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REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO

FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRO PRETO


UNIVERSIDADE DE SO PAULO

Seo: Artigos Cientficos

A legalidade e a moralidade: a previso normativa e a


compreenso doutrinria de dois princpios em aparente tenso
no discurso judicial brasileiro
Legality and morality: the normative precept and the doctrinal comprehension of
two principles in apparent tension in the Brazilian judicial discourse
Tamira Almeida Martins
Resumo: Este artigo discorre brevemente acerca da compreenso dos princpios
da legalidade e da moralidade, a partir do sentido que lhes foi atribudo pelo
ordenamento jurdico brasileiro atual e pela interpretao judicial levada a efeito
pelos Tribunais Superiores nacionais. Analisa, ao fim, a aparente tenso existente
entre as noes de moralidade e de legalidade e o embate criado entre os referidos
princpios nas Cortes brasileiras.
Palavras-chave: Princpio da legalidade; princpio da moralidade; coliso de
princpios; cortes superiores brasileiras; ordenamento jurdico brasileiro.
Abstract: This article briefly discusses the comprehension of the principles of
legality and morality, analyzing the meaning assigned to them by the current
Brazilian legal system and by the judicial interpretation undertaken by the national
high Courts. Finally, it analyzes the apparent tension between the notions of
morality and legality and the clash created between these principles in Brazilian
Courts.
Keywords: Principle of legality; principle of morality; collision of principles;
Brazilian superior courts; Brazilian law.

DOI: http://dx.doi.org/10.11606/issn.2319-0558.v2n1p137-149
Artigo submetido em: julho de 2014

Aprovado

em:

agosto

de

2014

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indicada a fonte como Contedo da Revista Digital de Direito Administrativo. A RDDA constitui veculo de
excelncia criado para divulgar pesquisa em formato de artigos cientficos, comentrios a julgados, resenhas de
livros e consideraes sobre inovaes normativas.

REVISTA DIGITAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, v. 2, n. 1, p. 137-149, 2015.

A LEGALIDADE E A MORALIDADE: A PREVISO NORMATIVA E A


COMPREENSO DOUTRINRIA DE DOIS PRINCPIOS EM
APARENTE TENSO NO DISCURSO JUDICIAL BRASILEIRO
Tamira Almeida MARTINS*
Sumrio: 1 Introduo; 2 O princpio da legalidade e a reserva de lei;
3 O princpio da moralidade e a viso extensiva do Supremo Tribunal
Federal; 4 O embate dos princpios da legalidade e da moralidade na
jurisdio brasileira; 4 Concluso; 5 Referncias bibliogrficas.

1 Introduo
O impulso para a pesquisa do tema e elaborao dos trabalhos a ele vinculados
nasceu, talvez, da pretenso de evidenciar um padro muito preocupante, que vem,
h algum tempo, tornando-se frequente na seara judicial. Em um momento de forte e
constante demanda por moralizao poltica e tica - consequncia de intensa presso
miditica e social -, promovem-se ataques a princpios consagrados historicamente e
expressamente garantidos na Constituio Federal. Busca-se o aperfeioamento e a
correo democrtica custa do sacrifcio de garantias extremamente caras ao
Estado de Direito atual.
Intentando balizar futuros exames acerca da conduta recorrente dos Tribunais
Superiores brasileiros neste sentido, o presente estudo discorre acerca do
entendimento atribudo a dois princpios que se inserem no centro da controvrsia,
permanecendo em aparente tenso no discurso judicial brasileiro: o princpio da
legalidade e o princpio da moralidade.
Assim, analisa-se a compreenso atual dos referidos princpios, a partir do sentido que
lhes foi atribudo pelo ordenamento jurdico nacional e pela constante interpretao
judicial levada a efeito pelos Tribunais Superiores nacionais. Discutem-se, neste
nterim, o teor de decises das Cortes Superiores sobre o tema, e o falso embate
criado, nelas, entre as noes.

2 O princpio da legalidade e a reserva de lei


A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso II1, consagra, em meio aos direitos e
garantias fundamentais do indivduo, o princpio da legalidade, ao enunciar que
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de
* Advogada. Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Paran (UFPR Curitiba, Brasil). Aluna Regular
dos cursos de Especializao em Gesto Pblica (UAB/UEPG), Ps- Graduao em Direito Administrativo
(Instituto Romeu Felipe Bacellar Curitiba, Brasil) e Especializao em Direito Eleitoral (Instituto Verbo
Jurdico).
1

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.

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lei. princpio, como apontado por Celso Antnio Bandeira de Mello (2012, p. 100),
especfico do Estado de Direito, justamente aquele que o qualifica e que lhe d
identidade prpria -lhe essencial, intrnseco e estruturante2, nasce com o Estado
de Direito; uma consequncia dele (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 99).
Embora costumeiramente nomeado princpio, pertinente pequena observao
quanto natureza da legalidade. Maral Justen Filho suscita a anlise, aduzindo que a
constante tendncia a referir-se norma como norma princpio liga-se a uma noo
hierrquica, que confere ideia de princpio uma importncia basilar maior do que
regra sem considerar, no entanto, que caracterstica do princpio a incerteza e a
indeterminao de seu contedo, concretizado pelo aplicador (JUSTEN FILHO, 2009, p.
124-125). Afirma o autor, ento, que o artigo 5, inciso II da Constituio Federal
consagra uma regra da legalidade (2009, p. 124), afastando a possibilidade de
ponderao do intrprete caber ao aplicador promover uma atividade de
subsuno, caracterizada pela reduo da autonomia de escolhas (2009, p. 125).
Perceber a natureza de norma regra do princpio da legalidade essencial para
impedir que a indeterminao caracterstica dos princpios reduza a fora vinculante
da noo de legalidade, produzindo resultados diversos daqueles buscados pelo
constituinte3.
A despeito da observao feita, cabe ressaltar que, no entendimento aqui esposado, a
legalidade adquire natureza de princpio, sendo norma base do sistema, estruturandoo como um todo, com elevado grau de fundamentalidade e importncia. Se
considerada as teorias de Alexy e Dworkin4, no entanto, o princpio da legalidade deve
2

Com Paulo Bonavides, aponte-se que *o+ Estado de Direito no se define apenas pela legalidade, mas
pelos princpios constitucionais, por consideraes superiores de mrito, que governam e
fundamentam (BONAVIDES, 2001, p. 257).
3
Observa o autor: A tendncia predominante a aludir a princpio reflete uma concepo hierrquica,
que reconhece maior importncia ao princpio do que regra. Alude-se a princpio da legalidade para
indicar que a Constituio deu grande importncia ao tema. Mas esse enfoque esquece que a natureza
do princpio impe incerteza e indeterminao ao contedo da norma, permitindo uma relevante
margem de autonomia ao seu aplicador. Em termos prticos, afirmar a existncia pura e simples de um
princpio da legalidade permitiria que o processo de concretizao das normas jurdicas conduzisse ao
surgimento de direitos e obrigaes no constantes em lei. Essa observao no se destina a negar
legalidade a condio de princpio. Existe o princpio da legalidade, consistente na previso de que os
direitos e obrigaes sero produzidos por meio de lei. Mas o art. 5, II, da CF/88 tambm consagra uma
regra da legalidade. Trata-se de estabelecer vedao criao de direitos e obrigaes por meio diverso
da lei (JUSTEN FILHO, 2009, p. 124).
4
Para compreender a tese de Alexy, necessrio considerar a relao entre valor, regra e princpio. O
autor coloca a Constituio como uma ordem concreta de valores. A partir da ideia de valores, Alexy
promove uma abertura do sistema constitucional, conferindo-lhe uma conotao moral. Essa
aproximao do sistema constitucional a uma moralidade deve se basear em alicerces racionais, no
entanto. Os juzos de valor a serem utilizados pelo aplicador, a valorao levada a efeito no mbito do
Poder Judicirio, pelo juiz, deve ter fundamento racional, deve poder ser racionalmente controlada
(ALEXY, 2011, p. 22-26). Enquanto eventuais conflitos entre regras ocorreriam em um plano abstrato, da
validade, o conflito entre princpios acontece apenas no plano concreto, diante de uma situao posta,
envolvendo o plano da eficcia. Tanto Alexy quanto Dworkin oferecem soluo a casos em que princpios
colidem entre si. A tenso dessa coliso no exclui princpios do sistema (como aconteceria com as

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ser observado e aplicado pelo Poder Judicirio como se regra fosse vez que regra -,
no passvel de relativizao.
Aponta Jos Afonso da Silva (2012, p. 421) que s a lei cria direitos e impe
obrigaes positivas ou negativas, no podendo o Estado exigir qualquer ao, nem
impor qualquer absteno, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados,
seno em virtude de lei (2012, p. 420). Consubstanciando meio de submeter o Estado
a um controle normativo, como garantia de direitos dos particulares em face de
potenciais desmandos, o princpio da legalidade busca assegurar que a atuao estatal
esteja, a todo tempo, sujeita aos limites em lei estabelecidos5.
Por lei, deve entender-se lei formal ato legislativo emanado dos rgos de
representao popular e elaborado em conformidade com o processo legislativo
previsto na Constituio (SILVA, 2012, p. 421). Aponta, ainda, oportunamente, Celso
Antnio Bandeira de Mello (2012, p. 102), a partir da literalidade do dispositivo
constitucional ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei , que, ali, no se faz referncia a decreto, regulamento, resoluo
ou, tampouco, portaria6: somente lei em sentido estrito, lei formal, fruto de processo
legislativo regular, nos termos previstos constitucionalmente, pode impor deveres ou
restries aos particulares7.
Jos Afonso da Silva aponta pequena exceo. Afirma que a ideia no exclui a
possibilidade que ato equiparado lei formal (2012, p. 421) regule determinadas
matrias. Ressalta, no entanto, que ato equiparado lei formal, no sistema
regras, segundo os autores). No caso de conflitos entre princpios, Dworkin afirma que um princpio
pode possuir maior peso do que os demais diante de determinada circunstncia, atribuindo-se lhe maior
importncia ele ento prevalecer na situao concreta em apreo. Segundo o autor, a igualdade tem
sempre maior peso, sendo as liberdades fundamentais entendidas a partir da igualdade (que significa
tratar a todos com igual respeito) (DWORKIN, 2002, p. 35-46). J Alexy coloca que, em situaes de
conflito, possvel reduzir-se o mbito de aplicao de um dos princpios em funo do outro, por meio
de uma tcnica de ponderao de valores, que busca a aplicao mxima de cada princpio conflitante
(ALEXY, 2002, p. 89 e ss.). O conflito entre as disposies principiolgicas jamais acarreta a excluso de
um princpio do sistema. As teses apresentadas por Dworkin e Alexy no so, no entanto, as mais
adequadas ideia de princpio mais amplamente adotada no Brasil. Neste pas, a noo mais adotada
quanto natureza dos princpios aquela que os enuncia como normas fundantes, nucleares do
sistema, de grau de importncia inestimvel e alto carter estruturante. Sob a forma de princpios,
expressar-se-iam os valores e escolhas fundamentais do sistema.
5

Coloca Celso Antnio Bandeira de Mello: Pretende-se atravs da norma geral, abstrata e por isso
mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo que o colgio representativo de todas
as tendncias (inclusive minoritrias) do corpo social garantir que a atuao do Executivo nada mais
seja seno a concretizao desta vontade geral (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 100).
6
Vale dizer, no lhe possvel expedir regulamento, instruo, resoluo, portaria ou seja l que ato
for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei j existir delineada a conteno ou
imposio que o ato administrativo venha a minudenciar (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 102-103).
7
A respeito, perceba-se que (...) a ideia matriz est em que s o Poder Legislativo pode criar regras que
contenham, originariamente, novidade modificativa da ordem jurdico-formal, o que faz coincidir a
competncia da fonte legislativa com o contedo inovativo de suas estatuies (...) (SILVA, 2012, p. 420421).

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constitucional brasileiro atual, sero apenas a lei delegada (art. 68) e as medidas
provisrias, convertidas em lei (art. 62), as quais, contudo, s podem substituir a lei
formal em relao quelas matrias estritamente indicadas nos dispositivos referidos
(SILVA, 2012, p. 421).
Justen Filho atenta, ainda, ao fato de alguns defenderem que, mais correto do que
aludir noo como princpio da legalidade, seria referir-se a ela enquanto princpio
da constitucionalidade ningum poderia ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo
seno em virtude da Constituio. Afasta o autor, no entanto, a noo, afirmando, com
propriedade, que o princpio da legalidade significa, em grande parte dos casos, a
insuficincia da previso constitucional para a validade da atividade administrativa
(2009, p. 127-128), que torna essencial a especificao infraconstitucional8.
De qualquer forma, o princpio da legalidade envolve, como apontado pelo autor, a
ausncia de poder normativo para a Administrao Pblica instituir norma jurdica que
no tenha sido, antes, delineada legislativamente (JUSTEN FILHO, 2009, p. 154) 9. A
partir da noo, pode-se diferenciar duas manifestaes do princpio, a legalidade
simples e a estrita legalidade. A legalidade simples exige disciplina legal para impor
direitos e obrigaes, no excluindo, no entanto, a possibilidade de se estabelecer,
atravs de lei, competncias discricionrias, a fim de possibilitar a soluo mais
adequada s vicissitudes do caso em apreo (JUSTEN FILHO, 2009, p. 155). A estrita
legalidade, ao contrrio, nasce quando a Constituio determina a regulao
normativa exaustiva por via de lei e probe a instituio normativa da
discricionariedade (JUSTEN FILHO, 2009, p. 155) - no h espao para a
regulamentao normativa da matria fora do Poder Legislativo10. Adota-se a estrita
legalidade em todos os casos em que estiver em jogo um valor jurdico fundamental,
cujo sacrifcio fica na dependncia de ser objeto da disciplina normativa (JUSTEN
8

A Constituio o conjunto de normas fundamentais, mas insuficiente para disciplinar a atividade


administrativa. So indispensveis as leis (infraconstitucionais) que funcionam como garantia especfica
e precisa da existncia de normas mais concretas e determinadas. (...) verdade que todas as leis
devem ser interpretadas de acordo com a Constituio. Quando se afirma que a validade da atividade
administrativa depende de sua compatibilidade com a lei, isso significa que a atividade administrativa
determinada, em ltima anlise, pela prpria Constituio. Mas isso no significa a desnecessidade da
existncia de leis infraconstitucionais disciplinadoras da atividade administrativa. Esse um requisito
necessrio, mas nem sempre suficiente. Para tanto, indispensvel no s a autorizao genrica da
Constituio, mas tambm uma manifestao concreta e determinada produzida por meio de lei
(JUSTEN FILHO, 2009, p. 128).
9
Quanto noo de norma jurdica, aduz Justen Filho ser norma jurdica o comando que versa sobre a
conduta, resultante de um processo lgico e valorativo desenvolvido a partir do texto da lei. Afirma,
ento, que o princpio da legalidade significa, na verdade, que ningum obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude da existncia de uma norma jurdica produzida por uma lei
(JUSTEN FILHO, 2009, p. 126).
10
Portanto, a determinao constitucional da estrita legalidade significa a supresso da competncia
normativa externa ao Poder Legislativo para disciplina de certo tema. Nesses casos, h a determinao
constitucional do exerccio exaustivo e completo pelo Legislativo da competncia normativa, sem
margem para complementao da disciplina por meio da atuao do Poder Executivo (JUSTEN FILHO,
2009, p. 155).

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FILHO, 2009, p. 155) - decises que eventualmente ocasionem restrio parcial ou


total supresso de direitos fundamentais exigem, indispensavelmente, determinao
legislativa.
Perceba-se que a natureza fundamental dos direitos polticos, por exemplo, aproxima
indissociavelmente o Direito Eleitoral ao ncleo essencial dos dispositivos previstos na
Carta Magna. Relacionado essncia constitucional, o Direito Eleitoral regido
diretamente pelo princpio da legalidade especfica, exigindo, tanto para a garantia de
direitos quanto para a imposio de deveres ou sanes, lei formal, fruto de discusso
ampla e pblica no mago do Poder Legislativo, respeitado o procedimento
constitucionalmente estabelecido11.
Cabe ressaltar a concluso lgica de tal anlise: quaisquer atos provenientes do Poder
Executivo ou do Poder Judicirio no so aptos a disciplinar matria eleitoral que s
pode ser regulada por lei em sentido estrito12.
Situao diversa assistida no pas atualmente. A Justia Eleitoral constantemente
toma para si papel que no lhe compete, inovando a ordem jurdica, criando ou
restringindo direitos de forma no j prevista em lei ou de forma diversa daquela nela
estabelecida.
O Direito Eleitoral, portanto, figura dentre as matrias que o legislador constituinte
escolheu submeter ao princpio da reserva de lei. Cumpre atentar que o princpio da
reserva de lei no se confunde com o princpio da legalidade. Este estatui
subordinao lei, atuao nos limites legislativamente estabelecidos. O princpio da
reserva de lei estabelece que o condicionamento legislativo de certos assuntos deve
relacionar-se, necessariamente, lei formal13. O princpio da reserva de lei, assim,

11

Neste sentido: O princpio da estrita legalidade em matria eleitoral impe que as regras eleitorais
devem ser estabelecidas por lei, entendida essa em sentido estrito: regras derivadas de um processo
democrtico de deliberao parlamentar, a partir da arena poltica formada por representantes das
correntes de opinio da sociedade (SALGADO, 2010, p. 297).
12
Neste sentido: As regras eleitorais se referem concretizao do princpio de legitimao do exerccio
do poder poltico. Exige-se, para a sua imposio, ampla discusso parlamentar, com carter fortemente
deliberativo e com a participao das minorias. A legitimidade para a restrio de direitos direitos
polticos, como a elegibilidade () est, por fora do princpio do Estado de Direito, no rgo
representativo. Apenas o Parlamento pode ditar normas sobre a disputa eleitoral (SALGADO, 2010, p.
300).
13
:
Esclarece Jos Afonso da Silva o primeiro [princpio da legalidade] significa a submisso e o respeito
lei, ou a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador. O segundo consiste em estatuir que a
regulamentao de determinadas matrias h de fazer-se necessariamente por lei formal. (...) Em
verdade, o problema das relaes entre os princpios da legalidade e da reserva de lei resolve-se com
base no Direito Constitucional positivo, vista do poder que a Constituio outorga ao Poder Legislativo.
Quando essa outorga consiste no poder amplo e geral sobre qualquer espcie de relaes, tem-se o
princpio da legalidade. Quando a Constituio reserva contedo especfico, caso a caso, lei,
encontramo-nos diante do princpio da reserva legal. (SILVA, 2012, p. 422).

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envolve a escolha constitucional14 de matrias que podem ser disciplinadas


unicamente atravs de lei resultante de devido procedimento no Congresso
Nacional15.
Aponta Celso Antnio Bandeira de Mello:
Deveras, as leis provm de um rgo colegial o Parlamento no qual se
congregam vrias tendncias ideolgicas, mltiplas faces polticas,
diversos segmentos representativos do espectro de interesses que
concorrem na vida social, de tal sorte que o Congresso se constitui em
verdadeiro cadinho onde se mesclam distintas correntes. Da que o
resultado de sua produo jurdica, as leis que iro configurar os direitos e
obrigaes dos cidados , necessariamente terminam por ser, quando
menos em larga medida, fruto de algum contemperamento entre as
variadas tendncias (2012, p. 363).

As leis, submetidas a um processo de elaborao que envolve fiscalizao social


daquilo que possam vir a conter, so marcadas por um grau de controlabilidade,
confiabilidade, imparcialidade e qualidade normativa em muito superior ao dos
regulamentos (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 362) por exemplo16. O Direito Eleitoral,
por intimamente relacionado aos direitos polticos direitos fundamentais do cidado
, base do Estado Democrtico de Direito erigido pela Constituio de 1988, foi
elencado dentre as matrias a que, por exigir tratamento exclusivo por lei formal,
impe-se uma reserva legal absoluta (SALGADO, 2010, p. 299).

14

Esta deciso justificada pela seleo constitucional de temas que devem ser tratados no mbito da
representao, envolvida pela legitimidade democrtica e cuja deciso passvel de amplo controle dos
seus fundamentos, garantido pela publicidade das discusses e pela possibilidade de participao no
debate de todos os partidos com representao (SALGADO, 2010, p. 299).
15
Maral Justen Filho esposa entendimento diverso. Ao diferenciar a soluo vigente na Frana, em que
se estabelece constitucionalmente um elenco de temas a serem tratados legislativamente e aquilo que
ali no for abrangido resta como de competncia normativa reservada ao Poder Executivo (por
regulamento), afirma que no direito brasileiro, a expresso reserva de lei at pode ser utilizada, mas
no apresenta maior utilidade. Segundo o autor, em princpio todas as matrias so reservadas lei, e
o Poder Executivo no pode opor-se a que o Poder Legislativo discipline certos temas por meio de lei.
Portanto, a Constituio brasileira reserva todos os assuntos (como regra) para serem disciplinados por
lei. No existe um conjunto de temas subordinados a uma reserva de regulamento (JUSTEN FILHO,
2009, p. 135). Aqui, adota-se a tese contrria.
16
J, os regulamentos carecem de todos estes atributos e, pelo contrrio, propiciam as mazelas que
resultariam da falta deles, motivo pelo qual, se so perfeitamente prestantes e teis para a simples
delimitao mais minudente das providncias necessrias ao cumprimento dos dispositivos legais,
seriam gravemente danosos o que sobremodo claro em pas com as caractersticas polticas do Brasil
se pudessem, por si mesmos, instaurar direitos e deveres, impondo obrigaes de fazer ou no fazer.
Deveras, opostamente, s lei, os regulamentos so elaborados em gabinetes fechados, sem publicidade
alguma, libertos de qualquer fiscalizao ou controle da sociedade ou mesmo dos segmentos sociais
interessados na matria (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 362-363).

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3 O princpio da moralidade e a viso extensiva do Supremo


Tribunal Federal
Parte integrante do regime jurdico administrativo o princpio da moralidade, erigido
a princpio constitucional com a Constituio Federal de 1988, em que consta
expressamente consignado, ao lado do princpio da legalidade e dos demais princpios
constitucionais da administrao pblica, no artigo 37, caput17. Meno expressa ao
princpio da moralidade figura tambm no artigo 5, inciso LXXIII 18, que dispe acerca
da possibilidade de proposio de ao popular a fim de anular ato lesivo moralidade
administrativa, e no artigo 85, inciso V19, que coloca a improbidade administrativa
como crime de responsabilidade. H meno ao princpio, ainda, no artigo 14,
pargrafo 920, que, a fim de proteger a moralidade para o exerccio do mandato
considerada a vida pregressa do candidato , dispe que lei complementar
estabelecer outros casos de inelegibilidades alm dos constitucionalmente
estabelecidos. Recentemente, a Lei Complementar n 135/2010, elaborada sob a gide
deste dispositivo, foi declarada constitucional no Supremo Tribunal Federal, apesar de
extremamente polmica.
No Estado Democrtico de Direito, a moral passou a ocupar espao enquanto condio
de legitimidade da atividade poltico-administrativa. Assiste-se um fenmeno de
juridicizao das normas morais21, que passaram a integrar, no apenas
materialmente, mas tambm formalmente, o sistema em um movimento de
moralizao do direito22.

17

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...).
18
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXIII - qualquer cidado parte
legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de
que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.
19
Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a
Constituio Federal e, especialmente, contra: (...) V - a probidade na administrao.
20
Art. 14. A soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com
valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: (...) 9 Lei complementar estabelecer outros
casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa, a
moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e
legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo,
cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. (Redao dada pela Emenda Constitucional de
Reviso n 4, de 1994).
21
que o sistema jurdico democrtico fundamenta-se na legitimidade, a qual se compe com o
elemento da moralidade pblica socialmente afirmada. Por isso, no sistema constitucional dos povos
contemporneos, a moralidade pblica adotou aquela forma jurdica, fez-se princpio fundamental e
dotou-se de natureza e vigor normativo (ROCHA, 1994, p. 183).
22
Afirma Vicente Rao: Se em todos os tempos se proclamou que o direito, ao se concretizar em normas
obrigatrias, h de respeitar os princpios da Moral, hoje, mais do que nunca se acentua a tendncia que

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Nos termos do princpio da moralidade, positivado constitucionalmente, a


administrao e seus agentes tm de atuar na conformidade de princpios ticos
(BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 119). Impe-se administrao uma atuao moral,
marcada por obedincia tica, lealdade, boa-f, honestidade, uma atuao no
apenas em conformidade com preceitos legais. O princpio da legalidade no
suficiente para sustentar a ao administrativa, que deve respeitar os preceitos da
moralidade, enquanto dever geral de boa administrao.
A ao administrativa que desrespeite a moralidade pode ser anulada. Neste sentido,
coloca Celso Antonio Bandeira de Mello que violar os princpios ticos aos quais o
princpio da moralidade impe observncia implicar violao ao prprio Direito,
configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidao, porquanto tal
princpio assumiu foros de pauta jurdica, na conformidade do artigo 37 da
Constituio (2012, p. 119). Helly Lopes Meirelles caminha no mesmo sentido,
afirmando que a moralidade administrativa constitui hoje em dia pressuposto de
validade de todo ato da Administrao Pblica. (...) O certo que a moralidade do ato
administrativo, juntamente com sua legalidade e finalidade, constituem pressupostos
de validade, sem os quais toda atividade pblica ser ilegtima (MEIRELLES, 1990, p.
79-80).
A moral administrativa no se confunde, no entanto, com a moral comum.
Diferentemente desta, eminentemente subjetiva, a moral administrativa objetiva,
no se influencia segundo impresses ou preceitos individuais. Ainda que trate de
padres ticos, o princpio da moralidade no envolve noes puramente pessoais,
mas um contedo objetivo, surgido do prprio sistema jurdico como um todo. Aduz
Helly Lopes Meirelles, com Hauriou, sistematizador do conceito discutido, que no se
trata (...) da moral comum, mas sim de uma moral jurdica, entendida como o
conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao (1990,
p. 79)23.
Oportunamente, aponta Celso Antnio Bandeira de Mello que mera ofensa noo de
moral socialmente estabelecida no ser suficiente para atingir o princpio jurdico da
as normas morais revelam no sentido de sua transformao em normas jurdicas; acentua-se, isto , a
tendncia para a moralizao do direito (RAO, 1997, p. 69-70).
23
Segue o autor: Desenvolvendo a sua doutrina, explica o mesmo autor [Hauriou] que o agente
administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o
Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, no poder desprezar o elemento tico de sua
conduta. Assim, no ter que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e
o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas tambm entre o honesto e o desonesto. Por
consideraes de direito e de moral, o ato administrativo no ter que obedecer somente lei jurdica,
mas tambm lei tica da prpria instituio, porque nem tudo que legal honesto, conforme j
proclamavam os romanos 'non omne quod licethonestum est'. A moral comum, remata Hauriou,
imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa imposta ao agente pblico para a
sua conduta interna, segundo as exigncias da instituio a que serve, e a finalidade de sua ao: o bem
comum (MEIRELLES, 1990, p. 79-80).

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MARTINS, Tamira Almeida. Legalidade e moralidade: a previso normativa (...).

146

moralidade - este ser havido como transgredido quando houver violao a uma
norma de moral social que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente
valorado (2012, p. 120).
Esclarece, ainda, Romeu Felipe Bacellar Filho, ao aduzir que
a afirmao da moralidade administrativa como princpio da Administrao
Pblica juridiciza a tica na atividade administrativa. Introduz o conceito de
boa administrao, da moral administrativa especializada em face da
moralidade comum (2011, p. 192).

Bandeira de Mello atribui ao princpio da moralidade um sentido mais estrito do que o


trazido por Hauriou em suas lies, ao identific-lo com os chamados princpios da
lealdade e da boa-f segundo os cnones da lealdade e da boa-f, a administrao
haver de proceder em relao aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendolhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malcia, produzido de
maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exerccio de direitos por parte dos
cidados (2012, p. 119-120).
Mrcio Cammarosano afirma, no entanto, que essa referibilidade a valores
juridicizados, consubstanciados em normas e princpios, no nos permite reconhecer a
moralidade administrativa como princpio dotado de autonomia (2006, p. 111).
Afirma que s se pode falar em ofensa moralidade administrativa se a ofensa ao
Direito caracterizar tambm ofensa a preceito moral por ele juridicizado, e no o
princpio da moralidade que, de per si, juridiciza preceitos morais (2006, p. 114) 24.
Embora diversa da noo de moralidade comum, a ideia de moralidade administrativa
no a ela completamente oposta. Maurcio Antonio Ribeiro Lopes aduz que
a moralidade administrativa no se confunde com a moralidade comum o
que, contudo, no as antagoniza, pelo contrrio, so complementares. A
moralidade administrativa composta de regras de boa administrao, ou
seja: pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas no s pela
distino entre os valores antagnicos bem e mal; legal e ilegal; justo e
injusto mas tambm pela ideia geral de administrao e pela ideia de
funo administrativa (1993, p. 29).

Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que "a moralidade exige proporcionalidade entre
os meios e os fins a atingir; entre os sacrifcios impostos coletividade e os benefcios
por ela auferidos; entre as vantagens usufrudas pelas autoridades pblicas e os
24

Aponta, ainda, que (...) no possvel dissociar a ideia de moral moral comum ou jurdica da ideia
de liberdade, de conscincia, de livre arbtrio. A tica diz respeito ao comportamento humano apenas
em razo mesmo dos atributos do homem, que tem a faculdade de, controlando seus instintos, criar sua
prpria escala de valores, determinando-se por ela. essa liberdade decisria sem embargo dos
condicionamentos individuais e sociais a que estamos todos sujeitos que nos permitem censurar ou
elogiar este ou aquele comportamento como sendo bom ou mau. Se no h liberdade, no h o que
censurar ou aplaudir, no como aplicar sanes ou premiar. (CAMMAROSANO, 2006, p. 113-114).

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MARTINS, Tamira Almeida. Legalidade e moralidade: a previso normativa (...).

147

encargos impostos maioria dos cidados" (1991, p. 111). Defendendo a autonomia


do princpio da moralidade, ao contrrio do entendimento esposado por
Cammarosano, afirma que o princpio da moralidade exige da Administrao
comportamento no apenas lcito, mas tambm consoante com a moral, os bons
costumes, as regras de boa administrao, os princpios de justia e de equidade, a
ideia comum de honestidade (DI PIETRO, 2010, p. 358-359).
Cumpre reafirmar que o respeito ao princpio da legalidade no seria, ento, suficiente
para sustentar a ao administrativa, que deve respeitar os preceitos da moralidade25.
Neste sentido, caminha Maral Justen Filho aduzindo que a ausncia de disciplina
legal no autoriza o administrador ou o particular a uma conduta ofensiva tica e
moral. A moralidade soma-se legalidade. Assim, uma conduta compatvel com a lei,
mas imoral, ser invlida (JUSTEN FILHO, 1998, p. 58). Assim, alm de limitada aos
mandamentos legais, em respeito ao princpio da legalidade, a administrao pblica
vincula-se indissociavelmente moralidade.
A dificuldade de determinao do ncleo significante do princpio instiga dvidas
quanto a sua autonomia com relao ao princpio da legalidade, como j exposto. H
doutrinadores que, inclusive, no consideram sua existncia, entendendo que o
princpio da moralidade est compreendido no prprio princpio da legalidade26.
Mencione-se, no entanto, que tal entendimento no compatvel com o sistema
jurdico brasileiro, que prev os princpios da legalidade e da moralidade como
princpios autnomos27.
A delimitao do cerne do princpio essencial para evitar que o instituto acabe
incuo. Importante, no entanto, perceber que, no obstante as consideraes tecidas,
no h como definir a priori o contedo do princpio da moralidade, fludo e malevel,
vez que sem tipificao exata. Aponta Marcus Vinicius Corra Bittencourt a natureza
de conceito jurdico indeterminado que envolve a noo de moralidade

25

Neste sentido: A legalidade, que o cerne de todos os demais princpios constitucionais, deve ser
compreendida como legalidade tica, isto , legalidade sempre associada a moral na gesto pblica. A
legalidade desprovida de contedo tico constitui insuportvel distanciamento entre direito e a justia
e, por isso, no legitima a conduta pblica (PAZZAGLINI FILHO, 2003, p. 31).
26
Celso Antnio Bandeira de Mello, por exemplo, coloca o princpio jurdico da moralidade
administrativa como um reforo ao princpio da legalidade, dando-lhe um mbito mais compreensivo
do que normalmente teria (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 120).
27
Confirma tal entendimento o fato de o princpio da moralidade ser expressamente previsto, de forma
autnoma ao princpio da legalidade, em diversos dispositivos legais: o princpio da moralidade consta
expressamente consignado, ao lado do princpio da legalidade e dos demais princpios constitucionais de
direito administrativo, no artigo 37, caput. Meno expressa ao princpio da moralidade figura tambm
no artigo 5, inciso LXXIII, no artigo 85, inciso V e no artigo 14, pargrafo 9, por exemplo. Quanto
autonomia do princpio da moralidade, conclui Maria Sylvia Zanella Di Pietro: evidente que, a partir
do momento em que o desvio de poder foi considerado como ato ilegal e no apenas imoral a
moralidade administrativa teve seu campo reduzido; o que no impede, diante do direito positivo
brasileiro, o reconhecimento de sua existncia como princpio autnomo (DI PIETRO, 2010, p. 71).

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administrativa (2011, p. 214). No possvel, de pronto, determinar, abstratamente, o


contedo do princpio.
Perceba-se, no entanto, que, apesar do assinalado, o conceito indeterminado no
deixa de apresentar-se determinvel, de possuir certa densidade mnima (BANDEIRA
DE MELLO, 1992, p. 28-29) limites so inerentes natureza de todo conceito, que,
por ser conceito, limitado. No existe impreciso absoluta, como ensina Celso
Antnio Bandeira de Mello (2012, p. 927). Ensina o autor, acerca da natureza da
noo, que todo conceito jurdico indeterminado comporta duas zonas de certeza
(2012, p. 928)28, uma zona de certeza positiva, na qual o conceito certamente incide, e
uma zona de certeza negativa, no abrigada, de forma alguma, pelo contedo do
conceito (BANDEIRA DE MELLO, 1992, p. 29). Atente-se que entre estes marcos, h
uma rea nebulosa de indefinio em que uma gama enorme de situaes podem ser
inseridas e com caractersticas das delimitaes externas do conceito (BITTENCOURT,
2011, p. 213). No intervalo entre as zonas de certeza haveria, portanto, um espao de
indeterminao29.
Resta nas mos do aplicador a tarefa de determinar o indeterminado. Frise-se que o
trabalho, no entanto, no , de forma alguma, livre de qualquer controle 30 - a
incompatibilidade entre o limite do conceito e a atuao do aplicador resolve-se na
invalidao desta ltima (JUSTEN FILHO, 1998, p. 17-18).
Ao lado dos ensinamentos doutrinrios, cabe assinalar a divergncia acerca do
contedo do princpio da moralidade nos Tribunais Superiores. Um dos acrdos
paradigmticos acerca da questo, expondo o entendimento posteriormente adotado
de maneira ampla pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, foi proferido no RE
28

A respeito, afirma ainda: indubitvel que os seres humanos podem acordar, em tempo e local
certos, a respeito do contedo mnimo, da significao mnima, daqueles conceitos. Logo, jamais o
agente administrativo poderia, em nome da fluidez desses conceitos, tom-los ou acolh-los em uma
significao no comportada por esse mbito mnimo que conota e denota a palavra, o conceito,
portanto (BANDEIRA DE MELLO, 1992, p. 29).
29
No mesmo sentido, Maral Justen Filho: H um ncleo de certeza positiva, correspondente ao mbito
de abrangncia inquestionvel do conceito. H outro ncleo de certeza negativa, que indica a rea a que
o conceito no se aplica. Entre esses dois pontos extremos, coloca-se a zona de incerteza. medida que
se afasta do ncleo de certeza positiva, reduz-se a preciso na aplicao do conceito. Aproximando-se do
ncleo de certeza negativa, amplia-se a pretenso de inaplicabilidade do conceito. No existe, porm,
um limite exato acerca dos contornos do conceito (JUSTEN FILHO, 1998, p. 17-18).
30
Aponta Maral Justen Filho que a teoria dos conceitos jurdicos indeterminados no desgua na
liberao do aplicador do Direito para adotar qualquer soluo, a seu bel-prazer. Alis, muito pelo
contrrio. Conduz a restringir a liberdade na aplicao dos conceitos jurdicos indeterminados (JUSTEN
FILHO, 1998, p. 17-18). Quanto ao tema, ainda, aduz Celso Antnio Bandeira de Mello que nada
importar a concepo particular, pessoalssima, que alguma autoridade tenha (real ou pretensamente),
sobre o que segurana jurdica, moralidade pblica, urgncia, interesse pblico relevante,
tranquilidade pblica ou de outros conceitos fluidos do gnero. (...) Tais conceitos no tm elastrio
determinado pelo peculiar subjetivismo (verdadeiro ou no) do agente tal ou qual, mas cinge-se a um
campo delimitado pela inteleco razovel, corrente, isto , aquela que normalmente captada pelos
administrados, porquanto para reger-lhes os comportamentos que a regra foi editada (BANDEIRA DE
MELLO, 1992, p. 30).

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MARTINS, Tamira Almeida. Legalidade e moralidade: a previso normativa (...).

149

579.951-4/RN31, de relatoria do Sr. Ministro Ricardo Lewandowski, em que se discutia


acerca da vedao do nepotismo no mbito do Poder Executivo. H poca, no havia
qualquer norma que vedasse a prtica para alm do mbito do Judicirio 32. Defendeuse, ento, que a proibio decorreria diretamente dos princpios albergados no artigo
37, caput, da Constituio Federal, em especial, do agora tratado princpio da
moralidade.
Em seu voto, o Sr. Ministro Lewandowski expe:
A Constituio de 1988, em seu art. 37, caput, preceitua que a
Administrao Pblica rege-se por princpios destinados a resguardar o
interesse pblico na tutela dos bens da coletividade.
Esses princpios, dentre os quais destaco o da moralidade e o da
impessoalidade, exigem que o agente pblico paute a sua conduta por
padres ticos que tm como fim ltimo lograr a consecuo do bem
comum, seja qual for a esfera de poder ou o nvel poltico-administrativo da
Federao em que atue.
Como se v, as restries impostas atuao do administrador pblico pelo
princpio da moralidade e demais postulados contidos no referido
dispositivo da Constituio so auto-aplicveis, visto que trazem em si carga
de normatividade apta a produzir efeitos jurdicos, permitindo, em
consequncia, ao Judicirio exercer o controle dos atos que vulnerem os
valores fundantes do texto constitucional.
No se olvide, ademais, que o estrito respeito a esses postulados, em
especial ao da moralidade, por parte do administrador pblico, configura

31

RE 579.951-4/RN, Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno,
julgado em 20.08.2008, DJ n 202, 23.10.2008.
32
Atualmente, a vedao ao nepotismo, alm de decorrer da fora normativa dos princpios
constitucionais, emana de uma srie de previses normativas. No mbito do Poder Executivo, h
previso no Estatuto dos Servidores da Unio, Lei n. 8.112/1990, que, em seu artigo 117, inciso VIII,
probe o servidor de manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana, cnjuge,
companheiro ou parente at o segundo grau civil. No Poder Executivo Federal, dispe sobre a vedao
do nepotismo o Decreto n 7.203, de 04/06/2010. No mbito do Poder Judicirio, foi editada, pelo
Conselho Nacional de Justia (CNJ), a Resoluo n 7 (18/10/2005), alterada pelas Resolues n 9
(06/12/2005) e n 21 (29/08/2006). Para o Ministrio Pblico, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico
(CNMP) publicou as Resolues de n 1 (04/11/2005), n 7 (14/04/2006) e n 21 (19/06/2007). Ainda a
respeito, em agosto de 2008, o Supremo Tribunal Federal editou a Smula Vinculante n 13, proibindo o
nepotismo em todos os rgos do Estado, incluindo as estruturas do Poder Executivo e Legislativo e
atingindo tambm a administrao pblica indireta. Estabelece a Smula, in verbis: A nomeao de
cnjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, at o 3 grau inclusive, da
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia
ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo
gratificada na Administrao Pblica direta ou indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a
Constituio Federal.

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MARTINS, Tamira Almeida. Legalidade e moralidade: a previso normativa (...).

150

pressuposto de validade de seus atos, como se decidiu na ADI n 2.661/MA,


33
que teve como relator o Ministro Celso de Mello (...).

Da ementa da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.661/MA merece destaque o


seguinte trecho:
O princpio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitaes
ao exerccio do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os
atos do Poder Pblico que transgridam os valores ticos que devem pautar o
34
comportamento dos agentes e rgos governamentais .

4 O embate dos princpios da legalidade e da moralidade na


jurisdio brasileira
A respeito do princpio da moralidade e sua relao com os demais princpios em
especial, o princpio da legalidade , cita-se o entendimento trazido, em sede
doutrinria, por Carmen Lcia Antunes Rocha, em trecho tambm referido pelo Sr.
Ministro Lewandowski em voto proferido no Recurso Extraordinrio j comentado,
que coloca a noo de que o princpio da moralidade teria, dentre os princpios
constitucionais de direito administrativo, precedncia, informando a interpretao e
aplicao dos demais:
O princpio da moralidade administrativa tem uma primazia sobre os outros
princpios constitucionalmente formulados, por constituir-se, em sua
exigncia, de elemento interno a fornecer a substncia vlida do
comportamento pblico. Toda atuao administrativa parte deste princpio
e a ele se volta. Os demais princpios constitucionais, expressos ou
implcitos, somente podem ter a sua leitura correta no sentido de admitir a
moralidade como parte integrante do seu contedo. Assim, o que se exige,
no sistema de Estado Democrtico de Direito no presente, a legalidade
moral, vale dizer, a legalidade legtima da conduta administrativa (ROCHA,
1994, p. 213-214).

O entendimento adotado pelo Ministro Lewandoski de que o princpio da moralidade


teria primazia sobre os demais atinge frontalmente noes como a albergada pelo
princpio da unidade da Constituio, segundo o qual as normas constitucionais devem
ser consideradas de forma integrada, e no isoladamente, a fim de contornar
eventuais contradies aparentemente existentes35 - da que o intrprete deva
33

RE 579.951-4/RN, Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno,
julgado em 20.08.2008, DJ n 202, 23.10.2008.
34
ADI 2.661/MA, Relator Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 05.06.2002, DJ 23.08.2002.
35
O princpio da unidade da Constituio ganha relevo autnomo como princpio interpretativo quando
com ele se quer significar que o Direito Constitucional deve ser interpretado de forma a evitar
contradies (antinomias, antagonismos) entre as suas normas e, sobretudo, entre os princpios
jurdicos-polticos constitucionalmente estruturantes. Como ponto de orientao, guia de discusso e
factor hermenutico de deciso o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a Constituio
na sua globalidade e procurar harmonizar os espaos de tenso [...] existentes entre as normas
constitucionais a concretizar (CANOTILHO, 2000, p. 162).

RDDA, v. 2, n. 1, 2015

MARTINS, Tamira Almeida. Legalidade e moralidade: a previso normativa (...).

151

sempre considerar as normas constitucionais, no como normas isoladas e dispersas,


mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitrio de normas e
princpios (CANOTILHO, 2000, p. 162).
Decorrncia desse princpio a considerao de que todas as normas constitucionais
possuem igual dignidade, no havendo entre elas hierarquia no h prevalncia de
uma norma constitucional sobre outra, no ocorrendo superposio de normas
conflitantes. A defesa de uma hierarquia entre as normas constitucionais originrias
no compatvel com o sistema brasileiro: o fundamento de validade de todas as
normas constitucionais originrias jaz na mesma base, o poder constituinte originrio.
Dessa forma, indispensvel ressaltar que os princpios constitucionais no guardam
entre si qualquer relao de hierarquia. Da decorre a concluso essencial de que
invocar o princpio da moralidade no enseja de forma ou maneira alguma a negao
ou supresso do contedo do princpio da legalidade.
O Ministro Lewandowski, ainda no voto proferido no referido Recurso Extraordinrio,
comenta acerca da sindicabilidade de atos administrativos pelo Poder Judicirio,
quando considerados desrespeitosos noo de moralidade expressa no princpio
constitucionalmente positivado. A considerao tecida a partir de trecho do voto do
Ministro Joaquim Barbosa na Medida Cautelar na Ao Direta de Constitucionalidade
n 12/DF, em que este afirma o papel que entende ter a justia constitucional na
correo de atos administrativos que atingem o princpio da moralidade, ou seja, que
contrastam com uma noo de moral coletiva composta por um conjunto de valores
enraizados na sociedade e decorrentes do povo. Cabe observar que, muitas vezes, a
ideia de povo, abstratamente construda, colocada enquanto instncia de
legitimao36 de um conceito de moral oportunamente elaborado.
O direito no pode dissociar-se da Moral, isto , de uma moral coletiva, pois
ele reflete um conjunto de crenas e valores profundamente arraigados, que
emanam da autoridade soberana, ou seja, do povo. Quando, em
determinada sociedade, h sinais de dissociao entre esses valores
comunitrios e certos padres de alguns segmentos do aparelho estatal,
tem-se grave sintoma de anomalia, a requerer a interveno da justia
37
constitucional como fora intermediadora e corretiva (grifos no original).

Segue o Ministro Lewandowski, no voto em sede de Recurso Extraordinrio,


discorrendo a respeito da indissocivel relao entre o contedo dos princpios
constitucionais e sua interpretao e o substrato espiritual que se consubstancia em
um determinado povo, nas palavras de Konrad Hesse (1991, p. 14-15). Indissociveis,
36

noo de povo, pode ser atribuda a funo de instncia global de atribuio de legitimidade, nos
termos propostos por Friedrich Mller (2003, p. 59-64), a fim de corroborar aes e ideias como se
fossem surgidas no seio social e sustentadas pela vontade povo.
37
RE 579.951-4/RN, Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno,
julgado em 20.08.2008, DJ n 202, 23.10.2008.

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MARTINS, Tamira Almeida. Legalidade e moralidade: a previso normativa (...).

152

portanto, no entendimento do Ministro, a moral coletiva socialmente enraizada e


decorrente do povo, citada por Barbosa no trecho acima referido, e o contedo do
princpio da moralidade e sua interpretao (e a interpretao da Constituio como
um todo), intimamente relacionada s condies histricas de sua realizao.
A respeito, pertinente o apontamento de Eneida Desiree Salgado, que, ao observar que
o artigo 3 do texto constitucional aponta para a adoo de determinados princpios
morais como objetivos da Repblica Brasileira, afirma que h compartilhamento de
uma moralidade, mas de uma moralidade objetiva, relacionada aos valores pblicos,
sem que isso derive da imposio estatal de um contedo especfico (2010, p. 23).
No se permite ao Estado a composio unilateral do sentido que completa os
princpios morais a que faz referncia o artigo mencionado e diversos outros
dispositivos constitucionais. O contedo no , tampouco, ditado por uma moralidade
de cunho subjetivo, que envolva noes puramente pessoais, mas por um contedo
objetivo, surgido do prprio sistema jurdico como um todo, por uma moralidade
objetiva.
No mesmo sentido, versa o Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido na Medida
Cautelar na Ao Direta de Constitucionalidade n 12/DF, j referida: Essa moralidade
no elemento do ato administrativo, como ressalta Gordilho, mas compe-se dos
valores ticos compartilhados culturalmente pela comunidade e que fazem parte, por
isso, da ordem jurdica vigente38. A Ao Direta de Constitucionalidade n 12/DF foi
ajuizada em prol da Resoluo n 07, de 18/10/2005, do Conselho Nacional de Justia,
que pretendeu disciplinar o exerccio de cargos, empregos e funes por parentes,
cnjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de
direo e de assessoramento, no mbito dos rgos do Poder Judicirio e d outras
providncias 39, a fim de vedar, no mbito do Poder Judicirio, o nepotismo
O Ministro Gilmar Mendes expe, na mesma oportunidade, ainda, o entendimento de
que a indeterminao semntica dos princpios (da moralidade e demais) no
poderia ser um impedimento determinao de eventuais regras que surjam no
mbito do judicirio a fim de impedir condutas consideradas imorais.
A indeterminao semntica dos princpios da moralidade e da
impessoalidade no pode ser um obstculo determinao da regra da
proibio ao nepotismo. Como bem anota Garca de Enterria, na estrutura
de todo conceito indeterminado identificvel um ncleo fixo (Begriffkern)
ou zona de certeza, que configurada por dados prvios e seguros, dos
quais pode ser extrada uma regra aplicvel ao caso. A vedao ao

38
39

MC na ADI 12/DF, Relator Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 16.02.2006, DJ 01.09.2006.
Como consta da ementa da resoluo em comento.

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MARTINS, Tamira Almeida. Legalidade e moralidade: a previso normativa (...).

153

nepotismo regra constitucional que est na zona de certeza dos princpios


da moralidade e da impessoalidade

40

No trecho disposto, resta clara a inteno de fundamentar a possibilidade de


concretizao do contedo de princpios como o princpio da moralidade, de natureza
essencialmente fluda e indeterminada, em sede jurisdicional, a partir da deduo de
regras contidas em um ncleo fixo ou zona de certeza no interior do princpio.
Cabe, neste ponto, crtica ao entendimento esposado pelo Ministro. Afirmar que
princpios como o princpio da moralidade so dotados, como obviamente se deduz, de
contedo, no permite us-los diretamente para restringir direitos fundamentais em
ausncia de lei. A tarefa conferida ao aplicador de determinar o contedo
indeterminado do princpio, conferindo-lhe concretude, no livre de qualquer
controle, no permite que se insira em seu ncleo contedo com ele no compatvel e
no permite sua aplicao a situaes por ele no albergadas no permite, frise-se,
usar o princpio diretamente para restringir direitos em ausncia de lei, em prejuzo do
princpio da legalidade. No lcito ao Poder Judicirio, extrapolando limites de
legalidade, definir extenso de princpios a fim de, mascaradamente, inovar a ordem
jurdica41.
Observe-se, como caso tpico, novamente, trecho do voto proferido pelo Sr. Ministro
Ricardo Lewandowski no RE n 579.951-4/RN, amplamente citado, em que comenta o
tema, especificamente, quanto deduo de vedao do nepotismo a partir do
princpio da moralidade, em que afirma a desnecessidade de norma secundria *
poca, inexistente que obste formalmente essa reprovvel conduta. In verbis:
Ora, tendo em conta a expressiva densidade axiolgica e a elevada carga
normativa que encerram os princpios abrigados no caput do artigo 37 da
Constituio, no h como deixar de concluir que a proibio do nepotismo
independe de norma secundria que obste formalmente essa reprovvel
conduta. Para o expurgo de tal prtica, que lamentavelmente resiste
inclume em alguns bolses de atraso constitucional que ainda existem no
Pas, basta contrastar as circunstncias de cada caso concreto com o que se
42
contm no referido dispositivo constitucional .

Ainda que ao Judicirio caiba a possibilidade de concretizao do contedo dos


princpios na anlise do caso concreto, importante perceber que no se faz admissvel
40

MC na ADI 12/DF, Relator Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 16.02.2006, DJ 01.09.2006.
Neste sentido: A questo sobre a concretizao dos princpios, pela determinao do seu significado
e de seu alcance, encontra-se no centro da tenso entre democracia e jurisdio constitucional. Ainda
que no se possa negar a necessidade de reservar ao Poder Judicirio a capacidade de dar um contedo
concreto aos princpios para sua aplicao a um caso concreto (sob pena de enfraquecer a
normatividade dos princpios), deve-se reconhecer a primazia do consenso democrtico na
concretizao dos princpios, quando do seu adequado e consistente desdobramento em outros
princpios e em regras constitucionais e infraconstitucionais (SALGADO, 2010, p. 13).
42
RE 579.951-4/RN, Supremo Tribunal Federal, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno,
julgado em 20.08.2008, DJ n 202, 23.10.2008.
41

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que extrapole os limites da legalidade ao definir sua extenso ou ao deduzir a partir da


interpretao a eles dada regras restritivas de direitos. Conferir ao princpio da
moralidade um contedo de base subjetivista, influenciado por impresses ou
preceitos individuais desvirtua sua base. A moral administrativa, consubstanciada
constitucionalmente no princpio da moralidade positivado, no se confunde com a
moral comum a moral administrativa objetiva. Qualquer relativizao excessiva de
seu contedo pode conduzir a um moralismo baseado em impresses puramente
pessoais, construdas, muitas vezes, dentro dos prprios Tribunais Superiores e com
forte apelo popular e extrajudicial.
Atente-se que no se pretende atacar o valor da impessoalizao das relaes na seara
pblica, da qual a vedao ao nepotismo decorrncia direta. Cabe discutir, no
entanto, a forma pela qual se efetivou a restrio apontada, no Brasil.
Lnio Streck aduz, acertadamente, que em Constituies como a brasileira, detalhadas
e altamente compromissrias, os elementos valorativos que, em outros ordenamentos
jurdicos, necessita-se buscar fora do sistema j esto devidamente abarcados pelo
texto constitucional. No caso brasileiro, a indeterminao dos princpios no exige que
se recorra, necessariamente, a argumentos externos ao ordenamento43. Os elementos
necessrios para a concretizao de conceitos fluidos podem ser encontrados no
mago do prprio sistema, no precisando ser, de todo, buscados fora dele44.
O moralismo em seara social, que serve de argumento para atos de
restrio de direitos, principalmente do direito poltico passivo dos cidados,
esbarra nestes problemas, tornando debates essencialmente jurdicos
(acerca da possibilidade de limitao de um direito fundamental ou acerca
da consequncia de um embate entre princpios) em debates de cunho
moral e moralizante, ao preencher o sentido indeterminado do princpio da
moralidade com um contedo de ordem subjetiva forjado pelo Poder
Judicirio, com apelo a elementos valorativos externos ao ordenamento
jurdico (SRECK, 2006).

43

Com o autor: Alm do mais, enquanto Dworkin sustenta que a indeterminao de regras jurdicas
obriga a recorrer a direitos ou a argumentos principiolgicos que se encontram fora da ordem jurdica
positiva, no podendo, assim, ser identificados por meio de regra de reconhecimento, em sistemas
jurdicos como o brasileiro essa questo assume outra dimenso, isto , a Constituio abarca em seu
texto um conjunto principiolgico que contm a co-originariedade entre direito e moral e nisso
Habermas tem inteira razo , isto , aquilo que Dworkin necessita buscar fora do sistema, j est
contemplado em Constituies fortemente compromissrias como a brasileira. Portanto, na situao
hermenutica (no sentido gadameriano do conceito) da Constituio do Brasil, o discurso moralprincipiolgico no vem de fora, para atuar como corretivo para os impasses interpretativos, at
porque, e isto parece evidente, o direito aberto moral, mas no dela dependente, como quer, v.g.,
Alexy. (...)Como j dito, exatamente por isso que os princpios no abrem o processo interpretativo
em favor de arbitrariedades; ao contrrio, a aplicatio, a partir dos teoremas fundamentais da
hermenutica (...) proporciona um fechamento da interpretao, isto , serve como blindagem contra
a livre atribuio de sentidos (STRECK, 2006, p. 211-212).
44
Adota-se, neste trabalho, como j apontado, o entendimento de que um sistema constitucional como
o brasileiro, apesar de aberto, no exige que se busque fora dele os elementos de que necessita.

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5 Concluso
J no satisfatria a diviso rgida e estanque de funes entre os poderes de Estado.
Hoje, o estabelecimento de funes atpicas, ao lado das funes tpicas, ato
necessrio para sustentar a prpria tripartio e no constitui ofensa separao de
poderes. O Poder Judicirio vem tomando um papel de relevo na deciso de questes
de grande importncia social e poltica no pas, em substituio s instncias polticas
tradicionais, s quais cabia a deliberao sobre tais temas. Na seara eleitoral, por
exemplo, visvel o fenmeno. Tentando ser protagonista de um processo de
transformao poltica que julga necessrio, o judicirio eleitoral assume, no entanto,
um papel que no lhe pertence, tomando o lugar que cabe ao legislador e levando a
efeito uma srie de mudanas, sem as submeter ao processo devido e sem respeitar
princpios constitucionais. O faz a partir, principalmente, de limites implicitamente
forjados limites que surgem a partir de embates entre princpios no mbito
jurisdicional.
No presente trabalho, adota-se a postura segundo a qual os princpios figuram como as
normas base do sistema, estruturando-o como um todo, sendo normas de elevado
grau de fundamentalidade e importncia. De carter claramente fundamental e
estrutural, o princpio da legalidade deve ser observado e aplicado pelo Poder
Judicirio como se regra fosse na concepo de Alexy e Dworkin, regra , no
passvel de relativizao.
O uso dos princpios tem sido consecutivamente ampliado no mbito jurisprudencial,
possibilitando a maleabilizao da interpretao e da aplicao do ordenamento. Cabe
ressaltar, no entanto, que, justamente por essa razo, sua aplicao exige controle: o
uso de expresses de sentido no definido ou de carter subjetivo no abre ao Poder
Judicirio caminho para interpretaes criativas. No possvel, que, sob o manto da
extenso fluida e do contedo malevel dos princpios, criem-se novas normas.
Aponte-se que afirmar que princpios so dotados, como obviamente se deduz, de
contedo, no permite us-los diretamente para restringir direitos fundamentais em
ausncia de lei. A tarefa conferida ao aplicador de determinar o contedo
indeterminado do princpio, conferindo-lhe concretude, no livre de qualquer
controle, no permite que se insira em seu ncleo contedo com ele no compatvel e
no permite sua aplicao a situaes por ele no albergadas no permite, frise-se,
usar o princpio diretamente para restringir direitos em ausncia de lei, em prejuzo do
princpio da legalidade: no admissvel que se extrapole os limites da legalidade ao
definir sua extenso ou ao deduzir, a partir de uma interpretao unilateral do Poder
Judicirio acerca da amplitude e do contedo de expresses, regras restritivas de
direitos, abrindo-se a possibilidade de arbitrariedades. Qualquer relativizao excessiva
do contedo de princpios pode conduzir a um moralismo baseado em impresses

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puramente pessoais, construdas, muitas vezes, dentro dos prprios Tribunais


Superiores e com forte apelo popular e extrajudicial.
momento de perceber que no cabe ao julgador estabelecer as normas gerais de
controle social seu primeiro estabelecimento deve ser feito na seara discursiva,
atravs da representao legislativa democrtica. A Justia reveste-se, cada vez mais,
de um papel que no lhe pertence.

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