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A empregada gestante necessita de cuidados especiais e de maior proteo

devido ao seu estado gravdico, levando em considerao a dificuldade


que enfrentar ao tentar conseguir uma nova colocao no mercado de
trabalho. Sendo assim, a gestante far jus garantia de emprego para que
no corra o risco de ser dispensada neste perodo de gravidez, o que
resultar em uma diminuio do ndice de discriminao contra a gestante
no mercado de trabalho.
O desenvolvimento da legislao trabalhista brasileira se deu
principalmente pela OIT (Organizao Internacional do Trabalho). A
conveno n 3 da citada OIT, foi uma das primeiras Convenes que
protegeu a mulher quando ela se encontrava no estado puerperal, passando
esta, a ter direito a licena maternidade antes e depois do parto, garantia
do seu emprego de volta, e ajuda econmica paga pelo Poder Pblico,
dentre outros direitos.
No entanto, a partir desse momento houve um grande avano nos direitos
concedidos as empregadas gestantes, tais como a Conveno de n. 183, de
1999, que estendeu para 14 semanas o descanso para a empregada
gestante, podendo ser prorrogado no caso de complicaes no parto.
Contudo, foi com a Constituio de 1988, que a empregada gestante teve
direito a licena maternidade de 120 dias, sem prejuzo de seu emprego e
de seu salrio.
Dentre outros direitos foi garantido a mulher gestante o direito de fazer
consultas mdicas e exames, estando dispensada do trabalho nesses dias.
Caso a empregada gestante trabalhe em lugar prejudicial a sua sade, ela
dever ser transferida de funo, fato este que no poder interferir em seu
salrio.
Sobre a licena maternidade - 120 dias, podendo ocorrer o incio da
licena dentro dos 28 dias anteriores ao parto, uma vez que a Constituio
de 1988 no fez meno a expresso antes e depois do parto.
No caso do nascimento sem vida da criana, ver-se- que a mulher far jus
ao afastamento do emprego, independente de nascer com ou sem vida.
Quando ocorrer o aborto no criminoso, a me ter direito a duas semanas
de descanso e seu emprego de volta.
intervalos para amamentao. A mulher aps o parto ter o direito de
amamentar seu filho, em dois intervalos de meia hora cada um, nos

primeiros meses de vida da criana.


empregada gestante, tambm ser resguardado o salrio maternidade,
recebendo seu salrio integral durante o perodo de licena maternidade,
pago pela Previdncia Social. O salrio maternidade se d a partir do 8
ms de gestao, desde que a mulher gestante requeira-o. Do contrrio, o
pagamento ser concedido apenas aps o parto.
Outro importante instituto relativo gestante foi aprovado em 09 de
Setembro de 2008, a Lei 11.770, que discorre sobre o Programa Empresa
Cidad, tendo como objetivo, aumentar o perodo da licena
maternidade, passando de 120 dias para 180 dias.
O caso da me adotiva e a lei 10.421/2002, onde a me adotiva, ou a
pessoa que possuir a guarda judicial de uma criana, passou a ter direito a
licena maternidade. Conforme a Lei 12.010/2009, no h mais a
diferena de perodo dado para cada idade. Sendo o perodo de licena
maternidade de 120 dias, independente da idade da criana.
A adoo Monoparental, que o tipo de adoo mais comum, a
realizada por pessoas solteiras, vivas, separadas ou divorciadas. Para a
mulher adotiva, no h nenhum problema com relao concesso da
licena maternidade e salrio maternidade. J no que diz respeito aos
homens adotivos veremos que ainda possuem muitas barreiras.
No caso de adoo por casal homoafetivo, se ambas forem mulheres,
receber o benefcio aquela que figurar como me nos documentos da
guarda. Se as duas figurarem como me, ambas recebero o benefcio. Se
ambos forem homens, dever aplicar a mesma forma da famlia
monoparental.
Entende-se que no que se refere a barriga de aluguel, ou me substitutiva,
far jus ao direito de licena maternidade tanto a me substitutiva,
quanto a me gentica.
A estabilidade da gestante, previsto no art. 10, II, b do ADCT, que enfatiza
a vedao da dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada
gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto.
Sendo assim, desde a concepo da gravidez, a empregada gestante possui
estabilidade. A partir desse momento ento, o empregador estar impedido
de dispensar a empregada gestante arbitrariamente ou sem justa causa.
A empregada domstica foi includa nessa garantia de emprego, pela

Constituio de 1.988, passando a fazer jus a licena maternidade de 120


dias, salrio maternidade e garantia de emprego.
A empregada gestante que for dispensada arbitrariamente ou sem justa
causa, deve requerer a reintegrao no emprego.
A Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) que entrou em vigor em
1943, protegia maternidade, em seus arts. 391 e 392.
A lei 6136/74 passou a licena maternidade que antes era a cargo do
empregador, para benefcio da Previdncia Social.
Direito de fazer consulta mdica
A empregada gestante tem o direito de fazer consultas mdicas, sendo
dispensada do trabalho, para realizaes mnimas de 6 consultas mdicas e
os exames necessrios.
A mulher tem o direito de acompanhar sua gravidez, ausentando de seu
servio para fazer o pr-natal.
Quando se tratar de gravidez de alto risco, e o mdico ampliar o nmero
de consultas e exames, poder ser feito uma licena mdica. Dessa forma,
os primeiros 15 dias de afastamento, sero por conta do empregador,
depois desse perodo, as despesas ficam por conta do INSS, fazendo jus
ainda ao auxlio-doena.
Transferncia de funo
Dever ocorrer a transferncia de funo quando a empregada gestante
estiver em funo prejudicial a sua sade, sendo que essa transferncia
no interfere em seu salrio, por causa do princpio da inalterabilidade
contratual lesiva, que probe a reduo de direitos dos trabalhadores.
Dessa forma, entende Bachur e Manso (2011, p. 51): Se a mulher grvida
estiver em funo prejudicial a sua sade, dever ser transferida para outra
funo, sem prejuzo do salrio.
Sempre que o trabalho estiver causando algum prejuzo gravidez da
empregada, ela ter direito de ser transferida para outro posto de trabalho,
observando a orientao mdica.
Quando a empresa em que a gestante trabalha, possuir apenas funo
prejudicial a sua gestao e sua sade em geral, a providncia a ser

tomada neste caso, segundo Bachur e Manso, em seu livro Licena


Maternidade e Salrio Maternidade, :
A melhor soluo jurdica seu afastamento temporrio do trabalho
durante os primeiros 15 (quinze) dias com recebimento dos salrios e
depois requerer o auxlio-doena. Outra soluo a concesso de licena
remunerada, porque o risco de atividade cabe empresa e o salrio tem
natureza alimentcia.
Licena Maternidade
Esse afastamento do emprego, no computado como falta, sendo
computado como tempo de servio para fins de frias e para efeito de
aposentadoria, conforme art. 131, II da CLT, que dispe:
Art. 131 No ser considerada falta ao servio para os efeitos do artigo
anterior, a ausncia do empregado: (...) II durante o licenciamento
compulsrio da empregada por motivo de maternidade ou aborto,
observados os requisitos para percepo do salrio-maternidade custeado
pela Previdncia Social.
A mulher que adotar uma criana tambm faz jus a licena maternidade,
por fora da Lei 10.421/2002, que estende a licena a maternidade e o
salrio maternidade a me adotiva.
A empregada, durante a licena maternidade, receber seu salrio
integral, normalmente, e aps a licena, ela ter direito a seu trabalho de
volta, atuando na mesma funo de antes, previsto no art. 7, XVIII da
Constituio da Repblica de 1988.
Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros
que visem melhoria de sua condio social: (...) XVIII - licena
gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e
vinte dias.
A licena maternidade no depende do nascimento com vida do filho,
uma vez que se ocorrer o nascimento sem vida, ela tambm far jus a
licena, como veremos mais adiante.
Nascimento sem vida da criana
O Direito a licena maternidade, no est ligado ao estado civil da
mulher, nem mesmo ao nascimento com vida da criana, conforme

disposto no art. 3 da Conveno n 103 da OIT, que foi ratificada pelo


Brasil. Antes dessa ratificao, admitiam o retorno da empregada no
trabalho, caso a criana nascesse sem vida, antes do fim da licena.
Hoje em dia, isso no acontece mais, uma vez que o afastamento aps o
parto, independente de nascer com vida ou no, obrigatrio. No se deve
apenas pensar na criana, pois a mulher, na gestao sofre transtornos
fsicos, e psquicos. Segundo Alice Monteiro de Barros (2009, p. 1100), o
fato de a criana ter falecido no elide a pretenso. No necessrio que
a criana nasa com vida para que a me faa jus a licena maternidade
e a garantia de emprego.
Aborto
Ser concedida a empregada um repouso de duas semanas, quando ocorrer
um aborto no criminoso, tendo seu emprego garantido e voltando na
mesma funo de antes, devendo ser comprovado mediante atestado
mdico do SUS (art. 395 da CLT), ficando dessa forma, o pagamento
correspondente, a cargo da Previdncia Social, desde que mantida a
relao de emprego (Decreto n 3.048/99, art. 97). Esse perodo de
afastamento tem efeito de interrupo de trabalho.
Intervalo para Amamentao
concedida a mulher aps o parto, dois intervalos especiais para
amamentar seu filho, de meia hora cada um, nos seus primeiros seis meses
de vida, conforme art. 396 da CLT.
A empregada gestante, neste perodo, tem o direito de sair do seu servio,
duas vezes ao dia, por perodo de meia hora cada, para amamentar seu
filho, sendo esse perodo contado como tempo de servio disposio do
empregador.
obrigatrio ter um lugar para as empregadas que deram a luz, ficarem
com seus filhos, durante esse perodo de amamentao, quando no
ambiente de trabalho possuir mais de 30 mulheres com idade superior a 16
anos. O ambiente de trabalho dever possuir um berrio, uma sala de
amamentao, uma cozinha diettica e uma instalao sanitria. Conforme
art. 389, 1 e 2 da CLT, dispe:
(...) 1 - Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos trinta
mulheres com mais de dezesseis anos de idade tero local apropriado onde
seja permitido s empregadas guardar sob vigilncia e assistncia os seus

filhos no perodo de amamentao.


2 - A exigncia do 1, poder ser suprida por meio de creches distritais
mantidas, diretamente ou mediante convnios, com outras entidades
pblicas ou privadas, pelas prprias empresas, em regime comunitrio, ou
a cargo do SESI, do SEXCV, da IBA ou entidades sindicais.
Salrio-Maternidade
O Salrio-maternidade o direito que a mulher gestante tem, de receber
seu salrio integral, no perodo da sua licena maternidade, sendo esse
salrio, pago pela Previdncia Social.
A retribuio correspondente licena compulsria da gestante, sua
prorrogao em circunstncias excepcionais antes e aps o parto, como
tambm o afastamento na hiptese de aborto no criminoso, denominada
salrio-maternidade, nos termos do art. 71 da Lei n n8.213, de 24 de julho
de 1991. Ele devido segurada da Previdncia Social, sendo pago
diretamente pelo INSS (art. 93 do Decreto n 3.048, de maio de 1999, com
a nova redao dada em novembro do mesmo ano). (BARROS, 2009, p.
1105)
Antigamente, esse benefcio assegurado a empregada, era pago pelo
empregador, e no pela Previdncia Social, o que gerava uma maior
discriminao contra a mulher no mercado de trabalho. Com a Lei n
6.136/74, modificada pela Lei n 6.332/76, esse benefcio passou a ser
pago pela Previdncia Social.
Hoje em dia, conforme Lei n 10.710/2003 o empregador que paga o
salrio-maternidade, e depois compensa os valores das contribuies
previdencirias que ter que lanar para os cofres da Previdncia.
Distino de Licena Maternidade e Salrio-Maternidade
De acordo com Bachur e Manso (2011), a Licena Maternidade possui
carter trabalhista enquanto o salrio-maternidade possui natureza jurdica
previdenciria.
Na licena maternidade, a empregada faz jus a um repouso de 120 dias
ou 180 dias nos casos das empresas que aderirem ao Programa Empresa
Cidad. Esse perodo de afastamento contado como tempo de servio
para efeito de frias, recolhimento do FGTS e de aposentadoria.

No salrio-maternidade a empregada tem o direito de receber seu salrio


durante o perodo da licena, ou seja, durante 120 dias.
Sendo assim, a partir do momento em que a mulher se afasta do emprego,
ela j possui o direito de receber o salrio maternidade.
Incio do Salrio-Maternidade
Para fazer jus ao salrio maternidade, deve-se comprovar atravs de
atestado mdico, podendo ser requerido a partir do 8 ms de gestao.
O salrio-maternidade poder ser requerido antes do nascimento da
criana. Se no for requerido, ele ser pago somente a partir da data do
parto, mediante apresentao de Certido de Nascimento.
Segundo Bachur e Manso (2011, p. 59), nos casos de adoo, Pode
iniciar-se, ainda, a partir da data do deferimento da medida liminar nos
autos de adoo ou da data da lavratura da Certido de Nascimento do
adotado.
ME ADOTIVA E A LEI N 10.421/2002
A licena maternidade e o salrio maternidade foram estendidos tambm
para a me adotiva ou a pessoa que obtm a guarda judicial de uma
criana, pela Lei n 10.421 de 2002.
A Licena Maternidade da me adotiva ou de guarda judicial s ser
concedida mediante apresentao do termo judicial de guarda adotante
ou guardi.
A me ter direito de receber apenas uma nica licena maternidade e
um nico salrio maternidade, mesmo nos casos de adoo de gmeos ou
de mais de uma criana.
No que diz respeito mulher adotiva, no h problema algum na
concesso de licena maternidade e salrio maternidade, mas no caso do
homem, possuem obstculos. A Lei n 10.421/02, fala sempre no
feminino, como seguradas e empregadas, o que traz um pouco de dvida
sobre esse respeito.
As empresas que possurem mais de 50 funcionrios, ser assegurado o
benefcio ao funcionrio que for responsvel por criana de at 3 anos,
que seja portadora de deficincia fsica, sensorial ou mental, ou no caso da

criana possuir doena que exija tratamento continuado. Sobre isso,


Bachur e Manso entendem:
O trabalhador poderia ausenta-se do trabalho por at 10 (dez) horas
semanais, sem prejuzo da remunerao. As horas em que o funcionrio
estar fora da empresa seriam compensadas em acordo com o empregador.
A compensao, pelo projeto, no poderia exceder 2 (duas) horas dirias
durao normal do trabalho. No caso de resciso sem tal compensao, as
horas no trabalhadas poderiam ser descontadas do acerto final.
(BACHUR; MANSO, 2011, p 163)
Hoje em dia, o homem possui o direito de se ausentar apenas 5 dias, no
que diz respeito a licena paternidade, conforme consta na Constituio
Federal de 1988, em seu art. 7, XIX, e no Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, em seu art. 10, 1. Este perodo ser
contado a partir da data do nascimento da criana, conforme art. 473, III
da CLT.
O salrio maternidade e a licena maternidade, concedidos aos
segurados homens ainda esto em discusso, pois no ganhou fora nos
tribunais, uma vez que quase no possuem casos de adoo apenas por
homens.
Adoo por Casal Homoafetivo
O casal homoafetivo deve possuir os mesmos direitos de um casal
composto por homem e mulher, uma vez que na Constituio Federal de
1988, em seu art. 5 diz que todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza. Dessa forma, eles devem possuir tambm o direito
de adotar uma criana, pois um casal homoafetivo possui a mesma
capacidade de criar, e educar uma criana.
Segundo Bachur e Manso (2011), para receber o salrio maternidade e a
licena maternidade, no caso de adoo por casal homoafetivo, sendo
ambas mulheres, receber o benefcio aquela que figurar como me nos
documentos da guarda. Se as duas figurarem como me, ambas recebero
o benefcio.
Dever observar a mesma forma que se aplica na famlia monoparental,
quando se tratar de unio homoafetiva entre homens.
Maternidade substitutiva ou Barriga de Aluguel

A maternidade substitutiva ou tambm conhecida como barriga de aluguel,


quando a mulher empresta seu tero para carregar um embrio no
perodo de gestao, embrio este que de outra mulher que no possui
capacidade de desenvolver o nascituro normalmente.
A mulher me substituta se dispe a carregar o embrio dentro de seu
tero durante o perodo de gestao, isto , realiza-se uma espcie de
contrato com uma mulher frtil para que, ao nascer a criana, ela seja
entregue ao casal solicitante. (RIBEIRO, 2009, p. 132)
Ser permitida a me substitutiva no Brasil, somente nos casos em que a
doadora gentica no puder desenvolver seu prprio embrio, possuindo
um problema mdico, por fora da Resoluo 1.358/92 do Conselho
Federal de Medicina.
GARANTIA DE EMPREGO
Uma vez que a empregada est grvida, ela dispe de uma garantia de
emprego, pois seria pouco provvel que, neste perodo puerperal, ela
conseguisse outro servio. Nesse perodo, a empregada goza de direitos,
dentre os quais, o de permanecer ao seu emprego aps o estado gravdico,
na mesma funo que ocupava antes, levando-se em conta, que a
empregada gestante, deve-se recuperar do parto, e cuidar da criana nos
seus primeiros meses de vida (Sergio Pinto Martins, 2007).
Estabilidade
O art. 10, II, b do ADCT, torna expressamente vedada a dispensa arbitrria
ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmao da
gravidez, at 5 meses aps o parto.
Art. 10 - At que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art.
7, I, da Constituio: (...) II fica vedada a dispensa arbitrria ou sem
justa causa: () b- da empregada gestante, desde a confirmao da
gravidez at cinco meses aps o parto.
Dessa forma, a partir do incio da gravidez, fica proibida a dispensa
arbitrria ou sem justa causa, at os 5 meses aps o parto. Se o
empregador a dispensar, mesmo tendo cincia de sua gravidez, ele ter
que arcar com indenizao.
Incluso da empregada domstica

O legislador no incluiu a domstica nessa garantia de emprego.


Entretanto, a Constituio da Repblica do Brasil de 1.988, ampliou os
institutos jurdicos assegurados ao empregado domstico, conferindo-lhe a
licena-maternidade de 120 dias, e seu salrio e emprego de volta, dentre
outros benefcios. (Alice Monteiro Barros, 2009)
Foi a Lei n 11.324, de 19 de julho de 2006, que trouxe a estabilidade
empregada domstica gestante, em seu art. 4 que dispe:
Art. 4 - vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregada
domstica gestante desde a confirmao da gravidez at 5 (cinco) meses
aps o parto.
Dessa forma, a empregada domstica gestante passa a ter garantia de
emprego, possuindo direito a reintegrao na residncia do empregador.
A dispensa e o no conhecimento da gravidez
A confirmao da gravidez, destacada no art. 10, II, b, do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, como sendo um termo inicial
para obteno desse direito, deve ocorrer no curso do contrato de trabalho.
No sendo feita essa confirmao no perodo de trabalho, entende-se que
nem a empregada sabia da existncia de sua gravidez, o que isenta a
responsabilidade do empregador.
No ser possvel, o empregador ser responsabilizado de algo que ele no
sabia. No caso, se nem a empregada sabia de sua gravidez, impossvel
seria o empregador saber, no podendo dessa forma, responsabiliz-lo por
isso. Se na data da dispensa, no h comprovao da gravidez, no tem
como, constat-la.
Reintegrao da empregada
O motivo principal proteger o emprego da gestante, para quando ela se
recuperar do parto, voltar a atuar na mesma funo de antes. Dessa forma,
quando a gestante for despedida arbitrariamente ou sem justa causa, devese requerer em princpio, a reintegrao no emprego. Sero pagos os
salrios e demais direitos correspondentes, nos casos em que a deciso for
proferida quando no houver mais possibilidade de reintegr-la, conforme
Smula n 244, II e Smula 396, I do TST.
Nesse contexto, Srgio Pinto Martins diz: O pedido de indenizao s
devido no caso de no mais ser possvel a reintegrao, pelo trmino da

garantia de emprego, e desde que a empresa tivesse cincia da gravidez.


(MARTINS, 2007, p. 414).
Sendo assim, quando a gestante pedir apenas a indenizao, esta no
receber, pois v-se logo que ela no est interessada no emprego, mas
apenas nos benefcios que advm da reintegrao.
Ajuizamento da Ao aps o transcurso do prazo da estabilidade
Quando a empregada gestante ajuza ao aps transcorrido o perodo da
estabilidade provisria, surge uma divergncia, uma vez que parte da
doutrina tem um entendimento contrrio ao TST em sua smula 244, II,
como veremos.
A doutrina entende que quando a empregada deixa acabar o perodo de
estabilidade para ingressar com a ao, ela no far jus nem a
reintegrao, e nem a indenizao, pois dessa forma, logo se v, que a
empregada no est querendo o seu emprego de volta, e sim, as vantagens
sucedidas da estabilidade provisria. O que se prev na Constituio o
direito ao emprego, e no a indenizao. Conforme Alice Monteiro de
Barros diz: A rigor, o que a empregada pretende, agindo dessa forma, no
o emprego, mas as vantagens pecunirias advindas da estabilidade
provisria, privando o empregador da prestao de servios
correspondentes. (BARROS, 2009, p.1116)
J a smula 244, II do TST, possui entendimento contrrio, pois diz:
(...) II A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se
esta se der durante o perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia
restringe-se aos salrios e demais direitos correspondentes ao perodo de
estabilidade. (Smula 244, II, TST).