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A ARBITRAGEM NO DIREITO ADMINISTRATIVO; UMA JUSTIA

ALTERNATIVA 1
LUS CABRAL DE MONCADA
SUMRIO: 1. Introduo e aspectos principais. 2. O acordo das partes. 3. Os
meios no jurisdicionais de composio de conflitos. 4. O caso particular dos
centros de arbitragem 5. Os limites constitucionais e legislativos da
competncia dos tribunais arbitrais 6. A arbitragem no direito administrativo; os
contratos administrativos 7. A competncia arbitral quanto aos actos
administrativos 8. O regime jurdico da arbitragem 9. A questo dos tribunais
arbitrais necessrios. 10. A arbitragem internacional 11. Concluses.
1.

INTRODUO E ASPECTOS PRINCIPAIS

No h nenhuma incompatibilidade entre a justia e a autodeterminao privada.


A justia no monoplio ou exclusivo do Estado. Os conflitos de natureza
judicial podem ser resolvidos atravs de solues institucionais que atribuem a
legitimidade para decidir a tribunais sem natureza permanente constitudos ad hoc
atravs de um acordo ou conveno (de arbitragem), ditos tribunais arbitrais, sendo
a sua deliberao vinculativa para as partes. Assim sendo, as partes conformam a
juris dictio para o caso que lhes interessa. Os tribunais arbitrais exercem a funo
jurisdicional 2 e integram a justia administrativa em sentido material, funcional e
orgnico. As sentenas respectivas tm fora de caso julgado 3.
A legitimidade dos tribunais arbitrais resulta, portanto, do acordo, enquanto
expresso de autodiceia. Nesta medida, no so rgos de soberania pois que esta
um exclusivo atributo do Estado 4. Por seu intermdio verifica-se um exerccio
privado da funo jurisdicional.
A arbitragem assim expresso da to pretendida participao dos cidados no
exerccio das funes estatais. a respectiva consequncia ao nvel da funo
judicial.
A Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) no se limita a viabilizar
objectivamente no n. 2 do seu art. 209 essas instituies judiciais que so os
tribunais arbitrais. Alm disso, considera a arbitragem como um corolrio do direito
1
O texto corresponde, com modificaes de fundo, palestra dada na Univ. Catlica de Lisboa em 17-1-2009, por ocasio do II Encontro de
Professores de Direito Pblico e j publicado na Revista O Direito, Ano 2010, III
Agradeo ao meu caro colega, o Prof. Doutor Colao Antunes, Presidente do Conselho de Redaco da RFDUP a hospitalidade que me
p e r m i t i u
a
p u b l i c a o
d e s t e
a r t i g o .
2
Como reconheceu expressamente o Tribunal Constitucional (TC); Ac. n. 506/96. Nas suas palavras, (it. nosso) para a Constituio no h
apenas tribunais estatais. Tb. o Ac. n. 114/98.
3
4

Tambm assim julgou o TC; Ac. n. 250/96.

tambm este o entendimento do TC; cfr. Ac. n. 230/86, onde se l (it. nosso) que mesmo que os tribunais arbitrais no se enquadrem na
definio dos tribunais enquanto rgos de soberania... nem por isso deixam de ser qualificados como tribunais para outros efeitos.

de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva, nos termos do n. 1 do art. 20,


densificado pelo que justia administrativa toca, pelo n4 do art. 268 da CRP.
Como direito fundamental que , goza da proteco que a Constituio dispensa aos
direitos, liberdades e garantias e a outros de natureza anloga. Esta chamada de
ateno para a natureza jusfundamental da arbitragem essencial para se
compreender que a possibilidade do recurso arbitragem no pode deixar de ser
entendida em sentido amplo, de modo a honrar a consistncia daquele direito,
apesar das hesitaes do legislador ordinrio.
O referido direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva no se
esgota assim na tutela judicial dispensada atravs dos tribunais comuns.
Mas dizer que a arbitragem um direito no tudo. que est longe de ser um
direito perfeito pelo que requer uma interveno estatal em sede legislativa que lhe
d eficcia e exequibilidade.
Daquele direito fundamental resulta assim, do ponto de vista do Estado, um
dever de organizao dos servios adequados mesma tutela e de acordo com um
regime jurdico marcado por determinados princpios gerais, de modo a que sejam
acessveis aos cidados, dotados dos poderes de pronncia indispensveis a uma
tutela efectiva e servindo ainda os cidados atravs de meios de aco adequados ao
mesmo fim. Este dever estatal concretiza o referido direito fundamental dos
cidados.
2.

O ACORDO DAS PARTES

A arbitragem assim um instrumento geral de resoluo de conflitos, vulgar no


mbito do direito internacional pblico e tambm no mbito do direito interno.
Os tribunais arbitrais tm inmeras vantagens do ponto de vista do estmulo da
actividade privada, designadamente da econmica. No admira, portanto, que a lei
expressamente os preveja neste mbito, em homenagem ao entendimento, que se
radicou finalmente entre ns, depois de grande esforo, segundo o qual sobretudo
da iniciativa econmica privada que se pode esperar o crescimento econmico e o
emprego.
A arbitrabilidade no mbito da actividade administrativa unilateral j era
admitida entre ns com certa largueza, mas foi o art. 180 do Cdigo do Processo
nos Tribunais Administrativos (CPTA) que avanou definitivamente nesta via.
O acordo entre as partes pode ter por objecto um litgio j existente, caso em
que se chama compromisso arbitral ou um litgio que possa emergir
potencialmente, caso em que se chama clusula compromissria.
Atravs do acordo, as partes podem conformar os poderes de deciso do
tribunal. Com efeito, as partes podem atribuir aos tribunais arbitrais o poder de
decidir de acordo com a equidade. Se assim no for, os tribunais arbitrais devem
aplicar o direito como o fariam os tribunais comuns.

O regime jurdico da actividade dos tribunais arbitrais e o estatuto dos


respectivos juzes ser tratado frente. O princpio geral a este respeito o da
assimilao entre o regime jurdico dos tribunais comuns e o dos tribunais arbitrais.
Apesar de a constituio dos tribunais arbitrais pressupor um acordo entre as
partes interessadas, a arbitragem tem natureza jurisdicional e no contratual. O
acordo apenas o pressuposto para o acesso ao exerccio pelos particulares de uma
funo (jurisdicional) cuja origem o transcende.
3. OS MEIOS NO JURISDICIONAIS DE COMPOSIO DE CONFLITOS
Da composio de conflitos jurisdicionais atravs dos tribunais arbitrais deve
distinguir-se criteriosamente a resoluo de conflitos atravs de instituies que no
so tribunais, apesar de integradas por julgadores dotados de atributos em tudo
semelhantes aos dos juzes arbitrais.
O n. 4 do art. 202 da CRP permite a criao destas instituies pois que deixa
claro que a lei ordinria poder institucionalizar instrumentos e formas de
composio no jurisdicional de conflitos.
Os conflitos que so resolvidos atravs destas instituies no so jurisdicionais,
pelo que os mesmos no fazem parte da justia administrativa em sentido material e
as entidades em causa no integram a justia administrativa em sentido orgnico.
No estamos, portanto, perante meios alternativos de justia mas sim perante
mecanismos de conciliao, de mediao e de transaco. Neste ltimo caso, o
conflito encerrado pelas partes atravs de um contrato, que pode ter a natureza de
administrativo e ser usado para terminar convencionalmente um procedimento.
A lei permite que os conflitos relacionados com determinadas matrias de
direito administrativo sejam compostos atravs destes meios no jurisdicionais.
Tambm fica de fora da justia administrativa pelas mesmas razes a
composio de conflitos atribuda por lei a certas Autoridades Administrativas
Independentes (AAI). Esta composio de conflitos ainda uma expresso das
funes de regulao de que esto incumbidas e no de uma funo jurisdicional
Nesta conformidade, os poderes de conciliao, mediao ou consulta no
mbito de procedimentos de impugnao administrativa de que podem dispor, por
fora do n. 3 do art. 187, os centros de arbitragem de que vai falar-se no nmero
seguinte, no so jurisdicionais.
4.

O CASO PARTICULAR DOS CENTROS DE ARBITRAGEM

Os centros de arbitragem permanente previstos no art. 187 do CPTA e


instituies similares previstas na Lei n. 31/86, de 29-8, que aprova a Lei da
Arbitragem Voluntria (LAV), dispem de poderes de natureza jurisdicional e de
poderes de conciliao, mediao e consulta sem natureza jurisdicional, como se

disse. Pelo que ao exerccio dos primeiros toca, os referidos centros so instituies
arbitrais e integram a justia administrativa.
Tais centros devem ser autorizados por lei especial, segundo o n. 1 do art. 187,
podendo abranger um amplo conjunto de matrias, para alm dos tradicionais
contratos e responsabilidade civil da Administrao, quais sejam o funcionalismo
pblico, os sistemas de proteco social e o urbanismo.
Resta saber em que condies que a jurisdio de tais tribunais arbitrais
permanentes vincula as entidades pblicas. Pelo que ao Governo diz respeito, a
vinculao depende de portaria, nos moldes previstos pelo n. 2 do art. 187. A
referida portaria d aos interessados o poder de se dirigirem a esses centros para a
resoluo dos litgios em causa.
A emanao da referida portaria, por um lado, e a aceitao voluntria da
jurisdio pelos particulares, pelo outro lado, configuram o acordo indispensvel
arbitragem. por isso que, uma vez a portaria adoptada, os particulares tm, como
se viu, o direito de se dirigirem queles centros exigindo a arbitragem. Mas no
estamos perante qualquer forma de arbitragem necessria.

5. OS LIMITES CONSTITUCIONAIS E
COMPETNCIA DOS TRIBUNAIS ARBITRAIS

LEGISLATIVOS

DA

A conformao privada da juris dictio , como se disse, um verdadeiro direito


fundamental dos cidados, como tal credor da especial proteco que lhe
dispensada pelo art. 18 da CRP. O tribunal arbitral exprime e concretiza o direito de
acesso justia e tutela jurisdicional dos particulares que o criam.
Como direito fundamental que , a constituio de tribunais arbitrais livre,
ficando, no entanto, sujeita aos limites expressos e implcitos decorrentes da CRP.
A CRP no prev limites expressos competncia dos tribunais arbitrais. Mas
isso no significa que o direito dos cidados se possa exercer numa zona livre de
disciplina jurdica ou seja, que no existam condicionamentos constitucionais ao
exerccio respectivo.
Prevista no art. 209 a respectiva existncia, logo fica claro a criao de tribunais
arbitrais da reserva de competncia legislativa relativa da Assembleia da
Repblica, pois que cabe a esta a organizao e competncia dos tribunais, nos
termos da alnea p) do n 1 do art. 165 da CRP, e nestes tribunais no podem deixar
de estar includos os arbitrais. Para alm disso, apenas o legislador os pode
constituir, separada ou conjuntamente, em tribunais de conflitos, nos termos dos
n.o 3 do mesmo art. 209.
O direito de livre constituio de tribunais arbitrais um direito fundamental
dos cidados mas s se pode exercer dentro de um quadro de legalidade definido

pela norma parlamentar ou diploma equivalente. 5 que se assim no fosse e se


tudo ficasse para a vontade das partes correr-se-ia o risco de a competncia dos
tribunais comuns ficar esvaziada.
Seja como for, no aquela disciplina legal que constitui substancialmente o
direito arbitragem. Apenas define as condies do respectivo exerccio.
Para alm disto, verificam-se limites implcitos aos tribunais arbitrais,
decorrentes do contexto da ordem jurdica geral.
Importa assim verificar quais so os limites resultantes da ordem jurdica geral,
CRP cabea, livre formao dos tribunais arbitrais. Releva sobremaneira saber
se existe uma reserva de competncia jurisdicional dos tribunais do Estado, dentro
da qual no so possveis os tribunais arbitrais.
Ora, tudo indica que sim, como se ver j de seguida. E existem limites
explcitos e implcitos competncia dos tribunais arbitrais.
No que concerne aos implcitos, da ordem jurdica constitucional no resulta
outro limite liberdade de constituio de tribunais arbitrais que no seja o da
prpria natureza das coisas, nos termos da qual no podem constituir-se tribunais
arbitrais no mbito de relaes jurdicas sobre as quais as partes no podem dispor
ou seja, no mbito de direitos e interesses indisponveis. O interesse pblico
prevalece aqui sobre os interesses privados em confronto na autodiceia exigindo a
interveno de um tribunal qualificado na composio do conflito.
No so assim possveis tribunais arbitrais para o julgamento de questes de
inconstitucionalidade ou de ilegalidade de normas. Tais questes constituem
reserva de competncia dos tribunais estatais.
Mas o legislador ordinrio consagrou explicitamente limites.
Desde logo quanto ao fundamento da arbitragem. Este sempre uma lei
especial, como se ver, e no a vontade das partes. Esta lei especial no se
confunde com o quadro de legalidade j referido, da competncia da AR, e que
garante a determinao legislativa da orgnica e da competncia dos tribunais
arbitrais. Trata-se de uma lei especial que verdadeiramente autoriza e constitui a
arbitragem no contencioso administrativo.
A arbitragem est excluda, nos termos do art. 185 do CPTA, para a
responsabilidade civil por prejuzos decorrentes de actos praticados no exerccio
da funo poltica e legislativa ou da funo jurisdicional. E pena porque se trata
de matrias em que a arbitragem poderia ser til e de grande serventia para os
particulares. Mas como o legislador no foi dessa opinio, segue-se que o
conhecimento daquelas questes da competncia exclusiva dos tribunais
administrativos, nos termos da alnea g) do n. 1 do art. 4 do Estatuto dos Tribunais
Administrativos e Fiscais (ETAF).
5
por esta razo que o TC declarou a inconstitucionalidade orgnica com fora obrigatria geral de um decreto-lei que pretendia disciplinar
em novos moldes a arbitragem voluntria, transferindo a competncia para a nomeao de rbitros do Governo para as partes. que a disciplina da
arbitragem voluntria , como se viu, matria da competncia reservada da AR.

O mesmo se verifica, como se ver, relativamente execuo da sentena dos


tribunais arbitrais, que tambm da competncia reservada dos tribunais estatais.
Como se ver, o novo Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP) tambm veda em
alguns casos a arbitragem no regime do contrato administrativo.
Por fim, a arbitragem fica excluda quanto a vrios actos administrativos, como
tambm se ver.
6. A
ARBITRAGEM
NO
DIREITO
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

ADMINISTRATIVO;

OS

Depois da expressa previso constitucional da arbitragem com a reviso de


1982, a Lei n. 31/86, de 29-8 (Lei da Arbitragem Voluntria-LAV), prev em
termos pouco generosos a arbitragem pelo que toca ao Estado e outras pessoas
colectivas pblicas. O n. 4 do seu art. 1 apenas admite a arbitragem havendo
autorizao por lei especial ou se estiverem em causa relaes de direito privado.
Logo se colocou a questo da respectiva compatibilidade com o ETAF ento em
vigor pois que este admitia em termos mais generosos a arbitragem nas relaes
jurdicas de direito administrativo, desde logo pelo que tocava aos contratos
administrativos e responsabilidade civil extra-contratual da Administrao. A
doutrina resolvia a questo entendendo que a norma generosa do n. 2 do art. 2 do
ETAF no ficava prejudicada pelos termos mais restritivos do referido n. 4 do art.
1 da LAV, 6 na medida em que aquela lei especial relativamente LAV.
Refira-se, alis, que lei especial admitia at a arbitragem no domnio do prprio
contencioso de anulao de actos administrativos, pois que o art. 16 da Lei n.
80/77, com a redaco dada pelo Decreto-Lei n. 343/80, a previa expressamente
quanto ao contencioso dos actos de fixao de indemnizaes, da competncia do
Instituto de Reorganizao Agrria. 7
Admitia-se, pois, por lei especial a arbitragem inclusive no mbito do
contencioso de anulao de actos administrativos, muito para alm do curto alcance
da LAV. Mas observava-se sempre, como ainda hoje se faz, a exigncia de lei
especial para a arbitragem fora das relaes jurdico-privadas, entendendo-se por
aquela norma lei da Assembleia da Repblica (AR) ou decreto-lei autorizado.
Nos nossos dias, o novo Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP) serve de lei
especial quanto arbitragem nos contratos administrativos. No h uma referncia
geral arbitragem mas, bem vistas as coisas, no era necessria pois que,
tratando-se de um problema de direito processual, a sua soluo no tinha de
figurar num cdigo de direito substantivo como o CCP. Um tratamento especfico
seria desnecessrio, dados os termos muito alargados em que o CPTA admite j a
6 Cfr., entre outros, AAVV, J. M. SRVULO CORREIA, A Arbitragem Voluntria no domnio dos Contratos Administrativos, Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Joo de Castro Mendes, Lisboa, 1995, p. 243 e ss.
7
A questo foi analisada por M. REBELO DE SOUSA, As Indemnizaes por Nacionalizao e as Comisses Arbitrais em Portugal, Rev. da
Ordem dos Advogados, Setembro, 1989, p. 371 e ss.

arbitragem, como se ver, e, por ser assim, no teria o CCP de tomar posio sobre
o assunto. No obstante, h referncias indirectas arbitragem a propsito do
regime jurdico dos contratos administrativos, pelo que toca s modificaes
objectivas do contrato (art. 311 e ss.), extino do mesmo (alnea c) do art. 330 e
n. 3 do art. 332) e determinao (arbitral) do preo e prazo de execuo dos
trabalhos a mais (n. 5 do art. 373).
Determina ainda a alnea b) do n. 1 do art. 311 do CCP que pode haver
modificao objectiva do contrato por via arbitral. E prev ainda que o
incumprimento de decises arbitrais pelo contraente pblico fundamento para a
resoluo do contrato por iniciativa do co-contratante e, no caso de o mesmo
incumprimento ser imputvel ao co-contratante, de resoluo sancionatria pelo
contraente pblico, nos termos das alneas e) do n. 1 do art. 332 e f) do n. 1 do art.
333, respectivamente.
Seja como for, o CCP vai seguramente mais longe do que ia o j revogado art.
188 do CPA, que, de modo restritivo, apenas admitia a clusula compromissria no
contrato administrativo, esquecendo o compromisso arbitral. 8Ora, sucede que nada
impede esta ltima figura face do CCP 9.
Mas isto no significa que o CCP no exclua a arbitragem em certos domnios
da disciplina dos contratos administrativos. Na verdade, no n. 3 do art. 313
exclui-se que nos contratos com objecto passvel de acto administrativo e demais
contratos sobre o exerccio de poderes pblicos por efeito de sentena arbitral se
possa modificar o contedo dos contratos a ponto de precludir o exerccio da
margem de livre deciso no exerccio dos poderes de modificao objectiva do
contrato com fundamento em alterao anormal e imprevisvel das circunstncias
em que as partes fundaram a deciso de contratar. Ou seja; a arbitragem no
prejudica o exerccio da competncia discricionria da Administrao.
7. A
COMPETNCIA
ADMINISTRATIVOS

ARBITRAL

QUANTO

AOS

ACTOS

Fora dos contratos administrativos, no h hoje motivo para hesitar na ampla


admissibilidade da arbitragem, sendo perfeitamente certo que o CPTA, tambm ele
lei especial nesta matria, prev expressamente a arbitragem no domnio a que
dantes se chamava contencioso administrativo por natureza, como se ver j de
seguida. Note-se, alis, que aquele termo hoje muito infeliz e at incorrecto, tendo
em conta o alcance e a natureza da aco administrativa comum face do novo
CPTA, muito embora o tema no possa ser aqui tratado.
8

A proibio do compromisso arbitral parecia-nos incorrecta mesmo face do direito anterior, mas o tema no pode ser aqui tratado e, seja
m
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.

9
O desaparecimento do referido art. 188 do CPA favoreceu tambm a concentrao do regime jurdico da arbitragem administrativa no stio
onde deve estar ou seja, no CPTA.

Fica assim perfeitamente clarificado que nada impede a arbitragem no


contencioso dos actos administrativos desde que prevista por lei especial e que
qualquer habilitao desta resultante no prejudicada pelos termos mais restritivos
da LAV.
No domnio do contencioso administrativo, regista-se, portanto, que o legislador
admite agora, nos termos do CPTA, a jurisdio arbitral em termos muito mais
amplos do que outrora, restrita como estava ao chamado contencioso por atribuio
ou por vontade do legislador e que limitava os tribunais arbitrais ao conhecimento
das questes relacionadas com os contratos administrativos e com a
responsabilidade civil extra-contratual por actos de gesto pblica, deles excluindo
o contencioso por natureza ou seja, o relacionado com a validade dos actos
administrativos e dos regulamentos. Os termos amplos em que a lei admite agora os
tribunais arbitrais no contencioso administrativo estendem-no at ao referido
contencioso por natureza, caracterizado pela indisponibilidade dos direitos em
causa.
O legislador no consagrou uma clusula geral pelo que toca arbitrabilidade
em matria de actos administrativos mas foi muito longe na sua aceitao. Com
efeito, nos termos inovatrios da alnea a) do n. 1 do art. 180 do CPTA, , por um
lado, admissvel a constituio de tribunais arbitrais para a apreciao de actos
administrativos relativos ... execuo de contratos e, por outro lado, nos termos
da alnea c), pode ser constitudo tribunal arbitral para o julgamento de questes
relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua
invalidade, para alm dos casos, claro est, em que estejam em causa direitos
disponveis, quais sejam as questes relativas a contratos e responsabilidade civil
extra-contratual, como era j adquirido. Independentemente disto, o n 1 do art.
18o admite a arbitragem se prevista em lei especial. No h pois dvida que a
arbitragem passou a ser claramente admitida dentro do contencioso por natureza e
como instrumento adequado para a resoluo de litgios em que a Administrao
actua unilateralmente e at no exerccio de poderes executrios. 10
Mas os termos da lei no deixam de ser um tanto restritivos.
Com efeito, no primeiro caso, no se admite a constituio de tribunais arbitrais
para o contencioso de certos actos administrativos produzidos no mbito da relao
contratual, os chamados actos destacveis do procedimento pr-contratual. 11A letra
da lei no permite chegar arbitrabilidade de todos os actos administrativos
contratuais, designadamente os pr-contratuais. No segundo caso, admite-se a
10
Como suceder se a Administrao quiser rescindir um contrato administrativo por razes de interesse pblico, tal como, alis, se prev na
alnea a) do n. 1 do mesmo art. 180. Note-se, contudo, que havendo contra-interessados, nos termos do n. 2 do mesmo artigo, a arbitragem s
possvel se estes concordarem ou seja, se estes aceitarem o compromisso arbitral.
11
Segundo M. AROSO DE ALMEIDA e C. A. FERNANDES CADILHA, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 2. ed.
revista, Coimbra, 2007, na sequncia de opinio anterior de J. L. ESQUVEL, Os Contratos Administrativos e a Arbitragem, Coimbra, 2004, p. 242, na
alnea a) do n. 1 do art. 180 do CPTA no se inclui a arbitragem relativamente ao contencioso de (it. nosso) actos destacveis do procedimento
pr-contratual, com a consequncia processual de o tribunal arbitral ter de sobrestar no seu conhecimento sobre tais actos. Julgamos que tal resulta
necessariamente da letra da lei, embora custa do alcance geral do direito fundamental do acesso justia.
A prpria natureza mais negocial do que autoritria e unilateral do acto pr-contratual aconselha a sua arbitrabilidade.

mais a constituio de tribunais arbitrais no mbito de actos administrativos em


geral, mas com claros limites, como se vai ver.
Com efeito, h uma limitao que reside no facto de o acto administrativo para o
contencioso do qual se admite naquele segundo caso a arbitragem deve poder ser
revogado sem fundamento na sua invalidade ou seja, apenas com fundamento em
mrito, o que inculca a contrario a ideia segundo a qual se o acto revogvel com
base no mrito porque disponvel para a Administrao e, portanto, arbitrvel,
ao passo que se s pode ser revogado com fundamento na sua invalidade porque
indisponvel e, portanto, subtrado arbitragem.
O contedo til desta norma, que em nada clara, diga-se de passagem,
possibilitar a arbitragem em duas situaes; sempre que o acto em causa seja
vlido, o que j favorece muito o particular, 12e mesmo que no uso de poderes
discricionrios. Com efeito, se o acto vlido s pode ser revogado se no for
constitutivo de direitos, como sabido. Ora, no sendo constitutivo porque ser
normalmente desfavorvel ao particular. Admitir a arbitrabilidade da revogao de
um acto desfavorvel ao particular s o favorece.
Nada parece assim impedir a arbitrabilidade do contencioso da validade de actos
administrativos vlidos no constitutivos de direitos na medida em que, sendo
revogveis por razes de mrito, so disponveis para a Administrao.
Da leitura da norma no pode resultar sem mais que a arbitrabilidade do
contencioso do acto possvel sempre que este foi praticado no exerccio de
poderes discricionrios. Isto seria dar aos tribunais arbitrais carta branca para fazer
aquilo que os tribunais administrativos no podem fazer. Na verdade, se o acto
praticado de acordo com critrios de mrito apenas pode ser revogado se no for
constitutivo de direitos que como quem diz, se for desfavorvel ao particular, pelo
que tambm aqui se admite que o contencioso de acto vlido desfavorvel seja
submetido a juzo arbitral.
Se o acto , portanto, ilegal, a Administrao deve revog-lo, no podendo fazer
depender esta obrigao de sentena de um tribunal arbitral. Saber se, a partir desta
posio do legislador, se entende que existe um dever legal de revogar actos
administrativos invlidos com fundamento na respectiva ilegalidade, questo que
no pode ser aqui tratada.
Note-se que, mesmo que o acto administrativo em causa fique fora da
competncia dos tribunais arbitrais por ser indisponvel, nada impede que estes
possam conhecer a ttulo incidental da respectiva ilegalidade para efeitos
indemnizatrios.
No h, em sntese, dvida que a lei acabou com a tradicional reserva de
competncia dos tribunais administrativos para o contencioso dos actos
administrativos pois que permite agora expressamente a arbitragem nesta matria.
12
Sobre o tema, M. AROSO DE ALMEIDA, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 3. ed., revista e actualizada, Coimbra,
2004, p. 389, e J. CAUPERS, A Arbitragem na nova Justia Administrativa, CJA, n. 34, p. 67.

Comentrio [LM1]: O favorece.

8.

O REGIME JURDICO DA ARBITRAGEM

De acordo com o n. 1 do art. 181 do CPTA, o tribunal arbitral funciona nos


termos da lei sobre a arbitragem voluntria.
No entanto, deve entender-se que as normas especiais sobre a disciplina da
arbitragem no mbito administrativo prevalecem sempre sobre as normas da LAV.
Com efeito, a lei especial prevalece sempre sobre a geral. A exigncia de lei
especial para a constituio de tribunal arbitral no mbito administrativo vai
tambm nesse sentido.
Ora, nos termos do n. 1 do art. 1 desta lei, os litgios podem ser cometidos pelas
partes deciso de rbitros, mediante conveno de arbitragem. Esta ltima, por
sua vez, pode consistir num compromisso arbitral ou numa clusula
compromissria, consoante o litgio seja actual ou eventual, respectivamente.
Ambas so possveis no mbito dos litgios administrativos por aplicao directa da
LAV.
Do mesmo modo, as partes podem considerar abrangidas na dita conveno no
apenas questes de natureza contenciosa em sentido estrito, mas tambm as
relacionadas com a necessidade de precisar, completar, actualizar ou mesmo rever
os contratos ou as relaes jurdicas que esto na origem das convenes, nos
termos do n. 3 do art. 1 da LAV, disposio esta que pode ser aplicada no mbito
das relaes jurdicas administrativas. A recente proposta de lei da arbitragem
voluntria reitera esta norma.
muito importante esta norma cuja aplicao ao mbito dos contratos
administrativos e dos contratos pblicos no levanta dvidas porque permite a
arbitrabilidade da interpretao daqueles contratos e at da respectiva reviso, tudo
matrias em que, de acordo com o CCP, a Administrao no pode agora dispor por
via executria mas apenas judicial. Esta norma concilia-se assim com o CCP.
Aplica-se igualmente naquele mbito todo o restante regime das convenes de
arbitragem. , todavia, certo que o regime da arbitragem no direito administrativo
comporta certas especialidades, como no podia deixar de ser, que, alis, o CPTA
acautela.
Assim se compreende que a outorga do compromisso arbitral por parte do
Estado deva ser objecto de despacho do ministro da tutela, nos termos do n. 1 do
art. 184 do CPTA, despacho esse que compete, tratando-se de outras pessoas
colectivas pblicas, ao presidente do respectivo rgo dirigente ou ao governo
regional e ao rgo autrquico que desempenha funes executivas, como rezam
os n.os 2 e 3 do mesmo artigo. Sem aquele despacho no h compromisso arbitral.
Da sentena arbitral h recurso, nos termos do n. 2 do art. 186 do CPTA. O
tribunal ad quem o Tribunal Central Administrativo (TCA). S no h recurso se
as partes convencionaram que o tribunal arbitral decidisse segundo a equidade, pois
que os tribunais de recurso apenas conhecem do direito.

Tal recurso para os tribunais est por vezes excludo por norma especial.13
As decises dos rbitros podem ser anuladas pelo TCA, de acordo com o n. 1
do art. 186, nos termos gerais em que um tribunal judicial pode anular as decises
arbitrais ou seja, nos termos do art. 27 da LAV, aqui directamente aplicvel,
segundo o mesmo n. 1.
Para a execuo das sentenas dos tribunais arbitrais que versem sobre matrias
da competncia dos tribunais administrativos, so competentes estes ltimos, 14
sendo caso disso, e de acordo com o processo a aplicvel. Vale o art. 30 da LAV.
No h, portanto, arbitrabilidade da execuo de sentenas, mesmo que dos
tribunais arbitrais. Neste domnio h uma verdadeira reserva de competncia dos
tribunais estatais, como se tinha dito.
9.

A QUESTO DOS TRIBUNAIS ARBITRAIS NECESSRIOS

Os tribunais arbitrais necessrios so aqueles cuja constituio prescrita por


lei especial. O Cdigo do Processo Civil (CPC) admite-os e nada h que os impea
no mbito das relaes jurdicas administrativas. Apenas exigvel previso em lei
especial. J foram referidos em nota vrios exemplos.
Os tribunais arbitrais necessrios ou por fora da lei so uma entorse ao
princpio geral segundo o qual a respectiva constituio depende da vontade livre
das partes, razo pela qual certa doutrina estrangeira via neles, com toda a
correco, tribunais (administrativos) especiais e no tribunais arbitrais. No esse
o entendimento do nosso legislador. Mas dependem sempre, como se disse, de
expressa previso legal.15
Se a lei prev expressamente tribunais arbitrais necessrios, no ser isso que
impedir o recurso das sentenas respectivas para o TCA. O contrrio seria
prejudicar a tutela jurisdicional efectiva e afrontar assim directamente o n. 4 do art.
268 da CRP. E mesmo mais; os tribunais arbitrais necessrios s sero possveis
sob reserva de recurso das respectivas sentenas para os tribunais comuns. Se assim
no fosse, tudo se passaria como se o legislador estivesse a negar aos cidados o
direito de acesso aos tribunais, o que claramente inconstitucional.16
Daqueles tribunais arbitrais distingue-se a situao do tribunal arbitral foroso
prevista no art. 182 do CPTA que d ao interessado o direito de exigir da
13
Nos termos do Decreto-Lei n. 44-B, de 5/5/2010 (Base XCV) que disciplina a concesso de auto-estradas na Costa da Prata os
litgios entre concedente e concessionrio so decididos por tribunal arbitral necessrio, apenas com base no direito excludo, sem
equidade, sendo ainda a deciso arbitral definitiva, pois que no admite recurso, e o Captulo XXIV da Resoluo do Conselho de
Ministros n 39-D/2010, de 6/5 com o mesmo objecto. Tb. o art.. 93 e ss. do Decreto Regulamentar n 14/2003, de 30/6, no mbito
dos contratos de gesto de hospitais, e e a Base XCIV do Decreto-Lei n 44-B de 5/5//2010 no mbito da concesso de autoestradas.
Tais excluses so ainda vulgares noutros contratos administrativos de concesso de servios pblicos, de prestao de servios e de
fornecimento de bens e nos contratos de aprovisionamento.
A validade constitucional desta excluso mais que duvidosa mas o assunto no pode ser aqui tratado.
14
Soluo que J. M. SRVULO CORREIA, ob. cit., p. 257, j defendia no mbito do direito anterior.
15
Cfr. o art. 33 do Decreto-Lei n 185/2002, de 20/8 que disciplina as parcerias na sade com privados onde se prescreve que os
litgios so resolvidos imperativamente por tribunais arbitrais
16
No obstante, o TC tem considerado que se justifica em certos casos a negao de um duplo grau de jurisdio, sem que isso
prejudique o direito de acesso aos tribunais. O assunto no ode ser aqui tratado.

Administrao a celebrao de compromisso arbitral. A lei consagra aqui um


verdadeiro direito do particular outorga de um compromisso por parte da
Administrao, passando a ser esta outorga um acto vinculado, pelo que, se a
Administrao o no praticar, pode o particular lanar mo da aco de condenao
prtica de acto devido, nos termos gerais do art. 67 do CPTA. E sendo o acto,
como , vinculado, a prpria sentena produz os efeitos do acto ilegalmente
omitido, nos termos do n. 6 do art. 167 do CPTA.
9.

A ARBITRAGEM INTERNACIONAL

Trata-se agora de saber se a Administrao pblica portuguesa pode sujeitar-se


arbitragem no estrangeiro para a composio de litgios de direito administrativo
com entidades individuais ou colectivas estrangeiras.
A CRP e o CPTA no fazem qualquer referncia questo. Mas da no se
segue, obviamente, que ela esteja vedada. Como a LAV e o CPTA no distinguem
entre a arbitragem a realizar no nosso pas ou no estrangeiro, segue-se da que o
intrprete no deve tambm distinguir, aceitado a segunda nos mesmos termos da
primeira.
Mas existe ainda outro argumento poderoso para esta soluo. o que resulta
dos termos generosos quanto arbitragem constantes da Conveno de Washington
de 1965, ratificada pelo nosso pas sem restries. Esta conveno internacional,
uma vez ratificada, aplica-se directamente no nosso pas, nos termos do art. 8 da
CRP, como sabido. Dela resulta que no h restries arbitragem internacional
nas matrias administrativas.
Vamos agora passar para um problema algo complexo e que o da
vinculatividade interna das decises dos tribunais arbitrais internacionais.
Aplicam-se aqui os princpios gerais do direito internacional. Com efeito, tais
princpios valem no apenas para as convenes internacionais mas tambm para as
sentenas, incluindo as dos tribunais internacionais, arbitrais includos. Todo o
direito internacional lhes fica sujeito sendo por isso que so, com toda a
propriedade, princpios gerais de direito internacional. O respectivo alcance aponta,
como se sabe, para o primado do direito internacional sobre o interno.
Entre eles destaca-se o princpio geral da tutela da boa-f na relao
internacional, disciplinado, desde logo, pelo art. 46 da Conveno de Viena quanto
ao Direito dos Tratados (CVDT). A respectiva tutela exige a inoponibilidade a uma
das partes que esteja de boa-f de uma alegada invalidade formal da conveno por
fora da violao de uma norma de direito interno da contraparte, alegando a
respectiva ratificao imperfeita. Dentro da mesma orientao e por respeito
boa-f, as leis promulgadas em determinado pas no alteram as obrigaes
assumidas por uma conveno internacional. Mesmo que um dado pas no possa

aplicar uma conveno sem violao de uma norma interna, no isso que afecta as
obrigaes que assumiu em consequncia de um tratado.
Ora, o mesmo se verifica relativamente s sentenas dos tribunais arbitrais
internacionais a que determinado pas aceitou sujeitar-se. a proteco devida ao
princpio da boa-f da contraparte que explica, dentro de certos limites, este regime
da inoponibilidade de um vcio de mera natureza processual gerado de acordo com
o direito interno aplicao de uma sentena arbitral internacional eventualmente
menos favorvel ao pas em questo.
A Administrao portuguesa no poder invocar a violao de natureza formal
do seu direito interno para se desobrigar de uma sentena arbitral.
Releva ainda no mesmo sentido o princpio geral da efectividade (mxima) das
convenes internacionais. Este princpio obriga a uma interpretao do texto da
conveno favorvel consolidao das vinculaes recprocas dos Estados que
foram partes na conveno. Tambm este princpio deve ser aplicado na
interpretao do alcance das sentenas arbitrais internacionais.
11.

CONCLUSES

1. A arbitragem corresponde ao exerccio da funo jurisdicional pelos


prprios interessados ou seja, a autodiceia, alternativa ao tribunal estatal imparcial
e alheio s partes. Demonstra-nos assim que a funo jurisdicional no exclusiva
dos tribunais estatais.
2. Com aquele alcance, a arbitragem um direito fundamental de natureza
constitucional, corolrio do direito de acesso justia e tutela jurisdicional e
credor, como tal, da especial proteco constitucional dada aos direitos, liberdades
e garantias.
3. Alm disso, a CRP admite expressamente a arbitragem como expresso da
funo jurisdicional.
4. Apenas exige a sua expressa previso legal.
5. A LAV no impede que o Estado e as outras pessoas colectivas pblicas
recorram arbitragem mas apenas se autorizadas especialmente pelo legislador ou
no mbito muito restrito das relaes de direito privado.
6. No obstante, o CPTA, embora sem consagrar uma clusula geral de
competncia dos tribunais arbitrais em matrias administrativas, avana na
arbitrabilidade no mbito das relaes jurdicas administrativas e no apenas para o
caso das situaes disponveis, antes compreendendo actos administrativos, embora
com restries.
7. A constituio de um tribunal arbitral pressupe, da parte da Administrao,
a prtica de um acto conforme com aquele objectivo.

8. Da sentena do tribunal arbitral h sempre recurso para o TCA, a no ser


que as partes tenham convencionado que o mesmo tribunal julga segundo a
equidade.
9. O CPTA consagra um peculiar regime de arbitragem forosa da iniciativa
do particular corporizado num direito outorga de compromisso arbitral exigvel
judicialmente.
10. Fora destas particularidades, aplica-se aos tribunais arbitrais em matrias
administrativas o regime da LAV.
11. O CPTA prev a constituio de centros de arbitragem competentes em
domnios muito variados e sem excluir o dos actos administrativos de autoridade.
12. Nada impede a arbitragem internacional em matrias administrativas. Uma
vez institudo um tribunal arbitral internacional, a Administrao portuguesa fica
rigorosamente vinculada pela sentena arbitral.
13. A arbitragem no se confunde com certos meios de composio no
jurisdicional de conflitos, que a CRP e a lei ordinria admitem, mas que no
integram a justia administrativa.