El dominio pblico

Goane

Ren Mario

El DOMINIO PUBLICO
SUMARIO
Ren Mario Goane *

L - DEFINICION
II.- REGIMEN JURDICO ESPECIAL .CARACTERES
III.- CLASIFICACIN
IV. - ELEMENTOS ESENCIALES
V. - CREACIN
VI.- TUTELA JURIDICA
VII.- EXTINCIN
I.

Definicin
En el cumplimiento de la funcin estatal especfica a su cargo, la administracin

pblica se sirve de distintos medios; uno de ellos es, precisamente, el llamado dominio
pblico.
Entindese por tal, el conjunto de bienes que, conforme al ordenamiento jurdico
positivo, pertenecen al estado (latu sensu) con la peculiaridad que se hayan destinados al uso
directo o indirecto, de los particulares}
IL- REGIMEN JURIDICO ESPECIAL . CARACTERES
Cabe recordar, como la generalidad de la doctrina sobre la materia lo destaca, que
el dominio pblico no es un producto de la naturaleza, sino una construccin jurdica
Abogado. Profesor Titular de las Ctedras de Filosofa dl Derecho y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumn. Fue Director Asistente deI curso de post grado de Derecho
Administrativo en la misma Casa de estudios. Public diversos artculos sobre temas de Filosofa del Derecho y de Derecho
Administrativo, en revistas y en obras colectivas. Presidi la Comisin Honoraria que redact el Cdigo Procesal
Administrativo de Tucumn. Fue integrante, del Comit Ejecutivo de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo,
como asimismo fiie designado miembro del Consejo Consultivo de la referida Asociacin. Desde diciembre de 1991, a la
fecha, es Vocal de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumn, cuya Presidencia ejerci durante el bienio 19971999, desempendose actualmente como Vocal Decano.

esencialmente dependiente del ordenamiento jurdico positivo. Para determinar el carcter

dominical de un bien, entonces, es preciso atender a lo reglado por el derecho positivo; vale decir
que los bienes que integran el dominio pblico del estado no revisten la calidad de tal por su
propia naturaleza, sino en virtud del ordenamiento jurdico positivo.
De. all que los caracteres del dominio pblico dicen necesaria relacin con el
peculiar rginien jurdico en cuya virtud existen. En esta perspectiva, cabe considerar ahora cules
son esos caracteres.
II.l.- Propiedad pblica1
En primer lugar, el dominio pblico es una especie jurdica dentro del gnero
propiedad. Se trata de una propiedad pblica del estado con particularidades propias que la
distinguen ntidamente de la otra especie, la propiedad privada.
El derecho de propiedad, tal como ste ha sido reconocido por la Constitucin
Nacional en sus artculos 14, 14 bis, 17 y concordantes, es mucho ms amplio que el derecho real
de dominio. Se trata de un gnero dentro del cual, adems del derecho real de dominio, comprende
en su extensin a todos los derechos patrimoniales de una persona sea sta fsica o jurdica, trtese
de un objeto corporal o incorporal, de un derecho, etc., con la sola excepcin de la propia persona,
de su vida y de su libertad.2
El derecho de propiedad exhibe, en su contenido, un aspecto intemo y un aspecto
externo; el primero se refiere al seoro del titular sobre el bien y al uso y goce del mismo. Su
aspecto extemo alude a la facultad de defender el bien contra cualquiera que usurpe la posesin o
turbe el goce.
Tratndose de la propiedad pblica, el ejercicio del seoro est determinado
positivamente y se resuelve en el ejercicio de una serie de actividades administrativas dirigidas a
hacer posible la obtencin del fin al que los bienes estn destinados. Esta rigurosa reglamentacin
normativa se contrapone al principio de libre seoro que rige en materia de propiedad privada.
Por otra parte el derecho de defender la cosa en el campo del derecho privado se
resuelve en condiciones de paridad jurdica y slo por medio de la accin judicial; en el mbito del
derecho pblico se realiza por medio de actos donde aparece la preeminencia

1.- Cfr. DIEZ, M. M.: ob. y ed. ciL cap. XXXn, pgs. 448/ 459.
21.- Cfr. CSJN n re: Bourdu, Pedro E. d Municipalidad de la Capital
Federal, sentencia del 16-12-1925.

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del estado; es lo que se ha dado en llamar la autotutela del dominio pblico, y sobre la cual
volver ms adelante.
Finalmente, la propiedad pblica est totalmente caracterizada y limitada por el destino
de los bienes que la componen, esta finalidad especfica determina las peculiaridades de
su rgimen jurdico, formalmente distinto al aplicable a la propiedad privada.
...
II.2.- Inalienabilidad
Siendo el dominio pblico uno de los medios de los que se sirve la administracin
pblica para el cumplimiento de la funcin estatal a su cargo, resulta imprescindible su
preservacin como tal, a fin de que los bienes afectados cumplan con el fin que el ordenamiento
jurdico Ies imputa. Esta permanencia fundamenta el carcter de inalienable que este dominio
ostenta.
En razn del fundamento o ratio iuris de la inalienabilidad, sta no es absoluta, sino
que reconoce las siguientes limitaciones:
a) En primer lugar, durar mientras los bienes se hallen afectados al uso directo o
indirecto de la comunidad. Tan pronto como son desafectados, pueden ser enajenados y,
consiguientemente, cesan a su respecto los dems caracteres emergentes de su inalienabilidad.
b) En segundo lugar, decir que los bienes del dominio pblico son inenajenables,
slo significa que estn fuera del comercio de derecho privado, sin que ello sea bice para que
puedan estar dentro del comercio de derecho pblico. Tal lo que acontece, por ejemplo, con los
permisos o con las concesiones de uso especial, perfectamente viables siempre que estos usos
especiales no obstaculicen el uso directo o indirecto por parte de la comunidad.
c) Finalmente, no obsta a la inalienabilidad del dominio pblico, las mutaciones
dominicales, esto es, los cambios de titular, en cuya virtud un bien del dominio pblico pasa de
una persona jurdica pblica estatal a otra de igual ndole, permaneciendo inalterable su afectacin
al uso pblico.
Con los alcances precedentemente detallados, puede afirmarse que los bienes del
dominio pblico son inalienables. Esta inalienabilidad determina las siguientes
secuelas: no son embargables; tampoco pueden hipotecarse; no son susceptibles de
servidumbres privadas, aunque s, de servidumbres administrativas. La razn de todo ello no es
3
2

otra que la afectacin al uso pblico que, en caso contrario, se vera seriamente comprometido,
cuando no imposibilitado, si pudieran ser gravados con embargos o hipotecas, o sometidos a
servidumbres privadas.
Respecto a la accin de despojo y alas acciones posesorias, hay que .hacer una

distincin. Si se trata del ente pblico estatal, su ejercicio no corresponde, ya que aqul cuenta
con. los remedios jurdicos que integra la llamada autotutela del dominio pblico. En cambio, s
proceden cuando quien las ejercita es un permisionario o un concesionario de uso especial sobre
un bien del dominio pblico.
Finalmente, la expropiacin de un bien dominical es procedente cuando el fin
expropiatorio sea la afectacin a una obra de utilidad general de ms amplio alcance que a la que
primeramente estaba dedicado.
H.3.- Imprescriptibilidad
Como oportunamente se ver, la creacin del dominio pblico dimana de un acto
legislativo o bien, de un acto o hecho administrativo; otro tanto acontece con la desafectacin, vale
decir, con la extincin de su cualidad jurdica de bien dominical; si a ello se agrega el carcter de
inalienable, resulta fcil comprender que los bienes del dominio pblico no son susceptibles de
usucapin por parte de los particulares. Es que la posesin de un particular que intenta prescribir,
no puede llegar a producir la desafectacin.
La imprescriptibilidad del dominio pblico se fundamenta, al igual que la
inalienabilidad, en la necesidad de conservar los bienes afectados para el uso comn al que estn
destinados por el ordenamiento jurdico.
IIL- CLASIFICACIN
La doctrina sobre la materia, suele clasificar el dominio pblico desde distintos
puntos de vistas. Aqu slo me referir a dos de ellos por ser los nicos propuestos que tienen
proyeccin prctica en el rgimen jurdico aplicable.
HL1.- Una primera clasificacin es la que se hace en razn del titular. As, se
distingue entre dominio pblico nacional, provincial o municipal. Esta clasificacin incide

en lo referido a la competencia para dictar las normas que regulen todo lo atinente al uso,
sea ste comn o especial, de los bienes que lo componen.
Habida cuenta lo dispuesto por el artculo 75, inciso 12 de la Constitucin
Nacionai, es materia expresamente delegada por las provincias a la Nacin, el dictado de los
cdigos de fondo. Ahora bien, todo lo referente a la condicin jurdica de los bienes integra la
materia reservada al Cdigo Civil. De all entonces que la determinacixrde cules son los
bienes dominicales, es facultad del Congreso de la Nacin; pero ello no obsta a que los titulares
del mismo -sea el estado nacional, o el provincial o el municipal-, tengan competencia para
dictar la regulacin jurdica referente al uso (comn o especial), de los bienes de sus respectivos
bienes dominiales.
m.2.- Una segunda clasificacin, toma en cuenta la naturaleza del bien dominical.
As existen bienes del dominio pblico natural, vale decir, cuya existencia se da con
independencia del hacer humano, y bienes del dominio pblico artificial, esto es, construidos
por el hombre.
Como oportunamente se ver, esta clasificacin tiene importancia prctica
respecto al mdo en el que el bien se incorpora al dominio pblico, que difiere si se trata de
bienes de la naturaleza o de bienes artificiales.

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Al definir al dominio pblico como el conjunto de bienes que, conforme al

ordenamiento jurdico positivo, pertenecen al estado (latu sensu) con la peculiaridad que se
hayan destinados al uso, directo e indirecto, de los particulares, simultneamente quedan
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IV. - ELEMENTOS ESENCIALES

perfilados los elementos que, necesaria y simultneamente,' deben concurrir para que se
configure, respecto de un bien, la calidad de dominical. Tales elementos son:3 A. Subjetivo:
(... pertenecen al Estado latu sensu...)
Objetivo: (Conjunto de bienes...)
Teleolgico: (...con la peculiaridad de que se hayan destinado al uso, directo . o
indirecto, de los particulares)
Normativo: (...conforme al ordenamiento jurdico positivo...).

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-*~
La significacin y alcances de cada uno de estos elementos esenciales, sern
explicados al ser tratados cada uno en particular.
IY.1-. Elemento Subjetivo (Titularidad)
Un primer elemento fundamental para la conJfigu^icin del ^pikuo. pblico es el
referente al sujeto titular del mismo., .

Al respecto, debe descartarse las hiptesis que uniformemente rechaza la doctrina.

As, en primer lugar, los bienes del dominio pblico no son res nullius, vale decir, cosa de nadie;
caso contrario, cualquier sujeto de derecho podra apropiarse"de ellos, con la consecuente
desintegracin del dominio pblico. Por lo tanto, no son susceptibles de apropiacin.
Tampoco puede ser titular de estos bienes una persona (fsica o ideal) particular,
trtese de un simple habitante o, incluso, de un concesionario de la administracin pblica.
Tampoco las personas jurdicas que ejercen, en virtud de expresa delegacin legal, determinada
porcin de funcin administrativa (vgr. los Colegios Profesionales, con control de las respectivas
matrculas), ni las sociedades de economa mixta. La razn fundamental de estas exclusiones radica
en la naturaleza jurdica del instituto de la dominicalidad: se trata de una especie de propiedad,
pblica, caracterstica sta que es exclusiva y excluyente de la organizacin estatal.
Tambin deben descartarse, como titulares del dominio pblico, a la persona jurdica
pblica no estatal, cual es la Iglesia, por n integrar sta el estado. Sus fines, no obstante ser de
inters general o pblicos, no se identifican con los propios y esenciales de la mxima estructura
que orienta y supra ordena al cuerpo poltico en orden a la satisfaccin del bien comn.
A quin corresponde, entonces, dicha titularidad?
Al respecto, la doctrina se encuentra dividida en dos corrientes de opinin.
I,a primera -minoritaria en el orden nacional- sostiene que la titularidad de los
bienes dominicales corresponden al pueblo, entendiendo por tal, la multitud de habitantes que
invisten la calidad de ciudadanos nativos o naturalizados. Por lo tanto, para esta teora, el titular
del dominio pblico es el pueblo, en el sentido de conjunto de ciudadanos nativos o naturalizados.
Los que no revisten tal calidad sino que son meros habitantes, no son titulares del dominio, pero s
tienen el derecho al uso y goce de los bienes dominiales.

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Siempre a tenor de esta doctrina, el pueblo tanto en su acepcin restringida como en su
significacin amplia, nicamente tiene el derecho al uso y goce de carcter
i

general; en cambio, tratndosedel uso especial los habitantes requieren, segn el caso, una
autorizacin particular o un contrato de concesin por parte del estado. Tal es la opinin de
Marienhoff.4 5
Para la otra corriente, en la que militan la mayora de los autores nacionales Villegas Basavilbaso/ Diez, Gordillo,6

Fiorini*-, la titularidad del dominio pblico

corresponde al Estado latu sensu vale decir, al Estado nacional, provincial, municipal e incluso
a los Entes Autrquicos y a las Empresas del Estado.
Analizando los argumentos esgrimidos por una y otra corriente, me inclino por la segunda,
vale decir, por la que atribuye la titularidad de los bienes dominicales al Estado
(latu sensu). De all que al proponer una definicin del dominio pblico, haya expresado que el
conjunto de bienes que lo integran, pertenecen al Estado (latu sensu).
He aqu las razones fundamentales que me persuaden a adherir a esta tesis:
a) El pueblo, acorde al ordenamiento jurdico argentino, no reviste la calidad de
persona jurdica-, por lo tanto, no es susceptible de adquirir derechos. Ya qued
expresado

que la

dominicalidad, es

un

derecho de propiedad

pblica.

Consecuentemente, su titularidad presupuesta, inexcusablemente, la calidad de

persona jurdica.
Es verdad, como replica Marienhoff, que el pueblo aparece nombrado en el Prembulo y en
el artculo 22 de la Constitucin Nacional. Pero esta alusin no basta para
otorgarle entidad jurdica que haga de l una persona de existencia ideal, con personalidad de
derecho distinta y separada de los habitantes o, como quiere Marienhoff, de los que invisten la
nacionalidad argentina. Como bien, ensea Bidart Campos, ...el pueblo no es ms que una
pluralidad de individuos, incapaz de constituirse en sujeto de derecho o de convertirse en una
entidad distinta de la misma pluralidad, ni an por el hecho jurdico de vivir bajo un mismo
orden estatal o por el hecho social del vnculo de convivencia ,8

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DE

4s.- Cfr. MARIENHOFF, Miguel S.: Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo Perrot,
2*. Ed. Bs. As., 1988, T V, L Io, Ttulo Io, cap. II, par. 1074-1075.
54 .-VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn : Derecho Administrativo, T IV, Bs. As.
1950.

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La palabra pueblo, en la ciencia poltica y en la dogmtica de nuestra Constitucin,
es un nombre colectivo que mienta una multitud de personas, principio o causa material del
cuerpo o sociedad poltica. Con la palabra pueblo, por lo. tanto, no se alude a algo que exista en
s, como si fuera un ser sustancial diverso o cada una de las
-personas^ que integranla multitud. Carente de personalidad en s mismo, tampoco, le ha si.do vl.
*...................................*.................................... ***

otorgada por el ordenamiento jurdico positivo argentino, ni por la Constitucin ni por el Cdigo
Civil. No se trata, pues de persona jurdica y, como consecuencia, carece de capacidad para
adquirir derechos y contraer obligaciones.
b) Por otra parte, la teora que preconiza la titularidad del domino pblico en el pueblo,
incurre en una inconsecuencia jurdica al sostener que los bienes dominicales, en cuanto
a su uso comn, son de propiedad del pueblo que puede utilizarlos directamente mientras
que, en lo que respecta al uso especial, resulte necesaria la previa intervencin del Estado
que lo habilita mediante la concesin o permiso, segn el caso. Es ms, si el Estado
otorga permiso y, a fortiori, concesin, tales actos jurdicos estn claramente
demostrando cul es el titular de esos bienes objeto de tal permiso o de tal concesin.
Esta incongruencia jurdica consistente en que el pueblo sera el titular, tratndose
del uso comn, y el Estado lo sera, tratndose del uso especial, no se salva, como pretende
Marienhoffi recurriendo a la figura de la representacin, simplemente, por que sta presupone,
entre representante y representado, la relacin entre dos sujetos de derechos. La representacin
como figura jurdica, supone la existencia no slo de personalidad de derecho por parte del
representante sino tambin del representado. Y ya se vio que el pueblo, en el ordenamiento
jurdico argentino, no reviste la calidad de persona jurdica; mal puede, entonces representarse a
una persona inexistente
c)

Se dice que, en razn de la finalidad de los bienes dominicales, esto es, su

afectacin al uso comn por parte de la colectividad, tales bienes tienen, en dicha
colectividad, a su titular. Tal argumento es insuficiente, no slo por lo que se ha visto
precedentemente en el apartado b sino por que tambin, existen bienes del dominio pblico
cuyo uso comn por la colectividad no es directo, sino indirecto o mediato. Tal es el caso
de los bienes afectados a la prestacin de un servicio pblico por parte del estado (vgr.
instalaciones, locomotoras, vagones, etc. del servicio pblico de ferrocarriles; otro tanto, de

6 .- GORDILLO, Agustn A.: Derecho Administrativo de la Economa Parte General. Ed. Macchi. Bs. As.
1967, Sec. V, cap. XVII.
7* .- FIORINI, Bartolom A. : Manual de Derecho Administrativo. Segunda Parte. Ed. La Ley,
Bs. As. 1968. Libro sexto, cap. I-DI.
8*.- BIDART CAMPOS, Germn J. :
Derecho Constitucional, T I, pg. 305/306Ediar Bs. As. 1968.uc
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Aerolneas Argentinas antes de su privatizacin; otro tanto de los libros y dems

instalaciones de una Biblioteca estatal; etc.).
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~d) Si fuese el titular el pueblo, no se alcanza a comprender por que compete al Estado
desincorporar un bien dominical, esto es, desafectarlo; tampoco, porque la
desafectacin determina, como principio general, que el bien desafectado pase a
integrar el
' dominio privado del E s t a d o ? ' * U *CC>:i de

->-

e) Finalmente cuando el Cdigo Civil alude la clasificacin de las cosas en relacin a

las personas, dispone, en su artculo 2339, qu las cosas son bienes pblicos del
Estado general que forma la Nacin, o de los Estados particulares de que ella se
compone... Quiere decir, entonces, que nuestro derecho positivo reconoce al Estado
un derecho de propiedad pblica sobre los bienes dominicales y, por ende, su
titularidad sobre stos.
Resulta del caso recordar que la dominicalidad es un instituto jurdico cuya
'^configuracin corresponde absolutamente al juicio prudencial del legislador humano; se trata
de una institucin que depende totalmente de lo que a su respecto dispone el derecho -positivo
de cada comunidad poltica. Justamente el mismo Dr. Marienhoff hace hincapi sobre esto,
rechazando que existan bienes que, por su propia naturaleza, integren el dominio pblico. Tal
carcter slo puede ser otorgado por el arbitrio del legislador humano. 10
Q'

En la perspectiva de la aclaracin que antecede, siendo el Congreso de la Nacin

el rgano estatal que, segn el orden de reparto establecido por nuestra Constitucin
Nacional, artculo 75, inciso 12, ha legislado en el Cdigo Civil (artculo 2339) que pertenecen
al Estado los bienes pblicos, ello resulta concluyente en punto a la controversia sobre el sujeto
titular de la dominicalidad.
IV.2.- Elemento Objetivo.
Al definir al dominio pblico como el conjunto de bienes se quiere significar que a
aqul lo integran, no slo las cosas corporales (inmuebles y muebles), sino tambin, las cosas
incorporales (vgr. la energa) e incluso, derechos (vgr. servidumbres, derechos de propiedad
intelectual).
I0

.- AI respecto "... corresponde advertir que el dominio pblico n es creacin de la naturaleza; no hay bienes pblicos naturales o por
derecho natural. El dominio pblico es un *concepto jurdicosu existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de
fundamento, ningn bien o cosa tendr carcter dominical. Por eso uno de los elementos que lo integran es el legal o normativo, siendo por
ello que lo que ha de entenderse por dominio pblico depende del ordenamiento jurdico que se considere... . MARIENHOFF, M. S. Ob. ed.
y loe. cit. par. 1696, pgs.

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'

Esta acepcin amplia es confirmada por el Cdigo Civil cuando, al determinar el

objeto del dominio pblico, dice bienes en el artculo 2340.
Respecto a las cosas inmuebles por naturaleza, no hubo jams duda acerca de su
posibilidad de integrar el dominio pblico del Estado.
La doctrina no es pacfica,' ,ep; cMt.QKft5tmdo?e ,de^/aj cosas inmuebles por
accesin, vale decir, aquellas, que en razn de estar adheridas fsica o moralmente a una cosa
inmueble, revisten la calidad jurdica de inmuebles por accesin. Tales seran, por ejemplo, los
rboles a la vera de un camino, los rboles, plantas y flores de una plaza o los frutos de dichos
vegetales.
Adverta, al respecto, que la doctrina no es pacfica. As, algunos autores -por
\p%
... ,
ejemplo Marienhoff- , entienden que para que dichos bienes inmuebles por accesin
y

integren el dominio pblico, es menester que los mismos contribuyan en forma

permanente, directa e inmediata a que el bien dominical cumpla sus fines. En virtud de este
requisito, reconoce el carcter de bien dominical a los rboles a la vera de un camino, pero
no a las flores ni a los frutos de aquellos porque, al igual que las hierbas que crecen junto al
camino, no contribuyen al fin pblico de ste. En este mismo orden de ideas, tratndose de
una plaza, seran bienes dominicales no slo los rboles, sino tambin las flores, porque
todos ellos integran, esencialmente, una plaza; en cambio no lo seran los frutos de los
rboles de la plaza, porque a la nocin de sta no hace esencialmente los frutos.
Como atinadamente seala Diez12, esta tesis resulta cuestionable por fundarse en un
criterio eminentemente subjetivo (como es el discutir si una planta o las flores o los frutos hacen
o no a la esencia de un camino o de una plaza) y por ende toma harto difcil
una distincin compartida.
,X

En razn de ello, me parece acertada la concepcin amplia que preconiza el citado

autor, vale decir, la de recurrir a un criterio rigurosamente objetivo, es decir, que todos las cosas
muebles que se transforman en inmuebles por accesin fsica o moral de un

El eximio maestro sostiene que El rgimen legal de las cosas accesorias de inmuebles dominiales presenta analogas con el
de las cosas principales y accesorias del derecho privado; pero la aplicacin de los principios del derecho privado slo ser
pertinente cuando lo consientan los principios del derecho administrativo aplicables en materia de dominio pblico.(...). Para
determinar si el accesorio integra o no el dominio pblico, es decisivo establecer si dicho accesorio contribuye o no, en forma
permanente, directa e inmediata, a que el bien dominical cumpla su destino y satisfaga los fines que motivan su institucin;
desde luego, si el accesorio fuere esencial para que el bien pblico cumpla su destino, dicho accesorio tambin revestir
calidad dominical. Cfr. MARIENHOFF, M. S. Ob. ed y loe. cii. par. 1715, pg. 101; 104.
lz
.- Cfr. DIEZ, M. M.: ob. y ed. cit. cap. XXXI, pgs. 436/437.

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bien del dominio pblico, forman parte de ste. Siendo ello as, en virtud de lo previsto por el
artculo 2314 del Cdigo Civil, los rboles y las plantas son cosas inmuebles por
naturaleza.}3 ..

Corresponde ahora considerar las'cosas muebles"qu integran l domih

pblico.

.
Sobre el particular, algunos autores negaron que las mismas puedan integrar el

dominio pblico. Posteriormente, se rectific dicha opinin en el sentido que las cosas
muebles s podan integrar el dominio pblico siempre y cuando no se trataran de cosas
consumibles o fiingibles; esta exclusin vendra avalada por el destino de los bienes
dominicales a saber, el uso directo o indirecto por parte de la colectividad.
(TT^ O^) GOo S. <3 P> ,n
Me parece que las cosas muebles s pueden integrar el dominio pblico, aunque
sean fimgibles; las nicas a excluir, en mi opinin, son las cosas consumibles, ya que stas
desaparecen por el primer uso; no son, pues permanentes. Algn autor ha sostenido que
tambin las cosas consumibles pueden integrar el dominio pblico y cita como ejemplo los alimentos y los medicamentos destinados al uso de los internados en un hospital estatal. Como
fundamento, esgrime que tales cosas son no susceptibles de embargo, prenda, y que en
general estn fuera del comercio privado.
Considero equivocada esta posicin. De la circunstancia de que tales cosas, en
razn de su destino (directa e inmediata ordenacin a la prestacin de un servicio pblico
propio) queden sujetas a un rgimen especial, exorbitante del derecho privado, no por ello
deben necesariamente adquirir la naturaleza de bien dominial. Caso anlogo acontece, por
ejemplo, con los mnibus de propiedad del concesionario o del permisionario de un servicio
pblico de transporte automotor de pasajeros. Aquellos no integran el dominio pblico del
Estado, sino que forman parte del patrimonio o dominio privado del concesionario o
permisionario, no obstante que, por su directa e inmediata afectacin al servicio pblico,
tampoco son susceptibles de embargo y estn fuera del comercio privado.

13

Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por s mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las
partes slidas o fluidas que forman su superficie y profundidad; todo lo que est incorporado al suelo de una manera
orgnica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre, Cdigo Civil, articulo 2314 (la cursiva me
pertenece). A su tumo, el artculo 2315 declara cosas inmuebles por accesin Jsica -vgr- edificaciones y toda
construccin-; se trata de cosas muebles por naturaleza pero que luego, por el obrar humano han sido inmovilizadas con
propsito de dejarlas indefinidamente adheridas al suelo. El artculo 2316 prev las cosas inmuebles por accesin moral-,
se trata de cosas muebles por naturaleza pero que han sido afectadas al servicio y explotacin de un inmueble por
naturaleza. Respecto a ios bienes de dominio pblico, sera el caso de los libros afectados a una biblioteca pblica estatal
destinados al uso directo de la comunidad.

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Distinto es lo que acontece con algunas cosas fungibles, como por ejemplo, los
libros de una biblioteca que, no obstante su calidad de tal (fungibles), son permanentes e integran
el dominio pblico mientras dure su afectacin al uso directo o indirecto de la comunidad.
v - Tambin integran el dominio pblico,en ciertasa pircjmstancias,. : Jos semovientes,
tales como los animales de un zoolgico de propiedad del estado, la caballada del ejrcito o de la
polica o de las municipalidades, siempre y cuando dichas caballadas sean destinadas a la
prestacin de un servicio pblico. 14 No son bienes dominicales, en cambio, si se destinan a la
reproduccin o a un uso industrial o comercial.
Otros bienes que componen el dominio pblico, son las cosas muebles afectadas a la
prestacin de un servicio pblico propio, tales como automotores, maquinarias, mobiliario,
armas, aeronaves, banderas, etc. En cambio debe excluirse del dominio pblico, las rentas
pblicas.
En el dominio pblico encontramos, tambin, cosas incorporales, como la energa
hidrulica, el espacio areo y, finalmente, derechos, como los derechos intelectuales una vez
vencido el trmino que la ley garantiza al autor, las servidumbres pblicas, etc.
IV.3.- Elemento Teleolgico (finalista).
Este elemento es mencionado en la definicin propuesta, cuando en ella se expresa
que los bienes dominicales estn destinados al uso directo o indirecto de los particulares.
Respecto ai demento teieoigico o finalista del dominio pblico, cabe distintas
precisiones que de inmediato paso a formular.
IV3.1.- Uso directo.
Los bienes del dominio pblico pueden ser usados en forma directa, ora
colectivamente, ora en forma individual, por los habitantes de la comunidad poltica.

.- Al tratar el elemento teleolgico, el uso indirecto de bienes propios del estado (latu sensu) utilizados por ste para la
prestacin de un servicio pblico, se ver que justamente las cosas muebles, en razn de estar destinadas a la prestacin de un
servicio pblico determinado, revisten el carcter de bienes dominiales. Siendo los semovientes, un tipo de cosas muebles que
tienen el poder de desplazarse por si mismos, quedan aprehendidos en tal condicin y, como cosas muebles de propiedad del
dominicales.

estado, cuando estn afectadas a la prestacin de un servicio pblico propio, revisten la calidad de

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uso directo colectivo,

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por ejemplo, en la utilizacin de las playas, los .

c-

caminos, las plazas, etc. En cambio habr uso directo individual o privativo en la

utilizacin de sepulturas de un cementerio o de los puestos en los mercados dependientes de la

administracin pblica.
.
En el primer supuesto -uso directo colectivo- se trata del uso general, comn, de los bienes del
dominio pblico, que se ejerce por el pblico colectivamente y, en general, en forma annima. Se trata
de un uso que pueden hacer las personas por su sola condicin de habitantes, aunque con sujecin a
las normas reglamentarias dictadas por la autoridad competente.
El uso directo individual o privativo, en cambio, configura un uso especial. Por
tanto, nicamente pueden realizarlo aquellas personas que hayan adquirido la respectiva
U\

facultad conforme al ordenamiento jurdico vigente. Se trata no de un uso annimo

sino por parte de persona determinada, perfectamente individualizada.
Lo que tipifica al uso directo, sea colectivo o individual, es que el usuario
obtiene del mismo, in natura, la utilidad que le presta.
En nuestro derecho positivo, los bienes que estn afectados al uso directo
o inmediato de la comunidad, son la casi totalidad de los enumerados en el artculo
2340 del Cdigo Civil, con la sola excepcin de algunas obras destinadas a utilidad o
comodidad

IV.3.2.- Uso indirecto

Sin embargo, existen bienes del dominio pblico cuya utilizacin directa e
inmediata compete a la administracin pblica, respecto de los cuales los habitantes slo
tienen un uso indirecto o mediato. Se trata de las obras, instalaciones, maquinarias,
automotores, mobiliario, semovientes, etc. qu el estado utiliza para la prestacin de un
servicio pblico a su cargo, vale decir, del denominado servicio pblico propio. Tales son, por
ejemplo, los puertos martimos y fluviales, los aerdromos y sus instalaciones, las estaciones
ferroviarias, las vas, trenes, estaciones de mnibus, los faros, boyas y balizas de defensa en
los ros, las fortificaciones militares, las bases navales y areas, los libros de una biblioteca,
los objetos de artes de un museo, la caballada del ejrcito o de la polica, las armas, etc. Se
trata, entonces, de obras destinadas a utilidad o comodidad comn de las

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GUILLO
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LOCAIS

que se sirve la administracin pblica para la prestacin directa de un servicio pblico a su

cargo.
IV.3.3.-Uso comn (general) .
-.Hayuso comn o general, cuando la utilizacin del dominio pblico se ejerce por.
los habitantes colectivamente y en general en forma annima. Como dijera precedentemente, se
trata de un uso que pueden realizar todos los habitantes por su sola condicin de tales, sujetndose,
eso s, a las normas reglamentarias dictadas por la autoridad competente. Ejemplo de uso comn
es transitar por vas pblicas terrestres, el estacionamiento momentneo o accidental en las
mismas; el uso de agua para beber, baarse, lavar ropa, abrevar ganados, navegar, pescar; la
sepultura de cadveres en fosas comunes, la consulta de libros en las bibliotecas pblicas, la
contemplacin de objetos en museos de artes o arqueolgico, etc.
Una primera caracterstica del uso comn es la libertad del mismo, vale decir, que
no est sujeto a ninguna autorizacin administrativa previa. Adems, es gratuito con la sola
excepcin que se tratare del uso de una obra cuya construccin fue contratada por una concesin
de obra pblica.
En tercer lugar, es igualitario, vale decir, que todos los habitantes por la sola
condicin de tales, se encuentra en un pie de igualdad para la utilizacin del dominio pblico
debiendo ser tratados sin preferencia ni favor. Respecto a este carcter, cabe recordar, empero la
peculiar situacin de hecho que revisten usuarios de ciertos bienes del dominio pblico, como
son los frentistas y ribereos de vas de circulacin terrestre o martima o fluvial. Estos
colindantes ejercen, en razn de su situacin fctica, diversos derechos respecto al dominio
pblico: acceso a sus propiedades, luces y vistas sobre la dependencia dominical, desages de
aguas servidas, desages fluviales de los techos, etc.
En principio, por tratarse de una situacin de hecho y no de derecho, estos usuarios
tienen respecto a la utilizacin de los bienes dominicales colindantes a su propiedad, un poder
que es de la misma esencia que la potestad de uso comn correspondiente a cualquier otro
habitante. Sin embargo, no obstante esta identidad sustancial, los propietarios colindantes a un
bien dominical no slo son portadores de un inters simple sino tambin, a diferencia de los
dems usuarios no colindantes, de un inters legtimo. En virtud de ello, estos propietarios
linderos, contrariamente a quienes no

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lo sean, estn habilitados para ejercer recursos o acciones, segn lo disponga el

ordenamiento jurdico aplicable para impugnar actos administrativos que, ilegtimamente,
. y con referencia a la .respectiva dependencia dominical, les produzcan una lesin o dao
Cfrctrr<:\ no es-baciKa. e
jundico; es lo que sucedera, por ejemplo, ante una desarectacion ilegitima de la va
pblica. Pero puede acontecer que la dsfectabi ri sea ilegtima; en este caso, el
frentista slo tiene la accin resarcifri qu pueda deducir en su calidad especial de
colindante, por los daos irrogados a su fundo que sean consecuencia de la desafectacin de
marras.
:

Una ltima caracterstica del uso comn es su ilimitacin en el tiempo; el uso

comn es sine die. Vale decir, que es una utilizacin sin trmino mientras subsista la
afectacin del bien al uso comn.
Con la sola excepcin del propietario colindante, el uso comn constituye un
inters simple para los particulares que, como tal, no est reconocido ni protegido en modo
directo por el ordenamiento jurdico.
El uso comn no es bice para que el estado (latu sensu) reglamente y delimite
dicha utilizacin en miras a la seguridad o a la conservacin de los usuarios o de los bienes
dominicales, respectivamente. Pero esta reglamentacin no puede llegar a prohibir ni a
paralizar el uso; tampoco imponer a los usuarios el recaudo de una autorizacin previa ni
obligaciones pecuniarias.
IV.3.4.- Uso especial (privativo o diferencial).
El uso especial, tambin llamado privativo o diferencial, comporta la reserva
exclusiva de una porcin del dominio pblico a un usuario, individualmente identificado.
Su titular, a diferencia de lo que acontece con el uso comn, no es el habitante
por su sola calidad de tal, sino aquel que haya adquirido la respectiva facultad, conforme al
ordenamiento jurdico vigente. No se trata, entonces, de un uso general de la colectividad,
sino de un uso privado, exclusivo, que ejercen personas determinadas.
El uso especial puede ser, a su vez, normal o anmalo.
El uso especial normal, consiste en una utilizacin del bien dominical acorde a su
propio destino. Es el caso de las concesiones o de los permisos de uso especial de una
sepultura para enterrar un cadver, o de la explotacin de un puesto del mercado estatal, o de
una confitera sita en un parque o plaza.

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Habr uso especial anmalo, en cambio, cuando la utilizacin del bien dominical no
se ajuste rigurosamente al destino propio del bien; as por ejemplo, el permiso para instalar sillas y
mesas en la vereda o un kiosco -fijo o mvil- en la va pblica. Respecto a este uso especial
anmalo, el mismo puede darse siempre que no - resulte totalmente incompatible con el destino
del bien dominical, tal sera, por ejemplo, el permiso para instalar una confitera dentro de un
cementerio.
Son caracteres del uso especial la individualizacin del usuario; la determinacin
precisa de la parte del bien dominical que se ocupa; la calidad de privativo y por ende excluyente
de cualquier otro uso especial o comn de la parte afectada al uso especial; finalmente, su
precariedad, vale decir, que en cualquier momento que el uso especial llegue a menoscabar grave
y sustancialmente el uso comn, la autoridad que lo otorga tiene la obligacin de ponerle fm.
Como corolario de todo estos caracteres, el uso especial es temporal y no sine die;
es a ttulo oneroso y las facultades que nacen de l son susceptibles de estimacin pecuniaria.
El uso especial puede nacer de un permiso, de una concesin o, en fin, de la
prescripcin adquisitiva.
El permiso de uso especial de un bien del dominio pblico, es un acto administrativo
unilateral, en cuya virtud la administracin pblica otorga, a un particular, el uso preferente y
exclusivo de una porcin determinada del dominio pblico, cuando segn el juicio prudencial de
la administracin pblica ello resulta oportuno y conveniente al inters pblico, sea positivamente,
sea en el modo negativo de no seguirse de ese uso 'ina afectacin a la satisfaccin de dicho inters
o de una necesidad colectiva.
Sin duda alguna que la voluntad del permisionario tiene relevancia jurdica, pero ella
no incide en la emisin misma del acto que, por ser unilateral, resulta con aptitud jurgena
suficiente la sola voluntad del rgano administrativo competente. La voluntad del particular,
expresada a travs de la solicitud del permiso, constituye en cambio una circunstancia de hecho
determinante del acto, vale decir, integra el elemento causa. Por otra parte una vez otorgado por l
administracin el permiso requerido, la voluntad del solicitante vuelve a jugar un papel, a saber, el
d constituir un requisito para la eficacia del acto.

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PISO LOCAL. 6
.
Del acto administrativo unilateral de permiso de uso nace, a favor del
permisionario, un derecho subjetivo que hasta entonces careca y que le fue otorgado
discrecionalmente por el rgano competente de la administracin pblica. Y como "justamente',
lo que caracteriza el.ejerciciq de aibucion^;.discreqionals_^es, cpmo.'.ya. explicara, que lo
decidido en su virtud resulte compatible con el inters o fin pblico, da razn jurdica de la
precariedad y revocabilidad del permiso de uso. S.e trata, entonces, de un derecho subjetivo
administrativo debilitado, porque tanto su existencia como subsistencia est condicionada a que
el uso de marras sea compatible con el inters pblico o con la adecuada satisfaccin de una
necesidad colectiva
Pero cabe advertir que, si bien la Administracin puede revocar el permiso toda
vez que el uso especial por aqul conferido resulte incompatible con el inters pblico o que
afecte la satisfaccin de una necesidad pblica -sin que esa revocacin genere a favor del
permisionario el derecho a reclamar indemnizacin alguna-, tambin es cierto que la
revocacin debe ser fundada en razones verdaderas y valederas; caso contrario, el
permisionario podr cuestionar su legitimidad. Es que discrecionalidad no es sinnimo de
arbitrariedad.
El titular de un permiso de uso especial tiene, adems, el derecho de iniciar las
acciones posesorias contra terceros que turben el ejercicio de su derecho de ocupacin
privativa.
Respecto de la administracin pblica, nicamente podr accionar cuando la
revocacin fuera arbitraria o fundada en razones ajenas a la buena administracin; en estos
supuestos, nace a favor del permisionario el derecho a ser indemnizado por el perjuicio que le
irroga la revocacin ilegtima. En otras palabras, lo indemmzable no es la extincin
unilateralmente decidida por la administracin pblica, sino que una tal extincin ha sido
ilegtima por no venir impuesta por la consecucin del inters pblico o la adecuada
satisfaccin de una necesidad colectiva.
El permiso de uso se extingue por cualquiera de los siguientes supuestos:
expiracin del plazo; revocacin por razones de mrito, conveniencia u oportunidad; caducidad
declarada por s y ante s por la Administracin Pblica en caso de graves faltas de conducta del
permisionario; la desafectacin del bien de dominio pblico, objeto del permiso; renuncia del
permisionario y, finalmente, la muerte o la quiebra del permisionario.
-

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El permisionario est obligado a abonar una suma de dinero por el uso privativo; ese
tributo se denomina canon. Cuando el uso privativo es sobre un bien del dominio pblico
natural, el canon constituye n cargo, vale decir una modalidad del acto administrativo. Si, en
cambio, dicho bien es artificial, entonces el canon constituye una
verdadera tasa.

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IV.3.5.- Concesin de uso.

La concesin de uso privativo de un bien dominical, a diferencia del permiso, no es
un acto administrativo unilateral, sino un contrato administrativo, en cuya virtud la
administracin pblica constituye, a favor del concesionario, un derecho subjetivo
administrativo perfecto. Esta perfeccin del derecho subjetivo nacido de la concesin es tambin
otra diferencia con el permiso de uso especial.
La administracin publica puede, sin embargo, toda vez que el uso concedido
resultare incompatible con el inters pblico o la adecuada satisfaccin de una necesidad
colectiva, extinguir unilateralmente dicha concesin, vale decir, revocarla por razones de mrito,
oportunidad o conveniencia. Pero, en este supuesto, a diferencia de lo que ocurre con el permiso,
la revocacin genera a favor del concesionario, el derecho a ser indemnizado por el perjuicio que
le irroga la extincin unilateral y anticipada del contrato en cuestin.
IV.3.6.- Prescripcin
La prescripcin adquisitiva, como fuente que da nacimiento a un derecho de
ocupacin, no debe admitirse sino cuando la ley expresamente lo hubiera dispuesto. A falta de
texto legal, no puede aceptarse la prescripcin adquisitiva como generadora de un derecho de
uso privativo.
El derecho de uso nacido en virtud de la prescripcin adquisitiva se asimilar, ora al
surgido de un permiso, ora al originado en una concesin conforme sean las previsiones del texto
legal.
V. - CREACIN
Tratndose del dominio pblico, cabe distinguir entre declaracin y afectacin.

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La declaracin se limita a atribuir o imputar la calidad dominical a un bien o conjunto

de bienes. Se trata, pues, del acto jurdico estatal que confiere a ciertos bienes la virtualidad jurdica de
ser pblicos en razn de que, conforme al juicio prudencial del legislador, resultan idneos para su liso
directo o indirecto por parte de ls Habitantes de un . estado.
La afectacin, en cambio, es la efectiva incorporacin de un bien al dominio pblico,
vale decir, que el mismo queda librado, en acto, al uso directo o indirecto de la colectividad.
La distincin precedente carece de relevancia prctica tratndose de bienes del dominio pblico natural;
en stos, la declaracin y la afectacin se producen por un mismo y nico acto estatal, de naturaleza
legislativa y cuya competencia corresponde al Congreso de la Nacin, atento al orden de reparto
establecido en la constitucin nacional, artculo 75, \ inciso 12 ya que la determinacin de las clases de
bienes, es materia propia del contenido
; del cdigo civil.
\
55

Por el contrario, cuando se trata de bienes del dominio pblico artificial, la

O declaracin surge, ciertamente, de un acto legislativo emanado del Congreso de la Nacin',

' , la afectacin, en cambio, al ser la efectiva incorporacin de ese bien al uso directo o
:
indirecto de la colectividad, se opera ya sea en virtud de un acto o de un hecho administrativo o de
una ley provincial, nacional o de autoridad municipal, segn cual sea el sujeto estatal titular del
dominio pblico al que ese bien se incorpora.
De lo dicho hasta aqu se concluye, entonces, que respecto a los bienes del dominio
pblico natural, declaracin y afectacin se conjugan en un solo acto, de naturaleza legislativa,
emanado del Congreso. En consecuencia, con respecto a estos bienes, la declaracin y la afectacin
se operan ministerio legis. Tal lo que ocurre, por ejemplo con los bienes comprendidos en los incisos
la 6, y 9 del artculo 2340 del Cdigo Civil.
Los bienes del dominio pblico artificial son declarados dominicales
precisamente por un acto legislativo del Congreso de la Nacin (Cdigo Civil artculo
2340 inciso 7o); pero esta declaracin, habida cuenta que se trata de bienes que no existen
por s, con la naturaleza, sino que deben ser construidos y destinados al uso de la
colectividad por el Estado, la afectacin a dicho uso, y por ende su efectiva incorporacin
al dominio pblico, requiere de un acto distinto al de la declaracin de su condicin
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jurdica (dominical) que manifieste la voluntad de la administracin pblica de libralo al uso directo o
indirecto de la comunidad, de manera expresa o tcita.
El acto de afectacin puede exteriorizarse mediante una ley del Congreso (si es bien
artificial del dominio pblico nacional) o de la legislatura local (cuando es un bien artificial-deb dominio
pblico provincial);, tambin a travs de un acto administrativo (vgr. de una Ordenanza municipal) e,
incluso, de meros comportamientos materiales o hechos administrativos. Ejemplos de estos ltimos son:
Dejar expedito para el liso pblico, una calle, un puente, un monumento.
-

El primer enterramiento en un cementerio.

Retiro de los obstculos e impedimentos para el acceso del pblico.

Un cuadro puesto en un museo en situacin de que el pblico lo contemple.

VI. TUTELA JURDICA

Al referirme en el pargrafo IV a los elementos esenciales que necesariamente deben
concurrir para configurar el dominio pblico, en la enumeracin que hiciera aluda al elemento
normativo.
Corresponde ahora explicar qu deba entenderse por tal elemento.
Ya se tiene dicho que no hay bienes pblico por naturaleza; solamnte el ordenamiento
jurdico positivo puede conferirle aquella calidad o categora jurdica. Por eso, al definir el dominio
pblico deca que era el conjunto de bienes que, conforme al ordenamiento jurdico positivo... He aqu
el elemento normativo o legal.
El dominio pblico constituye, entonces, una construccin jurdica, una elaboracin del
derecho positivo instituido por el rgano estatal competente que determine el orden de repartos previsto
en la constitucin y, como algunos autores sealan, en sustancia consiste en definitiva en un particular
rgimen jurdico. Ya se vio que, dado el rgimen constitucional argentino, la declaracin de la calidad de
bien dominical debe ser necesariamente mediante ley formal del Congreso, sin perjuicio de la atribucin
o competencia de los estados locales (provincias y municipalidades) para reglamentar todo lo atinente al
uso y preservacin de los mismo.

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El dominio pblico

Rene Mario Goane

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Las peculiaridades de este rgimen jurdico especial quedaron ya expuestas con

ocasin de los caracteres del dominio pblico15; por lo que ahora me limitar a referir la
peculiar tutela jurdica de la que son objeto estos bienes, exorbitante de la que corresponde
,
->i r'-'v-mrstibi ca ei ciesnncrdc oitv.
a los bienes privados.
La proteccin de las dependencias dominicales puede hacerla la administracin pblica por s misma como titular d dominio o
recrriedo al rgano judicial para interponer acciones petitorias y posesorias.
En el primer supuesto, la administracin ejerce directamente la polica administrativa que le corresponde, procediendo
unilateralmente por autotutela, a travs de sus propias resoluciones ejecutorias, haciendo uso -de ser necesario- de la fuerza pblica sin
tener que requerir la intervencin del rgano judicial.
Este poder jurdico de autotutela se corresponde adecuadamente con el derecho y el deber de la administracin pblica de
conservar el dominio pblico dado que el mismo est destinado a la satisfaccin del inters pblico, la que no debe impedirse por
comportamientos transgresores de los particulares.
Se trata de la llamada polica del dominio pblico y que comprende medidas en orden a preservar la seguridad, tranquilidad y
salubridad de los bienes dominicales, a fin de hacer posible el debido uso directo, y en su caso, indirecto por los particulares, usos ambos a
los que aquellos estn esencialmente ordenados. Esta constitutiva orientacin cualifica al dominio pblico como una herramienta para
cumplir objetivos gubernamentales - satisfaccin del inters pblico- que integran la zona de reserva de la administracin pblica en razn
de su competencia constitucional como gerente discrecional del bien comn.
La manifestacin ms tpica de la potestad jurdica en estudio es la polica de la circulacin que se ejerce sobre las vas pblica.
Tambin hay una polica de conservacin cuyo objeto es proteger la integridad material del dominio pblico.
Cul es el fundamento que confiere juridicidad a este instituto llamado |o autotutela del dominio pblico?

El bien comn poltico, causa final del Estado, consiste en el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a
las asociaciones y a cada uno de sus

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.- Cfr. supra, pargrafo II.

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miembros el logro ms pleno y ms fcil de la propia perfeccin.16

25 DE
PISO

GUILLO
^74 1o

El inters pblico, por su parte, radica en el acto o juicio prudencial del

gobernante, ejercido acorde a las modalidades y medidas propias de sus respectivas funciones
estatales, que surgen del orden de reparto instituido por la constitucin. Dicho juicio
juriaprudencial tiene por objeto determinar, entre varios medios, el ms idneo para la
consecucin del bien comn; de lo que se infiere que el inters pblico es la determinacin
electiva, segn el juicio prudencial del gobernante, de los medios conducentes, aqu y ahora,
para realizar de hecho aquel fin especificativo del Estado.11
Ahora bien; en su acepcin objetiva o material, la administracin pblica
refiere a la actividad jurgena estatal consistente en la procura permanente, directa, concreta y
prctica del bien comn, Actividad del estado, por lo tanto que, segn la
distincin precedente, se cumple conforme al juicio prudencial de las personas que, siendo
sus rganos, determinan aqu y ahora, cuales son los medios para ello, esto es, el inters pblico
que se debe obtener o, en su caso, preservar.

CONCILIO VATICANO H: Constitucin Gaudium etSpes, n74.

.- Cfr. GOANE, Rene Mario: Estado, Bien Comn e Inters Pblico, Obra colectiva El Derecho Administrativo Argentino, Hoy. Editorial
Ciencias de la Administracin Divisin Estudios Administrativos, Bs. As. setiembre de 1996, pgs. 46/48. All destacaba: ...afirmo que el
trmino bien comn poltico no es sinnimo del vocablo inters pblico.- Si bien uno y otro se insertan en el dinamismo perfectivo de la persona
concreta, inscribindose en el mismo gnero de lo agible, sin embargo hacen referencia a dos planos diferentes de dicho gnero comn,
distinguindose as formalmente.- El bien comn poltico, como ya lo dijimos, es un universal analgico proporcional; como tal, actualmente
comunicado en cada uno de los bienes particulares, aunque no en todas'sus virtualidades sino en modos parciales y escalas variables,
proporcionalmente a la aptitud funcional y posicin social de cada persona individual. Es, tambin segn deca, meta e ideal, en su materia
concreta de suficiencia de bienes, al que el Estado debe tender aunque no siempre pueda ofrecer en acto a los individuos. En sntesis: en su
gnero, el bien comn poltico tiene razn de fin.- Ahora bien, la constitutiva temporalidad especificativa del bien comn poltico, dice
necesaria referencia a variabilidad de circunstancias por las que discurren tanto e! hombre concreto como la sociedad perfecta a la que se ordena
como la parte al todo; variabilidad que implica multiplicidad de rutas para la actualizacin, hic et nunc, del bien comn que es el fin.- Aparece
as la nocin de inters pblico como el acto prudencial del gobernante, ejercido acorde a las modalidades propias de sus respectivas funciones
estatales atribuidas segn el orden de reparto instituido por la Constitucin, determinando entre varios medios el ms idneo para la consecucin
del bien comn.- Inters proviene de nter esse, que significa la accin de discernir, entremediar, entre las ordenaciones de conductas y bienes,
para determinar en concreto la ms apropiada para la obtencin del fin. Y se trata de un inters pblico, vale decir, de un medio ordenado al bien
comn poltico una de cuya caractersticas o propiedades es, precisamente, el ser pblico no privado, por estar concernidos en l todos los
miembros del estado.- Por lo tanto, mientras el bien comn poltico es plenitud ordenada de los bienes necesarios para la vida humana perfecta*
y tiene razn de fin o trmino en ese proceso dd dinamismo perfectivo temporal del hombre concreto, el inters pblico, en cambio, es la
determinacin electiva, segn un juicio prudencial del gobernante, de los medios conducentes, hic et nunc, para conseguir de hecho aquel fin o
trmino.- Ensea Urdanoz que *... el bien comn aparece como objetivo especificador de la prudencia poltica que, bajo el imperio de la justicia
legal, provee a la elaboracin de las leyes, a la construccin del orden social y cuidado del bien comn*. - El inters pblico, aado por mi
cuenta, en cuanto juicio prudencial relativo a los medios para la construccin y cuidado del bien comn, se especifica en cada rgano supremo
del Estado, acorde a la peculiaridad de su propia funcin. (...) Y a modo de conclusin sobre la cuestin de la relacin bien comn e inters
pblico, expresaba e) finalmente siendo el inters pblico el juicio prudencial propio del ejercicio arquitectnico y constructivo, por parte de
los gobernantes en orden a la organizacin y consecucin del bien comn poltico, pertenece al mbito de la propia discrecionalidad con que
cada uno de los rganos fundamentales del Estado deben gestar en el marco general de la juridicidad pero con las modulaciones de las
I7

ircunstancias particularsimas de tiempo, lugar y persona (cfr. pgs. 46/47.48).

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.

DE

GUILLO ^

El dominio pblico

Ren Mario Goane

25 DE MAYO 474 1o PISO

A su tumo, subjetivamente considerada, la administracin pblica es una unidad

de orden que se materializa en una organizacin que existe por p para la finalidad comn que,
en el caso, no es otra que la realizacin y preservacin del inters pblico. Para el
cumplimiento de est cometido, requiere tanto de la accin de personas concretas funcionarios y empleados pblicos que expresen su voluntad jurdica y desarrollen las
actividades que a ella competen-, como tambin de bienes afectados al uso general o especial
por parte de los particulares; bienes que, por lo tanto, constituyen instrumentos necesarios para
la directa consecucin de su finalidad: la realizacin del inters pblico.
Aparece, de este modo, el instituto jurdico del dominio pblico que, en razn del
carcter instrumental referido, la integridad y debido uso de los bienes que lo integran deben
ser preservados inclume. A tal efecto, la administracin pblica goza de la prerrogativa
jurdica de la autotutela de esos bienes, la cual consiste en la potestad de la administracin
pblica para proceder directamente, por s misma, sin necesidad de recurrir a la va judicial, a
travs de sus decisiones ejecutorias, para hacer, efectiva la proteccin de los bienes
dominicales.13
Y como esa proteccin preserva o, en su caso, hace posible la realizacin del
inters publico, los actos administrativos que sean ejercicio de aquel poder jurdico
excepcional, gozan de fuerza ejecutoria no siendo procedente, a su respecto, la pretensin
cautelar de suspensin de ejecutoriedad.19
Si bien el principio en la materia es la autotutela -con el alcance explicado-,
excepcionalmente la administracin pblica deber requerir la necesaria intervencin del
rgano judicial, cuando entre un bien dominical y un bien de un particular se hubiere producido
un condominio por confusin de lmites En este supuesto, turbada la posesin

**.- Cfr. MAREENHOFF, Miguel S.: Tratada de Derecho Administrativo, T. V, L. I, Ttulo 5o, pargrafos 1779 y ss.
15
.- Cfr. GOANE, R. M.: Recursos administrativos y suspensin de los efectos del acto. Disertacin pronunciada el 20 de
mayo de 2005 en las Jomadas sobre Cuestiones de procedimiento administrativo, organizadas por el Departamento de
Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral (en prensa).
M
.- En el texto el poder jurdico de la autotutela del dominio pblico es calificada como prerrogativa o privilegio a favor de la
administracin pblica, para la adecuada gestin de la proteccin de los bienes dominicales, ya que en su virtud la ejecucin
coactiva de los actos administrativos dictados al efecto incidirn, en forma directa e inmediata, en la propiedad o libertad de
las personas constituyendo as un supuesto de excepcin que queda excluido de la materia propia de la zona de reserva del
Poder Judicial, acorde a las garantas establecidas en los artculos 17 y 18 y al orden de reparto previsto, para los rganos
supremos del Estado, en los artculos 109 y 110 de la constitucin nacional. Este carcter excepcional, entonces, en el orden
jurdico argentino exige, como lgica consecuencia, como ensea el Dr. Miguel S. Marienhoff, que resulta ...indispensable
que el carcter pblico del bien sea indubitable, no debiendo existir respecto de dicho bien ningn derecho patrimonial de
quien motive la actividad administrativa. (Tratado de Derecho Administrativo, ed. cit. T. V, L J, Titulo 5, pargrafo 1782,
pg. 323). Justamente no concurre este carcter pblico indubitable del bien, en el supuesto aludido en el texto, por la
confusin de lmites entre el fundo privado y el fundo pblico.
DE

GUILLO

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FGTOCOFiADOR
GUILIO
que el estado tiene sobre sus bienes dominicales,

5 DE MAYO 474 1o
PISO
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aquel puede ejercer las

acciones
posesorias correspondientes, por ejemplo, la de manutencin en la posesin. Si aquella
confusin no perturba la posesin sino simplemente que el particular se atribuye un
derecho sobre el bien dominical, el estado podra ejercer la accin negatoria.
VH. EXTINCIN

La efectiva incorporacin de un bien al dominio pblico se operaba, segn vimos,

por la afectacin. El carcter dominical cesa, en cambio por la desafectacin, vale decir, por la
declaracin de voluntad de un rgano del Estado o por un hecho de dicho rgano, en cuya virtud
el bien sale del dominio pblico pudiendo ingresar al dominio privado del Estado o de un
particular.
El efecto fundamental de la desafectacin consiste en el cambio de la condicin
jurdica del bien, que de pblico paa a privado y cuya titularidad, en principio, le seguir
correspondiendo al Estado, salvo que, por excepcin, pase a los administrados.
Tratndose de bienes del dominio pblico natural, cuando la desafectacin deja
subsistente la individualidad del bien, dicha desafectacin slo puede ser dispuesta por la ley
formal del Congreso. Esta desafectacin importa, entonces, una variacin de la legislacin de
fondo. Cuando, en cambio, se ha operado una transformacin del bien, cambiando ste su
individualidad o su naturaleza jurdica -vgr. una parte del cauce de un ro se convierte en tierra
firme o se deseca un lago- hay que distinguir si esa transformacin se ha operado por un hecho de
la naturaleza o por un hecho del hombre. En el primer caso, el simple hecho de la naturaleza
implica la desafectacin; en el segundo supuesto, ser menester un acto o un hecho del rgano
estatal competente.
Respecto a los bienes del dominio pblico artificial, Ja desafectacin puede
instrumentarse a travs de una ley, de un acto o de un hecho administrativo.