pablo e.

raffo

el rol del juez de familia a la luz de los cambios...

El rol del juez de familia

a la luz de los cambios
legislativos
Pablo Ernesto Raffo(1)

1. Introduccin
Pensar en el rol que en la actualidad est llamado a cumplir un juez de
familia implica analizar dos variables trascendentales: por un lado, la modificacin producida en la normativa nacional a partir de la internacionalizacin, o globalizacin, de los derechos humanos, y por otro, la transformacin y aumento de litigiosidad que en el presente sufren los Juzgados
de Familia, indudablemente ligada a la primera.
Estos hechos han provocado, a su vez, la reformulacin de los principios procesales del derecho familiar. Con relacin a estos, y partiendo
de la base de que todo el procedimiento civil ha recibido importantes
innovaciones que tienen que ver con la oralidad, la inmediacin y el
activismo de los magistrados durante el proceso, entendemos que los
jueces de familia se enfrentan a un desafo mayor: el de constituirse en
jueces de los derechos humanos de ciertas personas en situacin de
vulnerabilidad social.
Intentaremos en las siguientes pginas dar cuenta de estas transformaciones y las dificultades que afectan el ejercicio de la funcin judicial.
(1) Juez de Familia de San Miguel, Departamento Judicial San Martn, Provincia de Buenos
Aires. Especialista en Derecho de Familia, Universidad de Buenos Aires.

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crtica y contempornea

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2. Los cambios en la legislacin y en la funcin jurisdiccional

El derecho de familia ha sufrido, en nuestro pas y en las ltimas tres dcadas, tan importantes cambios que resulta difcil trazar una comparacin
entre la actividad jurisdiccional actual y la de, aproximadamente, cuarenta
aos atrs. Debemos considerar que es a partir de los aos 80, finalizada la dictadura militar, cuando se inicia un trascendental proceso de reconocimiento de nuevas por algunos sectores resistidas estructuras
familiares, mediante la sancin de un conjunto de leyes que procuraba
su proteccin legal. Pinsese en la ley 23.264, que derog la norma que
estableca el ejercicio de la patria potestad en cabeza exclusiva del padre,
o la ley 23.515, que permiti que muchas personas pudieran regularizar su
situacin de separacin matrimonial por medio del divorcio vincular, o la
incorporacin al derecho interno de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio (CIDN) ley 23.849.
Estas tres normas, como se dijo, han iniciado un camino irreversible de
transformacin en el derecho de familia argentino, que se consolid con
la incorporacin al texto constitucional de principios y normas del derecho
internacional de los derechos humanos,(2) y se profundiz en la actualidad
con el reconocimiento de derechos que garantizan y resguardan la diversidad y las nuevas relaciones de familia.
Decamos que resulta difcil comparar la funcin jurisdiccional actual con la
de hace cuarenta aos. Cuesta pensar, en nuestros das, en la fundamentacin de una decisin judicial que no contemple nociones bsicas del derecho familiar como, por ejemplo, el derecho a constituir una nueva familia
tras un fracaso matrimonial, la escucha y valoracin de la palabra del nio, la
igualdad y la perspectiva de gnero, la no discriminacin hacia la mujer, la
proteccin a las vctimas de violencia familiar, el derecho a la identidad de
nios, nias y adolescentes, y el respeto a la subjetividad de la persona que
padece una disminucin fsica o psquica en su salud. Estos principios, entre
otros, se encuentran incorporados al derecho de familia y su aplicacin en
las resoluciones judiciales parece ya no ser discutida. El Cdigo Civil no
resulta en la actualidad la nica ni la principal legislacin en la que deben
fundarse los fallos judiciales relativos a los conflictos familiares, y toda la
(2) En el que el hombre va a ser considerado sujeto del derecho internacional, teniendo
incluso la posibilidad de reclamar per se ante los rganos metanacionales. Hitters, Juan
Carlos y Fappiano, Oscar L., Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 2a ed., T. I, vol. I,
Buenos Aires, Ediar, 2007, p. 404.
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normativa local debe respetar los principios reconocidos por nuestra Constitucin Nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos.(3)

Diremos, entonces, que existe una obligacin del Estado de realizar acciones positivas tendientes a garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. A modo de ejemplo, y como tiene dicho la Comisin Interamericana de Derechos Humanod (CIDH) en la Opinin Consultiva 17/2002,
punto 7:
el respeto del derecho a la vida, en relacin con los nios,
abarca no slo las prohibiciones, entre ellas, la de la privacin arbitraria, establecidas en el artculo 4 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, sino que comprende
tambin la obligacin de adoptar las medidas necesarias para
que la existencia de los nios se desarrolle en condiciones
dignas.
(3) De carcter operativos segn el fallo de la CSJN Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich,
Gerardo y otros, Fallos 315:1492, 1992.
(4) El concepto ha sido extensamente desarrollado por Gil Domnguez, Andrs; Fam, Mara
Victoria y Herrera, Marisa, en Derecho Constitucional de Familia, vol. I, Buenos Aires, Ediar E,
2006, cap. I.
(5) CIDH [en lnea], http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_100_esp.pdf
(6) CIDH [en lnea], http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_242_esp.pdf

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Esta ampliacin y reconocimiento de derechos familiares se ha dado en

el marco de un significativo proceso de constitucionalizacin del derecho de familia,(4) el que adems de instituir como normas supremas a
algunos principios del derecho de familia, ha originado nuevas prcticas
y responsabilidades, de jueces y funcionarios pblicos, en las que cada
acto judicial o administrativo habr de sujetarse al nuevo marco trazado
por la normativa de los derechos humanos. De no ser as, nuestro pas
incumplira una responsabilidad internacional y podra ser sancionado por
los organismos internacionales reconocidos como autoridad jurisdiccional, como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
cabe recordar los precedentes Bulacio(5) y Fornern.(6) Esta obligacin abarca tanto las acciones del Estado como sus omisiones, las que,
a su vez, pueden darse por la falta del dictado de una legislacin que se
ajuste a la normativa de los derechos humanos, o directamente por la no
aplicacin de sta.

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En este marco, la actuacin de los magistrados y funcionarios tanto del

Poder Ejecutivo como del Judicial, debe ajustarse al estricto cumplimiento de las normas y principios rectores del derecho internacional humanitario
reconocidas por nuestro pas. Este principio se puede observar con total
claridad en el ya citado caso Fornern, en el que se dispone que el Estado
argentino debe
verificar, de acuerdo con la normativa disciplinaria pertinente,
a partir de la notificacin de la presente Sentencia y en un plazo razonable, la conformidad a derecho de la conducta de los
funcionarios que intervinieron en los distintos procesos internos
relacionados con el presente caso y, en su caso, establecer las
responsabilidades que correspondan.
Esta conformidad a derecho se le exige a nuestro pas ms all de las
responsabilidades que individualmente podran haber tenido los funcionarios que intervinieron en el caso. Se dispuso, asimismo, en el citado
fallo que:
El Estado debe implementar, en el plazo de un ao y con la respectiva disposicin presupuestaria, un programa o curso obligatorio dirigido a operadores judiciales, incluyendo jueces, defensores, fiscales, asesores y dems funcionarios de la Provincia
de Entre Ros vinculados a la administracin de justicia respecto
de nios y nias que contemple, entre otros, los estndares internacionales en derechos humanos, particularmente, en materia de los derechos de los nios y nias y su inters superior y el
principio de no discriminacin.
En su labor como juez, el Estado debe aplicar los tratados, descartar
las normas internas incompatibles o contrarias, suplir los vacos normativos internos remitiendo al derecho internacional, y garantizar el debido
proceso.(7) Queda claro que los derechos reconocidos por los tratados
constituyen un plus que se adiciona a los declarados en el orden interno.
Si el alcance de aquellos fuese menor, prevalece el derecho interno, o, por
el contrario, el del tratado que otorgue mayor proteccin.(8)

(7) Gil Domnguez, Andrs; Fam, Mara Victoria y Herrera, Marisa, op. cit., p. 37.
(8) Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada,
3a edicin, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 718.
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Como sostuviera en un reciente artculo la Jueza de Familia de Esquel,

Mariela Gonzlez de Vicel:(9) Debemos conocer el derecho constitucional con la misma profundidad que el civil, los anlisis jurisprudenciales de
los organismos con competencia constitucional para brindar respuestas
razonablemente fundadas, y en un lenguaje comprensible y asequible a
quienes trajeron sus pretensiones.

Como se observa, la labor de este juez de los derechos humanos dista

considerablemente de la de aquel otro juez, de cuarenta aos atrs, al
que le bastaba el derecho civil nacional para fundar sus resoluciones. Pero,
al mismo tiempo, debemos reconocer que las resoluciones de algunos
jueces de familia y cierta doctrina nacional pionera invocaban principios
internacionales de los derechos humanos y han precipitado el proceso de
constitucionalizacin del derecho familiar en nuestro pas.

3. La nueva litigiosidad
Ha habido, como se dijo, una variacin importante en el derecho aplicable, en la fundamentacin de los fallos y en la responsabilidad que, como
agente estatal, corresponde al juez de familia en cuanto a la sujecin de
su actuacin al derecho internacional de los derechos humanos. Pero
tambin se produjo un cambio notorio en la litigiosidad que deben asumir los juzgados de familia. Ello como consecuencia directa de la sancin

(9) Gonzlez Vicel, Mariela,El rol del juez de familia en el derecho proyectado, en Revista de
Derecho Privado, ao II, n 6, Bs. As., Infojus, 2014, p. 83.
(10) Ordez-Sols, David, Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguaje y
Argumentacin, vol. 1 EJLS n 2 [en lnea], http://www.ejls.eu/2/27ES.pdf

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Ello conlleva la necesidad de la preparacin del juez de familia, y del sistema judicial argentino en su integridad, para la aceptacin y acatamiento
de las decisiones de instancias supranacionales que sern las que, en ltima instancia, velen por el cumplimiento de las normas internacionales de
derechos humanos. Esta nueva visin de la funcin jurisdiccional convierte
a los jueces en jueces de los derechos humanos () en jueces constitucionales que aplican la Constitucin, de jueces que aplican el Convenio
Europeo de Derechos Humanos y de jueces vinculados por el Derecho de
la Unin Europea,(10) lo que traspuesto a nuestro pas nos remite a la observancia de los tratados, americanos y universales, de derechos humanos
art. 75, inc. 22 CN.

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de nuevas leyes que receptaron principios de derechos fundamentales

y establecieron nuevas prerrogativas y obligaciones dentro del derecho
de familia.
Mencionaremos como grandes temas, que ataen tanto al derecho familiar como al derecho internacional de los derechos humanos y que
contribuyeron a esta evolucin de la litigiosidad de los juzgados de familia, a las situaciones de violencia de gnero, al control de legalidad de
las medidas excepcionales de proteccin de derechos de nios, nias y
adolescentes, y a los procesos de salud mental. Sobre todo porque en
ellas se encuentran en juego la libertad, la integridad fsica y la salud
mental de personas en situacin de vulnerabilidad social de acuerdo a
la definicin adoptada por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, 100
Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad,(11) lo cual impone al juez la obligacin de
actuar como juez de los derechos humanos, como se expresara en el
punto anterior.
Las acciones correspondientes a estas categoras han alterado la litigiosidad, tanto en la materia y cantidad de causas en trmite, como en la forma
de intervencin del juez y dems operadores judiciales.
3.1. Proteccin contra la violencia familiar
En especial la temtica de la violencia de gnero, que representa el mayor
volumen de causas y a la vez las de mayor complejidad en trminos de
situaciones de urgencia y derechos vulnerados, evidencia una alteracin
en las proporciones de las materias de expedientes iniciados.(12)
Sin embargo, debemos decir que la denuncia por violencia familiar,
al no requerir patrocinio letrado y permitir la intervencin directa de
un juez y un equipo de profesionales, facilita el acceso a la justicia y
brinda una posibilidad de escucha e intervencin inmediata del rgano
(11) 3. Se consideran en condicin de vulnerabilidad aquellas personas que, por razn de su
edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o
culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de
justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico.
(12) Resultara de sumo inters la realizacin de un estudio sobre la evolucin de la litigiosidad en los juzgados de familia por materia, plazos de tramitacin y formas de conclusin
de las causas que versen sobre violencia familiar, salud mental y proteccin de derechos de
nios, nias y adolescentes.
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Ahora bien, este juez tendr que asumir nuevas compromisos y responder a los estndares internacionales de derechos humanos referidos a los
casos de violencia hacia la mujer que representan ms del 80% de las
denuncias recibidas por la Oficina de Violencia Domstica (OVD) de la
CSJN,(13) entre los que se incluye la garanta de acceso a la justicia y la
perspectiva de gnero.
Esta ltima constituye, no ya un principio orientador, sino una obligacin
de los jueces, correspondiente al derecho de la mujer a recibir una atencin prioritaria y especial, con perspectiva de gnero. Ahora, en qu
consiste asumir una perspectiva de gnero?: en reconocer que en toda
situacin de violencia de un hombre hacia una mujer existe una relacin
asimtrica, de desigualdad y de poder, construida histrica, social y culturalmente, que deber considerarse al momento de impartir justicia y durante la sustanciacin del proceso judicial. Esto no significa fallar conforme
a las pretensiones de la mujer, sino procurar en todo momento garantizar
situaciones de igualdad entre las partes y resguardar a la mujer de ser
victimizada por el Estado. La prohibicin de tomar audiencias conjuntas a
la vctima y el victimario, la valoracin de la prueba indiciaria y el hecho de
comprender la retractacin de la denuncia formulada por la mujer como
mecanismo inconsciente de sometimiento a la voluntad del agresor, son
algunas de las expresiones de la aplicacin de la perspectiva de gnero
desde el Poder Judicial.
(13) Ver [en lnea], http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crtica y contempornea

judicial. Ello a menudo genera una gran cantidad de denuncias que no

se relacionan con situaciones de violencia, sino con conflictos familiares cuya adecuada presentacin requerira de patrocinio jurdico e implicara una mayor complejidad en su sustanciacin. Entendemos que
esta circunstancia se relaciona con falencias del sistema judicial para
receptar y tramitar las distintas demandas sobre conflictos familiares
en forma gil y eficiente. La denuncia sobre violencia familiar, pese
a los objetivos de la norma, se ha constituido, entonces, en una forma
alternativa de acceso a la Justicia. El juez deber esclarecer cules de
aquellas peticiones se corresponden con la necesidad de arbitrar una
medida de proteccin contra la violencia familiar, y cules corresponden a otro tipo de conflictiva familiar, y disponer su tramitacin por el
procedimiento correspondiente.

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De dnde surge esta obligacin de asumir una mirada de gnero? Surge

de un marco normativo basado en la garanta que debe brindar el Estado
de satisfacer el derecho de prevenir y sancionar la violencia hacia la mujer,
dentro del conjunto de derechos fundamentales que nuestro pas se oblig a asegurar.(14) Y estos nuevos derechos, como se dijo, requieren otro
compromiso del rgano jurisdiccional frente a una mujer vctima de violencia, por el cual la gratuidad de las actuaciones, la obligacin del Estado
de garantizarle un patrocinio letrado, la respuesta eficaz y oportuna a la
denuncia, el respeto a la intimidad, la amplitud probatoria, la no revictimizacin, la obligacin de producir prueba de oficio, entre otras, constituyen
la esencia del actual posicionamiento que debe asumir el juez de familia
frente a esta problemtica.
3.2. Control de legalidad de medidas excepcionales
de proteccin de derechos de nios, nias y adolescentes
Otra materia que ha alterado tanto la litigiosidad de los juzgados de familia, como la funcin del rgano judicial, es la del control de legalidad
de las medidas excepcionales de proteccin de nios, nias y adolescentes arts. 39 y 40 de le ley nacional 26.061 y 35 bis de la ley 13.298,
modificada por la ley 14.537. Estas normas como muchas de las correspondientes al resto de las provincias de nuestro pas han adoptado un sistema de proteccin integral de derechos en base a preceptos
trazados por la CIDN, que trajo aparejado el desmantelamiento de la
estructura tutelar erigida en torno a la figura del patronato del Estado.

(14) El art. 3 de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Violencia contra la
Mujer (CEDAW) celebrada en 1979 por la ONU, incorporada al texto constitucional por
el art. 75 inc. 22 CN, obliga a nuestro pas a eliminar patrones socioculturales basados en la
superioridad de uno u otro sexo. A su vez, el Comit de seguimiento de la CEDAW dijo en
su Recomendacin N 19 (1992) que La violencia contra la mujer, que menoscaba o anula el
goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos, constituye discriminacin, como
la define el artculo 1 de la Convencin. Por lo tanto, la violencia de gnero es una violacin
a los DDHH y tiene proteccin constitucional. Tambin el art. 4 de la ley 26.485 incorpora la
nocin de gnero: Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, accin u
omisin, que de manera directa o indirecta, tanto en el mbito pblico como en el privado,
basada en una relacin desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, como as tambin su seguridad personal.
A su vez, en el mbito de la Provincia de Buenos Aires, el art. 19 de la ley 14.509 dispone: La
Suprema Corte de Justicia y la Procuracin General, debern garantizar acciones tendientes
a la formacin sobre Violencia Familiar, con perspectiva de gnero, especialmente a Juzgados de Familia, Juzgados de Paz, Fiscalas, Defensoras y Asesoras de Incapaces, dictando
los reglamentos e instrucciones que resulten necesarios.
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Paralelamente, este nuevo sistema de proteccin integral de derechos

como lo define el art. 1 de la ley 26.061 otorg al poder administrador la facultad de tomar las decisiones relativas a la separacin de un
nio de su familia, y al Poder Judicial la de controlar la legalidad de esta
medida art. 40 de la ley 26.061, citado.
Ahora bien, ms all de la funcin del organismo administrativo, la incorporacin de esta nueva materia a la competencia de los juzgados de familia, impone al juez la tarea de garantizar el cumplimiento de la obligacin
estatal de proteccin especial de los nios, nias y adolescentes arts. 18
a 21 CIDN a travs del control jurisdiccional.

ejercer un control judicial de oficio sobre los siguientes puntos:

a) que se haya probado que se agotaron todas las medidas de
proteccin posibles sin un resultado positivo, b) que la medida
adoptada guarda una relacin proporcional con el caso concreto, c) que la medida adoptada es la ms idnea de todas las disponibles y d) que la medida adoptada conlleva ms beneficios
que perjuicios al sistema de derechos en general.(15)
Sin embargo la actuacin del juez no podr limitarse al simple dictado de
un auto de legalidad de la medida excepcional, sino que deber cumplir con el mandato que le atribuyen el art. 75, inc. 23 CN adoptar medidas de accin positivas que garanticen el goce y ejercicio de derechos
() respecto de nios, y los citados arts. 18 a 21 CIDN. El juez deber,
entonces, garantizar la efectividad de los derechos del nio, ms all de la
simple verificacin de que el Poder Ejecutivo ha respetado las prohibiciones que la normativa le impone. Su tarea es constatar que se han tomado
las medidas de proteccin apropiadas a la situacin del nio y ajustadas a
los derechos fundamentales de la infancia; es decir, que se han adoptado
las medidas necesarias para que la vida del nio revista condiciones
dignas,(16) y de no ser as, ordenarlas.
Esta visin del juez como operador y ejecutor de la normativa protectora
de derechos de la infancia, no solo no se opone con los principios rectores
(15) Fam, Mara Victoria; Gil Domnguez, Andrs; Herrera, Marisa, Las medidas excepcionales
previstas en la ley 26.061. Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, en La Ley, 29/06/2007, 1 - LA LEY2007-D, 876.
(16) En palabras de la ya citada OC 17, CIDH.

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crtica y contempornea

Por ello corresponde al juez

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de los derechos humanos de nios, nias y adolescentes, sino que es la

mxima garanta de su debido respeto y la nica herramienta de control
de juridicidad de los actos dispuestos por el rgano administrador.
Como hemos sostenido anteriormente:
una correcta interpretacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio nos llevara a rechazar las nociones de subsidiariedad, desjudicializacin, descentralizacin y ltima ratio
de la injerencia del poder pblico a travs del rgano jurisdiccional. Deben ser nuestros tribunales los principales garantes
del respeto de los derechos de nios y adolescentes, entendiendo dicho accionar como la manera ms efectiva y democrtica de reconocimiento de la subjetividad de la niez.(17)
3.3. Procesos relacionados a la salud mental
Tanto la ley nacional 26.657 como el conjunto de convenciones y principios
relacionados a la problemtica de salud mental, reconocidos por nuestro
pas, han contribuido en forma indiscutible a la modificacin del rol del
juez de familia. Pese a que no es objeto del presente artculo realizar un
anlisis pormenorizado de las materias citadas en este punto, resulta s necesario mencionar aquellos postulados que favorecieron tan importante
cambio en la funcin jurisdiccional.
En principio, habremos de mencionar la trascendencia de la Ley Nacional
de Salud Mental, como constitutiva de un piso mnimo de derechos a nivel
nacional. Tal como haba ocurrido con relacin a la ley 26.061 en materia
de infancia, las legislaciones locales referidas a salud mental poco a poco
han ido adaptndose proceso que an no ha concluido al marco legal
nacional establecido por la ley 26.657.
La Ley de Salud Mental, junto a los Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atencin de Salud Mental
ONU, res. 46/119 de 1991, la Declaracin de Caracas y los Principios
de Brasilia considerados parte integrante de la Ley de Salud Mental,
segn su art. 2 , la Convencin Interamericana para la Eliminacin de
todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad

(17) Raffo, Pablo Ernesto, Repensar la guarda de menores en el sistema de proteccin integral de derechos del nio?, en Revista Derecho de Familia, n 40, Bs. As., Abeledo Perrot,
octubre de 2008.
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y la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y

su Protocolo Facultativo, imponen al juez de familia nuevas prcticas y un
mayor compromiso.

Mayor responsabilidad le cabe, teniendo en cuenta que la internacin,

de acuerdo a los lineamientos de la normativa referida, se considera una
privacin de la libertad, y las condiciones en las que la misma se desarrolla
deben ser celosamente constatadas por el rgano judicial. Principalmente, deber constatar que se cumpla con el principio que establece que la
internacin es un recurso teraputico de carcter restrictivo, y slo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios teraputicos que el
resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario
o social art. 4 de la ley 26.657.
La mencionada Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone en su artculo 13 que:
Los Estados Partes asegurarn que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones
con las dems, incluso mediante ajustes de procedimiento y
adecuados a la edad, para facilitar el desempeo de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos
e indirectos, incluida la declaracin como testigos, en todos
los procedimientos judiciales, con inclusin de la etapa de investigacin y otras etapas preliminares.
El derecho de toda persona de poder designar un abogado, y de participar activamente del proceso en el que se est decidiendo su capacidad,
surgen asimismo del Principio 18, de los Principios de Naciones Unidas
para la Proteccin de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de
la Atencin de Salud Mental, considerados parte integrante de la Ley de
Salud Mental segn el art. 2 de la ley 26.657.
De modo que ser responsabilidad ineludible del juez de familia asegurar
la efectiva participacin en el proceso de la persona cuya capacidad se

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crtica y contempornea

Este marco normativo va a requerir del juez un accionar preponderante,

activo y oficioso, en el que el control de las condiciones de internacin
ser su principal obligacin. La ley 26.657 y los instrumentos internacionales de DDHH sobre salud mental, van a delinear un conjunto de derechos
del paciente cuyo respeto y satisfaccin debe vigilar el juez interviniente
en el proceso correspondiente.

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encuentre cuestionada. Ello incluye el deber de escucharla en forma directa art. 633 y 827 de los Cdigos Procesales de la Nacin y Provincia
de Buenos Aires, respectivamente, antes del dictado de la sentencia.
Ms all de la previsin de estas normas locales, la obligacin del juez de
escuchar al presunto insano, antes de decidir sobre su capacidad jurdica,
surge del Principio 1.6, de los antes referidos.
Una importante mencin cabe realizar sobre la necesidad de revisin de
la sentencia que dispone la declaracin de incapacidad de la persona.
En primer lugar, diremos que la misma debe realizarse cada tres aos
art. 152 ter del Cdigo Civil, de conformidad con la nocin establecida en el principio 1.6 de los Principios referidos. Pero tambin habr
de considerarse la necesidad de revisin de la sentencia de incapacidad
por un tribunal superior. Ello est previsto en el mismo principio como
derecho a apelar por parte de la persona de cuya capacidad se trate, y
como elevacin en consulta por el art. 633 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin; pero no as en el mbito de la Provincia de Buenos Aires, a raz de la reforma del Cdigo de Procedimientos introducida
por la ley 13.634, que dej sin efecto la revisin de la sentencia de
incapacidad por el Tribunal al haber dispuesto la creacin de los juzgados unipersonales de familia y no haber previsto la elevacin en consulta
a la Cmara Civil y Comercial, en lo que constituye un retroceso en la
aplicacin de los principios para la proteccin de los enfermos mentales,
en el sentido que se viene considerando.

4. La reformulacin de algunos principios

bsicos del procedimiento de familia
Como resultado de los cambios normativos y prcticas jurisdiccionales
que venimos refiriendo, algunos de los importantes principios procesales
del derecho de familia deben tambin resignificarse, entre ellos el de acceso a la justicia, oficiosidad de las actuaciones y oralidad e inmediacin.
4.1. Acceso a la Justicia
Entendemos el acceso a la Justicia de las personas que pretenden efectivizar sus derechos familiares, como un derecho fundamental e indispensable en un Estado democrtico de derecho. Sin la efectivizacin de este
derecho fundamental, que debe ser garantizado por el Estado, ninguno
de los principios de derechos humanos que rigen las relaciones de familia
tendra plena vigencia.
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Cuando nos referimos al acceso a la Justicia lo hacemos en sus al menos tres representaciones:
a. Como el derecho a que se garantice la proximidad geogrfica del rgano judicial, mediante la creacin de juzgados en barrios o lugares alejados de las
cabeceras departamentales. La cercana del juez de familia facilita no solo el
acceso de los justiciables a la sede del juzgado, sino tambin la interrelacin de
aquel con los distintos efectores involucrados en las diversas problemticas familiares. Habr de tenerse en cuenta la necesidad del contacto personal que el
juez debe mantener con nios, nias y adolescentes muchas veces alojados
en mbitos alternativos a su hogar y con personas internadas por patologas
psiquitricas como se refiere en el apartado 4.4.. Ser indispensable tambin la creacin de defensoras oficiales que garanticen el patrocinio letrado a
quienes no pueden costear los gastos de un abogado particular.
risdiccional, acorde con la peticin formulada. A modo de ejemplo, podemos
mencionar las medidas cautelares imaginemos un pedido de restitucin de un
hijo en cumplimiento de una sentencia, o las autosatisfactivas pensemos en
las medidas de proteccin contra la violencia familiar, que en ocasiones no reciben en un tiempo razonable un pronunciamiento jurisdiccional adecuado ya
sea haciendo lugar o rechazando la peticin.

c. Como posibilidad cierta y efectiva de participar de un proceso. Para ello, adems

de cumplirse con los presupuestos de los puntos anteriores, deber modificarse
el procedimiento en base a los principios de la oralidad y oficiosidad como se
menciona en los apartados siguientes, estas nociones se encuentran incorporadas al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (art. 706).

Las 100 Reglas de Brasilia, ya citadas, contienen principios esenciales relativos a la participacin en el proceso judicial de aquellas personas que,
por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias
sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos
reconocidos por el ordenamiento jurdico, e instan: Los servidores y
operadores del sistema de justicia otorgarn a las personas en condicin
de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias singulares.(18)
Las materias relativas a violencia de gnero, salud mental y nios con derechos vulnerados que representan el mayor cmulo de causas en trmite
en los juzgados de familia, sumadas a las que comprenden a personas
que por su condicin social o econmica se encuentran en especiales
(18) 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad, cit. Reglas 2 y 3.

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crtica y contempornea

b. En el sentido de obtener una rpida y eficaz respuesta de parte del rgano ju-

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dificultades para acceder a la justicia, constituyen un porcentaje muy elevado dentro de la totalidad de los conflictos que debe resolver un juez de
familia. De modo que estos principios resultan de estricta aplicacin a las
reglas procesales del derecho familiar.
Un aspecto interesantsimo relativo a la nocin que venimos desarrollando, y que por la extensin de este trabajo no podr analizarse acabadamente, lo constituye el lenguaje judicial como obstaculizador del acceso a
la justicia. Entendemos que la falta de comprensin de los actos procesales puede imposibilitar, o al menos dificultar, el pleno ejercicio de los derechos de las personas. En tal sentido, las Reglas antes citadas establecen:
(58) Se adoptarn las medidas necesarias para reducir las dificultades de comunicacin que afecten a la comprensin del acto
judicial en el que participe una persona en condicin de vulnerabilidad, garantizando que sta pueda comprender su alcance
y significado; (59) En las notificaciones y requerimientos, se
usarn trminos y estructuras gramaticales simples y comprensibles, que respondan a las necesidades particulares de las personas en condicin de vulnerabilidad incluidas en estas Reglas.
Asimismo, se evitarn expresiones o elementos intimidatorios,
sin perjuicio de las ocasiones en que resulte necesario el uso de
expresiones conminatorias; (60) En las resoluciones judiciales
se emplearn trminos y construcciones sintcticas sencillas, sin
perjuicio de su rigor tcnico.
Resulta entonces esencial que la actividad jurisdiccional, se trate de una
simple comparecencia o de la resolucin definitiva del conflicto, contenga expresiones claras y comprensibles para sus destinatarios no debiendo implicar una merma en la fundamentacin y rigurosidad del acto
procesal. Fundamentalmente, si consideramos que El texto judicial,
en tanto texto que pertenece a una institucin, es un texto de poder,
como tambin lo son los textos provenientes del Poder Legislativo, del
Ejecutivo,(19) que el magistrado debe fundar valorando aquellos hechos que le permitan la constitucin lgica, razonada y justificada del
decisorio. Ello, de por s, implica un recorte de los hechos y pruebas tomadas en cuenta en la resolucin.

(19) Pardo, Mara Laura, Derecho y lingstica. Como se juzga con palabras, Buenos Aires,
Nueva Visin, 1992, p. 53.
58

el rol del juez de familia a la luz de los cambios...

Solo puede estar presente en la sentencia aquella voz de los otros que es
elegida, querida por el juez,(20) lo que supone que el juez otorgue claras
y convincentes razones de lo que decide, y no solo que invoque la existencia de una norma legal que atienda en derecho positivo la respuesta
brindada.(21)

Debemos apuntar, adems, que la cuestin de la ejecucin de la sentencia est ligada a la del lenguaje utilizado en su redaccin abonando a las
consideraciones de los prrafos anteriores. Como sostiene la Dra. Ballarn
para lograr una sentencia eficaz que cumpla un rol motivador del
comportamiento de sus destinatarios la sentencia debe alejarse del
modelo de monlogo incomprensible a los legos y utilizar un lenguaje
accesible.(24)
4.2. Actuacin de oficio del juez o publicizacin del procedimiento
La oficiosidad en los procesos de familia es uno de los principios que consagra el nuevo proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Y, al
hacerlo, fija un claro posicionamiento con relacin a la funcin del juez

(20) Pardo, Mara Laura, ibid., p. 69.

(21) Andruet (h), Armando S, Teora general de la argumentacin forense, 3a reimpresin, Crdoba, Alveroni Ediciones, 2013, p. 143.
(22) Vargas Pavez, Macarena, Investigacin exploratoria sobre la ejecucin civil en Amrica
Latina, en Aportes para un dilogo sobre el acceso a la justicia y reforma civil en Amrica
Latina, Centro de Estudios de Justicia de las Americas, Santiago de Chile, 2013, p. 171.
(23) En Vargas Pavez, Macarena, ibid.
(24) Ballarin, Silvana, La eficacia de la sentencia en el sistema de comunicacin entre padres
e hijos, La Plata, Librera Editora Platense, 2013, p. 203.

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crtica y contempornea

Al mismo tiempo, debemos mencionar que el derecho de acceso a la justicia comprende, o mejor dicho se complementa, con el de garanta de
ejecucin de las decisiones judiciales, si adherimos a una concepcin de
este derecho amplia e inclusiva de las fases posteriores de la sentencia
definitiva(22). Resulta esencial que la nocin de acceso a la justicia no concluya al momento del pronunciamiento definitivo del juez, sino que acompae el proceso posterior de su efectivizacin. En palabras del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos:ser ilusorio si el ordenamiento jurdico interno de un Estado contratante permitiera que una sentencia judicial
definitiva y obligatoria quedara inoperante.(23)

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pablo e. raffo

de familia. Dispone el art. 709 del citado Proyecto: En los procesos de

familia el impulso procesal est a cargo del Juez, quien puede ordenar
pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no procede en los asuntos de
naturaleza exclusivamente econmica en los que las partes sean personas
capaces. Es decir, la regla es la actuacin de oficio del juez de familia, y
la excepcin son los asuntos de naturaleza exclusivamente econmica
de personas capaces.
La consagracin normativa de este principio adecua la legislacin procesal a los mandatos impuestos por nuestra Constitucin Nacional y los tratados sobre derechos humanos, en virtud del compromiso asumido por
el Estado argentino en las materias que son competencia de los jueces
de familia conforme se mencionara en el apartado 2. Esa ha sido la
intencin del mencionado Proyecto al incorporar en su texto normas de
claro contenido procesal, en el entendimiento de que su observancia se
relaciona en forma directa con una garanta mnima de sujecin a normas
bsicas del derecho familiar.
El juez de familia debe, entonces, pensarse como director del proceso, y
no solo como tercero imparcial frente a las pretensiones de cada parte, sobre todo si tenemos en cuenta que, en las acciones de familia, a menudo
existe un desequilibrio entre los posicionamientos de las partes y corresponde a quien lleva el curso del juicio asegurar la completa igualdad entre
ellas. Un claro ejemplo es la prohibicin de celebrar audiencias conjuntas
en situaciones de violencia familiar art. 28 de la ley 26.485(25) en tanto
la vctima se encuentra en una clara inferioridad de condiciones para la
negociacin frente al agresor.
La figura del juez resulta pues decisiva en cuanto a sus facultades de instruccin y de direccin del proceso. La conclusin lgica es advertir que
son particulares los rasgos del juez que debe juzgar la materia de familia y
minoridad.(26) Lejos queda la idea del juez que se limita a aplicar el principio dispositivo del proceso en el que solo el titular del derecho afectado
es quien puede decidir si frente a su posible inobservancia habr de requerir o no la intervencin de un tribunal y la concreta medida en que requerir

(25) Art. 28, ley 26.485: ... Quedan prohibidas las audiencias de mediacin o conciliacin.
(26) Rauek De Yanzon, Ins B., La capacitacin de los jueces de familia y minoridad. Relato de
una experiencia concreta, en Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia II,
Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 24.
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el rol del juez de familia a la luz de los cambios...

la tutela estatal.(27) Este cambio trascendental de la funcin del juez de

familia se ha denominado publicizacin del proceso de familia.(28)
En la Provincia de Buenos Aires, la sancin de tres recientes normas ha
acelerado este camino hacia el acogimiento de la oficiosidad como principio del derecho procesal de familia. Se trata de las leyes 14.509 modificatoria de la ley 12.569, Ley de Violencia Familiar, 14.528 Procedimiento de Adopcin en la Provincia de Buenos Aires y 14.537 que
modifica la ley 13.298, de Proteccin de los Derechos del Nio.

La Jueza o Juez tendr amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso pudiendo disponer las medidas que fueren
necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a quienes corran el riesgo de padecer
nuevos actos de violencia, rigiendo el principio de obtencin de
la verdad material.
La ley 14.528 tambin recepta la nocin de oficiosidad al posibilitar al
juez la declaracin de oficio del nio en situacin de adoptabilidad,
art. 14. Asimismo, de oficio podr aquel revocar una guarda otorgada art. 21 e iniciar el juicio de adopcin art. 22.
Finalmente, la ley 14.537, modificatoria de la 13.298, otorga amplias facultades al juez de familia en cuanto al control de legalidad de la medida de
abrigo, adoptada por el Servicio de Promocin y Proteccin de Derechos
de Nios interviniente art. 35 bis.
4.3. Oralidad, inmediacin y conciliacin
Sin pretender agotar el tema en este trabajo, y con la sola intencin de
mencionar su importancia, habremos de sealar la trascendencia que representan la oralidad y la inmediacin a partir del contacto directo del juez
(27) Kielmanovich, Jorge L., Procesos de familia, Bs. As., Abeledo Perrot, 1998, p. 14.
(28) Kielmanovich, Jorge L., ibid., p. 15.

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crtica y contempornea

La ley 14.509 fija principios relativos a la actuacin oficiosa del juez ante
casos de violencia familiar, en especial ante situaciones de violencia de
gnero, o contra nios, ancianos o personas discapacitadas arts. 4
y 4 bis; la obligacin de controlar la eficacia de la medida adoptada
art. 14. A su vez el artculo 8 bis dispone que

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con las partes, para la resolucin judicial de los conflictos familiares. La

celebracin de audiencias conciliatorias, la recepcin directa de la prueba
mediante un sistema oral, y el conocimiento personal de las partes por el
juez, van a constituir una plataforma slida y democrtica para el dictado
de un pronunciamiento oportuno y til para los litigantes.
La oralidad en el procedimiento de familia es otro de los principios esenciales que encuentran recepcin en el nuevo proyecto de Cdigo Civil y
Comercial art. 706.
Ahora bien, sin perjuicio de la normativa ya mencionada referida a las personas en condicin de vulnerabilidad que contiene claras disposiciones
sobre la inmediacin, como la obligacin de escuchar en forma personal
a nios, nias y adolescentes art. 12.2 CDN, Observacin General 12/09
del Comit de Derechos del Nio, art. 27, incs. a y b de la ley 26.061;
enfermos mentales Principio 1.6 de los Principios citados de Naciones
Unidas para la Proteccin de los Enfermos Mentales, art. 833 CPCCN y
627 CPCC bonaerense; y mujeres vctimas de violencia familiar art. 28
de la ley 26.485, art.11 de la ley 14.509 de la Provincia de Buenos Aires,
la oralidad debe estar presente en todo proceso contencioso de familia,
ya que aporta elementos de conocimiento y prueba nicos e irreemplazables para la resolucin del caso. Como sostiene Kielmanovich: Los intereses comprometidos en el litigio de familia tornan imperioso el de por
s conveniente y necesario contacto directo del juez con las personas que
intervienen en el proceso.(29)
Por lo tanto, entendemos necesario en este punto la consideracin de
posibles reformas procesales que tiendan hacia una mayor oralidad, con
base en las nociones de inmediacin, abreviacin, publicidad, contradiccin y concentracin de la prueba, en concordancia con el Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial.
Esta reforma podra contener disposiciones que prevean la formulacin
de peticiones en forma oral durante las audiencias, las que deberan
ser provedas por el juez en el momento y oralmente. Las resoluciones
judiciales en las audiencias podran tenerse por notificadas, sin necesidad de formalidad alguna, a quienes estn presentes o debieron haber
estado. Tambin resultara auspiciosa la grabacin en video digital de
(29) Ibid., p. 15.
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el rol del juez de familia a la luz de los cambios...

Incluimos dentro de este principio general de oralidad a la funcin

eminentemente conciliadora que debe cumplir el juez de familia durante toda la tramitacin del proceso. Muestra de ello resulta el art. 849 del
CPCC bonaerense, que prev como primera tarea del juez en la audiencia de vista de causa el acto procesal anterior a la sentencia intentar
la conciliacin entre las partes. La primera funcin es intentar, una vez
ms, la conciliacin, objetivo siempre latente en el proceso familiar. Esta
es la postrer oportunidad con la que cuenta el Tribunal para acercar a
las partes a componer la solucin de sus diferencias.(30) Cabe recordar
que desde el inicio de las actuaciones, primero a travs de la intervencin de los Consejeros de Familia arts. 828/837 CPCCBA y luego de
la suya propia art. 843.3, el juez debe procurar la resolucin amigable del conflicto, segn marca la normativa procesal de la Provincia de
Buenos Aires. Asimismo, el CPCC de la Nacin, en sus arts. 34.1 y 36.2,
contempla la conciliacin entre los deberes y facultades de los jueces.
Sin embargo, la utilizacin de esta herramienta presenta algunas caractersticas que resulta oportuno mencionar. En primer lugar, diremos que
no todas las cuestiones de familia son conciliables. Hay lmites impuestos
por el orden pblico que la voluntad de las partes no puede contradecir
como la imposibilidad de transaccin en las causas de impugnacin de
paternidad o en las de nulidad de matrimonio y otros impuestos por
normas especiales que, por la caracterstica propia de la materia, lo prevn expresamente prohibicin de celebrar audiencias conjuntas en las
causas sobre violencia familiar, ya mencionada.
En segundo trmino, resulta recomendable que, al momento de la celebracin de la audiencia, el juez concurra a ella con una propuesta que sea

(30) Berizonce, Roberto O., Bermejo, Patricia S. y Amendolara, Zulma A., Tribunales y proceso de
familia, La Plata, Librera Editora Platense, 2001, p. 227.

Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crtica y contempornea

las audiencias mecanismo que no resulta en absoluto costoso como

dispositivo que garantice la fidelidad y la publicidad del juicio, y la posibilidad de revisin de las decisiones por parte de la instancia superior
en la actualidad, en la Provincia de Buenos Aires, las Cmaras de Apelacin no cuentan con la informacin de la prueba producida durante la
audiencia de vista de causa, a los fines de la revisin de la sentencia de
primera instancia.

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sometida a discusin de los litigantes.(31) Esto constituira una ayuda esencial para las partes ya que servira de ordenador de los hechos en cuestin,
determinara la prueba de la que el juez habra de valerse y pondra sobre
la mesa eventuales formas de resolucin del litigio. A la vez, diremos que
esta actuacin requiere un completo y pormenorizado estudio de la causa
por parte del juez, a los fines de poder realizar a las partes una propuesta
atinente y, a la vez, evitar el dispendio de tiempo y recursos.
En tercer lugar, sealaremos que ante la imposibilidad de la realizacin de
un acuerdo definitivo sobre las materias en conflicto, podr ser de utilidad
a las partes la celebracin de convenios parciales que vayan allanando el
camino hacia una resolucin integral del problema. Pequeos acuerdos
que se constituyan como base de la sentencia.
De este modo, podemos decir que la sentencia resultar la consecuencia
lgica de un proceso, protagonizado por las partes y dirigido por el juez,
de construccin de las normas que van a regir las nuevas situaciones familiares tradas a resolucin judicial.

5. Consideraciones finales
Hemos intentado, a travs de estas escasas lneas, reflejar los cambios que
ha sufrido la funcin del juez de familia a raz de las modificaciones normativas producidas por un notorio proceso de constitucionalizacin del
derecho familiar.
Hoy en da, la sociedad exige del juez de familia otras obligaciones y respuestas. Entre ellas, que su actuacin tenga por marco, y se sujete, a la
doctrina internacional de los derechos humanos, que garantice el acceso a
la justicia mediante la efectiva participacin de las personas en el proceso
judicial y procure su escucha directa a travs de mecanismos oportunos y
eficaces para la resolucin de los litigios. Asimismo, persiga la conciliacin
a travs de su intervencin activa, formulando propuestas de acuerdos que
contemplen el inters de las partes y el respeto por sus derechos humanos,
en especial de aquellos que se encuentran en situacin de vulnerabilidad
social.

(31) Ros Leiva, Erick, La oralidad en los procesos civiles en Amrica Latina. Reflexiones a
partir de una observacin prctica, en Aportes para un dilogo sobre el acceso a la justicia
y la reforma civil en Amrica Latina, op. cit., p. 126.
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La oficiosidad, la oralidad y la inmediacin del juez deben ser los pilares

del nuevo procedimiento de familia, como lo refleja el proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Su tan esperada sancin contribuir a
acercar un poco ms los juzgados de familia a las personas y a hacer ms
efectivos los procedimientos judiciales.
La actuacin del juez de familia que responda a los parmetros fijados
por estos derechos fundamentales har ms accesible y efectiva la funcin
jurisdiccional.
En definitiva, contribuir a destruir barreras y reducir obstculos que ()
bloquean la visin democrtica de la justicia.(32)

(32) Morello, Augusto M., El proceso justo, La Plata, Librera Editora Platense, 1994, p. 246.

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