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DOMINANTE:
AUTOR: ALEJANDRO HECTOR LANATA
ADJUNTO de DERECHO CIVIL I PARTE GENERAL.
INTRODUCCION:
El cdigo unificado en materia Civil y Comercial de la Nacin ha introducido una
institucin propia del Derecho de la Competencia en el corazn del Ttulo Preliminar
del Cdigo. Una figura con la que se tiene poco contacto y es bueno comenzar a
vincularse a su existencia.
DEFINICION:
Desde la doctrina sealar Salvador Bergel y Martin Paolantonio que se suele utilizar una
definicin desarrollada en un leading case comparado: "United Brands vs. Comision" en
el marco de la Comunidad Econmica Europea para poder definir este concepto. En el
mismo se dice que: la posicin dominante se relaciona con el podero econmico que
goza una empresa, que le permite impedir el mantenimiento de la efectiva competencia
en el mercado pertinente, confirindole la posicin de actuar, en gran medida,
independientemente de sus competidores, clientes y a la larga de los consumidores (1).
Este concepto no debe ser confundido con el de abuso de dependencia econmica.
Primero porque el abuso de la dependencia econmica no ha ingresado a nuestro
1 BERGEL SALVADOR DARIO y PAOLANTONIO MARTIN ESTEBAN: ABUSO DE
POSICION DOMINANTE Y ABUSO DE DERECHO en REVISTA DE DERECHO
PRIVADO Y COMUNITARIO N 16 Pg. 9 y ss
sistema jurdico y segundo ontolgicamente no son los mismo, por lo que brevemente,
hay que establecer una diferencia conceptual con el estado de dependencia econmica
(TOBIAS - GOLDEMBERG:2).
La hiptesis ms relevante del abuso de dependencia econmica que permite la
diferenciacin es la imposibilidad de la empresa co-contratante de disponer de
soluciones alternativas en el mercado y la de los precios abusivamente bajos en ese
mbito. Tiende a restablecer el equilibrio contractual. Esto lo diferencia del abuso de
posicin dominante, mientras que el abuso de posicin dominante tiende a reprimir
conductas anticompetitivas, con independencia de si por esos se llega a un equilibro
contractual o no. Adems de que no habra que acreditar la existencia de poder de
mercado y tampoco que afecte o una zona o al mercado argentino completo.
El concepto de posicin dominante desde la tcnica legislativa sera en cierto modo un
concepto jurdico indeterminado.
En cuanto a su contenido es de carcter relativo: es especfico de un mercado particular
el cual debe ser delimitado (QUESTA ETCHEVERRY IGNACIO: 3).
Existe una definicin legal, la que se puede encontrar en la ley complementaria: la ley
25156 de Defensa de la Competencia, en especfico los Arts. 4 y 5.
Lo esperable es que haya competencia efectiva: para lo cual tiene que haber una
rivalidad suficientemente intensa entre un nmero adecuado de productores, de suerte
que puedan ofrecer a los consumidores una posibilidad razonable de eleccin entre las
diversas ofertas en competencia y mantener, por tanto, bajo control el poder
monopolstico. Pero sin llegar a una competencia ruinosa.
.
DESDE LAS FUENTES DEL DERECHO:
El tema impone un dialogo de fuentes que atraviesan lo pblico y lo privado. Que por
un lado, en tiempos modernos, acredita el desdibujamiento de la tradicional
clasificacin de la que se viene hablando desde hace tiempo. Y por el otro lado este es
otro caso que se suma a la lista de institucionalizacin de la transversalidad jurdica:
tanto del instituto como de su contexto.
CLASIFICACION:
Se clasifica en:
a- Abuso de Resultados: este mira la conducta y sus resultados. Es el que se aplica en
nuestro pas.
5 BUGALLO BEATRIZ: ABUSO DE POSICION DOMINANTE: DERECHO
COMPARADO Y DERECHO URUGUAYO VIGENTE en REVISTA DE DERECHO de
la FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO N 1 AO
2002 Pg. XXXXXX
SUJETOS:
No se hace diferencia de que sea pblica o privada.
Puede ser uno o varias personas. La ley afirma que la posicin dominante puede ser una
conducta colectiva (bilateral o plurilateral) cuando dice una o ms personas.
referidos autores ubican esto bajo la estructura de una presuncin jurdica, que es uno de
los componentes que se puede encontrar en una norma jurdica. Otros ubican esto dentro
de lo que se denomina el factor de estructura del mercado ( BUGALLO BEATRIZ: 11).
Lo cierto es que la porcin siempre es variable. En esta lnea de desarrollo conceptual,
que toca el rea probatoria, se seala tambin que "la presencia de mayores ganancias o
mejor rentabilidad no es supuesto necesario de abuso de posicin dominante, por que
puede tener esa posicin y estar sufriendo perdidas. El abuso de posicin se identifica
con la obstaculizacin de la libertad de competencia con indiferencia de las causas por
las cuales tenga lugar esta conducta" (BUGALLO BEATRIZ: 12).
Mas grande es el mercado menos posibilidades hay de abuso de posicin dominante. La
determinacin del mercado relevante se hace en dos mbitos: en el producto y en lo
geogrfico.
La determinacin del mercado relevante se hace en orden a dos parmetros:
mercado de producto
mercado geogrfico.
Creo que hay mercado de producto en tanto hay productos fungibles o sustituibles, en
cuanto
Se ha dicho que no existe en mercado relevante de una vez por todas. Esto es a los
efectos de sealar que no solo hay un aspecto espacial o geogrfico, sino tambin
temporal. (BUGALLO BEATRIZ y QUESTA ETCHEVERRY IGNACIO: 13).
B- La estructura del mercado es definida en las caractersticas institucionales de un
mercado que puede condicionar o influir las conductas o comportamientos que las
firmas participantes deben seguir para maximizar beneficios.
C- Respecto del Poder de Mercado: La capacidad de una empresa para influir en los
precios en forma unilateral se denomina poder de mercado. Si una empresa es
formadora de precios, entonces tiene poder de mercado. Si hay poder de mercado
(concepto econmico) entonces se presume que existe posicin dominante (concepto
jurdico).
Si se va a analizar el poder de mercado de una empresa, hay que hacerlo en referencia a
un mercado (BUGALLO BEATRIZ: Op. Cit. Pg. 9 ). No se puede hacerlo en orden al
mundo y sus contornos, as como tampoco se puede hacerlo en base a un mercado
donde no intervenga o su participacin sea relevante.
El grado de integracin en el mercado determina la posicin dominante. Si la
integracin es horizontal ella determina la concentracin empresaria, lo cual estn
prohibidas por la ley 225156 si afectan la competencia y el inters general.
La integracin vertical implica el control de los insumos y de los canales de
distribucin.
D- La determinacin de si se efecta una posicin dominante podr devenir quizs de si
la porcin del mercado que controle. Con lo que si se une la conducta con este
elemento: arribar a la conclusin sera ms sencillo. Pero puede que sea necesario
analizar en ms profundidad y analizar el proceder en particular y sus consecuencias.
"El cdigo no modifica el concepto normativo, sino que agrega efectos, porque a los
que ya se producen en el campo del Derecho Pblico, se le agregan los contemplados en
el Derecho Privado. Es decir, que resulta aplicable la tutela inhibitoria y resarcitoria, y
los criterios de interpretacin complementarios" (LORENZETTI RICARDO14).
En este enlace cabe sealar que no solo se trata tanto de lo que dice el artculo, como
tambin lo lo que presupone el artculo. El articulo presupone a la persona jurdica. En
especial la que tienen por objeto el lucro. Y esta ha ingresado al ttulo preliminar.
Agrega: que esta norma es tan aplicable al abuso de derechos subjetivos como de
situaciones jurdicas provenientes de cautividad generada por abuso de posicin
dominante.
Esto justificara en parte que antes de la nueva disposicin del Cdigo Unificado, se
haba concluido que desde un punto de visto sistmico, se haca una lectura no tan
positiva de la relacin con la buena fe. Abandonando la localidad de la ley 25156, y
desde lo que se clasifica como el Derecho de Competencia Desleal construido de modo
fragmentario sobre diversas leyes como la ley 22802 de lealtad comercial, la 24766 de
Confidencialidad y 25380 de sobre Procedencia y Denominacin de Origen, se
desconfiaba