DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

LIC. JUAN CARLOS PAZ

EL ABORTO
AUTORES:
JENNIFER PAOLA PINEDA CABALLERO
MARITZA CAROLINA TEREZON ROMERO
YULISSA BERSABE BARAHONA BAUTISTA

INTRODUCCION
El presente trabajo contiene un analisis de un tema de contraversia de
muchos aos y de gran polemica en nuestro pais, ya que el contexto
juridico y las leyes por las que se rigen y aun en materia penal es un
acto prohibido que se castiga con el simple hecho que se elimine o la
extinsion total del feto, esto si que sea provocado por un tercero, porque
de ser espontaneo no admite la calidad de verlo o aprobarlo como una
conducta tipica y antijuridica segun los art. Que se desarrollan en el
codigo penal salvadoreo y que es por el cual nos debemos de regir,
aunque segun nuestro caso dejaremos claro que estaremos a favor del
aborto para efectos de discusion en la materia y que es por ello que en
el desarrollo del tema encontraremos jurisprudencia distinta a la de
nuestro pais por estar a favor del aborto y regularnos en su
oredenamiento interno.

EL ABORTO
Los derechos sexuales y reproductivos de hombres y mujeres deben ser
estudiados y garantizados mediante herramientas especficas dados los
respectivos roles que asumen en el proceso de gestacin.
Los avances cientficos han conseguido romper el dueto sexualidadreproduccin. Las tcnicas de reproduccin asistida han quitado al acto
sexual su protagonismo en el proceso gestacional, y los mtodos
anticonceptivos han desligado a la sexualidad de la reproduccin,
ofreciendo a las personas un espacio de control sobre el momento
oportuno para ejercer la maternidad/paternidad. Tal espacio resulta
fortalecido en la actualidad por el desarrollo e impronta del
reconocimiento y vigencia de los derechos humanos.
Cuando diferenciamos entre derechos de hombres y de mujeres, no lo
hacemos con un fin de discriminacin negativa, sino que buscamos
profundizar el estudio de sus derechos fundamentales a fin de eliminar
todo tipo de desigualdad. Los Derechos del Hombre y del Ciudadano han
sido proclamados y refrendados desde la Revolucin Francesa en 1789;
como se advirti, desde un principio el universo protegido era
exclusivamente el masculino. Para lograr el reconocimiento de derechos
de la mujer ha hecho falta recorrer un camino difcil y lleno de
obstculos. Las leyes que tienen como beneficiarias a las mujeres son
nuevas y han sido necesarias leyes especficas para intentar obtener un
equilibrio al menos jurdico entre derechos de unas y otros.
Si bien resulta interesante analizar las diferencias intrnsecas y
necesarias para garantizar derechos de hombres y mujeres, al hablar de
procreacin, la dupla de derechos se suele dirimir entre derechos de la
mujer versus derechos del nasciturus, o embrin.
En consecuencia, resulta necesario estudiar cmo debe articularse la
autonoma de las mujeres respecto de sus derechos reproductivos con la
naturaleza jurdica del embrin y sus supuestos derechos.
Esta articulacin es objeto de largos debates. La autonoma de la mujer,
su derecho a decidir libremente sobre su cuerpo y su futuro de vida se
encuentra sustentado en una plyade de derechos consagrados en los
tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua
constitucional.
Los supuestos derechos del embrin no se encuentran mencionados en
ningn tratado de derechos humanos, y como se desarrollar, ni el art.
4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ni la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos le

otorgan jerarqua de persona. Avala lo expuesto que a lo largo de la

historia no se han puesto de acuerdo los cientficos de la ciencia mdica,
ni los expertos en teologa y filosofa, para aunar un criterio respecto del
comienzo de la vida humana y/o de la existencia de la persona.

LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD DE LAS MUJERES

RESPECTO DE SUS DERECHOS REPRODUCTIVOS
La Real Academia Espaola define la palabra autonoma como
condicin de quien, para ciertas cosas, no depende de nadie. Se trata
de una condicin de la persona. Se ha sostenido sobre este principio de
autonoma que el respeto por las personas incorpora al menos dos
convicciones ticas: primera, que los individuos deberan ser tratados
como entes autnomos, y segunda, que las personas cuya autonoma
est disminuida deben ser objeto de proteccin. Adems se sostuvo
que respetar la autonoma es dar valor a las opiniones y elecciones de
las personas as consideradas y abstenerse de obstruir sus acciones, a
menos que estas produzcan claro perjuicio a otros. Mostrar la falta de
respeto por un agente autnomo es repudiar los criterios de estas
personas, negar al individuo la libertad de actuar segn tales criterios o
hurtar informacin necesaria para que puedan emitir un juicio, cuando
no hay razones convincentes para ello. Por lo tanto, la autonoma se
entiende en un sentido muy concreto como la capacidad de actuar con
conocimiento de causa y sin coaccin externa.
Este principio biotico es uno de los rectores si de derechos humanos se
trata, y en particular respecto de derechos humanos personalsimos.
Los derechos a la salud sexual y reproductiva se consideran
contemplados en nuestra Constitucin a travs de las clusulas de los
llamados derechos implcitos (art. 33 CN). Por su parte, en el texto
constitucional argentino, el artculo 19 adquiere particular importancia
en el tema al receptar el principio de reserva por el cual las acciones
privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios,
y exentas de la autoridad de los magistrados. Principio sobre el cual se
asientan el derecho a elegir el plan de vida, a disponer del propio cuerpo
y el ya mencionado principio biotico de autonoma, que priman en la
conformacin (y materializacin) de los derechos sexuales y
reproductivos.
El art. 75, inc. 19, 3 prrafo de la CN establece el compromiso de
proveer lo conducente al desarrollo humano, y sancionar leyes de
organizacin y de base de la educacin que () aseguren la
responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la familia y la

sociedad. En su inc. 23 se recepta la efectivizacin del derecho a

gozar de una calidad de vida digna, es decir que el Estado se halla
constitucionalmente constreido a disear y ejecutar polticas pblicas
que permitan revertir la situacin de exclusin y desigualdad en la que
se encuentran muy especialmente las adolescentes y las mujeres pobres
en nuestro pas.
Asimismo, el art. 14 bis del texto constitucional se refiere a la proteccin
integral de la familia. Esto significa brindar las herramientas mnimas e
indispensables para que toda decisin en la formacin de una familia
presente un viso de libertad. Cuestin ntimamente vinculada al derecho
a planificar una familia.
Es indudable que el derecho a la salud sexual y reproductiva se
encuentra estrechamente vinculado al goce efectivo de la libertad de
creencias y de culto, expresamente receptada en el art. 14 de la Carta
Magna, y a los derechos a vivir con dignidad y a la salud que incluye el
derecho a la integridad personal (fsica, psquica y moral),
implcitamente incorporados a la Constitucin Nacional.
De igual modo, en los instrumentos incorporados con rango
constitucional a partir de la reforma de la CN operada en 1994 (art. 75,
inc. 22), se reconoce un plexo de principios, derechos y garantas que se
vinculan a la proteccin de la sexualidad y procreacin responsable
como derechos humanos bsicos.
En materia de derechos sexuales y reproductivos adquiere particular
relevancia la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin de la Mujer (CEDAW) al expresar en su artculo 16 inciso
e) que los Estados parte adoptarn todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos
relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en
particular, asegurarn en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres: los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el
nmero de sus hijos, y el intervalo entre los nacimientos y a tener
acceso a la informacin, educacin y los medios que les permitan ejercer
estos derechos. Tambin manifiesta en su artculo 12 que los Estados
adoptarn las medidas para eliminar la discriminacin en el acceso a
los servicios de atencin mdica, inclusive los que se refieren a la
planificacin familiar y garantizarn los los servicios apropiados en
relacin con el embarazo, el parto y el perodo posterior al parto,
proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario.... Y en el
artculo 24 ratifica la obligacin y el compromiso de los Estados de
adoptar las medidas necesarias para conseguir la plena realizacin de
los derechos consagrados en la Convencin.

El Estado no slo tiene obligacin de respetar los derechos sexuales y

reproductivos, sino tambin la obligacin de realizar acciones positivas,
a travs de polticas pblicas que los garanticen y fortalezcan,
promoviendo la participacin social y la inclusin atento el desarrollo de
nuevas realidades sociales.

DE LOS DELITOS RELATIVOS A LA VIDA DEL SER

HUMANO EN FORMACIN
En esta rubrica se castigan en el capitulo II del Titulo I del Libro II del Codigo
Penal una serie de conductas que afectan a la vida de los seres humanos
todavia no nacidos, cida del feto o esperanza de vuda, entre otras
denominaciones.
CUESTIONES COMUNES A TODOS LOS TIPOS DE ABORTO
CONCEPTO
El aborto es la destruccion o muerte del feto, bien en el interior del seno
materno, bien provocando su expulsion prematura. No constituyen aborto la
destruccion del embrion o feto fuera del vientre de la madre tras un aborto
espontaneo ni tampoco la interrupcion de procesos patologicos, como los
embarazos extrauterinos.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Es la vida humana todavia no nacida, llamada vida humana dependiente, en
formacion o prenatal.
SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo puede ser mencionado de muchas maneras: el feto, el fruto de
la concepcion o el nasciturus.
OBJETO MATERIAL
Es, en la forma mas aceptada, el producto de la concepcion.
A) Solo puede cometerse aborto, pues solo hay objeto material de este
delito cuando la fecundacion ha dado lugar a un proceso fidiologico de
gestion, no cuando se ha producido un proceso patologico.
B) El producto de la concepcion debe estar vivo, entendiendo este requisito
cuando tiene existencia biologica propia y viabilidad intrauterina, es
decir, cuando tiene capacidad fisiologica para nacer vivo. Por tanto no
hay aborto, por no existir objeto material de este delito, en los casos de
expulsion provocada de un feto ya muerto por causas naturales, ni
tampoco, en los casos de destruccion de fetos inviables, es decir, que
nunca llegaran a poder nacer vivos.
C) Es necesario fijar el momento a partir del cual se entiende que la mujer
esta embarazada y por tanto hoy esta aceptada mayoritariamente que
el criterio de la fecundacion es demasiado inseguro, pues, por causas
naturales, a la mitad de los ovulos fecundados no anidan y son
expulsados naturalmente, lo que a aceptar el criterio de la anidacion que
ademas, es el momento en el que se inicia el proceso fisiologico de
gestacion, cuya interrupcion es el aborto.

Art. 133 ABORTO CONSENTIDO Y PROPIO

El que provocare un aborto con el consentimiento de la mujer o la mujer que
provocare su propio aborto o consintiere que otra persona se lo practicare,
sern sancionados con prisin de dos a ocho aos.
Se castigan en este precepto tres diferentes comportamientos:
A) Aborto cometido dolosamente por persona distinta de la embarazada y
con consentimiento de esta: El que provocare un aborto con el
consentimiento de la mujer
Sujeto activo de este delito es solo quien practica un aborto con
consentimiento en el aborto por cualquier medio, sea activo u omisivo, siempre
que, en este caso, se cumplan las condiciones del art. 20 del Codigo Penal.
Al ser un delito de resultado es tambien posible la tentativa y cabe dolo directo
o eventual, aunque este sera dificil, pues, al existir acuerdo, lo normal es que
haya dolo directo,
B) Aborto realizado dolosamente en si misma por la embarazada: la mujer
que provocare su propio aborto
La conducta castiga a la mujer embarazada, que dolosamente y por cualquier
medio, se produzca a si misma el aborto. De este comportamiento solo puede
ser autora la propia embarazada, aunque en el pueden participar, como
instigadores o complices otras personas.
C) Consentimiento prestado por la embarazada para que otra persona le
practique el aborto: Consintiere que otra persona se lo practique
La conducta castiga a la mujer que presta consentimiento valido para que otro
le practique un aborto. No constituye este delito la prestacion de
consentimiento mediante violencia, amenaza o engao ni tampoco la
prestacion de consentimiento por mujer enajenada, etc. La conducta no se
consuma con la simple prestacion del consentimiento, si no con la destruccion
del feto.
JURISPRUDENCIA
Se trata de graves conflictos de caracteristicas singulares, que no pueden
comtemplarse tan solo desde la perpectiva de los derechos de la mujer o desde
la proteccion de la vida del naciturus. Ni esta puede tener primacia absoluta
sobre la vida del naciturus dado que dica prevalencia supone la desaparicion,
en todo caso, de un bien no solo constitucionalmente protegido, sino que
encama un valor central del ordenamiento constitucional. Por ello, en la
medida en que no puede afirmarse de ninguno de ellos su caracter absoluto, el
interprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en
funcion del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ellos es posible o,

en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podria

admitirse la prevalencia de uno de ellos... se plantea el conflicto entre el
derecho a la vida de la madre y la proteccion de la vida del naciturus. En este
supuesto es de observar que si la vida del naciturus se protegiera
incondicionalmente, se protegeria mas a la vida del no nacido que a la vida del
nacido y se penalizaria a la mujer por defender su derecho a la vida.. En cuanto
que el embarazo sea consecuencia de un delito de violacion y siempre que el
aborto se practique dentro de las 12 primeras semanas basta considerar que la
gestacion ha tenido su origen en la comision de un acto no solo contrario a la
voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su resistencia por la violacion,
lesionando en grado maximo su dignidad personal y el libre desarrollado de su
personalidad y vulnera gravemente el derecho de la mujer a su integridad
fisica y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal. Obligarla
a soportar las consecuencias de un acto de tal naturaleza es manifiestante
inexigible, la dignidad de la mujer excluye que pueda considerasele como mero
instrumento, y el consentimiento necesario para sumir cualquier compromiso u
obligacion cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta
tracendecia como el de dar vida un nuevo ser, vida que afectara
profundamente a la suya en todos los sentidos STC Pleno, S 11-04-1985.
Art. 134 ABORTO SIN CONSENTIMIENTO
El que provocare un aborto, sin consentimiento de la mujer, sera sancionado
con prision de cuatro a diez aos.
En la misma pena incurrira el que practicare el aborto de la mujer, habiendo
logrado su consentimiento mediante violencia o engaos.
Se trata de un aborto cometido dolosamente por persona distinta de la
embarazda y sin consemiento de esta o con consentimiento ivalido.
Se castiga la produccion del resultado aborto por cualquier via, no existiendo
dificultades para la comision por omision. Es un delito pluriofensivo, que ataca
tanto la vida del feto como la libertad de la mujer, que no consiente al aborto.
Se comete este delito y no el del arti. 133, cuando la embarazada presta su
consentimiento para el aborto pero tal consentimiento es incapaz, por ejemplo,
por tratarse de mujer enajenada. Se comtempla expresamente en el segundo
inciso del articulo los casos en los que el consentimiento se obtenga por
violencia o engao, casos en los que podra haber concurso de delitos con
lesiones o coacciones. Caben las formas imperfectas. Es posible tanto el dolo
directo como el eventual.
Art. 135 ABORTO AGRAVADO
Si el aborto fuere cometido por mdico, farmacutico o por personas que
realizaren actividades auxiliares de las referidas profesiones, cuando se
dedicaren a dicha prctica, ser sancionado con prisin de seis a doce aos. Se
impondr adems la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio de la
profesin o actividad por el mismo perodo.

Se produce una agravacion por motivos profesioneles, que supone la elevacion

de la pena privativa de la libertad y ademas, la imposicion como principal de la
correspondiente pena de la inhabilitacion especial, en terminos similares a los
comtemplados en el inciso final del articulo 132.
Art. 136 INDUCCIN O AYUDA AL ABORTO
Quien indujere a una mujer o le facilite los medios econmicos o de otro tipo
para que se practique un aborto, ser sancionado con prisin de dos a cinco
aos.
Si la persona que ayuda o induce al aborto es el progenitor, la sancin se
aumentar en una tercera parte de la pena mxima sealada en el inciso
anterior.

El precepto contiene una regulacion especifica de la investigacion y de la

complicidad, consistente en aportacion de recursos economicos o de otra clase
de medios, ejercidas exclusivamente respecto de la mujer, regulacion que, por
tanto, excluye la aplicacion de las normas de parte general sobre la materia,
atenuante la pena en este caso concreto, frente a la que resulta aplicable con
las normas generales.
En el segundo inciso se permite llegar a la pena de seis aos y ocho meses
para el progenitor, sin que se diga si es el progenitor de la embarazada o del
fruto del embarazo, qunque este segundo entendimiento es el mas atendible,
visto el contexto del articulo. No se alcanza a entender el motivo de la
agravacion, ya que el unico posible parece derivar de motivos morales ajenos
al derecho penal.
Art. 137 ABORTO CULPOSO
El que culposamente provocare un aborto, ser sancionado con prisin de seis
meses a dos aos.
El aborto culposo ocasionado por la propia mujer embarazada, y la tentativa de
sta para causar su aborto no sern punibles.
Se trata de un aborto cometido imprudentemente por persona distinta de la
embarazada, de modo que, a la vista de la mencion final, sujeto activo solo
puede ser alguien distinto de la embarazada, no habiendo especialidad
respecto a las respecto a las normas generales de imprudencia. No se recoge
agravacion por imprudencia profesional.
En los casos en los que el aborto se pproduzca a consecuencia de la realizacion
de violencia sobre la emberazada, si, vistas las circunstancias, estas hacian
que el aborto fuera altamente probable, pese a lo cual, el sujeto, asumiendo
ese resultado, ejercio la violencia, estaremos ante un aborto doloso del art. 134
y si ademas las violencias producen la muerte p lesiones a la embarazada,
habra concurso del aborto dicho con la infraccion correspondiente de homicidio
o lesiones. Si el sujeto uso la violencia sin asumir el resultado de aborto, pese a

lo cual este ocurrio, estaremos ante un aborto imprudente, que tambienentrara

en concurso con lesiones y homicidio si estos se han producido.
El inciso final, ademas de declarar impune el autoaborto culposo, declara
impunes los casos de tentativa de autoaborto doloso.

CONCLUCION
El abordaje de la problematica relativa al aborto no puede analizarce
desde un punto de vista normativa porque converjen en una diversidad
de criterios con tinte psicologico, moral, social que no pueden desligarse
de las normas juridicas, sin embargo pese que el tema sigue siendo
polemico en razon de que sirven arguementos para que se permita y se
penalice como que se prohiba y se catiga por consiguiente desde una
perspectiva de derechos humanos se explican
las razones o
fundamentos que permiten sentar una conducta a favor del aborto y que
reflejan el consenso de la comunidad internacional.