-aplicao, delega-se o poder de
colmatar o sistema paradoxalmente quilo que o positivismo queria isolar a
53

54

Sequer discutamos os absurdos de se sustentar uma teoria da interpretao deste nvel no atual
paradigma, como j exposto anteriormente.
Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. op. cit., p. 223.
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STRECK, Lenio Luiz; LEPPER, Adriano Obach e BARBA, Rafael Giorgio Dalla. A banca errou, ou
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razo prtica , que, como sabemos, vem eivada de subjetividade. Graas a


isso, domina, no mbito do campo jurdico, o modelo assentado na ideia de que
o processo/procedimento interpretativo possibilita que o sujeito (a partir da
subjetividade instauradora do mundo) alcance o exato sentido da norma, o
verdadeiro significado semntico do vocbulo, o real sentido da regra
jurdica, etc. Veja-se: aquilo que era o exato sentido somente o era in
abstracto...; diante dos casos, as respostas passam as ser mltiplas. Ora, o
que parcela considervel dos juristas no entende que na abstratalidade
que os sentidos podem ser mltiplos, em face da porosidade das regras. E o
equvoco est nisso: os sentidos no podem ser atribudos em abstrato, pela
simples razo de que no se pode cindir fato e direito, interpretao e aplicao.
Eis o papel da diferena ontolgica (ontologische Differentz), que propicia o
ingresso do mundo prtico no direito55.
nesse mesmo sentido que podemos afirmar que, atravs das smulas, ocorre a
petrificao dos sentidos jurdicos, pois estas funcionam como uma espcie de
significantes-primordiais-fundantes,

impedindo,

inexoravelmente,

aparecimento da singularidade de cada caso particular. Explicamos: as smulas,


a par de constiturem conceitos que pretendem aprisionar os fatos e esse
parece ser o objetivo dos seus defensores/idealizadores -, no so tambm
textos? Consequentemente, em sendo textos, no so, portanto, interpretveis?
Mas, ento, em sendo assim, qual o problema das smulas? A razo principal
pode estar na denncia que Kaufmann faz acerca do modo como os juristas
interpretam e aplicam as leis ainda nos dias atuais: se examinarmos a prtica
judicial atual de um ponto de vista metodolgico, ficamos com a impresso de
que, neste campo, o tempo parou. Ainda dominante o mtodo subsuntivo igual
ao utilizado no sculo XIX. O perigo maior representado pelas smulas
vinculantes e, agora, pelas smulas impeditivas de recursos est no fato de
que cada uma delas transforma-se em uma premissa maior ou categoria
(significante) prpria para elaborao de dedues/subsunes. Trata-se, entre
outras coisas, da introduo de um paradoxo em nosso sistema jurdico: os
juzes podem contrariar leis; se o fizerem, caber recurso. O que os juzes no

55

Cf. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia? op. cit. p. 64 e segs.
2356

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podem fazer ousar contrariar smulas (este o teor da Lei n. 12.276). Ou


seja, em terrae brasilis a lei no vincula; a smula, sim, mesmo que ela seja
contrria lei e Constituio! Assim, muito alm da lei, a smula assume, no
labor cotidiano da dogmtica jurdica, um status de repositrio de uma
universalizao

conceitual-essencialista

(como

se

smula

contivesse

substncia da coisa)56. E como se o verbete sumular irradiasse uma certezasignificativa-fundante, tornando a tarefa interpretativa do juiz um simples
caso de adequatio do fato ao direito (que, no caso da smula, estar prdefinido). Para atingir esse desiderato, a dogmtica jurdica procura critrios
absolutos, cuja funo pr-normatizar o (sentido do) texto, suprimindo-lhe a
histria e o tempo. Consequentemente, sequestra-se a possibilidade nticoontolgica prpria do ato hermenutico-aplicativo.
GUISA DE CONCLUSO O PAPEL DO DOUTRINA E DA ACADEMIA
PARA ELABORAR CONSTRANGIMENTOS EPISTEMOLGICOS.

Prof. Jayme O que tu queres dizer com "constrangimento


epistemolgico? [...] Tu criticas os tribunais, que erram e
fazem decises mal fundamentadas, enfim, todos os dias no
Tribunal [de Justia do RS] chegam umas nove ou dez
sentenas sem fundamentao, mas ns prontamente
corrigimos isto. No vejo por que realizar uma crtica a esse
tipo de problema.
Corre a histria de um grupo de amigos todos juzes que, praticamente todos
os dias, reuniam-se para discutir seus casos. Todos se diziam muito honestos e
justos nas suas decises, at que, um certo dia, um deles decidiu analisar caso a
caso como cada um de seus pares decidia. Levou os resultados ao "colegiado" e
todos perceberam que cada um decidia de uma forma e que, no final das contas,
acabavam sendo arbitrrios e injustos.57

56
57

Idem. O que isto o precedente judicial e as smulas vinculantes? op. cit,. p. 101 e segs.
Nesse sentido, ver LUIZ, Fernando Vieira. Teoria da Deciso Judicial: dos paradigmas de Ricardo
Lorenzetti resposta adequada Constituio de Lenio Streck. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012.
2357

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Esta metfora serve muito bem para explicar os perigos de decises tomadas de
forma solipsista e/ou reprodutoras do senso comum terico. Nomotetas, os
juristas do nomes s coisas em prol de uma pretensa superao de um
problema jurdico j superado h tempos. Decidem como querem ao mesmo
tempo em que se dizem presos letra da lei.
O jurista, inserido em um habitus dogmaticus, no se d conta das contradies
do sistema jurdico. As contradies do Direito e da dogmtica jurdica que o
instrumentaliza no aparecem aos olhos do jurista, uma vez que h um
processo de justificao/fundamentao da coerncia do seu prprio discurso.
Esse

processo

de

justificao

no

prescinde,

para

sua

elucidao,

do

entendimento acerca do funcionamento da ideologia. Isto porque, como ensina


Zizek, a eficcia de uma ideologia pode ser apreendida pelos mecanismos da
identificao imaginria e da identificao simblica. E, primeira vista se
poderia dizer que o que pertinente numa anlise da ideologia somente a
maneira pela qual ela funciona como discurso, em suma, pela maneira como os
mecanismos discursivos constituem o campo da significao ideolgica. No
entanto, o derradeiro suporte do efeito ideolgico (ou seja, a maneira como uma
rede ideolgica nos prende) o ncleo fora de sentido, pr-ideolgico do gozo.
Na ideologia nem tudo ideologia (isto , sentido ideolgico), mas
precisamente esse excesso que constitui o derradeiro esteio da ideologia.58
O ideolgico no pode ser simbolizado enquanto ideolgico, ou seja, usando as
palavras de Zizek, o indivduo submetido ideologia nunca pode dizer por si
mesmo estou na ideologia. Esse no-poder-dizer decorrente do fato de que o
discurso do Outro o aliena dessa possibilidade simbolizante. possvel dizer
assim que o discurso ideolgico enquanto tal no realidade para o indivduo
submetido/assujeitado. Se simbolizar tratar pela linguagem e se o inconsciente
estruturado como uma linguagem, o discurso ideolgico s pode vir tona no
sujeito se este no tiver as condies de possibilidade de diz-lo, de nome-lo,
isto , de estabelecer a surgio de que fala Lacan no Seminrio II. Nesse
sentido, possvel fazer uma analogia do discurso ideolgico com o discurso do
mito. A ideologia vista/entendida segundo os parmetros aqui estabelecidos
58

Cf. ZIZEK, Slavoj. Eles no sabem o que fazem. O sublime objeto da ideologia. Rio de Janeiro:
Zahar, 1992. p. 122.
2358

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permite que se diga que o mito s mito para quem no sabe que mito, ou
seja, o mito s mito para quem nele acredita. O desvelar do mito a
instituio de uma ruptura, atravs de um simblico no atravessado/sitiado pelo
discurso mitolgico.
Vejamos. Todos os problemas evidenciados nos trabalhos submetidos douta
banca foram aqui apresentados, e, coincidentemente, as crticas feitas em ambos
recaram ou foram devolvidas, por assim dizer prpria banca. Devolvem as
perguntas, pois. Novamente: falta densidade filosfica ao direito? Tudo, at o
direito, subjetivo? Ainda possvel falar em subjetividade na interpretao? O
positivismo realmente isso que o senso comum prega? O que significa levar
direitos a srio? Decidir por polticas legtimo? O que significa constrangimento
epistemolgico?
Talvez a ltima pergunta tenha ficado sem resposta diretamente explicitada, mas
esta

respondida

atravs

do

sentido

do

presente

artigo.

Da

sua

autorreferncia.
De tudo o que foi dito, no demais recordar que tanto em Gadamer como em
Dworkin

possvel

distinguir

boas

ms

decises

(pr-juzos

autnticos/legtimos e inautnticos/ilegtimos) que, quaisquer que sejam seus


pontos de vista sobre a justia e o direito a um tratamento igualitrio, os juzes
tambm devem aceitar uma restrio independente e superior, que decorre da
integridade, nas decises que proferem. Decises emanadas de ltimas
instncias, embora inegavelmente devam ser obedecidas, devem, entretanto,
sofrer de fortes constrangimentos epistemolgicos ou, se se quiser chamar
assim, de censuras significativas. Esse o papel da doutrina em um pas
democrtico. A doutrina deve doutrinar e no ser doutrinada. Parece simples,
pois no?
Neste sentido, vem sendo proposto, especialmente em Verdade e Consenso
(Streck), que a doutrina exera o papel de constrangimento epistemolgico.
Sim, era isso que estava proposto nos trabalhos de iniciao cientfica
apresentados perante a banca. Dizia-se que papel da doutrina criticar os
equvocos dos que detm o "poder" de dizer o direito. O Supremo Tribunal, por
exemplo, no tem o direito de errar por ltimo, e por isso que acreditamos em
uma doutrina jurdica crtica, para impedir que ms decises, frutos de uma
2359

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racionalidade ideolgica subjetivista/discricionria (ambas so faces da mesma


moeda) se repitam.
Do mesmo modo que na metfora dos amigos juzes (e na vida real dos
tribunais), difcil perceber seu prprio equvoco de dentro do mesmo sistema,
enquanto todos erram igualmente, no seio da ideologia dogmtic(ist)a. Foi isso
que aconteceu no II Salo de Iniciao Cientfica da Fundao Ministrio Pblico
e por aqui que este artigo pretende constranger epistemologicamente no
bom sentido acadmico da expresso e com todo o respeito que a Banca merece
, os integrantes da banca, com a clara inteno de contribuir para que casos
semelhantes no se repitam. Apenas este o objetivo. Acreditam os coassinantes do artigo que as crticas no continham inteno de intimid-los ou de
diminu-los intelectualmente. A inteno, portanto, que estas reflexes sejam
recebidas exatamente do mesmo modo com que foram feitas as crticas por
ocasio da apresentao dos trabalhos.
Quando os jovens na maioria das vezes ainda nos primeiros semestres do
curso jurdico (com o caso de dois dos signatrios) se inscrevem nas
jornadas de pesquisa, esperam incentivo. No esperam o aplauso falso,
evidentemente. Afinal, elogios no merecidos podem ser prejudiciais. Por isso, as
crticas devem ter fundamento terico. Queremos crer que a inteno da banca
no foi a de desmerecer o esforo terico realizado por colegas pesquisadores.
Se o fosse, tal procedimento no seria a toada a ser seguida por Instituies de
Ensino que se pretendem respeitveis e so como a prestigiada Faculdade de
Direito da Fundao Escola do MPRS, cujo projeto de reconhecimento junto ao
MEC contou com a colaborao e com a titulao doutoral do Professor
orientador alis, membro do Ministrio Pblico dos dois jovens que aqui coassinam o presente texto. Pensou-se muito acerca de escrever ou no o presente
texto. Em casos tais, sempre se corre o risco de fulanizao. No este o
objetivo. Mas diante do contexto, a escrita deste artigo j no se enquadrava
como uma possibilidade, mas, sim, como uma necessidade. At para proteger de
futuros mal entendidos os milhares de jovens que se esmeram e se esfalfelam
para fazer as suas apresentaes nas semanas cientficas das mais de mil
faculdades de direito espalhadas por este imenso pas. Eles querem ser
respeitados.
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STRECK, Lenio Luiz; LEPPER, Adriano Obach e BARBA, Rafael Giorgio Dalla. A banca errou, ou
o dia em que Gadamer se tornou subjetivista. Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa
de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v.8, n.3, 3
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