MANUEL SOMARRIVA U N D U R R A G A

Profesor extraordinario de Derecho Civil

y Profesor emrito de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile

INDIVISION
Y
PARTICION
Q U IN TA EDICIO N ACTUALIZADA
EN COLABO RACIO N C O N LA FU N D A C IO N
FERNANDO FUEYO LANERI
Esta quinta edicin ha sido actualizada por GonzaloFigueroa
Yez, Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de
Chile y Universidad Diego Portales, y Director de Investigaciones
de la Fundacin Fernando Fueyo Laneri, con la colaboracin de
Sergio Cruz Cruz, Ayudante de Derecho Civil

JURIDICA
DE

CHILE

CAPITULO

LA ACCION DE PARTICION

SECCION PRIMERA

GENERALIDADES
249. Concepto. La particin de bienes se origina mediante el ejerci
cio de la accin de particin por aquellos que tengan derecho a
hacerlo. Pero, como dicen P la n io l y R iper t , hay impropiedad de
lenguaje al hablar de accin de particin, pues la sola palabra
accin evoca la idea de un juicio y as lo dan a entender la accin
reivindicatora, las acciones posesorias, etc. Mientras que la accin
de particin no significa que forzosamente deba existir un juicio,
ya que la particin puede efectuarse amigablemente, de acuerdo
entre los comuneros, sin que para nada intervenga la justicia. Por
eso estos autores juzgan ms propio referirse al derecho de cada
comunero para provocar la particin que no hablar de la accin
de particin.
250. Caractersticas. La accin de particin presenta algunas carac
tersticas dignas de destacarse.
Ia) Las acciones judiciales por regla general se deducen para
que se reconozca una situacin jurdica existente. As, por ejemplo,
la accin reivindicatora o posesoria al prosperar no hace sino cons
tatar el dominio o posesin del demandante. En cambio, la accin
de particin produce una verdadera transformacin de la situacin
jurdica existente; una situacin del todo nueva, ya que el derecho
indiviso de los comuneros sobre los bienes comunes despus de la
particin se transforma en un derecho en cosas divisas;1
1 Ca IMTANT, ob. cit., pg. 354.
229

230

SECUNDA PARTE: IA PARTICION DE BIENES

2a) La accin ele particin es una accin personal y, por lo

tanto, deber entablarse contra todos y cada uno de los indivisarios. Exigencia que no puede eludirse, porque si se omite a algu
no de los interesados, la particin efectuada no le empece a aquel
de los comuneros que no fue tomado en cuenta, como lo veremos
ms adelante;
3a) La particin puede solicitarse en cualquier momento. El
art. 1317 dice que ella podr siempre pedirse. Como ya lo diji
mos en otra oportunidad, el legislador no mira con simpata el
estado de indivisin. La comunidad es fuente fecunda de dificulta
des entre los comuneros; en seguida, quien slo tiene un derecho
cuotativo en un bien jams tendr el mismo inters de aquel que
es dueo absoluto; y si a esto agregamos que mediante la parti
cin se propende a la subdivisin de la tierra, lo que constituye un
ideal en materia econmica, se justifica que el legislador d la
mayor libertad a los indivisarios para poner fin a la comunidad
mediante el ejercicio de la accin de particin;
4a) Consecuencia de lo anterior es que la facultad de solicitar
la particin es de orden pblico, siendo, por lo tanto, irrenunciable en conformidad con lo dispuesto en el art. 12;
5a) El derecho a pedir la particin de bienes es un derecho
absoluto, es decir, el peticionario no tiene para qu expresar la
causa que lo induce a solicitar se liquide la comunidad. No cabe
respecto al ejercicio de este derecho la teora del abuso del dere
cho; aquellos contra quienes se pide la particin no podran opo
nerse a ella argumentando que el peticionario no tiene utilidad
alguna al pedir la particin, sino nicamente molestarlos o perju
dicarlos. Tal argumentacin ser admisible en presencia del ejerci
cio de un derecho relativo -que es lo ms frecuente-, pero no
tratndose de la accin de particin, pues, como decimos, es ste
un derecho absoluto;2
6a) Finalmente, la accin de particin es imprescriptible. As
lo da a entender claramente el art. 1317, al decir que la particin
del objeto asignado podr siempre pedirse. El no ejercicio de esta
accin es la omisin de un acto de mera facultad que no da
origen a prescripcin alguna (art. 2499).
El art. 1317 constituye, entonces, una excepcin al art. 2514,
donde se establece la regla general de la prescriptibilidad de las
acciones, como lo ha destacado nuestra Corte Suprema.*

CaiITANT, ob. cit., pg. 354.

5 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XL, seccin primera, pg. 272.

LA ACCION OF. PARTICION

>31

De lo dicho podemos concluir que la accin de particin no

fenece por la prescripcin extintiva, es decir, por su no ejercicio.
Cosa distinta es la de determinar si la accin se puede extinguir
por la prescripcin adquisitiva, esto es, por el hecho de que algu
no de los comuneros haya adquirido los bienes comunes por pres
cripcin; pero, como este problema lo analizamos extensamente
al hablar de la prescripcin entre comuneros, en obsequio a la
brevedad nos remitimos a lo que dijimos sobre el particular en el
nm. 177.
251. Hechos que impiden el ejercicio de la accin de particin. Referencia.
No obstante la libertad que deja el legislador a los indivisarios
para solicitar la particin, hay hechos que se oponen a ella, como
son la existencia de un pacto de indivisin entre los comuneros; la
circunstancia de tratarse de indivisiones forzadas.
Como todas estas materias ya fueron estudiadas, a fin de
evitar repeticiones intiles nos remitimos a lo dicho en los nms.
87 a 110.
SECCION SEGUNDA

QUIENES PUEDEN EJERCER LA ACCION DE PARTICION

252. Enumeracin. Respecto de las personas que pueden solicitar la
particin es necesario contemplar distintas situaciones, a saber: el
indivisario o comunero puro y simple; el asignatario bajo condicin
suspensiva; el fideicomisario; el nudo propietario y el usufructuario;
los herederos del indivisario que fallece durante la indivisin; los
cesionarios de los derechos ce los comuneros, y los acreedores.
Estudiaremos estos distintos casos en el orden indicado.
253. l fi) El comunero o indivisario cuyo derecho no est sujeto a condicin
suspensiva. Como es lgico, puede entablar la accin de particin
cualquier comunero o indivisario; y llevando el problema a la
indivisin hereditaria, cualquiera de los indivisarios independien
temente de su calidad de heredero universal, de cuota o del rema
nente; testamentario o abintestato. Y, aun ms, poco importa que
al indivisario le corresponda una cuota nfima en la masa indivisa.
Y as, por ejemplo, si la cuota de uno de los comuneros alcanza al
10% de los bienes, correspondindole el 90% al otro copartcipe,
el primero podra solicitar la particin, porque la ley no hace
distingo de ninguna especie.

232

SEGUNDA PARTE: LA PARTICION DE BIENES

254. 2a) Asignatario bajo condicin suspensiva. Si alguno de los co

asignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva, no tendr dere
cho para pedir la particin mientras penda la condicin, dice el
art. 1319 en su primera parte.
Este precepto est en perfecta consonancia con el efecto que
produce la condicin suspensiva mientras est pendiente, cual es
suspender la adquisicin del derecho, como se desprende de los
arts. 956, 1492 y 1078. El asignatario condicional slo tiene una
mera expectativa que lo autoriza para impetrar medidas conserva
tivas, pero no adquiere la asignacin sino en virtud del cumpli
miento de la condicin. Lgico ha sido, entonces, el legislador al
no concederle la accin que en ningn caso puede considerarse
como una medida conservativa.
Si bien al asignatario bajo condicin suspensiva le est vedado
solicitar la particin, nada obsta a que los otros coasignatarios que
no tengan dicha calidad puedan provocarla; as lo dispone el cita
do art. 1319 al decir: Pero los otros coasignatarios podrn proce
der a ella, asegurando competentemente al coasignatario condi
cional lo que, cumplida la condicin, le corresponda.
El legislador vela por la expectativa que tiene el asignatario
condicional exigiendo que los otros coasignatarios, para proceder a
la particin, aseguren competentemente los derechos que a aqul
puedan corresponderle. Sin embargo, la disposicin citada ni nin
guna otra dice en qu van a consistir las seguridades competentes.
Hay, por lo tanto, bastante latitud para que lo resuelva la justicia en
caso de desacuerdo entre el asignatario simple y el condicional. Y
as, por ejemplo, podrn aceptarse una garanta hipotecaria, una
fianza de un tercero, o constituirse los dems asignatarios solidaria
mente responsables ante el coasignatario condicional.
De lo que s no hay duda es que las seguridades deben darlas
los coasignatarios antes de proceder a la particin; es ste enton
ces un trmite previo en el cual deber reparar el juez cuando,
existiendo un asignatario bajo condicin suspensiva, se presentare
alguno de los otros coasignatarios pidindose se cite a los interesa
dos a fin de designar partidor.
Los coasignatarios debern dar las seguridades competentes
al asignatario bajo condicin suspensiva, sea que la particin se
efecte por un partidor, o sea que la hagan de comn acuerdo,
puesto que el art. 1319 es amplio, no distinguiendo la forma de
la particin.
Nada dice el art. 1319 acerca de si en la particin va a ser
necesario tomar en cuenta al asignatario bajo condicin suspensi
va y formarle su hijuela y lote con los bienes que pasarn a su

LA ACCION l)K PARTICION

233

dominio una vez cumplida la condicin, o si puede hacerse la

particin prescindiendo de este asignatario.
Nuestros tratadistas se inclinan por lo primero.45En conse
cuencia, ser necesario formar el lote que corresponder al asig
natario una vez cumplida la condicin. Y mientras tanto, estos
bienes sern administrados por la persona que se designe al efec
to. La suerte de estos bienes ser diversa segn que se cumpla o
no la condicin. En el primer caso, debern entregarse al asigna
tario, pero sin los frutos producidos en el tiempo intermedio, a
menos que el testador haya dispuesto lo contrario (art. 1078). En
el segundo, esto es, si fallece el asignatario antes de cumplirse la
condicin, o si sta es fallida, como no adquiere la asignacin, los
bienes que se haban incluido en su hijuela sern distribuidos
entre los coasignatarios, sea en la forma que previeron al efectuar
se la particin o de la manera que acuerden con posterioridad.
Legalmente el asignatario condicional no tiene derecho a in
tervenir en la particin, ni siquiera como coadyuvante, ya que no
tiene el inters actual en el juicio que exige el art. 23 del Cdigo
de Procedimiento Civil para actuar en este carcter. Pero en el
hecho deber tomrsele en consideracin para el efecto de califi
car las seguridades competentes que debern otorgar los dems
coasignatarios para proceder a la particin.3
255. 3a) Profnelario fiduciario y fideicomisario. El inciso 2a del art. 1319
dispone que si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se obser
var lo prevenido en el ttulo De la propiedad fiduciaria.
Para decidir a quin le corresponde la accin de particin en
el caso del fideicomiso es necesario hacer un distingo segn las
distintas situaciones que se presenten:
a) Pueden existir varios propietarios fiduciarios. Por ejemplo,
dice el testador: Dejo mis bienes a Pedro, Juan y Diego, los que
pasarn a Antonio si ste se recibe de abogado. Los tres primeros
nombrados son fiduciarios y el ltimo fideicomisario.
En este caso, los fiduciarios no podran solicitar la particin,
porque en conformidad con lo dispuesto en los arts. 751 y 1317, la
propiedad fiduciaria debe mantenerse indivisa; estamos en pre
sencia de una especie de indivisin forzada;6
4 Marcos Silva Bascun, ob. cit., nm. 41, pg. 39.
5 Luis C laro Solar, ob. cit., t. XVII, nm. 2357, pg. 63; Silva Bascun,
ob. cit., nm. 42, pg. 40.
8 SILVA Bascun, ob. cit., nm. 50, pg. 44, dice: Si hay varios fiduciarios a
cualquiera corresponder la accin de particin. Es evidente que el distinguido
autor no repar en los arts. 751 y 1317.

231

SEGUNDA lARTE: I.A PARTICION DE BIENES

b) Distinta es la situacin si en la comunidad concurren asig

natarios puros y simples y al mismo tiempo hay una asignacin
que constituye un Fideicomiso. Tal sera el caso en que el testador
dijera en el testamento: Dejo la tercera parte de mis bienes a
Pedro, la tercera a Juan y el tercio restante a Diego, con la obliga
cin este ltimo de entregarlos a Antonio cuando se reciba de
abogado.
En este caso, de ms est decirlo, los asignatarios puros y sim
ples -Pedro yJuan- podrn demandar la particin, pero el fiducia
rio y el fideicomisario tendrn tambin este derecho? En el ttulo
de la propiedad fiduciaria no se resuelve expresamente la cuestin.
Sin embargo, atendido que, en conformidad con lo dispuesto en el
art. 761, el fideicomisario no tiene ningn derecho pendiente la
condicin, sino una mera expectativa que slo lo autoriza para
impetrar medidas conservativas, debemos concluir que nicamente
puede solicitar la particin el fiduciario, mas no el fideicomisario.
Esta conclusin, aceptada por la jurisprudencia,7 se ve abonada por
el hecho de que el propietario fiduciario lo es bajo condicin reso
lutoria y el art. 1319 es muy claro al no conceder la accin de
particin al coasignatario bajo condicin suspensiva, sin referirse al
que tiene la cosa bajo condicin resolutoria.
256. 4U) Nudo propietario y usufructuario. I.a ley no ha reglamentado
de una manera expresa a quin corresponde la accin de parti
cin en el caso que existan nudos propietarios y usufructuarios.
La solucin de la cuestin deber resultar, entonces, de aplicar los
principios generales.
En primer lugar, si estamos en presencia de un solo usufruc
tuario y de un solo nudo propietario, no hay cuestin. No cabe
aqu hablar de particin porque entre ambos no existe indivisin,
atendido, como lo hicimos presente en su oportunidad, a que los
derechos del nudo propietario y del usufructuario no son anlo
gos, de la misma naturaleza, sino distintos.
Si hay varios nudos propietarios o varios usufructuarios, como
entre ellos existe comunidad, cada uno podr solicitar contra sus
co-nuclos propietarios o co-usufructuarios la particin.
Finalmente, puede ocurrir que al lado de asignatarios puros y
simples, haya nudos propietarios y usufructuarios. Tal sera el caso
en que el testador dijera: Dejo la mitad de mis bienes a Pedro y la
otra mitad en usufructo a Juan y en nuda propiedad a Diego. En

7 Revista de Derecho y Jurisprudencia", t. XI.III, seccin primera, pg. 263.

I.A ACCION Di: PARTICION

233

este evento parece lgico decidir que la accin de particin co

rresponde tanto al nudo propietario como al usufructuario. Este
ltimo tiene inters en que la cuota sobre la cual recae su usufruc
to se materialice en bienes determinados. Es distinta a la situacin
del fideicomisario porque ste, pendiente la condicin, no tiene
ningn derecho; en cambio, el usufructuario goza de un derecho
actualmente existente, que coexiste con el derecho del nudo pro
pietario.
Al otorgarle al usufructuario la accin de particin por tener
un inters actual en los bienes indivisos lo hacemos pensando
tambin en que para el legislador el usufructuario es heredero,
como se desprende del art. 1356, que comienza diciendo: Los
herederos usufructuarios o fiduciarios....
257. 5,J) Herederos de los consignatarios. Si despus de habrsele defe
rido la asignacin, fallece alguno de los asignatarios, el art. 1321
faculta a cualquiera de los herederos de ste para pedir la parti
cin, pero en ella debern obrar todos juntos o por medio de un
procurador comn.
La facultad reconocida por el artculo recin citado est en
estrecha armona con el derecho de trasmisin contemplado en el
art. 957. En conformidad con este precepto, si el heredero o lega
tario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece sin
haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, trasmite a sus herederos la facultad de aceptar o repu
diar la herencia o legado. Ahora bien, al solicitar la particin de la
comunidad en que tena inters el causante, est aceptando tcita
mente la herencia, en conformidad, con lo dispuesto en el art. 1241.
No obstante lo dispuesto en el art. 957 era necesario dictar la
disposicin contenida en el art. 1321, porque de no haber existido,
bien se pudo haber pensando que para solicitar la particin era
necesario que lo hicieran todos los herederos del coasignatario.
De manera que al tenor del art. 1321 cualquiera de los here
deros del indivisario puede pedir la particin, sin actuar conjunta
mente con los otros coherederos. Pero, en cambio, una vez solici
tada la particin, en ella tienen que obrar todos juntos o por
medio de un procurador comn, no pudiendo actuar cada uno
de los herederos por su cuenta. Esta regla obedece al deseo de no
entorpecer la particin, pues si cada tino pudiera actuar por s
solo, aumentara el nmero de partes en el juicio, perjudicando
as a los indivisarios.
Si los herederos del coasignatario no se ponen de acuerdo en
la designacin del procurador comn, el nombramiento de ste

2S<

SECUNDA PAR I E: LA PARTICION DE BIENES

corresponder al juez ordinario, o al partidor si la particin estu

viere constituida.
Atendido a que el art. 1321 no es sino una consecuencia del
derecho de trasmisin contemplado en el art. 957, debemos resol
ver que el derecho a pedir la particin slo podrn ejercerlo los
herederos del coasignatario cuando los derechos de ste no hu
bieren prescrito.8
258. 6a) Los cesionarios de la cuota parte de los indivisaos. Referencia.
El art. 1320 faculta al cesionario de los derechos que correspon
den al indivisario en la comunidad para solicitar la particin, al
decir: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao,
tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la
particin e intervenir en ella.
En realidad este precepto ya lo analizamos detenidamente al
estudiar la cesin de la cuota parte que le corresponde al indivisa
rio. Por tal razn, en esta oportunidad nos limitaremos a sentar
los principios generales remitindonos en cada uno de ellos a lo
que dijimos sobre el particular en aquella ocasin.
El art. 1320 se refiere particularmente a la cesin de la cuota
hereditaria, porque el tt. X del libro III, en que se encuentra
ubicado, reglamenta la particin de la herencia; pero, tratndose
de otra indivisin, tambin tendr derecho a solicitar la particin
la persona a quien un indivisario ceda su cuota (nm. 247).
La cesin de los derechos hereditarios es la tradicin de los
mismos y por lo tanto necesita de un ttulo traslaticio de dominio.
En consecuencia, se aplicar el art. 1320 no slo cuando se trate
de la venta de la cuota que le corresponde al heredero, sino tam
bin cuando estemos en presencia de cualquier ttulo traslaticio
de dominio, por ejemplo, permuta, donacin, dacin en pago,
aporte en propiedad a una sociedad, transaccin que recae sobre
la cosa no disputada, que tenga por objeto la cuota hereditaria, o,
hablando ms generalmente, que recaiga sobre la cuota parte del
comunero o indivisario (nm. 11).
Asimismo, como el citado art. 1320 no distingue, el cesionario
tendr facultad para pedir la particin, trtese de una venta volun
taria o una venta forzada de la cuota parte que corresponde al
comunero, ya que sta es embargable (nms. 169 y 170).

11
pg. 23.

Ricardo Gaete IV, Constitucin del juicio de particin. Memoria, nm. 48,

I.A ACCION' DE PARTICION

237

Para que reciba aplicacin el art. 1320, es necesario que haya

cesin en la cuota parte en la universalidad; pero si se ceden
derechos en un bien determinado, el cesionario no estara fa c u lta ^
do para solicitar la particin (ntuns. 117 y 127).
El cesionario de los derechos hereditarios, de la cuota parte del
comunero, puede solicitar la particin una vez que se le han trans-x
ferido los derechos, y como aun existiendo inmuebles en la indivi
sin no es necesario para efectuar la tradicin que sta se haga por
la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, nada obsta a que
el cesionario ejerza la accin de particin, aun cuando no se haya
efectuado inscripcin alguna en el Conservador (nm. 124).
Finalmente, recordemos que el art. 1320, al decir que el cesi<>\
nario tendr igual derecho que el vendedor o cedente para solici- \
tar la particin no significa que sea una especie de derecho alter- I
nativo que pueda ejercerlo tanto el cedente como el cesionario,
sino que el derecho corresponder primero al cedente, pero una
vez perfeccionada la cesin slo puede invocarlo el cesionario
(nm. 127).
259. Caso de los acreedores. Los acreedores de los indivisarios pue
den solicitar la particin? Es ste un problema interesante que
para su acertada solucin es conveniente estudiarlo primero en el
Cdigo francs para analizarlo despus a la luz del derecho patrio.
En Francia, el Cdigo Civil, en su art. 225, concede expresa
mente a los acreedores de los herederos el derecho a demandar la
particin y a pedir que ella se haga con su intervencin. Se dice
que el principio es lgico, por cuanto el mismo precepto niega a
los acreedores el derecho a embargar la cuota del indivisario, no
quedndoles a aqullos otro camino para defender sus derechos
que el de pedir la liquidacin y particin de la comunidad.
Pero si bien el Cdigo francs es claro al conceder la accin
de particin a los acreedores, no ha precisado, en cambio, la
naturaleza de esta accin. Ello ha trado como consecuencia que
mientras algunos estiman que es una accin directa dada a los
acreedores,9 otros piensan que la accin les corresponde porque
se subrogan en los derechos del deudor, es decir, se tratara de la
accin oblicua o subrogatoria concebida en trminos generales en
el art. 1116.10

s HUC, atado por RICARDO CAETE, ob. cit., nm. 70, pg. 35.
10JOSSERAND, ob. cit., t. III, nm. 1068, pg. 572; AUBRYy Rau , ob. cit., t. VI,
pg. 512, prrafos 621 bis y 626; CAPITANT, ob. cit., pg. 319.

SECUNDA lARTE: IA PARTICION DE BIENES

La discusin sobre la naturaleza de la accin cobra toda su

importancia, relacionando esta materia con el pacto de indivisin,
como lo anunciamos en el mim. 93.
En efecto, puede acontecer que los indivisarios hayan pactado
indivisin por cinco aos; y en este caso surge la duda de si los
acreedores debern respetar este pacto, o bien si por el contrario
l no les obliga. La solucin del problema planteado no es sino
una consecuencia del carcter que se atribuye al derecho de los
acreedores para invocar la particin: si se estima que sta es una
accin personal, el pacto no les sera obligatorio; por el contrario,
si se resuelve que esta accin no es propia de los acreedores, sino
que la ejercen subrogndose en los derechos del deudor, entonces
debern respetar el pacto de indivisin. La doctrina se inclina
francamente por esta segunda opinin.11
Analicemos ahora el problema en nuestra legislacin. El Cdi
go Civil chileno no contiene un precepto semejante al art. 2205
del Cdigo francs, en el cual se d a los acreedores el derecho a
pedir la particin. Esta omisin, podra pensarse, no tiene mayor
importancia porque si la doctrina ha resuelto que este derecho es
una aplicacin de la accin oblicua o subrogatoria, bien podra
mos otorgarle el derecho fundndonos en que el acreedor se
subroga en los derechos del deudor. Pero resulta que en nuestro
Cdigo, en virtud de no contener una disposicin semejante al
art. 1166 del Cdigo francs -que de una manera general contem
pla la accin oblicua o subrogatoria-, es bien discutible si esta
accin la acepta de una manera general o slo en los casos espe
cialmente contemplados.12 Ahora bien, si se decide que el legisla
dor patrio acepta la accin subrogatoria como un principio gene
ral, no habra cuestin: el acreedor tendra facultad para solicitar
la particin. Si se sostiene lo contrario, el problema se agudiza y
queda reducido a averiguar si en algn precepto legal se otorga a
los acreedores el derecho a solicitar la particin. Este precepto no
existe en el Cdigo Civil, pero en el Cdigo de Procedimiento
Civil figura el art. 524, disposicin un tanto oscura de la cual bien
podra desprenderse que los acreedores estn facultados para ejer
cer la accin de particin.
Dice el artculo citado: En el caso del inciso primero del
art. 519 podr el acreedor dirigir su accin sobre la parte o cuota
11 Autores citados en la nota anterior.
12 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XI, nnn. 1113, pg. 583 in fine, cree que la
accin subrogatoria procede como regla general, quien en la pgina 584, nota
214, cita la opinin en contrario de ARTURO Al.ESSANDRl.

[A ACCION l)K PARTICION

339

que en la comunidad corresponda al deudor que se enajene sin

previa liquidacin, o exigir que con intervencin suya se liquide la
comunidad. En este segundo caso podrn los dems comuneros
oponerse a la liquidacin si existe algn impedimento legal que la
impida, o si, ele procederse a ella, ha de resultar grave perjuicio.
El inciso primero del art. 519, al cual se hace referencia, expresa:
se substanciar en la forma establecida para las terceras de domi
nio la oposicin que se funde en el derecho del comunero sobre
la cosa embargada.
No lia sido muy claro el art. 524 al referirse al art. 519. Si esta
referencia la hubiramos de interpretar literalmente, deberamos
concluir que el derecho del acreedor para embargar la cuota del
comunero o intervenir en la particin, slo se tendra cuando
habiendo embargado previamente la totalidad del bien los otros
comuneros opusieren la tercera para que se excluyera del embar
go la cuota que a ellos les pertenece. Pero semejante interpreta
cin sera ilgica, y la referencia debemos entenderla en el senti
do de que los derechos otorgados por el art. 524 se aplican cuando
el deudor fuere copropietario, comunero y no propietario exclusi
vo de los bienes que se persiguen.
El art. 524 parece dar al acreedor el derecho a solicitar la
particin. Pero cundo tendr este derecho? R icardo G a ete , dice
al respecto: De lo expuesto se deduce, pues, que el acreedor
puecle provocar la particin de los bienes en que tiene inters el
deudor. Pero nos preguntamos, cmo ha llegado a tener este
derecho el acreedor? Lo tiene en virtud del ejercicio de la accin
directa, en razn de su calidad de cesionario, en el caso de que se
haya adjudicado la cuota de su deudor comunero.11 Es decir que,
para este comentarista, el acreedor primero se adjudica la cuota y
despus pide la particin. No nos parece que sea esta interpreta
cin correcta. Si tal fuere el alcance del artculo, el precepto esta
ra de ms, porque el acreedor como cesionario en virtud de
haber adquirido la cuota en la venta forzada, tendra la facultad
de pedir la particin de acuerdo con lo establecido en el art. 1320,
recin analizado.
La letra de la ley rechaza tambin esta interpretacin. El art. 524
otorga al acreedor dos derechos. Recordemos su texto. Dice el
precepto: podr el acreedor dirigir su accin sobre la parte o
cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se
enajene sin previa liquidacin, o exigir que con intervencin suya13

13 Ob. cit., nm. 73, pg. 38.

240

SECUNDA l'ARTE: L \ PARTICION DE BIENES

se liquide la comunidad. Se vale la disposicin de la conjuncin

disyuntiva o y no emplea la conjuncin copulativa "y", con lo
cual parece decir que el acreedor puede pedir una u otra cosa,
pero no que despus de la enajenacin de la cuota le sea ilcito
solicitar la particin.
El anlisis que hemos hecho del art. 524 nos conducira a con
cluir que los acreedores de los indivisarios pueden solicitar la parti
cin. Mas semejante conclusin nos sugiere nuevas reflexiones. Sa
bido es el principio de que sin inters no hay accin. Ahora bien, si
en nuestro Cdigo puede el acreedor embargar la cuota del comu
nero, no se ve a primera vista qu inters pueda tener en optar por
solicitar la particin. Sin embargo, habra casos en que al acreedor
le convenga pedir la particin: tal sera el del acreedor hipotecario,
cuyo derecho slo se materializa una vez efectuada la particin y en
los bienes hipotecables que se le adjudiquen al deudor.
En realidad, todo hace pensar que los legisladores del Cdigo
de Procedimiento Civil no midieron el alcance que poda tener el
art. 524, y pretendiendo dictar una disposicin procesal ha resul
tado un precepto de derecho sustantivo.
En suma: es indudable que el art. 524 da margen para soste
ner que los acreedores de los comuneros pueden solicitar la parti
cin. Sin embargo, no lo ha entendido as la jurisprudencia;14 a lo
ms, se ha concedido a los acreedores el derecho de actuar como
coadyuvante en la particin.15
Aceptando que los acreedores de los comuneros puedan solici
tar la particin, si uno de ellos lo intentare, el art. 524 les da dere
cho a los otros comuneros no deudores para oponerse a ello en dos
casos: si existe algn motivo legal que la impida o si de procederse a
la particin ha de resultar grave perjuicio.
Relacionando estas causales de oposicin con el pacto de indi
visin, no vemos inconveniente para solucionar el problema plan
teado por los autores franceses acerca de si el pacto de indivisin
obliga a los acreedores, en el sentido de que la existencia de
comunidad pactada podra ser un motivo legal para que los comu
neros se opusieran a la particin.
En cuanto a la otra causal de oposicin quedar al criterio
del juez determ inar si la particin acarreara a los otros comune
14
Gaceta de los Tribunales de 1879, sentencia nm. 1181, pg. 807. El
fallo es anterior a la vigencia del art. 524, del Cdigo de Procedimiento Civil.
I:> Gaceta de los Tribunales de 1878, 2a semestre, sentencia nm. 4256,
pg. 1781; Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XXIII, seccin primera,
pg. 265.

[ j\ ACCION DE PARTICION

241

ros en perjuicio grave, dado que el precepto no da mayores

reglas sobre el particular.
SECCION TERCERA

CAPACIDAD PARA EJERCER LA ACCION DE PARTICION

260. Se requiere plena capacidad. En el derecho romano se exiga
plena capacidad para ejercer la accin de particin. Ello se expli
ca perfectamente porque en ese derecho la particin, la adjudica
cin, significaba una verdadera enajenacin, como lo dijimos en
el nm. 4.
En el derecho actual, a pesar de haberse innovado al respecto,
dndole a la particin un carcter meramente declarativo, siem
pre se exige plena capacidad, como lo veremos en seguida. Ello
obedece a razones de tradicin heredadas del derecho romano,
como tambin al carcter especial de la accin de particin. Res
pecto a esto ltimo, dice CAPITANT: La accin de particin es una
accin de gnero particular: ella no tiene solamente por objeto
hacer constatar la existencia de un derecho preexistente, sino que
ella modifica la situacin de los interesados, sustituyendo, para
cada uno de ellos, un derecho de propiedad exclusivo sobre cier
tos bienes a su derecho indiviso anterior. De donde resulta que el
interesado debe tener capacidad de enajenar, porque la particin
va a transformar el derecho que tena hasta ese momento.16
261. Los representantes legales por regla general necesitan autorizacin
judicial para provocar la particin. Atendidas las razones expues
tas nuestro Cdigo no deja libertad para que los representantes
legales de los incapaces puedan ejercer la accin de particin
que interese a sus representados, pues para ello necesitan auto
rizacin judicial, en virtud de lo dispuesto en el art. 1322, que
dice: Los tutores y curadores, y en general los que administran
bienes ajenos por disposicin de la ley, no podrn proceder a
la particin de las herencias o de los bienes races en que ten
gan parte sus pupilos, sin autorizacin judicial.
En el caso de la mujer casada en rgimen de sociedad conyu
gal, el inc. 2a del art. 1322 seala que el marido para ejercer la
accin de particin requiere el consentimiento slo de la mujer.

Ob. cit., pg. 356.

W2

SECUNDA l'ARTE: l . \ PARTICION DE BIENES

Ciertamente no se entiende esta dispocisin despus de la Ley

18.802, que otorg plena capacidad a la mujer casada en sociedad
conyugal.
El art. 1322 exige la autorizacin judicial para que los represen
tantes legales procedan a la particin de las herencias o bienes races
en que tengan inters sus representados. Al hablar de la herencia se
ha querido referir a la indivisin que recae en una universalidad, de
modo que tambin aplicaremos el precepto cuando se trate de una
indivisin, cuyo objeto es una universalidad, aunque ella no sea
herencia, por ejemplo en la sociedad conyugal. Si el legislador se
refiri expresamente a la herencia fue para que no olvidemos que
est reglamentando la particin de la indivisin hereditaria.
De lo dicho se desprende que si la indivisin recae sobre un
bien mueble, no rige el art. 1322, y el representante legal puede
libremente proceder a la particin.
Antes de estudiar las distintas cuestiones relacionadas con la
autorizacin judicial aludida, debemos precisar a qu personas se
aplica el art. 1322, es decir, quines quedan comprendidas en ella.
262. .os guardadores. El art. 1322, al mencionar las personas a quie
nes se exige autorizacin judicial para provocar la particin, se
refiere expresamente a los tutores y curadores con respecto a las
herencias o bienes races en que tengan parte sus pupilos. Con
ello no hace sino repetir con otras palabras lo que haba manifes
tado en el art. 396, al decir: Sin previo decreto judicial no podr
el tutor o curador proceder a la divisin de bienes races o heredi
tarios que el pupilo posea con otros pro indiviso.
Dado lo genrico de la disposicin, ella se aplica a los guarda
dores testamentarios legtimos y dativos; al tutor del impber; al
curador general, sea del demente, del sordomudo, del disipador
interdicto, o del menor adulto; a los curadores interinos y a los
curadores adjuntos.
263. Se aplica el artculo 1322 a los curadores de bienes? Se ha sosteni
do que el art. 1322 tambin se aplica a los curadores de bienes,
quienes, en consecuencia, podran pedir la particin previa auto
rizacin judicial.17
Creemos que esta afirmacin, hecha de una manera tan gen
rica, no es exacta. En efecto, es indudable que el curador de los

17 Ricardo C ete B., oh. cit., nm. 54, pg. 25; Marcos Silva B ob cic,
nm. 80, pg. 08.

IA ACCION DE PARTICION

IMS

derechos eventuales del que est por nacer no puede solicitar la

particin, y ello por cuanto en conformidad a lo dispuesto en el
art. 77 los derechos que se deferiran a la criatura que est por
nacer, quedan en suspenso hasta que el nacimiento se efecte;
estn, entonces, dichos derechos sujetos a la condicin suspensiva
de que la criatura nazca y viva. Y ya sabemos que en conformidad
con el art. 1319 el asignatario bajo condicin suspensiva no puede
solicitar la particin.
En cuanto al curador de la herencia yacente pensamos que
tampoco puede deducir la accin de particin. Esta accin se
dirige contra los herederos que han aceptado la herencia, y cuan
do ella es declarada yacente es porque no se han presentado los
herederos a aceptarla; aun ms, en muchos casos bien puede no
saberse quines son los herederos. Por otra parte, restara por
averiguar a nombre de quin actuara el curador de la herencia
yacente al entablar la accin de particin.
Finalmente, el otro caso de curador de bienes es el del cura
dor de los bienes del ausente. Respecto de este guardador el legis
lador no ha resuelto expresamente si puede o no pedir la parti
cin. Sin embargo, parece lgico otorgarle este derecho. Tenemos
para ello presente que el art. 1322 se refiere en general a los que
administran bienes ajenos por disposicin de la ley y que si bien
el art. 487 prohbe a los curadores de bienes ejecutar otros actos
administrativos que los de mera custodia y conservacin -y la ac
cin de particin no tiene, por cierto, este carcter-, de acuerdo
con lo prescrito en el art. 489 les es lcito ejecutar los actos prohi
bidos, si justificada su necesidad o utilidad, los autorizare el juez
previamente.
De armonizar, entonces, lo prescrito en los arts. 1322, 487 y
489, concluimos que el curador de los bienes del ausente puede
solicitar la particin; eso s que al tenor de los preceptos legales el
juez ser ms riguroso para dar la autorizacin, la que slo conce
der en caso que se justifique la necesidad o utilidad para provo
car la particin.18
264. Los bancos que sean designados administradores de bienes de inca
paces. De acuerdo con el nmero 4 del art. 48 del D.F.L. Ns 252,

18 El inciso 2" del art. 1320 dice expresamente que el curador representar
al ausente en la particin. Sin embargo, ello no sera razn para negar aplica
cin al art. 1322 en lo que se refiere al ejercicio de la accin de particin, dada
la regla general que consigna este artculo.

24-1

SEGUNDA lARTE: LA PARTICION DE BIENES

los bancos pueden ser designados guardadores. En este caso no

hay duda que si el banco guardador quiere entablar la accin de
particin, necesitar autorizacin judicial, dado su carcter de
guardador.
Pero, en conformidad al NB7 del mismo artculo, los bancos,
sin asignrseles el carcter de curadores, pueden ser nombrados
administradores. En ese evento, si los bienes que administran son
de incapaces, tambin necesitan autorizacin judicial para provo
car la particin, habida consideracin a que de acuerdo con el
inciso final del NB7 del citado artculo las facultades del banco
administrador, si no se hubieren establecido facultades expresas,
son las de un curador adjunto.13"1920
265. El padre o madre que tienen la patria potestad. Para determinar la
situacin del hijo sujeto a patria potestad frente a la accin de
particin es necesario distinguir si los bienes indivisos estn o no
en el peculio profesional o industrial que el hijo pueda tener.
Si los bienes indivisos estn dentro del peculio profesional o
industrial del hijo, nada tiene que hacer el padre o la madre.
Respecto de estos bienes, el art. 251 da al hijo plena capacidad, lo
mira como mayor de edad, exigindole autorizacin judicial slo
para hipotecar o enajenar los bienes races. Por lo tanto, en este
caso el hijo podr libremente solicitar la particin de los bienes
que tenga en comn con otros copartcipes.
"Respe"ctoUTos otros bienes del hijo, si los administra el padre
o la madre -que ser el caso corriente-, stos debern obtener
autorizacin judicial para provocar la particin. Cierto que el
art. 256, al remitirse a disposiciones de los curadores, no hace
referencia al art. 396, que es el que obliga a stos a obtener autori
zacin judicial para proceder a la particin; pero ello no importa,
porque la exigencia de la autorizacin judicial la deducimos en
este caso de la regla general consignada en el art. 1322.
En aquellos bienes en que el padre no tiene la administracin
-que son los contemplados en los arts. 250 y 253-, como es nece
sario nombrar al hijo un curador para administrar estos bienes, a
ste corresponder pedir la particin, previa la obtencin de la
autorizacin judicial. Lo mismo acontecer cuando se designa un

19 Marcos Silva, ob. cit., nm. 87, pg. 74.

- La Corte Suprema en sentencia publicada en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia", t. XL, seccin primera, pg. 177, destaca que un banco no slo
puede ser designado curador, sino tambin administrador.

LA A CCION DE PAR TICION

245

curador porque el padre pierde la administracin de los bienes

del hijo en los casos indicados en el art. 251, o porque se suspen
de la patria potestad en los eventos contemplados en el art. 267.
266. El adofjtante. Todo lo dicho en el nmero anterior respecto al
padre e hijo sujeto a patria potestad en lo relacionado con la
accin de particin, debe aplicarse al adoptante y adoptado, por
que en conformidad con el art. 37 de la Ley 19.620, que regla
menta la adopcin, sta confiere al adoptado el estado civil de
hijo de los adoptantes con todos los derechos y deberes recprocos
establecidos en la ley.
267. La mujer que, como curadora de su marido, tiene la administracin
extraordinaria de la sociedad conyugal. La mujer que es nombrada
curadora de su marido menor, demente o sordomudo, o de los
bienes del marido ausente, por este solo hecho toma la adminis
tracin de la sociedad conyugal (art. 1758). Ms adelante veremos
que en este caso, tratndose de indivisin en que tenga parte la
mujer para ejercer la accin de particin, no requiere la autoriza
cin judicial; puede hacerlo libremente.
Antes de la Ley 18.802, que modific el artculo 1759, se discu
ta si la mujer como curadora del marido y administradora de la
sociedad poda solicitar libremente la particin de los bienes ra
ces o comunidades universales en que tenga parte su marido o si
para ello necesitaba autorizacin judicial. Hoy esta discusin ha
quedado obsoleta ya que despus de la Ley 18.802 el artculo 1759
inciso final ordena que en la administracin de los bienes pro
pios del marido se aplicarn las normas de la curadura, en con
secuencia le es plenamente aplicable al artculo 396 que seala
que sin previo decreto judicial no podr el tutor o curador proce
der a la divisin de bienes races o hereditarios que el pupilo
posea con otros pro indiviso.
268. El sndico en el caso de un heredero fallido. Declarada en quiebra
una persona se produce el desasimiento de sus bienes (arts. 64 y
65 de la Ley 18.175, de 28 de octubre de 1982, llamada comn
mente Ley de Quiebras), consistente en que el fallido queda inhi
bido de administrar sus bienes, salvo aquellos que sean inembar
gables, administracin que pasa al sndico, y como consecuencia
de ello el fallido no puede comparecer en juicio ni como deman
dante ni como demandado.
La declaratoria de quiebra produce para el fallido una especie
de incapacidad, y tanto es as que los actos ejecutados por l con

24 (i

SECUNDA I'ARTE: I.A PARTICION DE BIENES

posterioridad son nulos y de ningn valor con respecto a la masa

(arts. 2467 del Cdigo Civil y 72 de la Ley de Quiebras).
Por lo dicho se ver que el indivisario fallido no puede perso
nalmente ejercer la accin de particin, sino que ella le corres
ponder al sndico. As, por lo dems, lo advierte el nm. 13 del
art. 27 de la Ley de Quiebras, al sealar como facultad del sndico
la de ceder a ttulo oneroso los derechos que el fallido tenga en
sociedades, comunidades o asociaciones o pedir su disolucin,
liquidacin o particin, a falta de interesada.
El sndico tiene la representacin del fallido no slo para pro
vocar la particin, sino tambin para actuar en la liquidacin mis
ma, sin perjuicio de que el fallido pueda intervenir como coadyu
vante, en conformidad con lo dispuesto en el art. 61 de la Ley de
Quiebras. Pero, como ha dicho nuestra jurisprudencia, este dere
cho no lo autoriza para plantear incidencias que entorpezcan la
marcha regular del juicio.21
Como consecuencia de ser el de quiebra un juicio universal,
se acumulan a l todos los juicios pendientes contra el fallido
ante otros tribunales de cualquiera jurisdiccin y que puedan
afectar sus bienes, y los nuevos juicios que se entablan contra la
masa se sustancian tambin ante el tribunal que conoce de la
quiebra. Esta regla del art. 67 tiene algunas excepciones contem
pladas en el inc. 2a de la misma disposicin. Segn ellas, los
juicios de que estuvieren conociendo los jueces rbitros, v los
que, segn la ley, deban someterse a compromiso, se siguen sus
tanciando o deben promoverse ante el tribunal que conoce o
debe conocer de ellos.
De lo dicho se infiere que el juicio de particin no se acumula
al de quiebra, sino que contina conociendo de l el rbitro.
269. Ante quin se pide la autorizacin judicial. Requisitos que debe
llenar. Tratndose de una indivisin hereditaria la autorizacin
judicial que necesitan obtener las personas comprendidas en el
art. 1322 debern solicitarla ante el juez del ltimo domicilio que
tuvo el causante, pues, de acuerdo con el art. 148 del Cdigo
Orgnico de Tribunales es ste el juez competente para conocer
de todas las cuestiones relacionadas con la sucesin del causante.
Si se trata de otra especie de indivisin que no sea la heredita
ria, sera juez competente el del domicilio del solicitante (art. 134
del Cdigo Orgnico de Tribunales).

21 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XL, seccin primera, pg. 24.

IA ACCION DE PARTICION

17

La solicitud en que se pide autorizacin judicial para proceder

a la particin es de jurisdiccin voluntaria. En consecuencia, don
de existan varios juzgados dicha solicitud deber presentarse ante
el juez de turno.
El juez al otorgar la autorizacin debe previamente or al de
fensor de menores (art. 366 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
270. La autorizacin judicial no es necesaria si otros comuneros han
pedido la particin. El art. 396 del Cdigo Civil, despus de decir
que los guardadores necesitan autorizacin judicial para proceder
a la divisin de los bienes races o hereditarios que el pupilo posea
con otros pro indiviso, agrega en el inc. 2": Si el juez, a peticin
de un comunero o coheredero, hubiere decretado la divisin, no
ser necesario nuevo decreto.
De manera que en conformidad con la disposicin trascrita, el
tutor o curador no necesita autorizacin judicial para intervenir
en la particin que ha sido pedida por otros comuneros.
Lo dispuesto en el art. 396 con respecto a los guardadores
debemos aplicarlo a todas las personas que, segn vimos, quedan
incluidas en el art. 1322. No habra razn para seguir en casos
iguales un criterio distinto. El deseo del legislador es que el repre
sentante legal no tome por s y ante s la iniciativa de provocar la
particin. Pero si otro comunero la ha provocado haciendo uso
del derecho de orden pblico otorgado por el art. 1317 no se
justifica que el incapaz deba obtener autorizacin judicial.
La aplicacin general que damos al inc. 2a del art. 396 ha
venido a confirmarse con la legislacin posterior al Cdigo Civil.
Por lo dems la letra misma del art. 1322 hace llegar a idntica
conclusin, ya que en el inc. 2a comienza diciendo: Pero el mari
do no habr menester esta autorizacin para provocar la parti
cin...; y provocar, segn el Diccionario de la Real Academia,
significa: excitar, incitar, inducir a uno a que ejecute una cosa.'-'271. Tampoco se requiere la autorizacin judicial si la particin se
efecta de comn acuerdo. El primitivo texto del art. 1325 del Cdi
go Civil no autorizaba que se hiciera de comn acuerdo la parti
cin si entre los interesados existan incapaces. Esta situacin
fue modificada por el art. 645 del Cdigo de Procedimiento Civil
en el sentido de permitir dicha forma de particin cumplindo
se ciertos requisitos. La Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, supri-*

En el mismo sentido RICARDO CAETE B., ob. cit., nm. 56, pg. 27.

248

SECUNDA PARTE: I.A PARTICION DE BIENES

mi dicho precepto del Cdigo de Procedimiento y la refundi

en el art. 1325 del Cdigo Civil, que es su lgica ubicacin, pero
sin introducirle modificaciones de fondo. Segn ambos precep
tos, la particin puede hacerse de comn acuerdo por los intere
sados, aunque entre ellos existan incapaces si no se presentan
cuestiones previas que resolver, si todos estn de acuerdo en la
forma de efectuar la particin, siendo, s, necesarias la tasacin
de los bienes por peritos y la aprobacin de la particin por la
justicia ordinaria, del mismo modo que lo seran si se procediere
ante un partidor.
Como puede verse, el citado art. 645 -actualmente art. 1325
del Cdigo Civil- indic taxativamente los requisitos necesarios
para hacer la particin de comn acuerdo en el caso de existir
entre los indivisarios personas que no tengan la libre disposicin
de sus bienes. Entre estos requisitos no figura la autorizacin judi
cial para proceder a la particin, en mrito de lo cual nuestra
jurisprudencia ha resuelto que dicha autorizacin no es necesa
ria.-^ Esta jurisprudencia que no puede ser discutida es tambin
susceptible de fundarse en la circunstancia de que en el .caso de la
particin de comn acuerdo no puede decirse que ella sea provo
cada por las personas que vimos quedan comprendidas en el
art. 1322 -para lo cual requieren autorizacin judicial-, ya que ha
existido acuerdo unnime para proceder a ella.
272. Tampoco es necesaria la autorizacin judicial si lodos los interesados
se fnesenlan ante la justicia pidiendo la aprobacin del nombramiento del
partidor. As lo ha resuelto la Corte Suprema.2324 Podemos dar a este
fallo el mismo fundamento que al anterior. Si todos los interesa
dos han nombrado el partidor y piden su aprobacin judicial, no
puede argiiirse que el representante legal del incapaz sea quien
est provocando la particin.
273. La designacin de un curador para que represente a un incapaz en
la particin implica autorizacin para proceder a ella. En este sentido se
ha pronunciado la Corte de La Serena,25 criterio que no merece
reparos, ya que, al designarse al incapaz curador para que lo re
23 Revista de Derecho y Jurisprudencia, ts. XVIII, XXX y XXXV, seccin
primera, pgs. 492, 128 y 417, respectivamente: Gaceta de los Tribunales de
1926, primer semestre, sentencia nm. 53, pg. 192, y de 1931, segundo semes
tre, sentencia nm. 106, pg. 487.
24 Revista de Derecho y Jurisprudencia", t. XXXV, seccin primera, pg. 66.
23 Revista de Derecho y jurisprudencia, t. XXVIII, seccin primera, pg. 50.

1A ACCION DE PARTICION

249

presente en la particin, implcitamente se le est autorizando

para proceder a ella.
274. Sancin que acarrea la falta de autorizacin judicial. La particin
de bienes tiene el doble carcter de juicio y de contrato; de ah
por qu en ella pueden incidir nulidades ya civiles, ya procesales,
como lo veremos ms adelante en el nm. 607. Ahora bien, con
este problema nos encontramos en esta oportunidad, pues se trata
de saber qu sancin acarrea la omisin de la autorizacin judicial
para que los representantes legales puedan proceder a la parti
cin. Algunos piensan que la falta de autorizacin acarreara una
nulidad procesal que, en caso de no reclamarse, se saneara una
vez terminada la particin.-0
En nuestro concepto no puede darse a la nulidad en referen
cia el carcter de nulidad procesal; estimamos que la nulidad es
relativa por ser la autorizacin judicial un requisito exigido en
consideracin al estado o calidad de las partes, y, en consecuencia,
ella podra demandarse en un juicio aparte, aun una vez termina
da la particin. El requisito de la autorizacin judicial est estable
cido en la ley sustantiva, en el Cdigo Civil; de otra parte, no se
resguardaran suficientemente los intereses de los incapaces si no
se pudiera reclamar la nulidad una vez terminada la particin.
Estas son las razones que nos mueven a considerar que la nulidad
en estudio es de carcter civil y no meramente procesal. As tam
bin lo ha dicho nuestra jurisprudencia.-'
275. La mujer casada en relacin con la acn de particin. Generalida
des. Ya anunciamos en el nm. 261 que la mujer casada no sigue la
regla general consignada en el inc. Ia del art. 1322, recin estudia
da, sino que el inc. 2a de esta disposicin le da una regla especial
al decir: Pero el marido no habr menester esta autorizacin
para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su
mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere ma
yor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la
justicia en subsidio.
En el precepto trascrito la ley da un tratamiento especial a la
mujer casada, criterio que tambin siguen el art. 1326 al regla
mentar la aprobacin del nombramiento del partidor, y el 1236 al
referirse a la repudiacin de las asignaciones testamentarias.
-6 Ricardo Cete B., ob. cit., nm. 61, pg. 29.
'-7 Revista de Derecho yjurisprudencia", ts. XXVI y XXXV, seccin primera,
pgs. 241 y 66, respectivamente.

50

SEUUNDA PARTE: I.A PARTICION DE I1IEXES

276. La mujer separada de bienes o casada en rgimen de participa

cin en los gananciales, divorciada perpetuamente, o que administra
la sociedad conyugal, puede ejercer libremente la accin de particin.
Antes de continuar en el estudio del inc. 2a del art. 1322, debe
mos advertir que l se est refiriendo al caso en que la mujer se
encuentre en el estado normal de matrimonio, es decir, bajo el
rgimen de sociedad conyugal administrada por el marido. En
los casos anormales se aplican otras reglas, como pasamos a
verlo.
El art. 1322 se refiere en general a la mujer casada. Pero
armonizando este precepto con lo dispuesto en los arts. 173,
159, y Ley 19.335 que establece el rgimen de participacin en
los gananciales, debemos concluir que slo est reglamentando
el caso de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal,
ya que la mujer separada de bienes casada, con rgimen de parti
cipacin en los gananciales y la divorciada perpetuam ente son
plenamente capaces, como se desprende de los preceptos antes
citados.
De aqu resulta que la mujer separada de bienes o casada en
rgimen de participacin en los gananciales podr ejercer libre
mente la accin de particin, ya se trate de una separacin total,
como son los casos contemplados en los arts. 1720 y 1723, 135,
inc. 22, 152, o de una separacin parcial reglamentados en los
arts. 1720, 150, 166 y 167. En todos estos casos nada tiene que
hacer el marido con la administracin; y, como acabamos de de
cirlo, por ser la mujer plenamente capa/, no necesita autorizacin
judicial para provocar la particin en que tenga inters; ello podr
hacerlo libremente.
Lo que acabamos de decir cabe aplicarlo a la mujer divorciada
perpetuamente. Esta tambin tiene plena capacidad y podr ejer
cer con toda libertad la accin de particin (art. 173).
Finalmente, la mujer que como curadora del marido o de sus
bienes, en el caso de ausencia, administra la sociedad conyugal,
tampoco necesita de ningn requisito para provocar la particin
en que tenga inters. Ello en virtud de que en conformidad con lo
dispuesto en el art. 1759, la mujer administra con iguales faculta
des que el marido.
277. Si la mujer pide la particin puede hacerlo sin la automacin del
marido o de la justicia en subsidio. El art. 1322, inc. 2a, se pone en el
caso que sea el marido quien pida la particin en los bienes que
tenga inters la mujer y le exige proceder con el consentimiento
de sta; pero nada dice cuando es la propia mujer quien ejerce la

IN A C C IO N DE I'AKTIUON

r.i

accin de particin. Despus de la Ley 18.802, que otorga plena

capacidad a la mujer, los actos y contratos que realice la mujer
casada en sociedad conyugal slo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167 (art. 137).
En consecuencia la accin de particin que ejerce la propia mu
jer no requerira de autorizacin del marido o de la justicia en
subsidio.
278. El mando para solicitar la particin requiere del consentimiento de la
mujer. Ya hemos dicho que con respecto a la accin de particin,
el legislador exige al marido el consentimiento de la mujer.
El marido requiere el consentimiento de su mujer para solici
tar la particin de cualquiera clase de bienes, incluso los muebles,
pues el inc. 2a del art. 1322 no hace diferencia sobre la calidad de
los bienes indivisos.
El consentimiento aludido lo necesita el marido cuando la
particin se efecta ante un partidor, sea ste nombrado por las
partes, por el causante, o por la justicia. El art. 1322 no hace
distincin alguna al respecto. Por eso son censurables dos fallos
en que se resuelve que el consentimiento de la mujer lo requiere
el marido solamente cuando la particin se efecte sin interven
cin de la justicia ordinaria.-8
279. Manera de prestar el consentimiento. El art. 1322 ha sido poco
explcito al no indicar la manera como la mujer debe dar el con
sentimiento para que su marido proceda a la particin. Por no
existir al respecto una solemnidad establecida por el legislador
debemos decidir que el consentimiento puede prestarse en cual
quiera forma fehaciente, no siendo de rigor el otorgamiento de
escritura pblica o privada. Y aun se ha llegado a considerar bas
tante el consentimiento tcito de la mujer, cuando sta, teniendo
conocimiento de que se ha efectuado la particin, no ha deduci
do reclamo alguno.29
280. Si la mujer es menor de edad o est imposibilitada para prestar el
consentimiento, el marido debe obtener la autorizacin judicial. El legisla
dor prev el caso en que la mujer no pueda prestar el consenti
miento, bien por ser menor de edad o por estar imposibilitada, y

-K Gaceta de los Tribunales" de 1866, sentencia nm. 139, pg. 413, y de

1867, sentencia nm. 2254, pg. 953.
-1J "Gaceta de los Tribunales" de 1866, semencia nm. 139, pg. 413.

252

SECUNDA PARTE: lA PARTICION DE BIENES

exige en este evento al marido obtener la autorizacin subsidiaria

de lajusticia.
El art. 1322, al equiparar la menor edad de la mujer a la impo
sibilidad, zanja expresamente la cuestin que se presenta en el
art. 1754 y que ha dado margen a arduas discusiones.30
La ley se refiere al hecho de que la mujer est imposibilitada
para prestar su consentimiento; y como no distingue la especie de
imposibilidad, quedan comprendidas la imposibilidad fsica y la
moral, como seran los casos en que la mujer estuviere demente,31
privada de razn o ausente, ignorndose su paradero.
281. Por negativa de la mujer no procede la autorizacin judicial subsi
diaria. Puede acontecer que la mujer se niegue a darle el consenti
miento a su marido para que ste proceda a la particin. En este
caso no procedera que el marido solicitara la autorizacin judi
cial subsidiaria, ya que el art. 1322 slo faculta al juez para dar
autorizacin en caso de menor edad o imposibilidad de la mujer;
y en derecho pblico los funcionarios no tienen ms facultades
que aquellas expresamente concedidas por el legislador.
282. Si la particin la lia solicitado otro comunero o si se efecta de comn
acuerdo, el marido no necesita el consentimiento de la mujer. El inc. 2a
del art. 1322 es preciso al exigirle al marido el consentimiento de
la mujer para provocar la particin, lo que no sucede si ha sido
otro comunero quien ha tomado la iniciativa de la particin y el
marido se limita a concurrir a ella.
Tampoco el marido necesita el consentimiento de la mujer
cuando la particin se efecta de comn acuerdo, porque ese
consentimiento lo exige la ley para que el marido pueda provo
car la particin, y si ella se hace de comn acuerdo no puede
decirse que la est provocando el marido.
283. Sancin que se sigue si se omite el consentimiento de la mujer. La
sancin que se sigue por el hecho de que el marido proceda a la
particin sin el consentimiento de la mujer, es un punto que se
presta a dudas. En realidad toda la interesante cuestin doctrina
ria que exista alrededor del art. 1754, que exige el consentimien
to de la mujer para enajenar los bienes races de sta que el

30 Ver nuestro Derecho defamilia, nm. 270, pg. 255.

31 Gaceta de los Tribunales ele 1925, primer semestre, sentencia nm. 7,
pg. 34.

I A ACCION m- PARTICION

253

marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, tiene

aplicacin en este caso. La Ley 10.271 solucion expresamente el
punto en este ltimo precepto, pero no en el art. 1322.
Como lo hemos dicho, la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, solu
cion expresamente el problema anlogo que presentaba el art. 1754
del Cdigo. La sancin en este caso, si el marido acta por s solo sin
consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio, es, segn el
art. 1757 del Cdigo, la nulidad relativa del acto. Creemos, aunque la
Ley 10.271 no lo haya dicho expresamente respecto del art. 1322, que
la sancin es la misma, porque no seria lgico en situaciones tan
similares aplicar sanciones diferentes. Por otra parte, en virtud de la
reforma citada, la nulidad relativa es la sancin general que da la ley
para los actos que el marido dele ejecutar con consentimiento de la
mujer. En efecto, en virtud de la modificacin hecha por la citada ley al
art. 1757, la nulidad relativa es la sancin que se aplica si el marido
enajena, grava o arrienda por plazos superiores a los fijados en la ley
les bienes races sociales o propios de la mujer, o enajena o grava los
bienes muebles d la mujer que est o pueda estar obligado a restituir
en especie sin el consentimiento de sta o de la justicia en subsidio. El
legislador ha manifestado claramente su espritu en orden a que la
dicha es la sancin por la omisin del consentimiento de la mujer, y la
misma solucin debe, pues, aplicarse en este caso.
284. Sancin que se sigue si siendo la mujer menor de edad o estando
imposibilitada para prestar el consentimiento, no obtiene el marido la
autorizacin judicial subsidiaria. Ya antes de la expedicin de la Ley
10.271 no se discuta que la sancin si el marido no obtena la
autorizacin de la justicia para proceder a la particin, siendo la
mujer menor de edad o estando imposibilitada para prestar su
consentimiento, era la nulidad relativa. Por los antecedentes he
chos valer en el nmero anterior, con mayor razn debe llegarse
hoy en da a la misma solucin.