LA REGLA DE LA RAZN Y EL CONCEPTO PER SE:

LA FIJACIN DE PRECIOS Y EL REPARTO DE MERCADOS*

Robert H. Bork **

La modalidad de sancionar a los carteles de

precios y a los carteles de reparto de mercado
es un tema muy controvertido. De hecho, en
nuestro pas el precedente de la sancin
mediante la regla per se ha sido modificado
hace muy poco tiempo y ahora la sancin a
tales carteles ser determinada previo anlisis
de la regla de la razn. La modificacin ha
invocado diversas normas extranjeras y teoras
europeas. La crtica a la modificacin ha sido
severa pero el debate ha enriquecido
acadmicamente al Derecho Antitrust.
El presente artculo, clsico y vasta mente citado
en cualquier trabajo sobre la materia, enfoca
el problema desde una perspectiva histrica y
crtica. Se remonta al anlisis de las primeras
teoras de sancin a los carteles sostenidas en
los orgenes del Derecho Antitrust por las
Cortes Norteamericanas y, a la vez, manifiesta
su opinin con respecto a la idoneidad de tales
teoras.

El presente artculo fue originalmente publicado bajo el ttulo ""The Rule of Reason and the Per Se Concept: Price Fixing and Market Division"' en
el Yale Law Journal No. 75. p. 373. La publicacin se hace bajo expresa autorizacin de Robert Bork. La traduccin estuvo a cargo de Mario
Arturo Valencia Vargas, Economista de la Pontificia Universidad Catlica del Per; con la colaboracin de Alejandro Manayalle, Director de
Contenido de THEMIS. La segunda parte del presente artculo fue publicada en el Yale Law Journal No. 76 y ser publicada en la prxima edicin
de THEMIS-Revista de Derecho.
-- Ex Profesor de la Universidad de Yale. Autor de "The Antitrust Paradox: A Policy at War with ltself".

19

THEMIS 47

El propsito de este artculo es desarrollar, inicialmente

Revista de Derecho

manera artificial separar estas clases de prcticas puesto

en el contexto de los acuerdos de fijacin de precios y

que estn usualmente presentes en el mismo escenario

reparto de mercado, una teora general de los roles

fctico y puesto que es imposible discutir la legalidad

apropiados y el criterio de la regla de la razn y el

per se

de varios acuerdos comerciales sin dejar de considerar

antitrust

ambas. Estos dos mtodos bsicos de daar la

concernientes a la eliminacin de la competencia entre

competencia son, sin embargo, tan distintos

las partes que integran tales acuerdos.

analticamente que es deseable verlos de manera

concepto

en la decisin de casos

Los temas del Derecho

Antitrust son

probablemente

mejor clasificados -y la cercana de las relaciones de

separada siempre que la teora bsica est bajo

discusin.

fenmenos de uno a otro ms exactamente medidas-

Los acuerdos de fijacin de precios y de reparto de

de acuerdo a los mtodos por los cuales prcticas

mercado

particulares son pensadas para daar la competencia.

preocupaciones de la Sherman Act 3 desde su

Esto resulta viable en dos principales categoras, para

la teora subyacente a la actual ley

antitrust

han

estado

entre

las

principales

publicacin. Las Cortes son usualmente representadas

supone

como vacilantes por un tiempo y luego como

que existen dos significados distintivos fundamentales

establecidas sobre reglas empresariales de ilegalidad

por los cuales la competencia puede ser daada:

para tales acuerdos. La fijacin de precios y el reparto

(1)

Acuerdos por los cuales las partes remueven

de

una parte o toda la competencia existente o

probable de existir entre ellas; y,

frecuentemente como ofensas

mercado

estn,

de

hecho,

calificados

"hard core"

per se

cuyos estatus legales, contrastados con otras prcticas

y acuerdos cognoscibles por las leyes materia antitrust,

(2)

20

Prcticas por las cuales una o ms empresas

son tan certeros y conocidos de manera que justifican

daan a los competidores, y por lo tanto daan

el uso de procesos y sanciones criminales. An as es

al proceso competitivo en s mismo.

mucho ms obvio que incluso en esta rea central las

Los acuerdos en el primer grupo perjudican a los

reglas estn lejos de ser claras. Las Cortes no han tenido

consumidores directamente, permitiendo que las

xito en elaborar doctrinas de primera con races en

empresas restrinjan el producto, creando as una mala

polticas sociales acertadas, internamente consistentes,

asignacin de recursos. La teora concerniente a

prcticas en la segunda categora parece ser aquella

y capaces de luchar adecuadamente con los problemas

que por la exclusin de las empresas rivales pueden

doctrinas nos muestran seales de tensin e

ganar una posicin de mercado la cual har rentable

intranquilidad, lo que siguiere que merece una

para ellos restringir la produccin'.

reexaminacin de sus fundamentos.

que la ley debe solucionar. Por el contrario, las actuales

La fijacin de precios y el reparto de mercado, los temas

A pesar que ocurren en una gran variedad de contextos

iniciales de este artculo, pertenecen entonces a un

comerciales y sirven a varios propsitos, la fijacin de

campo mucho ms general el cual incluye fenmenos

precios y el reparto de mercado son meras formas

relacionados como acuerdos para no competir,

especiales del fenmeno general de restriccin de la

negativas concertadas no intencionadas para tratar de

competencia. Son frecuentemente explcitas, pero en

daar a los rivales y fusiones horizontales. La segunda

campos econmicos no parecen haber razones para

categora consiste en prcticas tales como la

distinguir entre restricciones de la competencia

discriminacin de precios, las negativas concertadas e

explcitas o implcitas. El problema, entonces, es

intencionadas para daar a competidores, los contratos

establecer reglas generales por las cuales se determine

de exclusividad y los contratos de requerimientos, los

si es que las restricciones de la competencia particulares

acuerdos de atadura, las fusiones verticales y de

son legales o ilegales. El aparato terico de la Sherman

conglomerados, y de crecimiento a grandes tamaos

Act. la cual supone hace tales distinciones, es

a travs de la eficiencia 2 . Es, en un sentido, de alguna

generalmente conocido como la "regla de la razn".

'

La idea de dao a la competencia que ocurre a travs del dao a los competidores es discutida en DIRECTOR & LEVI. "Law and the Future: Trade
Regulation". Nw. U.L. Rev. No. 51 p. 281. 1956; y en BORK & VOWMAN. "The Crisis In Antitrust" Columbia Law Review No. 65. p. 363. 1965.
Las lneas prinCipales en la teora del dao a la competencia mediante acuerdos que elim1nen la competencia estn bren establecidas. Para una
buena declaracin de la teora de carteles, vase MCGEE. "Ocean Freight Rate Conferences and the American Merchant Marine" U. Chi. L. Rev.
No. 27. pp. 191, 196-204. 1960.

Esta clasificacin es necesariamente dura puesto que las agrupaciones convencionales descriptivas de la ley no encajan los conceptos operatrvos
de dao a la competencia. Una fusin horizontal, por ejemplo, puede algunas veces ser cuestionada bajo la modificada Seccin 7 de la Clayton
Act no debido a que elimina la competencia entre las partes fusionadas sino debido a que juntas pueden ser ms efrcientes (obtener una
"ventaja competitiva") y por tanto daar a los rivales. La fusin, al menos en ese aspecto, cae dentro de la segunda categora del antitrust ms
que en el primero. De manera inversa, una fusin de un "conglomerado" puede ser trada dentro de la primera categora cuando la teora de
dao a la competencia es para cuando las partes fusionantes eran potenciales competidores. Estas posibilidades de confusin pueden ser
nicamente vigiladas en contra y no eliminadas, puesto que los conceptos operativos de los mtodos de dao a la competencia son muy
necesarios para el anlisis, y los conceptos descriptivos convencionales son probablemente muy profundamente establecidos para ser descartados.

26 stat 209,15 U.SC 1-7 (1890).

Muchos comentaristas parecen creer que la regla de la

Una muestra notable de las continuas discontinuidades

razn, en la medida que se aplica para poner en libertad

tericas de la ley es provista por las recientes decisiones

los acuerdos que limitan la competencia, se ha vuelto

de la Corte Suprema en los casos White Motor cos y

poco ms que un juego de reglas per se de ilegalidad 4 .

Olin Chemical Co 6

An as ste no es un caso de manera demostrable. La

las condiciones impuestas por White, un productor de

actual contrasea de la ilegalidad per se en la ley

camiones, en sus contratos de distribucin y

existente conduce a un sentido de certeza, incluso de

comercializacin, para que cada revendedor trate

nicamente con los clientes ubicados dentro de un

se no describe de manera precisa la ley relacionada a

territorio designado y que ciertos clientes, reservados

acuerdos que eliminan la competencia como est,

para ventas directas por White, no sean tratados en lo

como ha sido o como sta pueda ser. Aliado de casos

absoluto. El caso por tanto involucraba limitaciones

anunciando una formulacin per se arrolladora de la

territoriales y asignaciones de clientes, ambas

ley siempre ha existido una lnea de casos negando su

subespecies de reparto de mercado. El gobierno gan

aplicacin. Indudablemente algunos de los casos en el

el caso en un juicio sumario en la Corte de Distrito,

ltimo grupo fueron equivocadamente decididos, pero

pero la Corte Suprema lo revoc y lo reenvi a juicio,

sera inocente describirlos todos como simplemente

dividiendo tres de sus votos con respecto a la pregunta

incorrectos o aberrantes. La negativa persistente de

de si las provisiones del contrato eran violaciones per

las Cortes de honrar los trminos literales de las reglas

se de la Sherman Act. El Juez Douglas, quien pensaba

per se en contra de los acuerdos de fijacin de precios

usualmente como un defensor del enfoque per se,

y de reparto de mercado demuestra un sentido

manifest su opinin en la Corte estableciendo que el

profundamente asentado -aunque de alguna manera

caso deba ir a juicio puesto que la Corte no conoca lo

inarticulado- de que aquellas reglas, que como se ha

suficiente sobre el significado econmico de los

establecido usualmente, son inadecuadas.

acuerdos de White para imponer una regla per se en

enfoque y el oficio del concepto per se y sobre el criterio

a ser usado fuera del rea per se surge de dos
deficiencias distinguibles: (1) Una falla para analizar y
seleccionar los logros o valores para los que la ley sirve
propiamente; y (2) Una falla para apreciar
adecuadamente la naturaleza del fenmeno econmico
con el que la ley debe tratar. La interaccin de estos
dos factores ha causado que la ley siga un aparente
curso en zigzag en su desarrollo. Ha existido de un
lado, una fuerte lnea de casos que aparentemente
mantenan fijaciones horizontales y verticales de precios
y reparto de mercado ilegales per se: Trans-Missouri
(1897), Joint Traffic (1898), Addyston Pipe & Steel
(1898), Dr. Miles(1911), Standard Oil (1911), American

esta etapa. El Juez Brennan concurri separadamente,

ofreciendo sugerencias sobre el criterio mediante el cual
poda guiar el juicio. El Juez Clark se manifest para
los disidentes: "Para admitir, como lo hace el
demandante, que la competencia es eliminada bajo
estos contratos, es bajo nuestros casos, admitir una
violacin de la Sherman Act. No hay justificacin, sin
importar cun beneficioso sea, no hay nada que pueda
salvarlo de tal interdiccin" 7 . En s misma, entonces,
la opinin de White Motor revela un sorprendente
grado de desacuerdo en la Corte Suprema concerniente
a la fundamental pregunta sobre si es que los acuerdos
que eliminan la competencia son justificables bajo
cualquier circunstancia.
Tal vez igualmente sorprendente, la opinin mayoritaria,

Tobacco (1911 ), Trenton Potteries (1927), Socony-

a pesar que se reenvi el caso para un nuevo juicio,

Vacuum (1940), Kiefer-Stewart (1951 ), Timken Soller

fall en establecer el criterio por el cual la categora de

Bearing (1951 ), y Parke, Davis (1960). Pero ha existido

acuerdos ilegales per se tenan que ser distinguidos de

simultneamente una lnea de casos oponindose o

aquellos susceptibles de justificacin. La opinin, como

limitando la idea per se: Chicago Borrad of Trade

.ser demostrado, es de alguna manera ambigua: es

(1918), Standard Oil (Indiana) (1931 ), Appalachian

capaz de ser leda como premisa en la teora econmica

Coals (1933), Bausch & Lomb (1944), Nacional Football

o como sugiriendo que aparte de las estrictas

League (1952), Denison Martes (1962), y la reciente

consideraciones

lnea del Tobacco Warehouse Cases. Estos casos

consideraciones que jugaran finalmente un rol en la

simplemente contienen ejemplos de lneas divergentes

decisin sobre modelar una regla per se. La insistencia

econmicas,

habran

otras

las cuales las Cortes no han podido reconciliar

referente a que todo acuerdo que elimina la

satisfactoriamente.

competencia es ilegal parece basada enteramente en

6
7

El profesor Handler expresa lo que parece ser la impresin predominante: "Las autoridades que apoyan los acuerdos "tejido suelto" son
extremadamente escasos, tratan principalmente con estados sui generis de hecho, y tienen poca fuerza como precedente". HANDLER. "Antitrust
In Perspective". p. 26. 1957.
White Motor Co. ~ United States, 372 US. 253 (1963)
United States ~ Penn-0/in Chem. Co., 378 US. 158 (1964)
372 US. p. 281 (1963)

Revista de Derecho

En el caso White Motor fueron

automaticidad, la cual es engaosa. El concepto per

La falla del Derecho Antitrust en ser claro sobre el

THEMIS 47

:r:

21

THEMIS 47
Revista de Derecho

consideraciones econmicas. Por tanto, las puntuales

un gran consumidor que haba considerado entrar en

diferencias mostradas dentro del caso pueden surgir

la produccin.

ya sea por un anlisis econmico conflictivo o por

competidores en un acuerdo de joint venture tuvo

desacuerdos en cuanto a los valores finales.

entonces el efecto de eliminar mucha y quiz toda

La discontinuidad en la opinin mayoritaria con la

estructura doctrinal contigua es igualmente dramtica.
El caso White Motor involucraba repartos de mercado
impuestos verticalmente. La opinin en el caso Miles
de 1911 haba decidido que la fijacin vertical de un
productor sobre los precios de sus comerciantes no
era ms legal de lo que sera una fijacin horizontal de
precios entre comerciantes. La ley no ha vacilado nunca
de esta posicin y el mantenimiento de precios de
reventa contina siendo una infraccin per se. Dada,
tambin, la ecuacin legal de fijacin de precios y

La entrada de estos probables

posibilidad de competencia entre ellos en la produccin

y venta de clorato de sodio en el Sudeste. El Juez Clark
reconoci explcitamente este efecto 9 , y an as,
escribiendo para la mayora y sin incluso haber
mencionado su posicin en el caso White Motor,
sostuvo que el registro no revelaba una violacin de la
seccin 1 de la Sherman Act y devolvi el caso para
que se efecte una mayor investigacin sobre
preguntas sobre la seccin 7 de la Clayton Act. El Juez
Clark no ofreci explicacin alguna por el aparente
abandono de su argumento en el caso White Motor.
Es verdad que el acuerdo que eliminaba la competencia

reparto de mercado8 , pareca, anteriormente al caso

era explcito en tal caso y meramente inherente en la

White Motor, ineludible que el reparto vertical de

unin de las partes en el caso Penn-Oiin, pero pareca

mercado sera ubicado en la clase de violaciones per

se al lado de la fijacin vertical de precios. Quiz la

imposible creer que el Juez Clark se apoyara en una

distincin mostrada como inconsecuente por su propio

negativa de la Corte de tomar tal paso presagia una

razonamiento 10 .

disposicin de reexaminar su enfoque tanto para la

fijacin vertical y horizontal de precios como para el

El Juez Douglas, por otro lado, disinti, esencialmente

reparto horizontal de mercado. Si no, probablemente

sobre el hecho que "Los acuerdos entre competidores

el caso White Motor ser finalmente descartado, puesto

que la fisura doctrinal que crea parece muy

Utilizando el precedente de la

deslumbrante para que perdure por mucho.

Sherman Act y buscando un razonamiento para

encontrar el joint ven tu re como violatorio de la seccin

Pero, si el caso White Motor nos comunic un

7 de la Clayton Act, argument que Pennsalt y Olin

desacuerdo en la Corte y una discontinuidad

haban unido sus fuerzas para compartir el mercado

acompaada con aparentes principios intrincados, un

en la "vspera de proyectos competitivos", y que las

tercer y quiz an ms sorprendente desarrollo fue

prcticas desarrolladas en el caso eran entonces las

provisto por la subsiguiente decisin en el caso Penn-

mismas, en principio, que las del caso Addyston Pipe

Oil, en el cual los jueces Douglas y Clark intercambiaron

& Steel en el cual sostuvo que los carteles eran una

prctica per se ilegal 12 . Cit el caso Timken 13 para

posiciones sobre el mismo principio aparentemente en

discusin en el caso White Motor. El caso Penn-Oil
surgi en la competencia del gobierno, bajo la Seccin
7 de la Clayton Act y la Seccin 1 de la Sherman Act,
para la formacin y propiedad de un joint venture,

sustentar la proposicin de que las prcticas restrictivas

de la competencia no podan ser meramente
justificadas porque se desarrollaban a travs de unjoint
venture. El nico reconocimiento del Juez Douglas

Penn-Oiin Chemical Co., de Pennsalt Chemicals Corp.

sobre que el rgido anlisis per se adoptado en este

v. 0/in Chlorate en el sudeste de Estados Unidos.

caso requera de una reconciliacin con su posicin en

Pennsalt era un productor de clorato de sodio y Olin,

el caso White Motor se escribi en un pie de pgina

10
11

12

22

para repartir mercados son violaciones per se de la

Sherman Act" 11

13

La fijacin de precios y el reparto de mercado fueron tratados como igualmente ilegales en el caso United States ~ Addyston Pipe & Steel Co.,
85 Fed. 271 (6th Cir. 1898), aff'd, 175 U. S. 211 (1899). Desde entonces en tales casos como United States~ Nacional Lead Co., 332 U. S 319
(1947) (divisin internacional de territorios), y United States ~ Socony-Vacuum O/ Co., 310 U.S 150 (1940) (fijacin de precios), han sido
generalmente tratados de la misma manera. La ecuacin parece justificada puesto que tanto la fijacin de precios como el reparto de mercado
eliminan la competencia, el primero en uno de los ms importantes trminos de venta, el otro en todos los trminos. El caso White Motor parece
indicar, sin embargo, que la fijacin vertical de precios ser vista ms severamente por la ley que el reparto vertical de mercado, y talvez el mismo
tipo de distincin entre la fijacin horizontal de precios y el reparto horizontal de mercado puede ser percibida recientemente en opiniones como
la de Denison Martes Factory ~ Spring-Air Ca., 308 F.2d 403 (5th Cir. 1962).
Ciertamente la formacin de un joint ven tu re y compra de los organizadores de sus acciones podrla daar sustancialmente la competencia -<:le
hecho excluirla- en tanto que ellos estn comprometidos en el comercio. Esto seria cierto bien si estuvieran en una competencia real o potencial
entre ellos y a pesar de que la nueva corporacin estaba formada para crear una empresa completamente nueva. En un plano realista, los padres
no competiran con sus descendientes ... Si las compaas de los padres estn en competencia, o puedan competir en ausencia deljointventure,
puede ser asumido que ninguno competir con sus descendientes en esta linea de comercio. Inevitablemente, las operaciones del joint ven tu re
sern congeladas para aquellas lneas de comercio las cuales no entrarn en competencia con los padres, y el ltimo, por la misma moneda sern
excluidas del mercado de joint ven tu res. 378 U. S. p. 173 (1964)
Ibdem.
lbid.p.177.
Addyston Pipe & Steel Co. ~ United States, 175 U. S. 211 (1899), citado por el Juez Douglas. lbid. pp. 178, 180.
Timken Soller Bearing Ca. v United States, 341 U. S. 593 (1951).

en el cual l remarc simplemente que el caso White

mercado. Uno siempre debe estar alerta a la posibilidad

Motor trataba sobre "un acuerdo vertical que involucra

de que las distinciones y categoras de la ley, usualmente

una restriccin territorial cuya validez concluimos podra

pobremente articuladas y aparentemente divorciadas

ser determinada nicamente luego de un juicio, no

de la teora econmica, pueden an as reflejar un

sobre una mocin en un proceso sumario" 14 . Si esto

fuerte sentido prctico y una sensacin del fenmeno

fue intentado para reconciliar la posicin del Juez

con el que las Cortes han tratado. La ley, por tanto,

Douglas en los dos casos, parece difcilmente adecuado

puede algunas veces hacer sugerencias a los

para el cometido que se propuso. Puesto que no haba

economistas, y stas no deben ser pasadas de vista.

explicado en el Caso White Motor nada ms que en el

caso Penn-Oiin sobre por qu un acuerdo vertical puede
ser diferente de uno horizontal, el pie de pgina en el
ltimo no da una mejor perspectiva sobre la aparente
inconsistencia de las posiciones de Douglas en los dos
casos 15

THEMIS 47
Revista de Derecho

Este artculo contiene dos secciones principales. La

primera intenta, a travs de un examen de casos clave,
identificar los temas principales de poltica y de
razonamiento econmico en el desarrollo judicial de la
regla de la razn. Tambin alcanza una aproximacin
a las polticas que han sido tomadas en cuenta para el

En la bsqueda de una resolucin justificable de los

diseo legislativo y sugiere que el valor apropiado en

conflictos y confusiones de la ley, es necesario ms que

este campo del Derecho

establecer una teora econmica, al ser el Derecho

de la satisfaccin del consumidor. La segunda seccin

Antitrust una norma de racionalidad econmica y con

del artculo elabora un anlisis econmico de las formas

sus propios reclamos, sus propias tradiciones y

ms comunes de fijacin de precios y reparto de

Antitrust es la maximizacin

disciplina. El abogado, a diferencia del economista, est

mercado en un esfuerzo por sugerir las consideraciones

forzado por su habilidad a hacer ms que entender y

que deben gobernar su legalidad o su ilegalidad.

describir. Debe obtener alternativas para decidir qu

puede ser sensiblemente hecho sobre situaciones

TEMAS PRINCIPALES EN LA REGLA DE LA RAZON

particulares. Debe, adems, determinar qu reglas

pueden ser dejadas de lado adecuadamente para el

En cierto sentido, el intento de aislar y describir los

futuro, lo que significa que debe estar alerta no

principales temas de la regla de la razn involucra un

solamente sobre los hechos que establecen lmites en

elemento considerable de arbitrariedad, puesto que

el mundo industrial y comercial para disear remedios

mundiales y por tanto disear leyes, sino tambin que

no es de suponer que cualquiera de los jueces cuyas

opiniones son discutidas poseen filosofas antitrust

los lmites adicionales para la doctrina son establecidos

completamente articuladas, las cuales pueden

por el proceso de alerta, adjudicacin y ejecucin. An

descubrirse a travs de una lectura cerrada. Los

en un predominante campo del common /aw, las Cortes

problemas establecidos fueron -en su generalidad-

-as como el Derecho Antitrust-, no deben renovar los

intrnsecamente difciles bajo cualquier enfoque y no

precedentes en cada caso, puesto que el common law

se haba logrado unanimidad sobre si es que la ley tena

en s mismo enfatiza un gran valor en la continuidad

de la doctrina. El cambio, en todos salvo con algunos
casos excepcionales, es preferiblemente guardado
dentro de un marco conceptual de un campo existente
dado. La regla de la razn de la Sherman Act, sin
embargo, de la manera en que el Jefe de Justicia White
seal claramente en los casos Standard Oil y American

fines completamente econmicos o si contena una

fuerte mezcla de otras consideraciones sociales y
polticas. Las direcciones judiciales principales del
enfoque no han mostrado pues precisamente lmites
definidos. Jueces diferentes -y algunas veces el mismo
juez en diferentes momentos- han parecido emplear
diferentes aparatos tericos.

Tobacco 16 , contiene nicamente dentro de s misma

Reconociendo, entonces, que cualquier clasificacin es

un concepto de la conveniencia y los medios de cambio

en algn extremo una construccin artificial, an parece

y reforma.

Y. finalmente,

el caso legal tiene derecho a

til y legtimo intentar llegar al menos a una. Los casos

una respetable atencin como una posible fuente de

fueron abiertos antes que las Cortes los forzaran a hacer

conocimiento sobre poltica legislativa en materia

un nmero de distinciones bsicas. Y las implicaciones

antitrust. Los economistas no han logrado

necesarias de tales distinciones, si bien totalmente

+-'
!o....

completamente por ningn medio la aplicacin de sus

presentes o no en las mentes de sus autores, pueden

Q)

teoras para todas las formas de comportamiento de

ser ahora discernidas y pueden ser justamente aquellas

...0

0::::
14

378 U.S. en 177-78 n.l.

15

Si se pudiera percibir una diferencia en la ley precedente, puede ser que los acuerdos de precios verticalmente impuestos fueran vistos an ms
estrictamente que en la variedad horizontal. Vase OAKS & KRANE. "Resale Price Maintenance by an lntegrated Firm: The McKesson & Robbins
Case". U.Chi. L. Rev. No. 24. pp. 533, 533-534. 1957. El hecho que el caso White Motor subiera a apelacin sobre la concesin del juicio
sumario no se vera en la vista de Douglas el distinguirlo de su anlisis del caso Penn-Oiin puesto que la pregunta que l discuta en ambos casos
era la aplicabilidad de la regla per se.
Vase el texto que le sigue a la nota 84.

16

23

THEMIS 47
Revista de Derecho

que constituyen temas o enfoques distinguibles. El

tema identificado como la tradicin principal de la regla
de la razn tiene como fuerte y dominante caracterstica
una preocupacin dominante sobre los valores
econmicos, esto es, con la maximizacin de la
satisfaccin del consumidor a travs de la ms eficiente
asignacin y usos de recursos. El logro principal de esta
tradicin ha sido la adopcin de la ley de una ilegalidad
per se de los acuerdos de cartel 17 . Los esfuerzos
desviados en la ley han sido usualmente caracterizados
por una voluntad a dar significancia operativa a metas
conflictivas, como el bienestar de grupos particulares
de productores. La falla de las Cortes y de los
especialistas en reconocer la existencia de temas
separados, definidos bruscamente por los valores que
ellos implementaron, ha sido la responsable de gran
parte de la confusin por la que la ley antitrust es tan
justamente anotada.
Sin embargo, la confusin judicial no tiene por qu ser
enteramente condenada. Ha sido una parte importante
y funcional del Derecho Antitrust. Sin l, varios de los
dogmas y perogrullos que ocupan este campo han
podido hacer ms dao del que han hecho en los
resultados actuales. La confusin existe dentro de cada
una de las teoras elaboradas -por la que ninguno de
ellos ha logrado una completa consistencia filosficay tambin entre las mismas teoras en interdependencia.
El ltimo tipo de confusin ha sido especialmente til.
Un juez acostumbrado a trabajar dentro de la corriente
dominante de la teora antitrust, la cual da nfasis a
los valores econmicos, la importancia y la amplitud
de las reglas per se, puede verse forzado a juzgar un
acuerdo vlido bajo las metas bsicas de poltica de la
tradicin principal pero no es capaz de ser manejable
satisfactoriamente dentro de su confinante formulacin
verbal. La confusin doctrinal del Derecho Antitrust
permite al juez confiar, sin ninguna explicacin real,
en un precedente que surge de una teora
completamente diferente -una en cuyo caso ordinario
ignorara completamente. Esta tctica vale para la
carrera en forma de acorden de la opinin del Juez
Brandeis en el caso Chicago Borrad of Trade. Cuando
la rigidez de la regla per se parece semnticamente
aplicable pero tambin de alguna manera inapropiada,
la Corte tiende a redescubrir el vago dictamen de
Brandeis como la esencia de la regla de la razn. En
estos tiempos, el caso es tratado como un precedente
slo para determinar la legalidad de una menor
regulacin del comercio en un intercambio organizado.
A pesar que la confusin ha servido de mucho al
Derecho Antitrust, dndole la flexibilidad hecha
necesaria por la inadecuacin de sus teoras, el precio
ha sido el sacrificio de la predictibilidad. El Derecho

17

24

Antitrust necesita ahora una generalizacin coherente,

la cual combinar el grado necesario de flexibilidad y
predictibilidad.
Las decisiones del perodo formativo de la ley en cuanto
a la fijacin de precios y el reparto de mercado son en
estos das usualmente o bien ignoradas todas juntas o
tratadas como mera historia. An as, un cercano
anlisis de ellas como doctrina es recompensante. Una
de las recompensas es el descubrimiento que el punto
vista convencional sobre la certeza de estos casos es
aparentemente errado y que en este campo la
reevaluacin se debe tanto a los precedentes judiciales
como a la historia del desarrollo doctrinal.
De manera ms importante, los casos de las primeras
dcadas despus de la promulgacin de la Sherman
Act merecieron un reestudio cuidadoso puesto que las
Cortes fueron forzadas a confrontarse y debatir las
preguntas sobre polticas fundamentales de la ley en
una manera ms explcita de lo que ha sido usual desde
entonces. Sin la ayuda de ninguna gua real sobre el
estatuto o su historia legislativa, particularmente en
los tpicos bajo discusin, las Cortes fueron forzadas
a legislar de una manera ms general y a discutir cul
poda resultar una poltica consistente y til. El anlisis
de las opiniones que manifestaron en contra de los
escenarios objetivos con los que tuvieron que tratar
revela entonces algo de la naturaleza inherente de los
problemas con los cuales cualquier cuerpo de reglas
en este campo debe enfrentar.

El Establecimiento de la Tradicin Principal

La tradicin principal del DerechoAntitrustcon respecto
a la fijacin de precios y el reparto de mercado fue
conformado en el perodo formativo de la ley
principalmente por tres hombres: el Juez Peckham, quien
escribi las primeras decisiones de la Corte Suprema que
tratan de la fijacin de precios y los repartos de mercado;
el Juez Taft quien, como juez de la Corte de Apelaciones,
sugiri una de las opiniones ms influyentes; y el Juez
White, quien inicialmente se opuso a los planteado por
Peckham, pero que luego se rectific al pronunciarse
en 1911 sobre los casos Standard Oil y American
Tobacco, los mismos que dieron el nombre de "regla de
la razn" a una posicin que fuera esencialmente
planteada por Peckham. El juez Harlan parece tambin
haber estado en esta tradicin, a pesar de su poca
habilidad para articular sus distinciones o aprehender
aquellas hechas por otros caus una considerable e
innecesaria confusin sobre ambas.
Cualquiera de los xitos y fallas de estos juristas, y de
aquellas otras visiones tales como las del Juez Holmes

La palabra "cartel" es usada en este artculo para significar un acuerdo o arreglo el cual meramente elimina la competencia o no ayuda en la
creacin de eficiencia.

y el Juez Brandeis, cuyo trabajo ser discutido de

difcilmente suponer la idea de competencia como el

manera separada, debe tomar en cuenta las

regulador natural de los mercados. La regla en contra

dificultades que enfrentaron. Uno escucha

de los contratos de restriccin al comercio,

frecuentemente hablar sobre el significado original

denominados inicialmente por el common !aw como

de la Sherman Acto sobre los intentos del Congreso

acuerdos imprcticos de comercio, fue diseada en

para promulgar esa ley, pero es pertinente afirmar,

principio para prevenir al hombre de comerciar fuera

con respecto a la Sherman Act y particularmente a

de su gremio en una sociedad donde las extensas

los acuerdos que se analizan en este artculo, que

restricciones

seguramente tales conversaciones legislativas fueron

imperaban 21

ms que estpidas. El Congreso simplemente no tena

una intencin descubridora que ayudara a una Corte
a decidir un caso de una manera o de otra. Al menos
algunos de los legisladores aparentemente pensaron
que promulgaban el common /aw 18 . El lenguaje de la
primera seccin de la Sherman Act utiliz trminos
tomados del common !aw, pronunciando ilegalmente:
"Todo contrato, combinacin en la forma de

gubernamentales

gremiales

Siglos ms tarde, algunas Cortes del common !aw,

particularmente en jurisdicciones americanas, s
desarrollaron una cierta preocupacin por la
competencia del mercado 22 , pero sus esfuerzos fueron
muy espordicos y muy fuertemente contradichos por
otras decisiones para desarrollar cualquier doctrina
que pudiera ser identificada como "la doctrina propia

monopolio u otra, o conspiracin, en restriccin del

intercambio o comercio". El common law, sin
embargo, prob no haber significado una ayuda

un precedente del common law para sustentar

importante toda vez que no contaba con un cuerpo

virtualmente cualquier posicin que tomara.

unitario de doctrina en la cual una Corte pudiera

Probablemente por esta razn, as como por la

El Consejo en los primeros casos era capaz de citar

apoyarse para encontrar los perfiles de un nuevo

naturaleza desesperanzada y anacrnica de cualquier

estatuto. Los precedentes del common /aw fueron

intento de aplicar conceptos envueltos de una

difusos y contradictorios, difiriendo de jurisdiccin en

sociedad gremial medieval a una nacin comercial

jurisdiccin y usualmente inconsistentes an dentro

moderna, las Cortes que aplican la Sherman Act nunca

El common law

han pagado ms que una especie de lip service al

concerniente a las restricciones al comercio, adems,

fue enraizado en polticas sociales muy distintas e
irrelevantes para la Sherman Act. La preservacin de

common !aw. En cambio, poco instruidas por el texto

estatutario, por la historia legislativa o por el common
law, las primeras Cortes que aplicaron la Sherman Act

la competencia era ciertamente una de las principales

fueron requeridas por un urgente comando legislativo

polticas que motivaban la vigencia de la Sherman Act.

para crear una poltica social til 23 . Ellos prosiguieron

Pero el common !aw inici el tpico, an antes que

en descargar esta funcin delegada por lo que parece

de una misma jurisdiccin

cualquier caso reportado, tempranamente en el siglo

en

XV20 , una poca en la que las Cortes inglesas pudieron

considerable.

retrospectiva

haber sido

una habilidad

18

Vase DEWEY. "The Common-Law Background of Antitrust Policy''. Va. L. Rev. No. 41. p. 759. 1955.

19

Vase DEWEY. supra nota 18, y LETWIN. "The Englis Common Law Concerning Monopolies" U.Chi. L. Rev. No. 21. p. 355. 1954.

20

Dyer's Case, Libro Anual, 2 Hen. V, vol. 5, pl.26 (1415).

LETWIN. supra nota 19, pp. 374-375. PARKER, C.J., en Mitchel" Reynoids. 1711 p. 1 P. Wms. 181, 24 E.R. 347, 350, estableci que una
principal objecin a los contratos para no competir ha sido "la mala conducta que puede surgir de ellos, lera, a la parte, por la prdida de su
sustento, y la subsistencia de su familia; 2do, al pblico, privndolo de un miembro til. Para una coleccin de materiales sobre el sistema
gremial y su impacto en esta rea de la ley, vase HANDLER, Cases and Materials on Trade Regulation. pp. 49-59, 102 n.1 1937.

21

Revista de Derecho

del common law" y fuera aplicable a la Sherman Act.

19

THEMIS 47

22

Vase, por ejemplo, los casos discutidos por el Juez Taft en el caso United States" Addyston Pipe & Steei Co., 85 Fed. pp. 271, 288-291 1898.

23

Un comentarista contemporneo discutiendo la aplicacin del nuevo proyecto de ley para el monopolio ofreci una conclusin la cual parece
aplicable para todo el proyecto de ley al momento que escribi: "Pero una conclusin, sobre el todo, puede ser alcanzada. La Sherman Act es
necesariamente vaga, puesto que, en la mente de los hombres, la maldad temida es vaga, y como las palabras, entonces, han sido usadas para
expresarlas". DANA. "Monopoly Under the National Antitrust Act" Harv. L. Rev. No. 7. pp. 338, 355. 1894.

Parece claro que los debates del Congreso proveyeron pocos lineamientos empresariales para las Cortes quienes han tenido que construir una
ley sobre acuerdos para fijar precios o repartir mercados. Ciertamente los primeros casos no confiaban explcitamente sobre cualquier determinacin
del Congreso. La necesidad de preservar la competencia era un tema principal en las deliberaciones legislativas, pero los otros valores que la
competencia como med1os de proteger a los consumidores -como la libertad de los pequeos empresarios y la limitacin del esencial poder
econmico gubernamental en manos privadas- fueron tambin expresadas por los proponentes en el Congreso de la Sherman Act. En muchos
casos estos valores llevaran a la misma decisin que preocupara para los consumidores, y por tanto sera completamente superfluo tomar una
decisin. En otros casos, sin embargo, requeriran diferentes resultados y el Congreso no suministr medios para resolver el conflicto. No era del
todo claro, en cualquier caso, que la mayora de legisladores estimados tales valores como factores independientes a ser ponderados por las
Cortes en vez que sea deseable por productos lo cual de manera usual sigue automticamente de la preservacin de la competencia. Para una
descnpcin general de las consideraciones de poltica mencionadas en el Congreso que promulg la Sherman Act y la suciedad general del
intento legislativo, vase THORELLI. "The Federal Antitrust Policy". pp. 225-232. 1954.
An permitiendo la verdad en el comentario del Juez Frankfurter sobre que "la interpretacin justa de un proyecto de ley es usualmente 'el arte
de proliferar un propsito,' ... revelado ms por las fuerzas demostrables que lo produjo en vez de por su fraseo preciso" Universal Camera Corp.
V NLRB, 340 U. S. 474,489 (1951), el obstculo que enfrentaban las Cortes con respecto a la Seccin 1 de la Sherman Act era en naturaleza de
manera argumentable excesivamente legislativo. El problema de la respuesta correcta de las Cortes a tal problema es discutida en las pginas
siguientes.

25

THEMIS 47
Revista de Derecho

La Regla de la Razn del Juez Peckham

A pesar de la opinin universal cercana de que el Juez
White invent la moderna regla de la razn con sus
opiniones 24 en los casos Standard Oil 25 y American
Tobacco 26 de 1911, una lectura cuidadosa de las
opiniones del Juez Peckham indica que el honor de la
paternidad le pertenece a l. Es difcil tomar en cuenta
para el logro comn de Peckham un mero literalismo
dedicado a una interpretacin rgida del proyecto de
ley 27 , as como una confianza excesiva sobre las
formulaciones verbales. La aparente lectura literal de
Peckham del proyecto de ley era probablemente una
tctica en su debate en 1897 con White sobre la
construccin de un nuevo proyecto de ley. White
entonces apoy una posicin muy diferente de la que
l adopt como la "regla de la razn" en 1911. El
punto en discusin en el debate Peckham-White, a
pesar que pareciera que White lo malentendi, no era
determinar si la Sherman Act deba ser flexible o rgida
sino determinar qu criterio deba controlar su
flexibilidad.

tarifas ferroviarias, de cualquier manera que se

alcanzaran, eran "razonables y justas" 30 . En la audiencia
de alegatos, el demandado seal que haba cobrado
slo tarifas razonables, y sus alegatos fueron tomados
como ciertos. La Corte de Circuito descart el mandato,
sosteniendo que, a pesar que los contratos que
eliminaban una sana competencia eran condenables,
son legales aquellos que "van al extremo de slo prevenir
una competencia malsana, y an al mismo tiempo
suministrar al pblico de facilidades adecuadas a precios
fijos y razonables y que son nicamente utilizados para
el propsito de evitar una ruina personal" 31 . Una mayora
de dos jueces en la Corte de Circuito de Apelaciones
confirm la decisin, acordando que el precedente
relevante sustentaba "la proposicin que no es la
existencia de la restriccin de competencia, sino la
razonabilidad de tal restriccin, lo que es la prueba de
validez de los contratos demandados por ser restrictivos
del comercio" 32 . Esta interpretacin del precio razonable
sobre el significado del estatuto represent en ese
momento una visin poco comn en los jueces federales
quienes tuvieron la ocasin de aplicar la ley 33 , y parece

La ocasin para este debate fue en la decisin del caso

muy cercano a haber llevado a la Corte Suprema misma.

Trans-Missouri 28 , el primer caso en el cual la Corte

Peckham dirigi a la mayora en una decisin de cinco a

Suprema tuvo que aplicar la Sherman Acta un acuerdo

cuatro manteniendo la dimisin del error en el

de fijacin de precios. El gobierno haba demandado

mandato 34 . White y la minora acept aparentemente

cargos para imponer sanciones sobre la Trans-American

el argumento de las empresas de ferrocarriles de que

Freight Association y dieciocho ferrocarriles miembros

solamente las restricciones no razonables estaban fuera

en cuanto a un acuerdo sobre sus tarifas y otros trminos

de la ley por el estatuto y tal razonabilidad estaba

del servicio de transporte por ferrocarril 29 . El caso se

definida por la razonabilidad de las tarifas que haban

complic por el requerimiento de la lnterstate Comerse

sido acordadas. Desde que la lnterstate Commerce

Commission, la cual sugerira que los demandados no

Commission haba encontrado las tarifas como

haban cometido ninguna infraccin y de que todas las

razonables, el argumento fue que la restriccin al

24

Esta visin es tan general en la literatura actual que la citacin de enunciados individuales de tal efecto parecen no slo superfluas smo
desorientadoras.

21

StandardOi/Co. ofNewlerseyv UnitedStates, 227 U.S. 7 (7971).

26

United States v American Tobacco Co, 221 U. S. 106 (197 7}.

27

Vase, por ejemplo, HANDLER. "Antitrust in Perspective" pp. 4-7. 1957.

28

United States v Trans-Missouri Freight Ass'n, 166 U. S. 290 (7897).

29

El acuerdo permita a los caminos individuales a cobrar tarifas menores que aquellos establecidos por la Asooacin, pero las provisiones por
aviso anticipado de las reducciones de tarifas, reducciones colectivas por otros caminos para alcanzar individualmente las tantas reducidas, y
procedimientos similares, parecan ser calculadas de manera de desincentivar el recorte de tarifa.

30

24 Stat. 379 (1887)

31

United States v Trans-Missouri Freight Ass'n, 53 Fed. 440, 451 (C. C.D. Kan. 1892). El uez cit una decisin en Michigan con aprobacin: "El
pblico est tan interesado en la prosperidad de sus ciudadanos en sus variados pasatiempos como es posible en su competencia" lbid. p. 452.

32

United States v Trans-Missouri Freight Ass'n, 58, 72 (8th Cir 1893). La opinin estableca que mientras que los contratos cuyo princ1pal
propsrto era la supresin de la competencia pueden ser ilegales, no se segua que era ilegal realizar acuerdos cuyo principal propsito era
"regular la competencia que pueda ser justa, abierta y saludable, y cuya restriccin sobre ella es suave, y solamente la que es necesaria para
lograr este propsito". lbid. p. 69.
El juez discrepante acord que esta era la regla general pero seal al contrano que para los ferrocarriles se aplicaba una ms estricta. Intent
una distincin entre partes privadas comprometidas en tales persecuciones como "la manufactura o venta de madera, brenes secos u otros
artculos parecidos", a los cuales la regla mayoritaria se aplicara, y dos clases de personas a los cuales se aplicaba una regla ms rigurosa en
prohibir todo acuerdo que restrinja la competencia, llamados partes privadas que tratan con "commodities de artculos bsrcos" o "artculos de
primera necesidad" y corporaciones, como compaas de ferrocarriles, comprometidas en un trabajo de naturaleza pblica. lbid. p. 87. Este
juez identific a las corporaciones involucradas en un trabaJo de naturaleza pblica como aquellas cuyas labores "requieren en su desempeo
el eerooo del derecho soberano de dominio emrnente" pero no indic cmo uno puede distinguir un commoditie de artculo bsico o artculo
de primera necesidad de frivolidades como bienes secos y madera. lbid. p. 86.

26

33

Vase, por ejemplo, en adicin a las op1niones de la Corte inferior en Trans-Missouri, las opinrones en Dueber Watch Mfg. Ca. v E. Howard
Watch & Clock Ca, 55 Fed. 851 (C. C. D.N. Y 1893), aff'd, 66 Fed. 637 (2d Cir. 7895); y Gibas v McNeeley, 702 Fed. 594 (C. C.D. Wash. 1900),
rev'd, 118 Fed. 120 (9th Cir. 1902). Entre las distinciones sugeridas en la opinin Dueber Watch Case en la Corte de Apelaciones fueron la
razonabilidad del precro fijo, si bien los bienes afectados eran de primera necesrdad, si es que las partes tenan poder de mercado, si es que la
restriccin era general o parcial, y si es que las partes meramente se limitaban ellas mismas o trataban de forzar a otras a estar de acuerdo.

34

Aparte de Peckham, la mayora estuvo de acuerdo con el Juez Fuller y los jueces Haran, Brewer, y Brown. La m mora estuvo conformada por los
ueces White, Field, Gray y Shiras.

comercio desarrollada por parte de los demandados era

norma toma como ilegal todo contrato o comb"macin

necesariamente razonable y el mandato gubernamental

fue apropiadamente descartado.

en restriccin del intercambio o el comercio entre varios

La lectura "literal" de Peckham -su insistencia sobre

que la Sherman Act no poda ser utilizada para legitimar

lenguaje no est limitado a tal tipo de contrato sino

slo al que implementa una restriccin no razonable
del comercio, pero todos los contratos son incluidos

dejaba fuera de la ley "toda" restriccin- parece haber

en tal lenguaje, y no se puede aadir una excepcin o

sido una tctica para vencer la versin de White sobre

limitacin sin ubicar en la norma aquella que ha sido

la ley, no el resultado de una aplicacin simple de un

lenguaje estatutario 35 . Ciertamente Peckham no se

omitida por el Congreso 37 .

opona a la flexibilidad en la aplicacin de la ley, por lo

tarifas era un contrato que se suscriba en restriccin

discriminacin sofisticado dentro de la ley en su

definicin del trmino "restriccin del comercio". Su

l concluye que un acuerdo que se encarga de fijar

del comercio y, por tanto, resultaba ilegal en cuanto a
la supuesta razonabilidad de las tarifas establecidas.

objecin real a la prueba de "razonabilidad" de White

Sin embargo, Peckham no se encontraba del todo

estaba basada en que sta, como la haban planteado

contento apoyando su teora en la construccin literal

White y los jueces de la Corte menor, s habra

del estatuto. Tambin argument persuasivamente en

Para evadir tal

contra de un estndar de precio razonable debido a

construccin fue una buena maniobra de Peckham

que "una tarifa razonable es atendida con gran

recurrir al texto estatutario: Cuando, entonces, una

incertidumbre" 38 de manera que sera "excesivamente

importado en la Sherman Act3

Revista de Derecho

Estados, etc., el significado simple y ordinario de tal

una categora de restricciones "razonables" puesto que

que, como ser visto, introdujo un poder de

THEMIS 47

35

La contribucin del argumento gubernamental a la solucin de Peckham es problemtica. El resumen del gobierno sostenla que la Sherman Act
no estaba controlada por el common law y que el Congreso no habla "impuesto sobre las Cortes un deber de investigacin sobre la razonabilidad
o justificabilidad, sino que condenaba todas las restricciones ... El impedimento de competencia, completo o parcial, es una restriccin del
intercambio o comercio en el cual existe". Resumen para los Estados Unidos, United States~ Trans-Missouri Freight Ass'n, 166 U. S. 290 (1897),
p. 31. Tomada literalmente, esta visin requerirla una regla per se completa en contra de la eliminacin de la competencia. Posteriormente el
resumen parecla ofrecer un enfoque menos drstico, argumentando que los principios relacionados al monopolio eran relevantes y que uno de
los prmcrpales males del monopolio era la destruccin de la competencia y el consecuente impedimento de operacin de las causas comerciales
ordinarias sobre los precios. Esto parecla ser ilegal solamente cuando las partes controlan el mercado. lbid. p. 38. El resumen sugiri, en un
pasaje que esboza la opinin concertada de Brewer en el caso Northern Securities, vase infra nota 112, que un acuerdo que elimina la
competencia entre ferrocarriles no solamente era igual de malo que los monopolios ordinarios y combinaciones, sino que era "de hecho ms
daino en efecto, a pesar que era igual en principios, puesto que es ms fcrl es reprimir la competencia que est limitada por leyes naturales.
Cuando es posible una incipiente competencia, que como tal existe, sta se vuelve la ms importante y deberla ser la ms celosamente vigilada".
lbrd. p. 39. El resumen argumenta el caso tambin bajo la teorla alternativa de que el common law si controla el estatuto y sugiri una
formulacrn semejante a aquella adoptada ms tarde por el Juez Taft. Vase el texto que acompaan las notas infra 64-82.

36

Los resmenes de los demandantes habrlan slo incrementado las dudas de Peckham sobre la posibilidad de usar el common law para darle
significado al estatuto. Argumentando que la Sherman Act, si incorporara al common law, seria muy vaga para ser constitucional, los demandados
dijeron: "La verdad es que el trmino "contratos en restriccin del comercio" no designa ninguna clase de contratos ilegales, solamente una clase
de contratos concernientes a la legalidad de cules preguntas surgen. Algunas de ellas son ilegales mientras que otras no lo son; y si es que
alguna en particular es ilegal depende de si es o no contraria a la polltica pblica. Esta es la nica prueba". Resumen de los Demandados, p. 33.
Pero luego, argumentando en la alternativa bajo la teorla que el common /aw estaba controlando, los apelantes dijeron que la prueba era una
de razonabilidad, lo cual significa "lo que es conforme razonar". lbid. p. 65. Qu era "conforme razonar" en el common law, y, por tanto, bajo
el estatuto, resultaron ambos ser contratos subsrdiarios tales como el acuerdo de no competir con el vendedor de un negocio y aquellos en los
cuales la restriccin en si misma era el principal objeto, incluyendo "aquellos contratos en el cual el objeto es restringir o regular la competencia"
lbid. p. 69. El ltimo cae dentro de tres categorlas: (1) Contratos entre personas tratando con primeras necesidades las cuales por causas
naturales estn limitadas en su oferta (vistas estrictamente por la ley); (2) contratos entre personas haciendo o tratando con commodities
ordmarios cuya oferta puede ser incrementada por otros si el precio es mantenido alto (aqul, la ley estima el acuerdo como inocente si parece
que el propsito era simplemente mantener precios justos y razonables Pero an aqul el acuerdo ser tomado con mayor celo si est relacionado
con un commodityel cual es una necesidad primaria de vida.); y (3) combinaciones entre personas que ejercen franquicias pblicas con la visin
de restringir o regular la competencia. (aqui la ley frja el precio del servicio suministrado en la ausencia de un acuerdo sobre qu es razonable.)
lbid. p. 69-70. Aplicando la tercera categorla al caso ante la Corte, el resumen sosten la: "La pregunta, entonces, se torna sobre la naturaleza y
los resultados de la competencia en los negocios de transporte ferroviario; cules son los beneficios de tal competencia, cules los males, si
alguno, son incidentes a l, si es que es competente a las partes involucradas en tanto rivales que buscan por un acuerdo voluntario evadir tales
males, y si es que los medios utilizados en la presente instancia son razonablemente calculadas para reprimir tales males, o para restringir los
beneficios de la competencia". lbid. pp. 71-72. A pesar que esta prueba parecla requerir que todo caso de fijacin de precios sea conducido
mediante un estudio de toda la industria y sea concluido con un juicio legislativo por la Corte, el consejo realmente tiene una solucin ms
simple para ofrecer, desde que ellos se enfrentaron, los precios razonables se aseguraron en esta industria por la ley que requerla que las tarifas
sean razonables y en otras industrias por el hecho que cualquier intento de incrementar el precio a un punto razonable atraerla nuevo capital,
incrementarla la oferta, y disminuirla el precio". lbrd. pp. 115-16. Esto parece significar que todos los acuerdos para fijar precios serian legales
excepto en aquellos raros casos en los cuales el suministro del producto es absolutamente fijo. Habiendo forzado a travs de esta confusin de
categorlas y distinciones metaflsicas para aprender que casi todos los carteles son legales, Peckham y los otros jueces de la mayorla habrlan
concluido justificablemente que el common law no tenia un gran trato que ofrecer a la Sherman Act.

37

166 U. S. 290, 328 (1897)

38

Cul es el estndar apropiado por el cual juzgar las tarifas razonables? Debe ser la tarifa tan alta como para permitir que el retorno por todo
el negocio hecho que sume a un monto suficiente para ofrecer al accionista una ganancia justa y razonable sobre su inversin? Si es asl, qu
es una ganancia JUsta y razonable? Eso depende algunas veces del riesgo incurrido, y la tarifa en si misma difiere en diferentes localidades: cul
es la que se debe hacer referencia como el estndar? O es la razonabilidad de la ganancia a ser limitada a una justa ganancia sobre el capital
lo que seria suficiente para construir y equipar el camino, si se gasta de manera honesta? O es an otro estndar a ser creado, y la razonabilidad
de los cobros tratados por el costo del transporte del articulo y una ganancia razonable permitida sobre l? Y en tal caso, se asumirla una
contribucrn a un fondo en hundimiento para hacer reparaciones sobre la superficie de la carretera y la renovacin de autos, etc., como un
articulo apropiado? O es la razonabilidad del cargo a ser probado con referencia a los cobros por el transporte del mismo tipo de propiedad
hecha por otras carreteras similarmente situadas? Si es la ltima, una combinacin entre tales carreteras como a tarifas, no abastecerla, de
hecho, ningn medio de responder a la pregunta. 166 U.S. 290,331-32 (1897).

27

THEMIS 47
Revista de Derecho

difcil formular an los trminos de la regla". Adems,

construccin "literal" del estatuto. White pregunt

"aun luego de que el estndar deba ser determinado

retricamente, pero cmo puede sostenerse que las

existe una variedad infinita de hechos que entran en la

palabras "todo contrato en restriccin al comercio"

pregunta de qu es una tarifa razonable" que el

abarca todos estos tipos de contratos, y an al mismo

esfuerzo de hacer una propuesta sera tan enorme de

tiempo es dicho que ciertos contratos de tal naturaleza

manera

que

venza

la

accin 39

Demostr

no estn incluidos? La excepcin sostenida no

efectivamente, de hecho, que la pregunta qu es una

solamente destruye la regla en la que recae, sino que

tarifa "razonable" es muy tonta para una Corte puesto

no resta en ningn fundamento de razn 44 .

que la nica respuesta significativa es la tarifa

establecida por la competencia 40 . Peckham hizo aun

An as debe ser posible ver, incluso en el caso Trans-

otro argumento de poltica en contra de un estndar

de precio razonable, estableciendo que el mero poder

al comercio" para referirse a la eliminacin de la

de afectar los precios, cuando se logra mediante un

competencia en el mercado general. Esto representaba

Missouri, que Peckham estaba redefiniendo "restriccin

acuerdo, debera ser ilegal puesto que puede ser usado

un rastreo hacia un estndar -ms sofisticado que la

no slo para incrementar los precios sino para

nocin difusa de White sobre precios "razonables"-

disminuirlos en detrimento de pequeos competidores

capaz de separar dos clases muy diferentes de acuerdos

del cartel

41

que eliminan la competencia: el contraste entre un

acuerdo colateral y subordinado a la venta de propiedad

En el caso Trans-Missouri, Peckham dio una indicacin

resumida pero altamente sugestiva de su "regla de la
razn" cuando, a pesar que insisti en que toda
restriccin del comercio era ilegal, indic que: "Un
contrato [por el vendedor de propiedad de negocios
no para entrar en el mismo tipo de negocio por un
cierto tiempo o dentro de cierto territorio] accesorio a
la venta de la propiedad, que incrementa el precio de
venta, el cual en efecto, es colateral a tal venta, y donde
el principal propsito de todo el contrato est
acompaado por tal venta, puede no ser incluido
dentro de la letra o espritu del estatuto en cuestin " 42 .
Puesto que este pasaJe indic que un contrato

Uno era probablemente percibido como muy

improbable de afectar la competencia generalmente;
el otro como muy cierto de hacerlo. Este y otro
razonamiento en la opinin generalizada, muestra que
Peckham acept la preservacin de los mercados
competitivos como un propsito principal de la
norma 45

Parece haber enmarcado una regla muy

parecida a la de la ilegalidad per se para acuerdos de

cartel. Dijo sobre el acuerdo entre los ferrocarriles que
"no puede haber dudas que su efecto directo,
inmediato y necesario es poner una restriccin sobre
el intercambio o el comercio como descrito en la

claramente clasificado como uno "en restriccin del

Sherman Act" y que era por tanto ilegal "sin importar

comercio" en el common law puede no encontrarse

cul era la intencin de las partes que lo firmaron" 46

"dentro del texto" de la ley, sirvi para que Peckham

reinterpretara aquella frase para adaptar el rol diferente
de la norma 43 .

28

y un acuerdo entre ferrocarriles para establecer tarifas.

Sin embargo, la preservacin de la competencia no

fue el nico valor que encontr Peckham en la
Sherman Act. Como ya se ha notado, l tema tanto

White, en su opinin disidente pareca como muchos

del poder de una combinacin para establecer precios

comentaristas lo hicieron posteriormente, no estar de

bajos como a su poder de establecer precios altos. La

acuerdo el significado del comentario de Peckham y

base de este miedo estaba relacionada con los

suponer que era realmente slo un vanidoso disparate

pequeos comerciantes y quizs tambin con una

que revel el vaco del intento de Peckham de una

creencia que las metas de la norma podran incluir

39

CualqUier expendedor estar apto en muchos casos para abandonar el esfuerzo de mostrar el carcter no razonable del cargo, antes que
arriesgar el gran gasto en tiempo y dinero necesarios para probar el hecho, y al mismo tiempo incurnr en todas las futuras negociaciones con l.
Para decir, entonces, que la norma excluye a los acuerdos que no estn en una restriccin del comercio no razonable, y que simplemente tienden
a mantener tanfas razonables por transporte, es sustancial dejar la pregunta de razonabilidad a las mismas empresas. 766 US 290, 332 (7 897).

40

lb id. p. 339. Peckham ignor completamente el nfasis de White sobre que si la razonavilidad de las tarifas era imposible de determinar, una luz
muy rara era lanzada sobre un juicio reciente de la Corte sosteniendo una determinacin de la ICC sobre que ciertas tarifas no eran razonables
lb id. p. 373. Quiz su silencio sugiri que era una cosa cuando el Congreso haba legislado un estndar esencialmente sin sentido el cual la Corte
debe aplicar forzosamente y otra cuando la Corte era libre de escoger.

41

lbid. p. 323.

42

lbid. p. 329.

43

En cualquier otro lado, la opinin que sugera que el trmino puede tener un Significado diferente en la norma. lbid. p. 313.

"

lbid. p. 352.

41

Entonces, al conocer el argumento que, puesto que los ferrocarriles tenan el derecho a cobrar tarifas razonables bajo ellnterstate Commerce
Act, ellos tenan el derecho de acordar con carreteras competidoras para mantener tales tarifas, Peckham dijo que lo que una carretera puede
hacer era radicalmente diferente de acordar con una carretera competidora para mantener las tarifas altas. "La competencia traer ella misma
tarifas menores a lo que sera razonable, mientras que en el caso de un acuerdo para mantener los precios altos, la competencia no est permitida
a jugar". 766 US 290, 339 (7897). A pesar que en el caso Trans-Mssouri l nunca explcitamente defini "restriccin al comercio" como un
acuerdo de cartel para eliminar la competencia del mercado general, ese era el concepto de trabaJo al que l siempre volva.

46

Id. p. 342.

adecuadamente el bienestar social, poltico y

econmico

47

de la razn: la idea de que algunos contratos son

Peckham hizo sonar temas muy

necesarios para comerciar, a pesar que eliminen

complejos que han tenido eco a travs del Derecho

tambin cierta competencia: y la muy diferente nocin

Antitrust hasta estos das. Es importante que estos

que cierta represin general de la competencia pueda

temas hayan sido tomados en el primer caso de

ser deseable en s misma. Se muestra que l estaba

fijacin de precios tratado en la Corte Suprema, en el

preparado para que la Sherman Act juzgue el ltimo

cual se establece su antiguo linaje en el Derecho

as como el primero de las combinaciones de hombres

Antitrust, y que Peckham les haya dado voz, lo que

trabajadores para obtener mayores salarios o menores

muestra que ni siquiera incluso la principal tradicin

horas de trabajo. Seal que las combinaciones de

antitrust ha sido completamente consistente. La regla

per se y su preocupacin por la competencia, como

obreros slo haban sido exceptuadas de la prohibicin

restriccin del comercio "ya sea por una excepcin

de la misma norma de fomentar los valores sociales y

estatutaria, o por el progreso que hizo razonar el factor

polticos, si stos ltimos valores acaso tienen una

de control sobre el sujeto" 50 . Esto implic que las

importancia operativa

Estas expresiones y puntos

Cortes as como las legislaturas pueden decidir qu

de vista nos demuestran que la falta de claridad en

grupos de productores son preferidos para los

consumidores.

las polticas

antitrust es tan antigua como la misma

norma. Peckham pertenece, sin embargo, a la

tradicin principal porque a pesar que l expresa otros
valores, emplea una regla per se relacionada con los
valores econmicos de la competencia.

White pareca dispuesto a determinar y probar la

razonabilidad prescrita bajo la Sherman Act, esto
estaba destinado a hacer grandes juicios de poltica
por parte de un tipo que usualmente estaba

Muy poco se necesita decir con respecto al

reservado para la legislatura. Esto era algo ms de

disentimiento de White. l argument, como ya ha

lo que las Cortes estaban forzadas a hacer en

sido sealado, que la Sherman Act emple un precio

cualquier caso por la vaguedad de la Sherman Act,

estndar razonable. No sugiri cmo deba ser

por lo que l crey conceptual izar una determinacin

identificado un precio razonable. Tal regla, aplicada

continua de si era deseable la competencia o la

uniformemente, habra permitido una cartelizacin

cartelizacin en un caso particular y una regulacin

ilimitada con una supervisin judicial de niveles de

continua del comportamiento del cartel y no una

precios. Sin embargo, White sustent su posicin

evolucin de una empresa con un conjunto de

argumentando que una ley que destruye todo contrato

criterios examinables por el Congreso para que ste

que restringe el comercio o la libertad de los

pudiera aceptarlos, modificarlos o rechazarlos. Esto,

comerciantes sin importar su razonabilidad

aparentemente, fue lo que White quiso decir en 1897

dejara

fuera de la ley "todos aquellos contratos que son la

por la "regla de la razn" 51

esencia pura del comercio, y sera equivalente a decir

Peckham eran claramente fundamentales, a pesar

que no debera haber comercio, y por tanto no habra

nada

qu

restringir" 49

Entonces dio cabida

conjuntamente a los temas en contienda sobre la regla

47

48

Revista de Derecho

del common Jaw de contratos o combinaciones en

se ver, pueden resultar incompatibles con los intentos

48

THEMIS 47

que

quizs

el

caso

Sus diferencias con

Trans-Missouri

tena

probablemente una inmensa importancia para la

futura evolucin de la ley.

Peckham tema los precios altos por el bien del pblico, pero no era consistente sobre sus razones para temer a los precios bajos. ti argument
que los negocios o las combinaciones comerciales podran incluso reducir, temporal o quiz permanentemente el precio del artculo comercializado
o manufacturado, reduciendo el gasto inseparable al funcionamiento de varias empresas para el mismo propsito. El intercambio o el comercio
bajo esas circunstancias puede sin embargo, ser malo y desafortunadamente restringido sacando del negocio a los pequeos comerciantes y a
hombres valiosos cuyas vidas han s1do utilizadas en eso, y quienes pueden no ser capaces de reajustarse a su ambiente alterado. La mera
reduccin en el precio del commodity comercializado puede ser gustosamente pagado por la ruina de tal clase y la absorcin del control sobre
un commodity por una combinacin todopoderosa de capital. 166 U. S. en 323. Al preferir entonces una sociedad de "pequeos comercializado res
y hombres valiosos", aun si fuera necesario renunciar a los costos reducidos y a precios reducidos permanentemente para retenerlos, Peckham
anunci el comienzo del argumento del Juez Brandeis y los desarrollos modernos de las polticas que l apoy. Vase el texto en pginas
siguientes. Peckham distingui, quiz no de manera consistente, entre las dislocaciones y adversidades personales las que fueron el "inevitable
acompaamiento del cambio y la mejora". (l cit el cambio de una fase de entrenamiento y botas de canal a ferrocarriles, el cambio de mano
de obra a maquinaria, y de mquinas operadas a mano y aquellas operadas por vapor) y aquellas "efectuadas por combinaciones de capital cuyo
propsito al combinarse era controlar la produccin o la manufactura de cualquier artculo particular en el mercado". lbid. p. 323. Mas nuevamente
retorn al dao que puede ser producido al reducir precios: "No es para la real prosperidad de cualquier pas que tales cambio debieran ocurrir
lo cual resulta de convertir a un hombre de negocios independiente, el jefe de su establecimiento, a pesar de lo pequeo que pueda ser, en un
mero sirviente o agente de una corporacin para vender los commodities que una vez fabric o negoci; no teniendo voz en la modelacin de
la poltica de negocios de la compaa, y limitado a obedecer rdenes hechas por otros" lbid. p. 324. Peckham entonces vacil entre el miedo
del poder de una combinacin para restringir la produccin e incrementar precios y el temor al poder de una combinacin para obtener
eficiencias y disminuir precios. El resultado, al menos en casos de cartel, era llevarlo a denunciar la mera existencia de poder para fijar precios
obtenidos por un acuerdo entre competidores.

Vase el texto en la pginas siguientes.

49

166 U.S. p. 351.

50

lbid. p. 356.

51

Es a veces sugerido que el disentimiento de White en el caso Trans-Missouri debiera ser interpretado como que no significa ms que un tipo de
jurisdiccin inicial: la ICC habiendo mantenido razonables las tarifas fijas bajo el lnterstate Commerce Act, era impropia para las Cortes el

29

THEMIS 47
Revista de Derecho

El hecho que Peckham no estuviera comprometido

tales transacciones seran difciles de adaptar dentro

con un enfoque per se amplio -pero que de hecho

de la categora estatutaria de "restricciones del

estaba empleando una regla de la razn, a pesar

comercio". El abogado defensor tambin seal que

que obviamente no utiliz tal trmino- se hizo ms

la interpretacin de la Sherman Act elaborada en

claro an en su opinin el ao siguiente en el caso

Joint Traffic 52 . El caso involucr un acuerdo

Trans-Missouri hara ilegal "todas las organizaciones

de mecnicas comprometidas en el mismo negocio

ferroviario para la fijacin de tarifas indistinguible

para el propsito de limitar el nmero de personas

en principio del declarado ilegal en el caso Trans-

empleadas en el negocio, o de mantener salarios" 55 .

Missorui53. Este hecho dict las tcticas del asesor:

Sin embargo, Peckham simplemente ignor esta

un asalto frontal sobre la racionalidad del caso Trans-

ilustracin en su refutacin. Ciertamente la

Missouri. Los demandados sostuvieron que la lectura

aplicacin del estatuto a los sindicatos comerciales

dada al estatuto dejara fuera de la ley a los contratos

le trajo dificultadess6 An as, pareca importante

y consolidaciones ms ordinarias e indispensables.

que, de todos los ejemplos adelantados por el asesor,

Esto ha sido un punto principal del disentimiento de

Peckham excluy al menos provisionalmente de la

White en el caso anterior y talvez el asesor esperaba

categora de "restricciones al comercio", como l lo

separar al menos a un miembro de la mayora de

defini, aquellos casos de consolidacin o fusin,

cinco, diciendo las supuestas implicancias de su

mientras que el nico ejemplo fue uno sobre el que

decisin anterior. List las transacciones que los

involucr la eliminacin de la competencia por

demandantes alegaban como ilegales: (1) "La

acuerdo fuera de otro elemento de consolidacin o

formacin de una corporacin para llevar cualquier

fusin 57 .

lnea de negocio"; (2) "un contrato de asociacin";

(3) "la reunin de dos compradores de la misma

La opinin en el caso Joint Traffic dej an ms claro

persona para vender sus productos bajo comisin";

que por "restriccin del comercio" Peckham quiso decir

(4) "la compra de un comerciante mayorista del

la eliminacin o supresin de la competencia en el

producto de dos productores"; (S) "el alquiler o

mercado

compra por un granjero, manufacturero o

constitucionalidad del estatuto, preguntarse

general,

para,

en

defensa

de

la

comerciante de una granja, manufactura o tienda

adicional" 54 . Peckham respondi, luego de apuntar

retricamente: "No tiene el Congreso ... el poder de

que ningn caso de ese tipo estaba en la Corte, que

ser legal, lo cual restringe el intercambio y el comercio

determinar que ningn contrato o combinacin deba

sostenerlas como invlidas bajo la Sherman Act. Bajo esta visin el disentimiento de White realmente no expresaba una construccin general de
la Sherman Act. Esta interpretacin no parece convincente, sin embargo, particularmente desde que White atac la aplicacin de la regla de
Peckham a las situaciones diferente a la de ferrocarriles como posible a probar desastres e insisti sobre la necesidad de una regla de la razn en
tales casos tambin. Es cierto que no especific qu regla de la razn debe ser aplicada en otros casos pero acept el argumento de una tarifa
razonable en el caso presentado y no indic que esto estaba restringido para tal caso. En cambio, la presencia de la determinacin de la ICC
pareci referirse meramente como un medio fortuito de alcanzar la razonabilidad en tal situacin particular. Esta visin es reforzada por la falla
de White para determinar las interpretaciones de las Cortes inferiores sobre la razonabilidad en el mismo caso. Esto concibi claramente la
aplicacin de la prueba de precio razonable a todas las industrias. Otra pieza de evidencia que apunta hacia la misma direccin es que
subsecuentemente en el caso Addyston Pipe & Steel Co. v. United States, 175 U. S. 211 (1889), Peckham dijo que an si la razonabilidad de
precio era una defensa los precios fijos ah no eran razonables. lbid. p. 235 (Esto no era inconsistente con la posicin general de Peckham sobre
la defensa del precio razonable puesto que nicamente era posible en Addyston hacer tal hallazgo. Vase nota 79). White se sum a la opinin
de la mayorla. Parece muy posible que Peckham incluyera el punto sobre la no razonabilidad de precios, de otra manera hubiera sido innecesario
traer a colacin a los disidentes en el caso Trans-Missouri en su interpretacin de la ley.

30

v. Joint Traffic Ass'n, 171 U. S. 505 (1898).

57

United States

53

El acuerdo, entre 31 ferrocarriles comprendiendo la mayora de lneas entre Chicago y la costa atlntica, fue descrito en su prembulo "para
establecer y mantener tarifas, peajes, reglas y regulaciones razonables y justas en el Estado y el trfico interestatal, para prevenir una discriminacin
injusta y asegurar la reduccin y la concentracin de las gerencias y la introduccin de economlas en la conducta del servic"1o de carga y de
pasajeros". Las tarifas, peajes, cargos y reglas existentes fueron reafirmadas pero los cambios fueron recomendados por los administradores de
la asociacin y los ferrocarriles fueron obligados a seguir las recomendaciones hechas. Las carreteras individuales pudieron desviarse solamente
sobre las resoluciones de su junta de directores. La maquinaria para tal desviacin as como la direccin del acuerdo a los administradores para
recibir la noticia requerida de tal resolucin "para actuar prontamente en el mismo para la proteccin de las partes presentes" fueron calculadas
para desincentivar la falla en seguir las recomendaciones.

u.s.

54

777

55

lbid. p. 567.

56

Los sindicatos de comercio son el mismo fenmeno econmico que los carteles, pero no eran ilegales en los Estados Unidos en ese tiempo y era
ciertamente claro que cuando el Congreso promulg la Sherman Act no habla intentado destruir el movimiento sindical. Para una narracin de
las dificultades de la Corte para tratar de acomodar la existencia de los sindicatos y la negociacin colectiva a la filosofla contraria de las leyes
antitrust, vase GREGORY. "Lador and the Law" VIII (1946).

57

Esta distincin le debe haber dado dificultad a Peckham en casos de fusiones, y quiz explica su voto con Holmes en el caso Northern
Securities Co. V. United States, 193 U.S. 197 (1904). Pero es plausible de leer el lenguaje en el caso Joint Traffic como que deja fuera de la
ley a las fusiones bajo la Seccin 1 si su propsito o efecto era restringir el comercio: "La norma se aplica solamente a aquellos contratos
cuyo efecto directo e inmed"1ato es una restriccin sobre el comercio interestatal. .. El efecto sobre el comercio interestatal no debe ser
nicamente indirecto o incidental. Un acuerdo introducido con el propsito de promover el legtimo negocio de un individuo o corporacin,
sin ninguna razn para afectar o restringir el comercio interestatal, lo cual no restringe directamente tal comercio, no es, como lo pensamos,
cubierto por la Sherman Act, a pesar que el acuerdo pueda afectar indirecta y remotamente tal comercio. 171 U.S. en 568. La prueba de
"directo e inmediato" como opuesta a "indirecto e incidental" parece ser meramente un refraseo de la oposicin de "directo, inmediato y
necesario" a "colateral" o "incidental" el cual la opinin en el caso Trans-Missouri us algunas veces para la distincin entre restringido y no
restringido.

p. 567-568.

mediante el cierre de la operacin de la ley general de

competencia?" 58
Por tanto, la regla de la razn de Peckham dejaba fuera
de la ley aquellos acuerdos cuyo propsito o efecto era
suprimir la competencia en el mercado general pero
defenda aquellos cuya eliminacin de la competencia
era accesoria e incidental a otro fin principal que las partes
estaban buscando. De las ilustraciones discutidas, ese otro
fin que legitimaba la eliminacin de la competencia entre
las partes pareca usualmente ser alguna forma de
consolidacin o fusin de sus actividades productivas.
Sin embargo, la regla de Peckham puede no resultar
tan interesante. Ya se han realizado menciones de su
sugerencia en el caso Trans-Missouri sobre que la
Sherman Act puede contener una poltica social as como
econmica. No enfrent la pregunta sobre cul poltica
debera tomar precedencia cuando los dos vienen en
conflicto. Quiz, entonces, su discurso sobre valores no
econmicos era meramente retrico, sin significancia
operativa en la ley. Sin embargo, tal tema, fue recurrido
en la opinin de Peckham en el caso Anderson 59 .
Defendiendo un acuerdo de los miembros de una
asociacin para no comercializar con agentes que no
eran miembros. Los demandados, miembros de Trader's
Live Stock Exchange, eran especuladores de la bolsa de
ganado de Kansas City, comprando ganado y luego
revendindolo en el mismo mercado o reenvindolo a
otros mercados. Ellos acordaron no comercializar con
ningn otro comercializador de ganado que no fuera
un miembro de Exchange y no comercializar con ningn
mercante comisionado que tratara con un agente que
no era miembro de la asociacin. Peckham acept el
reclamo que la asociacin no tena metas pecuniarias
especficas pero estaba dedicada a tales fines en tanto
el mejoramiento de los estndares de la integridad
comercial. El razonamiento final sobre la decisin no es
completamente claro. Peckham mencion,
aparentemente como factores determinantes, que

58

Exchange estaba abierto a todos los comerciantes de

ganado que permanecieran bajo sus reglas y que haba
un amplio mercado para comprar ganado totalmente
aparte de los demandados. No discuti el problema que
existira si Exchange se expandiera de manera que no
hubiera un mercado importante fuera de la membresa.
Quiz an entonces lo hubiera encontrado legal. Pero a
veces el principal sustento de su razonamiento parece
ser que la asociacin no apuntaba a la supresin de la
competencia: "Si un acuerdo de tal naturaleza, en tanto
apto y formal para el propsito intentado, pudiera
posiblemente, aunque slo indirecta y no
intencionalmente, afectar el intercambio o comercio
interestatal, el acuerdo sera bueno. De otra manera,
no existe escasamente algn acuerdo entre hombres
que tenga por objeto el comercio interestatal o exterior
del que no se haya dicho, en alguna forma oscura, que
afecte tal comercio y que por tanto haya sido
prohibido" 60 .

THEMIS 47
Revista de Derecho

La decisin, entonces, no puede reflejar una creencia

sobre que algunos valores, como la mejora de la moral
comercial, justifican la eliminacin de la competencia.
Una decisin basada sobre tal creencia descansara
sobre un estndar indistinguible de la prueba de White
sobre la razonabilidad que Peckham ha rechazado
enfticamente. Parece ms probable que Peckham no
analizara un acuerdo para usar nicamente tcticas
comerciales "ticas" (como han sido definidas por las
partes interesadas) como una eliminacin de la
competencia del mismo tipo como un acuerdo de
fijacin de precios 61 .
Esta visin es consistente con la referencia de Peckham
a la restriccin "indirecta" en el caso Anderson. La
prueba de "directa" e "indirecta" en el caso Anderson
y el caso "Hopkins" 62 reemplaz la dicotoma inicial
de restriccin y no restriccin empleada en los casos
Trans-Missouri y Joint-Traffic63 . Como en la prueba
anterior, "directo" e "indirecto" era un medio de

lbid. p. 569. A travs de la opinin en el caso Joint Traffic, "restriccin al comercio" se asume que esto consiste en una competencia sofocante
en el mercado. Entonces, tambin en conexin con la constitucionalidad, Peckham enmarc el tema como el poder del Congreso de prohibir,
como en restriccin al comercio interestatal, un acuerdo introducido con el propsito de mantener tarifas, y explic que "El acuerdo afecta el
comercio interestatal al destruir la competencia y al mantener tarifas por encima de lo que la competencia puede producir" lbid. p. 569.
Posteriormente, en el caso Addyston Pipe & Steel Co. V United States, 775 U. S. 2 7 7 (7 899), Peckham articul an ms claramente la distincin
que haba estado haciendo desde el caso Trans-Missouri. El seal que era una restriccin al comercio y por tanto ilegal donde el efecto directo
e inmediato de un contrato o combinacin entre comeroantes particulares en un commodity es destruir la competencia entre ellos y otros, de
manera que las partes del contrato o combinacin puedan obtener precio mayores para ellos ... lbid. p.244. Pero, parafraseando a Anderson,
l dijo: "cuando es visto que el acuerdo introducido no se relaciona directamente a y acta sobre y abarca el comercio interestatal, y que era
ejecutado por otro y completamente diferente propsito, y era calculado para obtenerlo, el acuerdo poda ser defendido, si su efecto sobre el
comercio solamente era indirecto e incidental". Ibdem.

59

Anderson" United States, 171 Us.S. 604 (1898)

60

lbid. p. 616.

61

Esto parece un error puesto que un acuerdo para no competir en maneras que las partes definen como "no ticas" es como un acuerdo para no
competir en precios en cuanto su primer propsito y efecto es remover una forma de competencia entre las partes sin alguna fusin compensatoria
de sus esfuerzos productivos u otra ganancia en eficiencia.

62

HopkinH United States, 177 U.S. 578 (1898).

63

En las opiniones de los casos Trans-Missouri y Joint-Traffic, Peckham us ocasionalmente frases similares a "directo" e "indirecto". Vase nota
57. Quizs la razn para trasladar ms consistentemente a la fraseologa directa-indirecta hacia la de restricciones y no restricciones fue la
incomodidad de negar que los acuerdos conocan el common law como una restriccin del comercio (como el acuerdo para no competir de
manera colateral a la venta de un negocio) donde las restricciones al comercio bajo la Sherman Act. El fraseo de Trans-Missouri pareca contradecir
lo que cualquier abogado del common law saba, mientras que en Anderson, a pesar que es lo mismo en sustancia, desafi categoras de
discurso o de pensamiento.

31

THEMIS 47
Revista de Derecho

distinguir entre acuerdos cuyo primer propsito y efecto

era la supresin de la competencia en el mercado

de proveer a la Sherman Act de una frmula ms

general y aquellos cuyo propsito era otro pero que

trabajada.

podra, as como cualquier comportamiento

econmico, tener inevitablemente algn efecto
secundario sobre el mercado.

El caso surgi en la apelacin del gobierno de la dimisin

de la Corte de Circuito sobre una peticin de que se
sancione a seis productores de tubos de hierro fundido

Entonces, Peckham, se configur como un elemento

pues stos cobraban sus precios proporcionalmente al

importante en el desarrollo de la aplicacin de la

haber suscrito un acuerdo para fijar precios y repartir

Sherman Act, es decir, en la formacin de la poltica

territorios. Los demandados intentaron evadir el efecto

antitrust bsica. l merece una mejor reputacin de

de Trans-Missouri argumentando que la regla estricta

la que ha obtenido. Si bien no trabaj una completa,

se aplicaba solamente a las corporaciones cuasi pblicas

consistente y totalmente desarrollada regla de la

como los ferrocarriles y que la norma aplicaba una

razn, nadie ms pudo, pero Peckham hizo el intento

prueba de propia del common /aw sobre precios

sin una gua importante del Congreso o de la tradicin

razonables a su acuerdo. Taft eligi evitar el problema

judicial precedente. Dise, sin embargo, una versin

de interpretar el caso Trans-Missouri y llev a los

de la norma cuyas distinciones fueron adjuntadas a

demandados al campo del common /aw.

la poltica de preservar la competencia en el mercado

razonable sospechar que escogi esta ruta ms

general permitiendo la implementacin de aquellos

complicada puesto que le daba una manera de

Pareca

acuerdos y esfuerzos cooperativos que son tiles en

armonizar la disputa de Peckham y White en la Corte

la promocin de la eficiencia industrial y comercial.

Suprema y ofrecer, en la apariencia de una interpretacin

Insisti en que la norma, al dejar fuera de la ley "toda"

del common law, y sin una franqueza que pueda parecer

restriccin al comercio, no decretaba que el common

presuntuosa en un juzgado menor, una construccin

law se liberaba de la Sherman Act de un esfuerzo

de la norma que evitara tanto lo que Peckham pudo ver

ridiculizante para incorporar un cuerpo de

como rigidez excesiva o lo que White pudo ver como

precedentes confusos e inapropiados. Su rechazo de

una excesiva fluidez.

un estndar de legalidad de precio razonable puede

haber salvado a la norma de la inutilidad de volverse
una versin judicialmente administrada de la National
Industrial Recovery Administration. Dada la enorme
dificultad administrativa del problema, el resultado
de ello seguramente sera el retiro efectivo de las
Cortes del campo, excepto quizs por el ocasional
monitoreo

de

las conductas

que

parecan

particularmente predatorias o "injustas". Entonces

ayud a prevenir que la norma se convirtiera en una
licencia para cartel izarse. Quizs an ms importante,
ayud a modelar una norma que se volvi, y se
mantuvo por mucho tiempo, el smbolo polticamente
potente del libre y no regulado mercado.

Pese a

cualquier defecto de sus opiniones o de la articulacin

de su razonamiento, en un punto crucial en la historia
del Derecho Antitrust, Peckham y los otros cuatro
jueces que lo acompaaron, tomaron la decisin
correcta.
El juez Taft: el concepto de accesoriedad

De acuerdo a Taft, el common law regulaba los acuerdos

invlidos restrictivos del comercio cuyo nico propsito
fuera meramente restringir la competencia pero
apoyaba aquellos que eran meramente subordinados
o accesorios al cumplimiento de otro propsito.
Admitiendo la existencia de una lnea contraria de casos
en el common law, e influyendo en ellos como
incorrectos en campo de poltica, necesariamente,
aunque no explcitamente, se dirigi a l mismo y refut
la regla de la razn urgida por White: "Es cierto que
existen algunos casos en los que las Cortes,
confundiendo, como lo concebimos, los lmites formales
de la relajacin de las reglas para determinar la no
razonabilidad de las restricciones al comercio, han
establecido una navegacin en un mar de dudas, y han
asumido el poder de decir, en cuanto a los contratos
que no tienen otro propsito ni otra consideracin en
cualquier lado que la restriccin mutua de las partes,
cunta restriccin de la competencia est en el inters
pblico, y cunto no lo est" 65 .

Luego del caso Trans-Missouri pero antes que

Como Peckham, Taft pens: "El dao manifiesto en la

cualquier clarificacin adicional de su significado por

administracin de justicia de acuerdo a tal alternante,

la Corte Suprema, el Juez Taft, como entonces fue,

vago e indeterminado estndar pareca ser una fuerte

en su opinin para el Sexto Circuito en el caso

razn en contra de adoptarlo" 66 . Anteriormente haba

32

Addyston Pipe & Steel 64 , hizo un intento ambicioso

'

United States v Addyston Pipe & STeel Ca., 85 Fed. 271 (&th Cir. 7898).

65

lbrd. pp. 283-284. El hecho que Taft reconociera que su apndice sobre el common law, considerada como descripcin, era parcral e inexacta
provee quiz una indicacin adicional sobre que estaba interesado en tal ley no tanto como gua srno como un medio de preservar las propiedades
judiciales mientras que drsertaba a la Corte Suprema sobre los medros formales de construir la Sherman Act.

06

lbid. p. 284.

dicho que en los casos donde la restriccin de la

particularmente sugestivo. Como la lista de Peckham

competencia es la nica meta del acuerdo, "no existe

de no restricciones en el caso Joint-Traffic, involucra

medida de qu es necesario para la proteccin de

una consolidacin o fusin. Taft racionaliz su validez

cualquier parte, excepto la vaga y variante opinin de

en el common /aw en trminos de poltica

los jueces sobre principios de economa poltica, y por

directamente aplicable al moderno antitrust:

tanto los hombres deben estar permitidos de restringir

" ... Cuando dos hombres se hacen socios en un

la competencia " 67 .

negocio aunque su unin puede reducir la

Para proveer un estndar Taft ofreci, supuestamente

proveniente del common /aw, el concepto de
restricciones accesorias. Para que un acuerdo que
elimine la competencia sea legal, debe ser auxiliar, esto
es, subordinado y colateral a otra transaccin legtima
y necesaria para hacer efectiva tal transaccin. Esto
provea de certeza adicional, puesto que el "propsito
principal del contrato sugiere la medida de proteccin
necesitada, y abastece un estndar suficientemente

del principal propsito de la unin de su capital,

empresa y energa para llevar a cabo un negocio
exitoso, y uno para la comunidad. Las restricciones
en los artculos de la sociedad sobre la actividad
comercial de los miembros, con una visin de asegurar
el total esfuerzo en la empresa comn, fueron de
hecho, solamente accesorios al fin principal de la
unin, y deban ser fomentados"".

uniforme por el cual la validez de tales restricciones

Taft muy prudentemente no limit las posibles

restricciones auxiliares a las cinco listadas 72 y luego

algunas sugerencias del common /aw en cuanto a

en su opinin, sugiri la aplicacin del concepto de

restricciones consideradas vlidas y a transacciones

accesoriedad a un acuerdo vertical para distinguir un

caso citado por el asesor de defensa del caso

principales o propsitos legales:

Addyston. En el caso citado, Chicago, St. L. & N. O. R. R.

Acuerdos

(2)

v. Pullman Southern Car Ca.

la Corte Suprema

para no competir con el comprador de tal

el cual una compaa de sleeping car, Pullman

manera que subestime el valor de la propiedad

Southern, haba acordado hacer todo el negocio de

o el negocio vendido;

sleeping carde un ferrova, pero exigi la condicin

por un socio en retiro para no competir con la

que ninguna otra compaa de sleeping car sea

comprometida en ese negocio por la misma lnea 74 .
Taftjustific estos acuerdos verticales en trminos muy

por un socio que depende su sociedad en no

similares a aquellos que l us en conexin con el

hacer nada

mediante

acuerdo de sociedad: "El principal motivo de tal

competencia u otro medio, con el negocio de

contrato es suministrar facilidades de s/eeping car al

para

interferir,

por un comprador de una propiedad a no usar

lo mismo en competencia con el negocio
retenido por el vendedor; y

(5)

haba defendido en el common /aw un contrato por

la empresa;
(4)

73

por el vendedor de una propiedad o negocio

empresa;
(3)

pblico. La compaa de ferrocarriles puede

desecharse esta tarea a s mismo al pblico, y no
permitir a nadie ms hacerlo, o puede contratar a
alguien para que lo haga, y para asegurar la inversin
necesaria de capital en la relevacin de la tarea, puede

por un asistente, empleado o agente para no

asegurar a la compaa de s/eeping car la misma

competir con su dueo o empleador luego de

libertad de competencia que hubiera tenido ella

la expiracin de su tiempo de servicio 69 .

misma al relevarse de la tarea. La restriccin sobre s

A pesar que existe una buena razn para dudar sobre

que todos los acuerdos listados deberan ser
considerados legales bajo la Sherman Act 70 , el tercer

misma es adecuadamente proporcionada y auxiliar

para el principal propsito del contrato, el cual es
asegurar las facilidades adecuadas al pblico" 7 s.

ejemplo de Taft -el acuerdo de las partes para no

Aparentemente la forma vertical u horizontal de

competir con la sociedad durante su existencia- es

apariencia de la relacin no control para Taft la

El

lbid. p. 283

68

lbid. p. 282.

Revista de Derecho

competencia, este efecto es solamente un incidente

puedan ser determinadas judicialmente" 68 . Taft ofreci

(1)

THEMIS 47

69

lbid. p. 281 Prrafo aadrdo.

70

Vase Seccin 11 de este articulo

:r:

r 85 Fed p. 280
72

"Seria muy fuerte decir que estas cinco clases de contratos de restriccin del comercio incluyen todos los defendidos como vlidos en el
p. 282.

common law ... " lbid.

73

139 U. S. 79 (1891)

74

Fue luego costumbre para la compaia de sleeping car no slo retener el titulo de los carros cuando estn en uso en la lnea de una ferrova sino
abastecer los servicios que eran requeridos en los autos.

75

85 Fed p. 271.

33

THEMIS 47
Revista de Derecho

aplicabilidad de su frmula. Aqu, como en la

sustancialmente la misma a la de una fusin de una

ilustracin de la sociedad, el acuerdo que eliminaba

porcin sustancial de la industria y puesto que la

la competencia era visto como esencial para

Sherman Act por aos fue incierta sobre la legalidad

proteger un esfuerzo cooperativo continuo por las

del monopolio generado por una fusin en ausencia

partes 76 .

de prcticas abusivas o predatorias 78 , es difcilmente

El pasaje citado sugiere otro tema recurrente en el

Derecho Antitrust ofreciendo aparentemente como
una justificacin del acuerdo exclusivo con la
compaa de sleeping carla observacin de que la
compaa ferroviaria podra haber ofrecido el servicio

resolver el problema en el contexto de casos de

carteles anteriores, Taft s dijo que el poder de mercado
no era esencial para la ilegalidad en los casos de
cartel 79 .

ella misma y no haber permitido que nadie ms lo

La ley moderna mantiene generalmente los acuerdos

hiciera. Esto levanta la pregunta -aunque slo para

desnudos o no accesorios para fijar precios o repartir

asumir la respuesta- de si debe ser siempre legal

mercados como ilegales per se, como Taft pens que

lograr resultados mediante contratos que pueden ser

la ley deba tratar este tipo de acuerdos, pero su

legalmente obtenidos mediante la propiedad. Eso,

intento de establecer una categora de restricciones

de hecho, es una manera de establecer el completo

accesorias legales ha tenido menos xito. Este aspecto

problema de fijacin de precios y reparto de

de su doctrina no ha sido desarrollado y sus

posibilidades

mercado.
A pesar de sus diferencias literales, las reglas de la
razn de White y Peckham son obviamente muy
similares. La restriccin desnuda de Taft es la misma
cosa que la restriccin al comercio de Peckham (o
restriccin directa) -un acuerdo de cartel. La restriccin
de accesoriedad de Taft era la misma cosa que la no
restriccin de Peckham (o restriccin indirecta)- que
elimina la competencia solamente de manera
incidental al logro de algunos otros propsitos vistos
por las partes. Taft, al igual que Peckham, dijo que la
forma del acuerdo no salvara su legalidad si su
propsito real era suprimir la competencia 77

34

sorprendente que ni Peckham o Taft intentaran

No es

son

inexplotables 80

Esto es

probablemente porque, en el ltimo anlisis, Taft, as

como Peckham, no evit el mismo el "mar de dudas".
Fue incapaz de definir adecuadamente el principal
propsito que justificara una apoyada eliminacin de
competencia ms all de la descripcin general que
era "el disfrute de las frutas legtimas del contrato" o
la proteccin de "los daos de un uso injusto de
aquellas frutas por la otra parte" 81

Limpiando el

problema con los rtulos de "legtimo" e "injusto"

esta declaracin pareca justificar la objecin comn
que cualquier restriccin puede ser llamada accesoria.
El logro de Taft al sugerir una estructura para la nueva

claro si es que cualquiera de ellos hubiera sostenido

ley fue, sin embargo, muy considerable. Los principales

una restriccin accesoria, para usar la terminologa

bosquejos de su solucin, a pesar que eran quizs

de Taft, para que las partes controlaran una porcin

virtualmente idnticos a los de Peckham, fueron

dominante de la industria. Tal restriccin sera

ofrecidos con una mayor elaboracin y en un lenguaje

76

Taft tambin descans sobre distinciones menos afortunadas en el caso Pullman Southern. Uno era que, en cualquier caso, sera muy difcil de
concebir cmo la competencia era posible en la misma lnea de ferrocarriles entre compaas de sleeping car ... lbid. p. 287. Sin embargo, la
compaa de autos, haba pensado en una competencia suficientemente posible para requerir un acuerdo en su contra y la ley usualmente no
pide ms pruebas sobre la posibilidad de competencia. Otras distinciones de Taft fueron an peores: "El inters pblico es asegurado
satisfactoriamente por el requerimiento, el cual puede ser reforzado por cualquier miembro del pblico, a saber, que los cobros permitidos no
sean no razonables, y el negocio es de tal carcter pblico que est sujeto enteramente a la regulacin legislativa en el mismo inters. lbid. pp.
287-288. El primero de estos es decididamente peculiar para un juez que ha estado recientemente protestando en contra del "mar de dudas"
en el cual las Cortes se embarcan cuando intentan determinar cunta restriccin a la competencia es razonable, y la segunda racionalidad
sugerida requerira un resultado diferente en el recientemente decidido caso Trans-Missouri.

77

Pero, en aos recientes, incluso el hecho que el contrato es uno para la venta de propiedad o de negocio y buena fe, o para la realizacin de una
sociedad o corporacin, no lo ha salvado de la invalidez si poda ser mostrado que era solamente parte de un plan para adquirir toda la
propiedad utilizada en un negocio por un administrador con el objetivo de establecer un monopolio. Tales casos van un paso ms all que
aquellos ya considerados. En ellos debe aparecer el real intento de monopolizar. No es condenado lo suficiente el que la mera tendencia de las
provisiones del contrato sea restringir la competencia. En tales casos, la restriccin a la competencia deja de ser auxiliar, y se convierte en el
prinopal propsito del contrato, y la transferencia de la propiedad y buena fe, o el acuerdo de sociedad, es meramente auxiliar y subordinado a
tal propsito. 85 Fed 271 p. 291

78

Compare, por ejemplo, los casos Standard Oil Co. of N.J. ~ United States, 221 U. S. 1 (1911) y U.nited States ~American Tobacco Co., 221 U. S.
106 (1911) con U.nited States v. United States Steel Corp., 251 U.S. 417 (1920) y United States v Internacional Harvester Co., 274 U.S. 693
(1927).

79

85 Fed. 271 p. 291. Sin embargo, para estar seguros. Taft encontr que los demandantes tenan poder de mercado y que los precios que fijaban
no eran razonables. lbid. pp. 291-293. El hallazgo que los precios cobrados no eran razonables no va en contra de su argumento del "mar de
dudas", por cuanto Taft seal a las Cortes que el administrador de una de las fundiciones podra hacer lo que considerara una gananoa
razonable a precios aproximadamente de$ 7 u$ 8 menos por tonelada que aquellos establecidos por la asooacin. Taft puede haber tambin
sealado a la discrepancia en precios entre reas donde los defendidos competan y reas en donde su acuerdo era en efecto demostrar la no
razonabilidad de los precios en la ltima rea.

80

La ausencia del lenguaje de accesoriedad de decisiones posteriores parece particularmente raro puesto que todas las Cortes del Circuito de
Apelaciones uzgan a quin particip en la decisin Addyston-Harlan y Lurton que fueron los otros dos y no respetaron lo sealado por la Corte
Suprema.

81

85 Fed. p. 282.

ms claro 82 . Si bien su doctrina sobre restricciones

de la regla de la razn de manera que la ley pudiera

accesorias no ofreci contenido a la Sherman Act, s le

cambiar a manera que el entendimiento econmico

ofreci forma: un mtodo de preservar las transacciones

progresara; y finalmente, la sustancia de la ley como

socialmente valuadas definiendo una excepcin a una

fue trabajada por Peckham fue articulada en una nueva

prohibicin de otra manera inflexible de acuerdos que

forma, pero la trajo adelante sustancialmente sin

eliminan la competencia, y una frmula de limitar la

cambio alguno.

excepcin al rea de su razn de existencia.

de la Sherman Act -tales como "restriccin del

Las opiniones del Juez White en los casos de 1911 -

comercio", "intento de monopolizar", y "la

monopolizacin", al menos en su significado

Standard Oil y American Tobacco- deben ciertamente

ranquear entre los ms engaosos en el Derecho

Antitrust. Ellos fueron, sin duda alguna, casos de

monopolizacin y fusin, pero White los tom como
ocasiones de exponer la estructura de la ley. Su falta
principal-y es una penosa- es que fueron capaces de
ser, y lo fueron, ampliamente malentendidos pues

rudimentario, tomaron su origen en el common law, y

fueron tambin familiares en la ley anterior y al
momento de la adopcin de la Sherman Act en
cuestin 85

l entonces propuso examinar no el

complicado cuerpo del precedente construido sobre el

common law sino "las concepciones elementales e

indiscutibles tanto de la ley Inglesa como de la

mucha gente pens que la Corte Suprema haba

americana en el tema anterior a la Sherman Act" 86 . En

cambiado la sustancia de la Sherman Act 83 . Esto fue

un pasaje crucial para su razonamiento, White dijo:

debido no slo al disentimiento violento y errado de

"Las maldades que llevaron al lamento pblico en

Harlan sino tambin por la notoria opacidad de la prosa

contra de los monopolios y a la negativa final del poder

de White as como al uso de la frase "regla de la razn"

de hacerlos puede ser sealado resumidamente: 1. El

para significar un juego de criterios completamente

poder que el monopolio le dio al que lo disfrut para

opuestos a aquellos que haba indicado con el mismo

fijar el precio y por tanto daar al pblico; 2. El poder

trmino en su disentimiento de 1897 en el caso Trans-

que engendr de permitir la limitacin del producto; y

Missouri.

3. El peligro del deterioro de la calidad del artculo

An as la necesidad de un reestablecimiento de la ley

monopolizado que estaba condenado fue el resultado

fue un tema urgente. Las opiniones de Peckham fueron

inevitable del control monopolstico sobre su

produccin y venta" 87 .

malentendidas y causaron una ansiedad generalizada

en la comunidad comercial. Luego de eso, el famoso

Gradualmente de acuerdo a White, en este pas como

debate entre Harlan y Holmes en el caso Northern

en Inglaterra el nombre "monopolio" vino a ser

Securities de 1904 debe haber sugerido que la ley o

asociado con cualquier acto que produzca un dao

era ininteligible o intrabajable, o ambas 84

Las

resultante de las concesiones de monopolios de la

principales virtudes de las opiniones de Standard Oil y

Corona. Entonces creci el "miedo a las consecuencias

American Tobacco, adems, son numerosas. El negocio

malignas que pueden surgir de los actos de los

comunitario fue reasegurado por la introduccin de la

individuos que producen o tienden a producir las

frase "regla de la razn" de que no toda consolidacin

consecuencias del monopolio" 88 . Enfocndose en las

era ilegal; la Sherman Act estaba relacionada de una

consecuencias ms que en la forma, White introdujo

manera plausible con el common /aw sin ser controlada

en el common law un mecanismo de cambio y

por ella; un principio dinmico fue construido dentro

crecimiento: " ... A medida que las condiciones

83

84

85
86

87

88

Revista de Derecho

Mientras que comenzaba diciendo que los trminos

La regla de la razn del juez White de 1911

82

THEMIS 47

Es difcil adivinar cunto habrn influido Peckham y Taft cada uno. Addyston vino luego de Trans-Missouri pero la ltima opinin puede haber
sido una mala gua a diferencia de la completa solucin de Peckham. Por tanto, parece improbable, que Peckham haya influido a Taft. De otro
lado, no existe una influencia yendo en la otra direccin. Luego de Addyston, Peckham no se desvi de la posicin que habla tomado en el caso
Trans-Missouri; continu insistiendo en que el estatuto imposibilitaba cualquier prueba de razonabilidad y busc alcanzar flexibilidad a travs de
la definicin de la frase "restriccin al comercio". Parece probable que Peckham y Taft obtuvieran sus resultados de manera independiente,
influenciados menos uno del otro que por la naturaleza del fenmeno con el que la ley tenia que tratar.
La marcada y dispersa insatisfaccin con lo que fue errneamente concebido como el abandono de la Corte de la lectura "literal" de Peckham
de la Sherman Act y su supuesto del poder legislativo de determinar cunta competencia est en el inters pblico es muy bien conocido. Vase,
por ejemplo las doctrinas citadas en HAN OLER. "Antitrust in Perspective" (1957) Ch. 1, notas 5, 6, 8 y 9, particularmente MONTAGUE. "Antitrust
Laws and the Federal Trade Comisin". 1914-1927. Colum L. Rev. No. 27. pp. 650, 651-654. 1927. Montague, sin embargo, expresa una visin
minoritaria sobre la calidad literaria de las opiniones de 1911: "La mayor emocin que mezclan es un thrilfer a medias a la sonoridad del estilo
en prosa del Juez White".lbid. p. 651
Vase el texto de las notas 104-112 y 117-130.
22 7 U. S. 7. pp. 50-51
lbiq. p. 51.
lbid. p. 52. El common law estaba preocupado por el monopolio solamente cuando resultaba de una concesin de la Corona. La objecin de la
Corte pareca tener inicialmente un aspecto de lucha entre la Corona y el Parlamento. Sin embargo, los argumentos pro consumidor fueron
hechos en el curso de las disputas sobre los monopolios concedidos por la Corona y stos le daban cierto soporte a los comentarios de White.
Vase Darcy v Alfen, F Moore 673, 77 Cake 84.
227 U.S. p. 57.

35

THEMIS 47
Revista de Derecho

modernas surgen, la tendencia de la legislacin y las

la forma de monopolio u otra, o conspiracin, en

decisiones judiciales adoptan ms y ms las restricciones

restriccin del intercambio o comercio ... " 93

reconocidas a las nuevas manifestaciones de intento

Sherman Act entonces incorpor los estndares

La

de perjudicar el mercado con la finalidad de evitarlas" 89 .

econmicos -la prevencin o eliminacin del poder de

El principio era entonces la prohibicin de "todos los

fijar precios, del poder de restringir el producto, y del

contratos o acciones que fueron irracionalmente

dao de la deterioracin en la calidad del producto- lo

restrictivos de las condiciones competitivas, ya sea de

que White reclam fueron las concepciones

la naturaleza o carcter del contrato o acto o donde

elementales del common law. Puesto que el estatuto

las circunstancias circundantes eran tales como justificar

prohiba "clases de actos" que fueran "suficientemente

la conclusin" que no tenan el "legtimo propsito de

amplias para incorporar todo contrato o combinacin

enviar razonablemente los intereses personales y

concebible que pudiera hacerse en cuanto al

desarrollando el comercio" sino que haban intentado

intercambio o el comercio" las Cortes deben emitir su

"traer los males, como el incremento de precios, lo

juicio de acuerdo a un "estndar de razn" -se volvi

que era considerado contrario a la poltica pblica" 90 .

La siguiente meta de White era igualar esta altamente
colorida versin de las "elementales e indisputables

la "regla de la razn" unos cuantos prrafos ms

adelante- para determinar si es que la norma fue o no
violada 94 .

concepciones" del common /aw con la Sherman Act.

Lejos de abarcar la destruccin de la Sherman Act o

l cruz la brecha empleando una distincin que haba

ya hecho entre las restricciones al comercio en el

de dar a las Cortes el poder ilimitado para decir qu

"sentido subjetivo" y aquellos en el "amplio" o

de manera que varias se reclamaran crticas

"genrico sentido". El primero incluye restricciones

inmediatamente 95 , White haba fraseado una regla de

monopolios o carteles eran "buenos" y cules "malos",

voluntarias que una persona impone sobre su libertad

la razn atada a la evasin de las consecuencias del

para perseguir su llamado. Restricciones en el "sentido

monopolio y haba ubicado sobre las Cortes el deber

amplio", de acuerdo con White, son aquellos

de desempear un anlisis econmico para determinar

"contratos o actos que tuvieron una tendencia

en cules actos y acuerdos los males del monopolio

monopolstica, especialmente aquellos que fueron

estaban presentes. En el rea de acuerdos sueltos, l

pensados para disminuir ilcitamente la competencia y

claramente contempl una prueba mucho ms

por tanto incrementar precios -en otras palabras para

monopolizar ... " 91

White sostuvo que: "El contexto

manifiesta que el estatuto fue modelado a la luz de la

concepcin prctica existente de la ley sobre
restricciones del comercio [en contraste con el cuerpo
actual del precedente], puesto que agrupa dentro de
la clase misma, no solamente contratos que estaban
en restriccin del comercio en el sentido subjetivo, sino
todo contrato o acto que tericamente configuraba
un intento de monopolizar, lo cual an en la prctica
ha venido siendo considerado como restricciones del
comercio en el sentido amplio" 92 .

parecida a la de Peckham o de Taft, y suministrada

para una categora de acuerdos ilegales per se. Por
tanto, recapitulando la regla de la razn en el caso
American Tobacco, White dijo "las palabras
'restricciones al comercio' ... solamente contienen actos
o contratos o acuerdos o combinaciones ... que, ya sea
por su naturaleza inherente o efecto o debido al
evidente propsito de los actos, etc., el restringir
injuriosamente el comercio ... " 96 Si esto es ledo como
una prueba de tres partes 97 , la regla de la razn de
White mantuvo un acuerdo ilegal si su naturaleza
inherente o su efecto, o su propsito era producir los

La referencia de la Sherman Act a las restricciones en

daos

el

descansa,

aparentemente aceptaba los casos Trans-Missouri y

presumiblemente, en la prohibicin de la seccin en

Joint Traffic como decididos correctamente contrarios

adicin a los "contratos" de "toda ... combinacin en

a los demandados sin un juicio 98 , la prueba de

sentido

89

lbid. pp. 57-58.

90

lbid. p. 58.
lbid. p. 57.

91

amplio

genrico

del

monopolio.

Puesto

que

White

92

lbid. p. 59.

93

lbid. p. 49.
Id. p. 60.
Vase nota 83. El pasae de la Clayton Act y la Federal Trade Commiss1on Act en 1914 le debieron mucho al comn malentendido de la
interpretacin de White de la norma. Vase HENDERSON. "The Federal Trade Commission". pp. 6-20. 1924; y CUSHMAN. "The independent
Regulatory Commissions". pp. 178-187. 1941. Irnicamente, la preocupacin de White de que la ley antitrust sea adecuadamente flexible, a
travs de una mala lectura de las pruebas que sugiri, para la promulgacin de los estatutos que han tenido el resultado de introducir reglas
duras y rgidas en contra de una variedad de prcticas comerciales que l aparentemente refiri como mtodos normales de comeroo.
221 U.S. pp. 106, 179.

94

95

96
97

36

98

El lenguaje tambin puede ser ledo como una prueba de dos partes entendiendo la naturaleza inherente y el efecto para significar lo
mismo.
221 U. S. pp. 1, 64-68.

"naturaleza inherente" era probablemente una regla

predatorias, o los mtodos innaturales de ganar y

per se por mantener acuerdos de cartel, o si usted lo

mantener la posicin de mercado. La funcin de

quiere, restricciones no accesorias, ilegales sin ms. Si

abusos, aparentemente, es reasegurar a la Corte que

el acuerdo no era en su primera fase dentro de esta

el logro y el mantenimiento del tamao no se deba a

categora per se, la regla de la razn requera el anlisis

la eficiencia 102 . No cabe otra cosa ms que concluir de

del propsito de las partes o los efectos realmente

esto que la preocupacin por la eficiencia juega un

producidos para determinar si los daos del monopolio

papel principal en la regla de la razn de White, puesto

fueron intencionados o alcanzados. Si la palabra

que no se present la oportunidad de demostrar el rol

"inherente" en la oracin de White modifica a

de tal preocupacin donde no se involucraron los

"efecto", como parece, puede ser que la prueba no

acuerdos sueltos no acompaados por prcticas

contemplaba un anlisis de los reales efectos sino una

predatorias.

inferencia del efecto de algn otro hecho,

probablemente del tamao de mercado o el poder de
la parte o partes. Si ello es as, la prueba puede sealar
que un acuerdo o comportamiento es ilegal bien si su
naturaleza inherente (el concepto per se), su efecto
Inherente (mostrado por el poder de mercado), o su
propsito es alcanzar los males que White ha sealado
son atribuibles al monopolio.

Revista de Derecho

White mismo seal la similaridad o incluso identidad

de su regla con la de Peckham 103 . A pesar de que esto
es usualmente tomado como un ejemplo de la tctica
jurdica comn de insistir que la ley no cambia al
cambiarla, parece posible que White hubiera sido
sincero y preciso. Nada por ese tiempo, ni siquiera la
decisin en el caso Northern Securities, haba sostenido
que todas las eliminaciones de competencia eran

Tambin construido dentro de la doctrina de White

ilegales per se. La aceptacin de White de los casos

estaba la preocupacin por las eficiencias que pueden

Trans-Missouri y Joint Traffic y su propia prueba de tres

ser creadas por el contrato o la combinacin. l fue

partes resultaron en una grandemente regla de la

cuidadoso en apuntar que "el estatuto no prohiba o

razn, sino completamente, convertible ya sea a la

restringa el poder de hacer contratos normales y

prueba de Peckham de restricciones directas e indirectas

usuales para incrementar el comercio recurriendo a

o la prueba de Taft de restricciones accesorias y no

todos los mtodos normales, bien por un acuerdo o

accesorias. Se debe dar nfasis al hecho que la prueba

cualquier otra cosa ... " 99 . Ciertamente White indicaba

de White fue fraseada completamente en trminos

que la mera eliminacin de la competencia por un

econmicos, no dando evidencia de preocupacin por

acuerdo no era suficiente para conferirle ilegalidad, y

posibles valores competidores. Un corolario de esta

parece no haber estado preocupado en destruir las

eleccin de valor es que la ley debera desarrollarse de

combinaciones que creaban eficiencias. Esto fue cierto

acuerdo al progreso del pensamiento econmico.

aun en su aplicacin de la ley para los monopolios de

Entonces, la ley est hecha de manera inflexible al

Standard Oil y American Tobacco. Ah l pareci decir

controlar un precedente no requerido para solamente

que ni incluso las fusiones y las transferencias de

cambiar a travs de saltos abruptos la doctrina bsica.

acciones que creaban empresas de tan enorme tamao

Entonces una Corte podra alterar la ley sin repudiar la

de mercado eran necesariamente ilegales. En cambio,

teora subyacente anterior a las decisiones explicando

incluso trat la bsqueda deliberada de control sobre

que tales decisiones han sido mal juzgadas el efecto

la industria petrolera en las manos del Standard of New

econmico de acuerdos o prcticas particulares. Esta

Jersey creando, "en la ausencia de circunstancias

caracterstica es, de hecho, inherente en los enunciados

compensatorias", una "presuncin prima facie" de

de Peckham y Taft sobre la regla de la razn, tal como

intento por mantener dominancia en la industria, no

est en cualquier ley gobernada por el anlisis

solamente mediante "mtodos normales de desarrollo

econmico. Sin embargo, solamente White hizo el

industrial, sino mediante nuevos medios de

mecanismo de cambiar explcitamente incorporando

combinacin que fueron recurridos para que se aada

su versin del common law -con su principio de

mayor poder que hubiera surgido de otra manera, todo

enfocarse siempre sobre las consecuencias de

con el propsito de excluir a otros del comercio ... " 100 .

monopolios para los consumidores- en la Sherman Act.

Esta "presuncin de prima facie" fue hecha conclusoria

observando que tales mtodos haban sido usados para
excluir a otros de la industria 101

THEMIS 47

Las oscuridades del juez Harlan

La opinin est

El juez Harlan es usualmente tomado como un enemigo

entonces preocupada con los abusos, las prcticas

de la regla de la razn y es considerado el responsable

:r:
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!.....
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0:::::
'' 221U.Spp.106,179.
wo 221 U.S. pp. 1, 75
101

102
HE

lbid. pp. 75-77.

Vase tambin el tratamiento de este tema en el caso American Tobacco, 221 U.S. pp. 106, 181-83.
221 U.S. pp. 1, 66.

37

THEMIS 47
Revista de Derecho

de haber insistido en una regla absoluta para todos los

de holding violatoria de las secciones 1 y 2 de la

acuerdos o integraciones que eliminaran la

Sherman Act; Holmes escribi para los cuatro que no

competencia. Esta visin descansa sobre su opinin

estuvieron de acuerdo con el; y la concurrencia de

pronunciada en la Corte en la decisin del caso

Brewer en una opinin separada hizo una mayora para

Northern Securities 104 y sus disentimientos indignantes

el resultado de Harlan. La opinin de Harlan nunca

de las opiniones en los casos Standard Oil y American

surgi muy por encima de la insistencia sobre tales

Tobacco. Parece an claro, o tan claro como tales

proposiciones en tanto que "toda combinacin o

preguntas usualmente aceptan ser, que esto es una

conspiracin que extinguira la competencia entre los

mala lectura de Harlan. Justo como los disentimientos

ferrocarriles competidores comprometidos en el

de Harlan en los casos Standard Oil y American Tobbaco

intercambio o comercio interestatal, y que restringira

llev mal a muchos a pensar que White haba adoptado

en tal sentido tal intercambio o comercio, es

ah su criterio antiguo de precio razonable, de manera

considerado ilegal por la Sherman Act" 106 .

que el disentimiento de Holmes en el caso Northern

Securities haba llevado a muchos a creer que Harlan
haba adoptado una estancia per se rgida. La confusin
en el caso Northern Securities puede haber surgido
puesto que Harlan y Holmes perciben el fenmeno
econmico ante la Corte de manera diferente. Holmes,
fallando en darse cuenta que Harlan estaba enunciando
la ley aplicable a una clase de acuerdo econmico

toda eliminacin de la competencia en tales medios

no destruira meramente tales entidades comerciales
normales como sociedades pero requerira la
atomizacin de la sociedad.
Nunca adepto notablemente en la disputa doctrinal, 107

completamente distinta, procedi a mostrar que la ley

Harlan no articul claramente una respuesta al cargo

de Harlan no haca sentido aplicada a la visin de los

de Holmes. Sin embargo, pareci haber analizado el

hechos de Holmes.
El caso referido a la eliminacin de la competencia entre
Great Northern Railway Company y Northern Pacific
Railway Company que operaban, de acuerdo a la
opinin de Harlan, "lneas paralela y competidoras a
lo largo del continente a travs de la fila del norte de
los Estados entre Great Lakes y el Pacfico ... " 105 . James
J. Hill, accionista asociado de Great North-Pacific, y J.
Pierpont Margan, y accionistas asociados de Northern
Pacific, formaron Northern Securities Company, con
un capital de$ 400,000,000, el cual intercambi luego
sus acciones por las acciones de capital de las dos
compaas de ferrocarriles y por tanto adquiri el
control de ambas.

38

El disentimiento de Holmes seal que se involucraba

una fusin o consolidacin y que una ley que prohibiera

caso como que no involucr una consolidacin o fusin,

y lo present esencialmente slo como un cartel. Bajo
ese punto de vista el caso requiri no ms que los
amplios eslganes que extrajo de tales decisiones
previas como en los casos Trans-Missouri y Joint Traffic.
Esto explicara tambin el fallo de Harlan en discutir
temas como la dominancia de mercado o las prcticas
predatorias que pueden haber sido relevantes para un
caso de fusin. Se le presta credibilidad a su lectura
por otros tantos otros aspectos de la opinin de Harlan.
La "combinacin" a la que se refera como ilegal no
era la misma compaa de mantenimiento sino el
acuerdo y cooperacin antecedentes de los accionistas
de las dos carreteras. l vio esta combinacin, prestadas
por Hill y Margan como organizar y usar la compaa

Harlan escribi para cuatro jueces que mantenan la

madre como un dispositivo para alcanzar fines

fusin de la propiedad de las dos empresas de

impropios 108 . Adems, Harlan acentu el uso del

ferrocarriles competidoras a travs de una compaa

aparato de la compaa madre, italizando la palabra

104

NorthernSec-Co. ~ UnitedStates, 793 U.S. 797(7904).

105

lbid. p. 320.

106

lbid. p. 331. Itlicas en el original.

107

La ineptitud de Harlan en el anlisis dogmtico en el caso Northern Securities y en los casos Standard Oil y American Tobacco le otorgan puntos
adicionales a un comentario que hizo Holmes sobre l en otra conexin: " ... Aquel profeta, a pesar de ser un hombre de poder real, no brillaba
bien en anlisis o generalizacin y nunca me perturb mucho cuando se asust. Yo sola decir que tena un poderoso sentido del humor del
cual nunca me pude poner ms cerca que dos pulgadas". Holmes-Pollock Letrers. pp. 7-8 (Howe ed. 1941).

108

" ... Bajo el liderazgo de los demandados Hill y Margan los accionistas de las corporaciones Great Northern yNorthern Pacific Railway ... combinado
y concebido el esquema de organizar una corporacin ... que debe mantener las participaciones accionaras de las empresas constituyentes ... "
793 U.S. 797. p. 326. ti se refiere a la compaa de mantenimiento como la que llevaba a cabo el propsito de la "combinacin original" Id.
pp. 326-27. Y de lo que el Gobierno se queja particularmente, de hecho de todo lo que se queja aqu, es de la existencia de una combinacin
entre los accionistas de compaas de ferrocarriles competidoras las cuales en violacin de la Sherman Act del Congreso restringen el comercio
interestatal e internacional a travs de la agencia de un fideicomiso corporativo comn designado para actuar para ambas compaas y para
reprimir la libre competencia entre ellas. lbid. p. 335. Esto puede iluminar el pronunciamiento de Harlan en donde sea que la mera existencia
de tal combinacin y el poder adquirido por la compaa de mantenimiento como su fideicomiso, constituye una amenaza, y una restriccin
sobre, tal libertad de comercio que el Congreso intenta reconocer y proteger, y que el pblico tiene el derecho de tener protegido. lbid. p.327.
Esto puede ser y algunas veces es ledo como una declaracin que una fusin que incluye poder de mercado es ilegal sin ms bajo la Seccin
1 de la Sherman Act. o si el "poder" de la compaa de mantenimiento es tomado simplemente como la habilidad de eliminar la competencia
entre unidades competidoras formales, como una declaracin que una fusin que elimina cualquier competencia es ilegal sin referencia ya sea
a intentar lograr poder de mercado. Parece ms plausible, en la visin del uso de Harlan en cualquier parte en la opinin, leer "combinacin"
refirindose no a Northern Securities sino a la cooperacin previa entre Hill y Margan y sus accionistas asociados y por tanto a interpretar el
comentario como una declaracin de la ilegalidad per se no de la fusin sino de los carteles.

"de mantenimiento" repetidamente, aparentemente

monopolizar el comercio interestatal suprimiendo, o

para enfatizar que existe algo peculiar sobre una

(para usar las palabras de esta Corte en el caso United

compaa que simplemente se mantiene. Y

Status v. Joint Traffic Assn.) 'sofocando' la competencia

aparentemente lo que era peculiar en los ojos de Harlan

entre las lneas de dos carriles de ferrocarriles" 110 . Todo

era que no exista una real fusin. l acentu la falta

acerca de este pasaje -el nfasis en el hecho que la

de una real fusin cuando dijo que la compaa de

compaa de mantenimiento era ser un custodio y no

mantenimiento era "manejar, o causar el ser manejado,

un verdadero comprador o propietario, la identificacin

ambas lneas de ferrocarril como si estuvieran en una

de la combinacin como entre accionistas y no entre

sola propiedad" 109

testimonio de Morgan para refutar la teora que una

ferrocarriles, las referencias al caso Joint Traffic, indica

que Harlan consider que estaba tratando con un cartel

mera inversin de Northern Securities estaba

y no con una fusin.

Harlan tambin enfatiz el

involucrada, y esto demostr mejor su visin de la

Esta interpretacin de la opinin no slo es ms

transaccin. Al ser preguntado sobre el por qu las

consistente con el texto que la lectura usualmente dada,

acciones de los dos ferrocarriles estaban ubicados en

pero hace sentido de una posicin que de otra manera

una sola compaa de mantenimiento, Morgan

parecera expuesta como absurda por el disentimiento

respondi que la "compaa de mantenimiento era

de Holmes 111

simplemente una cuestin de custodia puesto que no

este caso estaba bien dentro de los lmites propios de

las reglas per se establecidas por Peckham y Taft. l vio

de la siguiente manera: "Revelada la real naturaleza

a la compaa de mantenimiento no ms que como

de la transaccin, que era solamente organizar

un aparato mancomunado de ganancias y por tanto el

Northern Securities Company como una compaa de

equivalente exacto de un acuerdo de fijacin de precios.

mantenimiento, en cuyas manos, no como un real

El hecho que Peckham concordara en el disentimiento

comprador o propietario absoluto, sino simplemente

de Holmes probablemente indica no que Harlan haya

como un custodio para representar la combinacin

cambiado la ley ni que Peckham haya dado marcha

formada entre los accionistas de las compaas

atrs en la racionalidad de sus primeras opiniones sino

constituyentes, el efecto directo y necesario de tal

solamente que Peckham estuvo de acuerdo con Holmes

combinacin es, como ya se ha indicado, restringir y

en que estaba involucrado una fusin o consorcio 112

1 19
'

lbid. p. 326. Los res1menes de los demandados tambin acentan la falta de una real fusin de las compaas de ferrocarriles, sealando que
mantenan administraciones separadas y untas de d~rectonos. A pesar que los demandados intentaron mostrar que la competencia ente las
carreteras continuara, puede haber tenido el efecto de convencer a algunos de los jueces que esto no era una fusin de actividades productivas
como aquella en una sociedad o fusin s1no meramente un plan para obtener gananc1as. La primera razn que los demandados dieron para la
formacin de Northern Secunties era el deseo de poner el inters de control de Northern Pacif1c fuera de alcance de los dueos de Un ion Pacific
o de otros "raiders" Puesto que las partes act1vas mantenan tambin amonariado en Great Northern, fue decidido, de acuerdo a los denunciados,
el tener el ofrecimiento de compra de acciones de Northern Secunt1es a Great Northern. Vase por eemplo, Briegf for Nrthern Securities
Company, arch1vado por John G Jonson, p. 1O. J.P. Margan test1f1c, sin embargo, que el propsito de poner acciones de ambas compaas de
ferrocarriles en una compaa madre era simplemente para formar una compaa "con un capital lo suficientemente gran.de que nadie nunca
pueda comprarla" Citado del registro en Brief for the United States. p. 37.

110

193 US. p. 354. El uso de Haran de esta Cita del testimonio de Margan parece cuestionable puesto que la lnea que Haran cit era seguida
muy cercanamente por la amplia explicacin sobre que el propsito de hacer de Northern Securities Company un "custodio" era formar una
compaa de mantenimiento cuyo capital pueda no ser creble, pero parece difcilmente sostenible el Intento de Haran de condenar a
Margan por su propsito de suprimir la competencia fuera de su prop1a boca. El testimonio de Margan pudo haber s1do usado para mostrar
que la propiedad conunta de dos carreteras eliminaba la competencia sin ninguna de las eficiencias compensatonas que logran las fusiones,
a d1ferenc1a de los carteles, susceptibles de justif1cae1n. El hecho que ninguna parte argumentara la pregunta sobre efiCiencias y que ningn
lado Intentara una distincin entre carteles, por un lado, y que las fus1ones y asoc1aciones, por otro, indique que la ley todava estaba
tanteando para sus distinciones bsicas. En su argumento oral, el asesor para los denunciados formul las preguntas que parecieron tan
problemticas para Holmes. Vase el texto que acompaa a las notas 123 y 124. Argumento Oral de George B. Young, para los Apelantes,
en respuesta al General Attorney. Dic. 15, 1903, pp. 6-7. Esto vino a la pregunta sobre si el argumento del gobierno sobre que la supresin
de la competencia por un contrato o combinacin era ilegal per se no prohibira toda fusin de competidores, toda sociedad entre competidores
y toda compra de un competidor del negoc1o de otro. El gobierno parece haber respondido al seor Young distinguiendo este caso de la
sociedad ordinaria o la fusin en el caso de intento. Aqu la supres1n de la competencia era el propsito, mientras que en otros casos seran
"solamente auXIliares y colaterales al obeto principal" Resumen para los Estados Unidos. p. 72. Pero tambin puede haber sido relevante
desde el punto de vista del gobierno sobre que la fusin cre poder para incrementar precios o supnmir la competencia. lbid. pp. 76-78.
Parece que el poder es asumido y argumentado, excepto que el gobierno enmarc varias de sus proposiciones legales especficamente en
trminos de ferrocarriles y el hecho que los demandados sean ferrocarriles puede haber sido pensado que creaba poder. Vase, por ejemplo,
el Argumento Oral del General Attorney de los Estados Unidos, pp. 28-29. Esto puede sugerir que el poder estaba pensado como un
elemento esencial en la ilegalidad de los carteles y tamb1n, como sugiri la coincidencia de Brewer, que los ferrocarriles ocupaban una
categora especial. Vase nota 112

1 2
'

Revista de Derecho

Parece claro, entonces, que Harlan en

tena otras alianzas". Sobre esto Harlan se pronunci

111

THEMIS 47

Tambin demuestra que el caso Northern Secunt1es no debera ser visto como un precedente de fusin, aunque se ha usado comnmente como
tal. El Juez Douglas, por eemplo, emple recientemente el caso como un precedente crucial en un caso de fusin, United S tates v First Nat'l
Bank & Trust Co. of Lexington, 376 US 665, 670 (1964).
El Juez Brewer, concordando, pareci estar de acuerdo en que el caso Northern Securities era esencialmente un caso de cartel, 193 US. p. 362,
pero pens que una prueba de racionalidad deba ser introducida para salvar "aquellos contratos minoritarios con restricciones parciales al
comercio" los cuales el common law sostena y permita por los "derechos inalienables" de ciudadanos individuales para invertir en las acciones
de corporaciones a pesar que pudiera resultar en la destruccin de la competencia. lbid. p. 361. La primera de estas objeCiones a la ley
anunciadas en casos previos parecan Involucrar un mal entendimiento de su racionalidad, pero el segundo, si se toma seriamente, requerira
una mod1f1cacin de la regla como fue fraseada por Peckham. Brewer no articul completamente su estndar de racionabilidad, pero parece,
con la excepcin anotada, no haber diferido grandemente de la de Peckham, empleando una prueba en donde el propsito y el efecto de una
transacc1n era la supresin general de la competencia. Quizs su prueba requera de poder de mercado, por lo que seal: "Debe ser tambin

I
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0:::

39

THEMIS 47
Revista de Derecho

Los disentimientos de Harlan en los casos Standard Oil

Aparte de igualar la fijacin de precios horizontal y

y American Tobacco 113 protestaron en contra de lo que

vertical, este pasaje es interesante puesto que falla

crey errneamente como un retorno a un estndar

en preguntar si es que el inters del productor en

no definido de razonabilidad rechazado por la Corte

eliminar la competencia en precios entre sus

en los casos Trans-Missouri y Joint Traffic. Entonces

distribuidores podra estar relacionado a un principal

Harlan, a pesar de estar confundido sobre la doctrina

propsito vlido capaz de legitimar los contratos. Taft

de la Corte, realmente estaba sustancialmente de

haba sugerido en el caso Addyston que un acuerdo

acuerdo con ella.

vertical puede ser validado en tal campo. En el caso

El juez Hughes y la fijacin vertical de precios

Dr. Miles, Hughes ignor o rechaz tal indicacin y

no fue sino hasta ms de sesenta aos despus que

Los primeros casos no hicieron una distincin entre la

Douglas en el caso White Motor avanz muy

fijacin horizontal y vertical de precios. En 1911, apenas

tentativamente la misma idea, a pesar de, ms

antes de los casos Standard Oil y American Tobacco, la

inconsistentemente, ser cuidadoso en limitar an la

Corte Suprema en el caso Dr. Miles 114 , revisando la

posibilidad de legalidad a los repartos de mercado y

dimisin de una queja sobre excepcin en demora,

enfatizando la continua vitalidad de la regla del caso

declar ilegal un programa para mantener precios de

Dr. Miles en contra del mantenimiento de precios de

reventa implementado por un productor de medicinas

reventa 116 .

propietarias a travs de una enorme red de contratos

con mayoristas y minoristas. Para la aseveracin del

El establecimiento de temas desviados en la regla

productor sobre que un precio al por menor estndar

de la razn

era importante para eso y que la confusin y el dao

haban resultado de las ventas a menor precio de los

Los principales arquitectos de las estructuras tericas

fijados, el Juez Hughes replic para la Corte que las

que difieren significativamente de la dominante

ventajas del esquema fueron para los comerciantes en

versin Peckham-Taft-White son los Jueces Holmes y

vez de serlo para el productor. Pero entonces Hughes

Brandeis. La filosofa de Brandeis de la Sherman Act

enfrent el reclamo directamente y lo rechaz: "Si existe

es de lejos la ms importante e influyente hoy en da.

una ventaja para el productor en el mantenimiento de

La lectura de Holmes de la norma, la cual era

precios fijos al por menor, la pregunta se mantiene en

curiosamente mecnica e internamente inconsistente,

si es una por la que l tiene derecho a asegurar

no ha tenido un impacto apreciable sobre el desarrollo

mediante acuerdos que restringen la libertad de

de la ley.

comercio en la parte de los comerciantes que poseen

lo que venden. Ante esto, el demandante puede cobrar

La ley de acuerdo al juez Holmes

no mejor con su plan de contratos idnticos de lo que

Holmes intent su nica estructuracin general de la

podran hacerlo los mismos comerciantes si formaran

Sherman Act en su voto en discordia de 1914 en el

una combinacin e intentaran establecer las mismas

caso Northern Securities. Parece justo decir que la

restricciones y entonces alcanzar el mismo resultado,

estructura que sugiri no estaba atada a ninguna

mediante un acuerdo con cada uno. Si la ventaja

poltica particularmente inteligible y que el olvido al

inmediata que entonces obtendra no fuera suficiente

que pas fue bien ganado. Es tambin necesario decir,

para mantener un acuerdo directo, el beneficio ulterior

sin embargo, que Holmes hizo preguntas bsicas en

aseverado para el demandante no puede ser sealado

cuanto a la Sherman Act y sus polticas que permanecen

como suficiente para sostener el sistema" 11 s.

hoy en da provocativas.

recordado, que bajo las condiciones presentes una simple ferrovia es, sino una legal, un monopolio prctico, y el acuerdo por el que el control
de estas dos carreteras competidoras estaba fusionado en una corporacin simple amplia y extiende tal monopolio. No puedo observar sobre l
como otra que una combinacin irracional en restriccin del comercio interestatal. .. ". lbid. p. 363. Este anlisis, a pesar que parece hecho en
conexin con el caso de cartel, fue despus aplicado en casos de fusiones de ferrocarriles, aparentemente para suministrar el requisito de poder
de mercado, y por tanto form la base para la observacin que la Sherman Act trataba las fusiones de ferrocarriles ms severamente que otras
fusiones. Vase LEVI. "The Antitrust Laws and Monopoly". U.Chi. L. Rev. No. 14. pp. 153, 157. 1947. En cambio sorprendentemente, esta vieja
"categora de ferrocarril" de los casos de fusiones de la Sherman Act ha sido recientemente resucitada y aplicada por una mayora de la Corte
Suprema en una fusin no de ferrocarriles. Para decir del caso Lexington Bank, nota 111, como hizo la Corte, que est gobernada por el caso
Northern Securities no es meramente aplicar el precedente de carteles en el rea de fusiones, sino sugerir la aplicacin del precedente de
fusiones de ferrocarriles, sin importar la unicidad de tal categora, para todas las combinaciones.

40

113

Standard Oil Co. of New Jersey v. United States, 221 U. S. 1, 82-106 (1911); United States

114

Dr Miles Medica/ Co. of New Jersey

(1911)

115

lbid. pp. 409-09. La proximidad a esta decisin, la cual descansa por analoga en la ilegalidad per se de la fijacin horizontal de precios, para
las decisiones de los casos Standard Oil y American Tobacco es evidencia adicional que aquellos casos no voltearon la regla de los casos TransMissouri y Joint Traffic. Los casos Standard Oil y American Tobacco fueron ambos argidos y reargidos previamente a la decisin del caso Dr.
Miles. Ellos fueron heredados en Abr"ll y Dr. Miles apareci en Mayo. Es lejano el imaginar que la Corte estaba abandonando la regla de
estricta ilegalidad para los acuerdos de cartel en los casos Standard Oil y American Tobacco al mismo tiempo en que estaba haciendo tal
regla, el punto pivote de su racionamiento en el caso Dr. Miles.

116

White Motor Co.

v. American Tobacco Co., 221 U. S. 106, 189-93 (1911).

v. United States, 221 U. S. 7, 82-106 (1911 ); United States v. American Toba ceo Co., 221 U. S. 106, 189-93

v. United States, 372 U. S. 253, 260. (1963)

La cruz de la posicin de Holmes fue que la norma

la creacin de una comunidad de inters. Quiz este

debe ser interpretada en estricta concordancia con el

resultado pudo haber sido evitado diciendo que un

common Jaw cuyos trminos emple sin referencia a

ninguna poltica supuesta para preservar la
competencia. "La Sherman Act", insisti, "no dice nada

contrato de no competencia con el comprador de su

sobre la competencia" 117

negocio no era un contrato con un extrao al negocio

Si dijo algo sobre la

hecho trabajable la interpretacin de Holmes pero

tambin habra destruido el solo mrito que l reclam

pedacito en un largo camino. Como fue mostrado por

para eso -un significado de fidelidad al common law

el uso de la norma de las palabras "en la forma de

de las palabras usadas.

monopolio u otro", que fue sugerido por el entonces

popular aparato para monopolios para unir industrias
como el petrleo, la norma tena como meta no la
eliminacin de la competencia por uniones de
competidores, dijo Holmes, sino el

"siniestro poder

ejercido o supuesto de ser ejercido por la combinacin

para mantener a los rivales fuera de negocio y
arruinando aquellas que ya estaban fuera. El mal temido
era el feroz extremo de la competencia con otros, no
la cesacin de la competencia entre socios" 118 Al
reclamar el insertamiento al texto actual de la norma,
Holmes argument: "Las palabras tocan dos clases de
casos, y solamente dos -contratos en restriccin del
comercio y combinaciones o conspiraciones en
restricciones del comercio-( ... ) Contratos en restriccin

Una mayor objecin fundamental es que la lectura de

Holmes se volvi peligrosamente cercana a dejar la ley
despojada de razn para existir. Si la competencia no
era la poltica orientadora, sera difcil entender las
decisiones de los casos Trans-Missouri y Joint Traffic
que Holmes dijo l aceptaba "absolutamente, no slo
comprometindome, sino como decisiones que no
tengo deseos de criticar o limitar" 120 . La poltica detrs
de esas decisiones difcilmente puede haber sido, como
lo sugerira la racionalidad del common law, proteger
a los ferrocarriles de gastadoras negociaciones. Los
casos descansaron en una poltica de preservar la
competencia o de lo contrario deberan ser tomados
como totalmente incoherentes.

del comercio son tratados con y definidos por el

La incapacidad de Holmes de mantener a la

common law. Estos son contratos celebrados con un

extrao al negocio del contratante (aunque, en algunos
casos tienen uno similar), el cual restringe total o
parcialmente la libertad del contratante para llevar tal
negocio. ( ... ) De hecho, esta objecin no se aplic a

competencia fuera de la Sherman Act que, insisti, no

y "en su supuesto efecto consecuente sobre el pblico

sociedades u otras formas, si exista alguna, de sustituir

en general". El efecto adverso sobre el pblico puede

una comunidad de intereses donde ha habido

difcilmente ser cualquier otro que la prdida ltima

competencia ( ... ) Combinaciones o conspiraciones

de la competencia.

restrictivas del comercio, de otro lado, fueron

combinaciones para mantener a los extraos al acuerdo
fuera de negocio. La objecin a ellos no era una
objecin a su efecto sobre las partes que forman el
contrato, los miembros de la combinacin o empresa,
sino una objecin en grande, a su efecto intencionado
sobre los extraos a la empresa y su supuesto efecto
consecuente sobre el pblico. En otras palabras, fueron
referidos como contrarios a la poltica pblica puesto
que monopolizaban, o intentaban monopolizar, una
porcin del intercambio o comercio" 119

dijo nada sobre eso fue subrayada por su afirmacin

sobre que las agresiones de combinaciones eran
temidas debido a su "efecto intentado sobre extraos"

La construccin de Holmes de la Sherman Act no fue

entonces meramente en ventaja con el common Jaw,
que l reclam estaba controlando, pero en sus propias
premisas, era internamente inconsistente y se fren a
una consideracin de poltica racional no discernible.
La nica manera en la que la lectura de Holmes de la
Sherman Act puede ser sensible, y de hecho, comienza
a dar luz sobre los problemas fundamentales de esta
rea de la ley, es retroceder en las ideas econmicas
asociadas con la poltica de competencia que Holmes
reclam se excluyeran. Entonces, en trminos de

Este pasaje contiene sorprendentes inconsistencias. Si

resultados ms que respaldando generalizaciones, es

l haba tenido xito en librar la Sherman Act de

posible leer a Holmes como sigue: La Sherman Act

competencia como un estndar, Holmes habra tambin

condena todos los acuerdos de cartel entre personas

destruido la regla de la razn que Peckham cre. La

cuyos negocios se mantengan de otra manera

lectura de Holmes, entonces habra dejado fuera de la

independientes; condena toda competencia excesiva

ley todas las llamadas restricciones accesorias o

por combinaciones o individuales cuyo propsito es la

colaterales conocidas para el common /awque incluan

exclusin de otros de la industria; permite la eliminacin

117

Northern Se. Co.

118

lbid. p. 405.

119

lbid. p. 404.

120

lbid. p. 405.

v.

Revista de Derecho

y por tanto uno no restrictivo del comercio. Eso hubiera

competencia, sugiri, fue que sta era un pequeo

THEMIS 47

:r:

United States, 793 U.S. p. 403.

41

THEMIS 47
Revista de Derecho

de toda competencia por la "sustitucin [de] una

tanto el pequeo como el grande, est dentro de la

comunidad de inters donde ha existido competencia".

Sherman Act" 123 .

La preocupacin por la eliminacin de la competencia

eterno bellum mnium contra omnes y desintegrara la

en las primeras dos ramas de este nuevo planteamiento

sociedad tanto como podra en tomos individuales" 124 .

puede parecer contrastar extraamente con la aparente

indiferencia de ste al final. La respuesta superficial de
Holmes que esa es la manera de regulacin del

common /awy que nosotros slo estamos preocupados

con la lectura de palabras definidas por el common

/aw -es claramente sin sentido, pero detrs de sta

puede yacer su preocupacin sobre que si Northern
Securities Company, que vi como una fusin o
consorcio, fueron eliminados como una combinacin
restrictiva del comercio, la consistencia lgica
"requerira que todos los competidores existentes sean
mantenidos en camino, y en el principio del caso TransMissouri Freight Association, invalida la continuidad
de los viejos contratos por los cuales los antiguos
competidores se unieron en el pasado" 121 . La debilidad
de la estructura que Holmes habra impuesto en el
estatuto es que habra permitido una ilimitada
eliminacin de la competencia por la fusin. Los
miembros del cartel podran haber evadido fcilmente
la regla del caso Trans-Missouri utilizando fusiones

ti dijo que esta interpretacin

"hara

Holmes estaba en lo correcto al reconocer que cualquier

regla per se en contra de la eliminacin de la
competencia era imposible, incluso inconsistente con
las formas ms primitivas de sociedad. La dificultad que
vio podra haber sido resuelta dando atencin a todas
las implicaciones de la definicin de Peckham de
"restricciones de comercio" como la supresin de la
competencia en el mercado general. Los carteles, aunque
no hacen sentido efectivo para asfixiar la competencia
generalmente, son tomados automticamente como
ilegales, mientras que las fusiones, que muy usualmente
s hacen sentido para las partes sin ningn efecto adverso
general sobre la competencia, estaran fuera de la ley
solamente si las partes tienen participaciones grandes
de mercado que pudiera asfixiar la competencia. Esta
distincin habra permitido que Holmes sostuviera como
ilegal la combinacin en el caso Northern Securities sin
adoptar una regla que requiera la atomizacin de la
sociedad. Pero Holmes pens que el estatuto no era
capaz de distinguir entre combinaciones de diferentes

puramente formales de sus empresas puesto que

tamaos puesto que pens en el tamao en el sentido

Holmes haba argumentado que ni incluso un intento

absoluto 125 . El uso de una prueba atada a la competencia

probado de suprimir la competencia derrotara la

y su preservacin le habra permitido distinguir entre

legalidad de una compaa de mantenimiento. An

combinaciones de diferentes tamaos en relacin a sus

as, haba sostenido una distincin econmica crucial

mercados 126 . Primero y ltimo, la construccin de

-entre carteles y fusiones- cuando dijo que "Suprimir

Holmes de la norma fue sofocada por sus esfuerzos por

la competencia de tal manera [mediante un contrato

mantener a la competencia fuera de l.

con un extrao para su negocio] es una cosa; suprimirla

mediante una fusin es otra" 122 .

Holmes tambin puso en duda la aplicacin del estatuto

para fusiones en un campo adicional: Puesto que una

ti

tom este tema otra vez: "Para ver si es que estoy

las lneas de ambos ferrocarriles, cmo podra ser ilegal

son de utilidad. Si lo estoy, entonces la continuidad de

para una corporacin simple la compra de ambas luego

una sociedad entre dos conductores de plataforma que

de ser construidas? 127 . Esto debe ser comparado con

la pregunta que formul Taft: Si una corporacin de

han sido competidores en manejar a lo largo de una

42

corporacin simple podra legalmente haber construido

equivocado, las ilustraciones puestas en el argumento

lnea estatal, o dos comerciantes alguna vez

ferrocarriles podra legalmente elaborar ella misma un

involucrados en el comercio rival a lo largo de los Estados

servicio de sleeping-car, y por tanto excluir todos los

ya sea despus o antes de la promulgacin de la

elaboradores competitivos de tal servicio, cmo podra

Sherman Act, es un crimen. Por tanto, repito, si la

ser ilegal contratar a otro para suministrar el servicio y

restriccin sobre la libertad de los miembros de una

excluir

combinacin causada por su entrada a una sociedad

contrato ?128 . Estas son preguntas bsicas con las que

es una restriccin del comercio, toda combinacin tal,

la regla de la razn todava batalla 129 .

potenciales

competidores

mediante

121

lbid. p. 41 O.

122

Ibdem.

1
23

lbid. pp. 410-411.

124

lbid. p. 411

1
25

lbid. p. 407-408.

126

Esto de hecho, es lo que permita la frmula de Peckham como restriccin de mercado. El acuerdo de Peckham con Holmes puede haberse
debido al hecho que l vio el caso conteniendo una fusin y pens que ese tamao de mercado no haba sido suficientemente mostrado, o qu1z
no estaba nada listo para aplicar su frmula para fusiones.

127

lb id. p. 407.

128

Vase el texto que sigue a la nota 72.

129

Vase, por ejemplo, la concurrente opinin del Juez Brennan en el caso White Motors v United Sta tes, 372 U. S. 253, 264 (1963), discutido en
la Seccin 11 de este artculo.

La contribucin de Holmes a la regla de la razn,

del gobierno para imponerse sobre la ejecucin del

entonces, era muy limitada. A este crdito, l

Board of Trade de una regla de fijacin de precios en la

efectivamente destruy la nocin de que cualquier regla

cual sus miembros podan hacer ciertas ventas y

per se absoluta contraria a todos los acuerdos que

compras. El Board suministr un intercambio de grano

eliminan la competencia es incluso una posibilidad

para sus aproximadamente 1600 miembros, que

terica. Sin embargo, sus frustradas contribuciones

incluan intermediarios, comerciantes comisionados,

positivas fueron invalidadas puesto que enfoc el

dealers, millers, ma/tters, fabricantes de productos de

Derecho Antitrust no solamente sin un adecuado

maz, y propietarios de elevadores. Las transacciones

entendimiento de los conceptos econmicos bsicos 130 ,

en las sesiones del Board, sobre ofertas y ventas

sino con una negativa incluso de la relevancia de la

realizadas pblicamente, eran solamente entre

competencia. El hecho que probara incapaz de

miembros, pero miembros que comercializaban en bien

mantener el concepto de competencia, y por tanto el

de otros as como entre ellos y tambin estaban

razonamiento econmico, fuera de su anlisis lo hizo

permitidos de comercializar privadamente el uno con

de alguna manera inconsistente pero tambin le dio el

el otro y con no miembros, aunque no sobre premisas

valor y provocatividad que posean.

ocupadas por el Board. La regulacin atacada por el

regla de "llamada" del Board. La "llamada" era una

La regla de la razn de Brandeis, aunque tambin fuera

sesin especial del Board sostenida inmediatamente

de la tradicin principal de la ley, no ha probado ser

despus del cierre de cada sesin diaria regular. La

estril, a diferencia de la de Holmes. La diferencia se

sesin regular era comenzada con ventas spoty ventas

debe a dos factores. Una fuerte orientacin poltica de

futuras (respectivamente, ventas de granos ya en

la regla de Brandeis parece haber sido emptica para

Chicago en carros de ferrocarriles o elevadores para

pequeos comerciantes, quizs ineficientes, que

entrega inmediata, y acuerdos para entrega posterior

pueden estar por debajo en mercados completamente

en el mes actual o en algn mes futuro). La "llamada"

competitivos. Su regla entonces trat sobre el

era ocupada con ventas "por llegar" (acuerdos para

entibia miento de la competencia mediante un acuerdo

entregar granos a la llegada que ya estaba en trnsito

privado. Esto, de hecho es continua costa en la poltica

a Chicago o que estaba por ser enviada ah dentro de

antitrust, reflejando un fuerte elemento anticompetitivo

un tiempo determinado). Las compras de grano "por

de nuestra poltica social nacional. Pero la permanencia

llegar" estaban hechas no solamente en la "llamada"

en el poder de la regla de Brandeis se debe

a los miembros que lo ofrecan en bien de otros, sino

probablemente a su falta de la claridad conceptual que

tambin fueron hechas directamente de comerciantes

caracterizaba a la regla de Holmes. Sus menos

del pas y campesinos, algunas veces por telfono u

respetables,

aspectos

ofertas por telegrama, pero ms usualmente enviando

anticompetitivos fueron entonces usualmente difciles

ofertas para comprar a centenares de comerciantes del

inadmitidos,

Revista de Derecho

gobierno era la porcin de fijacin de precios de la

La ley de acuerdo al juez Brandeis

pues

THEMIS 47

de aislar e identificar. Este elemento de borrosidad,

pas mediante el correo matutino, sujetas a aceptacin

adems, hizo la versin de Brandeis de la ley

antes de las 9:30a.m. al siguiente da comercial.

conveniente para los jueces que trabajan dentro de la

principal tradicin cuya propia doctrina escaseaba de
suficientes distinciones para validar el acuerdo ocasional
para no competir, lo cual pareca legtimo por razones
que encontraron difciles de articular. El fraseo de
Brandeis de la doctrina serva entonces algunas veces
para darle a la regla de la razn Peckham-Taft-White
la flexibilidad que requera pero que le falt alcanzar al
marco econmico.

La regla de "llamada" promulgada por el Board

estableci la "llamada" para suministrar un mercado
competitivo pblico para reemplazar el mercado
privado que haba crecido, y tambin prohibi a
miembros del Board comprar u ofrecer comprar
durante el perodo entre el cierre de la llamada,
usualmente a las 2 p.m., y la apertura de la sesin
regular a las 9:30a.m. del da comercial siguiente, trigo,
maz, cereal o centeno "por Uegar" a otro precio que

La opinin de Brandeis para la Corte en el caso de

el de la subasta de cierre sobre la llamada. Claramente,

1918 Chicago Board of Trade 131 es ilustrativa de sus

el resultado fue limitar la competencia de precios a

ideas y un importante, aunque ambiguo, precedente

una porcin del da y fijar precios sobre la mayor parte

del Derecho Antitrust. El caso surgi en el litigio judicial

del da.

130

Entonces, en su disentimiento en el caso Dr. Miles, no solamente hablando de mantenimiento de precios de reventa, sino aparentemente sobre
problemas de competencia y monopolio generalmente. Holmes dijo: "Yo pienso que exageramos mucho el valor y la importancia para el
pblico de la competencia en la produccin o distribucin de un articulo (aqu es slo distribucin) fijando un precio justo". 220 U. S. 373, m 412
(1911). ~1 pens que la rivalidad interproducto o interindustria fijaba el precio justo. Ibdem. Entonces Holmes demostr que no entendfa el rol
de la competencia, incluyendo la competencia entre productores y entre distribuidores del mismo producto, asignando recursos de manera de
maximizar la satisfaccin del consumidor.

131

Chicago Board of Trade ~ United States, 246 U. S. 231 (1918).

:r:

43

THEMIS 47
Revista de Derecho

La importancia de la regla, en estos hechos, es

acuerdo en cuanto al comercio, toda regulacin del

ciertamente equivocada. Es difcil ver qu propsitos

comercio. Prohibir o restringir es su esencia pura. La

legtimos tena el Board al permitir que sus miembros

verdadera prueba de legalidad es si es que la restriccin

comercien toda la noche fijando los precios hasta donde

impuesta es tal que una mera regulacin puede suprimir

pudieran, pero de hecho es igualmente difcil percibir

o incluso destruir la competencia. Para determinar tal

un intento ilegtimo de equiparar el mercado con una

pregunta la Corte debe considerar ordinariamente los

restriccin tan aparentemente inconsecuente.

hechos peculiares a los negocios a los cuales la

Desafortunadamente, el gobierno tena y persuadi a

restriccin se aplica; su condicin antes y despus que

la Corte de Distrito para que adopte una teora

la restriccin fuera impuesta; la naturaleza de la

intelectualmente trivial del caso. Sin ofrecer evidencia

restriccin y su efecto, real o probable. La historia de

para mostrar el propsito o el efecto del suministro de

la restriccin, el mal credo de existir, la razn para

fijacin de precios, el gobierno descans sobre la

adoptar el remedio particular, el propsito o el fin

proposicin que se ofreci luego a la Corte Suprema

pensado de ser alcanzado, son todos hechos relevantes.

como un dispositivo del caso: "Un acuerdo entre

Esto no es debido a que una buena intencin salvar a

hombres que ocupan una posicin de tal fuerza e

una regulacin de otro modo objetable o contrario;

influencia en cualquier rama del comercio para fijar

sino debido a que el conocimiento del intento puede

los precios al cual ellos deben comprar o vender durante

ayudar a la Corte a interpretar los hechos y a predecir

una parte importante del da comercial es un acuerdo

las consecuencias" 136 .

restrictivo del comercio dentro de la definicin ms

Esta sentencia es usualmente citada como la

angosta del trmino" 132 . La Corte de Distrito atac las

alegaciones de respuesta del demandado y no tom
en cuenta mucha evidencia respecto a los propsitos
subyacentes a la regla. Cuando los testigos de la
defensa testificaron -en trminos generales- sobre los
beneficios que fluan de la regla, el asesor del gobierno
no requiri un examen cruzado para determinar cmo
la regla y los beneficios fueron casualmente
relacionados. De hecho, sin embargo, como se seal
en el resumen del gobierno en la Corte Suprema 133 , la

"quintaesencia" de la expresin de la regla de la razn,

y aparentemente ataca al resto de la Corte en tanto es
suficientemente ortodoxa. Entonces, el catlogo de
preguntas relevantes puede ser tomado como no ms
que ejemplo de investigaciones dentro de los propsitos
y efectos del tipo que White dedic en los casos
Standard Oil y American Tobacco. Tales estudios
ciertamente tendran sentido aqu puesto que la regla
de "llamada" no era ni obviamente ni claramente un
acuerdo de cartel.

mayora de los beneficios reclamados para la regla reclamos que Brandeis acept sin titubear- no estaban

An as parece haber ms que eso en la intencin de

relacionados para nada con la clusula de fijacin de

Brandeis; existe un molde en el pasaje que no es

precios, pero s al establecimiento de la regla de la

enteramente convencional. Brandeis frasea la prueba

"llamada" como un mercado pblico 134 .

en cuanto si la restriccin "meramente regula" o

Brandeis, en sus opiniones sobre el acuerdo, inici su

referido como colateral y subordinado a otra

argumento rechazando "la marcada proposicin de

que una regla o acuerdo por el cual los hombres que

transaccin legal principal-y Brandeis no sugiri unaesa distincin tiene un decidido timbre extrao. Suena

ocupan posiciones de fuerza en cualquier rama del

como si la regulacin de la competencia -lo que

"puede suprimir". A menos que el acuerdo sea

comercio, fijan precios a los cuales compraran o

parece difcil de diferenciar de la mitigacin de la

venderan durante una parte importante del da

competencia- puede ser legal como un fin en s

comercial, es una restriccin ilegal del comercio bajo

mismo. Esta impresin es fortalecida por la referencia

Antitrust" 135 . l prosigui en un pasaje que se

de Brandeis al "mal" que la restriccin estaba

ha vuelto famoso, y mantuvo que haba sido un error

diseada a remediar. Esta no es la manera pues uno

para la Corte judicial atacar los alegatos y excluir la

hablara de una restriccin auxiliar diseada para

la Ley

evidencia concerniente a la historia y propsitos de la

implementar otra transaccin. En cambio, tiene el

regla de "llamada": " ... La legalidad de un acuerdo o

sabor del lenguaje empleado para justificar el

regulacin no puede ser determinada simplemente con

desaliento de la competencia y producir condiciones

una prueba en tanto restringe la competencia, todo

"ms sanas". A pesar que l sealaba una teora

132
133
134

135

44

136

Resumen para los Estados Unidos, p. 9.

Brief para los Estados Unidos, pp. 14-16.
Si haba confusin, sta probablemente surgi del hecho que los testigos estaban permitidos de testificar para los beneficios de la regla de .
"llamada" sin especificar si es que estaban elogiando el establecimiento de un mercado pblico o la fijacin de precios durante la noche. Este
testimonio se registr a pesar de las reglas de la Corte Judicial, pero quiz por aquellas reglas, el gobierno no se molest en examinar de manera
cruzada rigurosamente.
246 U. S. pp. 231, 238.
Ibdem.

general de la Sherman Act, en ninguna parte del

Otra indicacin de motivos convenientes para los

pasaje citado ni en ningn otro sitio de la opinin

acuerdos que daan la competencia fue dada en su

Brandeis se hace mencin o sugiere la existencia de

discurso: "Todo Board of Trade y cercanamente toda

cualquier categora de restricciones ilegales per se.

organizacin de comercio impone ciertas restricciones

La conviccin de que Brandeis estaba apoyando una

desviada regla de la razn, lo que Taft hubiera llamado
un "mar de dudas", es reforzada por el recuerdo de la
opinin en el caso Board of Trade. Brandeis sostuvo no
solamente que el juez procesal haba errado en excluir

THEMIS 47
Revi.;;ta de Derecho

sobre la conducta comercial de sus miembros. Aquellas

relativas a las horas en las cuales los negocios pueden
ser hechos son comunes; y ellos hacen una aparicin
especial donde, como aqu, tienden a acortar el da
laboral o al menos, limitan el perodo de la actividad
ms exigente" 140 .

cierta evidencia, lo que hubiera requerido reenviarlo

para un nuevo juicio, sino que prosigui en la

Esta afirmacin, en sus trminos no limitada a

afirmacin que, an as, se haba admitido

intercambios organizados, indica que el acortamiento

afirmativamente suficiente prueba para demostrar la

de horas era considerado un bien en s mismo y puede

legalidad de la regulacin. Sostuvo, sin un soporte de

ser suficiente para justificar un acuerdo de no

registro adecuado, que "la regla no tena un efecto

competencia durante parte del da. Esto su-giere que

apreciable sobre los precios generales de mercado; ni

Brandeis crey que la regulacin privada de la

afect materialmente el volumen total de granos

competencia puede tener legtimamente otras metas

destinados a Chicago" 137

distintas a las econmicas; puede ir ms all de la

Brandeis continu

insistiendo que el resultado de la fijacin de precios

haba sido realmente para mejorar las condiciones de
mercado 138 . A pesar que cit las mejoras que parecan
haber sido los resultados de la creacin de un mercado
pblico en la sesin de "llamada", y que tena poca

regulacin, y por tanto promocionar la competencia,

para el logro de metas no econmicas. En tal extremo,
una Corte que aplica la Sherman Act requerira
balancear las metas econmicas en contra de metas
ms amplias sociales o humanitarias.

relacin ya sea lgicamente o en el registro de la

Estos temas en la opinin de Brandeis en el caso Board

regulacin de fijacin de precios, los ejemplos ofrecidos

of Trade, entonces, son varios y estn expertamente

deben ser tomados para indicar los fines que Brandeis

hilvanados que resulta muy difcil desenredarlos. En

consider justificaran un acuerdo de precios. Ellos

cuanto al sostenimiento del acuerdo, el caso puede

incluyen tales propsitos como la introduccin de

ser visto en trminos muy convencionales. El acuerdo

transacciones abiertas de manera que todos los

de precios puede ser visto como una restriccin auxiliar

compradores y vendedores pudieran obtener

para un joint venture: La formacin y el mantenimiento

conocimiento de las condiciones de mercado, la

de un mercado pblico para ventas "por llegar". Los

distribucin de negocios entre un mayor nmero de

demandados argumentaron el caso a lo largo de estas

personas, y la eliminacin de riesgos comerciales 139 .

lneas, aunque en la mismo fraseologa, cuando dijeron

137

138

139

140

lbid. p. 240. No haba base para esta conclusin en el registro y difcilmente pudo haber alguna, dada la imposibilidad de mostrar mediante
evidencia lo que habra sido el volumen de envos de granos a Chicago en el mismo perodo sin la regla. En cualquier caso, hubiera sido
necesario conocer si es que las ventas fueron enviadas entre ventas "por llegar" y ventas spoty futuras. Quiz debido a la visin del caso de la
Corte procesal, tales preguntas haban sido simplemente sobrepasadas.
Brandeis parece haber escogido del registro, y aceptado a un valor labrado, -afirmaciones conclusivas y usualmente ambiguas hechas por los
testigos de los demandados. Aquellas afirmaciones nunca fueron probadas en el juicio debido a la a la posicin tomada por la Corte, a
sugerencia del gobierno, de que tal evidencia era inmaterial y no constitua una defensa. Desde que haba sostenido esta visin de la ley como
errnea, pareca remarcable que Brandeis deba haber aceptado estas afirmaciones no probadas como soporte conclusivo para sus propias
visiones.
Dentro de los estrechos lmites de su operacin la regla ayud a mejorar las condiciones de mercado puesto que: (a) Cre un mercado pblico
de grano "por llegar". Antes de su adopcin, las apuestas ern hechas privadamente. Los hombres tenan que comprar y vender sin un
conocimiento adecuado de las condiciones de mercado reales. Esto era desventajoso para todo lo concerniente, pero particularmente para los
comerciantes del pas y granjeros. Puso dentro de las horas regulares de mercado de las sesiones del Board, ms del comercio en granos "por
llegar". (b) Puso compradores y vendedores en relaciones ms directas debido a la llamada que buscaban juntos para un libre y abierto intercambio
de apuestas y ofertas. (e) Distribuy los negocios en grano "por llegar" enire un de lejos ms grande nmero de recibidores de Chicago y
comerciantes comisionistas de lo que haba sido antes. (d) Increment el nmero de comerciantes del pas comprometidos en esta rama del
negocio; les suministr ms regularmente con apuestas desde Chicago; y tambin increment el nmero de ofertas recibidas por ellos desde
mercados competidores. (e) Elimin los riesgos necesariamente incidentes para un mercado privado, y por tanto permiti a los comerciantes del
pas hacer negocios en un menor margen. De esta manera la regla haca posible para ellos pagar ms a los granjeros sin incrementar el precio
a los consumidores. (f) Permiti a los comerciantes del pas vender cierta cantidad de grano por llegar que de otra manera habran estado
obligados ya sea a enviar a comerciantes comisionistas de Chicago o a venderlo para "entrega futura" (g) Permiti a los comerciantes de granos
de Chicago que venden a molineros y exportadores a comercializar en un menor margen y mediante un mayor nmero por grano b vendindolo
por menos, hacer ms atractivo el mercado de Chicago para tanto los que envan y compran grano. (h) Incidentalmente facilit el comercio "por
llegar" permitiendo a aquellos comprometidos en tales transacciones para llenar sus contratos ofertando oficialmente grano que llegaba a
Chicago en cualquier ferrocarril, donde sea que los envos formales tienen que ser hechos sobre el ferrocarril oficial diseado por el comprador.
246 U. S. pp. 240-41. De estas mejoras reclamadas, (a) hasta (h), en tanto que ellos puedan ser tomados seriamente, parecen completamente o
en gran parte deberse al establecimiento de "la llamada" como un mercado pblico en vez de al requerimiento de fijacin de precios de la regla
de "la llamada". Muchas de las ventajas, adems, eran obviamente imaginarias. No haba, por ejemplo, una demostracin en el registro del
"hecho" recitado en (h) sobre que los comerciantes de granos eran capaces de comerciar en un menor margen y por tanto pagaban ms por el
grano o lo vendan por menos, (i) no tena nada que ver con la regla en cuestin pero se deba al cambio en la forma del contrato.
lbid. p. 241.

:e

45

THEMIS 47
Revista de Derecho

que la regla de la "llamada" no era diferente que la

Brandeis llev una familiaridad al precio estndar

ordinaria restriccin de intercambiar comercio a ciertas

razonable desarrollado por White en 1897 y al "mar

horas. La analoga puede ser imperfecta pero quizs

de dudas "que Taft advirti en contra.

lleg a la Corte, puesto que el Gobierno no ofreci

ninguna explicacin de la regla como un acuerdo de

La persistencia de temas divergentes en la regla

cartel. Brandeis no enajen este razonamiento y, desde

de la razn

que insisti en que la regla no tena un impacto sobre

el precio de mercado y el volumen de grano vendido,

Luego del caso Chicago Board of Trade los principales

es imposible conocer con certeza si lo que hubiera dicho

temas que sonaron en esta rea del Derecho Antitrust

contena una regla no relacionada a una organizacin

han sido dejados de lado y solamente permanece su

de intercambio (o, para usar otra formulacin, no

interaccin y quizs ocasionalmente, su eventual

pareca auxiliar unjoint venture) o si haba obviamente

resolucin. Hasta este momento, sin embargo, la mayor

afectado el precio de mercado. An as pareca una

parte de la confusin inicial tanto en cuanto a las metas

justa interferencia del anlisis precedente de su opinin

como al anlisis econmico es un aspecto prominente

sobre el que estaba preparado, en cualquier caso, para

de la ley.

acordar un peso independiente a las "mejoras" de

mercado tales como la introduccin de transacciones
abiertas (una teora que puede haber legitimado los
acuerdos en los casos Trans-Missouri y Joint Traffic) y a
tales metas como la propagacin de negocios a ms
personas y la creacin de placer.

estril y ha sido olvidada. Sin embargo, la influencia

de Brandeis, contina forjndose de varias maneras.
Su creencia en que la ley deba mostrar una explcita
preocupacin por valores no econmicos, mientras que

Est ampliamente demostrado que esto es una lectura

pareca jugar un cada vez ms importante rol en otras

acertada de Brandeis por su fuerte creencia en la

reas del DerechoAntitrust, ha encontrado solamente

validez, y por tanto legalidad, del mantenimiento de

alojamiento perifrico en la ley de fijacin de precios y

precios de reventa. Previo a su cita en la Corte Suprema,

reparto de mercado bajo la Seccin 1 de la Sherman

protest vigorosamente en contra de la decisin de

Act. Sin embargo, puede haber indicaciones, de que

Dr. Miles: "El Presidente Wilson urgi de la manera

esa creencia jugar un rol ms importante en el

ms sabia que, en vez de sancionar y regular los

futuro 144 . El extremo en el cual las nociones de Brandeis

monopolios privados, deberamos regular la

todava son operativas en la ley es de alguna manera

competencia. Indudablemente los estatutos deben ser

oscurecido por el fallo en las instituciones que hacen,

promulgados para asegurar una regulacin adecuada

refuerzan y aplican la ley para desarrollar una suficiente

y efectiva; pero deberan nuestras Cortes prohibir la

sofisticacin

regulacin voluntaria a la competencia por aquellos

consistentemente entre acuerdos que "regulan" o

comprometidos en el negocio?" 141

eliminan la competencia para su propio bien y aquellos

Ha sido sugerido, lo que parece justo, que las ansias

de defender varias regulaciones privadas a la
competencia lo llev a recurrir a un ms bien sofisticado
razonamiento econmico, de lo que el caso Board of
Trade provee con un ejemplo, cuando eso pareca

46

Es cierto que la teora de Holmes de la Sherman Act,

como era probable de ser esperado, ha probado ser

econmica

para

distinguir

que lo hacen como un incidente inevitable en la

creacin de nuevas eficiencias. Es entonces algunas
veces difcil saber si es que una decisin particular se
debe a la visin de Brandeis de los objetivos de la ley o
meramente a mala economa.

innecesario 142 . Esto algunas veces opacaba su

En la decisin del caso Trenton Potteries de 1927 145 ,

racionalidad bsica. Pero en su invitacin a una

un caso en el cual Brandeis no particip, se manifest

subjetividad judicial, as como en la naturaleza

un repudio explcito de las amplias implicancias del caso

econmica de sus resultados 143 , la regla de la razn de

Chicago Board of Trade, y por tanto, del enfoque de

141

BRANDEIS. "Competition that Kills". En: Business A Profession. p. 259. 1913.

142

Al interpretar este y otros acuerdos privados, Brandeis emple el mismo mtodo que utiliz al defender la legislacin estatal en contra de
ataques constitucionales bajo el principio del debido proceso. Aparentemente, implic una presuncin de razonabilidad a tales acuerdos y
requiri que el Gobierno negara [demostrara!] cualquier propsito anticompetitivo o efecto por una prueba afirmativa. Como en la esfera
constitucional, Brandeis respald la presuncin mediante su ingenua habilidad de tramar una base racional para el acuerdo cuestionado.
HANDLER. "Antitrust in Perspective" p. 94. 1957. Esta misma tendencia en la filosofa judicial de Brandeis est indicada por el resumen y el
anlisis de sus opiniones en varios contextos constitucionales y de la Sherman Act en el Comentario: BRANDEIS. "Competition and Smallness:
A Dilemma Re-Examined". Ya le L.J. No. 66. p. 69. 1956. Existe entonces un contraste interesante entre la voluntad de Brandeis de expandirse
para defender las normas estatales y su voluntad de expandir para daar el impacto de las leyes federales antitrust sobre las regulaciones de la
competencia privadas. Esto parece ser una contradiccin en su filosofa de los roles adecuados de legislaturas y Cortes, pero quizs la anomala
desaparece o es puesta de modo diferente cuando uno se da cuenta de que en ambos casos Brandeis eJercita "su ingenua habilidad de tramar
una base racional" para la norma o acuerdo cuestionado para defender las restricciones sobre la operacin del libre mercado.

143

Vase las pginas anteriores.

144

Vase el texto que acompaa las notas 160-174.

145

United States v Trenton Potteries Co., 273 U. S. 392 (1927).

Brandeis a la regla de la razn. Los demandados,

productores e intermediarios de fijaciones de vidrio en
cermica, haba sido acusados de violar la Sherman
Act al formar una combinacin de precios fijos y limitar
las ventas a un grupo especial de intermediarios. La
Corte de Apelaciones del Segundo Circuito revoc la
sentencia y el gobierno llev el caso a la Corte Suprema.

todos prohibidos debido a su amenaza real o potencial

al sistema nervioso central de la economa"

149

Revista de Derecho
.

Un lenguaje de este tipo poda ser citado en cualquier

nmero de casos desde el Trenton Potteries. An as,
simultneamente existen casos que permiten la
eliminacin de la competencia mediante la fijacin de
precios y el reparto de mercado u otros acuerdos no

La opinin del Juez Stone para la Corte Suprema,

solamente cuando es un incidente la creacin de nuevas

revocando lo resuelto por la Corte de Apelaciones, no

eficiencias por la competencia para remover los "daos

slo sostuvo que la Corte procesal se haba rehusado

a la competencia" o para proteger a los pequeos

adecuadamente a dar tomar el pasaje del caso Board

competidores.

of Trade, describiendo la regla de la razn sino que

La opinin del caso Appalachian Coals 150 es un ejemplo

haba dado adecuadamente un cargo muy similar a la

clsico de la mixtura de estas dos ramas del Derecho

proposicin que haba all rechazado Brandeis: " ... la

Antitrust. Es instructivo separarlos y ver sus diferencias.

ley es clara al sealar que un acuerdo entre los

Sin el elemento Brandesiano el acuerdo en cuestin

miembros de una combinacin para controlar una parte

no podra nunca haberse defendido, puesto que los

sustancial de una industria, sobre los precios que los

hechos demostraron un claro intento de cartelizar y

commodity, es en s

restringir el producto. En la Corte de Primera Instancia

mismo una restriccin indebida e irracional del

el gobierno haba ganado un requerimiento para

miembros van a cobrar por su

intercambio y del comercio" 146 . La afirmacin de la

prohibir a 137 productores demandados de carbn

Corte Suprema sobre que la Corte procesal haba

bituminoso de combinar para formar y usar un agente

rehusado adecuadamente lo que Brandeis haba

exclusivo para la venta, Appalachian Coals, lnc. Los

ofrecido, y haba tomado en cuenta adecuadamente

productores eran dueos de todo el stock de la agencia,

lo que Brandeis haba negado, debe ser tomado como

siendo sus tenencias proporcionales a su produccin.

un rechazo falto de derecho de la versin de la ley de

Cada productor, mediante un contrato separado,

Brandeis.

Appalachian Coals designaba a un agente exclusivo

Para terminar con el punto, Stone

rpidamente distingui y redujo drsticamente el

para la venta de su carbn minado en el territorio

racionamiento del caso Board of Trade: "Tal decisin,

apalache.

tratando como lo hizo con la regulacin de una junta

clasificaciones estndares de carbn, para vender todo

de comercio, no sanciona un acuerdo de precios entre

el carbn de sus principales miembros a los mejores

Appalachian Coals acept establecer

competidores en un mercado abierto como el que es

precios obtenibles, y si todo el carbn no poda ser

presentado aqu" 147 . Sin embargo, Stone no especific

vendido, distribuir rdenes sobre una base establecida.

otro criterio de la regla de la razn ms que la

Los precios no iban a ser fijados por los oficiales de la

afirmacin de que el efecto de un acuerdo sobre la

agencia y su oficina central. Para preservar sus fbricas

competencia era uno.

de ventas existentes, los productores estaban

Este repudio de la justificacin de Brandeis de la fijacin

de precios fue hecho ms firmemente en la opinin
del Juez Douglas en el caso Socony-Vacuum en el cual
l rechaz como una defensa la necesidad de eliminar

permitidos de nominar sub agentes que venderan

sobre los trminos y precios establecidos por
Appalachian Coals y seran favorecidos con una
comisin de ocho por ciento.

"los daos competitivos". Si los tan llamados abusos

Aparte de las provisiones explcitas del acuerdo de

competitivos iban a ser evaluados aqu, la razonabilidad

fijacin de precios, el uso de una agencia de venta

de los precios se convertira necesariamente en un tema

conjunta en s misma necesariamente contena el

-en todo caso- de fijacin de precios. En tal caso, la

establecimiento de precios uniformes entre los

Sherman Act sera pronto eliminada ... " 148 . Y en el pie

productores participantes. Dentro de cualquier grado,

de pgina 59, donde por alguna razn l haba ubicado

el carbn de varios productores era fungible y, como

la ley, Douglas seal: "Cualquier justificacin

en cualquier agencia de venta conjunta, las economas

econmica que se pueda pensar que poseen

de envo, depsito, y venta pueden en ocasiones haber

particulares acuerdos de fijacin de precios, la ley no

requerido la combinacin del carbn de varios

permite una investigacin en su razonabilidad. Estn

productores. Sera en cualquier caso difcilmente

146

THEMIS 47

lbid. p. 396.

147

lbid. p. 401

148

United States v Socony-Vacuum Oil Co., 310 U. S. 150,221 (1940).

149

lbid. p. 224.

150

Appalachian Coais, lnc. V United States, 288 U. S. 344 (1933).

47

THEMIS 47
Revista de Derecho

practicable, para la agencia de venta ofrecer a los

o los hechos, el caso Appalachian Coals calificara una

idntico de carbn. Entonces, un efecto muy parecido

gran opinin en el desarrollo de la tradicin principal de

a un acuerdo sobre precios era inevitable, y parecera

la regla de la razn. Sin embargo, desafortunadamente,

ser inherente en cualquier agencia de venta conjunta

es un caso con una personalidad dividida. Los hechos

donde los productos de los participantes son fungibles,

mostraron una intencin inequvoca por parte de los

o de hecho, son en cualquier grado sustituibles de

productores para elim";nar la competencia y estabilizar

manera que un traslado en el precio de uno

precios, y la opinin de Hughes, aadido al razonamiento

necesariamente afecta el precio que puede obtenerse

ya discutido, exhibi una voluntad Brandesiana para

por el otro.

juzgar cunta "regulacin" y eliminacin de

El Juez Hughes no tuvo ninguna dificultad para sostener

esta eliminacin de la competencia: "El mero hecho
que las partes de un acuerdo que elimina la
competencia entre ellas mismas no es suficiente para
condenarlo ( ... ). Las ilustraciones familiares de
sociedades, y empresas justamente integradas en el
inters de la promocin del comercio, como ocurri
una vez. La pregunta de la aplicacin de la norma es
uno de intento y efecto, y no es determinado por
supuestos arbitrarios" 1s1 . Habiendo determinado,
sobre la analoga de sociedades y otras empresas
integradas, que la eliminacin de la competencia en el
uso de una agencia de venta conjunta no era ilegal

per se (esto es, no era ilegal por su naturaleza

inherente). Hughes prosigui examinando la porcin
de mercado de los demandados para determinar si es
que su combinacin en una agencia de venta conjunta
les dio poder para afectar el precio de mercado 1 s2 y
para examinar los propsitos de los demandados para
determinar si es que su intencin final era la eliminacin
de la competencia o el logro de otros fines vlidos 1s3 .
Hughes concluy que los demandados no posean
poder sobre los precios, y entre los propsitos
encontrados era un nmero que contena la creacin
de nuevas eficiencias de mercadeo y distribucin 1s4 . l
reconoci la similitud del acuerdo a una fusin,
afirmando que el mismo criterio se aplicaba 1ss y resolvi
que ste era legal.

competencia, como un fin en s mismo, era una meta

permitida o incluso admirable. El primer intento
anticompetitivo de los productores de carbn apareci
en cara a su acuerdo, pues sus contratos con el agente,
Appalachian Coals, suministraron que, si todo su carbn
no pudiera ser vendido, seran distribuidas rdenes ente
los productores participantes. Puesto que sera
obviamente posible vender todo el carbn de los
productores a precio de mercado, particularmente si uno
acepta su reclamo que ellos no eran sino un pequeo
factor en el mercado relevante, la clusula para racionar
rdenes slo puede ser interpretada como el
establecimiento de un sistema de cuotas que es esencial
donde se contempla la restriccin de la produccin. Que
tal restriccin de la produccin no sera un gesto
meramente tonto puesto que el nmero de otros
vendedores en el mercado relevante es probablemente
indicado por el hecho de que agencias similares eran
formadas en otros distritos, incluyendo aquellos que eran
competitivos con Appalachian Coal 1s6 . Adems, la
opinin enfatiz la deplorable condicin de la industria
del carbn y las "prcticas destructivas" que agravaron
tal situacin. La eliminacin de estas prcticas era uno
de los propsitos de la combinacin, justo como la
regulacin de la competencia haba sido manifestada
en el caso Chicago Board of Trade, iba a apuntar a la
mejora de las condiciones de mercado. Pero, justo como
las mejoras citadas tuvieron poco respaldo en el registro
y una menor relacin lgica con el aspecto de fijacin

El razonamiento hasta ese punto era consistente con la

de precios de la regla de la "llamada", entonces, en el

prueba de las tres partes enunciada por White en el

caso Appalachian Coals, la explicacin de los

151

48

caso American Tobacco. Sin haber ms sobre la opinin

compradores varios precios distintos para un lote

lbid. pp. 360-361

152

lbid. pp. 367-373.

153

lbid. pp. 366-367.

154

La Corte de Distrito encontr, por eemplo, que entre los propsitos de la combinacin de las funciones de venta de los demandados en el caso
Appalachian Coals era el mantenimiento de una inspeccin y un departamento de ingeniera que se mantendra cerca con los clientes "para
demostrar las ventajas y la conveniencia de Appalachian Coal en comparacin con otros agentes de carbones competitivos"; el montaje de una
extensa campaa publicitaria para mostrar "las ventajas de usar carbn como un combustible y las ventajas de Appalachian Coal particularmente";
la creacin de un departamento de investigacin empleando ingenieros de combustin que demostraran la meta en la competencia con
combustibles sustitutos; y la operaon de un departamento de crdito que construira un registro para la "confiabilidad de los compradores".
lbid. pp. 366-367. Puede tambin suponerse que una ventaja de la consolidacin en una agencia de venta simple sera el ahorro de costos ya
que la agencia conjunta puede requerir menos personal de venta, trabajadores de oficina y as, que el total de todos los productores separadamente.

155

El argumento que la integracin puede ser considerada una expansin normal del negocio, mientras que una combinacin de productores
independientes en una agencia de venta comn debera ser tratada como anormal-que una es una empresa legtima y la otra no lo es- no hace
ms que una distincin artificial. El Antitrust Act lo tiene como meta en sustancia. Nada en la teora o la experiencia indica que la seleccin de
una agencia de venta comn para representar un nmero de productores debe ser condenada como ms anormal que la formacin de una gran
corporacin que coloca varias unidades independientes en una propiedad. Cualquiera puede ser impulsada por las exigencias comerciales y la
norma estatal no le da a ninguno un privilegio especial. lbid. p. 377.

156

lbid. p. 366. Quiz una indicacin adicional de un intento de afectar los precios ms all del extremo que era inherente en la formacin de la
agencia de venta conunta aparece en la clusula de que las fbricas de ventas existentes iban a tener designadas subagentes y conforme a sus
precios y trminos a aquellos establecidos por Appalachian Coals.

demandados de las prcticas destructivas que

reminiscentes de la opinin del caso Board of Trade:

supuestamente

tan

"El argumento es, y lo encontr la Corte, que mientras

transparentemente sin sentido que pareca imposible que

que los demandados no podan fijar precios de

buscaban

eliminar

era

la Corte no viera a travs de ellos. Quizs s lo hizo, pero

mercado, la accin concertada los "afectara", esto es,

eligi aceptarlas de todas maneras. Un argumento

tendra una tendencia a estabilizar los precios de

particularmente extrao, repetido directamente en la

mercado e incrementarlos a un nivel ms alto de lo

opinin, era en cuanto al "amontonamiento" del

que hubieran obtenido de otra manera. Pero los hechos

carbn. Esto, se deca, ocurra cuando un productor

encontrados no establecen, y la evidencia falla en

autorizaba a muchas personas para vender el mismo

mostrar, que ningn efecto fue producido en contra

carbn, y ellos a cambio, podan ofrecerlo a la venta a

de la competencia en las circunstancias en las que se

otros comerciantes. Hughes cit el hallazgo de la Corte

encontraba esta industria. Una empresa cooperativa,

de que, en consecuencia "el carbn compite consigo

de otra manera libre de objecin, que no lleva con ella

mismo, entonces resulta una competencia anormal y

ninguna amenaza monopolstica, no es de ser

destructiva, lo que deprime el precio de todo el carbn

condenada como una restriccin indebida meramente

en el mercado" 157 . La sugerencia era de hecho un

porque puede efectuar un cambio en las condiciones

absurdo. Si uno conceda por el bien del argumento

de mercado, donde el cambio sera en mitigacin de

que una red de comerciantes ofreciendo la misma

daos reconocidos y no deteriorara, sino ms bien

tonelada de carbn poda deprimir su precio y que este

fomentara, justas oportunidades competitivas" 159 .

fenmeno poda ser tan expandido a manera de deprimir

La yuxtaposicin de las dos racionalidades en el caso

el precio de mercado por el carbn, el resultado neto

Appalachian Coals hace simple la diferencia entre las

seran ms ofertas para comprar al menor precio de

versiones de la regla de la razn de Peckham-Taft-White

toneladas futuras de carbn de manera que el precio

y la de Brandeis. El movimiento de la primera a la otra

retornara inmediatamente al nivel al cual los montos

involucra un traslado de una regla consumidor-

de carbn ofrecidos y los montos pensados eran iguales

orientada a una regla productor-orientada. La primera

y el mercado estuviera limpio. Otras "prcticas

descansa en la justificacin para una combinacin en

destructivas" citadas tenan la misma transparencia 158 .

el logro de eficiencias; la otra encontr justificacin

La Corte Suprema acept la eliminacin de estas

para la combinacin en la mayor comodidad o

supuestas prcticas destructivas como una razn

seguridad de los productores.

legtima para una combinacin, a pesar del hecho que

La regla de la razn de Brandeis puede tambin ser

la nica objecin real de los productores a las prcticas

discernida en casos ms recientes. Parece, por ejemplo,

era que tendan a disminuir el precio de mercado. La

en la Resolucin de la Corte de Distrito emitida por el

opinin de Hughes no es clara sobre la pregunta acerca

Juez Douglas en el caso Paramount 160 , sobre que todos

de la legalidad de sabotear el precio de mercado,

los distribuidores demandados licenciaran sus pelculas

parcialmente, sin duda, puesto que estaba en la

solamente sobre una base de apuestas competitivas.

incmoda posicin de aprobar los intentos de aliviar

Entre las razones que Douglas dio fue que la apuesta

los precios deprimidos de mercado y para ello haba

competitiva favorecera a los exhibidores con el "bolso

encontrar si suficiente poder de mercado poda ser

ms grande" en detrimento de los "menores

capaz de fijar los precios. l pretenda reconciliar el

independientes" 161 . Algo del mismo espritu puede

conflicto en un pasaje cuya ingenuidad y tono fueron

quizs ser discernible tanto en las subsecuentes

THEMIS 47
Revista de Derecho

"' lbld. p. 363.

158

Una "practica destructiva" era el envo de "carbn descompuesto" en consignacin sin rdenes previas. El argumento era que la demanda del
comprador por carbn era usualmente por tamaos particulares pero que la produccin del tamao deseado implicaba la produccin de otros
tamaos que no haban sido ordenados. Usualmente no existan facilidades de depsito en la mina y los tamaos no deseados eran ubicados en
carros de los cam1ones de los productores. Los camiones se volvan algunas veces tan congestionados que cada produccin deba ser detenida
o tenan que mover los carros s1n importar la demanda. Esto llevaba a la prctica de enviar carbn sin vender a punto de facturacin o de
consignacin para el productor o su agente. Si el carbn no era vendido para cuando alcanzara su destino, y no era despachado prontamente,
se volva objeto de cargos de demora lo que poda exceder el monto obtenible por el carbn a menos que fuera vendido rpidamente. Este
"carbn descompuesto"", que era de todos los tamaos y grados y de calidad sustanoal, fue encontrado presionando el mercado en todo
momento y agravando las deprimidas condiciones de los precios. lbid. pp. 362-363. Uno de los propsitos de la formacin de Appalachian Coals
era detener la prctica de env1ar carbn en consignacin sin rdenes prev1as. Esto era una clara admisin de Intento de restringir el producto,
incrementando los precios conteniendo carbn fuera del mercado. Esa intencin no es menos errnea debido al argumento avanzado de
"carbn descompuesto" Es simplemente otra forma del espectro familiar de "competencia ruinosa". Si la produccin de un tamao de carbn
requiere inevitablemente la produccin de otros tamaos, eso es un fenmeno econmico del tipo familiar para muchas industrias. En tanto
pruebe ser beneficioso para un productor el continuar operando en la manera descrita, hablando de sus ganancias y prdidas totales de todos
los tamaos de carbn, no hay problema. Que deba probar no ser beneficioso, significa simplemente que muchos productores, o ms exactamente,
muchos recursos estn comprometidos en la produccin de carbn. La mejor respuesta es permitir la descomposicin y continuar hasta que los
recursos excedentes se hayan ido. Restringir el producto previene eso y contina la mala asignacin de recursos. Los demandados deben haber
perdido el caso en su propio argumento slo sobre "carbn descompuesto".

159

lbid. pp. 373-374.

160

United States

161

lbld. p. 164.

v.

I
+-'
!.......
(])

...0

0:::

Paramount Pictures, lnc., 334 U.S. 737 (1948).

49

THEMIS 47
Revista de Derecho

decisiones de la Corte inferior como en los esfuerzos

cit Douglas, sin ningn comentario, el pasaje

de ejecucin del gobierno en cuanto a la industria

completo de la opinin

cinematogrfica. Las razones que tuvo la Corte inferior,

Chicago Board ofTrade 167 . Otro acpite de su extrema

de Brandeis en el caso

por ejemplo, parecan acordes con las "divisiones" -

vaguedad, quizs sin significado, es el de la distincin

acuerdos entre exhibidores en ciudades individuales

entre la regulacin y la supresin de la competencia

para dividir los ofrecimientos particulares de

por un acuerdo privado, este pasaje ofrece muy poca

distribuidores de pelculas a manera de no apostar en

gua en cuanto al criterio que controla la legalidad, y

contra del otro- parece ser que la apuesta competitiva

lo que s ofrece parece incompatible con la existencia

puede forzar a algunos exhibidores a estar fuera del

de cualquier regla per se. An as, se levanta,

negocio 162 . Este miedo parece tambin haber detenido

inexpugnablemente, en el centro de la opinin del

al gobierno de cualquier ataque externo sobre el

caso White Motor. Quizs su uso slo compensa la

sistema de "divisiones" de la distribucin flmica 163

continua incapacidad de la Corte para generalizar de

Esto es un claro contraste con la usual insistencia de

una manera significativa los estndares econmicos

las Cortes y el gobierno sobre la ilegalidad per se del

que controlan la incidencia de la regla per se en esta

reparto horizontal de mercado 164 .

rea. Eso es un rol tradicional en la opinin del caso

La opinin del Juez Douglas en el caso White Motor 16s

ocupa una posicin de alguna manera ambigua con
respecto a estos temas. El caso puede reflejar una
tensin entre el Juez Douglas del caso Socony-Vacuum

1 el Juez Douglas de Paramount. Citando otro caso,

Dogulas dijo en el caso White Motor que la categora
de violaciones per se estaban compuestas de
"acuerdos o prcticas que debido a sus efectos
perniciosos sobre la competencia y la falta de cualquier
virtud

desagraviadora

son

conclusivamente

presumidas como no razonables y por tanto ilegales

sin elaborar un-a investigacin sobre el dao preciso
que han causado o la excusa comercial para su
uso"

166

Cayendo dentro de esta clase de restricciones

estaban los acuerdos de atadura, los repartos

Board of Trade. Pero quizs el empleo de tal opinin

significa ms para lo que subsecuentemente vino, al
sugerir algunas de las justificaciones que pueden ser
abiertas para acuerdos como los de White, cuando
Douglas introdujo valores que sonaron Brandesianos:
los acuerdos puede ser "protecciones permitidas en
contra de competidores agresivos o el nico medio
practicable que una pequea empresa tiene para
entrar o permanecer en el negocio( ... ) y dentro de la
'regla de la razn'" 168 y, como una analoga de un
diferente establecimiento normativo, una "fusin que
de otra manera ofendera las leyes antitrust debido a
una dao sustancial de la competencia ha sido
declarada inmune cuando la compaa adquirida es
muy endeble" 169

horizontales de mercado, los grupos de boicots y

Es inconsistente la preocupacin por la preservacin

fijacin de precios, tanto verticales como horizontales.

de pequeos competidores, como un valor en s mismo,

Sin embargo, esto era la primera experiencia de la

con el nfasis ubicado por la tradicin principal,

Corte con el reparto de mercado (mediante la

reflejada en la regla per se, en permitir que las fuerzas

limitacin territorial y la asignacin de clientes) en un

de la competencia en el mercado dejen de trabajar. Si

acuerdo vertical y, dijo Douglas, la Corte saba muy

la opinin signific simplemente que el principal

poco de su real impacto econmico para modelar la

propsito y efecto de la asignacin vertical de territorios

ilegalidad de la regla per se que hubiera sido necesaria

y clientes para su propio bien, entonces eso debe ser

para sustentar el juicio sumario concedido por la Corte

justificacin suficiente si es que la eficiencia aadida

de Distrito. Pero en este punto la opinin tambaleaba.

estaba dentro o no de las vagas clases de "protecciones

No especifica el perfil de la investigacin a ser

permitidas en contra de competidores agresivos" o" los

conducida por la Corte de Distrito sobre la detencin.

nicos medios practicables que una pequea empresa

En cambio, como una afirmacin de la regla de la

tiene para entrar o permanecer en el negocio". En tanto

razn, que "normalmente requiere una verificacin

que estos criterios no levantan ninguna otra

de los hechos peculiares a los negocios particulares",

consideracin ms que el deseo general de incremento

162
163

Ibdem.
En tanto el gobierno parece haberse confinado a los esfuerzos por asegurar que todos los exhibidores en un rea que deseaban hacerlo fueran
permitidos de entrar en los acuerdos de "divisiones" en una base equitativa. Vase la carta de Lee Loevinger, Abogado Asistente General,
Antitrust Division, a Edward Bennet Williams, adjuntado como un apndice al Petitioner's Brief en el caso Viking Theatre Corp. V Paramount Film
Distributing Corp., 378 U. S. 123 (1964).

164

165

White Motor Co. " United States, 372 U. S. 253 (1963).

166

lbid. p. 262.
1bdem.
lbid. p. 263, citando el caso Brown Shoe Co. " United States, 370 U. S. 294, 330 (1962), y United States v. Jerrold Electronics Corp., 187 F Supp.
545, 560-61 (E.D Pa. 1960), aff'd, 365 U.S. 567 (1961).
lbid. pp. 263-264 citando el caso lnternational Shoe Co. " Federal Trade Comission, 280 U. S. 291, 302-03 (1930).

167
168

50

El caso White Motor sugiere que los "repartos" pueden ser legales si son analizados como restricciones verticales pero muchos de los casos no
parecen haber sido litigados o decididos en tal base.

169

de eficiencia, son sospechosamente similares a las

consideraciones que movieron a Brandeis en el caso
Chicago Board of Trade y a Hughes y la Corte en el
caso Appalachian Coals.
El enfoque que dio la terminologa de Brandeis no est,
sin duda alguna, limitado a sus opiniones. Pistas de eso
son las encontradas a travs del cuerpo de las leyes
antitrust. En su forma ms especfica, este enfoque
puede ser definido como una voluntad de parte de las
Cortes de dar un peso independiente a la preservacin
y bienestar de las pequeas empresas, incluso cuando
eso involucra sacrificar en cierto grado los intereses de
los consumidores 170 . El caso Chicago Board of Trade
refleja esta tendencia atribuyndole importancia a la
creencia de que la restriccin bajo revisin expanda el
negocio a ms comerciantes y daba un cierto grado de
placer. Una preocupacin similar por la pequea empresa
como un valor independiente puede ser visto no
solamente en los ejemplos ya citados -Appalachian
Coals, Paramount, otros litigios de pelculas
cinematogrficas y quiza, White Motor- sino en un
nmero de otros casos, incluyendo la opinin del Juez
Learned Hand en el caso United States v. Aluminum Ca.
ofAmerica 171 y recientemente, en opiniones de fusiones
como la del caso Brown Shoe Ca. v. United States 172 .
Afirmado de manera ms general, la tradicin Brandeis
puede ser descrita como una inclinacin por parte de
ciertas Cortes a considerar un muy amplio rango de
valores, incluso valores no econmicos, en la decisin
de los casos antitrust. Ejemplos flagrantes de esto
fueron la opinin del Juez Learned Hand aplicando las
consideraciones de la Primera Enmienda a travs de la
Sherman Act en el caso United States v. Associated
Press 173 y la opinin concurrente del Juez Frankfurter
en la Corte Suprema confirmando la decisin con las
mismas bases. Puede haber razn para creer tambin
que la poltica ejecutora perseguida por el gobierno es
algunas veces influenciada por consideraciones distintas
al bienestar del consumidor 174 . Debido a que este
artculo se enfoca primordialmente en los problemas
de fijacin de precios y reparto de mercado, la
consideracin de la tradicin Brandesiana ser limitada
a su influencia en aquellas reas. Mucho de lo que es
dicho podra, sin embargo, ser aplicado de manera ms
amplia a la influencia de esa tradicin a travs del
Derecho Antitrust.

170

17

172
173

174

Parece claro entonces, que en cierto extremo no

definido, la regla de la razn contina manteniendo
dentro de s misma las separadas y muy diferentes
ramas de poltica de la tradicin Peckham-Taft-White y
de la tradicin de Brandeis. Mientras que la confusin
puede haber tenido sus usos, es tiempo de que la regla
de la razn en estas reas ms bsicas sea clarificada y
consistente.

THEMIS 47
Revista de Derecho

EL LOGRO DE POLTICAS OBJETIVAS DE LOS

TEMAS DIVERGENTES EN LA REGLA DE LA RAZN

Un paso necesario para determinar una doctrina

coherente es la eliminacin de la confusin en cuanto
a las metas que parecen parcialmente responsables por
la vacilacin de la ley entre la tradicin Peckham-TaftWhite y la versin de Brandeis de la regla de la razn.
La superioridad de la ley relacionada a la fijacin de
precios y el reparto de mercado de las polticas objetivas
de la tradicin principal parece clara. Sin embargo, el
punto requiere discusin puesto que los valores
expresados por el Juez Brandeis, en tanto si es debido
a su prestigio o por las razones independientes, se han
continuado presentando en los casos modernos y en
polticas de ejecucin.
La poltica inherente en la tradicin principal

Los jueces en la tradicin principal no han sido nunca

muy articulados sobre los valores finales de la ley
respecto a la fijacin de precios y al reparto de mercado.
Sin embargo, parece claro que est implcita en el
enfoque de la tradicin principal de la regla de la razn,
la poltica de asistir a la economa para maximizar la
riqueza (definida como el deseo de satisfaccin del
consumidor).
No necesit ser demostrado ms profundamente que
la visin Peckham-Taft-White rechaz la formulacin
de precio razonable de la ley y que mantuvo como
ilegales per se todos los acuerdos cuyo nico propsito
o efecto era suprimir la competencia. Ninguno de los
casos de esa tradicin, sin embargo, tom la
preservacin de la competencia como la nica gua de
la ley. Ellos difcilmente habran podido hacer eso,
puesto que el Juez Holmes demostr en su
disentimiento en el caso Northern Securities, una

Es demostrado que esto era un fuerte elemento de la filosofa judicial de Brandeis en su Comentario, BRANDEIS. "Competition and Smallness;
A Dilemma Re-Examined" Yale L.J. No. 66. p. 69. 1956.
148 Ud 416 (2d Cir 1945)
370 U. S. 294 (1962).
52 F Supp. 362 (1943).
Aunado a sus posiciones en el lit1gio de la industria de pelculas cinematogrficas, vase las notas 162 y 163, el gobierno se ha abstenido
aparentemente, por ejemplo, algunas veces de perseguir boicots concertados por grupos de granjeros que intentaban ganar precios ms altos
que el mercado por sus productos. Varios cdigos de tica industriales o estndares por productos no han sido tambin usualmente retados,
aparentemente debido a la aprobacin de los motivos de la industria, a pesar del hecho que un modo de competencia que algunos consumidores
disfrutaban era entonces eliminado. Los acuerdos sobre publicidad de cigarrillos, y los tipos de pelculas y programas de televisin vinieron a la
mente.

:r:

51

THEMIS 47
Revista de Derecho

devocin al principio de que las personas que pueden

maximizacin de la riqueza o del deseo de satisfaccin

competir no pueden combinarse y que se requera de

del consumidor. Puede ser derivada de la distincin que

la disolucin de todas las unidades productivas en una

las Cortes encargadas de la aplicacin de la Sherman

sociedad consistente de ms de una sola persona.

Act hacen entre carteles y fusiones, de los ejemplos de

Es natural, aunque inexacto, entrar en el resumen de

hablar del propsito de las leyes

antitrust

como la

preservacin de la promocin de la competencia puesto

las Cortes, y de su insistencia en que la competencia

jug un rol central en la ley.

que el evento que precipita la ley es siempre la

La diferencia en el tratamiento acordado por la

eliminacin de la competencia mediante un acuerdo.

Sherman Act para combinaciones sueltas e integradas

An as, ste es un empleo flojo que tiene sus peligros,

ha sido llamada "una de las anomalas ms provocativas

puesto que invita a mayores conclusiones errneas

en la ley" 175 . Es cierto que la ley estuvo referida a

sobre que la eliminacin de la competencia mediante

carteles y fusiones -que es lo que se quiso decir por

un acuerdo debe ser siempre ilegal. Este tipo de traspis

combinaciones sueltas e integradas- como modelos

parecen tomarse en cuenta en el disentimiento del Juez

polares. Desde el caso Trans-Missouri en adelante, los

Clark en el caso White Motor y por la afirmacin del

carteles han sido tratados por la tradicin principal de

Juez Douglas sobre acuerdos horizontales en su

la ley sin admitir cualquier justificacin posible, mientras

disentimiento en el caso Penn-Oil.

que la mayor solicitud de las Cortes encargadas de la

Peckham evit esta trampa al concebir el mal prohibido

a travs del trmino "restriccin del comercio" como
la supresin de la competencia en el mercado general.
Taft escap de esto con su concepto de accesoriedad,
y White lo hizo con su distincin entre acuerdos
normales en el comercio y aquellos que crean los males
del monopolio. No toda eliminacin de la competencia,
claramente, lleva a las consecuencias del monopolio.
An as, si por un lado estos jueces evitaron la rigidez
imposible de lograr de una regla

per se

contraria a

todas las eliminaciones de competencia, fueron menos

exitosos, por otro lado, en articular una teora general
de restricciones de la competencia legalmente
aceptadas. Peckham no afirm ninguna regla general
til, ni lo hizo White, ms all de la idea de que los
contratos normales no asistidos por los males del
monopolio, eran legales. Taft ofreci solamente la intil
generalizacin que los acuerdos legales para no
competir eran aquellos necesarios para asegurar a una

aplicacin de la Sherman Act para las fusiones es bien

conocida. Incluso bajo las provisiones ms estrictas de
la modificada seccin 7 de la Clayton Act, las fusiones
horizontales no son ciertamente ilegales

per se.

Entonces, la ley ha tratado y contina tratando de

manera diferente dos formas de acuerdos que son
diferentes en tanto que restringen la competencia. La
disparidad es de hecho provocativa, pero, como
demuestra el anlisis, est lejos de ser anmala. Ms
exactamente, es bsico para cualquier poltica antitrust
econmicamente racional 176 . Adems, es explicable
solamente en trminos de una poltica de maximizacin
de la riqueza. La nica diferencia entre las dos formas
de restriccin de la competencia que sugiere una
actitud ms indulgente hacia las fusiones, es que los
carteles no contienen una posibilidad de creacin de
eficiencias, siendo su nico propsito y efecto la
restriccin del producto, mientras que las fusiones
pueden o no permitir el logro de eficiencias 177 .

parte los "frutos legtimos" de su contrato o para

La importancia operativa entonces dada a la eficiencia

protegerlo de "un empleo injusto de aquellos frutos

en la produccin y distribucin de bienes y servicios

por la otra parte".

Estos casos iniciales de la tradicin principal, sin

52

las restricciones legales de la competencia dadas por

necesariamente deriva de un deseo de incrementar la

riqueza de la sociedad.

embargo, contienen lneas de enfoque de los cuales

Una inferencia similar, aunque quizs menos certera,

podemos extrapolar la poltica que necesariamente

puede ser ilustrada de los ejemplos de restricciones

subyace a las decisiones. Esto es posible y legtimo

legales de competencia dadas por Peckham y Taft. La

incluso aunque la poltica pueda no ser nunca

lista de Peckham en el caso Joint Traffic era

explcitamente formulada en la mente de ningn juez.

particularmente sugestiva puesto que la mayora de

La poltica, como ya ha sido indicado, es la

ella -la formacin de corporaciones para propsitos

175

JAFFE & TOBRINER. "The Legality of Pnce-Fixing Agreements" Harv. L. Rev. No. 45. p. 1164. 1932.

176

Ausente una distincin entre carteles y fusiones, la ley que slo podra mantener ambas como legales per se, o intentar mantener algunos
carteles as como algunas fusiones legales. La primera posibilidad destruira cualquier razn para tener una poltica antitrust; la segunda llevara
a la intil destruccin de un medio importante de crear eficiencia, y si la identidad econmica de las fusiones y otras formas de combinacin son
admitidas, sera requerida, como vio Holmes, la disolucin de casi todas las unidades productivas. La tercera posibilidad requiere hacer distinciones
entre tipos de carteles y entonces introduce las irracionalidades de lo que aqu es llamada la regla de la razn Brandeis. Para una discusin de la
irracionalidad de tal enfoque, vase las pginas posteriores.

"' Parece difcil de imaginar otro valor que sugiriera una mayor tolerancia para las fusiones que para los carteles, puesto que aparte de su forma
potencial creadora de eficiencia, las fusiones pueden parecer menos deseables socialmente. Ellas eliminan la competencia entre las partes
concordantes ms completamente, limitan su libertad ms profundamente, y son ms permanentes.

comerciales o productivos, el contrato de sociedad,

sociedad molinera hacia una agregacin de

la cita por dos o ms productores de la misma persona

productores individuales. No existe una consideracin

para vender sus productos en comisiones, un alquiler

contraria que pudiera informar a un juez cuando algn

o compra por un granjero, productor o comerciante

otro valor deba dominar sobre aquella de dispersar el

de una granja, fbrica o tienda adicional- consistente

poder privado sin involucrarlo en el tipo ms grueso

de ejemplos de consolidaciones que, como las

de juicio poltico. La consideracin contraria no puede

fusiones, son capaces de crear eficiencias. De manera

ser la eficiencia puesto que no existe un criterio para

similar, el ejemplo que justific Taft con un argumento

escoger entre la eficiencia y la dispersin del poder

de poltica, el acuerdo de sociedades para no competir

cuando los dos entran en conflicto. No tienen un

entre ellas, era una instancia de consolidacin y Taft

comn denominador. La meta de promover la

lo encontr vlido puesto que ayudaba a los socios a

innovacin queda fuera de la regla no solamente

obtener "una unin de su capital, empresa y energa

puesto que parece inconsistente con el nfasis de la

para llevar un negocio exitoso, y uno til para la

tradicin principal sobre el concepto per se, sino

comunidad". Esta explicacin es fraseada en trminos

porque no existe una ciencia o un grupo de criterios

de eficiencias creadoras de riqueza. Algunos de los

significativos que indiquen cunta competencia o

otros ejemplos de Peckham y Taft, como el convenio

restriccin de la competencia es ms eficiente para

de un vendedor de un negocio para no competir con

alcanzar la meta. No slo no existe un criterio ajustado

el negocio subsecuente, no son quizs tan obvios, y

para el uso judicial que incluso sugiere si es que, en

pueden en el anlisis volverse aplicaciones incorrectas,

un caso dado, es deseable sacrificar ms o menos

pero parecer reflejar la misma poltica. La justificacin

satisfaccin del consumidor de lo que otro quiere

para el convenio auxiliar para la venta de un negocio,

dedicndole ms o menos recursos a la promocin

por ejemplo, es usualmente justificado en el hecho

de la innovacin.

que el negocio no podra ser vendido o quizs sera

liquidado. Esto tambin es una explicacin
acomodada en trminos de deseo por un uso de
recursos ms eficiente.
Sin embargo, finalmente, la preocupacin declarada

Solamente es cuando la competencia es

vista como

una ciencia social -la de la economa- que las Cortes

pueden adecuadamente utilizar para medir el grado
de competencia deseable. Aunque el estimado sea
usualmente difcil, los conceptos de economa bsica

que la riqueza es la ltima meta de la ley, porque,

sugieren tal criterio como el grado de fusin de los

como las Cortes han reconocido al hacer las

esfuerzos productivos de las partes, el grado de

excepciones y distinciones recin discutidas, la poltica

competencia que debe ser eliminado para obtener tal

de promover la competencia es solamente la mitad

fusin, la porcin de mercado creado y probablemente

de la poltica. La competencia es el nombre de un

la rapidez de entrada de nuevos competidores en el

proceso, no un desideratum ltimo, y por tanto

mercado como medios para juzgar si es que el efecto

implica un valor mayor. Existe una variedad de razones

neto de un acuerdo especfico o combinacin es

por las cuales la competencia es popularmente

probable a ser eficiente o restrictiva para el producto.

imaginada como til -es dicho, por ejemplo, para

El efecto neto sobre la riqueza es el comn

asistir a la dispersin de un poder poltico y social en

denominador que permite una comparacin judicial

de la restriccin de la competencia y de la eficiencia en

as consiguientemente- pero en el anlisis econmico

la decisin de los casos. Se suministr entonces un

la competencia es ms admirada como un medio de

aparato conceptual capaz de obtener lo que Holmes

asistir en la creacin de riqueza, para decir lo mismo,

pens que no poda hacerse si la competencia era una

la maximizacin de la satisfaccin que quiere el

preocupacin de la ley y se detuvo la poltica de

consumidor. Adems, -y esto es una consideracin

crucial- si los valores alternativos mencionados han
sido

vistos por las Cortes como subyacentes a

cualquier grado significativo de la poltica de preservar

la competencia, no estara disponible ningn criterio
empresarial para la decisin de casos particulares. El
hecho que las Cortes hayan insistido sobre tal criterio,
como ser mostrado en la discusin de la superioridad
de la tradicin principal sobre la tradicin de Brandeis,
indica que stas no han podido dar peso a estos

Revista de Derecho

subordinada al valor ltimo de crear riqueza que existe

de la ley con la promocin de la competencia indica

la comunidad, instar a la innovacin tecnolgica, y

THEMIS 47

promover la competencia cerca de la completa

atomizacin de la sociedad. Y es un aparato capaz de
ubicar y describir el punto de pare de manera que el
Derecho Antitrust logre las virtudes apropiadas para el
buen Derecho, al volverse capaz de dar justas
advertencias a aquellas que deben obedecer,
susceptibles de una administracin principalista por las
Cortes que lo aplican, y capaz de dividir con tolerable
precisin la conducta que es socialmente ventajosa de

:r:
+--'
"(])

..o

0:::

la que es socialmente desventajosa.

valores alternativos. Una poltica de dispersar el poder

Estos temas sern tratados luego de una breve discusin

(de las variedades de mercado mencionadas), no tiene

de las polticas aparentemente implcitas en la tradicin

un lugar de detenimiento incorporado de una

de Brandeis de la regla de la razn.

53

THEMIS 47
Revista de Derecho

Las polticas Subyacentes a la Tradicin Brandeis

tener dificultad en penetrar el vocabulario y el espacioso

razonamiento econmico para percibir la naturaleza

Las polticas que encuentran expresin en la regla de

la razn de Brandeis son de alguna manera ms difciles
de aislar e identificar. Ambas opiniones de Brandeis y
en tal aspecto de la opinin de Hughes en el caso
Appalachian Coals que deriva de Brandeis, contienen
un entrelazado de argumentos de poltica que hace la
posicin difcil de colocar en una cpsula. Esta
dificultad, como ya ha sido sugerido, puede ser un
elemento de fuerza en la tradicin de Brandeis,
haciendo a ambas ms tiles para las Cortes que buscan
una vlvula de escape mediante una frmula per se
demasiado limitante y ms difcil de atacar directamente
como

incluir

valores

no

implementados

adecuadamente a travs del Derecho Antitrust.

Teniendo en claro, por el momento, el amplio rango

del acuerdo del cartel.

Los otros dos factores -expandir el negocio entre ms
personas, y el logro de otros propsitos atractivos- son
aquellos probablemente ms distintivos en el enfoque
de Brandeis. Ellos representan tanto la preocupacin
especfica de la tradicin por los pequeos negocios y
su mayor tolerancia general o fortalecimiento de un
rol continuo elector de valores de las Cortes. El
enfrentamiento aqu en que la introduccin de Brandeis
de consideraciones que van en contra de la poltica de
maximizar la satisfaccin del consumidor es que no
encuentra un lugar adecuado en la regla de la razn.

La superioridad de la poltica de la tradicin

principal

de valores sociales que son algunas veces atribuidos a

Brandeis e incluyendo a esas metas sus opiniones

La poltica de maximizar la riqueza es preferible a las

simplificadas como apropiadas para la regla de la razn,

polticas de la tradicin de Brandeis para la

parece posible discernir varios elementos discretos. En

implementacin por la ley de fijacin de precios y

la visin de Brandeis, los acuerdos que restringen la o

reparto de mercado porque: (1) Las cortes son

que "regulan" la competencia pueden ser salvados de

requeridas de hacer solamente distinciones que

la ilegalidad puesto que (1) Expanden el negocio

correspondan a la realidad econmica; (2) La poltica

disponible entre ms empresas; (2) Alcanzan cierto

maximizadora de riqueza es mejor ajustada al enfoque,

propsito con u na "apelacin especial", como

naturaleza y facilidad de administracin de la ley; (3) El

acortando el da laboral o limitando el perodo de la

obstculo de seleccionar los valores bsicos a ser

actividad ms exigente; (3) Expanden informacin sobre

implementados est dado al rgano adecuado de

las condiciones de mercado; o (4) Daan los riesgos,

gobierno, la legislatura, y no est dejado al anlisis

quizs por permitir el cobro de menores precios. Si el

caso por caso que pudiera ser efectuado por las Cortes;

caso Appalachian Coals es clasificado en gran parte

y (4) La ley est proveida con estndares de certeza

dentro de la tradicin de Brandeis, podemos aadir,

requerida.

(5) Hacer la competencia ms "sana" librando el

mercado de particulares "males competitivos" o

Es claro que existe una diferencia econmica objetiva

"abusos".
Los ltimos tres efectos mencionados no son
necesariamente extraos con una poltica de
maximizacin de la satisfaccin que quiere el
consumidor. La expansin de informacin s contiene
la posibilidad de incrementar la eficiencia de manera
que una pregunta en cada caso sera si es que era
necesaria cierta restriccin de la competencia para tal
propsito o si es que la expansin de la informacin
era meramente un pretexto para una restriccin de la
competencia.

Una pregunta similar puede ser

efectuada sobre los acuerdos cuyos beneficios son

denominados de eliminacin del riesgo. La eliminacin
de "males competitivos" es una meta ambigua, no
inherentemente fuera de los valores de la tradicin

54

La realidad econmica de distinciones requeridas

entre los acuerdos cuyo nico propsito y efecto es

suprimir la competencia de manera que se puedan
hacer mayores ganancias a travs de una restriccin
del producto o un acuerdo de mayores eficiencias en
la produccin y la distribucin. Ellos difieren en su
impacto sobre los consumidores, lo que es el criterio
ltimo de la tradicin principal. Entonces, existe una
diferencia real entre un acuerdo entre 100 productores
para vender al mismo precio y un acuerdo entre dos
de ellos para emplear un agente de ventas comn. Y
esta diferencia no es destruida por el hecho que es
posible imaginar casos difciles, como el acuerdo de
50 para usar un agente de ventas y de otros 50 para
usar un segundo agente de ventas.

principal. La dificultad con ello es que, como en el caso

Las distinciones de la tradicin de Brandeis, sin

Appalachian Coals, el "mal" a ser eliminado casi

embargo, no parece ser parte en el fenmeno bajo

invariablemente resulta ser la competencia. Cuando

observacin tanto como en el vocabulario de la

ese es el caso parece no haber dificultades en rechazar

tradicin. La sugerencia en el caso Chicago Board of

la poltica como inconsistente con el bienestar del

Trade que un acuerdo de precios puede ser legal cuando

consumidor, aunque ocasionalmente una Corte puede

opere para expandir el negocio a ms empresas no

ofrece una distincin til entre tipos de acuerdos de

si es que el ingreso incrementado fue dado a la caridad

fijacin de precios y reparto de mercado. Al eliminar

y gastado en la educacin de los nios o malgastado

la competencia e incrementar la tasa de retorno todos

en clubes nocturnos. Aparte de este tipo de prueba,

poco probable ser importante en la ley

hacen probable que ms empresas sobrevivan, y de

encomendar a las Cortes, no existe realmente una

hecho, que ms no entren nunca a la industria. No

distincin econmica vlida en el lado del productor

existe entonces, un tipo de cartel que expanda el

entre cualquier cartel y el acuerdo que Brandeis

negocio y otro tipo que no lo haga. Si la distincin

encontr "atractivo".

los acuerdos de cartel y en contra de acuerdos como

sociedades y agencias de ventas conJuntas que, al crear
eficiencias, tienden de alguna manera a concentrar en
vez de a expandir el negocio 178 . Aqu la tradicin de
Brandeis parece sugerir distinciones que no existen o
preferir la restriccin del producto inherente en la
cartelizacin a la creacin de eficiencia.

Revista de Derecho

antitrust o de

los acuerdos de cartel puede expandir el negocio. Ellos

sugerida corta en cualquier lugar, es a favor de todos

THEMIS 47

Del punto de vista del consumidor tales acuerdos son

tambin indistinguibles. Los consumidores que pierden
la conveniencia de comprar en domingo son privados
de algo que es tanto un bien econmico como lo son
$50 179 . No existe una manera aceptable para un juez
de decidir que una restriccin en el ofrecimiento de
una comodidad es algo menos objetable que una
restriccin en el nmero de automviles vendidos.

El logro de otros propsitos "atractivos", de los cuales

Entonces, el enfoque de Brandeis, ya sea que se

la creacin de placer por la limitacin de horas laborales

convierte en una regla de legalidad per se para acuerdos

puede ser tomada como tpica, usualmente involucra

de carteles o sino degenera en el logro de distinciones

un intento de alcanzar beneficios para las partes

subjetivas que no corresponden a ninguna diferencia

acordantes. Sin embargo, estos acuerdos, son

objetiva ni significativa en el fenmeno.

indistinguibles en principio de los acuerdos de cartel

ordinarios. El placer y el dinero son diferentes formas

El enfoque, naturaleza, y facilidad de administracin

de ingreso. Cuando son obtenidos por restricciones

de la ley

acordadas del producto a costa de los consumidores,

A pesar que sea por s misma un punto concluyente,

no parece haber una manera vlida de distinguirlos

es seguramente preferible que la poltica leda en una

entre ellos.

ley sea una que la ley por su estructura y cobertura

Es, posiblemente, ms probable que un juez de la

pueda implementar eficientemente. Esta consideracin

tambin favorece a la tradicin principal de la regla de

tradicin de Brandeis defienda un acuerdo entre

comerciantes de autos para cerrar los domingos que

la razn.

un acuerdo por los mismos comerciantes para aadir

Cualquier ley ser, claramente, ms efectiva si trata

$50 al precio de cada auto. La diferencia que parece

con todas o la mayora de las instancias de

existir entre los casos de primera impresin, sin

comportamiento que son directamente relevantes a los

embargo, desaparece bajo el anlisis. En suma al hecho

valores que busca maximizar. La Seccin 1 de la

de que ambos son limitaciones de la competencia cuyo

Sherman Act est entonces mejor ajustada para

nico propsito es incrementar el ingreso mediante la

implementar una poltica de maximizacin de la riqueza

reduccin del producto, es obvio que las partes pueden

que una clase amplia y abierta de valores que las Cortes

intercambiar los resultados de los acuerdos. Los

presumiblemente seran libres de escoger e

comerciantes de autos con los domingos libres pueden

implementar bajo cualquier enfoque general

trabajar en cualquier otro sitio en esos das; y los

Brandesiano. Dos factores relacionados al enfoque y

comerciantes con mayores precios por carro pueden

naturaleza de la Sherman Act indican su mayor ajuste

elegir tomar su ingreso aumentado en la forma de

como una herramienta de maximizacin de riqueza:

domingos libres. La distincin Brandesiana entre las

(1) Explora solamente el campo de contratos,

dos formas de acuerdo realmente descansa sobre la

combinaciones y conspiraciones en restriccin del

diferencia no analizada entre las asociaciones

comercio; y (2) Es enteramente prohibitivo. La

psicolgicas relacionadas al placer y el dinero. Una

pertinencia de la primera consideracin recae en el

Corte que toma la diferencia seriamente debe decidir

hecho que los acuerdos y combinaciones descritas

los casos del comerciante de autos solamente luego

abarcan solamente un segmento menor del total rango

de aprender si es que los domingos libres fueron usados

de acciones e inactividades privadas que pueden

meritoriamente o para propsitos desnaturalizados, y

avanzar o impedir la variedad de valores sociales que

178

Entonces puede ser significativo que el Juez Douglas en el caso White Motor sugiriera como una prueba apropiada si es que las restricciones en
cuestin permitan sobrevivir a un pequeo competidor. La idea pareca ser que la creacin de eficiencia a travs de tales restricciones podan ser
limitadas a compaas ms pequeas y presumiblemente menos eficientes. Esto puede ser una noc1n de expandir las eficiencias como una
manera de expandir el negocio.

179

Un bien econmico es aqu definido simplemente como algo que los consumidores quieren.

55

THEMIS 47
Revista de Derecho

un juez de la tradicin de Brandeis puede encontrar

leyes -corno subsidios directos o beneficios tributarios-

atractivo. Incluso un valor tan cercanamente

que afirmativamente fomentan la forma deseada de

relacionado al intercambio y comercio como la creacin

actividad. No parece haber un diseo racional para

de placer puede no ser efectivamente tratado en el

encargar a los jueces una rol de libertad para escoger

contexto de los acuerdos. Los comerciantes que

los valores bajo una norma que casualmente limita su

rehsan cerrar los domingos o que trabajan largas horas

efectividad a aquellos valores que por casualidad

puede que nunca tomen un acuerdo que pueda ser

pueden ser capaces de ser implementados a travs de

alcanzado por la Sherman Act, pero que sin embargo,

una ley completamente prohibitiva.

pueda sacrificar no solamente su propio placer sino el

de sus rivales menos industriales. El problema, si existe
uno, puede ser tratado mejor en los casos de acuerdos
para cerrar los domingos o por una legislacin que
regule las horas de comercio o trabajo. Si la Seccin 1
de la Sherman Act es solamente un medio casual e
ineficiente para promover tales valores, sin embargo,
es mejor ajustado para la poltica de maximizacin de
la riqueza puesto que los eventos que lo precipitanacuerdos y combinaciones que restringen el comercioconstituyen probablemente los medios iniciales por los
que los comerciantes buscan el control de mercado
necesario para la restriccin del producto 180 .

riqueza. Los productores destruyen, as corno crean, la

riqueza de la sociedad en gran parte a travs de la
integracin de actividades y facilidades -esto es, a travs
de acuerdos y combinaciones. El efecto neto es la
destruccin de la riqueza cuando el propsito o efecto
principal de la integracin es la restriccin del producto.
La creacin de riqueza ocurre cuando el efecto neto es
la creacin de eficiencia. Puesto que los productores
son poderosamente motivados por intereses propios
para intentar ambos tipos de integracin, podemos
confidencialmente confiar sobre sus acciones

La segunda consideracin -la total naturaleza

afirmativas para traer toda conducta relevante al filtro

prohibitiva de la Sherman Act- significa que es efectivo

pasivo del estatuto el cual es tan ilustrado o

solamente filtrar la conducta que las mismas partes

interpretado que cubre todas las formas de integracin

privadas inician. La ley es totalmente incapaz de servir

que eliminan la competencia y sacar solamente aquellas

valores que deben ser implementados mediante

cuyo efecto neto es disminuir la riqueza. Cuando est

conductas coercitivas o inductivas afirmativas que el

atado a la creacin de la riqueza, de hecho, la

propio inters o las capacidades de personas privadas

naturaleza pasiva o prohibitiva de la Sherman Act se

no causen o les permitan emprender. Es de alguna

vuelve una de sus primeras virtudes. El comportamiento

manera difcil citar ejemplos para clarificar este punto

creador de riqueza afirmativa no puede efectivamente

puesto que la tradicin de Brandeis no ha florecido lo

ser comandado por las Cortes en la instigacin de

suficiente para indicar la amplitud de los valores que

fiscales pblicos. Las oportunidades para integraciones

las Cortes puedan escoger para implementarlas bajo

productoras de eficiencia y las formas que deben tomar

ellas. Uno puede imaginar que un juez Brandesiano

son materias obviamente mejor dejadas a los nmeros

puede estar impresionado con la idea de que la familia

superiores, informacin, e incentivo de los empresarios.

granjera y la forma de vida involucrada son importantes

para la salubridad social y poltica de la sociedad. Esto
es una nocin muy parecida a la idea de que el pequeo
negocio es socialmente, sino siempre econmicamente,
deseable. Esas ideas pueden sugerir que la agricultura
y otras industrias populares por unidades pequeas
deban ser permitidas de cartelizarse. Sin embargo, si
los miembros de tales industrias escogen no
cartelizarse, o si su nmero u otros factores, hacen
imposibles la cartelizacin, la naturaleza pasiva de la

Asumiendo la propiedad de los amplios valores sociales

mencionados arriba y otros similares, parece claro que
no son efectivamente implementados por una ley que
es tanto atada a los acuerdos y combinaciones y
enteramente prohibitivas, sino que son mejor
promocionadas por normas como las que tratan con
subsidios, alivio tributario, markups mnimos al por
menor, cierre de domingo, salarios y horas, estndares
de seguridad y parecidos.

Sherman Act le quitara poder al juez para implementar

La eleccin de la poltica maximizadora de beneficios

el valor escogido. Es, de hecho probable, que son

tiene el beneficio adicional de hacer la ley ms

precisamente esas industrias caracterizadas por tantos

fcilmente predecible, reforzada y aplicada. Esto toca

pequeos productores que un juez Brandesiano

el tpico completo de la vaguedad e incertidumbre,

deseara y sera el ltimo capaz de ayudar. El bienestar

pero es aqu innecesario referirse solamente al hecho

de las industrias estructuradas es mejor si se deja a las

que la poltica de maximizacin de beneficios lleva

180

56

Sin embargo, no tiene sentido, dar a los jueces una ley

prohibitiva cuando el valor a ser maximizado es la

La Seccin 1 de la Sherman Act, realmente habla de contratos, combinaciones y conspiraciones en restriccin del comercio. Si esto fuera leido
ampliamente, sin referencia a la preservacin de la competenCia, entonces la ley aplicara a todos los acuerdos relaciones de cualquier manera
al comercio, puesto que, como Brande1s not en el caso Chicago Board of Trade, todo contrato restringe la competenCia. Leer la Sherman Act
de esta manera expandira su alcance y lo hara ms til para la implementacin de una variedad de amplias polticas sociales, pero seria
equivalente a una delegacin de jueces para ejercer todo el poder comercial a travs de esta norma.

naturalmente a una categora ms amplia y clara de

administracin, indican entonces que la norma est

acuerdos ilegales per se y al uso de un criterio objetivo

mejor ajustada para implementar la poltica de

fuera del rea per se, mientras que el enfoque de

maximizacin de la riqueza que las polticas subyacentes

Brandeis no lo hace. En la tradicin principal, los

al enfoque de Brandeis.

acuerdos que restringen la competencia y no tienen

una tendencia a crear eficiencia son ilegales sin ms y
el nico obstculo de la Corte es descubrir si es que el
acuerdo alegado existe. Los beneficios de una categora

Revista de Derecho

Los roles de las Cortes y la legislacin en escoger valores

y hacer comparaciones interpersonales
Puesto que la tradicin principal sirve al valor simple e

per se ms amplia para la facilidad de la ejecucin y

invariable de maximizacin de la riqueza no requiere

predictibilidad son tan buenos que su legtima

que las Cortes escojan o ponderen los valores ltimos

disponibilidad constituye uno de los principales valores

en la decisin de los casos individuales o en la continua

evolucin de la doctrina. Las Cortes no estn envueltas

de la tradicin principal.
El problema es ms difcil cuando la restriccin de la
competencia es plausiblemente reclamada y est
indisolublemente relacionada a la creacin de eficiencia.
La Corte puede entonces recurrir al anlisis econmico
para decidir si es que la conexin reclamada existe, y el
uso de tal indicio como la participacin de mercado y
la facilidad de entrada a la 1ndustria para determinar si
es que el impacto neto del acuerdo ser para el
beneficio o detrimento de los consumidores.

en hacer las comparaciones de elecciones entre las

personas y grupos de personas. Sus decisiones
afectarn necesariamente la distribucin del ingreso
tanto entre grupos de productores como entre
productores particulares y consumidores, pero las
Cortes no estn permitidas por la tradicin principal
de tomar en cuenta estos efectos en la decisin de los
casos. En los casos de carteles, el concepto per se
elimina cualquier problema de ponderacin o
comparacin. Fuera del rea per se, las Cortes

El enfoque de Brandeis no tiene un lugar natural para

consideran solamente el beneficio de los consumidores

una regla per se. La poltica de la tradicin principal de

como clase al considerar el probable efecto neto de la

la maximizacin de riqueza no requiere un balanceo

restriccin de la competencia y la creacin de eficiencia.

en un caso de cartel puesto que el efecto del acuerdo

Las Cortes son, por tanto, capaces de ser impersonales

es solamente para restringir el producto. Pero la

en un sentido importante y deseado.

tradicin de Brandeis requiere una comparacin de los

beneficios a los productores y los beneficios para los
consumidores. Desde que la restriccin de la
competencia por un acuerdo siempre beneficia a
algunos productores, un juicio completo y una
operacin de balanceo son requeridas antes de que
algn acuerdo sea declarado ilegal. Un contraste
adicional a la operacin de balanceo de la tradicin
principal fuera del rea per se en casos que involucran
tanto la eliminacin de la competencia y la creacin
de eficiencia es que el enfoque Brandeis no se presta a
s mismo para un criterio econmico objetivo.

THEMIS 47

Una

Corte que usa la regla de la razn de Brandeis podra

quiz intentar curar estas objeciones, aunque
necesariamente crea otras simultneamente, al ilustrar
lneas duras y arbitrarias como el comportamiento
permisivo. Entonces, puede decidir que aunque los
acuerdos para tomar un tiempo libre son usualmente
legales, los acuerdos sobre precios siempre son ilegales.
Aparte de la objecin de que los beneficios de una
regla per se haban sido comprados a expensas de una
racionalidad econmica, este procedimiento sera
probable de alcanzar solamente un xito limitado,
puesto que invitara a los cartelistas a tomar su ingreso
adicional en una moneda aprobada en vez de en una
desaprobada. La aparente simplicidad y efectividad de
la regla sera entonces ilusoria.

La tradicin Brandeis no tiene estas virtudes. A menos

que legitimice todos los carteles, requiere que las
Cortes continuamente escojan los valores y que hagan
las elecciones polticas entre clases de ciudadanos.
Brandeis no sugiri cmo las Cortes podran escoger
los valores, slo remarc que las restricciones que
tienden a acortar el da laboral hacan un "atractivo
especial" y asumi que la distribucin del negocio a
un nmero mayor de personas era deseable. Otros
jueces trabajando en esta tradicin se sentiran
presumiblemente libres de decidir qu valores son
atractivos para ellos de tiempo en tiempo. Sin
embargo, la eleccin de valores finales, es usualmente
referida como una funcin de la legislacin y no de
las Cortes. Esto es particularmente importante cuando
uno se da cuenta que la implementacin de tales
valores s tiene costos e involucra necesariamente
tributar algunos individuos para beneficiar a otros.

La decisin de una Corte de permitir que los

comerciantes de granos incrementen su placer por
un acuerdo, por ejemplo, o permitan que productores
de carbn estabilicen el precio de mercado, o prohibir
a grandes productores y tambin, en algunos casos,
a tomarlo de algunos productores y drselo a otros.
Esto significa que en cada caso la Corte est
involucrada en la redistribucin del ingreso sobre la
base de comparaciones interpersonales. Puede haber

El alcance y naturaleza existentes de la Sherman Act,

pocas determinaciones polticas ms intensivas y pocas

as como tambin las consideraciones de efectiva

por las cuales el proceso judicial es menos ajustado.

57

THEMIS 47

La tradicin principal toma una poltica pro-consumidor

Revista de Derecho

como la regla base y requiere excepciones en casos

que

particulares a ser hechas por la legislacin, como en las

inadecuados. Una tercera es suministrar mediante la

contiene

estndares

inconstitucionales

leyes laborales, el programa agrario y las leyes

interpretacin la certeza que carece la norma. El primer

tarifarias 181 . El enfoque de Brandeis, que pareca no tener

mtodo es raramente abierto con respecto a una

un valor de base o pareca permitir la libre creacin de

norma. La segunda habra sido una posibilidad con la

excepciones a la base, no es fundamentalmente diferente

Sherman Act, pero las Cortes de la tradicin principal

a que si la Corte decidiera permitir a los campesinos

tomaron la tercera ruta. stas crearon un caso legal

cartelizarse debido a que admiraron las virtudes de la

que usaba una teora de precios, de una marca de

vida agraria o emprendieron a imponer una labor sobre

alguna manera primitiva, para dar a la ley la estructura

ciertos bienes importados para proteger a productores

y criterio que necesitaba.

particulares cuyo caso es encontrado" atractivo". Hacer

Brandeis, no tiene la estructura y criterio requeridos y

Sin embargo, el enfoque

excepciones a favor de productores particulares, sin

regresara a la Sherman Act a su estado inicial de

embargo, es una tarea para los rganos elegidos,

incertidumbre.

representativos y explcitamente polticos del gobierno.

La tradicin de Brandeis involucra una seria usurpacin
de una funcin legislativa por el brazo judicial.
La necesidad de estndares
Al servir a un simple valor la regla de la razn PeckhamTaft-White permiten la prediccin de resultados y la
decisin de casos mediante la estimacin de la posicin
de cada hecho complejo a lo largo de un espectro
simple. Las ideas bsicas de economa calibran el
espectro para productores que deben estimar los
riesgos del comportamiento y para las Cortes que
deben decidir los casos.

El punto hecho aqu no es que la adopcin explcita de

la regla de la razn de Brandeis haga inconstitucional
la Seccin 1 de la Sherman Act, aunque parecera una
posibilidad, sino que creara un tipo de incertidumbre
que las Cortes usualmente rehusan a tolerar por
perodos extendidos. La Corte ha tratado con estatutos
que contenan esencialmente los estndares
Brandesianos (o no estndares) en el contexto
constitucional de la doctrina de nulidad por vaguedad.
Los casos relevantes son Nash v. United States 182 ,

Internacional Harvester Co. v. Kentuckyl 83 , United

States v. Cohen Grocery Co. 184 , Clinc v. Frink Dairy
Co. 18s, Trenton Potteries, y United States v. Nacional

Tambin esta virtud escasea en una regla de la razn

Dairy Products Corp. 186

que requiere la Corte para decidir de caso en caso si es

problema de los estndares primariamente desde el

que la expansin del negocio o cierto propsito

punto de vista del ciudadano quien debe obedecer una

Estos casos discuten el

"atractivo", como el beneficio particular para

ley criminal y quien est constitucionalmente en el

productores especficos, es o no es propia para justificar

derecho de una advertencia justa. Aunque eso parece

un impuesto sobre los consumidores o sobre otros

ser una consideracin vlida en s misma, otros casos,

productores. El mtodo de escoger entre productores

notablemente las decisiones reproporcionadas,

especficos y todos los consumidores no es el objeto

sugieren que el problema de estndares tambin se

de ninguna ciencia social, o al menos no es una con

relaciona con la capacidad de las Cortes de funcionar

proposiciones y criterios que puedan adecuarse al del

de una manera judicial. Esto puede sugerir que la

objetivo de la economa. La eleccin en cada caso es

necesidad de estndares est cercanamente

entre valores rivales e inconmensurables; no existe un

relacionada a la pregunta de cul es el rgano del

espectro continuo entre ellos.

gobierno que debe hacer esencialmente elecciones

Las Cortes pueden tratar los casos con una

58

tratar con el tema. Una segunda es declarar el estatuto

polticas 187 .

incertidumbre creada por la ausencia de estndares

El caso Nash involucraba un reto para la Sherman Act

significativos en varias maneras. Una es el rechazo de

por vaguedad inconstitucional creada alegadamente

181

An si fuera concedido que las Cortes inicialmente participaran en la eleccin de la poltica de la ley en esta rea, todava sera c1erto que la
tradion principal tiene la ventaja de permitirles suspender la direccin onginal que d1eron a la norma y dejar al Congreso cualqu1er determinacin
adicional en las metas bsicas. La participacin de las Cortes en establecer la poltica inic1al de la norma estatal puede no haber Sido completamente
o ilcitamente legislativa. El Congreso ha estado preocupado con la preservacin de la competencia en pasar la Sherman Act. Las Cortes tomaron
tal preocupacin, y los valores adicionales necesarios y el criterio que implicaron, y crearon la presente estructura de la ley. Quiz las Cortes de
la tradicin principal ignoraron otros valores que fueron mencionados en la historia leg1slativa, pero el argumento en el texto, en las pg1nas
anteriores y posteriores, 1ndica que ese era qu1zs el nico curso ab"1erto a ellos que poda hacer la ley tanto sens1ble y suf1C1entemente certera.

182

229 U.S. 373 (1913)

183

234 U.S. 216 (1914)

184

255 U.S. 81 (1921)

185

274 U. S. 445 (1927).

186

372

187

Cuando la Corte encuentra una norma excesivamente vaga, retiene la adjudicacin del tema sustantivo para establecer en movimiento el
proceso de decisin leg1slativa. No sostiene que la legislacin no pueda hacer lo que sea que se est reclamando, sino en cambio, se pregunta
que la legislacin lo haga, si es que va a ser hecho"
" ...

us

29 (1963).

por la lectura dada en la ley en los casos Standard Oil y

de lo resuelto en Nash. La Corte declar ilegal por

American Tobacco. De acuerdo a la opinin del Juez

infringir el debido proceso estipulado en la

Decimocuarta Enmienda, la ley

bajo la cual el demandado haba sido declarado

estatuto contiene en su definicin un elemento de

convicto, esencialmente por haber acordado vender y

grado en el cual las estimaciones pueden diferir, con el

haber vendido cosechadores a un precio en exceso de

resultado que un hombre pueda encontrarse a s mismo

su "valor real". Las Cortes estatales sostuvieron que el

en prisin porque su juicio honesto no anticip el de

"valor real" era "el valor de mercado bajo justa

un jurado de hombres menos competentes". La

competencia, y bajo las normales condiciones de

respuesta de Holmes fue: "Pero aparte lo dispuesto

mercado" 191 . El resultado, como lo seal Holmes, era

por el common law sobre restricciones del comercio

requerir la combinacin del demandado de adivinar

tomada por la norma [como fue mostrado por los casos

cul hubiera sido el precio de mercado si la combinacin

Standard Oil y American Tobacco]la ley est llena de

no se hubiera formado y nada ms hubiese afectado

instancias donde el destino de un hombre depende de

violentamente los valores. Encontr el problema ms

su estimacin correcta, esto es, a medida que el jurado

all de la ingenuidad humana. "La razn no son las

subsecuentemente lo estima, cierta relevancia de

incertidumbres generales de un jurado sino que los

grado. Si su juicio es malo, no solamente puede incurrir

elementos necesarios para determinar el ideal

en una multa o un corto encarcelamiento, como aqu;

imaginario son inciertos tanto en naturaleza y grado

puede incurrir en la pena de muerte. Un hecho que

del efecto para la mente comercial ms aguda" 192 . La

causa la muerte puede ser el asesinato, el homicidio

decisin era consistente con el apoyo de la Sherman

involuntario, o la mala ventura de acuerdo al grado de

Act en el caso Nash, el cual, como dijo Holmes, fue

circunstancias conocidas para el actor"

188

Revista de Derecho

antitrust de Kentucky

Holmes, para la Corte, el reto del demandado no era

que no existan estndares sino que solamente "el

dao atendido por la experiencia comn en las

THEMIS 47

"no ms lejos de reconocer que, como con negligencia,

entre los dos extremos de lo obviamente ilegal y lo

simplemente legal existe un enfoque gradual y que la

El nfasis de Holmes sobre la norma tomada del

common !aw probablemente est desviada a menos

complejidad de la vida hace imposible dibujar una lnea

anticipada sin una simplificacin artificial que fuera

que se lea a la luz de sus argumentos en los prrafos

injusta. Las condiciones son tan permanentes como

precedentes de la opinin de los casos Standard Oil y

cualquier cosa humana, y un gran cuerpo de

American Tobacco "estableciendo que solamente tales

precedentes en el lado civil unido con una prctica

contratos y combinaciones estn dentro del acto, como

familiar lo hace comparativamente fcil de mantener

por razn o intento o la inherente naturaleza de los

para el sentido comn para lo que es seguro" 193

actos contemplados, perjudiquen los intereses pblicos

mediante la excesiva restriccin sobre la competencia
o la excesiva obstaculizacin del curso del comercio"

189

Esto es reconocimiento de que la "restriccin al

comercio" tena que ser interpretado en tales trminos
econmicos los cuales Holmes en el caso Northern
Securities haba sealado que faltaba en el common
/aw y por tanto en la norma

190

Las condiciones que Holmes llam "tan permanentes

como todo lo humano" parecan ser los principios de
la economa, y el contraste que ilustra es uno entre
una ley que emplea aquellos principios y un sentido
comn comercial para marcar los grados entre la
competencia y el monopolio y una ley que usa una
prueba de "valor real" por la cual, como en la prueba
de precio razonable, no hay estndares. La norma de

La diferencia constitucional que hace la teora del precio

Kentucky mantuvo invlido entonces el empleo de una

puede ser vista comparando el caso Nash con el

prueba similar a la prueba razonable de White de 1897

Internacional Harvester, Cohen y Cline. La norma

y a los objetivos atractivos de clase abierta de Brandeis.

elimin en esos casos todos los que contenan un tipo

de vaguedad muy similar a la inherente en la versin
de Brandeis de la regla de la razn.

La decisin de 1921 en el caso Cohen hizo an ms claro

el contraste en la validez constitucional entre el criterio
econmico de la tradicin principal y el criterio vago y

La opinin en el caso Internacional Harvester, tambin

subjetivo de la tradicin Brandeis. El caso se resolvi bajo

escrita por Holmes, se dio en 1914, justo un ao luego

la Quinta y Sexta Enmienda de la Seccin 4 de la Lever

I
+-'
!.......
(])

...0
88
'
229 U. S. 373, 377.
'" lbid. p. 376.
90
'
Es entonces, de alguna manera desorientador decir, como lo h1zo despus el Juez Frankfurter, que en el caso Nash: "La vaguedad de la Sherman
Act estaba salvada al impartirle el apndice de la historia" Federal Trade Comisin~ Motion Picture Advertising Service Co., 344 U. S. 392, 405
(1953) (opinin disidente). La vaguedad fue salvada inicialmente en el caso Trans-Missouri al impartir a la Sherman Act el apndice de economa
que el Juez White escribi luego en la historia del common /aw.
'" 234 U.S. pp. 216,221.
92
'
lbid. p. 223.
93
'
Ibdem.

0::::

59

THEMIS 47
Revista de Derecho

Act, una norma federal criminal, que provey: "Que es

valor constitucional de la teora del precio. Aadido al

un hecho ilegal para cualquier persona voluntariosa ( ... )

desaprobamiento del dictamen de Brandeis en el caso

establecer una tasa de cambio injusta o no razonable

Chicago Board of Trade, el Juez Stone intent afirmar

para conspirar, combinar, acordar o arreglar con cualquier

las limitaciones en el criterio o los valores abarcados bajo

otra persona (.. ) (y) para exigir precios excesivos ... ".
El Juez White, quien haba dado a la regla de la razn
su fraseo final en los casos de 1911, manifest su
opinin para la Corte acerca de esta clusula por razones

solamente restricciones no razonables estaban prohibidas

por la Sherman Act, l dijo: "No procede que los acuerdos

que son aplicables igualmente al enfoque de Brandeis

para fijar o mantener precios sean restricciones

y a su propia posicin en el caso Trans-Missouri:

razonables y por tanto permitidos por la norma, slo

"Observe que la seccin prohbe un acto no especfico

porque los precios son razonables. La razonabilidad no

o definido. Limita el tema sujeto de la investigacin

es un concepto de contenido definido e invariante. Su

que no autoriza a ningn elemento esencialmente

significado necesariamente vara en los diferentes

inherente en las transacciones como las que provee.

campos de la ley, puesto que es usado como un resumen

Por tanto, deja abierta la investigacin ms amplia

conveniente de las consideraciones dominantes que

concebible, el alcance del que nadie puede vigilar

controlan en la aplicacin de las doctrinas legales. Nuestra

adecuadamente. De hecho, no vemos razn para dudar

visin de lo que es una restriccin razonable del comercio

de la observacin de la Corte, en su opinin, al efecto

est controlada por el reconocido propsito de la misma

que para intentar ejecutar la seccin sera el equivalente

Sherman Act.

exacto de un esfuerzo para llevar a cabo un estatuto

razonable o no debe ser juzgado en parte al menos, en

que en trminos meramente penalizados y castigados

la luz de su efecto sobre la competencia ... " 196 .

todos los actos perjudiciales del inters pblico cuando

es injusto y no razonable en la estimacin de la Corte y
el jurado 194 . El enfoque de Brandeis a la Sherman Act,
con su direccin al juez para decidir si es que el propsito
o el efecto de una restriccin es atractivo o no,
precisamente corresponde a la descripcin de un
estatuto invlido en el pasaje anterior como penalizando
"todo acto perjudicial del inters pblico cuando es
injusto y no razonable en la estimacin de la Corte y el
jurado". Desafortunadmente, Brandeis no alcanz el
tema constitucional en Cohen, concurriendo en el
resultado al construir la clusula de la Lever Act bajo
revisin no para cubrir el caso ante la Corte".

Si es que este tipo de restriccin es

La pregunta que qued pendiente por este pasaje es

qu otras consideraciones estn permitidas por la frase
"en parte al menos" en la ltima oracin. Hemos visto
la necesidad de un criterio para balancear la promocin
de la competencia. La luz es lanzada sobre las
especificaciones constitucionales del contrapeso
necesario por las razones que dio Stone para rechazar el
enfoque de precio razonable. l lo rechaz, dijo, tanto
porque pondra un lmite muy grande de administracin
y ejecucin sobre el gobierno y por qu en la ausencia
de legislacin expresa requirindola, debemos dudar en
adoptar una construccin haciendo la diferencia entre
conductas legales e ilegales en el campo de relaciones

Dos decisiones de 1927, Cline y Trenton Potteries,

comerciales que dependen sobre una prueba tan incierta

ilustraron ms profundamente el problema. La opinin

como cuan razonables son los precios -una determinacin

del caso Cline, pronunciada por el Juez Taft, sostuvo

que puede ser satisfactoriamente hecha solamente luego

como inconstitucionalmente vago la Colorado Antitrust

de un completo reconocimiento de nuestra organizacin

Act porque haca que ciertas conspiraciones y

econmica y una eleccin entre filosofas rivales. Compare

v. Cohen Grocery Co., 255 U.S. 81;

combinaciones se conviertan en una determinacin de

los casos U.S.

"ganancia razonable" 195 . El caso Trenton Potteries, que

lnternational Harvester Co. v. Kentucky, 234 U. S. 216;

precedi al caso Cline, hizo claro de manera similar el

Nash

v. United States, descritos en lneas superiores 197 .

194

255 U.S. pp. 81, 89. 1921.

195

La incertidumbre fatal fue creada por dos provisiones de la norma. De acuerdo a la lectura de Taft: "Estas provisiones hacan la lnea entre la
legalidad y criminalidad depender de, primero en qu comodidades necesitaban ser tratadas de acuerdo a los mtodos de monopolio condenados
en la primera parte de la Sherman Act para permitir a aquellos comprometidos en tratar en ellos para asegurar una ganancia razonable;
segundo para determinar qu tan general sera una ganancia razonable para tal negocio; y tercero, qu sera una ganancia razonable para el
demandado bajo las circunstancias de este negocio particular". 274 U. S. pp. 445, 456-457. Taft cit a lo largo de su opinin en el caso
Addyston Pipe & Steel en cuanto a la impropiedad de un estndar de precio razonable, indicando que no solamente vio una poll1ca sino
adems objeciones constitucionales a una ley que requera a las Cortes para decir "respecto de los contratos que no tienen otro propsito ni
otra consideracin en ambos lados que la restriccin mutua de las partes, cunta restriccin a la competencia est en el inters pblico, y
cuanta no lo est". Esto es precisamente lo que Brandeis vio en el caso Chicago Board of Trade. Sin embargo, Brandeis, vot con la Corte en
el caso Cline .. En la opinin del caso Cline, Taft algunas veces s atribuy el suficiente definicionismo de la Sherman Act al hecho que
incorporaba el precedente del common law, pero debe ser recordado que Taft en el caso AddystOn Pipe & Steel haba forzado una orientacin
de poltica en recalcitrantes casos del common law para alcanzar un resultado esencialmente indistinguible del que Peckham haba logrado a
la desatencin del common law y que White haba llegado a discernir un supuesto cuerpo subyacente de "concepciones prcticas" en el

1
96

273 U. D. pp. 392, 397. 1927.

197

!bid. p. 398.

common/aw.

60

la regla de la razn. Notando que las decisiones de los

casos Standard Oil y AmericanTobacco sostuvieron que

Dos de las citas fueron, claramente, a casos en los cuales

que la regla de la razn de Brandeis puede ser ahora

la Corte haba estado indispuesta a adoptar una prueba

aceptada. La decisin de la Corte en 1963 en el caso

v. Nationa/ Dairy Products Corp

200

tan incierta incluso en la presencia de legislacin

United States

expresa que lo requera. Adems, parecera que la

embargo, indica que este no es el caso, y que la Corte

objecin de Stone a la prueba de precio razonable

continua rehusando tolerar la falta de estndares,

requiere que ningn otro valor o criterio introducido

incluso en una regulacin econmica.

en la prueba de razonabilidad debe ser conmensurable

La Corte de Distrito en el caso National Dairy haba

descartado una recusacin recada bajo la Seccin 3

la Corte no poda ponderar los dos sin verse involucrada

de la Robinson-Patman Act, que tipifica como delito

en "una eleccin entre filosofas rivales". Claramente

vender bienes a "precios irracionalmente bajos con el

la regla de la razn de Brandeis que Stone rechaz

propsito de destruir la competencia o eliminar un

enfticamente involucra el intento de comparar

competidor",

inconmensurables -una eleccin entre filosofas rivales-

inconstitucionalmente vago e indefinido. Una mayora

puesto que involucra una eleccin entre productores y

de la Corte Superior lo revoc, pero ley el estatuto

cuanto

el

estatuto

era

consumidores. Aunque Stone no ilustr la conclusin,

para prohibir las ventas por debajo de costos hechas

solamente al hacer la poltica de la ley la creacin de

con un intento predatorio" 201

riqueza puede el concepto conmensurablemente

judicial familiar -una alternativa a la declaracin de

esencial-eficiencia- ser encontrado para balancear en

vaguedad inconstitucional- de ganar la certeza

contrapeso al efecto sobre la competencia". La

estatutaria necesaria a travs de la interpretacin 202

predictibilidad entonces introducida en la Sherman Act

por la tradicin Peckham-Taft-White constituye la
diferencia en el resultado entre los casos Nash y Trenton
Potteries, de un lado y del otro, los casos lnternational
Harvester, Cohen y Cline.

Este era el aparato

La opinin del caso National Dairy distingua el caso

Cohen puesto que ni el estatuto ni el recusamiento
especificaba un acto definido que estaba prohibido, y,
adems, el estndar fue mantenido muy vago en el
caso Cohen y no tena un referente significativo en la

Ha sido sugerido que la doctrina de nulidad por

prctica o uso comercial. En la visin de las prcticas

vaguedad ha sido usualmente empleada por la Corte

comerciales en contra de lo que la Seccin 3 estaba

Suprema para crear una zona aadida de proteccin

alrededor de ciertas libertades del Bill of Rights

198

Los

errneamente dirigida y la especificidad de las

violaciones cobradas en el recusamiento, ambos

casos lnternational Harvester y Cohen son, bajo esta

ausentes en el caso Cohen, la analoga proferida a tal

visin, reducidos en gran parte al estatuto de

caso debe ser rechazada" 203

curiosidades histricas dejadas de lado de "una era

La importancia constitucional de una teora econmica

cuando el !aissez faire era para la Corte el sanctum

es nuevamente mostrada por la sugerencia que un

sanctorum que la libertad de palabra es ahora" 199 .

"referente significativo en la prctica o uso comercial"

Puesto que la libertad econmica no es notablemente

exista para la Seccin 3 de la Robinson-Patman Act

un sanctum sanctorum para la presente Corte, esta

pero no para la Lever Act. La distincin parece restar

teora puede ser leda muy ampliamente para significar

en el supuesto que existe una teora econmica que

que la incertidumbre en una norma antitrust, incluso

en un estatuto criminal antitrustcomo la Sherman Act,

distingue una reduccin predatoria de precios de otros

tipos de reducciones de precios pero ninguna que

no causara hoy una gran preocupacin y, por tanto,

distinga tasas razonables de las no razonables.

198

AMSTERDAM. "The Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court". U. Pa. L. Rev. No. 109. pp. 67, 75. 1960.

199

lbid. p. 77.

200

372 U.S. p. 29. 1963.

201

Con la objecin que el estndar "debajo del costo" era en s mismo inconstitucional la Corte respondi que no tena que decidir este punto
sobre el atractivo de la conces1n puesto que puede desarrollar un juiCIO que la National Dairy haba vendido debajo de cualquier tipo de costo
que puedan ind"1car las palabras.

202

La opinin mayoritaria analog su tctica a la empleada en el caso Screws v. United States, 325 U. S. 91 (1945), que lea un requerimiento de un
intento especfico en un estatuto criminal hacindolo un crimen obligada mente sometido bajo el color del derecho estatal, cualquier inhabihtante
del estado "para la privacin de cualquier derecho, privilegios, o inmunidades aseguradas o protegidas por la Constitucin o las leyes de los
Estados Unidos" para salvar la ley de una vaguedad fatal.

203

Revista de Derecho

sin

con el "efecto sobre la competencia". De otra manera

en

THEMIS 47

372 U. S. p. 36. La opinin del Juez Clark para la mayora, mientras que no soportaba la idea que los casos lnternational Harvester, Cohen y Cline
pueden ser relegados a un Sitial histrico, si sugiere que los problemas de vaguedad pueden ser enfocados de manera diferente en casos que
involucran regulacin econmica y aquellos que involucran problemas de la Primera Enmienda. Al final, dijo, "la Corte est preocupada con la
vaguedad del estatuto puesto que tal vaguedad puede en s misma sancionar una conducta constitucionalmente protegida y socialmente
deseable ... Ningn hecho tal est presente aqu donde el estatuto est dirigido solamente a la conducta designada para destruir la competencia,
actividad que ni es constitucionalmente protegida ni socialmente deseable. Entonces, la Corte habra juzgado un estatuto colisionante sobre las
libertades de la Primera Enmienda para la concrecin de eso que mostr pero parecera en la Seccin 3 de la Robinson-Patman Act no solamente
en trminos del estatuto sino tambin a la luz de la conducta a la cual es aplicada. Puesto en trminos del grado de peligro de perjudicar una
conducta socialmente deseable, esta distincin entre estatutos apuntaron en un discurso no deseado y a una competencia de precios excesivos
puede ser de alguna manera temblorosa, pero s sugiere un enfoque diferente a la doctrina nula por vaguedad cuando los valores constitucionales
estn cerca".

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0::::

61

THEMIS 47
Revista de Derecho

El mtodo de la Corte de estrechar la Seccin 3 de la

legislativa sugiere que una conciente adopcin por las

Robinson-Patman Act aplicado en el caso particular

Cortes de la regla de la razn de Brandeis sera

puede no ser una solucin del todo satisfactoria a la

rpidamente seguida por la evolucin de reglas

vaguedad del estatuto, pero demuestra la continuidad

arbitrarias concernientes a los propsitos por los que

de una preocupacin real sobre el problema de la

la cartelizacin es permisible.

vaguedad incluso cuando las libertades en cuestin son

econmicas. Esto sugiere que no es enteramente la
calidad de la libertad que obliga a la Corte, sino tambin
el problema de la vaguedad en s misma. El punto es
enfatizado por el hecho que el juez Black, disintiendo
en una opinin en la que se adhirieron los jueces
Stewart y Goldberg, -un grupo que no puede ser
descrito como acometido a laissez faire como un valor
constitucional- sealando que la Seccin 3 de la

enfrentaron un problema no muy diferente al situado

para la Corte por los estatutos involucrados en los casos
lnternational Harvester, Cohen, Cline, National Dairy y
por el tpico de redivisin legislativa. Su solucin fue
emplear los estndares suministrados por las ideas
bsicas de la teora de precios para dar a la ley
relacionada a eliminaciones acordadas de la

Robinson-Patman Act era simplemente inconstitucional

competencia los estndares requeridos. Los estndares,

bajo la regla establecida en el caso Cohen.

aunque de varios grados de mrito, eran similarmente

Es sugerido por la progresin histrica del tratamiento

encontrados en el caso National Dairy y en el campo

de la Corte Suprema del problema de redivisin legislativa

de redivisin legislativa. Ningn estndar estaba a mano

para ser incorporado por la interpretacin en los casos

estatal que la necesidad judicial de estndares es ms

profunda incluso que el requerimiento constitucional de

lnternational Harvester, Cohen y Cline, y por tanto los

una justa advertencia. Un gran elemento en la resistencia

estatutos ah cayeron.

de algunos miembros de la Corte a su entrada en tal

Los argumentos efectuados concernientes a la

campo era la inherente falta de estndares o criterios

irrealidad de las distinciones del enfoque de Brandeis,

legales aceptados o incluso confiables analogas para

a la efectividad relativa de la Sherman Act en

ilustrar para hacer juicios judiciales. Cobrar a las Cortes

implementar los diferentes valores de las dos tradiciones

con la tarea de acomodar los factores inconmensurables

de la ley y los respectivos roles de las legislaciones y las

de la poltica( ... ) es atribuir, aunque simplificadamente,

Cortes en escoger valores y hacer comparaciones

omnipotencia a los jueces" 204 .

interpersonales, indican que el criterio de la tradicin

Se tom nota de "la precaucin de no emprender una

decisin donde faltan los estndares obtenidos para
un juicio judicial" 205 .
Puede ser significativo que cuando la Corte s
emprendi la redivisin de las legislaciones estatales
se movi rpidamente al nico criterio empresarial
disponible -"una persona, un voto" 206 - que tena la
sobrecogedora virtud, a pesar de los defectos
considerables como historia o como teora poltica o
constitucional 207 , de ser al menos un estndar.

principal que da certeza a la Sherman Act son

ampliamente superiores a aquellos que podan ser
creados por interpretaciones judiciales dentro de la
tradicin de Brandeis 208 .
Si es cierto que la regla de la razn de Brandeis como un
todo representa un enfoque inadecuado para las Cortes,
no debera requerir un argumento mayor que aquel al
de los elementos que aparecen intermitentemente en
las decisiones y polticas de ejecucin y que se sealan
que son ilegtimos y que deberan ser eliminados. Al
considerar el tratamiento correcto de las varias formas

La regla de la razn de Brandeis escasea de "estndares

de fijacin de precios, reparto de mercado y anlogas

conocidos para el juicio judicial" y es, por tanto, de ser

eliminaciones de competencia mediante acuerdo con el

esperado que la adopcin explcita, a toda escala de

que la ley debe hacer frente, entonces, la segunda parte

tal enfoque creara incertidumbres que las Cortes no

de este artculo se limitar al enfoque de poltica de la

toleraran ms. La progresin de los casos de redivisin

tradicin principal de la ley.

204

62

Peckham, Taft y White, cuando trataron por pr"1mera

vez con el vago lenguaje de la Sherman Act,

Frankfurter, disintiendo en el caso Baker v Carr, 369 U. S. 186, 268 (1962).

205

lbid. p. 289.

206

Gray v Sanders, 372 U. S. 368, 381 (1963).

207

Vase Neal, Baker v Carr: Politics in Search of Law, 1962 Sup. Ct. Rev 252.

208

Un elemento adicional de la superioridad de la tradicin principal, relacionada al concepto de justa advertencia es que la ley puede ser correg1da
con menos probabilidad de injusticia a las personas que han confiado en decisiones anteriores. Una Corte que intenta aplicar el criterio
econmico de la tradicin principal puede claramente aprobar errneamente un cartel disfrazado. Sin embargo, las personas que subsiguientemente
toman acuerdos similares pueden ser presumidos de conocer el propsito y efecto real de sus acuerdos. Entonces, su confianza puede estar slo
sobre la continua aplicacin incorrecta de principios conocidos. La regla de la razn de Brandeis parece tener mayor nfasis sobre decisiones
fijas, y mucho ms rigidez, dentro de sus doctrinas. Los productores sern usualmente invitados a confiar en las decisiones que ciertos tipos de
eliminaciones de la competencia son deseables dentro y en s mismas. Una Corte posterior puede encontrar menos obvio el atractivo de tal
cartelizacin , pero se sentira seguramente menos libre de corregir la ley porque no podra decir verdaderamente que las personas que han
confiado en los casos anteriores deban haber sabido que era decidido incorrectamente.