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FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
MESTRADO EM DIREITO
GUSTAVO JAQUES
PORTO ALEGRE
2008
GUSTAVO JAQUES
PORTO ALEGRE
2008
GUSTAVO JAQUES
BANCA EXAMINADORA
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Profa. Dr. Regina Linden Ruaro
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Prof. Dr. Carlos Alberto Molinaro
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Prof. Dr. Voltaire de Lima Moraes
Jaques, Gustavo
Direito adquirido e emendas constitucionais sob a tica do
direito intertemporal / Gustavo Jaques. Porto Alegre, 2008.
148 f.
Dissertao (Mestrado em Direito) - Fac. de Direito,
PUCRS, 2008.
Orientao: Prof. Dr. Regina Linden Ruaro.
RESUMO
ABSTRACT
The current study, a Masters Degree paper, is dedicated to relevant issues in the legal
world. It is mainly about the concern about individuals acquired rights when it comes to
successive constitutional changes in our legal system, an issue connected to the analysis of
intertemporal Law. In this context, a thorough theoretical and jurisprudential explanation
about conflicts of laws in time, focusing on the analysis of irretroativity and immediate law
application, is followed. Regarding acquired rights, the theories of Italian Carlos Francesco
Gabba and Frenchman Paul Roubier important authors in the field and their application in
Brazilian Law are dealt with. Following, there is a focus on acquired rights as fundamental
ones because they relate to essential aspects of human beings dignity, legal security,
prohibition of social retrocession, proportionality, and social rights. The paper also discusses
all past Brazilian Constitutions, and specifically the current one, and the concept of
Constituent and Constituted Power. In this scenery, it is analyzed the reformation power of
the constant Constitutional Amendments some praiseworthy, other no to so much and the
limits that are imposed to this power by the essential nucleus of the Constitution, which
includes acquired rights. Finally, scientific research is then connected to some real conflict
hypothesis that emerged from our legal system following changes in the Constitutional text,
such as the prescription for rural workers (EC 28/00) and modifications regarding reform of
the Social Security system (EC 20/98, 41/03 e 47/05), which partly consolidated offenses to
acquired rights. It is also vital the exam that was carried out on the decisions of the Brazilian
Supreme Court, the guardian of our Constitutional system, regarding these conflicting
hypothesis and the themes that are discussed in the paper acquired rights, constitutional
amendments and intertemporal Law. Conclusively, the text emphasizes the need for a
Constant harmonization of the main principles of our legal system, with the maturing of the
normative strength of the Constitution and the respect for acquired rights in order to reach
social progress, without disregarding the necessary legal security of the Democratic Rule of
Law.
SUMRIO
1 INTRODUO ............................................................................................................
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1 INTRODUO1
A finalidade do direito intertemporal definir a data em que entra em vigor uma nova
lei, e como ir relacionar-se com fatos encerrados e situaes jurdicas contnuas, iniciadas
antes de sua entrada em vigor. Disso resulta, em muitas situaes, a alegao de direito
adquirido, ato jurdico perfeito ou coisa julgada. O presente trabalho estudar a aplicao das
emendas constitucionais (leis em sentido amplo) quando houver sucesso no tempo, a fim de
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1
Antes de passar ao tema proposto, convm contextualizarmos a dissertao no cenrio acadmico. Cf. Boaventura:
Convencionou-se, no Brasil, que a monografia o trabalho acadmico conclusivo de cursos de graduao, bacharelado ou
licenciatura e, ainda, do curso ps-graduao lato sensu, especializao e aperfeioamento; a dissertao finaliza o
mestrado e a tese, o doutorado. (BOAVENTURA, Edivaldo M. Metodologia da pesquisa: monografia, dissertao, tese.
So Paulo: Atlas, 2004. p. 23, grifo nosso). A NBR 14724:2002, item 3.8, define dissertao: Documento que representa
o resultado de um trabalho experimental ou exposio de um estudo cientfico retrospectivo, de tema nico e bem
delimitado em sua extenso, com o objetivo de reunir, analisar e interpretar informaes. Deve evidenciar o
conhecimento de literatura existente sobre o assunto e a capacidade de sistematizao do candidato. feito sob a
coordenao de um orientador (doutor), visando a obteno do ttulo de mestre. (ASSOCIAO BRASILEIRA
DE NORMAS TCNICAS. NBR 14724: informao e documentao trabalhos acadmicos apresentao. Rio de
Janeiro, 2005. Disponvel, em: <http://www.comunicacao.pro.br/uff/modelos/14724_2002_trabsacad.pdf>. Acesso em: 16
out. 2007, grifo nosso). Quanto s diferenas entre dissertao e tese, Nunes esclarece: Claro que existem algumas
diferenas que sero aqui tratadas. Contudo, pode-se desde j afirmar que o que diferencia a monografia de graduao da
dissertao ou da tese no tanto a forma, j que no existe motivo para que o aluno de graduao no se utilize dos
mesmos critrios formais para elaborao do texto. A diferena est na profundidade da investigao, no tempo gasto
para sua elaborao, na extenso do trabalho apresentado. Quanto tese de doutorado, acresa-se ainda o carter de
originalidade do tema, como exigncia distintiva mpar. Outro dado de relevo que diferencia os estudantes em trs
graus graduandos, mestrandos e doutorandos o nvel de conhecimento adquirido e que se espera surja
refletido na monografia, dissertao e tese. Some-se a isso, tambm a maturidade que tais estudantes, em cada um
dos nveis, devem demonstrar na elaborao do trabalho e apresentao dos resultados. So na verdade estgios
diferentes, que pressupem metas distintas. De um lado, na graduao busca-se mais uma formao profissional com
base cientfica. De outro, na ps-graduao, pretende-se que o estudante adquira uma slida formao acadmica
que o prepare para a produo cientfica e para o magistrio. Logo, uma formao cientfico-acadmica. Essa
formao, via de regra, faz-se em dois estgios: o primeiro no mestrado e o segundo no doutorado. (NUNES, Luiz
Antonio Rizzatto. Manual da monografia: como se faz uma monografia, uma dissertao, uma tese. So Paulo: Saraiva,
2000. p. 155-156, grifo nosso). Partindo dessas premissas, desenvolveremos o presente trabalho acadmico.
Iniciamos, sob uma inspirao substancial: Com efeito, apesar de tudo, penso que no h como deixar de ser algo
iluminista ao lidar com o Direito. Afigura-se-me pertinente e atualssima a idia de que o esclarecimento representa a
fonte suprema de evoluo. Nessa medida, quando interiorizamos e tomamos conscincia de tais preceitos, s por
isso j nos fazemos habilitados a extrair do sistema constitucional brasileiro as suas melhores e mais benfazejas
possibilidades e, o que mais, a dar-lhe vida e vida plena de dignidade. (FREITAS, Juarez. O intrprete e o poder
de dar vida Constituio: preceitos de exegese constitucional. Revista. TCMG, Belo Horizonte, v. 35, n. 2, p. 1546, abr./jun. 2000. p. 43).
elucidarmos qual norma deve ser aplicada situao jurdica a ser regulada, de forma a no
atingir os direitos e garantias individuais das pessoas.
g) o sentido do termo lei, conforme previsto no art. 5o., XXXVI, da CF/883, abrange
a emenda constitucional (poder constitudo)?;
h) o Direito adquirido uma clusula ptrea?;
i) em que momento comea a aplicao da prescrio da pretenso para o trabalhador
rural, considerando a Emenda Constitucional n. 28/00?;
j) as emendas constitucionais n. 20/98, 41/03 e 47/05, ao tratarem da previdncia
social, afetaram direitos adquiridos?;
k) qual o posicionamento mais recente do STF acerca do direito adquirido quando
contextualizado no mbito da previdncia social?
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O trabalho tem por objeto, geral, o estudo do direito intertemporal no mbito das
alteraes perpetradas por sucessivas emendas constitucionais. Enfatizaremos nossa anlise
nas correntes doutrinrias que antecederam o disposto no art. 5, inciso XXXVI, da
Constituio Federal de 1988, o qual preconiza que a lei no prejudicar o direito adquirido,
o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Vamos tecer consideraes mais detidas sobre direito
adquirido, direitos fundamentais e emendas constitucionais, a fim de alcanarmos o nosso
objeto especfico: o estudo das hipteses de conflito, decorrentes da prescrio da pretenso
do trabalhador rural em face da emenda constitucional n. 28/2000, do direito social
previdncia social no mbito das emendas constitucionais n. 20/98, 41/03 e 47/05, e o recente
posicionamento do STF acerca do direito adquirido. A idia central fazermos um ensaio
levando em conta a perspectiva da hermenutica constitucional, de forma a atingirmos uma
interpretao sistemtica do instituto tratado, a partir dos elementos doutrinrios e
jurisprudenciais pesquisados.
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6 CONSIDERAES FINAIS
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Trecho do poema No Caminho com Maiakvski, escrito nos anos 60 pelo poeta fluminense Eduardo Alves
da Costa, e muitas vezes atribudo ao russo Vladimir Maiakovski (1893-1930) (COSTA, Educardo Alves. No
caminho com Maiakvski. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985. p. 49-51). Embora j referido ao longo do
texto, importante, ao final deste breve estudo, contextualizarmos que tudo tem um incio, assim tambm as
atrocidades: A Constituio de Weimar no continha clusulas ptreas explcitas, e o partido nazista, que
ascendera ao poder e obtivera no Parlamento alemo o quorum necessrio, conseguiu aprovar em 1933 o
chamado Ato de Habilitao, valendo-se do procedimento formal previsto no texto constitucional. O Ato de
Habilitao conferira ao Gabinete, comandado por Hitler, a faculdade de editar normas que podiam alterar at
mesmo a Constituio. Com base nesta (sic) poder, Hitler, dentre outras medidas, cassou a cidadania dos
judeus, abrindo caminho para o Holocausto, sem a revogao formal da Constituio de Weimar.
(SARMENTO, 2006, p. 14, nota de rodap 25).
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- Enfrentamos dois aspectos que mereceram maior debate: a) se os efeitos dos fatos j
constitudos sero regulados pela lei nova ou pela antiga; b) se h direito adquirido quando
preenchidos vrios requisitos de um fato complexo. Para a letra a, h divergncia conforme
adotarmos a teoria do italiano Gabba ou do francs Roubier. Aquele doutrinador defende a
preservao dos efeitos dos fatos jurdicos pela lei anterior. J o Roubier entende que a
aplicao imediata da lei alcana os efeitos pendentes dos fatos constitudos sob o imprio da
lei anterior. Concordamos com Gabba, pois j h direito adquirido com a ocorrncia do fato
jurdico, apenas pendente de efeitos. Quanto letra b, os referidos autores no entendem
caracterizado direito adquirido, embora se deva verificar o valor jurdico do preenchimento
dos requisitos nos fatos complexos. Neste aspecto, entendemos a necessidade da regra de
transio levar em considerao tal aspecto, em homenagem ao princpio da segurana
jurdica e da teoria da proporcionalidade.
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- O direito adquirido uma garantia fundamental. Logo, est conectado aos princpios
da dignidade da pessoa humana, da segurana jurdica, da proibio de retrocesso social, da
proporcionalidade e dos direitos sociais. Parece-nos que uma vida digna depende, tambm, de
um sistema previdencirio eficiente e adequado, no sujeito ao argumento de solidariedade
quando a insuficincia de recursos decorre de m gesto. Tambm, um dos nortes da teoria do
direito adquirido a noo de segurana das relaes jurdicas, pelo princpio correlato da
confiana. Assim, o respeito ao direito adquirido pelos representantes do prprio povo
encontra-se amparado no Estado Democrtico de Direito, capitulado no caput do art. 1 da
Constituio Federal de 1988. No admitimos que se interprete a Constituio sob uma viso
de retrocesso no mbito social, mas, ao contrrio, devemos preconizar uma hermenutica
extensiva dos direitos sociais, no os afastando da proteo constitucional intitulada como as
clusulas ptreas do 4 do art. 60. No mbito da Constituio brasileira, o Constituinte de
1988 tratou dos direitos sociais no Ttulo dos Direitos e Garantias Fundamentais. Percebemos
que houve preocupao em assegurar uma proteo especial aos direitos sociais. Dessa forma,
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eventual coliso de princpios deve ser contextualizada com base nesses parmetros e na
aplicao da proporcionalidade. Esta somente se justifica se houver necessidade, adequao e
minimizao da medida restritiva.
- Sustentamos que as clusulas ptreas devem, sim, ser preservadas, desde que
estabelecidos os limites do que sejam elas. O que no absolutizamos so as alteraes que no
impliquem prejuzo ao sistema constitucional vigente no atual Estado Democrtico, donde as
pessoas vivem sob a tica da segurana jurdica. A partir de uma interpretao sistemtica da
Constituio, no h como se alargar o sentido da expresso abolir. Porm, no caso concreto,
merece anlise se a abolio de um determinado direito ou garantia fere ou no o referencial
normativo constitucional (por exemplo, o direito adquirido). Lembramos que o Constituinte,
quando pretendeu no resguardar o direito adquirido, foi expresso (art. 17 do ADCT).
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em que se aplica o prazo de dois anos para o ajuizamento da ao (art. 7, XXIX, da CF/88).
Cremos ter dissertado sobre o tema proposto, no intuito de contribuir com o debate
acerca dos direitos adquiridos e das emendas constitucionais sob a tica do direito
intertemporal, especialmente na preservao dos efeitos pendentes pela lei anterior e na
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criao de uma regra de transio aos fatos complexos com os seguintes parmetros:
dignidade da pessoa humana, segurana jurdica, proibio de retrocesso social,
proporcionalidade, direitos sociais e fortalecimento da idia de Poder Constituinte.
O trabalho teve por objeto geral o estudo do direito intertemporal no mbito das
alteraes perpetradas por sucessivas emendas constitucionais. Enfatizamos nossa anlise nas
correntes doutrinrias que antecederam o disposto no art. 5, inciso XXXVI, da Constituio
Federal de 1988, o qual preconiza que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada. Tecemos consideraes mais detidas sobre direito adquirido,
direitos fundamentais e emendas constitucionais, possibilitando alcanarmos o nosso objeto
especfico: o estudo das hipteses de conflito, decorrentes da prescrio da pretenso do
trabalhador rural em face da emenda constitucional n. 28/2000, do direito social previdncia
social no mbito das emendas constitucionais n. 20/98, 41/03 e 47/05, e o recente
posicionamento do STF acerca do direito adquirido. A idia central foi fazermos um ensaio
levando em conta a perspectiva da hermenutica constitucional, de forma a atingirmos uma
interpretao sistemtica dos institutos tratados, a partir dos elementos doutrinrios e
jurisprudenciais pesquisados.
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Tem-se falado, ora para criticar, ora com certa afetuosidade, em um CANOTILHO II. bom que seja assim,
porque o verdadeiro intelectual aquele que se renova saturnianamente, devorando suas prprias idias,
para reconstru-las incessante e permanentemente. A pausa na reflexo, ela sim a morte absoluta do
que se julga sbio. Tambm por ser j um outro CANOTILHO e porque h de serem outros, amanh e
depois - todos eles permanecem a nos ensinar. (MARQUES NETO et al., 2005, Resenha do Prefcio, ltimo
pargrafo, grifo nosso).
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Embora a mais alta corte brasileira, o Supremo Tribunal Federal, conserve o papel de guardio da Constituio,
lcida nos parece a afirmao de Juarez Freitas (2000, p. 15, grifo do autor): A primeira premissa a de que,
em minha visada, todo juiz, no sistema brasileiro, , de certo modo, juiz constitucional. Mais adiante (Ibid., p.
46, grifo do autor), arremata: Almejo, finalmente, deixar consignado que se mostra indispensvel apostar no
Poder Judicirio brasileiro, em sua capacidade de dar vida aos preceitos ilustrativamente formulados e crer na
sua fundamentada sensibilidade para o justo, razo pela qual insisto em proclamar que todos os juzes, sem
exceo, precisam, acima de tudo, ser respeitados, fazendo-se respeitar, como juzes constitucionais. Em outros
pases, alguns autores no esto se preocupando tanto com a jurisprudncia, mas, sim, com a legislao. Para
aprofundar, conferir Waldron (WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislao. Trad. Lus Carlos Borges. So
Paulo: Martins Fontes, 2003).
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Ante a tese que defendemos de proteo das clusulas ptreas e valorizao do poder constituinte, para
estabilidade das instituies jurdicas, transcrevo, para reflexo sobre o futuro do ordenamento jurdico
brasileiro, parte da letra da msica da banda Legio Urbana, Que pas este?: Ningum respeita a
constituio; Mas todos acreditam no futuro da nao; Que pas esse?; Que pas esse?; Que pas esse?