UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

Facultad del juez laboral para autorizar el desafuero maternal de la mujer

embarazada sujeta a contrato a plazo fijo. Anlisis jurisprudencial.

NOMBRE ALUMNO
Juan Francisco Calbucoy Guerrero

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS

JURDICAS Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: Sra. Vivian Sez Garca

VALDIVIA CHILE
2011

NDICE

Pg.
INTRODUCCIN .......................................................................................................................... 3
CAPTULO I. El fuero laboral y el fuero maternal como proteccin privilegiada en el Derecho
Laboral chileno ................................................................................................................................ 4
1. Fuero laboral. .......................................................................................................................... 4
1.1. Concepto. ..................................................................................................................................... 4
1.2 Tipos de Fuero Laboral.................................................................................................................. 4

2. El fuero Maternal..................................................................................................................... 5
2.1. Concepto. ..................................................................................................................................... 5
2.2. Caractersticas del fuero Maternal. ............................................................................................... 6
2.3. Evolucin de la institucin denominada fuero maternal. .............................................................. 7
2.4. Reconocimiento legal del fuero maternal en el Cdigo del Trabajo. ............................................ 9
2.5. Objeto de proteccin del fuero maternal. ................................................................................ .10
2.6. Principios que informan la institucin del fuero maternal. ......................................................... 11

3. Fuero maternal de las mujeres embarazadas sujetas a contratos a plazo fijo. ....................... 12
3.1. Alcances de la proteccin. .......................................................................................................... 12

4. Licencia mdica por fuero maternal ...................................................................................... 14

CAPTULO II. Jurisprudencia de los tribunales laborales o con competencia laboral de la Regin
de Los Ros, bajo la jurisdiccin de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia, para autorizar el
desafuero de la mujer embarazada sujeta a contrato a plazo fijo .................................................. 16
1. Reconocimiento legal de la facultad de desafuero. ............................................................... 16
1.1 Orgenes de la norma. .................................................................................................................. 17
1.2. Procedimiento de desafuero maternal. ........................................................................................ 17

2. Criterios sostenidos por los tribunales laborales o con competencia laboral de la Regin de
los Ros para autorizar el desafuero de la mujer embarazada sujeta a contrato a plazo fijo, entre
los aos 2000 a 2008. .............................................................................................................. 221
2.1. Juzgado de Letras de Ro Bueno. ................................................................................................ 22
2.2. Juzgado de Letras de La Unin................................................................................................... 22
2.3. Juzgado de Letras de Paillaco. .................................................................................................... 23
2.4. Juzgado de Letras de Los Lagos. ................................................................................................ 24
2.5. Juzgado de Letras de San Jos de la Mariquina. ......................................................................... 25
2.6. Juzgado de Letras de Panguipulli. .............................................................................................. 25
2.7. Primer Juzgado Civil de Valdivia. .............................................................................................. 25
2.8. Segundo Juzgado Civil de Valdivia. ........................................................................................... 27
2.9. Breve exposicin de sentencias analizadas. ................................................................................ 28
2.10. Juzgado de Letras del trabajo de Valdivia, muestra de la nueva realidad en materia de
desafuero maternal entre los aos 2008 y 2010. ................................................................................ 28

3. Criterios sostenido por la Corte de Apelaciones de Valdivia entre los aos 2000 a 2010 al
fallar recursos de apelaciones o nulidades presentadas en desafuero maternales. .................... 32
3.1. Elementos de juicio a considerar en el desafuero maternal. ........................................................ 34
3.2. Visin civilista del desafuero maternal. ...................................................................................... 22
3.3. Anlisis crtico de la visin civilista del desafuero maternal. ..................................................... 36

CONCLUSIONES ........................................................................................................................ 38
BIBLIOGRAFA ........................................................................................................................... 41

INTRODUCCIN

Histricamente, la participacin femenina en el mundo laboral ha generado una serie de

debates en torno a como crear y proveer a la mujer de las herramientas jurdicas que le permitan
compatibilizar la igualdad de oportunidades a la que aspiramos todos los seres humanos con la
especial capacidad reproductiva que ella tiene.
Una de las herramientas, que tanto la legislacin nacional como la internacional, han
entregado a la madre trabajadora es el fuero maternal; privilegio jurdico-laboral que busca
proteger la maternidad desde la concepcin, y en el caso chileno, hasta un ao despus del
descanso post-natal. Pero sin embargo, esta proteccin no es total y no asegura una inamovilidad
absoluta de la madre en el empleo; pues, y como contrapartida, el Cdigo del Trabajo establece
en el artculo 174 la posibilidad de que el empleador pueda pedir el desafuero de un trabajador
que goza de fuero laboral, entre los que por cierto se incluye la mujer trabajadora embarazada
que goza del fuero maternal establecido en el artculo 201 del Cdigo del Trabajo.
La presente investigacin pretende dilucidar que criterios han utilizado los tribunales de
la Regin de los Ros, incluida la Corte de Apelaciones de Valdivia y el Juzgado de Letras del
Trabajo de esta ciudad, al resolver una solicitud de desafuero maternal, presentada por un
empleador en contra de una trabajadora que ha suscrito con l un contrato de trabajo a plazo fijo
de los contemplados en el artculo 159 N 4 del Cdigo del Trabajo, y que concibe a su hijo
durante el desarrollo del trabajo, es decir, mientras presta servicios bajo subordinacin y
dependencia del empleador.
El periodo de tiempo investigado, comprende la jurisprudencia emanada de estos
tribunales durante los aos 2000 a 2010, ya que durante esta dcada se produjo un cambio
significativo en la forma de resolver los conflictos laborales, pues, a fines del ao 2008 entr en
funcionamiento en la ciudad de Valdivia el Juzgado de Letras del Trabajo, tribunal especializado
en materia laboral y que adems aplica nuevos procedimientos a la resolucin de conflictos. Para
tal efecto, comenzaremos con la exposicin de antecedentes generales sobre como ha
evolucionado la proteccin de los trabajadores en el mbito internacional, para aterrizarlo a la
realidad chilena; luego se analizar el fuero maternal y su regulacin especfica en el Cdigo del
Trabajo; para finalizar con la revisin de la jurisprudencia emanada de los tribunales laborales o
con competencia laboral de la Regin de los Ros, buscando entender los criterios que estos
tribunales han tenido en cuenta cuando han debido pronunciarse sobre el desafuero de una mujer
embarazada sujeta a contrato a plazo fijo.

CAPTULO I
El fuero laboral y el fuero maternal como proteccin privilegiada en el Derecho Laboral
chileno.

1. Fuero laboral.

1.1. Concepto.

El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua seala que la palabra fuero

proviene del latn Forum, que originalmente significaba el lugar o sitio donde se haca
justicia, es decir, hace referencia a lo que hoy en da conocemos como Tribunal. Sin embargo,
si bien ste concepto tiene connotaciones jurdicas, es ste mismo texto el que se encarga de
darnos otras acepciones mucho ms amplias y comprensivas de lo que hoy entendemos por
fuero. Al respecto la RAE define al fuero como cada uno de los privilegios y exenciones que se
conceden a una persona; o el privilegio, prerrogativa o derecho moral que se reconoce a ciertas
actividades, principios, virtudes por su propia naturaleza1. A partir de estas definiciones, se
puede concluir que la palabra fuero en general evoca la idea de derechos o privilegios de que
gozan ciertas personas en virtud de la posicin o cargo que ocupan.
Ahora bien, corresponde entonces definir lo que se entiende por fuero laboral propiamente
tal. Al respecto, el Profesor Manuel Vivanco Cisternas seala que el fuero laboral es el
privilegio del que gozan ciertos trabajadores para no ser despedidos sin previa autorizacin
judicial2, estableciendo de forma implcita la necesidad de realizar el procedimiento de
desafuero, como requisito previo para despedir a un trabajador que goza de fuero laboral.
Por su parte Luis Lizama Portal seala que fuero laboral es una especial forma de
proteccin que el Cdigo de Trabajo otorga a determinados trabajadores en razn del cargo o
funcin que desempean (directores sindicales) o de la condicin en que se encuentran (mujer
embarazada y purpera) cuyo objeto es evitar que sean despedidos arbitrariamente de su trabajo,
en tanto dure su estado3.
1.2 Tipos de Fuero Laboral.
Siguiendo a don Luis Lizama Portal4, mencionaremos los distintos fueros laborales que
nuestra legislacin distingue y reconoce:

RAE, Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin,
buscon.rae.es/drael/srvltconsulta?TIPO_BUS=3&LEMA= fuero, Visitada el 13 de Enero del 2011.
2
Vivanco, M.,El despido Laboral, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Septiembre, 2004, p.203
3
Lizama, L., Derecho del trabajo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Marzo, 2003, p.219.
4
dem, pp.219-220.

a).- El fuero maternal, del cual goza la mujer embarazada o purpera, y que se extiende
desde la concepcin y hasta un ao despus de expirado el descanso post-natal, que se encuentra
consagrado en el artculo 201 del Cdigo del Trabajo.
b).- El fuero de los trabajadores que concurran a la constitucin de un sindicato de
empresas, de establecimiento de empresa y de interempresas, regulado en el artculo 221 inciso
3 del Cdigo del Trabajo.
c).- El de los candidatos al directorio de los sindicatos de empresa, de establecimiento de
empresa, interempresas y de trabajadores eventuales o transitorios, consagrado en el artculo 238
del Cdigo del Trabajo.
d).- El de los directores sindicales, los cuales gozarn de fuero desde la fecha de su
eleccin y hasta seis meses despus de haber cesado en el cargo, siempre que la cesacin en l no
se produzca por censura de la asamblea sindical, por sancin aplicada por un tribunal
competente, en cuya virtud deban abandonar el cargo, o por el trmino de la empresa, as lo
indica el artculo 243 nmero 1 del Cdigo del Trabajo.
e).- El fuero de los delegados sindicales, por remisin hecha por el artculo 243 inciso 3
del Cdigo del Trabajo.
f).- El de un miembro titular del Comit Paritario de Higiene y Seguridad, que representa
a los trabajadores, del artculo 243 inciso 4 del Cdigo del Trabajo.
g).-El fuero de los miembros de un directorio de una federacin o confederacin de
trabajadores, consagrado en el artculo 274 inciso 1 del Cdigo del Trabajo.
h).- Fuero del delegado del personal, del artculo 315 inciso 3 del Cdigo del Trabajo. El
delegado del personal, goza de fuero laboral en las mismas condiciones que los directores
sindicales, artculo 302 inciso 3 del Cdigo del Trabajo.
i).- Los trabajadores involucrados en un proceso de negociacin colectiva reglada,
consagrado en los artculos 309 y 310 del Cdigo del Trabajo.
j).- Fuero de los trabajadores en cumplimiento de deberes militares, artculo 158 Cdigo
del Trabajo.

2. El fuero Maternal.

2.1. Concepto.

La profesora Gabriela Lanata Fuenzalida, quien tiene en cuenta el criterio fijado por la
Direccin del Trabajo en el Dictamen N 3.143 de 1985, seala que el fuero maternal es una
forma de proteccin que tiene por objeto mantener el empleo de la mujer embarazada, para que
esta tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo durante el lapso

de un ao5. Haciendo referencia a un criterio econmico y considerando la situacin que se

genera luego del descanso post-natal.
Por su parte, don Luis Lizama Portal quien concordando con el artculo 201 del Cdigo
del Trabajo, seala que se puede conceptualizar el fuero maternal como una especial forma de
proteccin que, el ordenamiento jurdico en general y el Cdigo del Trabajo en particular, otorga
a la mujer embarazada; con el objeto de evitar que sea despedida arbitrariamente, mientras dure
su estado de gravidez y hasta un ao despus de expirado el respectivo descanso maternal6.
As mismo, la Corte de apelaciones de Santiago, en el considerando cuarto del fallo de 10
de Abril de 1997, seal que el fuero maternal es una garanta que impide el despido de una
trabajadora embarazada, sin previa autorizacin de un tribunal7.

2.2. Caractersticas del fuero Maternal.

Teniendo en cuenta las definiciones dadas por la doctrina nacional, las normas jurdicas
que regulan la institucin y los criterios fijados por los tribunales de justicia de nuestro pas, se
puede concluir que el fuero maternal presenta las siguientes caractersticas:
a).- En principio, el fuero maternal es una proteccin especial que slo se concede a la
mujer embarazada, desde la concepcin y hasta un ao despus de expirado el descanso postnatal. Sin embargo, esta regla sufre una importante excepcin en el inciso 2 del artculo 201 del
Cdigo del Trabajo, el cual hace extensiva esta especial forma de proteccin, a las mujeres o a
los hombres solteros o viudos que adopten un hijo en conformidad con la Ley de Adopcin; los
cuales gozarn de un ao de fuero, contado desde la fecha en que el Juez de familia, mediante
resolucin dictada al efecto, confe a estos trabajadores el cuidado personal o la tuicin del
menor8.
b).- El fuero maternal encuentra su fundamento no slo en las normas laborales o de
seguridad social existentes en nuestro ordenamiento jurdico; sino tambin en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Pero su principal fundamento
jurdico lo encontramos en la Constitucin Poltica de la Repblica, la cual asegura a todas las
personas el derecho a la vida y a su integridad fsica y psquica, pero adems protege la vida del
que est por nacer (artculo 19 nmero 1 inciso 1 de la C.P.R.); al punto de conceder la
posibilidad de utilizar el recurso de proteccin, cuando la persona, por actos u omisiones ilegales
o arbitrarias, sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y
garantas establecidos precedentemente en nuestra carta fundamental (artculo 20 C.P.R.).

Lanata G.: Contrato Individual de trabajo, Primera edicin, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Noviembre, 2006,
p. 265.
6
Lizama, L., Derecho del trabajo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Marzo, 2003, p.219.
7
Sentencia Rol 411-97, del 10 de Abril de 1997, en Revista Gaceta Jurdica, Editorial Jurdica Cono Sur Ltda., N
202, Abril 1997, p.182.
8
Inciso agregado por el artculo nico, letra b, N 1, de la Ley 19.670, del 15 de Abril del 2000.

c).- Los bienes jurdicos protegidos por el fuero maternal son: la maternidad, incluyendo
la salud de la madre y la vida del que est por nacer; y la estabilidad en el empleo, con el objeto
de que se pueda garantizar a la madre y al hijo, una vez nacido, que contarn con los medios
econmicos necesarios para su adecuada subsistencia.
d).- El fuero maternal se enmarca dentro de la idea general de proteccin a la maternidad,
la cual segn Los profesores William Thayer Arteaga y Patricio Novoa Fuenzalida, tiene dos
aspectos que persiguen un mismo objetivo, pero cuya tutela incumbe a dos reas del derecho: por
un lado, la asistencia mdica durante el embarazo, parto y puerperio, asistencia materno-infantil,
prestaciones econmicas suplementarias por maternidad (asignacin maternal) auxilio de la
lactancia y otras prestaciones en dinero, especies o servicios, durante el periodo que precede y
sucede al nacimiento, todo lo cual corresponde a los entes gestores de la Seguridad Social; y por
el otro, la proteccin a la mujer en la estabilidad y condiciones de su empleo, que tienen por
objeto facilitar a la madre el cumplimiento de sus obligaciones maternales, y que incluye, entre
otros, permiso y salas cunas, y que correspondera preferentemente al Derecho del Trabajo9.
e).- Este fuero sufre una abrupta interrupcin cuando la mujer pierde el embarazo, sin
perjuicio de la licencia mdica que se le pueda otorgar producto de la delicada situacin de
vulnerabilidad fsica y psquica en la que sta queda10.
f).- Para poder despedir a una mujer sujeta a fuero maternal, se hace necesario que el
empleador solicite previamente autorizacin judicial, segn lo establecido en el artculo 174 del
Cdigo del Trabajo; pero adems, debe invocar y probar en su caso, la ocurrencia de alguna de
las causales sealadas en dicha norma, es decir, que se produjo el vencimiento del plazo
convenido en el contrato (artculo 159 nmero 4 del Cdigo del Trabajo); que concluy la obra,
faena o servicio para el cual fue contratada la mujer (artculo 159 nmero 5 del Cdigo del
Trabajo); o que se produjo alguna de las causales de caducidad del contrato contempladas en el
artculo 160 del mismo cuerpo legal.

2.3. Evolucin de la institucin denominada fuero maternal.

Como se seal anteriormente, el fuero maternal es una institucin que se enmarca dentro
de idea general de proteccin a la maternidad 11. Esta institucin ha experimentado una evolucin
constante, partiendo de una nula proteccin de la infancia y la maternidad observado durante el
periodo en que el trabajo humano era desarrollado en forma libre dentro del rgimen capitalista,
hasta nuestros das en que la maternidad y su proteccin es utilizada incluso como bandera de

Thayer W., Novoa P., Manual de Derecho de Trabajo, Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile,
Noviembre, 2003, p. 139.
10
Lanata G.: Contrato Individual de trabajo, Primera edicin, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Chile, Noviembre,
2006, p. 265.
11
Thayer W., Novoa P., Manual de Derecho de Trabajo, Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile,
Noviembre, 2003, p. 140

lucha poltica e incorporada a los programas de gobierno, debido al consenso social que genera
su proteccin.
Como se ha dicho, el trabajo de la mujer fue una de las primeras preocupaciones
legislativas a nivel internacional. Muestra de ello es que a principios del siglo XX, la
Conferencia de Berna de 1905 y 1906, dedica parte importante de su tiempo y contenido a
discutir las problemticas del trabajo femenino; pero sin duda el paso decisivo para establecer
una institucin que protegiera efectivamente a la mujer y al fruto de su concepcin, lo da la
conferencia de la OIT realizada en Washington en 1919, la cual aprob el Convenio N 3, sobre
Proteccin a la Maternidad, tanto en su aspecto laboral como previsional, y que constituye el
punto de partida legislativo para la proteccin de la maternidad a nivel internacional. En 1952 se
aprob el Convenio 103, que viene a revisar el convenio anterior, e incluso lleva el mismo ttulo.
Posteriormente, en 1981 se aprueba el Convenio N 156, documento que es mucho ms amplio,
ya que trata sobre Trabajadores con Responsabilidades Familiares. Es importante recordar que
todos estos convenios han sido ratificados por nuestro pas.
Normas relativas a la proteccin a la maternidad e infancia encontramos en distintos
cuerpos legales a nivel internacional, como la Declaracin de los Derechos del Hombre, de 1948
(Art. 25 N 1); la Declaracin de Filadelfia de 1944; las conferencias de la OIT. Celebradas en
Santiago de Chile, en 1936, La Habana, 1939; y Montevideo, 1949. Pero adems, se consultan el
la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales, aprobada en Bogot en 1948 y en el Art.
10 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 12.
Todas estas disposiciones a nivel internacional se han referido principalmente a: permisos
o licencia por maternidad; proteccin a la mujer en el trabajo (incapacidad de obrar); estabilidad
en el empleo, asistencia mdica y maternoinfantil; mantencin de los niveles de ingreso durante
el periodo de la contingencia mdica, de responsabilidad empresarial o social; jornada de trabajo
reducida; y salas cunas.
En Chile por su parte, una de las primeras leyes sociales fue la Ley N 3.185, de 1917,
sobre salas cunas, cuyo contenido bsico permanece vigente hasta nuestro das, sin perjuicio de
las modificaciones realizadas en el Cdigo del Trabajo. En 1924, la Ley N 4.053, sobre contrato
de trabajo de obreros, prohibi el trabajo de la mujer embarazada durante los 40 das anteriores
al parto y los 20 das siguientes, debiendo el patrn reservarle su puesto, lo que constituye el
primer indicio legislativo de lo que hoy conocemos como descanso pre y post-natal.
Paralelamente, la Ley 4.054, estableci el seguro de enfermedad para el sector obrero, que
comprenda tambin la que derivara de maternidad. El Decreto Ley N 442 de 1925 legisl sobre
proteccin a la maternidad obrera y salas-cunas, y dispuso que durante el descanso prenatal el
patrn deba pagar un subsidio equivalente al 50% del salario de la obrera y pesaba sobre l la
obligacin de reservarle su puesto.

12

Thayer W., Novoa P., Manual de Derecho de Trabajo, Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile,
Noviembre, 2003, p. 140.

Posteriormente el Cdigo del Trabajo de 1931, incorpor en el Titulo III del libro II La
proteccin de las Madres Obreras. Esta normativa, con diversas modificaciones, complementos
y mejoras legislativas, es la que perdura hasta nuestros das13.

2.4. Reconocimiento legal del fuero maternal en el Cdigo del Trabajo.

El artculo 201 del Cdigo del trabajo, consagra lo que conocemos como el fuero
maternal al sealar que, Durante el perodo de embarazo y hasta un ao despus de expirado el
descanso de maternidad, la trabajadora estar sujeta a lo dispuesto en el artculo 174, es decir, y
de acuerdo a lo sealado en este ltimo artculo, esta trabajadora no podr ser despedida mientras
se encuentre embarazada, en descanso pre y post-natal, y durante el ao inmediatamente
siguiente al descanso de maternidad; salvo que el empleador haya solicitado y obtenido del
tribunal competente, mediante el procedimiento de desafuero, la autorizacin respectiva, en la
medida que concurra alguna de las causales sealadas en el inciso primero del artculo 174 del
mismo Cdigo del Trabajo, y que se refieren al vencimiento del plazo convenido en el contrato
(artculo 159 N 4 del Cdigo del Trabajo); a la conclusin del trabajo o servicio que dio origen
al contrato (artculo 159 N 5 del Cdigo del trabajo); o cuando la trabajadora haya incurrido en
alguna de las causales de terminacin del contrato contempladas en el artculo 160 del mismo
cuerpo legal.
Esta institucin se encuentra dentro del Libro II del Cdigo del Trabajo relativo a la
Proteccin de los Trabajadores, en el Ttulo II que precisamente lleva por nombre De la
Proteccin de la Maternidad, y que va desde el artculo 194 al 208 del mismo cuerpo legal.
Los antecedente mas remoto del fuero maternal lo encontramos en la Ley N 3.185, de
1917, sobre salas cunas; la Ley N 4.053, de 1924, sobre contrato de trabajo de obreros, que
prohibi el trabajo de la mujer embarazada durante los 40 das anteriores al parto y los 20 das
siguientes, debiendo el patrn reservarle su puesto; y en el Decreto Ley N 442 de 1925 que
legisl sobre proteccin a la maternidad obrera y salas cunas, normas que fueron incorporadas al
Cdigo del Trabajo de 193114. Pero, no fue sino la Ley 18.620 que consagr el Cdigo del
Trabajo de 1987, la que incorpor el artculo 181, el cual contemplaba el descanso maternal al
sealar que, Las trabajadoras tendrn derecho a un descanso de maternidad de seis semanas
antes del parto y doce semanas despus de l, lo que hoy se encuentra contemplado en el
artculo195, normas las anteriores que han recibido una serie de modificaciones en el tiempo,
hasta llegar a lo que hoy conocemos como fuero maternal, y que fue incorporado al ltimo
Cdigo del Trabajo, del 16 de Enero del ao 2003.

13

Thayer W., Novoa P., Manual de Derecho de Trabajo, Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile,
Noviembre, 2003, p.140.
14
Idem, p. 141.

2.5. Objeto de proteccin del fuero maternal.

Como se indic anteriormente, el fuero maternal busca proteger una serie de aspectos que
son propios de la situacin en que se encuentra la mujer embarazada.
En primer lugar y como concepto general, protege la maternidad15, entendiendo por tal la
capacidad biolgica y reproductiva que la mujer tiene para concebir, parir y criar a un ser
humano; para lo cual el Cdigo del Trabajo contempla una serie de normas y mecanismos que
buscan dar vigencia y garantizar esta proteccin, dentro de los cuales se destacan, entre otros, el
descanso de maternidad, la irrenunciabilidad de los derechos maternales (artculo 195 del Cdigo
del Trabajo); las licencias mdicas de maternidad y las que se generen posteriormente como
consecuencia del parto (artculo 196 del Cdigo de Trabajo), subsidio de maternidad del artculo
198 del Cdigo del Trabajo, permiso y subsidio por enfermedad de nio menor de un ao del
artculo 199; el fuero maternal del artculo 201 y que es complementado por el artculo 174 que
consagra el desafuero laboral.
Luego y en forma ms especfica, el fuero maternal tiene como objeto proteger la salud
de la madre. Proteccin legal que se ve reforzada por lo contemplado en el artculo 19 N 1 y 9
de la Constitucin Poltica de la Repblica, los cuales consagran respectivamente el derecho a la
vida y a la integridad fsica y psquica de la persona; y el derecho a la proteccin de la salud.
Pero mencin aparte merece la proteccin que el ordenamiento jurdico otorga a la
criatura que la mujer lleva en su vientre, pues esta proteccin ha sido objeto de arduos debates,
tanto a nivel social, poltico y legislativo, y que han pretendido determinar cuando estamos en
presencia de un ser que merece proteccin por parte del ordenamiento jurdico. Sin embargo,
ms all de las discusiones que se puedan generar al respecto y que no son objeto de esta
investigacin,

lo concreto es que el artculo 19 N 1 inciso 1 del texto constitucional

encomienda a la ley la proteccin de la vida del que est por nacer, pero sin sealar desde
cuando. Al respecto, el profesor William Thayer, seala que esta norma debe ser complementada
por el artculo 1 N 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el cual consagra que
la ley protege la vida del que est por nacer desde el momento de la concepcin16; por lo cual, el
fuero maternal se ve complementado y concretizado, en la posibilidad de que la madre tiene de
utilizar el recurso de proteccin, consagrado en el artculo 20 de nuestra carta fundamental,
cuando la vida de la criatura que lleva en su vientre se vea expuesto a alguna amenaza o
perturbacin que pueda afectar su desarrollo biolgico.
Otro elemento que es objeto de proteccin por parte del fuero maternal, es la estabilidad
en el empleo17, que tendra un doble aspecto: el laboral propiamente tal, que obliga al empleador
a mantener y reservar el puesto de la trabajadora embarazada, y adems le impone la obligacin
15

Dictamen de la Direccin del Trabajo, N 795/63, del 01 de Marzo del ao 2000.

Thayer W., Dimensin Histrica del Cdigo del Trabajo, Primera edicin, Ediciones Universidad del Desarrollo,
Santiago, Chile, Noviembre, 2008, pp. 75-76.
17
Lanata G.: Contrato Individual de trabajo, Primera edicin, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Noviembre, 2006,
p. 265.
16

10

de obtener autorizacin judicial previa para poder despedir a la mujer sujeta a fuero; pero
adems tiene un aspecto econmico, que busca mantener la capacidad de ingreso de la madre y
su familia, a fin de que puedan contar con los elementos bsicos de subsistencia, aspecto en el
cual asumen un rol fundamental los organismos de seguridad social.

2.6. Principios que informan la institucin del fuero maternal.

Atendiendo la brevedad de esta investigacin, aqu slo mencionaremos tres principios

generales que intentan dar cuenta de la importancia de esta institucin en nuestro ordenamiento
jurdico.
a).-Principio in dubio pro-operatio, el cual tendra una doble manifestacin: la legal o
legislativa, segn la cual el legislador al dictar normas generales relativas a la maternidad, debe
considerar la desigualdad existente entre empleador y trabajador, y la situacin de vulnerabilidad
en que se encuentra la mujer embarazada, pesando sobre l la obligacin de proteger al
trabajador, por ser la parte ms dbil de la relacin laboral; pero este principio tambin se
manifestara a nivel judicial, ya que cuando el juez se vea enfrentado a una norma jurdica que
pueda ser objeto de varias interpretaciones posibles, debe preferir aquella que sea mas favorable
al trabajador18, o en este caso, a la trabajadora que goza de fuero maternal.
b).-Principio de la irrenunciabilidad de los derechos, lo que implica la imposibilidad
jurdica de privarse voluntariamente de una o mas ventajas concedidas por el derecho laboral en
beneficio propio19. Este principio tiene su consagracin legal, en el artculo 5 inciso 2; y en el
caso especfico de proteccin a la maternidad, en el artculo 195 del Cdigo del Trabajo.
c).- Principio de continuidad de la relacin laboral, esto implica que el derecho laboral
debe asegurar a la trabajadora que no se le va a poner trmino a su relacin contractual por el
slo hecho de quedar embarazada y hacer uso de los beneficios legales que el ordenamiento
jurdico le concede; esto tambin implica varias obligaciones para el empleador, ya que no slo
debe reintegrar a la trabajadora a su puesto de trabajo una vez expirado el descanso post-natal,
sino que, tambin debe respetar las licencias, permisos y dems derechos que la mujer tenga y
que haga uso durante el fuero maternal, pero adems, debe obtener autorizacin judicial en caso
de que quiera despedir a una mujer trabajadora, sujeta a fuero laboral. Este principio est
consagrado legalmente en el artculo 195 inciso final del Cdigo del Trabajo, que reafirma esta
regla an cuando exista alguna estipulacin en contrario.

18

Gamonal S., fundamentos del Derecho Laboral, Editorial Lexis Nexis, Primera Edicin, Santiago, Abril, 2008,
p. 106.
19
Pl Rodrguez, A., citado por Gamonal S., fundamentos del Derecho Laboral, Editorial Lexis Nexis, Primera
Edicin, Santiago, Abril, 2008,112.

11

3. Fuero maternal de las mujeres embarazadas sujetas a contratos a plazo fijo.

3.1. Alcances de la proteccin.

Para comprender los lmites e implicancias de esta proteccin en el caso especfico de la

mujer embarazada sujeta a contrato a plazo fijo, debemos comenzar por saber que se entiende
por contrato a plazo fijo.
El Cdigo del Trabajo no seala que se entiende por contrato a plazo fijo, y slo se limita
a consagrar en el artculo 159 N 4 las hiptesis en que dicho contrato se transforma en
indefinido. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior la doctrina nacional ha dicho que contrato
a plazo fijo Es aquel en que de antemano se establece el tiempo que durar el contrato, se fija en
consecuencia con certeza el momento de terminacin de la relacin laboral, no siendo necesario
el aviso previo20.
Por su parte, Hctor Humeres Noguer seala que el contrato a plazo fijo Es aquel cuya
caracterstica esencial es que se fija de antemano su duracin, clusula que impone a las partes la
obligacin por el contrada por todo el tiempo que se haya pactado, y si alguna de las partes
contratantes quisiere darlo por terminado antes de su vencimiento, deber indemnizar a la otra
los perjuicios que tal determinacin le cause21; estas definiciones deben ser complementadas
con la idea de que el trabajador debe obligar su capacidad de trabajo para servicios personales,
durante un periodo apreciable de tiempo, en este caso definido, y en jornadas limitadas por la
ley, mediante una remuneracin y bajo un vnculo de subordinacin y dependencia22; a lo que
hay que agregar, que el contrato no se haya transformado en indefinido por sucesivas
renovaciones entre el empleador y la respectiva trabajadora.
Una vez definido el contrato de trabajo a plazo fijo, surge la duda respecto cuando
comienza la proteccin que otorga el fuero maternal. Tal como se indic en su oportunidad, la
ley protege la vida del que est por nacer, pero este enunciado constitucional no seala desde
cuando, por lo que este precepto debe ser complementado por lo sealado por el artculo 1 N 4
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, entonces el fuero maternal comenzara
desde el momento de la concepcin, lo que la trabajadora deber acreditar con el respectivo
certificado, emitido ya sea por un mdico o por una matrona habilitada.
Pero, hasta donde se extiende esta proteccin?, en principio, y teniendo en cuenta lo
sealado por los artculos 201 y 174 del Cdigo del trabajo, esta garanta se extendera hasta un
ao despus del descanso post-natal, lo que sera oponible al empleador mientras un juez
competente no autorice el desafuero de la mujer embarazada sujeta a contrato a plazo fijo. Sin
20

Melis C., Sez F., Derecho del Trabajo, tomo I, Editorial Jurdica Cono Sur Ltda., Santiago, Chile, Enero, 2000,
p. 243.
21
Humeres H..: Derecho del trabajo y de la seguridad social, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004,
p. 23
22
Thayer W., Dimensin Histrica del Cdigo del Trabajo, Primera edicin, Ediciones Universidad del Desarrollo,
Santiago, Chile, Noviembre, 2008, p. 59.

12

embargo, surgen dudas respecto de que ocurre si la mujer renuncia a su trabajo, o si un juez
competente acoge la demanda de desafuero y se concreta su despido, y luego es contratada por el
mismo empleador u otro distinto, sigue manteniendo el fuero maternal?, se le deben respetar
sus derechos maternales?, al respecto existe una diferencia notable entre el criterio sostenido por
la Direccin del Trabajo y lo sealado por nuestros tribunales de justicia en el sentido de que
para el rgano administrativo el fuero maternal es un derecho inherente a la mujer, por lo que
an cuando ingrese a un nuevo trabajo, el empleador est obligado a respetar dicho fuero y los
derechos que el concede; pero en cambio, la jurisprudencia nacional ha entendido que una vez
que la mujer renunci a su trabajo estando protegida por el fuero laboral, renuncia tambin a los
derechos que concede dicho fuero, pero adems la proteccin que concede dicho fuero exige
como requisito que la concepcin se produzca mientras est vigente la relacin laboral con el
empleador, por lo que si la mujer qued embarazada antes de ingresar a trabajar, o ingresa a otra
empresa una vez decretado el desafuero y despedida por el antiguo empleador, el fuero maternal
del que gozaba con anterioridad sera inoponible al nuevo empleador23. Lo anterior explica
porque el Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia ha acogido, de forma injustificada y sin
fundamento jurdico-laboral, el desafuero maternal una vez acreditado que la concepcin de la
criatura que la mujer lleva en su vientre se produjo con anterioridad a la fecha en que ella es
contratada por la empresa demandante24, sealando adems que el fuero maternal es inoponible
al nuevo empleador si la trabajadora renunci anteriormente a su trabajo estando vigente dicho
fuero25. En sentido contrario se ha manifestado la doctrina emanada de la Direccin del Trabajo,
pues ha precisado que no tiene incidencia en que el contrato de trabajo se celebre por primera
vez o la nueva relacin laboral que se inicie, se produzca cuando haya transcurrido parte del
plazo que abarca el fuero maternal26; pero tambin se ha indicado que de conformidad al inciso
1 del artculo 5 del Cdigo del Trabajo, el fuero maternal es irrenunciable y tiene carcter
personal, por lo que an cuando la trabajadora renuncie a su trabajo, ello no significa que se
renuncie al fuero maternal27; regla la anterior que es confirmada por la Corte Suprema de Justicia
al sealar que las disposiciones de proteccin a la maternidad beneficiarn a todas las
trabajadoras que dependan de cualquier empleador28.

23

Melis C., Sez F., Derecho del Trabajo, tomo II, Editorial Jurdica Cono Sur Ltda., Santiago, Chile, Enero, 2000,
pp. 447-449.
24
Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-27-2009, Caratulada Multitiendas Taboada con Matus
Valdivia.
25
Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-71-2008, Caratulada Martnez con Sanhueza.
26
Dictamen N 4.535/209, del 05 de Agosto de 1994.
27
Melis C., Sez F., Derecho del Trabajo, tomo II, Editorial Jurdica Cono Sur Ltda., Santiago, Chile, Enero, 2000,
p. 751.
28
Sentencia Rol N: 3332-01, del 29 de Octubre del 2001,Corte Suprema

13

4. Licencia mdica por fuero maternal

El embarazo involucra una serie de modificaciones en el organismo de la mujer que

deben ser tenidas en cuenta desde la perspectiva del trabajo y la legislacin laboral, por cuanto
una sobrecarga laboral puede significar un grave perjuicio para el desarrollo embrionario y fetal,
y para la salud fsica y psquica de la madre 29.
Teniendo en cuenta lo anterior, nuestra legislacin laboral contempla un mecanismo de
resguardo para la salud de la mujer embarazada y del hijo que lleva en su vientre, y que recibe el
nombre de licencia mdica, la cual es un documento extendido por un mdico o matrona,
mediante el cual el profesional certifica que el trabajador, en este caso la mujer embarazada, se
encuentra incapacitado para trabajar temporalmente, prescribiendo reposo total o parcial, por un
lapso determinado de tiempo, con el fin de atender el reestablecimiento de su salud30.
Ahora bien, como nota caracterstica nuestra normativa laboral extiende la titularidad
profesional para otorgar el respectivo certificado que haga procedente la licencia maternal, por
cuanto habilita tambin a la matrona para que certifique que la trabajadora se encuentra
embarazada; que hubo una extensin del descanso prenatal y por lo mismo, el alumbramiento y
el descanso post-natal han sufrido una modificacin en las fechas previstas.
Pero hay que poner atencin a lo sealado en el inciso 3 del artculo 196 del Cdigo del
Trabajo, ya que contempla la posibilidad de extender el descanso de maternidad cuando como
consecuencia del alumbramiento se produjere algn tipo de enfermedad que impidiere a la madre
volver al trabajo inmediatamente despus de expirado el descanso post-natal, y encomienda al
servicio encargado de la atencin mdica curativa y preventiva la determinacin de esta
extensin, esta redaccin permitira incorporar a otros profesionales de la salud, como psiclogos
y siquiatras, quienes pueden diagnosticar y certificar la ocurrencia de patologas squicas como
lo es la depresin post-parto.
Pero esta licencia maternal no slo se preocupa de la mujer durante el embarazo, sino
tambin busca proteger a la criatura que lleva en su vientre desde su concepcin, alumbramiento,
desarrollo en la infancia y el respectivo cuidado del hijo menor de 18 aos ante la presencia de
alguna enfermedad grave. Es por eso que la ley, dentro del concepto general de proteccin a la
maternidad, permite un permiso y un subsidio de maternidad a la madre cuando el hijo menor de
un ao tuviese alguna enfermedad grave que amerite el cuidado personal de la madre en su
domicilio, segn lo seala el artculo 199 del Cdigo del Trabajo, o el derecho de acceder a salas
cunas establecidas como obligacin para empresas que ocupen 20 o mas trabajadoras.
Por ltimo, como notas caractersticas se puede sealar que la licencia maternal es un
mecanismo de proteccin general para la madre y el hijo; que concede una serie de derechos en
beneficios de estos y su familia; que puede experimentar variaciones cronolgicas, dependiendo
29

Parra M., La proteccin de la salud de los trabajadores dentro de la normativa laboral, Santiago, Chile, 1995,
Doctrina, Estudio y Comentarios, www.lexis.nexis.cl
30
http://www.bcn.cl/guias/licencia-mdica.

14

de cuando se produzca el parto o de las enfermedades que puedan generarse con posterioridad al
alumbramiento; y cuya titularidad y los derechos que concede el fuero laboral pueden
experimentar variaciones cuando la madre fallece en el parto, cuando una persona a adquirido
legalmente la tuicin o el cuidado personal de un menor como medida de proteccin del menor,
o cuando se ha otorgado a un trabajador la tuicin o el cuidado personal de un nio de acuerdo a
la ley de adopcin.

15

CAPTULO II
Jurisprudencia de los tribunales laborales o con competencia laboral de la Regin de los
Ros, bajo la jurisdiccin de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia, para autorizar el
desafuero de la mujer embarazada sujeta a contrato a plazo fijo.

1. Reconocimiento legal de la facultad de desafuero.

El inciso primero del artculo 174 del Cdigo del Trabajo seala que en el caso de los
trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podr poner trmino al contrato sino con
autorizacin previa del juez competente, quien podr concederla en los casos de las causales
sealadas en los nmeros 4 y 5 del artculo 159 y en las del artculo 160.
Al tenor de lo sealado por este inciso, el empleador no puede poner trmino de forma
unilateral al contrato de trabajo de un trabajador que goza de fuero laboral, sin contar con la
autorizacin judicial previa; en el caso especfico que nos ocupa, no puede poner trmino al
contrato de trabajo de una mujer embarazada y sujeta a contrato a plazo fijo sin que el juez
competente conceda previamente esa autorizacin. Esta autorizacin se obtiene mediante un
juicio o procedimiento de desafuero, es decir, se trata de un procedimiento en el cual el
empleador solicita al tribunal le conceda la posibilidad de despedir a una trabajadora que goza de
fuero, por haberse verificado la expiracin del plazo establecido en el contrato; porque se ejecut
la obra o faena; o porque la mujer ha incurrido alguna falta imputable a su persona que hara
procedente el despido por las causales del artculo 160 del Cdigo del Trabajo.
Como se seal anteriormente, el fundamento legal de este fuero lo encontramos en el
artculo 201 del Cdigo del Trabajo, el cual hace una remisin expresa al artculo 174 del mismo
cuerpo legal. Sin embargo, el hecho de que la mujer trabajadora, embarazada o en descanso postnatal goce de fuero maternal, no significa en modo alguno que tenga inamovilidad absoluta en su
empleo; muestra de ello es precisamente la posibilidad de desaforar a esta trabajadora y lograr su
despido previa autorizacin judicial. Pero otro factor a considerar dentro de lo preceptuado por el
artculo 174 es que seala que el juez podr conceder dicha autorizacin, pero sin sealar
cuando y en que circunstancias, limitndose nicamente a indicar las causales genricas por la
cual se puede pedir dicha autorizacin, por lo que trataremos de dilucidar en esta investigacin
cuales son los criterios que los jueces del territorio jurisdiccional que hoy comprende la Regin
de los Ros han tenido en cuenta a la hora de resolver las solicitudes de desafuero maternal
planteada por los empleadores ante sus respectivos tribunales.

16

1.1 Orgenes de la norma.

El artculo 174 del cdigo del Trabajo fue incorporado a la normativa laboral por la Ley
19.010 del Ministerio deL Ministerio del Trabajo y Previsin Social, pero que entr a regir en
1994, y vino a establecer normas sobre terminacin de contratos de trabajo y estabilidad en el
empleo.
Segn el mensaje N 100, del 13 de Julio de 1990, enviado por el Presidente de la
Repblica don Patricio Aylwin Azocar al Congreso Nacional, este proyecto tena como objetivo
primordial, entre otros, conciliar las condiciones de equidad en las relaciones laborales con el
desarrollo econmico y social, que satisfaga, en forma gradual y sostenida, las necesidades
bsicas de la poblacin junto con un crecimiento progresivo de la economa nacional 31.
Esta ley tambin buscaba dar estabilidad a los trabajadores, pero, y tal como lo sealaba
el mensaje presidencial, sin olvidar lo necesario que es la flexibilidad laboral para el desarrollo y
competitividad de la empresa; teniendo en cuenta el drama social y familiar que genera una
situacin de cesanta y desempleo por la que a veces debe atravesar un trabajador y su familia.
Al respecto, llama poderosamente la atencin la observacin hecha por don Patricio Aylwin, en
el sentido que en aquel entonces era impensado pensar en la posibilidad de contar con un seguro
de cesanta, lo que hoy es una realidad, gracias a la Ley 19.729 de Octubre del 200232.
La Ley 19.010 logr establecer causas objetivas para el despido de un trabajador, ya que
antes era posible que el empleador lo despida en forma unilateral y sin expresin de causa;
adems, logr fortalecer el fuero laboral de los trabajadores aforados, entre ellos, el de la mujer
embarazada; y aument las indemnizaciones por despido de los trabajadores33.

1.2. Procedimiento de desafuero maternal.

a) Concepto y requisitos del desafuero maternal.

El desafuero es la autorizacin judicial previa que debe obtener el empleador para poner
trmino al contrato de un trabajador aforado 34.
De acuerdo a esta definicin, el sujeto activo de la accin de desafuero necesariamente
debe ser el empleador; el cual slo lo puede solicitar en los casos sealados en el artculo 174 del
Cdigo del Trabajo, es decir, cuando se haya vencido el plazo convenido en el respectivo
contrato (art. 159 N 4); cuando haya concluido la obra, faena o servicio para el que fue
contratado el trabajador (art. 159 N 5); o este trabajador haya incurrido en alguna causal de
caducidad de las contempladas en el artculo 160 del Cdigo del Trabajo.

31

http://www.bcn.cl/histley/periodos?p=1990.
Ibdem.
33
Ibdem.
34
Lizama, L., Derecho del trabajo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Marzo, 2003, p.221.
32

17

Ahora bien, en el caso que nos ocupa hay que considerar que se deben cumplir dos
requisitos para que el empleador pueda solicitar el desafuero de la mujer embarazada; primero,
que exista un contrato a plazo fijo entre el empleador y la respectiva trabajadora, es decir, que al
tenor de lo preceptuado por el artculo 159 del Cdigo del Trabajo se haya celebrado un contrato
de trabajo con fecha cierta de trmino, sin que este se hubiere transformado en indefinido por las
sucesivas renovaciones; y en segundo lugar, que la trabajadora se encuentre embarazada, con tal
que dicha situacin pueda ser acreditada con el respectivo certificado emitido por el mdico
tratante o por la matrona que tenga conocimiento del estado de gravidez de la mujer. Pero
adems, se debe solicitar el desafuero en el domicilio de la mujer o en el lugar donde ella se
desempea como trabajadora.

b) Procedimiento aplicable.
Antes de la entrada en vigencia de la Ley 20.087, cuya implementacin comenz el 1 de
Marzo de 2007, y que estableci el nuevo procedimiento aplicable a los juicios laborales, el
desafuero maternal se tramitaba de acuerdo a las reglas generales del procedimiento ordinario;
sin embargo, a partir de esta norma el Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia comenz a
aceptar y a tramitar dicha solicitud de acuerdo al nuevo procedimiento monitorio, que se
encuentra regulado en el artculo 496 y siguientes del Cdigo del Trabajo, procedimiento que se
caracteriza por la brevedad de los plazos establecidos en su articulado para tramitar y resolver las
causas sometidas a conocimiento del tribunal, adems que slo contempla una audiencia de
contestacin, conciliacin y prueba. Sin embargo, no todos los tribunales del pas aplican este
procedimiento al resolver una solicitud de desafuero maternal, muestra de ello es lo que ocurre
en el Juzgado de Letras del Trabajo de Copiap en causa RIT: O-20-2010, O-21-2010, O-22201035; o las causas vistas en el Juzgado de Letras del Trabajo de Chilln RIT: O-1-2009, O-112009, O-12-201236, en los cuales se ha utilizado el procedimiento ordinario de aplicacin
general.

c) Objeciones al procedimiento.
Respecto de la aplicacin del procedimiento monitorio al desafuero maternal se han
formulado una serie de observaciones, solicitando en muchas oportunidades la correccin del
mismo37, ya sea mediante recurso de reposicin o en un escrito de correccin, recursos en los
cuales se ha argumentado, entre otras razones:
1 Que el desafuero maternal debe tramitarse de acuerdo al procedimiento ordinario de
aplicacin general, ya que la materia objeto del debate no se encuentra dentro del mbito de

35

Juzgado de Letras del Trabajo de Copiap, Causas RIT: O-20-2010, O-21-2010, O-22-2010.
Juzgado de Letras del Trabajo de Chilln, Causas RIT: O-1-2009, O-11-2009, O-12-2012.
37
Solicitud de correccin del procedimiento presentadas por la Defensora Laboral, oficina Valdivia, en causas RIT:
M-33-2008, M-12-2010, M-57-2010,M-13-210, M-15-2010, M-29-2010, M-81-2010, M-156-2010, M-195-2010,
Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia.
36

18

aplicacin del artculo 496 del Cdigo del Trabajo, sino que se encuentra en el artculo 446 y
siguientes del mismo cuerpo legal.
2 El objeto del procedimiento monitorio es obtener la tutela de un crdito laboral, es
decir, es un instrumento destinado a obtener de alguien una determinada prestacin.
3 Que el procedimiento monitorio fue consagrado con el objeto de dar concrecin al
principio protector del derecho del trabajo, ya que busca proteger la parte mas dbil de la
relacin laboral, es por eso que el legislador le otorga una herramienta procesal para dar vigencia
efectiva a los derechos de los trabajadores, por lo que el procedimiento monitorio se reserva para
aquellas contiendas que no revisten mayor complejidad, pues es evidente que el procedimiento
es rpido y se aplica a aquellos casos en que no existe conflicto jurdico, adems el artculo 496
es claro en cuanto a las hiptesis de aplicacin del procedimiento monitorio, pues cuando este
artculo se remite al artculo 201, lo hace en el entendido de que se necesita la reincorporacin
laboral de la mujer aforada, ya que el legislador nunca pretendi que esta herramienta sea
utilizada por el empleador, y es claro que dicho procedimiento est establecido para el
trabajador, incluso el artculo 498 del Cdigo del trabajo lo establece como opcin para el
trabajador.
4 Por otra parte, este procedimiento es especial, por lo que debe interpretarse en forma
restrictiva, pues el desafuero maternal requiere un examen a fondo por los derechos y bienes
jurdicos en discusin, por lo que la aplicacin del procedimiento monitorio al desafuero
maternal resulta incompatible con el objetivo y fin perseguido por este procedimiento.
Pero, y a pesar de las observaciones y argumentos esgrimidos, el Juzgado de Letras del
Trabajo de Valdivia ha mantenido su postura inicial en el sentido de aplicar el procedimiento
monitorio al resolver una solicitud de desafuero maternal 38; postura que difiere con lo sostenido
por los Juzgados de Letras del Trabajo de Copiap, Chilln y Puerto Montt, quienes han resuelto
las solicitudes de desafuero maternal de acuerdo al procedimiento ordinario de aplicacin
general39.
Ahora bien, y para reafirmar la idea de que el procedimiento aplicable al
desafuero maternal es el ordinario de aplicacin general y no el procedimiento monitorio, hay
que entender que el principio in dubio pro operatio, es un principio jurdico que vincula no solo
al legislador, sino tambin al tribunal cuando conoce de una causa, por lo que no se explica como
el Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia concede jurisprudencialmente una herramienta
jurdica al empleador, la parte ms fuerte de la relacin laboral, que en principio y como
propsito general fue establecido a favor de los trabajadores; pues no hay que olvidar que el
hecho de que se haya establecido un nuevo procedimiento laboral oral, pblico y concentrado
38

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causas RIT: M-33-2008, M-12-2010, M-57-2010,M-13-210, M-152010, M-29-2010, M-81-2010, M-156-2010, M-195-2010.
39
Juzgado de Letras del Trabajo de Copiap, Causas RIT: O-20-2010, O-21-2010, O-22-2010; Juzgado de Letras
del Trabajo de Chilln, Causas RIT: O-1-2009, O-11-2009, O-12-2012; Juzgado de Letras del Trabajo de Puerto
Montt, Causa RIT: M-10-2010.

19

buscaba lograr un sistema de justicia mas expedito para los trabajadores, lo que al aplicar el
procedimiento monitorio al desafuero maternal en principio no se cumple.
Es ms, fue el mismo Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia que conoci y fall la
causa RIT: O-3-2008, de acuerdo al procedimiento ordinario de aplicacin general, por lo que no
se explica un cambio de procedimiento de esta naturaleza que evidentemente afecta las garantas
procesales de los trabajadores; ya que, un procedimiento de rpida resolucin, como lo es el
monitorio, impide sopesar y valorar de buena manera los derechos de los trabajadores.

d) Separacin provisional.
El inciso segundo del artculo 174 del Cdigo del Trabajo permite al juez laboral, como
medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, decretar en forma excepcional y
fundadamente, la separacin provisional de la trabajadora aforada, con o sin derecho a
remuneracin. Esta es una suspensin judicial del contrato de trabajo porque la trabajadora no
debe concurrir a prestar servicios y el empleador deber pagar o no la remuneracin, atendida la
forma en que se haya decretado, pues si el tribunal no desafuera a la trabajadora separada deber
ordenar su inmediata reincorporacin y deber disponer del pago ntegro de las remuneraciones y
beneficios que corresponda por todo el periodo que estuvo suspendida, ya que este periodo se
entiende efectivamente trabajado par todos los efectos legales y contractuales 40. Al respecto, el
Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia no ha dado lugar a la separacin provisional de la
mujer trabajadora cuando se ha solicitado dicha medida por los empleadores al momento de
solicitar el desafuero maternal41, lo que se explica por el poco tiempo que implica la tramitacin
del desafuero a travs del procedimiento monitorio.
Ahora bien, si el empleador llega a despedir a una trabajadora aforada, contraviniendo lo
sealado por el artculo 174, es decir, sin contar con la autorizacin judicial; la jurisprudencia ha
sealado que ste despido es nulo e ineficaz, por lo que se debe ordenar la reincorporacin de la
trabajadora ms el pago de las remuneraciones, por todo el tiempo que estuvo separada de su
trabajo42.

e) Fallo del Tribunal.

El tribunal pondera la prueba rendida de acuerdo a las reglas de la Sana Crtica, las
cuales,

segn la doctrina no son otras que las que prescribe la lgica y derivan de la

experiencia, las primeras con carcter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el
espacio"43. Pero es el mismo Cdigo del Trabajo que en artculo 456 nos dice cuales son los
parmetros que el sentenciador debe considerar a la hora de ponderar la prueba, pues debe dar las

40

Lizama, L., Derecho del trabajo, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Marzo, 2003, p.222.
Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causas RIT: O-3-2008, M-33-2008, M-214-2009.
42
Sentencia de Corte suprema, Rol N 4.724, de 11 de Abril del ao 2000.
43
Gonzlez J., La Fundamentacin de las Sentencias y la Sana Critica, Revista Chilena de Derecho, V.33, N1,
2006, p.94.
41

20

razones jurdicas y las simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia en cuya virtud
le asigna valor las pruebas rendidas que lo hacen llegar a tal conclusin.
De acuerdo a lo sealado en artculo 502 del Cdigo del Trabajo, contra la sentencia
pronunciada en procedimiento monitorio proceden todos los recursos establecidos en el mismo
cdigo, salvo el recurso de unificacin de los artculos 483 y siguientes. Sin embargo, de acuerdo
al artculo 477 del Cdigo del Trabajo, cuando se dicta sentencia definitiva en un procedimiento
de desafuero maternal, slo procede el recurso de nulidad, cuando en la tramitacin del
procedimiento o en la dictacin de la sentencia definitiva se hubieren infringido sustancialmente
derechos o garantas constitucionales, o aquella se hubiere dictado con infraccin de la ley que
hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

2. Criterios sostenidos por los tribunales laborales o con competencia laboral de la Regin
de los Ros para autorizar el desafuero de la mujer embarazada sujeta a contrato a plazo
fijo, entre los aos 2000 a 2008.

Para saber cual ha sido el o los criterios sostenidos por estos tribunales, hay que
preguntarse en que circunstancias el juez laboral o competencia laboral, de acuerdo a la facultad
concedida por el artculo 174 del Cdigo del Trabajo, debe autorizar el desafuero de la mujer
embarazada que mantiene con su empleador una relacin contractual a plazo fijo.
Una primera aproximacin a dar respuesta a esta interrogante, nos permite sealar que el
juez laboral o con competencia laboral, slo debe autorizar el despido de la mujer embarazada y
con contrato a plazo fijo, y en consecuencia conceder el desafuero maternal, cuando la
trabajadora ha incurrido en la comisin de una falta grave, imputable a ella, que configure alguna
causal de caducidad del contrato de trabajo de las contempladas en el artculo 160 del cdigo del
ramo; o cuando por el tamao o capacidad de la empresa contratante, la mantencin de la mujer
embarazada en la empresa pueda significar un grave perjuicio para la marcha y normal desarrollo
de la misma, al punto de poner en peligro la existencia de la fuente laboral.
Sin embargo, y como quedar en evidencia en las pginas siguientes, no ha existido
uniformidad de criterios de estos tribunales a la hora de pronunciarse respecto de la solicitud de
desafuero planteada por el empleador, con la salvedad del Segundo Juzgado Civil de Valdivia,
cuyo caso se analizar en la oportunidad correspondiente.
En la primera parte se analizar las sentencias emanadas de los tribunales civiles con
competencia laboral, que conocieron causas de desafuero maternal desde el ao 2000 a 2008;
para luego centrarnos en lo establecido por el Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia desde
Noviembre del ao 2008 hasta Diciembre del 2010.

21

2.1. Juzgado de Letras de Ro Bueno.

En este tribunal, que adems tiene jurisdiccin sobre la comuna de Lago Ranco, slo fue
posible acceder a una causa de desafuero maternal, causa Rol N 5.638-2005, caratulada CONAF
con Currumil, y cuya sentencia fue dictada el 28 de Diciembre del 2005 44, en la cual se acogi la
demanda de desafuero presentada por CONAF en contra de la trabajadora, pues ella no contest
la demanda en tiempo oportuno, por lo que una vez acreditada la existencia del contrato de
trabajo entre las partes; que este contrato era de plazo fijo; y que la trabajadora se encontraba
embarazada, el tribunal autoriz el desafuero maternal de la trabajadora, pero sin que al respecto
se haya generado discusin alguna sobre dicha solicitud.

2.2. Juzgado de Letras de La Unin.

Con independencia de los avenimientos en causas Rol N 6.788 de 2005; Rol N 358 y
359 del 2007; merece especial atencin las sentencias de las causas Rol N 5.713, dictada el 18
de Febrero de 200245; y la sentencia Rol N 6.078 del 16 de Mayo de 2003; por cuanto en la
primera de ellas, caratulada Inmobiliaria Guillen Ltda. con Soto Oyarzo, se rechaz la demanda
de desafuero interpuesta por el empleador, ya que este, contraviniendo lo sealado por los
artculos 201 y 174 del Cdigo del Trabajo, separ de forma unilateral y sin autorizacin judicial
a la trabajadora demandada, an cuando exista y le constaba su estado de embarazo, por lo que
al insistir en la actitud de separacin de la trabajadora, se rechazo la demanda por extempornea,
confirmando de esta forma la regla general en materia de desafuero, en el sentido que slo el
tribunal competente puede autorizar el desafuero y separacin provisional de la trabajadora,
siempre que dicha solicitud sea presentada antes de la fecha de expiracin del contrato 46.
En otra sentencia, Rol N 6.078, caratulada Jaramillo Astudillo con Ramrez Montesinos
y dictada el 16 de Mayo del 200347, el empleador invoca como causal para que el tribunal le
conceda el desafuero de la trabajadora embarazada el artculo 160 N 3 del Cdigo del Trabajo,
es decir, que la trabajadora se ausent del trabajo por ms de 2 das, sin causa justificada, y an
cuando haba sido reintegrada a sus labores por orden y en presencia de un funcionario de la
Direccin de Trabajo. Por su parte, la trabajadora demandada dedujo demanda reconvencional en
contra de su empleador, por despido injustificado, la que tom carcter incidental y fue
rechazada en el acto. Ahora bien, el considerando sexto de la sentencia en comento seala que se
acoge la demanda de desafuero en contra de la trabajadora fundada en el hecho que la actora
rindi prueba testimonial de 2 personas, a diferencia de la parte demandada que solo present a
un testigo, pues los testigos presentados por la demandante dieron razn de sus dichos, y

44

Sentencia Rol N 5.638, del 28 de Diciembre del 2005, Juzgado de Letras de Ro Bueno.
Sentencia Rol N 5.713, del 18 de Febrero del 2002, Juzgado de Letras de La Unin.
46
Dictamen N 4.630/199, del 20 de Agosto de 1992, Direccin del Trabajo.
47
Sentencia Rol N 6.078, del 16 de Mayo del 2003, Juzgado de Letras de La Unin.
45

22

expresaron que fue la demandada la que se neg a concurrir a sus labores an cuando haba sido
reintegrada por la misma Direccin del Trabajo, adems no hizo nada para dejar constancia de
los supuestos abusos por parte de la empleadora, sino hasta 2 das despus de notificada la
demanda de desafuero maternal. Esta sentencia deja en evidencia una falsa idea de lo que hasta
hace muy poco se entenda del fuero maternal, por cuanto muchas veces se pensaba que esta
garanta proporcionaba una inamovilidad absoluta de la trabajadora, lo que al tenor de los
preceptos legales nunca ha sido efectivo.

2.3. Juzgado de Letras de Paillaco.

Con independencia del avenimiento observado en la causa Rol N 818, del 17 de Junio
del ao 200448; y la causa Rol N 651, del 21 de Enero del 200249, caratulada Leero Ferrari con
Fuentes Castillo, en la cual la trabajadora demandada solicit el rechazo de la solicitud de
desafuero maternal, fundada en el hecho de que nunca haba estado ligada por una relacin
laboral con el actor, por lo que nunca hubo subordinacin y dependencia respecto del mismo, a
lo que el actor se allan a la contestacin, por lo que se procedi a rechazar la solicitud de
desafuero; en este tribunal se conocieron adems 7 causas relativas a nulidad del despido por
fuero maternal, llegando 4 de ellas a sentencia definitiva, mientras que las 3 restantes terminaron
en avenimiento
Pero donde es necesario poner atencin, es en la sentencia de la causa Rol N 687, del 3
de Octubre del ao 200250, caratulada Banco Estado con Morales Quezada, pues es la primera
causa de las hasta ahora revisadas en que la parte demandada, junto con solicitar el rechazo de la
demanda y recordar que el conceder o no el desafuero es una facultad y no una obligacin del
tribunal, situacin de la cual se hace cargo el sentenciador en el considerando sexto, invoca
como fundamento de su contestacin no solo la proteccin de la maternidad sino tambin el
deber de proteger la vida del que est por nacer, norma que tendra una importancia de primer
orden en nuestro ordenamiento constitucional, pero no se menciona en el escrito de que manera
una autorizacin de desafuero maternal afectara la vida del que est por nacer, o sobre quien o
quienes pesa el deber de proteccin de la misma, por lo mismo no existe mayor anlisis o
discusin en la sentencia.
Otro elemento a considerar en este caso, y que por lo dems resulta novedoso, es que el
tribunal autoriz a la parte demandada para que acompae como medio de prueba un informe
socioeconmico, el cual junto con la prueba testimonial acreditan lo vulnerable de la realidad
socioeconmica de la demandada, elementos que sin embargo no fueron tenidos en cuenta por el
tribunal a la hora de emitir el fallo; pero que si fueron considerados por la Corte de apelaciones

48

Sentencia Rol N 818, del 17 de Junio del 2004, Juzgado de Letras de Paillaco.
Sentencia Rol N 651, del 21 de Enero del 2002, Juzgado de Letras de Paillaco.
50
Sentencia Rol N 687, del 03 de Octubre del 2002, Juzgado de Letras de Paillaco.
49

23

de Valdivia al revocar este mismo fallo , el da 13 de Enero del 2010, pues la Corte considera
que este elemento es un factor determinante a la hora de proteger la maternidad.
En el considerando sptimo el tribunal seala que, atendido lo breve del contrato de
trabajo, solamente seis meses; y que la autorizacin de desafuero est expresamente permitido en
el caso de expiracin del plazo convenido en el contrato, se da lugar a la solicitud de desafuero
laboral solicitada por el Banco Estado.
Respecto de esta sentencia, surgen una serie de dudas en relacin a quien o quienes
corresponde la proteccin de la vida del que est por nacer; acaso no pesa tambin esta
obligacin, como mandato Constitucional, sobre el sentenciador?; por otro lado, si se falla de
acuerdo a las reglas de la sana crtica, y siendo un elemento de ello la lgica, la mantencin de la
fuente laboral de una trabajadora embarazada en una institucin como Banco Estado, afectar la
buena marcha o pondr en peligro el constante desarrollo de esta institucin?, la lgica y la
experiencia parecieran decirnos que no. Lo cierto que en esta sentencia prim un criterio de
temporalidad o permanencia de la trabajadora en la empresa, pues se consider la duracin del
contrato de trabajo, que ha juicio de la sentenciadora es de corta duracin; por lo que hara
procedente el desafuero maternal. Sin embargo, no hay que olvidar que prcticamente todos los
contratos a plazo fijo son de muy corta duracin, al punto que es el mismo artculo 159 N 4 del
Cdigo del Trabajo el que seala que la duracin de los contratos a plazo fijo no podrn exceder
de un ao; por lo que, y desde la lgica y razonamiento de la seora magistrado, cada vez que se
presente una solicitud de desafuero de una trabajadora con contrato a plazo fijo, el tribunal
deber concederla, por cuanto estos son de muy poca duracin. Esta conclusin, sera
contradictoria con el espritu de la Ley 19.010, que buscaba establecer mecanismos de proteccin
ms efectivos para los trabajadores.

2.4. Juzgado de Letras de Los Lagos.

Tribunal que adems tiene jurisdiccin sobre la comuna de Futrono, y que presenta como
caracterstica que la jurisprudencia recopilada y analizada dice relacin con solicitudes de
desafuero maternal, pero respecto de trabajadoras con contrato indefinido, que como se advirti
anteriormente no son objeto de esta investigacin. Sin embargo, estas sentencias contienen datos
y elementos que vienen a reafirmar algunas reglas planteadas anteriormente; en primer lugar, la
sentencia Rol N 2.484, del 26 de Junio del 200151, caratulada Moncada Corvaln con Muoz
Rodrguez, en la cual se rechaza la solicitud de desafuero y se obliga al empleador a pagar a la
trabajadora la remuneracin correspondiente por todo el tiempo que dur su separacin, ya que
el empleador separ unilateralmente a la trabajadora, sin contar con la autorizacin judicial
respectiva, contraviniendo lo preceptuado en los artculos 201 y 174 del Cdigo del Trabajo; por

51

Sentencia Rol N 2.484, del 26 de Junio del 2001, Juzgados de Letras de Los Lagos.

24

lo que, de acuerdo a la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema, el despido es nulo e

ineficaz52.
Otra sentencia, del 29 de Enero de 2008, Rol N 3.22853, caratulada Espinoza Soto con
Lara Luna, en la cual se acogi la solicitud de desafuero maternal presentada por el empleador,
pues se logr acreditar en juicio que la trabajadora falt a su trabajo por ms de 2 das, sin causa
justificada, configurndose al respecto la causal de caducidad del contrato de trabajo del artculo
160 N 3 del Cdigo del Trabajo.

2.5. Juzgado de Letras de San Jos de la Mariquina.

A pesar que este tribunal tiene jurisdiccin sobre las comunas de San Jos de la
Mariquina, Lanco, y Mfil; la jurisprudencia en materia de desafuero maternal antes de la
entrada en vigencia del nuevo procedimiento laboral es mas bien escasa y solo se aprecia de
manera aislada la sentencia caratulada Vidal Lpez y otros con Concesionaria Ruta de los Ros
S.A.54.

2.6. Juzgado de Letras de Panguipulli.

El acta de conciliacin de 20 de Abril de 2009, en causa RIT: N 14-09-Lab, RUC

0940008256-9, del Juzgado de Letras, Garanta y Familia55, presenta la particularidad que an
cuando ya estaba vigente el nuevo procedimiento laboral, el abogado demandante solicit el
desafuero de la mujer trabajadora mediante un juicio ordinario de trabajo, lo que podra dar a
entender que el procedimiento monitorio que consagra la nueva justicia laboral est establecido
en beneficio del trabajador, cuando se ha vulnerado alguno de sus derechos y no del empleador,
como lo ha sostenido cierta jurisprudencia emanada del Juzgado de Letras del Trabajo de
Valdivia.

2.7. Primer Juzgado Civil de Valdivia.

De un total de 10 fallos analizados, correspondientes a los 10 expedientes a los que se
tuvo acceso en este tribunal; es posible extraer los siguientes elementos:
En Sentencia del 13 de Julio del ao 2007, de causa Rol N 523-200656, caratulada
SERVIGAHO con Crdenas Barrientos, y sin que exista una discusin de fondo respecto a la
proteccin de la vida del que est por nacer o a la salud o integridad fsica y psquica de la
madre; se deneg el desafuero maternal solicitado por el empleador, ya que la parte demandada
52

Sentencia Rol N 4.724-00, del 11 de Abril del 2000, Corte Suprema.

Sentencia Rol N 3.228, del 29 de Enero del 2008, Juzgado de Letras de Los Lagos.
54
Sentencia Rol N 41-05, del 18 de Abril del 2005, Corte de Apelaciones de Valdivia.
55
Conciliacin en causa RIT N 14-09-Lab, del 20 de Abril del 2009, Juzgado de Letras, Garanta y Familia de
Panguipulli.
56
Sentencia Rol N 523-2006, del 13 de Julio del 2007, Primer Juzgado Civil de Valdivia.
53

25

logr acreditar que el contrato de trabajo que originalmente haba sido establecido a plazo fijo, se
transform en indefinido por las sucesivas renovaciones y la pasividad del empleador al
continuar la trabajadora prestando servicios en la empresa; por lo que, para que el empleador
pueda solicitar nuevamente el desafuero de la trabajadora, esta tiene que incurrir en alguna falta
de carcter grave que configure una causal de caducidad del contrato de trabajo, de las
contempladas en el artculo 160 del Cdigo del Trabajo.
En otro fallo del mismo tribunal, de causa Rol N 287-200757, de 08 de Octubre del ao
2007, caratulada Hipermercado Valdivia Ltda. con Trujillo Gallardo, la parte demandante invoc
como fundamento de su pretensin las causales contempladas en el N 1 letra a) y N 7 del
artculo 160, es decir, que la trabajadora haba incurrido en una falta de probidad en el
desempeo de sus funciones; incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato,
y vulneracin del reglamento interno de la empresa, pues se acredit que la trabajadora
efectivamente sustrajo algunas prendas del interior del supermercado, sin pagarlas, pero
devolvindolas el da siguiente, intactas y sin ningn dao. En este caso, el tribunal rechaz la
solicitud de desafuero, segn queda en evidencia en el considerando noveno por haber operado el
perdn de la causal por parte del empleador, ya que este solicit el desafuero dos meses despus
de ocurridos los hechos, y en el nter tanto la trabajadora sigui prestando servicios en la
empresa; adems, consider el estado de vulnerabilidad fsica y psquica en que se encontraba la
madre al momento de cometer la falta, por otro lado, la conducta descrita y acreditada careca de
la gravedad suficiente como para configurar las causales descritas.
Por ltimo, la sentencia del 19 de Febrero del Ao 2009, Rol N 1434-200758, caratulada
Sociedad Educacional G y S con Gmez Moreno, acoge la demanda de desafuero y autoriza el
despido de la mujer trabajadora, ya que, segn lo sealado en el considerando octavo, la prueba
rendida por la demandada, quien slo present documental, consta del certificado mdico
acompaado a fojas 24, que el embarazo se produjo aproximadamente el 10 de Mayo del 2007,
con una fecha probable de parto el da 12 de Febrero del 2008, en consecuencia, ya ha expirado
el plazo de un ao sealado en artculo 201 inciso 1 del Cdigo del Trabajo. Sin embargo, hay
que aclarar que el plazo de un ao contemplado en el artculo 201 de Cdigo del Trabajo, se
cuenta desde la expiracin del descanso post-natal, equivalente a doce semanas despus del
parto, y no desde el parto como se desprende de la sentencia, pues comparando y considerando
las fechas del parto y de la dictacin de la sentencia, an no se completara el ao al que se
refiere el artculo 201 del Cdigo del Trabajo, por lo que habra un error de precisin en el
cmputo de los plazos que no permitira hacer cumplir el tiempo de duracin del fuero maternal
contemplado en el artculo 201.

57
58

Sentencia Rol N 287-2007, del 08 de Octubre del 2007, Primer Juzgado Civil de Valdivia.
Sentencia Rol N 1434-2007, del 19 de Febrero del 2009, Primer Juzgado Civil de Valdivia.

26

2.8. Segundo Juzgado Civil de Valdivia.

Las sentencias Rol N 676-200459, del 12 de Abril del 2004, caratulada Sociedad Ardi
Importaciones y Exportaciones Ltda. con Reyes Garca; Rol N 265-200660, del 7 de Septiembre
del 2007, caratulada Chilemaq S.A. con Grate Silva; Rol N 936-200761, del 6 de Noviembre
del 2007, caratulada Compass Catering con ancupil Tripailaf; Rol N 1-200862, del 18 de Junio
del 2008, caratulada Manque Robles con Olivera Henrquez; y la causa Rol N 182-200863, del
20 de Junio del 2008, caratulada Ilustre Municipalidad de Valdivia con Garrido Vsquez, vienen
a dar cuenta de la uniformidad de criterios sostenidos por este tribunal en el sentido de conceder
al empleador el desafuero maternal de las trabajadoras embarazada sujetas a contrato a plazo fijo,
en la medida en que el empleador logre acreditar la existencia formal del contrato a plazo fijo;
que la trabajadora se encuentra efectivamente embarzada; y que la parte demandante haya
presentado la solicitud de desafuero al tribunal antes de la expiracin del plazo convenido en el
contrato de trabajo, pero sin realizar anlisis relativos a los derechos que estn en controversia;
mecanizando de esta forma la solucin del asunto. Pero este mismo tribunal hace una
observacin que si bien es jurdicamente cierta, solo tiene efecto prctico para el empleador,
pues en todas las sentencias seala que el tribunal solo esta autorizando el desafuero de la
trabajadora y no necesariamente su despido, pues esta pasa a ser una facultad privativa del
empleador una vez obtenido el desafuero maternal.
Por otra parte, la causa Rol N 736-200464, cuya sentencia fue emitida el 25 de Abril del
2005, caratulada Rojas Gutirrez con Henrquez Martnez, en la cual se rechaza la demanda de
desafuero maternal de una trabajadora de un local comercial, pues segn lo establecido por el
juez en los considerandos segundo y tercero, el contrato de trabajo por obra o faena, por su
propia naturaleza, se extingue a la terminacin de la misma, escapando a la voluntad de las
partes contratantes, por lo que la causal del artculo 159 N 5 del Cdigo del Trabajo, invocada
por el empleador resulta inaplicable a los trabajadores con contrato indefinido. Pero en este caso
tambin se plante la idea si se poda mantener una relacin contractual entre empleador y
trabajadora en circunstancia que el local comercial para el que fue contratada la mujer
embarazada ya no exista, por razones ajenas a la mera voluntad del empleador, por lo que se
habra concluido con la obra o faena para el que fue contratada la mujer trabajadora, hiptesis
que no fue aceptada por el tribunal. Sin embargo, cabe preguntarse si la lgica y la experiencia
obligan al empleador a mantener vigente un contrato de trabajo, respecto a una actividad o
negocio que ya no existe, y cuyas causas objetivas de cierre dicen relacin con lo poco rentable
del mismo y los constantes robos del que haba sido objeto dicho local.
59

Sentencia Rol N 676-2004, del 12 de Abril del 2004, Segundo Juzgado Civil de Valdivia.
Sentencia Rol N 265-2006, del 07 de Septiembre del 2007, Segundo Juzgado Civil de Valdivia.
61
Sentencia Rol N 936-2007, del 06 de Noviembre del 2007, Segundo Juzgado Civil de Valdivia.
62
Sentencia Rol N 1-2008, del 18 de Junio del 2008, Segundo Juzgado Civil de Valdivia
63
Sentencia Rol N 182-2008, del 20 de Junio del 2008, Segundo Juzgado Civil de Valdivia.
64
Sentencia Rol N 736-2004, del 25 de Abril del 2005, Segundo Juzgado Civil de Valdivia.
60

27

2.9. Breve exposicin de sentencias analizadas.

En resumen, entre los tribunales analizados en este periodo no ha existido uniformidad de

criterios a la hora de resolver una solicitud de desafuero maternal, ni se ha planteado
sistemticamente la idea de si es deber o no de los tribunales de justicia proteger la vida del que
est por nacer o la vida o integridad fsica y squica de la madre; pues la discusin y las pruebas
han buscado determinar si existe contrato de trabajo; si el contrato celebrado entre el empleador
y la madre es de plazo fijo o de otra naturaleza; si la madre se encuentra efectivamente embaraza
y comunic oportunamente al empleador; si la concepcin se produjo antes, durante la vigencia
del contrato, o se gest con posterioridad al despido de la trabajadora; y por ltimo, si el
empleador present o no la demanda antes de que expire el respectivo contrato. La particularidad
en materia de desafuero maternal, lo presenta el Segundo Juzgado Civil de Valdivia, el cual
aplicando un criterio de mera formalidad, concedi la mayora de las solicitudes de desafuero
maternal que le fueron presentadas. Pero lo que caracteriza a este periodo, as como al posterior
de 2008 a 2010, es que la mayora de las causas terminan en conciliacin; adems, lo que nadie
discute en esta poca es que al desafuero maternal se tramita de acuerdo al procedimiento
ordinario de aplicacin general, lo que explicara lo reducido del nmeros de causas de desafuero
maternal que ingresaron a estos tribunales para su resolucin, pues generalmente implicaba una
tramitacin demasiado engorrosa para el objetivo buscado por el empleador.

2.10. Juzgado de Letras del trabajo de Valdivia, muestra de la nueva realidad en materia de
desafuero maternal entre los aos 2008 y 2010.

Con la entrada en funcionamiento de los nuevos tribunales laborales, en Noviembre del

2008, cambia el escenario visto anteriormente en materia de desafuero maternal en nuestra
regin, muestra de ello es lo ocurrido con los juzgados de Letras del Trabajo de Valdivia, tanto
en el aspecto cuantitativo de ingresos de causas; como en lo relativo al procedimiento aplicable;
el anlisis y discusin de la solicitud de desafuero; el tiempo de resolucin del conflicto; y los
criterios que fue fijando nuestra jurisprudencia a la hora de resolver los mismos.
Entre Noviembre del 2008 y Diciembre del 2010 ingresaron al Juzgado de Letras del
Trabajo de Valdivia 51 demandas de desafuero maternal, a las que se agregan las causas que
tienen su origen en la impugnacin que han hecho los empleadores de las multas impuestas por
la Inspeccin del Trabajo cuando se ha vulnerado el fuero maternal; lo que constituye un
aumento cuantitativo importante en relacin con las causas observadas anteriormente en el 1 y
2 Juzgado de Letras de Valdivia; a los cuales slo ingresaron 20 causas de desafuero durante
los aos 2000 a 2008.
El procedimiento por el cual se tramita el desafuero maternal en el Juzgado de Letras del
Trabajo de Valdivia es el monitorio, lo que implica un cambio establecidos por los propios
28

tribunales, ya que la ley no lo establece expresamente, incluso, los Juzgados de Letras del trabajo
de Copiap, Chilln, Puerto Montt, San Antonio, y Porvenir aplican el procedimiento ordinario
de Aplicacin General.
De las 4 causas de desafuero maternal ingresadas al Juzgado de Letras del Trabajo de
Valdivia durante el ao 2008, slo 2 llegaron a sentencia definitiva; en 2009, de las 18 causas
ingresadas, 7 de ellas terminaron en avenimiento, 2 desistidas y 7 acumuladas; en 2010, en
cambio ingresaron 29 causas de desafuero maternal, terminando 22 de ellas en avenimiento o
conciliacin.
A pesar que la causa RIT O-3-200865, que constituye el primer procedimiento de
desafuero maternal que conoci el Juzgado de Letras de Valdivia, fue solicitada y fallada de
acuerdo a las normas del procedimiento ordinario general, todo el resto de solicitudes de
correccin del procedimiento que han sido presentadas sucesivamente por la Defensora Laboral
de Valdivia, entre las que se cuentan las causas RIT: M-33-2008, M-12-2010, M-57-2010, M-13210, M-15-2010, M-29-2010, M-81-2010, M-156-2010, M-195-2010, fueron sistemticamente
rechazadas por este tribunal, y slo se ha aceptado parcialmente algunos medios de prueba
ofrecidos con estas solicitudes.
En cuanto al anlisis y discusin del conflicto, an cuando la aplicacin del
procedimiento monitorio no permite una revisin y discusin en profundidad sobre los derechos
que se discuten, el aporte de abogados defensores de elementos jurdicos a la discusin, ha
permitido incorporar, junto con las normas laborales, las disposiciones constitucionales que
hacen efectiva la proteccin de la maternidad, elementos que como se ver mas adelante han sido
tomados en cuenta por este tribunal a la hora de pronunciar sus sentencias.
En cuanto al resultado y tiempo estimado en resolucin del conflicto, tanto el
procedimiento anterior como el que se aplica actualmente tienen como caracterstica comn que
la mayora de ellos termina en conciliacin, lo que siempre implica una renuncia a algunos
derechos de la trabajadora; pero en lo que se nota una marcada diferencia es en el tiempo
promedio de resolucin, pues mientras en el sistema antiguo las causas de desafuero podan
llegar a durar hasta 8 meses, como es el caso de la causa Rol N 287-2007, caratulada
Hipermercado Valdivia Ltda. Con Trujillo Gallardo; en el nuevo procedimiento monitorio las
solicitudes de desafuero tienen un promedio aproximado de trmino de un mes, lo que constituye
una disminucin considerable del tiempo empleado en la tramitacin.
Pero sin duda alguna el gran aporte de este nuevo procedimiento de desafuero maternal,
lo constituye la jurisprudencia emanada del Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, el cual al
resolver una solicitud de desafuero planteada en causa RIT: M-33-200866, seal en el
considerando octavo de dicha sentencia que, corresponde analizar la procedencia de la solicitud

65

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: O-3-2008, Caratulada Gestin Agrcola y Forestal
Carranco Ltda. con Guerra.
66
Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-33-2008, Caratulada Sociedad Smolko Laur con
Figueroa Quezada.

29

demandada al tenor de las normas constitucionales y legales vigentes y que, siempre dentro del
mismo considerando, el artculo 19 N 1 inciso 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica
dispone que debe protegerse especialmente la vida del que est por nacer, y en lo laboral, el
artculo 201 del Cdigo del Trabajo hace aplicable el fuero del artculo 174 la mujer
embarazada.
Por otra parte, la sentencia seala, siempre dentro del considerando octavo del fallo, que
an cuando se acredit que el contrato era a plazo fijo, eso no es un hecho que obligue por s
mismo al juez a otorgar una autorizacin, no slo por que esta, segn la ley es facultativa, sino
porque adems, en la especie est comprometida la salud squica y fsica de una madre y porque
es deber legal y constitucional amparar la vida del que est por nacer. La estabilidad en el
empleo surge, entonces, como un imperativo para la proteccin de la infancia, a lo que los
tribunales estn obligados tanto por las normas legales antes dichas, cuanto por las consagradas
en tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile.
Adems, al rechazar la solicitud de desafuero planteada por la demandante, afirma en el
considerando noveno de dicha sentencia que, atendido el nmero de trabajadores que tiene la
empresa, no se aprecia que se den las condiciones como para dejar de otorgar el amparo antes
mencionado, toda vez que no se ha acreditado que a la parte actora ello le produzca un grave
menoscabo econmico.
En el mismo sentido, y haciendo referencia a la sana crtica, la sentencia de causa RIT:
M-17-201067, dictada el 18 de Febrero del 2010 por el mismo tribunal, seala en su considerando
sptimo que, la sana crtica permite entender que la demandante tena conocimiento, o al
menos debi tenerlo, al momento de firmar el anexo del contrato del estado de embarazo de la
trabajadora, pero que atendida la necesidad de contar con los servicios de esta ltima, mantuvo la
relacin laboral hasta el mes de Enero del presente ao, lo cual denota que la trabajadora
realizaba correctamente sus labores.
Por su parte, el considerando octavo seala que, al analizar la prueba rendida
conforme a las reglas de la sana crtica, este tribunal tiene por acreditado que estamos en
presencia de una buena trabajadora, ya que no existe ningn antecedente en contrarioy en
consecuencia, es posible concluir, que si no hubiese quedado embarazada, hubiere seguido
prestando servicios para la demandante, de modo tal, que cobra importancia en este caso,
analizar la procedencia de la autorizacin demandada, al tenor de las normas constitucionales y
legales vigentes.
En concepto de esta magistrado, el contrato sujeto a trmino, bajo la condicin
estipulada en el referido contrato, no es un hecho que por s mismo obligue a otorgar la
autorizacin para despedir, no slo porque conforme a la ley esta es facultativa del juez, sino
porque, adems, en la especie est comprometida la salud fsica y squica de una madre y porque
es deber constitucional y legal amparar la vida del que est por nacer.
67

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-17-2010, Caratulada Servilimpio E.I.R.L. con Leal.

30

La estabilidad en el empleo surge, entonces, como un imperativo para la proteccin de la

infancia, a la que los tribunales estn obligados tanto por las normas legales antes dichas, tanto
por las consagradas en Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Chile.
Tambin, para determinar si un contrato a plazo fijo se ha transformado en indefinido, el
Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, en causa RIT: M-155-201068; M-156-201069; M-165201070; ha sealado, en el considerando tercero de la primera de estas sentencias, que En tales
circunstancias, a la data de presentacin de esta demanda, el contrato de trabajo de la demandada
se haba transformado en indefinido, segn el artculo 159 N4 inciso 4 del Cdigo del
Trabajopues, el hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del
empleador despus de expirado el plazo transforma el contrato en un contrato de duracin
indefinida.
Estos fallos, junto a otros emanados de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Valdivia y
que sern objeto de una posterior revisin, nos permiten considerar ciertos criterios que deben
ser tenidos en cuenta por los tribunales a la hora de resolver una solicitud de desafuero maternal,
y que efectivamente pueden permitir proteger la vida del que est por nacer, la maternidad, la
infancia, la salud fsica y squica de la madre, y la estabilidad en el empleo. Los elementos que
permitiran conseguir este fin son:
1 La concesin o no de la autorizacin de desafuero es una facultad privativa del juez de
la causa, por lo que, no est obligado a concederla de forma mecnica cada vez que se le
presente una solicitud de desafuero maternal.
2 Al analizar la solicitud de desafuero e interpretar las normas jurdicas implcitas en la
causa, el juez debe considerar no slo las normas legales y constitucionales, sino tambin los
Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, especialmente
aquellos que protegen la infancia y la maternidad.
3 El deber de proteccin de la vida del que est por nacer, de la salud de la madre, y la
proteccin de la infancia, tambin es un imperativo que obliga a los jueces, en virtud del
principio in dubio pro operatio.
4 El buen desempeo de la trabajadora, y el tamao y capacidad productiva de la
empresa son elementos que, de acuerdo a las reglas de la sana crtica, pueden servir como
criterios orientadores a la hora de resolver una solicitud de desafuero maternal.
Sin embargo, estos mismos tribunales han agregado elementos adicionales que no han
sido contemplados en la ley laboral, sino que han sido tomados del Derecho Civil, y que vienen a
alterar la naturaleza protectora del Cdigo del Trabajo, desvirtuando y desnaturalizando el fuero

68

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-155-2010, Caratulada Sociedad Comercial e
Inversiones Puritn Ltda. con Ojeda Espinoza.
69
Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-156-2010, Caratulada Sociedad Comercial e
Inversiones Puritn Ltda. con Soto Pacheco.
70
Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-165-2010, Caratulada Sociedad Comercial Pacheco
Bustos Ltda. con Rivas Godoy.

31

maternal. En este sentido, en sentencia de Causa RIT: M-71-200871, del 30 de Diciembre del
2008, autoriza el desafuero de la trabajadora, ya que, segn lo sealado en el considerando
sptimo de dicha sentencia, carece de lgica que la demandada hubiera firmado el finiquito y
luego lo hubiere ratificado, el 1 de Diciembre del 2008 ante un ministro de fe. En consecuencia,
el tribunal estima que el referido finiquito tiene pleno poder liberatorio y, por ello, no es
oponible a la parte demandante un fuero maternal, desde que la proteccin del artculo 201 no
alcanza en los casos en que se hubiere finiquitado legalmente la relacin laboral.
As tambin, la sentencia de causa RIT: M-27-200972, en su considerando cuarto indica
que, Con certificado mdico, la parte demandante logr acreditar que el embarazo se gest con
anterioridad a la fecha de ingreso de la demandada a la tienda Taboada, esto es, al ingresar a
prestar servicios transitorios ya se encontraba en estado de embarazo, de manera que el fuero que
establece el artculo 201 del Cdigo del Trabajo es inoponible a las partes.
Lo preocupante de estas y otras resoluciones, es que basan su decisin en una presunta
mala fe de la mujer trabajadora al no comunicar su situacin de embarazo al empleador al
momento de ingresar a prestar servicios a la empresa; en circunstancia que la comunicacin
formal del estado de embarazo slo busca establecer los mecanismos de resguardo de la mujer y
la criatura que lleva en su vientre. Adems, los sentenciadores se olvidan que la proteccin
otorgada por el fuero maternal comienza con la concepcin, segn lo seala el artculo 1 inciso
4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, por lo que, desde esa fecha se debe
proteger la vida del que est por nacer, sin distinguir si el embarazo se produjo antes o durante el
desarrollo de la relacin laboral; adems, la renuncia de una trabajadora, no significa en ningn
caso que renuncia al fuero maternal, de acuerdo al principio de irrenunciabilidad del artculo 5 y
195 del Cdigo del Trabajo.

&ULWHULRV VRVWHQLGR SRU OD ,OXVWUtVLPD &RUWH GH $SHODFLRQHV GH 9DOGLYLD HQWUH ORV DxRV  D
DOIDOODUUHFXUVRVGHDSHODFLRQHVRQXOLGDGHVSUHVHQWDGDVHQGHVDIXHURPDWHUQDOHV

En general, la Corte de Apelaciones de Valdivia ha respetado y confirmado la mayora de

los fallos emanados de los tribunales laborales o con competencia laboral de la Regin de los
Ros relativos a desafuero maternal, y que han conocido en virtud de recurso de apelacin, en el
antiguo sistema, o ante el requerimiento de nulidad laboral bajo la vigencia de los nuevos
juzgados laborales. Confirman esta regla las causas ROL N: 1.347-2000; 1.530-2002; 1.6822002; 1.745-2003; 63-2004; 52-2006; 39-2008; 125-2008; 111-2010;169-2010; 172-2010.
Sin embargo, las sentencias que han sido objeto de anlisis en este periodo, nos permiten
extraer una serie de criterios y elementos que esta Corte ha tenido en cuenta a la hora de resolver
71
72

Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-71-2008, Caratulada Martnez con Sanhueza.
Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, Causa RIT: M-27-2009, Caratulada Multitiendas Taboada con
Matus Valdivia.

32

un recurso relativo a fuero maternal. En este orden de ideas, la sentencia causa Rol 1.705 del
200273, caratulada Banco Estado Chile con Morales Quezada, proveniente del Juzgado de Letras
de Paillaco, al pronunciarse sobre la apelacin presentada por la trabajadora y revocar la
sentencia de primera instancia en que se haba concedido el desafuero maternal a favor del
banco, fundado en que el contrato de trabajo era a plazo fijo y de corta duracin; seal en el
considerando primero del fallo de apelacin que, La demanda fue notificada a la demandada el
26 de Agosto del 2002. La demandada, todava, continuaba trabajando siendo que el plazo del
contrato de fs. 1 haba vencido el 16 de Agosto del 2002. Entonces el contrato de plazo fijo se
convirti en contrato de duracin indefinida. Si bien la demanda fue presentada, en el tribunal, el
14 de Agosto de 2002 (slo un da hbil anterior al vencimiento del plazo), la situacin que debe
juzgarse es la existente al tiempo de la notificacin de la demanda. Considerando donde se tiene
en cuenta la poca de notificacin de la demanda de desafuero y no la fecha de presentacin de
la misma ante el tribunal, como lo haban sealado las sentencias revisadas anteriormente.
Por su parte, el considerando tercero indica que, La magnitud del Banco Estado como
empresa, la diversidad inconmensurable de servicios laborales que requiere y la circunstancia de
haber aceptado la prestacin por parte de la demandada de servicios no afectos al contrato de
fs.1, demuestran que la capacidad ocupacional del banco no queda rebasada por la presencia de
la demandada como trabajadora suya durante el embarazo y el periodo del fuero.
Pero, el considerando cuarto agrega otro elemento que es necesario tener en cuenta, al
decir que, La grave cesanta que aqueja la actividad econmica de nuestro pas, que es de
pblico conocimiento y de dramticas consecuencias para quienes carecen de ocupacin.
Segn el considerando quinto: El fuero maternal establecido para dar tranquilidad y
seguridad social a la madre.
Por ltimo, hay que tener en cuenta el considerando sexto Las precarias condiciones de
vida de la demandada acreditadas con el informe socioeconmico de fs. 26 que se tornan ms
difciles por el nacimiento de sus mellizos (fs. 52y 53).
Esta sentencia, reafirma una serie de elementos que los tribunales laborales deben
considerar, como componentes de la sana crtica, entre otras, la fecha de notificacin de la
demanda de desafuero; la capacidad econmica del empleador demandante; las condiciones
econmicas que afectan a la sociedad en general y a la trabajadora demandada en particular; el
fin de proteccin que tiene el fuero maternal respecto de la madre y el hijo.
En este mismo orden de ideas se manifiesta la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Valdivia que rechaza el recurso de nulidad presentado por la demandante en
causa Rol N 3-200874, la cual en su considerando sptimo seala que, cabe concluir que no
se ha producido vulneracin alguna de la normativa en que el recurrente ha fundamentado la
nulidad alegada, ms an si la norma del artculo 174 del cdigo del ramo est comprendida

73
74

Corte de Apelaciones de Valdivia, Sentencia Rol N 1.705-02, del 13 de Enero del 2003.
Corte de Apelaciones de Valdivia, Sentencia Rol N 3-2008, del 22 de Enero del 2009.

33

dentro del ttulo de proteccin a la maternidad, y en dicha norma se otorga al juez una facultad
que en este caso es ejercida en plenitud, al no estimar suficiente la sola comprobacin
mecnicay hacer la correspondiente armonizacin con el artculo 19 N 1 inciso 2 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, por cuanto se trata de una norma constitucional que
prevalece sobre la ley laboral, puesto que de forma expresa protege la vida del que est por nacer
y el fuero maternal resulta ser una de las formas de resguardo a la vida, asegurndole a la madre
la fuente de ingresos que le proveer atender las necesidades bsicas del ser en gestacin y su
posterior sustento, cumpliendo con ello tambin las normas contenidas en los Tratados
Internacionales sobre proteccin de la infancia suscritos por Chile, entre otros, la Convencin
Sobre Derechos del Nio.
Sentencia esta ltima que ratifica la supremaca constitucional al momento de interpretar
normas relativas a la proteccin a la maternidad y a la infancia.

3.1. Elementos de juicio a considerar en el desafuero maternal.

De la lectura de las sentencias antes descritas, y al igual que como ocurre en los fallos
emanados del Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, es posible sealar que, para concretar
el fin protector del fuero maternal ante una solicitud de desafuero, los sentenciadores deben
considerar que la sana crtica obliga a tener en cuenta que:
1 La concesin o no del desafuero maternal es una facultad privativa que el artculo 174
del Cdigo del Trabajo concede al juez, por lo que no est obligado a concederlo en todos los
casos.
2 El artculo 19 N1 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que obliga
proteger la vida del que est por nacer, tiene un rango jerrquico superior a la ley laboral, pero
debe ser armonizada con ella y con los Tratados Internacionales ratificados por Chile y vigentes,
cuando se resuelve una solicitud de desafuero.
3 Se debe considerar que el fuero maternal tambin protege la fuente de ingreso de la
familia, que le permitir atender las necesidades bsicas del ser en gestacin y su familia.
4 Que se debe considerar la capacidad operativa y econmica del demandante, y la
realidad laboral y socioeconmica de la trabajadora demandada.
Teniendo en cuenta estos elementos se puede llegar a resolver de mejor manera una
solicitud de desafuero maternal.

3.2. Visin civilista del desafuero maternal.

Pero, la controversia en materias interpretativa surge cuando la Corte de Apelaciones de

Valdivia utiliza argumentos y elementos propios del Derecho Civil, como ocurre por ejemplo en

34

la sentencia de causa Rol N 41-200975, del 26 de Agosto del ao 2009; pues en ella el tribunal al
denegar un Recurso de Nulidad presentado por la Inspeccin Provincial del Trabajo en contra de
la sentencia definitiva del Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, RIT: I-7-2009, caratulada
Corporacin Municipal de Panguipulli con Inspeccin Provincial del Trabajo, causa en que se
trat de la reclamacin interpuesta por esa Corporacin Municipal en contra de multas
administrativas (N. 3970/09/1 de 19 de enero de 2009) impuestas por la citada Inspeccin por
no otorgar el trabajo convenido en el contrato de trabajo respecto de la trabajadora Salazar
Rubilar a contar del 04 de enero de 2009 (60 UTM) y por separar ilegalmente en sus funciones
a la trabajadora al no contar para ello con autorizacin del juez competente (210 UTM). La
referida sentencia, acogiendo el reclamo, dej sin efecto las multas individualizadas. El motivo
por el cual el tribunal laboral dej sin efecto la sancin establecida por la Inspeccin del Trabajo,
segn se seala en el considerando tercero de la sentencia, es que la Sra. Salazar fue
contratada por un plazo fijo cuando ya tena algo ms de tres meses de embarazo, estado de
gravidez que no era por lo mismo evidente, y que ella no comunic a la empleadora, razn por la
cual no resulta oponible a la misma, por el principio de buena fe que inspira las relaciones
laborales. Sostiene que el fuero laboral que ampara la maternidad no empece en este caso a la
Corporacin o, lo que es lo mismo, no le es oponible puesto que para que lo sea la gestacin
debe ocurrir durante la prestacin de los servicios de la trabajadora y no ser anterior a la misma,
salvo en casos lmites en que, por lo reciente, ni siquiera la trabajadora conozca o tenga certeza
de su embarazo.
En el considerando sexto la corte seala que Tiene razn la Inspeccin recurrente en
cuanto a que no existe obligacin legal de declarar el estado de preez, si se entiende obligacin
legal como imposicin expresa y directa de una determinada conducta por parte de la ley. Pero
se equivoca si se consideran las obligaciones y deberes que la ley impone de modo indirecto, a
travs de clusulas legales de contenido indeterminado, como lo son, muy especialmente, la
moral, las buenas costumbres y la buena fe, de absoluta e irrestricta aplicacin a la contratacin
laboral. En efecto, la doctrina del Derecho Privado (y el carcter dirigido que tiene el Derecho
del Trabajo no es bice a esta argumentacin) tiene largamente asentado que, as como la buena
fe fundamenta deberes contractuales implcitos (vase, como caso paradigmtico, el artculo
1546 del Cdigo Civil, que determina que los contratantes no slo se obligan a lo que
expresamente pactan, sino a todo lo que por la naturaleza de la obligacin o la costumbre se
entiende pertenecerle), esa misma exigencia de buena fe fundamenta tambin deberes
precontractuales e incluso, postcontractuales. Y dentro de los deberes cuyo cumplimiento debe
realizarse en la fase previa a la celebracin del contrato, el primero es el de informar. Adems,
y siempre del mismo considerando, agrega que, es igualmente evidente que corresponda a la
trabajadora informar de su estado de embarazo. Si no lo hizo as, sabindolo como no poda
menos que saberlo (a casi cuatro meses de gestacin), tiene razn el juez del grado cuando
75

Corte de Apelaciones de Valdivia, Sentencia Rol N 41-2009, del 26 de Agosto del 2009.

35

apunta que en tal caso el fuero laboral no empeca a la Corporacin. Entenderlo de otra manera
sera validar que la omisin de una conducta jurdicamente debida termine resultando en un lucro
legalmente amparado para quien incumple el deber.

3.3. Anlisis crtico de la visin civilista del desafuero maternal.

Esta argumentacin de la Corte de Apelaciones de Valdivia, implica un retroceso

evidente en materia de proteccin de los derechos de los trabajadores, sobre todo si
consideramos que el surgimiento del Derecho Laboral, tanto a nivel nacional como internacional,
obedeci al fin preciso de proteger a los trabajadores de los abusos generados por un capitalismo
salvaje76; pues las normas que regulaban las relaciones laborales eran precisamente las relativas a
la prestacin de servicios del Derecho Civil, que partan de la base que exista una relacin de
igualdad entre los contratantes, situacin que no se condice con la realidad en materia laboral, en
donde existe un desequilibrio evidente entre trabajador y empleador.
El nacimiento del Cdigo del Trabajo de 1931; las sucesivas reformas que ha
experimentado; la creacin de tribunales laborales y su separacin de los juzgados civiles; han
buscado dar mecanismos de proteccin ms rpidos y efectivos para los trabajadores, que el
Derecho Civil no ha sido capaz de otorgar.
Adems, y tal como lo seala el profesor Sergio Gamonal Contreras, el aplicar normas y
principios del Derecho Civil a la resolucin de conflictos laborales, significa dejar a los
trabajadores sujetos a la autonoma privada y al mercado, implica cosificarlo y convertirlo en un
verdadero objeto de derecho, disponible al mejor postor77.
Por otra parte, el fundamento del principio de proteccin del Derecho Laboral se basa en
que el trabajador, debido a la necesidad de trabajar, pierde la libertad inicial78; pero esto no
significa que por aplicacin de normas y principios de carcter civil pueda verse privado de
derechos que son inherentes a su persona, como el fuero maternal de la mujer trabajadora.
Al igual que los fallos anteriores, se seala que la concepcin se debe producir durante la
vigencia del contrato de trabajo para respetar el fuero maternal, sin embargo tampoco se seala
norma jurdica que fundamente esa postura, en circunstancia que el nacimiento del fuero
maternal de la madre trabajadora tiene lugar exclusivamente en virtud del embarazo, no siendo
necesario que se tenga conocimiento de este estado, incluso por la misma mujer79.

76

Thayer W.; Novoa P: Manual de Derecho del Trabajo, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, p.27.
Gamonal S., Fundamentos del Derecho Laboral, Editorial Legal Publishing, 2 Edicin, Santiago, Enero,
2009, p. 104.
78
Gamonal S., Fundamentos del Derecho Laboral, Editorial Legal Publishing, 2 Edicin, Santiago, Enero,
2009p. 105.
79
Caamao E., El Trabajo A Tiempo Parcial, Editorial Lexis Nexis, Santiago, Febrero, 2007, p.203.
77

36

No existe obligacin legal de la madre de comunicar su estado de embarazo al empleador

al momento de ingresar a trabajar a una empresa, como requisito para realizar sus labores; pero s
la necesidad de dar a conocer dicha situacin con el objeto de que se haga valer el fuero maternal
y se proteja la maternidad y la vida de la criatura que lleva en su vientre.
Atendida el costo econmico que el nacimiento y cuidado de un hijo genera en la familia,
no es posible pensar que la trabajadora busque un enriquecimiento injusto al quedar embarazada;
es ms, doctrinal y jurisprudencialmente se ha entendido, que el fuero maternal busca garantizar
una estabilidad en el empleo, de manera tal que los ingreso que ella genere le permita una
subsistencia bsica a la madre y su hijo.
Es muy preocupante que se fundamente estas sentencias recurriendo a conceptos jurdicos
indeterminados, como la moral, la buena costumbre o la buena fe, an cuando se entienda que el
ordenamiento jurdico es un sistema objeto de integracin, ya que eso significa quitarle el
carcter especial y tuitivo que tiene el Derecho Laboral. Pero genera alarma el hecho que
muchos tribunales laborales hayan hecho suyos estos fundamento y no se tome en cuenta el
imperativo constitucional que obliga a proteger la vida del que est por nacer o los tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes, y que protegen la maternidad y la infancia.
Por lo anterior, es recomendable abandonar esta visin civilista del derecho laboral y
fortalecer la institucin del fuero maternal, no slo a travs del establecimiento formal de leyes
sustantivas, sino tambin en el proceso interpretativo judicial; esto permitir concretar de mejor
manera los principios protectores del Derecho Laboral, y entender que en estas relaciones
contractuales existe una desigualdad evidente que debe ser correctamente regulada.
Estos fallos, junto con los elementos aportados y tomados en cuenta por los tribunales
laborales o con competencia laboral, nos permite sealar que an cuando ha existido un esfuerzo
argumentativo, en orden a que se respeten y proteja de mejor manera los derechos de la madre,
de la criatura que lleva en su vientre, o del hijo que ya naci, no existen uniformidad de criterios
en nuestros tribunales a la hora de analizar y resolver materias relativas al fuero maternal, pues
ha primado una visin ms formalista respecto al cumplimiento de requisitos de procedencia de
la demanda de desafuero, que un anlisis en profundidad de los derechos que estn en
controversia.

37

CONCLUSIONES

1 La incorporacin de la mujer chilena al mercado laboral durante las primeras dcadas del
siglo XX, oblig a nuestra legislacin a buscar mecanismo de proteccin de la maternidad,
surgiendo en consecuencia el fuero maternal, mecanismo que pretende dar proteccin laboral y
jurdica a la madre, su familia, pero principalmente, a la criatura que lleva en su vientre; y cuya
consagracin legal la encontramos en el artculo 201 del Cdigo del Trabajo, lo que se ve
reforzado por el artculo 19 N 1 inciso 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

2 El desafuero maternal, es una autorizacin judicial previa que el empleador debe obtener para
despedir a una trabajadora que goza de fuero maternal, siempre que se den los requisitos
establecidos en el artculo 174 del Cdigo del Trabajo, que en el caso especifico de nuestra
investigacin, se trate de una trabajadora que mantenga una relacin laboral sujeta a plazo fijo
con su empleador, segn se establece en el artculo 159 N 4 del Cdigo del Trabajo.

3 Desde el ao 2000 hasta el ao 2008, se vieron alrededor de 30 causas especficas de

desafuero maternal en los juzgados laborales o con competencia laboral del territorio que hoy
comprende la Regin de los Ros, lo que se explica por lo lento del proceso judicial y por la
carencia de tribunales especializados en materia laboral; estas demandas se tramitaban de
acuerdo al procedimiento ordinario general, terminando la mayora de ellos en avenimientos o
conciliacin. Tampoco se visualiza en este periodo discusiones de fondo respecto a los derechos
involucrados en el procedimiento, ya que en la mayora de las causas en que se dict sentencia,
slo se verific la existencia formal del contrato a plazo fijo o su transformacin en indefinido;
que la mujer se encuentra efectivamente embarazada y haya comunicado oportunamente su
embarazo al empleador, factor que es considerado como elemento determinante para conceder o
denegar el desafuero maternal, en circunstancia que su fin original es tomar las medidas de
proteccin de la vida del que est por nacer; poca en que se produjo la concepcin, pues, aqu
comienza la proteccin dada por el fuero; y si la solicitud de desafuero fue presentada antes o
despus de haber sido separada la mujer de sus labores. Cualquier incumplimiento de alguno de
estos requisitos, ya sea por parte de la trabajadora o del empleador, poda significar la aceptacin
o rechazo de la solicitud de desafuero; por lo que se concluye que, segn los criterios
establecidos en este periodo por los tribunales de la regin, el conceder o no la autorizacin de
desafuero maternal dependera del cumplimiento y acreditacin formal de los requisitos
sealados anteriormente.

38

4 El escenario en materia de desafuero maternal ha cambiado, segn queda de manifiesto en las

causas revisadas y analizadas durante los aos 2008 a 2010, ya que con la entrada en
funcionamiento en la regin del Juzgado de Letras del Trabajo de Valdivia, no solo han
aumentado cuantitativamente el nmero de demandas de desafuero maternal, que durante estos
dos aos alcanzan a 51 causas; sino que, ha quedado establecido que el Juzgado de Letras del
Trabajo de Valdivia aplica el procedimiento monitorio al desafuero maternal, regulado en el
artculo 496 y siguientes del Cdigo del Trabajo, procedimiento que establece un sistema ms
rpido y expedito para los empleadores que buscan despedir a una mujer aforada.

5 Tambin se afianza en este periodo la idea que cuando se resuelve una solicitud de desafuero
maternal, el juez, segn las reglas de la sana crtica, no slo debe considerar la acreditacin y
cumplimiento formal de los requisitos para su procedencia, sino que, debe tener en cuenta que la
sana crtica lo obliga a incorporar junto con las normas laborales, los preceptos constitucionales
y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Es por esto que
el juez de la causa debe considerar cual es su rol en la proteccin de la vida del que est por
nacer, pues, y tal como los seal en la causa RIT M-33-2008, cuando se resuelve una solicitud
de desafuero maternal, corresponde analizar la procedencia de la autorizacin demandada al
tenor de las normas constitucionales y legales vigentes; pero adems debe

tener en

consideracin que otro elemento que protege el fuero maternal es la estabilidad en el empleo, ya
que como qued establecido en el considerando octavo de la causa RIT M-17-2010, la
estabilidad en el empleo surge, entonces, como un imperativo de la proteccin al infancia, a la
que los tribunales estn obligados, tanto por las normas legales antes dichas, cuanto por los
tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes.

6 Por su parte la Corte de Apelaciones de Valdivia, en general, ha confirmado las sentencias de

desafuero maternal emanadas de los tribunales de la Regin de los Ros, ya sea que haya
conocido por apelacin en el antiguo sistema, o por nulidad luego de la entrada en
funcionamiento del Juzgado de Letras del Trabajo, pero ha agregado otro elemento a considerar,
pues al revocar la sentencia de primera instancia, en la apelacin de la sentencia Rol 1.705-2002,
entre Banco Estado y Morales Quezada, proveniente del Juzgado de Letras de Paillaco, seal
que al resolver una solicitud de desafuero maternal, el tribunal debe considerar la capacidad
econmica de la parte demandante, la situacin econmica de la parte demandada; el fin
protector que tiene el fuero maternal respecto de la madre; criterios que posteriormente confirm
al desestimar el recurso de nulidad presentado por la parte demandante de la causa Rol N 32008, caratulada Sociedad Smolko Ltda. Con Figueroa; a los cuales se agreg una interpretacin
integral, que incluye los imperativos constitucionales, legales y los Tratados Internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sin olvidar que el desafuero maternal es una
facultad del juez laboral, y que por lo tanto no est obligado a conceder el desafuero.
39

7 Pero, teniendo en cuenta la sentencia 41-2009, la Corte de Apelaciones de Valdivia adopt y

utiliz argumentos civilistas, para rechazar un Recurso de Nulidad presentado por la Inspeccin
Provincial del Trabajo; recurriendo para ello a normas relativas a contratos civiles, conceptos
jurdicos indeterminados, y principios generales del Derecho Civil, como la buena fe y el
enriquecimiento injusto; lo que por cierto desnaturaliza el fin protector del fuero maternal y
significa un retroceso en materia laboral.

8 En definitiva, de acuerdo a la jurisprudencia emanada de los tribunales laborales o con

competencia laboral de la Regin de los Ros entre los aos 2000 y 2010, incluida la Corte de
Apelaciones de Valdivia y el Juzgado de Letras del Trabajo de la misma ciudad, el juez laboral
slo debe autorizar el desafuero maternal de la mujer embarazada y sujeta a contrato a plazo fijo
con su empleador, cuando ella haya incurrido en la comisin de alguna falta grave e imputable a
su persona que logre configurar alguna de las causales de caducidad del contrato de trabajo del
artculo 160 del Cdigo del Trabajo; o cuando el tamao de la empresa no permita mantener a
una trabajadora con fuero maternal sin grave riesgo o perjuicio para la marcha, desarrollo y
existencia de la misma; o cuando ocurra una situacin de caso fortuito que signifique la
desaparicin de la fuente laboral, pero sin olvidar que esta es una facultad que el artculo 174 del
Cdigo del Trabajo concede al juez laboral, por lo cual no est obligado a conceder siempre el
desafuero.
Pero deber denegar dicha autorizacin, cuando por la situacin de salud o vida de la
madre o de la criatura que lleva en su vientre, una autorizacin de este tipo le cause un grave
perjuicio, al punto de poner en peligro la vida del que est por nacer; desnaturalice el objeto de
proteccin del fuero maternal; o cuando, el tamao y capacidad econmica de la empresa,
permitan mantener una trabajadora con fuero maternal, sin que eso signifique un grave perjuicio
para la misma. Pero en estos casos, deber considerar las normas legales, constitucionales y los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

40

BIBLIOGRAFA
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41

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