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PUC

DEPARTAMENTO DE DIREITO

REFORMATIO IN PEJUS NOS PROCESSOS


ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES
por
Felipe Rodrigues Cozer

orientador:

Professor Manoel Messias Peixinho

2007.2

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO RIO DE JANEIRO


RUA MARQUS DE SO VICENTE, 225 - CEP 22451-900
RIO DE JANEIRO - BRASIL

REFORMATIO IN PEJUS NO
PROCESSO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR
por
Felipe Rodrigues Cozer

Monografia apresentada
ao
Departamento
de
Direito
da
Pontifcia
Universidade Catlica do
Rio de Janeiro (PUC-Rio)
como requisito parcial
para a obteno do ttulo
de Bacharel em Direito.

Orientador:
Manoel
Peixinho

2007.2

Professor
Messias

Dedicatria

Ao meu av, Carlos, que


deixou saudades e valiosos
exemplos para a minha vida.

Agradecimentos

Agradeo aos meus pais, Flvio e Elisabete,


pelo amor e dedicao to importantes para o
meu desenvolvimento;
Juliana, pelo carinho e companheirismo em
tantos momentos juntos;
minha av, pela ternura e participao em
minha formao;
Ao meu irmo, sempre presente, pela amizade
enraizada nos tempos de infncia e voltada
para toda a vida;
Ao Felipe Infante, pela amizade fraternal e
constate de mais de uma dcada;
Aos meus amigos pelo convvio e presteza;
Aos meus professores pelas inmeras lies
ensinadas e outras tantas aprendidas.

Resumo
COZER, Felipe Rodrigues. Reformatio in Pejus nos Processos
Administrativo Sancionadores. 122 p. Monografia (Graduao em
Direito) Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro: Rio de
Janeiro, 2007.
O presente trabalho tem por objetivo examinar a validade da
chamada reformatio in pejus (reforma para pior) no mbito do Direito
Administrativo, em particular, em sede de processo administrativo de cunho
sancionador ou disciplinar. Para tanto, parte da constitucionalizao do
Direito Administrativo e do embate entre princpios clssicos e garantias
fundamentais para definir o vnculo entre o princpio de non reformatio in
pejus e o devido processo legal administrativo. Ademais, para examinar a
transposio do referido princpio da seara penal para a atividade
sancionadora da Administrao Pblica, confronta os dois regimes
jurdicos, traando um paralelo entre ilcitos penais e administrativos, bem
como suas respectivas respostas jurdicas, as sanes. Por fim, aborda a
controvrsia existente acerca da aplicao do princpio que veda a reforma
em prejuzo do recorrente nos processos administrativos, com vistas a
examinar a sua incidncia, ao menos, nos processos de cunho investigativo
e sancionador.

Palavras-chave:

Reformatio in Pejus Sano Administrativa Processo Administrativo


Devido Processo Legal Ampla Defesa - Contraditrio Recurso
Administrativo

Direito

Administrativo

Constitucionalizao Princpio.

Direito

Penal

Sumrio

Introduo...........................................................................................................

1 A Processualidade Administrativa............................................................. 14
1.1 Conceituao do processo administrativo....................................... 14
1.2 Relao processual administrativa.................................................. 20
1.3 Espcies de processo administrativo............................................... 24
1.4 Princpios norteadores dos processos administrativos.................... 27
2 Devido Processo Legal Administrativo...................................................... 36
2.1 O devido processo legal e o processo administrativo..................... 36
2.2 Ampla defesa e contraditrio.......................................................... 43
3 A Atividade Sancionadora da Administrao Pblica............................. 50
3.1 A sano administrativa.................................................................. 50
3.2 A unidade do poder punitivo do Estado.......................................... 57
3.3 Princpios de Direito Penal e o devido processo legal
sancionador.......................................................................................................... 66
4 O Princpio de Non Reformatio in Pejus..................................................... 74
4.1 Introduo ao tema.......................................................................... 74
4.2 - Reformatio in pejus no processo penal............................................ 78
4.3 Reformatio in pejus no processo civil............................................. 81
5 Reformatio in Pejus nos Processos Administrativos Sancionadores........ 84
5.1 Introduo ao tema.......................................................................... 84
5.2 Delimitao da controvrsia............................................................ 86
5.3 Vedao da reformatio in pejus no processo administrativo
sancionador.......................................................................................................... 91
5.4 - Interpretao do artigo 64 da Lei n. 9.784/99............................... 104
5.5 Reformatio in pejus e controle de legalidade dos atos
administrativos................................................................................................... 110
Concluso.......................................................................................................... 113
Bibliografia....................................................................................................... 117

Introduo
De todas as manifestaes jurdicas hoje rediscutidas luz do
fenmeno constitucionalista1 , provavelmente, no Direito Administrativo
que o embate entre antigos paradigmas e direitos fundamentais se torna
mais combativo. Os princpios da legalidade estrita, da indisponibilidade e
da supremacia do interesse pblico, sempre impassveis enquanto
verdadeiros pilares do regime administrativista, acomodam-se com
dificuldade

aos

novos

tempos,

resistindo

bravamente

hordas

constitucionalistas que buscam fincar no Direito Administrativo os


preceitos fundamentais protetores da pessoa humana e de sua dignidade.
Com efeito, tendo um transcendentalismo legitimador no argumento e
fortes influncias do pensamento positivista em sua maturao, o Direito
Administrativo formou dogmas prprios, balizadores das garantias que
emergiriam da sociedade contempornea, com arrimo na ordem
constitucional hodiernamente vigente.
Trata-se de um contra senso sem soluo adequada. Como registra a
histria oficial, o Direito Administrativo teria surgido exatamente para
combater as arbitrariedades dos governantes, imbudo de cunho garantista e
protetivo. Seu surgimento decorreria da submisso do poder lei e da
consolidao de uma pauta de direitos individuais2 que vinculariam o atuar
da Administrao Pblica ps-revoluo3. Mais do que isso, sua origem
1

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo


tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo
Horizonte, ano 3, n. 11, out./dez. 2005, p. 46 e ss.
2
Foram trs as Declaraes de Direitos elaboradas durante o processo revolucionrio francs. A
primeira, datada de 1789, proclamava um conjunto de regras gerais pr-formadoras da vida social
e de sua constitucionalizao. As demais datam de 1793 e 1795 respectivamente. Embora
elaboradas em momentos histricos distintos, apresentando diferenas ontolgicas quanto
qualificao do sujeito e articulao entre os direitos apregoados, todas reconhecem uma pauta
de direitos fundamentais, naturais e imprescritveis do homem, quais sejam a liberdade, a
propriedade, a segurana e a igualdade (na primeira declarao, de 1789, embora se olvidasse da
igualdade, consagrava-se o direito resistncia contra a opresso, omitida nas subseqentes).
3
BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um
novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo - RDA. Rio de
Janeiro, n. 239, jan./mar. 2005, p. 2.: Essa noo garantstica do direito administrativo que se
teria formado a partir do momento em que o poder aceita submeter-se ao direito e, por via reflexa,
aos direitos dos cidados, alimentou o mito de uma origem milagrosa e de categorias jurdicas

coincide com o surgimento do prprio Direito Constitucional, ambos


resultantes do advento do liberalismo e da premncia da limitao do poder
do Estado, at ento absolutista4. Nada poderia parecer mais natural que,
em meio a um movimento amplo de constitucionalizao do Direito,
sofressem as normas administrativistas as influncias dos princpios
fundamentais constitucionalizados em 1988. No entanto, grande a
resistncia encontrada nessa seara.
Talvez explique parcialmente essa celeuma em curso a profunda
retrica que envolve as noes construdas no seio do Direito
Administrativo, identificada e dissecada por Gustavo Binenbojm5. Segundo
uma anlise crtica, verificamos que o discurso da legalidade estrita, da
indisponibilidade e da supremacia do interesse pblico, tornou-se, no
decorrer de sculos de evoluo doutrinria e jurisprudencial, elemento
legitimador para as mesmas prticas que o prprio sistema administrativista
afirmava coibir. Conforme sustenta o ilustre professor, o discurso da gnese
garantstica do Direito Administrativo, repetido por sucessivas geraes,
preponderantemente mtico, e serve a diferentes propsitos conservadores.
Nas palavras do autor,
O surgimento do direito administrativo, e de suas categorias jurdicas peculiares
(supremacia do interesse pblico, prerrogativas da Administrao,
discricionariedade, insindicabilidade do mrito administrativo, dentre outras),
representou antes uma forma de reproduo e sobrevivncia das prticas
administrativas do Antigo Regime que a sua superao. A juridicizao
embrionria da Administrao Pblica no logrou subordin-la ao direito; ao
revs, serviu-lhe apenas de revestimento e aparato retrico para sua perpetuao
fora da esfera de controle dos cidados.6

exorbitantes do direito comum cuja justificativa terica seria a de melhor atender consecuo
do interesse pblico.
4
O outro elemento fundamental e determinante para a formao de um Direito Administrativo foi
a teoria da separao dos poderes, formulada por Montesquieu.
5
BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um
novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo - RDA. Rio de
Janeiro, n. 239, p. 1-31, jan./mar. 2005; e BINENBOJM, Gustavo. A constitucionalizao do
direito administrativo no Brasil: um inventrio de avanos e retrocessos. Revista Brasileira de
Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 4, n. 14, p. 9-53, jul./set. 2006.
6
BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um
novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo - RDA. Rio de
Janeiro, n. 239, jan./mar. 2005, p. 3.

Com efeito, no curso da Revoluo Francesa, e ostentando o estigma


de superao da estrutura de poder do Ancien Rgime, forma-se uma
Administrao Pblica que, dissociada dos propsitos garantsticos
apregoados, edita suas prprias normas e julga os seus litgios com os
administrados, segundo uma concepo confusa de separao de poderes do
Estado. Surge, assim, a jurisdio administrativa7 e, conseqentemente, o
direito processual administrativo, no qual, enquanto baluarte do interesse
pblico, gozava a Administrao de inmeros privilgios perante os seus
administrados. O antigo dogma da verticalidade justificou o rompimento da
isonomia e a supresso da imparcialidade, sob o vu de um interesse
pblico impreciso e da abstrao terica comumente encontrada nos
arcabouos do Direito. Afastavam-se, no processo administrativo, as
garantias processuais presentes nos processos judiciais, muito embora se
lidasse com verdadeiros litgios e direitos individuais fundamentais
formalmente assegurados aos administrados:
Em outras palavras, criou-se no interior da Administrao um contencioso que
no oferecia ao administrado as mesmas garantias processuais dos tribunais
judicirios, mas, estranhamente, estava sujeito aos mesmos limites externos de
atuao, como se se tratasse do prprio poder judicirio. Se algum sentido
garantstico norteou e inspirou o surgimento e desenvolvimento da dogmtica
administrativista, este foi em favor da Administrao, e no dos cidados.8

Embora no Brasil no se tenha importado o sistema francs da


dualidade de jurisdies e do contencioso administrativo, vigorando no
Brasil o princpio da unidade de jurisdio9, muitos desses traos vieram a
incidir sobre a estrutura do nosso processo administrativo. Sobretudo hoje,
quando o Estado se converte em regulador e fiscalizador do mercado, bem
7

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33ed. So Paulo: Malheiros


Editores, 2007. p. 51,: Num estgio subseqente foram criados, a par dos tribunais judiciais, os
tribunais administrativos. Surgiu, assim, a Justia Administrativa, e, como corolrio lgico, se foi
estruturando um Direito especfico da Administrao e dos administrados para as suas relaes
recprocas. Era o advento do Direito Administrativo.
8
BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um
novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo - RDA. Rio de
Janeiro, n. 239, jan./mar. 2005, p. 5.
9
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2007. p. 52 e ss.

como aplicador de vasta gama de sanes administrativas aos particulares,


instauram-se verdadeiros processos punitivos margem do Poder Judicirio
e das regras processuais penais clssicas. E, se entre ns certo que os atos
administrativos permanecem sujeitos ao controle jurisdicional, tambm
verdade que esse controle no pleno, balizado pela esfera de
discricionariedade ou, como preferem alguns, pela intangibilidade do
mrito administrativo10.
Portanto, aqui, como l, a discrepncia de foras entre Administrao
e administrados foi reafirmada pela quebra de isonomia jurdica, alm de se
formar um sistema processual administrativo sancionador com profundos
traos do malfadado sistema inquisitivo. Afinal, como mais uma das
diversas manifestaes de uma estrutura conservada pela prpria revoluo
que lhe derrubou, preservou a Administrao alguns poderes punitivos
prprios11, remanescentes do Direito sancionador de polcia. E essa
expresso do poder punitivo do Estado, respaldada pelos dogmas
administrativistas j apontados e dissociada do Direito Penal, preservou-se
por muito tempo inclume diante das inmeras transformaes operadas no
tratamento conferido pelo Estado aos acusados em geral. Em meio s
tormentas e tempestades de areia, pirmides impassveis preservadas pelo
tempo.
sobre essas bases que incide a constitucionalizao tambm do
processo administrativo. Paulatinamente inserido nos moldes do devido
processo legal e nas garantias inerentes ao Estado Democrtico de Direito,
o processo administrativo vem sofrendo profundas transformaes.
Sobretudo em sua vertente sancionatria, so expressos na Constituio
Federal e em leis infraconstitucionais os princpios garantidores da ampla
defesa e do contraditrio, fundamentais ao julgamento mais justo e
10

Esse princpio da intangibilidade do mrito administrativo tambm vem sofrendo profunda


reformulao no movimento de constitucionalizao do Direito Administrativo, conforme
desenvolve Gustavo Binenbojm em: BINENBOJM, Gustavo. A constitucionalizao do direito
administrativo no Brasil: um inventrio de avanos e retrocessos. Revista Brasileira de Direito
Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 4, n. 14, p. 9-53, jul./set. 2006, p. 16.
11
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 59.

10

imparcial. Do embate entre princpios clssicos do Direito Administrativo e


garantias individuais dos acusados, emerge o desafio da ponderao dos
interesses, e a misso de promover a adequada interpretao das regras
materiais e processuais administrativistas ao lume da constitucionalidade.
Esse ambiente de efervescncia por que passa o Direito
Administrativo gera, dentre outras, indagaes acerca da aplicao de certos
princpios construdos no seio do Direito Penal, protetores dos acusados
naquela seara, nos processos administrativos sancionadores. Da similitude
das relaes jurdicas estabelecidas, surge o enfrentamento necessrio dos
desdobramentos naturais do devido processo legal e da comunho de um
ncleo garantstico comum entre Direito Penal e Administrativo
sancionador. E, para ns, a investigao da incidncia do princpio que veda
a reforma para pior como decorrncia de recurso nico interposto pelo
acusado, ou seja, o princpio de non reformatio in pejus.
Com efeito, controvertida a aplicao do princpio de non
reformatio in pejus nos processos administrativos em geral. A vasta
liberdade conferida Administrao Pblica para rever os seus prprios
atos e proceder ao controle de legalidade dos mesmos permite, a princpio,
que decises sejam reavaliadas e modificadas livremente, sem as amarras
do tantum devolutum quantum appellatum. Da mesma forma, nos processos
sancionadores, a atualidade do tema se comprova na prtica, uma vez que
ainda se verificam tentativas de reformatio in pejus por rgos revisores da
Administrao Pblica12, fundadas no texto da ainda recente lei dos
processos administrativos federais (artigo 64 da Lei n. 9.874 de 20 de
janeiro de 1999) e nos princpios da legalidade estrita, indisponibilidade e

12

Durante a 275 sesso do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN),


havida em 30.8.2007, foram decididas duas questes de ordem, em tese, a saber: (i) a possibilidade
do CRSFN agravar a pena imposta ao recorrente, no mbito de um recurso voluntrio; e (ii) a
natureza da regra contida no artigo 64, pargrafo nico, da Lei n. 9.784/99 que, ao regular os
processos administrativos, teria, ao ver daquele rgo, autorizado a reformatio in pejus. O
Conselho decidiu pela admissibilidade da reformatio in pejus naquele processo administrativo
sancionador, em deciso obtida por maioria de votos, aps ter ocorrido empate de 2 a 2 entre os
integrantes do CRSFN, apurando-se a deciso majoritria mediante o cmputo dobrado do voto do
Presidente do Colegiado.

11

supremacia do interesse pblico, oficialidade, de inconteste importncia


para a atividade administrativa.
O estudo, como se percebe, no livre de dificuldades, e deve passar
por uma srie de etapas indispensveis ao adequado enfrentamento dos
argumentos que envolvem o tema. Por essa razo, nosso corte metodolgico
parte inicialmente da anlise da prpria relao processual administrativa,
ao que dedicaremos o primeiro captulo deste trabalho. Para tanto, ser
necessrio, primeiramente, um esforo de diferenciao entre as diferentes
pretenses da Administrao Pblica e, conseqentemente, das diversas
espcies de processo administrativo, com vistas a evidenciar que, embora
inseridas em um mesmo regime jurdico, possuem particularidades muito
distintas. Ademais, neste ponto cuidaremos de investigar os contornos do
processo administrativo, identificando e problematizando os seus elementos
constitutivos e os princpios nucleares que lhes do arrimo.
Na investigao acerca dos princpios que tutelam o processo
administrativo ser necessrio um exame mais detido quanto aos princpios
decorrentes do devido processo legal, expressamente constitucionalizado
pela Carta Magna de 1988. Voltaremos, portanto, o segundo captulo ao
estudo do devido processo legal administrativo, partindo de suas origens
histricas para ambient-lo como verdadeira garantia contra arbitrariedades
e excessos cometidos pelas autoridades pblicas.
Nesse ponto analisaremos a observncia do devido processo legal
pelo Direito Administrativo, bem como de seus desdobramentos mais
importantes: o direito ampla defesa e ao contraditrio. Com efeito, para
que possamos investigar a ligao entre o princpio de non reformatio in
pejus com o direito defesa ampla e sob o crivo do contraditrio,
fundamental que desamos s bases do devido processo legal e
identifiquemos os aspectos essenciais para que o mesmo seja plenamente
assegurando na relao jurdico-processual.
Configurado o devido processo legal administrativo, focaremos o
estudo na pretenso punitiva da Administrao, perseguida por meio de

12

processos administrativos sancionadores. Para tanto, o terceiro captulo


ser voltado compreenso das sanes administrativas e de seus
elementos caracterizadores. Confrontaremos sanes administrativas e
sanes penais, de forma a buscar na base dos processos penais e
administrativos sancionadores as causas de sua separao.
Neste sentido, parece-nos necessrio resgatar do direito comparado a
tese da unidade do poder punitivo do Estado, construda para assegurar aos
particulares nos processos administrativos sancionadores as mesmas
garantias desenvolvidas na evoluo do Direito Penal. Tais garantias, hoje
encerradas em princpios constitucionais gerais, sero brevemente
analisadas e adequadas ao regime jurdico administrativista.
Dentre os princpios de Direito Penal discutidos neste movimento de
constitucionalizao

dos

processos

administrativos

sancionadores,

aprofundaremos o estudo do princpio de non reformatio in pejus, objeto


final do presente trabalho. Dedicaremos para essa anlise o quarto captulo
da obra, no qual investigaremos as origens e os elementos caracterizadores
do princpio, bem como sua aplicao em outros ramos do Direito. Como j
adiantamos, o princpio de non reformatio in pejus tem bero no Direito
Penal e, portanto, ser nessa seara que iniciaremos o seu estudo. No
obstante, para uma perspectiva mais ampla do tema, idntica anlise ser
realizada no Direito Civil e nas regras prprias do direito privado, to
distintas do arcabouo garantstico que deve prevalecer na atividade
sancionatria em geral.
Finalmente, com o conhecimento adquirido e acumulado nos
captulos anteriores, intentamos atingir o quinto captulo com o suporte
necessrio para enfrentar o cerne deste trabalho, isto , a reformatio in pejus
em processos administrativos sancionadores. Para que procedamos a uma
adequada anlise da matria, enfrentaremos a controvrsia existente na
doutrina e na jurisprudncia, analisando as principais correntes e seus
argumentos, todas defendidas por respeitados juristas e estudiosos do
Direito Administrativo. Pretendemos, ao fim dessa etapa, formar uma

13

concluso segura e fundamentada acerca da possibilidade de se reformar


uma deciso para pior em prejuzo do recorrente, agravando-lhe uma sano
imposta pelo Poder Pblico e contra a qual somente o acusado interpusera o
recurso cabvel. E, para que alcancemos essa concluso, para um lado ou
para o outro, fundamental o debate travado e o conhecimento acumulado
nos captulos anteriores.
Essa trajetria de composio entre os pilares do Direito
Administrativo e os novos princpios emergentes da ordem constitucional,
necessria ao nosso estudo, nada mais do que uma profcua conseqncia
de tudo o que expusemos at aqui. A percepo de que certos valores se
irradiam a todos os ramos do Direito, interferindo na prpria noo
positivista de legalidade13, fundamental para que se confira maior justia
Administrao, rompendo-se com ultrapassadas estruturas de poder. E, no
que tange aos processos administrativos de cunho punitivo, o dilogo com o
processo criminal e seus princpios diretores parece-nos um importante
atalho para que as garantias constitucionais protetivas dos acusados lhe
sejam reconhecidas, soprando sobre o Direito Administrativo sancionador
os calorosos ventos da constitucionalidade.

13

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo


tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo
Horizonte, ano 3, n. 11, out./dez. 2005, p. 25.

1. A Processualidade Administrativa
1.1. Conceituao do processo administrativo

Na dinmica dos inmeros acontecimentos ou eventos que emergem


do mundo em que vivemos, importa Cincia do Direito o exame dos fatos
jurdicos, isto , aqueles que, ao ocorrer, promovem a aplicao de uma
regra jurdica, gerando, modificando ou extinguindo relaes jurdicas14. E
quando esse fato jurdico consiste em uma ao resultante da vontade
humana,

em

conformidade

com

ordem

jurdica,

enquadra-se

genericamente em espcie de ato jurdico15. Atos jurdicos so, portanto,


aes humanas lcitas capazes de produzir mudanas em situaes jurdicas.
Com vistas a atingir as finalidades que justificam a sua prpria
existncia, o Estado desempenha inmeras atividades, atuando mediante
agentes que, ao agir, produzem efeitos jurdicos. As decises tomadas pelos
agentes do Estado so expressas em atos administrativos, capazes de
reconhecer, gerar, modificar e extinguir direitos. So, portanto, atos
jurdicos, devendo atender aos preceitos legais para que produzam efeitos
jurdicos vlidos16.
A edio de atos administrativos pode ocorrer de imediato ou de
forma diferida no tempo. Em muitos casos, sobretudo para prevenir

14

NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.319; e
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p 199.
15
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, vol. I. 20 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p.475.
16
Neste sentido, confira-se: MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004. p. 158.: Em muitos conceitos de ato administrativo aparece a
locuo manifestao de vontade do Estado, pois o direito civil a utiliza para definir o ato e o
negcio jurdico nas relaes entre particulares. O uso desses termos poderia levar idia de
vontade como fator subjetivo. Na verdade, as decises administrativas no so tomadas sob um
enfoque particularizado, para produzir efeitos sobretudo entre partes; uma das caractersticas das
deciss administrativas encontra-se na avaliao mais ampla dos interesses em confronto e no
sentido de efeitos no todo, mesmo naquelas que, aparentemente, repercutem no mbito restrito.
Hoje, deve-se entender a vontade, que se exprime no ato administrativo, no como um fato
psquico, de carter subjetivo, mas como um momento objetivo. uma das conseqncias do
principio da impessoalidade que norteia as atividades da Administrao brasileira (art. 37, caput,
da CF).

15

arbitrariedades e propiciar maior justia Administrao17, a ordem jurdica


vincula a edio do ato administrativo a uma srie de atos encadeados e
sucessivos, segundo um mtodo de trabalho estabelecido em normas
adequadas. Ao conjunto de atividades em cooperao, encadeadas, e ao
somatrio de direitos, poderes, faculdades, deveres, nus e sujeies que
objetivam a formao de um ato administrativo lcito e impessoal, d-se o
nome de processo administrativo18.
Conforme assinala Jos Cretella Jr., conceituar o processo
administrativo tarefa das mais rduas, uma vez que, na realidade, cada
aparelhamento administrativo imprime caractersticas especficas, tpicas,
inconfundveis ao instituto, condicionando-o ao direito positivo vigente
local19

20

. Mais relevante, contudo, nos parece ser o fato de que so

bastante diversificadas as atividades desempenhadas pelo Estado, e,


conseqentemente, muito distintos os processos utilizados para a
consecuo das finalidades da Administrao. H processo administrativo,
v.g. para que o Poder Pblico celebre um contrato com particulares,
conforme as regras de licitao, mas este bastante distinto daquele
promovido para que o Estado aplique certa penalidade em resposta
infrao administrativa cometida. Como se ver mais adiante, as tentativas
de agrupar a diferentes expresses do agir administrativo sob um mesmo
conjunto de regras processuais resultam, por vezes, na supresso de
17

Maral Justen Filho aponta que procedimentalizao da atividade administrativa decorre de uma
exigncia do Estado Democrtico de Direito; veja-se: JUSTEN FILHO, Maral. Ampla defesa e
conhecimento de argies de inconstitucionalidade e ilegalidade no processo administrativo.
Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo, n. 25, out. 1997, p. 74.: O procedimento
consiste em sucesso predeterminada de atos, encadeados logicamente entre si e acarreta dois
efeitos fundamentais. Por um lado, a procedimentalizao produz impossibilidade de decises
imediatas e de escolhas fundadas em critrios meramente subjetivos da autoridade. Por outro,
assegura a participao dos interessados na formao do ato estatal. Todo ato de autoridade
dever ser antecedido da oportunidade para manifestao dos possveis interessados.
18
Para outras definies, confira-se: CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do processo
administrativo. 3ed. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 33.
19
CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do processo administrativo. 3ed. Rio de Janeiro: Editora
Revista dos Tribunais, 1999. p. 27.: para o processualista de hoje, o campo do processo civil est
mais que abandonado e trabalhado por predecessores, ao passo que o processo administrativo, ao
contrrio, conseqncia de emaranhado confuso e pouco tentador.
20
Conforme registram Suzani Andrade Ferraro e Manoel Messias Peixinho, no direto brasileiro
no h uniformidade entre os juristas a respeito da precisa conceituao do processo
administrativo. (FERRARO, Suzani Andrade; PEIXINHO, Manoel Messias. Processo
administrativo previdencirio. In. Direito previdencirio em debate. Curitiba: Juru, 2007, p. 132)

16

particularidades necessrias, o que pode acarretar, at mesmo, violao a


direitos substantivos21.
A doutrina registra que, durante muito tempo, reservou-se o termo
processo atividade jurisdicional, de forma que no se cogitava da sua
utilizao no mbito do Direito Administrativo. Essa percepo comeou a
mudar a partir da dcada de 50, quando se passou gradativamente a vincular
a idia de processo ao exerccio do poder estatal. Como resultado dessa
evoluo conceitual, reconhece-se atualmente a existncia de processo no
apenas na funo jurisdicional, mas tambm nas funes legislativa e
executiva22.
Caracteriza-se, assim, uma estrutura que identifica o direito
processual como gnero do qual so espcies os processos civil, penal,
administrativo, dentre outros. Sem olvidar das particularidades inerentes a
cada qual, de carter instrumental23 consecuo dos fins que so prprios
aos diferentes ramos do Direito, bem como s diferentes relaes jurdicas
materiais existentes na sociedade, haveria, portanto, um conjunto de regras
e princpios comuns, objeto de uma teoria geral do processo. , assim,
inevitvel a aproximao entre o processo judicial e o processo
administrativo24:
Villar y Romero assinalando, primeiro, que a nica diferena entre o processo
judicial e o processo administrativo reside no fato de que o primeiro constitudo
pela atuao dos tribunais judiciais, dos rgos da jurisdio ordinria, ao passo
que o processo administrativo se acha integrado por atuaes de autoridades ou
tribunais no judiciais, mas exclusivamente administrativos mostra depois que
uns e outros organismos so rgos estatais, de carter pblico, e, por isso, se a
21

Como ser desenvolvido em momento oportuno, a opo legislativa pela unificao do processo
administrativo sob um mesmo diploma legal acabou por acarretar injustias nos processo
administrativo sancionadores, cabendo ao intrprete, mediante uma anlise teleolgica e vinculada
ao ordenamento jurdico, reconhecer os contornos especiais inerentes a qualquer processo
punitivo. O ponto ser aprofundado no terceiro captulo.
22
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004. p. 191.
23
Sobre a fase instrumentalista pela qual passa o direito processual moderno, confira-se: CINTRA,
Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo. 21 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 45.
24
Sobre a proximidade entre as funes executiva e judiciria e a teoria da separao de poderes,
vide: JUSTEN FILHO, Maral. Ampla defesa e conhecimento de argies de
inconstitucionalidade e ilegalidade no processo administrativo. Revista Dialtica de Direito
Tributrio. So Paulo, n. 25, out. 1997, p.69-70.

17
diferena apontada vlida para distinguir ambos os processos como espcies do
mesmo gnero, no o quando com ela se pretende negar o cunho de verdadeiro
processo ao conjunto de atuaes mediante as quais a Administrao dita sua
resolues, especialmente na medida em que estas afetam os direitos dos
25
particulares.

Esse foi, alis, o entendimento adotado pela Constituio Federal de


1988, que, em carter pioneiro na histria do constitucionalismo brasileiro,
contemplou o devido processo legal no seu elenco de direitos e garantias
fundamentais ao dispor que ningum ser privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV). Ademais, consagrou
expressamente os direitos ao contraditrio e ampla defesa, bem como ao
uso de recursos, em processo judicial ou administrativo (art. 5, LV)26.
Portanto, no apenas o uso do termo processo, mas todas as
conseqncias da advindas, so hoje reconhecidas no mbito do Direito
Administrativo.
Ao contrrio do que possa parecer, entretanto, no pacfico esse
entendimento, uma vez que ainda possvel identificar na doutrina aqueles
que refutam, por inadequada, a utilizao do termo processo nas
atividades administrativas, sob pena de resultar em confuso com a funo
jurisdicional27. Para esses autores, na funo administrativa h, na verdade,
meros procedimentos28. Como no nosso objetivo adentrar a controvrsia,
acreditamos razovel o posicionamento adotado por Lcia Valle Figueiredo
que, luz do texto constitucional, reconhece a existncia de verdadeiro

25

CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do processo administrativo. 3ed. Rio de Janeiro: Editora
Revista dos Tribunais, 1999. p. 33.
26
Tais direitos e garantias fundamentais, que hoje se irradiam ao processo administrativo de forma
categrica, sero desenvolvidos, com maior profundidade, no segundo captulo do presente
trabalho.
27
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006. p.435.
28
Refutando esse entendimento, CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do processo administrativo.
3ed. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 30.: No tm razo os autores que
afirmam ser errneo falar-se em processo administrativo, em vez de empregar-se a exata
expresso procedimento administrativo (Frederico Marques, Elementos... cit., p. 384), em
primeiro lugar, porque a primeira expresso empregada tambm para designar os pases em
que existe o instituto do contencioso administrativo, em segundo lugar, porque a expresso
processo administrativo, em sentido amplo, no designa apenas as composies de lide, mas a
atividade dos rgos do Estado, dirigida na concretizao de relaes jurdicas anteriormente
estabelecidas pelo direito material.

18

processo ao menos nos casos em que se podem identificar litigantes ou


acusados, como o caso dos processos administrativos sancionadores29.
A percepo de que h processo em todas as funes de Estado
resulta, ainda que implicitamente, do reconhecimento de um ncleo
comum, sem o qual no haveria processo propriamente dito. A despeito das
evidentes peculiaridades inerentes ao processo administrativo (e, como
salientamos, das especificidades das diferentes espcies de processo
administrativo entre si), possvel apreender elementos sem os quais no se
poderia reconhecer a presena de processualidade no mbito da
Administrao Pblica. Deve haver, portanto, um encadeamento sucessivo
de atos conjuntamente direcionados para um mesmo fim, a cooperao
entre mltiplos sujeitos em posies jurdicas passivas e ativas, a formao
de vnculos jurdicos por direitos, deveres, nus, poderes e faculdades30.
Por fim, h quem entenda que inerente a qualquer processo, e
tambm ao processo administrativo, a garantia do contraditrio. Sem
contraditrio no haveria verdadeiro processo, mas mero encadeamento
sucessivo de atos, isto , procedimento31. Sobre o tema, parece-nos
esclarecedor o ensinamento dos renomados processualistas Antnio Carlos
de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco:
lcito dizer, pois, que o processo o procedimento realizado mediante o
desenvolvimento da relao entre seus sujeitos, presente o contraditrio. Ao
garantir a observncia do contraditrio a todos os litigantes em processo judicial
ou administrativo e aos acusados em geral, est a Constituio (art. 5 inc. LV)
formulando a solene exigncia poltica de que a preparao de sentenas e demais
provimentos estatais se faa mediante o desenvolvimento da relao jurdica
32
processual.

29

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ed. So Paulo: Malheiros


Editores, 2006. p.436; CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do processo administrativo. 3ed. Rio
de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 46.
30
Para uma exposio mais detalhada, veja-se: MEDAUAR, Odete. Direito administrativo
moderno. 8ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 192 e 193.
31
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004. p. 193.
32
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 293.

19

Em sentido mais amplo, Suzani Andrade Ferraro e Manoel Messias


Peixinho lecionam que no apenas o contraditrio, mas todos os demais
direitos constitucionais do administrado integram, na verdade, o prprio
conjunto de objetivos perseguidos pela processualidade administrativa. Tal
entendimento, que se coaduna com o nosso posicionamento de que o
processo administrativo objetiva, em ltima instncia, a implementao de
garantias contra arbitrariedades da prpria Administrao, merece
transcrio:
O principal objetivo do processo assegurar a efetiva proteo ao direito dos
administrados em face da Administrao. Alm da uniformidade procedimental,
atravs da seqncia dos atos e a expressa meno dos deveres da Administrao,
inegvel a proteo dos direitos dos administrados previstos na Constituio
Federal consubstanciados nos seguintes postulados:
a) direito ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV);
b) direito obteno de certides (art. 5, XXXIV, b);
c) direito de petio (art. 5, XXXIV, a);
d) direito moralidade administrativa e publicidade (art. 37, caput);
e) direito ao devido processo legal (art. 5, LIV), entre outros.33

Remetemo-nos aqui soluo parcial que encontramos para a


controvrsia indicada acima acerca da utilizao do termo processo em
mbito administrativo, pois, ao menos nos processos em que haja litigantes
ou acusados, parece-nos indispensvel a garantia do contraditrio, bem
como de uma srie de outros princpios, em decorrncia de texto
constitucional expresso. Portanto, para que se concretize em ato o ius
puniendi estatal fundamental a formao de autntica relao jurdicoprocessual que, sobretudo aps a Constituio Federal de 1988, acarreta na
necessria observncia do contraditrio e da ampla defesa como garantias
fundamentais de qualquer acusado. Aprofundaremos o assunto em captulo
especfico.

33

FERRARO, Suzani Andrade; PEIXINHO, Manoel Messias. Processo administrativo


previdencirio. In. Direito previdencirio em debate. Curitiba: Juru, 2007, p. 136.

20
1.2. Relao Processual Administrativa

Como entidade jurdica complexa, o processo comporta tanto os atos


encadeados que determinam a sua progresso como as relaes jurdicas
progressivas estabelecidas entre os sujeitos que dele participam. Sintetiza,
portanto, procedimentos e relaes jurdicas, sendo estas ltimas traduzidas
em poderes, faculdades, nus, deveres e sujeies34

35

. Da mesma forma,

coexistem no processo administrativo atos procedimentais e relaes


jurdicas estabelecidas entre administrados e Administrao.
A compreenso da relao jurdico-processual administrativa ponto
imprescindvel ao presente estudo, comportando controvrsias e, como nos
parece, evolues doutrinrias inevitveis ante a aproximao conceitual
entre os processos administrativos e os processos judiciais.
Tradicionalmente evitava-se falar em partes no mbito do processo
administrativo,

preferindo-se

designaes

como

interessados

ou

concorrentes, sob pena de acarretar confuso com a funo jurisdicional.


Mais do que isso, costumava-se reservar a litigiosidade ao Poder Judicirio,
o qual teria essa funo prpria de composio de pretenses resistidas. Em
conseqncia, h quem ainda refute a existncia de verdadeiras partes do
processo administrativo, por entender que no se verificaria nessa relao
processual uma postura de contraposio entre os seus sujeitos:
O conceito de interessado equivalente, em direito processual administrativo,
ao conceito de parte, no direito processual judicial. No entanto, devem assinalarse diferenas, pois em direito judicial parte se ope a contraparte e no direito
36
processual administrativo no h nunca esta contraposio.

34

A teoria dominante entre os processualistas brasileiros aquela atribuda a Blow, segundo a


qual o processo no se reduz ao mero procedimento, ou mera sucesso de atos encadeados, mas
encerra complexa ligao jurdica entre os sujeitos. Para aprofundamento do estudo das diferentes
teorias sobre a natureza jurdica do processo, veja-se: CINTRA, Antnio Carlos de Arajo;
GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 285 e ss.
35
No mesmo sentido, Liebman em CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do processo
administrativo. 3ed. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 39.
36
VILLAR Y ROMENO apud CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do processo administrativo.
3ed. Rio de Janeiro: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 40.

21

No nos parece que esse entendimento se coaduna com a moderna


concepo de processo administrativo, ao menos no Brasil, uma vez que o
texto constitucional hoje vigente reconhece expressamente a existncia de
litgio nos processos judiciais e administrativos (art. 5, LV), bem como
todas as garantias que decorrem do devido processo legal. H que se
reconhecer, portanto, que tal como ocorre nos processos judiciais, os
processos administrativos, ou ao menos alguns deles, envolvem interesses
contrapostos.
A idia de que nos processos administrativos no poderia haver
litigiosidade decorre, em certa medida, da teoria da separao dos poderes a
qual, como se sabe, pressupe a diferenciao das funes estatais e sua
distribuio em trs rgos distintos e independentes: o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio37. Ao Legislativo caberia produzir as leis; ao
Executivo, execut-las, atuando em conformidade com o ordenamento
jurdico (observncia do princpio da legalidade estrita), e, ao Judicirio,
caberia a funo de interpretar as leis e aplic-las ao caso concreto,
decidindo e compondo litgios.
Ademais, em razo de um sistema de freios e contrapesos, os trs
rgos estatais haveriam de ser independentes e autnomos, de forma a
existir mtua fiscalizao. Pelo postulado de autonomia dos poderes e
impossibilidade de delegao de competncias, ao Poder Executivo estaria
vedado se negar a cumprir a lei por entend-la inadequada ou injusta, pois
sua funo executar a lei e no interpret-la. Da mesma forma, se o
Executivo atuasse na composio de litgios, aplicando a lei no caso
concreto, igualmente se verificaria inadequada invaso de competncia do
Poder Judicirio.
A questo que, conforme bem analisa Maral Justen Filho, no h
como se proceder a uma distino material das funes estatais, nem definir
um limite preciso entre os trs poderes. Conforme salienta, alis, a distino
37

JUSTEN FILHO, Maral. Ampla defesa e conhecimento de argies de inconstitucionalidade e


ilegalidade no processo administrativo. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo, n. 25,
out. 1997, p. 68.

22

ainda mais tnue entre os poderes Executivo e Judicirio, cuja


diferenciao no era feita de modo absoluto nem mesmo no pensamento de
Montesquieu38, que, ao contrrio, lhes atribui natureza semelhante39.
Essa promiscuidade entre as funes administrativas e jurisdicionais
foi ainda mais intensificada quando, ainda na gnese do Direito
Administrativo, concebeu-se uma jurisdio administrativa, conferindo
Administrao Pblica o poder de julgar soberanamente seus litgios com
os administrados40. Embora caibam discusses acerca da violao que a
introduo do contencioso administrativo possa gerar na teoria da separao
dos poderes41, e, portanto, da sua legitimidade, o fato que hoje esse poder
jurisdicional amplamente utilizado no Brasil, havendo uma srie de
modalidades de processo administrativo que poderamos caracterizar como
litigiosas.
Assim, ainda que se admita a existncia de processos administrativos
em que a relao de contraposio no chega a se manifestar, no se pode
negar atualmente que haja processos administrativos em que se estabelece
verdadeira litigiosidade, sobretudo nos casos em que a relao processual
administrativa se desenvolve no mbito acusatrio. Nestes casos, embora
38

H, em cada Estado, trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder executivo das
coisas que dependem do direito das gentes, e o poder executivo das que dependem do direito
civil (MONTESQUIEU apud ALBUQUERQUE, J. A. Guilhon. Montesquieu: sociedade e poder.
In: WEFFORT, Francisco (Coord.). Os clssicos da poltica. So Paulo: Editora tica, 2002, v. 1,
p. 173). Montesquieu ressalta, alis, a interpenetrao de funes judicirias, legislativas e
executivas. Basta lembrar a prerrogativa de julgamento pelos pares nos casos de crimes polticos
para perceber que a separao total no necessria nem conveniente. (ALBUQUERQUE, J.
A. Guilhon. Montesquieu: sociedade e poder. In: WEFFORT, Francisco (Coord.). Os clssicos da
poltica. So Paulo: Editora tica, 2002, v. 1, p. 119).
39
JUSTEN FILHO, Maral. Ampla defesa e conhecimento de argies de inconstitucionalidade e
ilegalidade no processo administrativo. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo, n. 25,
out. 1997, p. 70.
40
BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um
novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.
239, p.1-31, jan./mar. 2005.
41
BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um
novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.
239, p.1-31, jan./mar. 2005. p. 4.: Note-se que tal circunstncia subverte, a um s golpe, os dois
postulados bsicos do Estado de Direito em sua origem liberal: o princpio da legalidade e o
princpio da separao de poderes. De fato, a atribuio do poder legislativo em matria
administrativa jurisdio administrativa no se coaduna com as noes clssicas da legalidade
como submisso vontade geral expressa na lei (Rousseau) e partilha de funes entre os poderes
(Montesquieu). Nenhum cunho garantstico dos direitos individuais se pode esperar de uma
Administrao Pblica que edita suas prprias normas jurdicas e julga soberanamente seus
litgios com os administrados.

23

seja possvel inadequadamente desenvolver uma fico de comunho de


interesses para o deslinde de uma controvrsia, evidente que a
Administrao e o administrado, enquanto acusado ou indiciado, assumem
posies contrapostas. Essa relao, alis, um ponto sensvel de
aproximao entre o processo administrativo e o processo penal:
O processo administrativo, neste particular, aproxima-se do processo penal, no
qual o Estado est contra ou adverso ao cidado e num dos extremos da
relao radica todo o aparelhamento estatal dirigido ao acusado. No processo
penal e no processo administrativo, a relao no ocorre entre dois particulares,
mas entre o Estado, praticamente o autor, versus o administrado, particular ou
42
funcionrio pblico, acusado ou indiciado.

No processo administrativo figuram, portanto, de um lado a


Administrao Pblica, como gestora do interesse pblico, e de outro o
administrado, particular ou funcionrio. Aquela, em razo de uma
solicitao da parte ou mesmo de ofcio, comparece no processo para impor
aos sujeitos passivos certas medidas, resolver-lhes as solicitaes,
reclamaes ou recursos, ou prestar um servio pblico43. E, no que tange
aos processos sancionadores, promove investigaes e instaura o processo,
para, ao final, verificado o cometimento de uma determinada infrao
administrativa, impor ao administrado a sano prevista em lei.
Ademais,

depender

do

tipo

de

processo

administrativo

estabelecido, poder se manifestar relao de contraposio entre a


Administrao

Pblica

administrado,

como

nos

processos

sancionadores, disciplinares, e at mesmo no contencioso tributrio.


Passaremos, portanto, a examinar genericamente as diferentes espcies de
processos administrativos.

42

CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do processo administrativo. 3ed. Rio de Janeiro: Editora
Revista dos Tribunais, 1999. p. 38.
43
CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do processo administrativo. 3ed. Rio de Janeiro: Editora
Revista dos Tribunais, 1999. p. 38.

24
1.3. Modalidades

Embora se possa identificar um gnero processo administrativo,


cujas espcies compartilham de um mesmo objeto imediato, qual seja a
formao de um ato administrativo, parece-nos possvel distingui-las, tendo
em vista a finalidade de cada modalidade especfica, bem como os bens
jurdicos manejados em cada uma delas. Afinal, so igualmente bastante
diversos os atos praticados pelo Poder Pblico e a natureza da interveno
nos direitos dos particulares.
Adotando a classificao proposta pelo professor Hely Lopes
Meirelles44, podem-se identificar basicamente quatro espcies de processo
administrativo: processo de expediente, processo de outorga, processo de
controle e processo punitivo.
Os processos administrativos de expediente ou de mera tramitao45
albergam as autuaes que tramitam pelas reparties pblicas, por
provocao do interessado ou por determinao da prpria Administrao
Pblica. So, na verdade, meros expedientes (pedidos de certides,
apresentao de documentos para registros internos, planejamento de
servios, dentre outros procedimentos burocrticos), e no processos46,
efetivamente, posto que sua funo a mera formalizao das rotinas
administrativas. Tramitam informalmente, sem procedimento e rito
prprios. Ademais, no geram, alteram ou suprimem direitos de quem quer
que seja, de forma que neles no iremos nos ater.
Os processos de outorga tm por objeto a declarao ou constituio
de um direito ou situao individual perante a Administrao Pblica. Em
geral, albergam relaes negociais entre o particular e a Administrao
Pblica, ou atividades sujeitas fiscalizao do Poder Pblico. So
44

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33ed. So Paulo: Malheiros


Editores, 2007. p. 693.
45
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005. p.781.
46
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2007. p. 693. O autor reconhece que o uso do termo processo, nestes casos, indevida,
atcnica, embora decorra da rotina.

25

exemplos dessa espcie os processos de licenciamento de edificaes, de


registro de marcas e patentes, dentre outros.
Note-se que, dentro dessa categoria de processos de outorga,
estariam includos tambm os processos que, segundo a classificao
sugerida por Jos dos Santos Carvalho Filho, tm objeto contratual, isto ,
aqueles que antecedem a celebrao de um contrato entre a Administrao e
o particular. o caso dos contratos para os quais a lei exige processo de
licitao, regulado pela Lei 8.666/9347.
Os processos administrativos de controle so aqueles em que a
Administrao realiza verificaes e declara situao, direito ou conduta do
administrado e do servidor, com carter vinculante para as partes48. Sua
finalidade formar um ato administrativo que espelhe o resultado do
controle efetuado pelo Poder Pblico, v.g. aprovando ou rejeitando contas
apresentadas pelo administrado. So exemplos dessa categoria os processos
de prestao de contas e o de lanamento tributrio.
Como salienta Hely Lopes Meirelles, essa modalidade se aproxima
do processo punitivo porque, em sendo apurada a ocorrncia de uma
irregularidade, instaura-se o processo contraditrio, dando-se oportunidade
para que o interessado se defenda das acusaes que lhe so dirigidas. Neste
caso, portanto, o processo de controle se encerra, iniciando o processo
sancionador, com regras e princpios especficos, alm de maior rigor
formal para que se observem as garantias processuais e materiais do
acusado.
Por fim, os processos administrativos punitivos ou sancionadores,
como adiantamos, albergam todo processo promovido pela Administrao
Pblica para apurao de faltas e imposio de penalidades por infraes
lei, regulamento ou contrato. Como reconhece a doutrina, tais processos

47

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005. p.782.
48
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2007. p. 694.

26

observam princpios de Direito Penal49, tendo em vista a similitude entre


ambas as relaes jurdico-processuais travadas entre o particular e o
Estado. O ponto ser aprofundado em momento oportuno.
Novamente nos afastamos da classificao adotada para indicar que
h autores que identificam outras modalidades processuais, como os
processos administrativos de objeto revisional. No nos parece, contudo,
que haja de fato um processo administrativo revisional com caractersticas
prprias, pois o pedido formulado pelo administrado sempre se aproximaria
de alguma das modalidades j indicadas anteriormente. No entanto, por ser
inerente aos recursos o pedido de reforma de algum ato pblico, parece-nos
que, mesmo quando o ato administrativo tiver se constitudo por processos
no-litigiosos, emergiria, em uma fase recursal, a litigiosidade na relao
entre o administrado e o rgo pblico editor do ato impugnado.
No obstante a classificao apontada acima, bastante til para
proporcionar uma perspectiva abrangente dos processos administrativos em
geral, parece-nos de maior relevo para o presente trabalho a classificao
dualista proposta por Jos Santos Carvalho Filho50, que identifica dois
grandes grupos de processos administrativos: os processos no-litigiosos e
os processos litigiosos51.
Os processos no-litigiosos, por bvio, no albergam conflito de
interesses de qualquer espcie. So meros meios para que a Administrao
desempenhe suas funes ordinrias, de forma transparente e formal. o
caso, por exemplo, dos processos administrativos de expediente, cuja
49

Hely Lopes Meirelles reconhece essa aplicao, embora repute-a meramente subsidiaria,
conferindo supremacia aos princpios clssicos de Direito Administrativo. Afirma o autor que
Nesses procedimentos so adotveis, subsidiariamente, os preceitos de processo penal comum,
quando no conflitantes com as normas administrativas pertinentes. (MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro. 33ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 695).
50
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005. p. 779. O autor tambm adota como ns a classificao de
Hely Lopes Meirelles, embora parcialmente, para diferenciar os processos pelos objetos
especficos a que visam. Sua classificao dualista, contudo, til para o presente trabalho, pois
estabelece dois grandes gneros de processos administrativos: os litigiosos e os no-litigiosos.
51
Essa distino importante para se examinar a aplicao dos princpios do contraditrio e ampla
defesa, cuja observncia em processos litigiosos em geral foi expressamente imposta pela
Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, LV. Examinaremos a aplicao desses princpios
nos processos administrativos no segundo captulo.

27

tramitao mera formalizao de rotinas administrativas, no tendo por


finalidade interferir diretamente em direitos dos administrados.
Diferentemente, os processos litigiosos envolvem interesses em
conflito. o caso dos processos em que a Administrao Pblica e o
administrado assumem posies contrapostas, como ocorre comumente em
processos de natureza tributria e previdenciria. Da mesma forma,
incluem-se nesta categoria os processos administrativos de cunho
sancionador ou punitivo, nos quais o conflito de interesses se evidencia na
finalidade da Administrao de impor ao administrado uma determinada
sano.
Os processos administrativos litigiosos so aqueles que se
aproximam,

por

semelhana,

aos

processos

judiciais,

inclusive

formalmente. Afinal, em razo do conflito de interesses, exige-se maior


rigidez quanto observncia dos princpios atinentes garantia do devido
processo legal. Diferem dos processos judiciais, contudo, pelo fato de caber
Administrao simultaneamente as posies de parte e julgadora52, o que,
como se sabe, de todo inadmissvel aos rgos do Judicirio, como
conseqncia natural da imparcialidade do Juzo.
Nosso foco, portanto, so os processos administrativos litigiosos e,
mas especificamente, os processos sancionadores.
1.4. Princpios norteadores dos processos administrativos

Embora

bastante

heterogneas

as

espcies

de

processos

administrativos, principalmente em razo dos fins mediatos53 a que visam,


52

Gustavo Binenbojn sugere uma contradio inerente ao contencioso administrativo, que


prejudicaria a prpria imparcialidade do julgamento. Vide: BINENBOJM, Gustavo. Da
supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito
administrativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 239, jan./mar. 2005. p. 4.
53
Entendemos que, analogamente ao que ocorre no direito processual civil, o fim imediato de
qualquer processo administrativo a edio de um ato administrativo, de forma que a principal
diferena entre as espcies conhecidas de processo administrativo repousaria no fim mediato de
cada qual. Assim, enquanto no processo administrativo licitatrio o fim mediato perseguido a
escolha da proposta mais vantajosa s convenincias pblicas, no processo administrativo
sancionador objetiva-se a apurao de uma determinada infrao administrativa e, se for o caso, a
imposio da correspondente sano legal.

28

possvel identificar um tronco principiolgico comum a todos, sem prejuzo


de outros princpios particulares a cada uma54. A doutrina, contudo, no
delimita de forma unnime esse ncleo comum, uma vez que o elenco de
princpios do processo administrativo varia muito de acordo com as
concepes de cada autor e, tendo em vista a doutrina internacional,
segundo o direito positivo de cada pas55.
A legislao brasileira apresenta um rol no taxativo de princpios a
serem

observados

pela

Administrao

Pblica

nos

processos

administrativos. Para tanto, confrontamos os artigo 37, caput, da


Constituio Federal, e o artigo 2, da Lei 9.874/99, sendo certo de que
ambos so aplicveis a qualquer espcie de processo administrativo, tal a
generalidade atribuda aos princpios que consagram:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia
(...)
Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

Com efeito, a Constituio Federal de 1988 estabeleceu princpios


gerais a serem observados pela Administrao Pblica na realizao das
atividades que lhe compete. Embora a doutrina estenda esse elenco a outros
princpios, o estabelecido expressamente pelo texto constitucional , como
no poderia deixar de ser, matria de consenso entre os autores. So os
princpios de razes constitucionais expressas. Outros princpios, por
derivarem de uma interpretao lgica da ordem constitucional, so
denominados princpios implcitos56.
54

Como desenvolveremos no terceiro captulo, aplicam-se, por exemplo, aos processos


administrativos sancionadores princpios tradicionalmente relacionados ao direito penal material e
processual.
55
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004. p. 198-199.
56
A terminologia adotada por MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito
administrativo. 23ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 92.

29

Embora no nos compita elaborar verdadeiro tratado acerca dos


princpios

que

constitucionais

regem a
da

atividade

Administrao,

administrativa57,
expressos

os

princpios

implcitos,

sero

considerados na presente exposio, pois, evidentemente, so de


observncia imperativa nos processos administrativos.
Alm dos princpios inerentes atividade administrativa, aplicam-se
aos processos administrativos princpios relativos a direitos e garantias
fundamentais, previstos dentre os incisos do artigo 5, da Constituio
Federal, e, portanto, de indubitvel importncia. So eles, alm do princpio
da legalidade, os princpios do contraditrio, ampla defesa e isonomia.
Finalmente, existem os princpios especficos dos processos
administrativos, expressos no artigo 2, da Lei 9.874/99, ou assim
reconhecidos pela doutrina58. Formamos, assim, os trs grupos de
princpios59 que do arrimo aos processos administrativos em geral60.
O princpio capital da atividade administrativa no ordenamento
constitucional brasileiro , sem dvida nenhuma, o princpio da legalidade.
Isso porque o princpio da legalidade traduz e qualifica a prpria noo de
Estado de Direito, no qual todos, inclusive o prprio poder soberano, esto
submetidos lei. Confira-se o ensinamento do renomado administrativista
Celso Antnio Bandeira de Melo:
Por isso mesmo o princpio basilar do regime jurdico administrativo, j que o
Direito Administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o
Estado de Direito: uma conseqncia dele. o fruto da submisso do Estado
57

Para um estudo aprofundado dos princpios gerais de Direito Administrativo, confira-se:


MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2007. p. 92; bem como MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno.
8ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 141.
58
Lembremos-nos que o rol de princpios do artigo 2, da Lei 9.874/99, meramente
exemplificativo, de forma que a doutrina e a jurisprudncia costumam conferir tal status a outros
princpios, v.g. oficialidade, verdade material, pluralidade de instncias e informalismo.
59
Embora possa parecer que alguns princpios figuram em mais de um daqueles trs grupos, v.g. o
princpio da legalidade, assim no nos parece. Isso porque os princpios que representam garantias
fundamentais tm maior relevncia do que os demais, na hiptese de um conflito, seguido
daqueles com status constitucional. Dessa forma, havendo aparente conflito entre os princpios do
processo administrativo, este dever ser solucionado de forma que a interpretao dos princpios
tenha como referncia aquelas garantias constitucionais fundamentais.
60
Adotamos a organizao de princpios de Nelson Nery Costa. Vide COSTA, Nelson Nery.
Processo administrativo e suas espcies. 4ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 13.

30
lei. , em suma: a consagrao da idia de que a Administrao pblica s pode
ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade
administrativa atividade sublegal, infralegal, consistente na expedio de
comandos complementares lei.
Para avaliar corretamente o princpio da legalidade e captar-lhe o sentido
profundo cumpre atentar para o fato de que ele a traduo jurdica de um
propsito poltico: o de submeter os exercentes do poder em concreto o
administrativo a um quadro normativo que embargue favoritismos,
perseguies ou desmandos. Pretende-se atravs da norma geral, abstrata e por
isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo que o
colgio representativo de todas as tendncias (inclusive minoritrias) do corpo
social garantir que a atuao do Executivo nada mais seja seno a concretizao
61
desta vontade geral.

Mais do que expressar a sujeio lei, o princpio da legalidade


representa a vinculao da atividade administrativa norma legal, uma vez
que se traduz na garantia de que a Administrao nada pode fazer seno o
que a lei determina. No h espao para exacerbaes personalistas dos
agentes da Administrao. H, portanto, uma distino entre a concepo de
sujeio lei dos particulares e aquela inerente Administrao: aqueles
podem fazer tudo o que a lei no probe, enquanto esta s pode fazer o que
a lei autorize antecipadamente.
Note-se, contudo, que esse sentido estrito do princpio da legalidade
no pode ser desvirtuado de forma a promover abusos das autoridades
pblicas, como poderia ocorrer mediante a aplicao do sentido literal de
determinadas normas ou da omisso legislativa em razo da inexistncia de
dispositivo legal expresso determinando a sua atuao. H que se ter em
mente que o princpio da legalidade , em sua essncia, uma garantia dos
administrados em uma relao naturalmente desequilibrada, de forma a
impedir manifestaes autoritrias dos agentes do Estado. Portanto, embora
vinculada norma legal, a Administrao Pblica estar sempre
subordinada, em primeiro plano, s normas legais constitucionais e aos
princpios fundamentais do ordenamento jurdico62.

61

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2007. p.97.
62
Como tratamos brevemente na introduo deste trabalho, essa releitura do princpio da
legalidade estrita no imune de controvrsias e decorre da constitucionalizao do Direito
Administrativo. Neste sentido, dentre outros: JUSTEN FILHO, Maral. Ampla defesa e

31

Ressalte-se que h nesta afirmao uma importante ruptura com os


paradigmas tradicionais do Direito Administrativo, que atribua lei o papel
de cerne da vinculao administrativa jurisdicidade63. Hoje, com o
movimento de constitucionalizao dos diversos ramos do Direito, o
princpio da legalidade, ou, como preferem alguns, da jurisdicidade, traduz
verdadeira submisso da Administrao Pblica Constituio Federal e
aos seus valores fundamentais64.
Nessa perspectiva, o princpio da legalidade nunca poder se opor a
outras garantias fundamentais, como o caso, no processo administrativo,
do contraditrio e da ampla defesa. Tais garantias no podem ser afastadas
em razo da legalidade estrita. So conquistas dos administrados contra o
poder soberano, e imprescindveis ao Estado Democrtico de Direito.
A garantia da ampla defesa e do contraditrio aos acusados em geral
j era reconhecida antes da Constituio Federal de 1988, inclusive em
processos administrativos. A Constituio vigente, contudo, tornou
expressa a aplicao de tais garantias aos processos administrativos, alm
de estend-las a todo processo em que haja litigantes, isto , interesses
contrapostos,

concretizando

fenmeno

da

processualidade

administrativa65.
Os princpios de contraditrio e ampla defesa so garantias que
decorrem do devido processo legal66. Consubstancia a exigncia de um
processo formal regular para que a liberdade ou os bens de quem quer que
seja sejam atingidos, bem como a garantia de que nenhuma deciso gravosa
conhecimento de argies de inconstitucionalidade e ilegalidade no processo administrativo.
Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo, n. 25, out. 1997, p. 73.
63
Neste sentido, BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de
proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, n. 239, jan./mar. 2005. p. 6 e ss.
64
BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um
novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.
239, jan./mar. 2005, p.1-31. Ademais, sobre o controle de constitucionalidade pelo Poder
Executivo, confira-se JUSTEN FILHO, Maral. Ampla defesa e conhecimento de argies de
inconstitucionalidade e ilegalidade no processo administrativo. Revista Dialtica de Direito
Tributrio. So Paulo, n. 25, out. 1997, p. 68-79.
65
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2007. p. 102.
66
Neste sentido, confira-se FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 441.

32

a um dado sujeito ser tomada sem que lhe seja oferecida oportunidade para
se defender e expor argumentos prprios, inclusive para recorrer das
decises tomadas67.
Os contornos de um devido processo legal, bem como as garantias
acima desenvolvidas, sero examinados com maior profundidade em
captulo especfico.
Tambm se relaciona ao due process of law o princpio da
impessoalidade, que se traduz no afastamento de inclinaes ou interesses
pessoais na formao do ato administrativo. Impessoalidade , portanto, um
princpio que, no obstante genrico para toda e qualquer manifestao
administrativa, assume contornos especficos nos processo administrativos,
enquanto garantia de que o processo ser conduzido na mais estrita
imparcialidade. Parece-nos, ademais, que, nos processos administrativos
sancionadores, o princpio da impessoalidade encontra no princpio
constitucional da presuno de inocncia um natural desdobramento, sem o
qual a sua observncia no seria possvel68.
A despeito do necessrio preestabelecimento do modus operandi
obrigatrio para que o Poder Pblico exprima suas decises, que decorre do
devido

processo

legal,

atribui-se

tradicionalmente

ao

processo

administrativo o princpio do informalismo, dispensando-se os ritos


rigorosos e formas solenes utilizados, em regra, nos processos judiciais.
princpio que atende economia processual e celeridade, mas que no
pode servir de fundamento para processos mal estruturados69, nem violar o
necessrio contraditrio e ampla defesa70. Embora seja, em regra, mais
67

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2007. p. 111.
68
Sobre a aplicao de princpios tradicionalmente relacionados ao processo penal, vide terceirp
captulo deste trabalho.
69
GASPARINI, Digenes apud COSTA, Nelson Nery. Processo administrativo e suas espcies.
4ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 19.
70
Neste sentido COSTA, Nelson Nery. Processo administrativo e suas espcies. 4ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2007. p. 19.: Por outro lado, os princpios do contraditrio e da ampla defesa
fazem com que os prazos para alegaes, notificaes dos sujeitos e outros atos no possam ser
considerados excesso de formalismo, mas garantias dos administrados e servidores. No obstante,
nos processos fiscal e disciplinar deve prevalecer o princpio da relevncia das formas jurdicas,
em razo da natureza da discusso produzida nestes processos administrativos.

33

informal, no se pode nunca olvidar do devido processo legal, o que, a


depender do caso, pode exigir o cumprimento de um procedimento rgido e
de formalidades especficas71.
Outro princpio de suma importncia nos processos administrativos
aquele que garante segurana jurdica, expressamente elencado no artigo
2, da Lei 9.874/99. A previso legal expressa, contudo, meramente
exauriente, posto que a segurana jurdica decorre da essncia do Direito e
do Estado Democrtico de Direito, enquadrando-se, portanto, dentre os
princpios gerais de Direito72. Para garantir a segurana jurdica, bem como
lealdade e boa-f, firmou-se entendimento no sentido de ser vedada
Administrao Pblica, sem prvia publicao, modificar suas orientaes
com vistas a sancionar, agravar a situao dos administrados ou denegarlhes pretenses73.
Por fim, importa-nos o princpio clssico da supremacia do interesse
pblico sobre o interesse privado, isto , o primado do bem estar coletivo.
Como ensina Celso Antnio Bandeira de Melo, traduzindo a concepo
tradicional, o
princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado
princpio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. a prpria condio de
sua existncia. Assim, no se radica em dispositivo especfico algum na
Constituio, ainda que inmeros aludam ou impliquem manifestaes concretas
dele, como, por exemplo, os princpios da funo social da propriedade, da defesa
do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros.
74
Afinal, o princpio em causa um pressuposto lgico do convvio social .

Assim, o princpio da supremacia do interesse pblico, embora


carente de previso constitucional expressa, sempre foi reconhecido com
71

COSTA, Nelson Nery. Processo administrativo e suas espcies. 4ed. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 5.: Em razo das inmeras e diversas situaes que existem de fato, nas quais h a a
participao do Poder Pblico, surgem as diferentes formas de dar-se resposta a tais demandas,
desde a mais simples at o procedimento rgido e formal presente no processo administrativo
disciplinar.
72
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2007. p. 118.
73
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2007. p. 120.
74
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2007. p. 93.

34

grande naturalidade, como pressuposto necessrio para a construo do


Estado e da Administrao Pblica75. Comumente confundido com as
noes de impessoalidade e moralidade administrativa76, o princpio sempre
traduziu, de forma pacfica, o comprometimento do administrador pblico
com o interesse pblico, com o bem estar da coletividade, que gozaria de
superioridade em relao a interesses privados e egosticos.
No entanto, em meio reconhecida crise atual dos paradigmas do
direito

administrativo,

sobretudo

em

decorrncia

da

sua

constitucionalizao, impem-se a ponderao de interesses em face dos


direitos e garantias fundamentais abrangidos pela Constituio Federal. A
concepo clssica da supremacia do interesse pblico, portanto, hoje
colocado em xeque, multiplicando-se os defensores da ponderao
proporcional entre direitos fundamentais e outros valores e interesses
metaindividuais constitucionalmente consagrados77 78.
Em linhas gerais, com destaque para um ou outro, so esses os
princpios

tradicionais

mais

importantes

aplicveis

aos

processos

administrativos. A percepo de que vivemos um momento de quebra dos


paradigmas clssicos, contudo, de suma importncia para que
compreendamos a necessria flexibilizao dos dogmas de Direito
Administrativo em prol da necessria observncia dos valores consagrados
pela Constituio atualmente em vigor.
75

Para aprofundamento da concepo tradicional do princpio da supremacia do interesse pblico,


confira-se MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 93, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro. 33ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 103, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo. 18ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 68; CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos. Manual de Direito Administrativo. 14ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005. p.
23.
76
BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um
novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.
239, jan./mar. 2005. p. 8 e ss.
77
BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um
novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.
239, p.1-31, jan./mar. 2005. p. 8.
78
Neste sentido: BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do
direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Brasileira de Direito Pblico
RBDP. Belo Horizonte, ano 3, n. 11, out./dez. 2005, p. 54; e BINENBOJM, Gustavo. A
constitucionalizao do direito administrativo no Brasil: um inventrio de avanos e retrocessos.
Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 4, n. 14, jul./set. 2006. p. 18.

35

Embora os princpios analisados sejam todos de importncia


inconteste, e deles no possamos olvidar, parece-nos fundamental para o
prosseguimento dessa exposio o aprofundamento do exame sobre o
devido processo legal e as garantias que lhe so relacionadas. Para que
procedamos adequada investigao acerca da possibilidade de se aplicar o
princpio que veda a reforma para pior no sistema processual
administrativo, passaremos, no prximo captulo, a examinar os contornos
da garantia de um devido processo legal, os seus significados, e os direitos
materiais e processuais que decorrem dos princpios garantidores do
exerccio de ampla defesa e do contraditrio, todos hodiernamente
assegurados pela Constituio Federal.

2. O Devido Processo Legal Administrativo


2.1. O devido processo legal e o processo administrativo

Atribui-se a origem histrica do que sculos mais tarde seria


denominado due process of law (devido processo legal) ao direito medieval
anglo-saxo, proveniente de norma insculpida no artigo 39 da Magna Carta,
datada de 1215, documento histrico considerado um dos principais
antecedentes do constitucionalismo. Assim dispunha a referida norma:
No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or
possessions, or outlawed or exiled, or deprived of his standing in any other way,
nor will be proceed with force against him, or send other to do so, except by the
79
lawful judgment of his equals or by the law of the land.

Tal restrio ao poder absoluto do soberano foi posteriormente


assentada em lei editada pelo Parlamento ingls (statute of Westminster of
the Liberties of London), no ano de 1354, com vistas a balizar os excessos
do Rei Eduardo III80. A lei, de autoria desconhecida, veio a substituir o
termo per legem terrae81 (by the law of the land) pela hoje consagrada
expresso due process of law82:

79

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e


da proporcionalidade. 4ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 6-7.: Nenhum homem livre
ser detido ou sujeito priso, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou
de qualquer modo molestado, e ns no procederemos nem mandaremos proceder contra ele
seno mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do pas.
80
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 152.
81
Conforme registra Siqueira Castro, a Magna Carta foi escrita em latim, de forma que o seu
artigo 39 foi originalmente redigido da seguinte forma: Nullus liber homo capiatur vel
imprisonetur aut disseisietur de libero tenemento suo vel libertatibus, vel liberis consuetudinibus
suis, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super eo ibimus, nec super eum
mittemus, nisi per legale judicium parium suorum, vel per legem terrae. Assim, o termo ao qual
se refere a doutrina law of the land, se refere, no texto original da Magna Carta, a legem
terrae, posteriormente substitudo pela expresso due processof law (CASTRO, Carlos Roberto
Siqueira. O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4ed.
Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 7-9).
82
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade. 4ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 7.

37
None shall be condemned without trial. Also, that no man, of what state or
condition that he be, shall be put out of land or tenement, nor taken or
imprisoned, nor disinherited, nor put to death, without being brought to answer
83
by due process of law .

Em sua origem, o instituto encerrava garantia de contedo


meramente formal, garantindo aos bares feudais saxnicos a proteo da
lei da terra (law of the land) em face do poder soberano84. Era, portanto, um
princpio assecuratrio da regularidade do processo85, no possuindo o
contedo de garantia essencial dos direitos do homem posteriormente
atribuda ao devido processo legal.
Diferentes contornos foram conferidos ao devido processo legal pelo
constitucionalismo moderno, em evoluo desencadeada pela sua
incorporao formal ao direito Constitucional norte-americano, atravs da
5 emenda, e sua posterior ampliao, atravs da 14 emenda86, cujo texto
resgatado por Carlos Roberto Siqueira Castro:

83

Ningum ser condenado sem julgamento. Tambm, nenhum homem, de qualquer estado ou
condio que seja, ser retirado de sua terra ou imvel, nem preso ou encarcerado, nem
deserdado, nem condenado morte, sem que lhe seja permitido defender-se atravs do devido
processo legal.
84
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006. p. 443; e MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004. p. 198.
85
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade. 4ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 29; e HARGER, Marcelo, O
processo administrativo e a reformatio in pejus. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, n. 371,
jan./fev. 2004, p. 207.: Inicialmente o instituto representava uma garantia apenas de ndole
processual. Assegurava-se somente o direito a um procedimento ordenado. Posteriormente, foram
asseguradas garantias processuais mnimas a serem obedecidas para que um processo fosse
reconhecido como devido processo legal.
86
Conforme ensina Siqueira Castro, a 5 emenda, uma das 10 emendas aditivas Constituio da
Filadlfia que compunham o Bill of Rights, consagrou expressamente o devido processo legal,
incorporando-o ao ordenamento jurdico norte-americano. Na traduo do autor, estabelecia a 5
emenda, dirigida aos Poderes e s autoridades da Unio Federal, que Nenhuma pessoa ser (...)
privada da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal (CASTRO, Carlos
Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade. 4ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 24). Aps o trmino da guerra
civil, e como conseqncia da abolio da escravatura, foram aprovadas mais trs emendas (13,
14 e 15), cujo objetivo era precisamente garantir os direitos e garantias dos cidados aos exescravos e seus descendentes. Ademais, teve a 14 emenda tambm o efeito de estender o devido
processo legal aos Estados da Federao, estabelecendo expressamente que: Nenhum Estado
privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal
(CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade. 4ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 25 e 26).

38
(...) para estender a todas as pessoas nascidas nos Estados Unidos a plenitude
dos direitos de cidadania, proclamou a festejada 14 Emenda, em sua primeira
parte: All persons born or naturalized in the United States, and subject to the
jurisdiction there of, are citizens of the United States and of the State where in
there reside. No States shall make or enforce any law which shall abridge the
privileges or immunities of citizens of the Unites States; nor shall any State
deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor
deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws. A
traduo vernacular dessa emenda constitucional pode assim ser redigida: Todas
as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas sua
jurisdio so cidados dos Estados Unidos e do Estado onde residam. Nenhum
Estado editar ou aplicar qualquer lei que prejudique os privilgios e
imunidades dos cidados americanos; tambm nenhum Estado privar qualquer
pessoa de sua vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal, nem
87
negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdio a igual proteo da lei.

A partir daquele momento histrico, em que foi formalmente


incorporada ao Direito Constitucional norte-americano, o devido processo
legal se tornou um dos principais instrumentos utilizados pela doutrina e
jurisprudncia norte-americana no processo de profundas transformaes
pelo qual passaria o Direito Constitucional dos Estados Unidos88, o qual
resultaria na mutao do prprio sentido de devido processo legal.
Em seu desenvolvimento histrico, a garantia do devido processo
legal experimentou importantes mutaes, que culminaram, atualmente, na
concepo de novas condies de relacionamento dos indivduos e a
sociedade civil com o Poder Pblico e as autoridades em geral. Nesta
perspectiva, portanto, no se trata mais de garantia meramente processual,
mas de princpio substancial89 e limitador do prprio mrito das decises
tomadas pelo Estado90.
A doutrina registra que, em decorrncia dessa evoluo, o devido
processo legal assumiu dupla face: a primeira, mais prxima s razes do
seu desenvolvimento histrico, de carter estritamente processual
(procedural due process), e a segunda, j antecipada acima, de cunho
87

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e


da proporcionalidade. 4ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 26.
88
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade. 4ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p.27.
89
HARGER, Marcelo, O processo administrativo e a reformatio in pejus. Revista Forense. Rio de
Janeiro: Forense, n. 371, jan./fev. 2004, p. 207.
90
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade. 4ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 26 e 27.

39

substantivo (substantive due process), por meio da qual se procede


apreciao da razoabilidade e racionalidade das normas jurdicas e dos atos
do Poder Pblico em geral91.
Para que alcancemos os objetivos visados pelo presente estudo,
interessa-nos destacar o contedo do devido processo legal em seu carter
processual, tendo em vista, em particular, os dois principais subprincpios
em que se desdobra: a ampla defesa e o contraditrio. No podemos perder
de vista, contudo, o seu aspecto substantivo, segundo o qual tanto a lei
quanto os atos do Poder Pblico devem respeitar a Constituio e seus
valores fundamentais92.
Conforme apontamos anteriormente, em carter pioneiro na Histria
do constitucionalismo brasileiro, a Constituio de 1988, expressamente
contemplou o devido processo legal no seu elenco de direitos e garantias
individuais ao dispor, em seu artigo 5, inciso LIV, que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. No
mesmo sentido, o constituinte igualmente previu expressamente os seus
dois principais corolrios, o contraditrio e a ampla defesa, no artigo 5,
inciso LV, cujo texto assim dispe:
Art. 5. (...)
LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;

Por meio dos dispositivos indicados, a Constituio Federal no


apenas consagrou formalmente o devido processo legal, elevando-o ao grau
de garantia fundamental, mas tambm registrou a sua necessria
observncia na formao de quaisquer atos que interfiram nos direitos de

91

Para aprofundamento do tema, vide CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo
legal e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2006. p. 29 e ss. O autor traa a evoluo da garantia do devido processo legal,
notadamente com base em estudo da evoluo jurisprudncia norte-americana. Tambm neste
sentido, confira-se FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006. p.443.
92
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006. p.443

40

liberdade e propriedade. Como se verifica do texto constitucional, o devido


processo legal princpio que submete a autoridade pblica em geral,
configurando verdadeira garantia do cidado contra arbitrariedades do
Poder Pblico.
Com efeito, o texto constitucional proclamou que o devido processo
legal, e, sobretudo as garantias constitucionais da ampla defesa e do
contraditrio, no esto limitados ao trato com o Poder Judicirio, mas se
aplicam tambm aos processos administrativos em geral. Tal como ocorreu
nos processos judiciais, que absorveram tais preceitos originrios do Direito
Penal, as garantias integrantes do devido processo legal foram estendidas,
pelo texto constitucional, esfera administrativa, como forma de limitao
do poder e de garantia dos indivduos perante todas as manifestaes do
Estado, sobretudo em relaes de natureza contenciosa93. Confira-se o
ensinamento de Siqueira Castro neste sentido:
Outro campo em que o instituto do devido processo legal reveste-se de
magnnima utilidade para a salvaguarda da esfera jurdica dos administrados tem
a ver com a garantia da ampla defesa nos processos administrativos. certo,
contudo, que os princpios do contraditrio e da plenitude de defesa insculpidos
nos art. 153, 15 e 16, da Constituio anterior so precipuamente destinados
instruo criminal, conforme entendimento originrio do Supremo Tribunal
Federal e de muitos de nossos doutrinadores. Hoje, porm, j no se pode duvidar
quanto extensibilidade de tais princpios s relaes travadas na seara do
Direito Administrativo, especialmente as de natureza contenciosa, que pe em
94
confronto prerrogativas da Administrao e interesses dos particulares .

Abra-se um parntesis para ressaltar que, se verdade que a garantia


ao contraditrio e ampla defesa, hoje de aplicao abrangente, tm origem
no mbito do direito penal, em razo da sua natureza punitiva e das penas a
que esto sujeitos os acusados nessa esfera, com maior razo so de
observncia imperativa nos processos administrativos de cunho punitivo.
Afinal, embora no seja especfica dessa modalidade de processo
administrativo a litigiosidade, e, portanto, os necessrios contraditrio e
93

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004. p. 198 e ss.
94
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princpios da razoabilidade e
da proporcionalidade. 4ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006. p. 354.

41

ampla defesa, nos processos sancionadores que tais garantias se tornam


ainda mais importantes e necessrias, de forma a conter eventuais
arbitrariedades no exerccio do ius puniendi estatal. No por acaso que,
mesmo antes do regime constitucional hoje vigente, j se reconhecia o
direito de defesa plena nos processos administrativos sancionadores, como
registra Ada Pellegrini Grinover:
E, sobretudo a partir de [a Constituio de] 1946, a recepo de princpios e
regras do processo jurisdicional pelo processo administrativo punitivo levou ao
reconhecimento, neste, do direito de defesa, pela interpretao dada ao 15 do
art. 141, argumentando-se, ainda, com a isonomia: em qualquer processo em que
haja acusado, deve haver ampla defesa. A jurisprudncia no se afastou desse
95
entendimento.

Registro semelhante feito por Sergio de Andra Ferreira, em


passagem que merece igual transcrio:
Originariamente, numa interpretao estrita, a garantia em questo diria
respeito, to somente, ao processo judicial penal. A evoluo tem mostrado,
todavia, a ampliao da sua rea de abrangncia. Com efeito, no , apenas, nos
processo judicial penal que h acusados; estes esto presentes, tambm, em
processos administrativos, entre eles, o processo administrativo disciplinar.96

Portanto, embora o reconhecimento do direito ao contraditrio e


ampla defesa, ao menos em processos administrativos de cunho
sancionador, j fosse reconhecido antes de 1988, hoje no h como tal
aplicao

ser

questionada,

tendo

em

vista

expressa

previso

constitucional97. Alm disso, a obrigatria observncia dos princpios do


95

GRINOVER, Ada Pellegrini. Princpios processuais e princpios de direito administrativo no


quadro das garantias constitucionais. Revista Forense. Rio de Janeiro, n. 387, set./out. 2006, p.4-5.
96
FERREIRA, Sergio de Andrea apud CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo
legal e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4ed. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2006. p. 355.
97
GRINOVER, Ada Pellegrini. Princpios processuais e princpios de direito administrativo no
quadro das garantias constitucionais. Revista Forense. Rio de Janeiro, n. 387, set./out. 2006, p. 5.
No mesmo sentido: MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Direito processual constitucional. Rio
de Janeiro: Forense, 2003, p. 30: O princpio do contraditrio aplica-se aos processos judiciais e
administrativos, consoante o disposto no art. 5, LV, da Constituio brasileira. As Constituies
anteriores aludiam, apenas, instruo criminal, ao definir o contraditrio. A Lei Magna atual,
traduzindo a concepo mais ampla que a doutrina atribua ao princpio, refere-se a processos
judiciais, alm de estender-lhe o alcance aos processos administrativos. Assim, todo e qualquer
processo que se instaure na rbita administrativa para tomada de decises que sem a sua

42

contraditrio e ampla defesa nos processos administrativos j decorre


igualmente de normas infraconstitucionais, como a Lei n 9.784/99 que, em
seu artigo 2, explicita que:
Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

Tambm a jurisprudncia recorrente em afirmar a essencialidade


dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, nos processos
administrativos, sobretudo nas relaes em que se objetive a averiguao de
infraes e, eventualmente, a aplicao da sano legal correspondente.
Confira-se o seguinte trecho de acrdo do Supremo Tribunal Federal,
tribunal mximo na interpretao do texto constitucional:
"O Estado, em tema de punies disciplinares ou de restrio a direitos, qualquer
que seja o destinatrio de tais medidas, no pode exercer a sua autoridade de
maneira abusiva ou arbitrria, desconsiderando, no exerccio de sua atividade, o
postulado da plenitude de defesa, pois o reconhecimento da legitimidade ticojurdica de qualquer medida estatal - que importe em punio disciplinar ou em
limitao de direitos - exige, ainda que se cuide de procedimento meramente
administrativo (CF, art. 5, LV), a fiel observncia do princpio do devido
processo legal. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reafirmado a
essencialidade desse princpio, nele reconhecendo uma insuprimvel garantia,
que, instituda em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o
exerccio, pelo Poder Pblico, de sua atividade, ainda que em sede materialmente
administrativa, sob pena de nulidade do prprio ato punitivo ou da medida
restritiva de direitos. Precedentes. Doutrina."98

Conclui-se, portanto, que a Constituio Federal de 1988 garantiu a


observncia do devido processo legal e seus corolrios contraditrio, ampla
defesa e isonomia a todos os acusados e litigantes, inclusive em processos
administrativos. Por essa razo interessa-nos analisar, com maior
profundidade, os contornos das garantias constitucionais da ampla defesa e
do contraditrio, sobretudo quando aplicadas nos processos administrativos.

abertura no possam ser emitidas, haver de observar o contraditrio. Tal o caso,


especialmente, dos processos disciplinares e dos processos administrativos fiscais.
98
STF, AI 241201-AGR-SC, Rel. Ministro Celso de Mello, Braslia, 20 set. 2002.

43
2.2. Ampla defesa e contraditrio

A anlise dos direitos constitucionais ampla defesa e ao


contraditrio no livre de dificuldades como pode parecer a uma primeira
vista, uma vez que, tal como ocorre com a garantia do devido processo
legal, no se manifestam de forma uniforme em qualquer situao. Basta
notar que, mesmo entre os processos judiciais, o direito ampla defesa
apresenta diferentes contornos nos processos criminal e civil99. Ademais,
tambm no apresenta contedo nico em um mesmo sistema processual,
como indicam os diversos procedimentos previstos para processamento das
diferentes pretenses jurdicas.
Como se percebe, as legislaes processuais especficas tratam de
procedimentos distintos e, da mesma forma, de diferentes medidas
assecuratrias do direito ampla defesa e ao contraditrio. Conclui-se,
portanto, que cabe ao legislador definir o contedo especfico da ampla
defesa e do contraditrio em cada espcie de procedimento, sem prejuzo,
em um segundo momento, do dever atribudo ao rgo julgador responsvel
por identificar e aplicar no caso concreto as medidas que se faam
necessrias para que tais garantias no sejam violadas no curso do processo.
Assim, o comando constitucional de observncia do contraditrio e
da ampla defesa incide tanto sobre o legislador quanto sobre os rgos
processantes e julgadores, os quais devero estabelecer, aquele no
procedimento especfico em abstrato, e este no processo em concreto, as
medidas processuais necessrias para que tais garantias sejam plenamente
asseguradas.
evidente, contudo, que essa atividade vinculada a um contedo
essencial ampla defesa e ao contraditrio, sem o qual se estar legislando
ou atuando em desconformidade com os preceitos da Constituio Federal.

99

MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Direito processual constitucional. Rio de Janeiro:


Forense, 2003, p. 30.

44

A doutrina costuma apontar elementos diversos como essenciais


ampla defesa e ao contraditrio. Em linhas geral, possvel afirmar que a
ampla defesa consiste em prerrogativa de oposio das defesas necessrias
adequada resistncia s pretenses adversrias100. Trata-se de garantia
de contestar acusaes, acompanhar e participar de atos de instruo,
produzir provas e interpor recursos101 102. Ademais, o direito ampla defesa
pressupe, dentre outros: o direito ao contraditrio, o direito participao
nas provas, a isonomia e a legalidade dos delitos e das penas, bem como a
observncia do princpio da publicidade 103.
Reconhecem-se, tambm, como inerentes ao pleno exerccio do
direito de defesa, inclusive na esfera administrativa, a necessidade de defesa
tcnica e o seu carter prvio em relao ao ato decisrio, sobretudo nos
processos administrativos sancionadores:
A anterioridade da defesa recebe forte matiz nos processos administrativos
punitivos, pois os mesmos podem culminar em sanes impostas aos implicados.
No concernente ao exerccio do poder disciplinar, a garantia constitucional da
ampla defesa veda a imposio de penas, sem a intermediao de processo (que
pode ser simples). A idia de que o contraditrio e a ampla defesa s devem
100

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido


Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005.
101
Neste sentido, NERY JUNIOR, Nelson. Processo administrativo e suas espcies. 4ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2007. p. 15. Veja tambm: MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno.
8ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 201.
102
Discute-se na doutrina a existncia de um direito constitucional interposio de recursos. Em
sentido contrrio exigibilidade do duplo grau, confira-se: MEDINA, Paulo Roberto de Gouva.
Direito processual constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 31: Segundo o texto
constitucional, a ampla defesa deve ser observada, com os meios e recursos a ela inerentes
(art. 5, LV). O termo recurso est, a, empregado na sua acepo comum, a significar os
instrumentos ou faculdades com que deve contar o litigante para a defesa. No implica, assim, a
indispensabilidade do duplo grau de jurisdio, embora no falte quem vislumbre essa garantia
no preceito constitucional referido. Em favor da existncia de um direito constitucional ao duplo
grau de jurisdio nos processos administrativos e judiciais, veja-se: FIGUEIREDO, Lcia Valle.
Curso de direito administrativo. 8ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 364.: Os processos
administrativos, para poderem observar a garantia dos processos judiciais, como postulada
constitucionalmente, devero estar sujeitos a reviso (duplo grau). A despeito da controvrsia, o
fato que sempre que o legislador garantir ao interessado o direito de recorrer, tal instrumento
passa a integrar os meios e recursos inerentes ampla defesa.
103
Siqueira Castro tambm reconhece como relacionado ampla defesa o princpio da
publicidade: Para que o direito ampla defesa seja exercido em plenitude, necessrio que o
interessado tenha prvia cincia dos atos administrativos que intercedam direta ou indiretamente
com sua esfera jurdica. Fala-se, aqui, do princpio da publicidade das decises do poder pblico,
que tambm, corolrio do devido processo legal (CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido
processo legal e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. 4ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2006. p. 361).

45
existir para apurao de condutas passveis de penas graves, enquanto outras
penas seriam aplicadas sem processo, deixa de prevalecer vista do disposto no
inc. LV do art. 5, da CF. Portanto, no h de se admitir a punio pelo critrio da
verdade sabida, em virtude do qual se conferia autoridade o poder de aplicar, de
imediato, penas leves (exemplo: repreenso e suspenso curta), quando tivesse
104
conhecimento direto da falta cometida.

O contraditrio, por sua vez, traduz a faculdade de manifestar o


prprio ponto de vista ou argumentos prprios, ante fatos, documentos ou
pontos de vista apresentados por outrem105. Consoante a doutrina
processualista clssica, formado por dois elementos, quais sejam
informao e reao106. Ademais, contribui para que se garanta a
imparcialidade do julgador, atravs das manifestaes antagnicas
formuladas pelos interessados107.
Para o efetivo exerccio desse direito, ao contraditrio relacionam-se
o direito informao108 adequada acerca do contedo do processo (fatos
alegados, material probatrio, atos processuais praticados, etc.) e, na mesma
medida, a vedao ao uso ou invocao de elementos que no constem do
processo, por no serem da cincia dos demais sujeitos da relao

104

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004. p. 201.
105
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004. p. 109.
106
Neste sentido, confira-se HARGER, Marcelo, O processo administrativo e a reformatio in
pejus. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, n. 371, jan./fev. 2004, p.209; e CINTRA, Antnio
Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do
Processo. 21 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005,p. 59: Em sntese, o contraditrio
constitudo por dois elementos: a) informao; b) reao (esta, meramente possibilitada, nos
casos de direitos disponveis). O contraditrio no admite excees: mesmo nos casos de
urgncia, em que o juiz, para evitar o periculum in mora, prov inaudita altera parte (CPC, arts.
929, 32, 937, 813 ss.), o demandado poder desenvolver sucessivamente a atividade processual
plena e sempre antes que o provimento se torne definitivo. Em virtude da natureza constitucional
do contraditrio, deve ele ser observado no apenas formalmente, mas sobretudo pelo aspecto
substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que no o respeitem.
107
GRINOVER, Ada Pellegrini. Princpios processuais e princpios de direito administrativo no
quadro das garantias constitucionais. Revista Forense. Rio de Janeiro, n. 387, set./out. 2006, p.5-6.
108
Por essa razo, necessria ao exerccio do contraditrio a observncia dos princpios da
publicidade e da transparncia da Administrao Pblica. Tais princpios so inerentes ao Estado
Democrtico de Direito, pois se o soberano pudesse ocultar informaes acerca das suas
atividades, no seria possvel falar que o poder detido pelo povo, ou seja, que h democracia.
Conforme ensina Celso Antnio Bandeira de Melo, na esfera administrativa o sigilo s se
admite, a teor do art. 5, XXXIII, precitado, quando imprescindvel segurana da Sociedade e
do Estado (MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23ed. So
Paulo: Malheiros Editores, 2007. p.111).

46

processual. Tambm o direito a decises motivadas tem arrimo no direito


ao contraditrio, bem como na necessria transparncia administrativa109.
interessante notar que, em sua aplicao nos processos
administrativos110, o direito ao contraditrio persiste mesmo nos casos em
que se contrapem a Administrao Pblica e o particular, embora, nestes
processos, o Poder Pblico se manifeste simultaneamente como parte e
julgador. Embora entendamos, a princpio, que essa assertiva possa
comportar questionamentos, no iremos nos ater discusso111, mas nos
curvar ao ensinamento de Odete Medauar a respeito:
(...) o contraditrio no exclusivo do processo jurisdicional. Cogitando-se de
contraditrio no processo administrativo, surge a questo de visualiz-lo fora da
relao triangular de juiz e duas partes. O processualista Fazzalari expe a
diretriz adequada a respeito, pois ao mencionar os processos no jurisdicionais
observa que neles o contraditrio se realiza s vezes entre particulares, s vezes
entre o particular e um rgo da Administrao; o que conta, nesta ltima
hiptese, que a Administrao Pblica colocada pela norma em posio
substancialmente igual do particular, de modo que, nos limites determinados
pela mesma norma, a participao dos dois sujeitos realiza aquele jogo de aes,
reaes e controles recprocos, caractersticas justamente das garantias do
contraditrio. (...) Se na fase em que antecede a formao do ato um rgo da
Administrao no se coloca no mesmo plano que o sujeito, no tocante a direitos,
112
nus, aes e reaes, inexiste contraditrio.

Conclui-se, portanto, que, embora se possa reconhecer que ao


legislador

se

confere

certa

discricionariedade

para

delinear

as

possibilidades, mais ou menos abrangentes, de manifestaes das partes no


mbito de cada procedimento judicial ou administrativo, as garantias do
devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa possuem um

109

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004. p. 199-200.
110
FERRARO, Suzani Andrade; PEIXINHO, Manoel Messias. Processo administrativo
previdencirio. In. Direito previdencirio em debate. Curitiba: Juru, 2007, p. 135.
111
Como indicamos anteriormente, Gustavo Binenbojn sugere uma contradio no contencioso
administrativo, que rompe com a idia de separao entre o juiz e a parte, o julgador e o acusador.
Veja-se: BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de
proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, n. 239, jan./mar. 2005. p. 8.
112
MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1993, p. 98.

47

contedo mnimo de observncia obrigatria. Uma lei que se afaste desses


elementos essenciais dever ser, portanto, reputada inconstitucional.
Ademais, como afirmamos anteriormente, o comando constitucional
dirige-se tambm ao rgo processante e julgador, repercutindo sobre a
interpretao da legislao processual, se necessrio afastando-a luz dos
princpios consagrados pela Constituio Federal. E, contrariamente ao que
se possa afirmar, no apenas aos rgos do Poder Judicirio cabe promover
essa atividade interpretativa, mas tambm aos rgos da Administrao,
vinculados que esto, precipuamente, s diretrizes constitucionais113.
Portanto, tambm Administrao Pblica incumbe assegurar o exerccio
de defesa plena, e o direito ao contraditrio, nos processos administrativos,
em um contedo mnimo que lhes essencial.
Para que reste consolidado o entendimento desenvolvido at aqui,
confira-se trecho de deciso do Supremo Tribunal Federal, prolatada em
sede de mandado de segurana impetrado contra processo administrativo do
Tribunal de Contas da Unio (TCU), no qual no teriam sido observadas
garantias inerentes ao devido processo legal. Enfrentando a questo dos
contornos dos princpios do contraditrio e da ampla defesa na seara
administrativa, assim entendeu aquele tribunal:
(...) 3. Direito de defesa ampliado com a Constituio de 1988. mbito de
proteo que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e no se
resume a um simples direito de manifestao no processo. (...) 5. Os princpios do
contraditrio e da ampla defesa, assegurados pela Constituio, aplicam-se a
todos os procedimentos administrativos. 6. O exerccio pleno do contraditrio
no se limita garantia de alegao oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas
implica a possibilidade de ser ouvido tambm em matria jurdica. (...) 8.
Distino entre atuao administrativa que independe da audincia do interessado
113

JUSTEN FILHO, Maral. Ampla defesa e conhecimento de argies de inconstitucionalidade


e ilegalidade no processo administrativo. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo, n. 25,
out. 1997, p. 73. Para um estudo mais aprofundado sobre a interpretao e aplicao da lei
vinculada Constituio, cf. BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista
Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 3, n. 11, out./dez. 2005, p. 43 e 54.:
O administrados pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituio e
independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestao do legislador ordinrio. O
princpio da legalidade transmuda-se, assim, em princpio da constitucionalidade ou, talvez mais
propriamente, em princpio da jurisdicidade, compreendendo sua subordinao Constituio e
l, nessa ordem.

48
e deciso que, unilateralmente, cancela deciso anterior. Incidncia da garantia do
contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo
administrativo. (...) 10. Mandado de Segurana deferido para determinar
observncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa (CF art. 5 LV).
(...)
Assinale-se, por outro lado, que h muito vem a doutrina constitucional
enfatizando que o direito de defesa no se resume a um simples direito de
manifestao no processo. Efetivamente, o que o constituinte pretende assegurar
como bem anota Pontes de Miranda uma pretenso tutela jurdica (...).
Da afirmar-se, correntemente, que a pretenso tutela jurdica, que corresponde
exatamente garantia consagrada no art. 5 LV, da Constituio, contm os
seguintes direitos:
1) direito de informao (Recht auf Information), que obriga o rgo julgador a
informar parte contrria dos atos praticados no processo e sobre os elementos
dele constantes;
2) direito de manifestao (Recht auf usserung), que assegura ao defendente a
possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos
fticos e jurdicos constantes do processo;
3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Bercksichtigung), que
exige do julgador capacidade, apreenso e iseno de nimo (Aufnahmefhigkeit
114
und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razes apresentadas (...).

Assim, as garantias constitucionais ampla defesa e ao contraditrio,


embora flexveis quanto aos seus exatos contornos, possuem um contedo
mnimo necessrio, sem o que no se poder falar em devido processo
legal. Como vimos, ademais, tais garantias no se adstringem ao direito de
manifestao do administrado no processo, albergando todos os meios e
recursos que lhe sejam legalmente garantidos. O simples fato de a lei
textualmente franquear ao administrado os necessrios instrumentos para
sua defesa, no entanto, no supre tais garantias, devendo-se cuidar para que,
no caso concreto, os mesmos no sejam desvirtuados, afastando-se do
sentido que os motivou.
De toda forma, identificado esse contedo mnimo essencial ao
devido processo legal administrativo, e firmados os contornos dos seus
principais desdobramentos, parece-nos oportuno direcionar o estudo
atividade sancionadora da Administrao Pblica. Afinal, como nos
predispusemos a investigar os efeitos do exerccio de certo mecanismo de
defesa, os recursos, nos processos administrativos sancionadores,
passaremos a tratar, de forma mais especfica, dessa atividade
114

STF, MS 24.268, Rel. (para acrdo) Ministro Gilmar Mendes, 17.set.2004

49

administrativa to peculiar que, por tudo o que j se exps, pressupe a


formao de uma relao processual prpria.

3. A Atividade Sancionadora da Administrao Pblica


3.1. A sano administrativa

Conforme apontamos em captulo anterior, a finalidade de todo


processo administrativo a produo de um ato administrativo especfico,
cuja edio vinculada pelo ordenamento jurdica a uma srie de atos
encadeados e sucessivos, segundo um mtodo de trabalho estabelecido em
normas adequadas. Desta forma, o objeto imediato de qualquer processo
administrativo a formao de um ato administrativo, diferenciando-se as
modalidades processuais pelos objetos mediatos a que visam.
Portanto, para que possamos compreender adequadamente o
processo

administrativo

sancionador,

parece-nos

essencial

analisar

primeiramente o seu objeto final, o qual, a exemplo de qualquer processo,


justifica

os

prprios

atos

estabelecidos

praticados

em

seu

desenvolvimento. Mais do que isso, essa finalidade almejada delimita os


prprios contornos do processo devido para a sua consecuo, servindo
como parmetro das medidas adequadas produo de um ato justo e das
garantias a serem asseguradas s partes envolvidas. Com efeito, o objeto
final do processo define mesmo o teor das relaes processuais
estabelecidas entre as partes.
Assim, como processo administrativo sancionador o processo
administrativo - conforme conceituado no primeiro captulo desta obra cujo objeto mediato a averiguao de uma infrao administrativa e a
imposio da sano legal correspondente, faz-se imprescindvel examinar
os contornos do ilcito e da sano administrativa.
A finalidade dos processos administrativos sancionadores , por
bvio, a produo de um ato administrativo repressivo, a sano
administrativa. A anlise da sano administrativa, pela diferenciao de
outras formas de expresso do ius puniendi estatal e pela identificao de

51

elementos que lhe emprestem caracterstica prpria , portanto, exerccio


fundamental para estudarmos o processo administrativo sancionador.
O conceito de sano parece-nos objeto de estudo prprio da
filosofia. Na amplitude do conceito, a sano configura uma garantia
assecuratria do cumprimento de uma regra, seja ela de ordem jurdica ou
no115. , portanto, gnero do qual a sano jurdica espcie. A sano
jurdica, por sua vez, instituto da teoria geral do Direito, e objeto de
estudo da filosofia do direito. Em sentido lato, alberga todos os meios de
que se utiliza o legislador para assegurar a eficcia da norma. Em acepo
mais tcnica, configura a conseqncia danosa atribuda pelo ordenamento
jurdico ao transgressor da norma jurdica116, seja mediante a imposio do
dever de ressarcir os prejuzos por ele causados em decorrncia do ato
ilcito, seja retribuindo-lhe o mal praticado, prescrevendo-lhe uma
determinada medida punitiva.
Como se percebe, portanto, embora qualquer sano jurdica tenha
como finalidade precpua assegurar o cumprimento de uma norma,
desestimulando a prtica de atos contrrios ordem jurdica, so diferentes
os meios utilizados pelo legislador para atingir esse objetivo. Pode optar por
prescrever ao transgressor da norma sanes de cunho ressarcitrio, que
tm por efeito o ressarcimento dos danos causados pela prtica de conduta
contrria ao Direito, impondo-lhe o dever de promover o restabelecimento
do status quo ante. Em outra direo, pode prescrever-lhe sanes de
natureza retributiva, objetivando alcanar um efeito punitivo ou, como
defendem alguns, disciplinar e preventivo117.
115

REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p 72.
CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do processo administrativo. 3ed. Rio de Janeiro: Editora
Revista dos Tribunais, 1999, p. 74 75.
117
Discute-se muito a finalidade da pena na doutrina penal, o que implica em reflexos na questo
das sanes administrativas retributivas. Neste sentido, confira-se o entendimento de Rafael
Munhoz de Mello, para quem reconhecer que a sano administrativa retributiva esgota-se na
imposio de um mal ao infrator no significa aceitar que a finalidade de tal medida seja a de
punir. A finalidade da sano retributiva, penal ou administrativa, preventiva: pune-se para
prevenir a ocorrncia de novas infraes, desestimulando a prtica de comportamentos
tipificados como ilcitos. (MELLO, Rafael Munhoz de. Sano Administrativa e o Princpio da
Culpabilidade. Revista de Direito Administrativo e Constitucional - A&C. Belo Horizonte, n. 22,
out./dez. 2005, p. 28.)
116

52

Com efeito, o conceito de sano jurdica no pertence


exclusivamente a qualquer dos diferentes ramos do Direito, embora
comumente nos remeta idia de punio penal118. Afinal, o ordenamento
jurdico tambm estabelece sanes de natureza civil, e, conforme veremos
nesse estudo, sanes administrativas.
As sanes civis se aproximam da opo que indicamos pelo
ressarcimento dos danos causados pela prtica de ato contrrio ao Direito.
Destinam-se ao restabelecimento do status quo ante, s custas do autor de
um ato ilcito, impondo-lhe o dever de indenizar ou mesmo desconstituindo
um benefcio por ele auferido, como se opera na anulao de atos praticados
ou no reconhecimento de um vcio de nulidade.
Em sentido oposto, aproximam-se as sanes penais do carter
punitivo, por lhes ser inerente o efeito aflitivo. Objetivam castigar o infrator
e, em certa medida, prevenir que novas infraes ocorram, pois, ao
demonstrar que a norma eficaz, afastam da sociedade o sentimento de
impunidade, que propcio a encorajar que outros cometam o mesmo
delito.
As sanes administrativas, por sua vez, podem apresentar carter
ressarcitrio ou retributivo119, aproximando-se ora das sanes civis, ora
das sanes penais. Por exemplo, h sanes administrativas que consistem
no dever de ressarcimento do errio pblico, mais afeitas, portanto, aos
princpios

de

direito

civil.

Outras,

contudo,

guardam

finalidade

efetivamente punitiva, como o caso daquelas a que visam os processos


administrativos sancionadores. Tendo em vista o objetivo almejado por este
trabalho, interessa-nos o estudo das sanes administrativas punitivas, que
sero analisadas com maior profundidade. Assim, passaremos a utilizar a

118

CRETELLA JNIOR, Jos. Prtica do processo administrativo. 3ed. Rio de Janeiro: Editora
Revista dos Tribunais, 1999. p. 75.: Em sentido tcnico, a sano ou pena sempre um meio
indireto sobre o qual o legislador se apia para conseguir a observncia de usa lei (Guido
Zanobini, L Sanzioni Amministrative, p.1). Sano tpica, mas no nica, a pena.
119
MELLO, Rafael Munhoz de. Sano Administrativa e o Princpio da Culpabilidade. Revista de
Direito Administrativo e Constitucional - A&C. Belo Horizonte, n. 22, out./dez. 2005, p. 28.

53

expresso sano administrativa para designar apenas as sanes


administrativas de carter retributivo.
Para compreender a sano administrativa no universo de
manifestaes do poder punitivo estatal120, necessrio que partamos de uma
anlise dos seus elementos prprios121. Na verdade, so basicamente trs os
elementos que caracterizam essa modalidade especfica de sano, um de
ordem subjetiva, outro de cunho objetivo e, por fim, um elemento
teleolgico.
O elemento subjetivo das sanes administrativas consubstancia-se
no fato de que as mesmas so cominadas por rgos da Administrao
Pblica e no pelo Poder Judicirio. A sano administrativa, portanto, teria
como caracterstica prpria, alheia s demais sanes jurdicas, a natureza
da entidade aplicadora da penalidade. Esse carter das sanes
administrativas fica evidenciado na lio dos professores Eduardo Garca de
Enterra e Toms-Ramn Fernndez122:
Por sancin entendemos aqu un mal infligido por la Administracin a un
administrado como consecuencia de una conducta ilegal. Este mal (fin aflictivo
de la sancin) consistir siempre en la privacin de un bien o de un derecho (...).
Se distinguen estas sanciones de las penas propiamente dichas por un dato
formal, la autoridad que las impone: aqullas, la Administracin; stas, los
123
Tribunales penales.

Assim, sano administrativa seria, em uma primeira anlise, aquela


que pode ser imposta pela Administrao Pblica, diretamente, sem a
necessidade de, ao menos em um primeiro momento, recorrer ao Poder
Judicirio. No mesmo sentido, tendo como parmetro o Direito
Administrativo francs, entende George Dellis que, em um sentido estrito, o
elemento subjetivo inerente s sanes administrativas:
120

REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 76.:
podemos afirmar que, em nossos dias, o Estado continua sendo a entidade detentora por
excelncia da sano organizada e garantida
121
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 55.
122
Catedrticos da Universidad Complutense de Madrid.
123
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho
administrativo II. 7ed. Madrid (Espanha): Civitas, 2001. p. 161.

54

a sano administrativa possui uma definio stricto sensu quando ligada


presena de uma autoridade administrativa. Seriam, por essa perspectiva estrita,
sanes administrativas aquelas medidas repressivas, sem natureza
necessariamente disciplinar, impostas por organismos da administrao ativa,
124
comportando grande variedade de espcies

No obstante a importncia desse primeiro elemento caracterizador


como critrio distintivo das sanes administrativas, tendo em vista que, ao
menos quando aplicada pela autoridade administrativa ter a sano essa
natureza125, no ignoramos as controvrsias existentes na doutrina. Com
efeito, h autores que alertam para o fato de que, notadamente no direito
brasileiro, h sanes administrativas passveis de aplicao pelo Poder
Judicirio126, de forma que a figura da autoridade administrativa no
configuraria elemento indissocivel da sano administrativa127. Apesar
desse entendimento, o elemento subjetivo o principal e mais seguro
critrio apontado pela doutrina para distinguir as sanes administrativas
das sanes judiciais penais, estas ltimas monopolizadas pelo Poder
Judicirio.
O elemento objetivo da sano administrativa configura o efeito
aflitivo da medida, isto , o fato de que a cominao de uma sano
administrativa tem por essncia a imposio de um castigo, privando o
sancionado de direitos, restringindo-lhe a liberdade ou impondo-lhe
124

DELLIS, George apud OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So


Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 62.
125
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2007. p. 817; NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. Sanes administrativas e
princpios de direito penal. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 219, jan./mar.
2000, p. 128.
126
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 57 e 62.: Em realidade, creio que no se pode descartar a existncia de
sanes de Direito Administrativo aplicadas pelo Poder Judicirio, mormente quando a norma
invocada possui em um de seus plos a Administrao Pblica, direta, indireta ou
descentralizada, como lesada pela ao de agentes pblicos ou particulares. (...) No direito
brasileiro, est consagrada a idia de que os Juzes podem impor sanes administrativas, ainda
que no desempenho de atividades jurisdicionais, desde que habilitados pelo Legislador. Para o
autor, conceitua-se a sano administrativa a partir do mbito de incidncia do direito
administrativo, formal e material.
127
Para aprofundamento do debate, inclusive com referncia doutrina estrangeira, OSRIO,
Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2000. p. 57 e ss.

55

deveres128. como, alis, j antecipavam Eduardo Garca de Enterra e


Toms-Ramn Fernndez na definio de sano administrativa acima
transcrita, ao apontarem que a sano um mal infligido que consitir
siempre en la privacin de un bien o de un derecho129.
H que se destacar que esse carter aflitivo da sano elemento
comum entre sanes penais e sanes administrativas130. Tanto as sanes
penais, apenas aplicveis pelo Poder Judicirio, segundo regras bastante
rgidas, quanto as sanes administrativas, tm por efeito a cominao de
um mal ao sancionado, como punio pelo cometimento comprovado de um
ilcito (penal ou administrativo, conforme o caso)131.
Por fim, h nas sanes administrativas aqui tratadas uma finalidade
punitiva, que compe o seu elemento teleolgico. Compondo com o
elemento objetivo acima indicado, as sanes administrativas tm, portanto,
no apenas o carter aflitivo de privao de direitos, restrio de liberdades
e imposio de deveres como objeto, mas a punio como finalidade
perseguida132. Esse, alis, um importante critrio de distino em relao a
outras medidas administrativas que, embora aplicadas pela Administrao

128

OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 74.
129
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho
administrativo II. 7ed. Madrid (Espanha): Civitas, 2001. p. 161.
130
Lembramos que nem todas as sanes administrativas tm carter retributivo, de forma que
essa proximidade com as sanes penais no ocorre sempre. H formas de sano que se
aproximam das sanes de natureza civil, embora tais sanes no sejam o foco desse estudo.
Neste sentido, vide OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 74.: Apesar do carter aflitivo das sanes
administrativas e das sanes penais (elemento comum a ambas), nem todas sanes
administrativas apresentam ntimo parentesco com as sanes criminais. Veja-se, por exemplo, a
multa administrativa. Esta parece muito mais prxima do direito civil do que do direito penal.
131
MELLO, Rafael Munhoz de. Sano Administrativa e o Princpio da Culpabilidade. Revista de
Direito Administrativo e Constitucional - A&C. Belo Horizonte, n. 22, out./dez. 2005, p. 31.: A
sano administrativa retributiva esgota-se na aplicao de um mal ao infrator. Trata-se de
medida de simples retribuio pela prtica da infrao, sem qualquer pretenso de ressarcimento
do dano causado pela conduta delituosa, ou de restaurao do status quo ante.
132
Fabio Medina Osrio, em crtica definio de sano administrativa proposta por Jose Suay
Rincn, aponta que, de um modo geral, o elemento teleolgico no se encerra em uma finalidade
puramente repressora, pois haveria tambm um fim corretivo ou pedaggico. (OSRIO, Fbio
Medina. Direito administrativo sancionador. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p.
78.)

56

(elemento subjetivo), e igualmente limitativas de direitos (elemento


objetivo), no tm por finalidade a imposio de uma punio133.
Ademais, tal como o carter aflitivo, a finalidade punitiva evidencia
a intimidade existente entre sanes de natureza penal e as sanes
administrativas punitivas, ambas expresses do poder punitivo do Estado.
Afinal, tanto sanes penais quanto sanes administrativas objetivam a
punio do transgressor de uma norma jurdica, sendo, portanto, muito
prximas quanto finalidade a que visam. Nada obstante, Eduardo Garcia
de Enterra e Toms-Ramn Fernndez identificam nesse elemento
teleolgico um critrio de distino entre sanes administrativas e sanes
penais, que, a nosso ver, antes de contrariar a concluso de similitude entre
ambas, na verdade demonstra que , quando muito, bastante tnue a
distino:
Tambin el fin de las penas judiciales y de las sanciones administrativas es
distinguible. Aqullas (...) estarn orientadas hacia le reeducacin y reisercin
social, en tanto que las sanciones administrativas buscan una finalidad represiva
134
ms pragmtica

Portanto,

conclumos

que

para

se

caracterizar

sano

administrativa, h que se verificar, primeiramente, a presena da


Administrao Pblica, seja como autoridade aplicadora da pena, seja como
parte lesada em um processo judicial. Ademais, deve-se identificar uma
medida aflitiva, consistente em um mal infligido como conseqncia de

133

As chamadas medidas de polcia, por exemplo, embora impliquem em restrio de direitos dos
particulares, no se confundem com as medidas sancionadoras. Isso porque no h nas medidas de
polcia o efeito aflitivo direcionado a uma finalidade intimidatria e repressiva, mas uma
interveno no domnio econmico pra manuteno ou consecuo da ordem no uso de bens e
servios pblicos. Com efeito, as medidas de polcia comumente so aplicadas previamente ao
descumprimento de uma norma e, quando posterior, tem por conseqncia desconstituir o ato
perturbador da ordem, procedendo, assim, ao controle de legalidade. Sobre a distino, vejase:OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 83 e ss. Percebemos, portanto, que as medidas de polcia se relacionam e
justificam pela noo de supremacia do interesse pblico, que possibilita Administrao Pblica
intervir na atividade dos particulares em prol do interesse da sociedade e pela manuteno da
ordem.
134
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho
administrativo II. 7ed. Madrid (Espanha): Civitas, 2001. p. 164.

57

uma conduta ilegal, com finalidade punitiva, no mbito de aplicao formal


e material do Direito Administrativo.
Examinando as sanes administrativas, ademais, constatamos que
profundas so as suas semelhanas com as sanes decorrentes de ilcitos
penais, pois ambas compartilham de essncia e finalidade muito
semelhantes135. A despeito de quaisquer tentativas de distino precisa,
sanes penais e administrativas tm por objeto a cominao de um mal,
um castigo, consistente na privao de direitos, restrio de liberdades ou
imposio de deveres, com a finalidade de punir o infrator pela prtica de
um ato ilcito. Essa evidente proximidade ser aprofundada a seguir,
quando examinaremos a tese por muitos defendida de que haveria uma
verdadeira unidade na pretenso punitiva do Estado.
3.2. A unidade do poder punitivo do Estado

A percepo de que ilcitos penais e ilcitos administrativos so


ambos essencialmente leso, potencial ou efetiva, a um interesse protegido
pela ordem jurdica no nova. So violaes a deveres jurdicos e,
portanto, juridicamente reprovados. Da mesma forma, h tempos se busca
inferir, sem xito, quais as distines qualitativas que separariam um do
outro136.
Com efeito, tornou-se unssona a doutrina em negar que haja uma
distino substancial entre ilcitos penais e ilcitos administrativos, uma vez
que ambos consistem em uma leso ou ameaa de leso a um bem jurdico.
Ademais, no h um critrio qualitativo que diferencie essas duas infraes,

135

MELLO, Rafael Munhoz de. Sano Administrativa e o Princpio da Culpabilidade. Revista de


Direito Administrativo e Constitucional - A&C. Belo Horizonte, n. 22, out./dez. 2005, p. 27.:
Logo, o elemento objetivo que permite diferenciar a sano administrativa da sano penal: o
que as aparta, ensina Celso Antnio Bandeira de Mello, nica e exclusivamente a autoridade
competente para impor a sano. Trata-se de posio pacfica na doutrina nacional e
estrangeira.
136
HUNGRIA, Nelson. Ilcito administrativo e ilcito penal. Revista de Direito Administrativo, n.
1, 1945. p. 24-31.

58

mas, quando muito, uma distino de grau, ou mera opo legislativa.


como nos ensina Nelson Hungria, em clssico registro sobre o tema:
Assim, no h falar-se de um ilcito administrativo ontologicamente distinto de
um ilcito penal. A separao entre um e outro atende apenas a critrios de
convenincia e oportunidade, afeioados medida do interesse da sociedade e do
Estado, varivel no tempo e no espao. A nica diferena que pode ser
reconhecida entre as duas espcies de ilicitude de quantidade ou de grau; est
na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com outra.
(...)
O ilcito administrativo, semelhana do ilcito penal, leso efetiva ou
potencial de um bem jurdico, pois, de outro modo, no se compreenderia a
existncia de um direito penal administrativo.
(...)
Identidade essencial: - A identidade essencial entre o delito administrativo e o
delito penal atestada pelo prprio fato histrico, alis reconhecido por
GOLDSHMIDT, de que existem poucos delitos penais que no tenham passado
pelo estdio do delito administrativo (...). A disparidade entre um e outro
137
repita-se apenas quantitativa.

De fato, diante dessa identidade essencial inferida por Nelson


Hungria, reputa-se comumente a diferenciao entre ilcitos penais e ilcitos
administrativos em consideraes quantitativas, acerca da gravidade
objetiva representada pelo ilcito ou da violao mais ou menos direta ao
interesse pblico138. Infraes mais graves, que reclamem maior severidade
do ordenamento jurdico seriam, assim, albergadas na esfera criminal,
recebendo por resposta a sano penal. Ilcitos de menor entidade que,
embora essencialmente idnticos aos demais, no exijam uma resposta
jurdica to rigorosa, seriam penalizados por sanes administrativas. A
diferena entre ilcitos e sanes administrativas e penais repousaria,
portanto, na gravidade da leso a um bem jurdico139.
137

HUNGRIA, Nelson. Ilcito administrativo e ilcito penal. Revista de Direito Administrativo, n.


1, 1945. p. 26.
138
HUNGRIA, Nelson. Ilcito administrativo e ilcito penal. Revista de Direito Administrativo, n.
1, 1945. p. 27.
139
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006. p.464.: Deveras, a diferena fundamental entre as sanes administrativas e
penais est apenas na gravidade da infrao. Enfatizamos que as sanes administrativas tm
carter repressivo, porm para infraes consideradas pelo legislador como potencialmente menos
agressivas. No mesmo sentido, cf. MACHADO, Hugo de Brito. Ilcito tributrio. Revista dos
Tribunais. So Paulo, n. 709, nov. 1994, p. 293: A distino seria apenas valorativa. A sano
penal seria reservada aos que praticam ilcitos mais graves, que mais seriamente ofendem os
interesses sociais. A distino residiria na gravidade da violao da ordem jurdica.

59

As diferenas entre infraes e sanes de natureza penal ou


administrativa

decorreriam

de

consideraes

acerca

do

grau

de

reprovabilidade da conduta na sociedade, que vem a se manifestar no


ordenamento jurdico atravs da atividade legislativa discricionria e
soberana. Essa discricionariedade conferida ao Legislador para que repute
um ilcito como penal ou administrativo, no entanto, pode ser considerada,
na prtica, como uma evidncia de que no h entre tais infraes uma
distino essencial. Mais do que isso, repousaria quase que integralmente
na opo legislativa o carter penal ou administrativo de um dado ilcito,
posto que mesmo o critrio quantitativo comumente indicado pela doutrina
tambm no se presta rigorosamente a diferenciar esses dois ilcitos:
Na comparao dos elementos entre as infraes penais e administrativas,
haveria uma substancial identidade entre os ilcitos penais e administrativos.
Prova dessa inegvel realidade seria o fato de que o Legislador ostenta amplos
poderes discricionrios na administrativizao de ilcitos penais ou na
penalizao de ilcitos administrativos. Pode um ilcito hoje ser penal e no dia
seguinte amanhecer administrativo ou vice-versa. No h um critrio qualitativo a
separar esses dois ilcitos e tampouco um critrio rigorosamente quantitativo,
porque algumas sanes administrativas so mais severas do que as sanes
140
penais.

Ora, se ilcitos penal e administrativo no apresentam distines


substanciais, da mesma forma no o poderiam apresentar as respostas
jurdicas direcionadas a cada qual. Portanto, de se negar igualmente que
haja uma distino

substancial entre

sanes penais e

sanes

administrativas, conforme j nos sugeria o exame dos seus elementos


comuns. No h um critrio qualitativo que se preste a promover a
diferenciao. Da mesma forma, como apontamos, a anlise quantitativa ,
por vezes, insuficiente.
A identidade essencial entre sanes administrativas e sanes
penais decorre do fato de que ambas so retribuies jurdicas motivadas
por ilcitos substancialmente semelhantes. Ademais, como verificamos ao
140

OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 104.

60

analisarmos os seus elementos caracterizadores, ambas compartilham de


finalidade punitiva similar e mesma essncia privativa de direitos, restritiva
de liberdades ou impositiva de deveres como resposta prtica de um ato
ilcito. O entendimento de Nelson Hungria sobre o tema clssico e merece
ser transcrito:
Pena administrativa e pena criminal: - Se nada existe de substancialmente
diverso entre ilcito administrativo e ilcito penal, de negar-se igualmente que
haja uma pena administrativa essencialmente distinta da pena criminal. H
tambm uma fundamental identidade entre uma e outra, psto que pena seja, de
um lado, o mal infligido por lei como conseqncia de um ilcito e, por outro
lado, um meio de intimidao ou coao psicolgica na preveno contra o
141
ilcito.

Partindo dessa premissa, formulou-se a tese de unidade da pretenso


punitiva do Estado, largamente aceita e difundida pela doutrina europia. A
percepo de que as diferenas entre as sanes penais e as sanes
administrativas no so ontolgicas, sugeriria que, na verdade, a pretenso
punitiva do Estado apenas uma, sendo, pois, indevido conferir-lhes
tratamentos essencialmente diversos142. Ademais, a submisso da
Administrao Pblica s leis, como intrnseco ao Estado de Direito,
impediria que se reconhecesse como objeto de proteo do Direito
Administrativo um ordenamento interno particular da Administrao, alheio
ao ordenamento social. Por essa razo, comeou-se a derrubar a tese
tradicional de que a atividade sancionadora teria por objeto a proteo desse
ordenamento interno da Administrao, enquanto o Direito Penal protegeria
o ordenamento externo ou social143.
Com efeito, a anlise histrica dessa manifestao do ius puninedi
estatal nos revela que, em princpio, a funo sancionatria e repressiva era
141

HUNGRIA, Nelson, Ilcito Administrativo e ilcito penal, Revista de Direito Administrativo n.


1, p 27.
142
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho
administrativo II. 7ed. Madrid (Espanha): Civitas, 2001. p. 165.: El mismo ius puniendi del
Estado puede manifestarse, pues (com la salvedad ya hecha de las penas privativas de liberdad y
de otros derechos civiles y polticos), tanto por la va judicial penal como por la va
administrativa.
143
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 102-103.

61

uma s, concentrada nas mos do governante, como manifestao do


Direito de Polcia144. Aps a Revoluo Francesa, a queda dos regimes
absolutistas europeus, e com a construo da teoria da separao dos
poderes, de Montesquieu, parte dos poderes punitivos do Estado foram
transferidos ao Poder Judicirio, embora tenha a Administrao preservado
alguns poderes sancionadores prprios145, mantendo o Direito sancionador
de polcia, instituio preservada do Antigo Regime. Todos esses poderes,
contudo, tinham a mesma origem e o mesmo carter punitivo, como meio
jurdico de assegurar o cumprimento de uma norma jurdica.
Ocorre que, em tendo havido essa separao, operou-se no Direito
Penal uma srie de transformaes fundamentais que, impulsionadas pelo
pensamento de Beccaria146, no sculo XVIII, limitariam o poder punitivo
estatal, prevenindo arbitrariedades, e possibilitariam ao acusado amplas
garantias de proteo aos seus direitos, sobretudo quanto ao exerccio da
defesa contra a fora do Estado. A partir deste momento histrico, comea
o trabalho de construo dos mais caros princpios de Direito Penal, to
ntimos dos atuais pressupostos de um Estado de Direito. Em paralelo,
contudo, remanescia alheio a todas essas transformaes o direito
sancionador administrativo, como um ncleo de Direito repressivo prbeccariano147. A despeito de algumas evolues em seu desenvolvimento, o
processo administrativo mantinha vivos conceitos e tcnicas arcaicas,
progressivamente desmontadas, desde a Revoluo Francesa, no mbito do
Direito Penal, dentre as quais, a autorizao de reformatio in pejus:
144

ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho


administrativo II. 7ed. Madrid (Espanha): Civitas, 2001. p. 165.
145
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 59.
146
O italiano Cesare Beccaria reconhecido como o grande pensador do Direito Penal moderno
ou, mais adequadamente, do sistema repressivo como um todo. Influenciado pelas obras dos
iluministas Rosseau, Diderot e Buffon, refutou os paradigmas tradicionais do sistema jurdico de
sua poca, estabelecendo conceitos fundamentais essenciais para as legislaes que o sucederam,
tais como: a necessria relao de proporcionalidade entre as penas e as infraes e a rejeio da
tortura como instrumento de obteno da prova de confisso. Sua principal obra Dos delitos e das
penas, do ano de 1764, invocada at hoje como grande marco na reformulao do pensamento
jurdico-repressivo, com grande influncia no Direito Penal e Processual Penal atuais.
147
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho
administrativo II. 7ed. Madrid (Espanha): Civitas, 2001. p. 165.

62

Pero aun la disposicin estructural tpica de un proceso administrativo dejaba en


pie viejas tcnicas del viejo Derecho de polica que haban sido desmontadas
desde la Revolucin Francesa en el Derecho Penal y en el proceso que lo se
aplica: presuncin de verdad de la decisin administrativa frente a presuncin de
inocencia del imputado, (...) de las pruebas por presunciones, de los recursos en
justicia condicionados a la previa efectividad de la sancin (solve et repete) o de
los que puede resultar la sorpresa de una reformatio in pejus, de la
imprescriptibilidad de la responsabilidad, de la ilimitacin o indeterminacin de
las sanciones, de la inaplicacin de tcnicas correctivas como la de concurso de
delitos, o de penas, o de causas de exclusin y modificacin de la
148
responsabilidad, etc.

Essa situao, em grande parte decorrente da evoluo histrica


independente deste poder administrativo sancionador, como mero
instrumento de efetividade coercitiva, resultou, portanto, em um regime
jurdico arcaico e arbitrrio, o qual se buscou corrigir mediante a
transposio dos princpios bsicos desenvolvidos na esfera penal. Para
tanto, foi desenvolvida a tese da unidade do poder punitivo estatal.
A doutrina reputa ao Tribunal Supremo espanhol149 a formulao da
tese de unidade do poder punitivo do Estado, elaborada com vistas a
reconhecer ao direito administrativo sancionador certos princpios
constitucionais limitadores do ius puniendi estatal, tradicionalmente
arraigados ao Direito Penal. Em razo da proximidade atribuda s sanes
penais e administrativas, e da inexistncia de diferenas ontolgicas entre as
mesmas, formulou-se a idia de que haveria tambm princpios comuns
que, embora construdos no bojo da doutrina e jurisprudncia penalistas,
seriam, na verdade, limitaes a esse poder punitivo geral detido pelo
Estado. Consolidando tudo o que se vem de expor at aqui, vale transcrever
trecho de deciso exemplificativa, prolatada pelo Tribunal Supremo
espanhol:

148

ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho


administrativo II. 7ed. Madrid (Espanha): Civitas, 2001. p.
149
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 106. Sobre a jurisprudncia do Tribunal Supremo espanhol, vide ENTERRA,
Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho administrativo II. 7ed.
Madrid (Espanha): Civitas, 2001. p. 166.

63
El Derecho Penal y el Administrativo, en este aspecto, no son compartimentos
estancos y, por ello, la despenalizacin de conductas para tipificarlas como
infracciones, cuya naturaleza intrnseca es la misma, no puede menoscabar los
derechos fundamentales o humanos del imputado o acusado. () Una vez
promulgada la Constitucin, resulta claro que su artculo 25, donde se reconoce
implcitamente la potestad administrativa sancionadora tiene como soporte
terico la negacin de cualquier diferencia ontolgica entre sancin y pena. En tal
sentido, resulta expresiva y concluyente la Sentencia de 8 junio 1981 (RTC
1981\18), en la cual el Tribunal Constitucional afirma que los principios
inspiradores del orden penal son de aplicacin con ciertos matices al derecho
Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del
ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitucin y una
reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, hasta el punto de que un
mismo bien jurdico puede ser protegido con tcnicas administrativas y penales

150

Portanto, na linha da tese em exame, o fato de essa pretenso


punitiva do Estado manifestar-se como sano administrativa e no penal,
no justifica que princpios constitucionais inerentes funo sancionadora
sejam afastados, nem que direitos fundamentais do acusado lhe sejam
negados. Parece-nos, alis, curioso que, em no havendo diferenas
substanciais entre ilcitos penais e administrativos, mas quando muito de
grau, se arvorasse a bandeira dos direitos fundamentais apenas em benefcio
dos acusados por crimes, mas se reduzissem as garantias em relao aos
acusados por infraes administrativas, em regra menos graves. Seria esse
reforo das garantias fundamentais, portanto, a principal conseqncia da
percepo de que sanes penais e administrativas so, na verdade,
manifestaes de uma mesma pretenso sancionadora:
O certo que vigora, fortemente, a idia de que o Estado possui um nico e
unitrio poder punitivo, que estaria submerso em normas de direito pblico. Essa
caracterizao terica do poder punitivo estatal tem mltiplas conseqncias, e,
paradoxalmente, parte de algumas das situaes que lhe servem de premissa. A
mais importante e fundamental conseqncia da suposta unidade de ius puniendi
do Estado a aplicao de princpios comuns ao direito penal e ao Direito
Administrativo Sancionador, reforando-se, nesse passo, as garantias
151
individuais.

150

OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 107.
151
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 102.

64

Note-se que, embora no ignoremos as controvrsias e crticas


existentes acerca da tese de unidade do poder punitivo estatal152, que
enfrenta alguns opositores, o fato que hoje praticamente pacfico o
entendimento de que o direito administrativo, em sua dimenso
sancionatria, compartilha com o direito penal os mesmos princpios gerais
de aplicao de suas normas, ainda que adequados s particularidades de
cada qual. Afinal, havendo ou no essa unidade punitiva, evidente a
proximidade entre ambos, sobretudo porque ho de se submeter a princpios
constitucionais que norteiam, genericamente, o poder punitivo estatal153.
Ademais, reconhecida a semelhana entre sanes penais e
administrativas, h que se concluir tambm pela proximidade entre os
meios e procedimentos jurdicos necessrios para que se concretizem. Por
essa razo, em se tratando de processos administrativos sancionadores,
inclusive no processamento de recursos, deve-se reconhecer a aplicao dos
princpios essenciais de Direito Penal e Processual Penal. Seja nos
processos em que se visa aplicar sanes, seja naqueles em que se objetiva
a reviso de uma sano imposta ao administrado, devem ser aplicados
aqueles princpios essenciais, inerentes atividade sancionadora, como
conclui Lcia Valle Figueiredo em passagem que merece transcrio:
Entretanto assinalemos: quando se tratar de processos em que haja acusados
aplicam-se tambm alguns dos princpios do processo penal e, se houver
litigncia, os do processo civil.
(...)
Os procedimentos chamados de segundo grau, maneira de Giannini, e, por isso,
de processos em sentido estrito, por ns, em face do texto constitucional,
152

OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 109 e ss. Veja-se, ainda, Edilson Pereira Nobre Jnior, para quem, embora
ambas as sanes penais e administrativas tenham diferenas essenciais, aplicam-se s ltimas os
princpios do direito penal: Essa distino ontolgica, no entanto, no pode olvidar que, tanto no
ilcito criminal como no administrativo, est-se ante situao ensejadora da manifestao punitiva
do Estado. Segue-se, em linha de princpio, nada haver a obstar, antes a recomendar, serem os
postulados retores da aplicao das punies criminais, cuja sistematizao doutrinria e
legislativa bem anterior ordenao das sanes administrativas, a estas aplicveis. H
necessidade, porm, de restarem sempre consideradas as peculiaridades das ltimas. (NOBRE
JNIOR, Edilson Pereira. Sanes administrativas e princpios de direito penal. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, n. 219, p.127-151, jan./mar. 2000. p. 128).
153
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 135

65
englobam os revisivos por provocao, quer seja do interessado, quer seja de
qualquer administrado, como tambm, por meio do direito de petio, os
sancionatrios e os disciplinares.
Sem dvida, devem todos eles respeito aos princpios j arrolados, mas, tambm,
aos peculiares de cada um deles. De conseguinte, se estivermos diante de
processo revisivo de atos administrativos no punitivos, aplicaremos os
princpios do Direito Processo Civil. Porm, se diante quer da aplicao de
sanes, quer de reviso de ditas sanes, deveremos aplicar princpios de Direito
154
Penal.

A jurisprudncia brasileira, alis, reiteradas vezes se utiliza de


princpios e regras penais para resoluo de litgios que envolvem normas
administrativas

punitivas,

reconhecendo

ao

acusado

garantias

tradicionalmente relacionadas ao processo penal. Em consonncia com os


ensinamentos doutrinrios acima desenvolvidos, j reconheceu o Superior
Tribunal de Justia a proximidade entre as sanes penais e as sanes
administrativas, concluindo pela aplicao de princpios do direito penal
nos processos em que se objetiva apurar infraes administrativas. Em
razo da afinidade estrutural e teleolgica entre ambas, j foi decidido, por
exemplo, que se aplicam aos processos administrativos sancionadores a
regra da continuidade delitiva, estabelecida pelo artigo 71, do Cdigo
Penal155:
ADMINISTRATIVO - SUNAB - LEGITIMIDADE PARA EXECUTAR
MEDIDAS RELATIVAS A LEGISLAO SOBRE ABUSO DO PODER
ECONMICO LEIS DELEGADAS 4 E 5/1962 - INFRAES
CONTINUADAS - CODIGO PENAL (ART. 71).
I - O ordenamento jurdico recepcionou a legislao que reprime o abuso do
poder econmico, inclusive a lei delegada 4/1962, que confere a unio o poder de
intervir no domnio econmico e a lei delegada 5/1962 que atribui a SUNAB a
execuo das medidas pertinentes.
II - A punio administrativa guarda evidente afinidade estrutural e
teleolgica com a sano penal. correto, pois, observar-se em sua
aplicao, o princpio consagrado no art. 71 do Cdigo Penal.

154

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ed. So Paulo: Malheiros


Editores, 2006. p. 442.
155
CP, art. 71: Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de execuo e outras
semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como continuao do primeiro, aplica-se-lhe a
pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer
caso, de um sexto a dois teros.

66
III - Na imposio de penalidades administrativas deve-se tomar como infrao
continuada, a srie de ilcitos da mesma natureza, apurados em uma s autuao.
156
(grifo nosso)

Conclui-se, portanto, que no apenas as garantias do devido processo


legal, contraditrio e ampla defesa aplicam-se ao processo administrativo
sancionador, mas tambm alguns de seus desdobramentos mais importantes
que, embora desenvolvidos para aplicao na esfera penal, operam, na
verdade, a limitao do poder punitivo do Estado. Embora se possa
argumentar que se submetem a regimes jurdicos distintos, os princpios
gerais ho de ser comuns, uma vez que processo penal e processo
administrativo guardam entre si indiscutveis semelhanas, que decorrem de
uma mesma finalidade punitiva e/ou preventiva. luz dessa evidente
identidade, passaremos a examinar os contornos especficos do devido
processo legal no processo administrativo sancionador, analisando alguns
princpios nucleares atividade administrativa repressiva.
3.3. Princpios de Direito Penal e o devido processo legal
sancionador

Como salientamos anteriormente, da proximidade entre o direito


penal e o administrativo sancionador decorre a concluso de se lhes
aplicarem princpios comuns, que resultariam do carter sancionador e da
necessria limitao do poder punitivo estatal157, como preceito de um
Estado de Direito. Essa aplicao comum, ademais, deve ser reconhecida
como decorrncia natural do brocardo latino ubi eadem ratio, ibi eadem jus
(onde h a mesma razo, aplica-se o mesmo direito) que tanto verdadeiro
hoje como o fora em suas origens distantes. Fato que, em sendo ambos
expresses da pretenso punitiva do Estado, justificados pela prtica de atos
156

STJ, REsp 39555/PE, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Braslia, 28.mar.1994
MELLO, Rafael Munhoz de. Sano Administrativa e o Princpio da Culpabilidade. Revista de
Direito Administrativo e Constitucional - A&C. Belo Horizonte, n. 22, out./dez. 2005, p. 31.: Tais
princpios integram o ncleo do regime jurdico punitivo, aplicvel a toda manifestao do ius
puniendi estatal, seja ele exercido pela aplicao de sanes penais, seja ele exercido pela
imposio de sanes administrativas retributivas.
157

67

contrrios ordem jurdica, imperativo que se lhes reconheam regras


comuns, para a adequada formao da vontade sancionadora estatal.
No ignoramos que para muitos autores no se poderia promover a
simples e integral transferncia dos princpios penais, com seus contornos
prprios, aos processos administrativos sancionadores, posto que os
regimes jurdicos Penal e Administrativo so autnomos e distintos entre
si158. Por essa razo, sempre que a questo se colocar, iremos nos ater
quele ncleo comum necessrio para que qualquer sano de cunho
punitivo se materialize em conformidade com a ordem jurdica. Em
conformidade com o nosso raciocnio, confira-se a lio de Rafael Munhoz
de Melo:
No se trata de aplicar acriteriosamente os princpios do direito penal no campo
do direito administrativo sancionador, mas sim de reconhecer que ambos os
ramos jurdicos tm um ncleo comum, formado por princpios que derivam
diretamente da opo constitucional por um Estado de Direito. Tais princpios
devem ser observados em qualquer manifestao do poder punitivo estatal, seja
ele exercido pelo Poder Judicirio, atravs da imposio de sanes penais, seja
ele exercido pela Administrao pblica, atravs da imposio de sanes
administrativas.159

Partindo dessa premissa, passaremos a examinar os contornos


particulares

do

devido processo legal na formao de

sanes

administrativas. Vale lembrar que a necessria observncia do devido


processo legal e seus desdobramentos nos processos administrativos em
geral foi detidamente examinada no segundo captulo desta obra. No
obstante, considerando as evidentes diferenas entre as espcies de
processos administrativos e as particularidades de cada uma, importante
que aprofundemos o estudo, direcionando-o s especificidades dos

158

OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 134. No mesmo sentido, o Tribunal Superior espanhol, embora reconhea a
incidncia de princpios comuns atividade sancionatria, salienta que a aplicao ocorre com
certos matizes, como registra ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn.
Curso de derecho administrativo II. 7ed. Madrid (Espanha): Civitas, 2001. p. 166-167.
159
MELLO, Rafael Munhoz de. Sano Administrativa e o Princpio da Culpabilidade. Revista de
Direito Administrativo e Constitucional - A&C. Belo Horizonte, n. 22, out./dez. 2005, p. 25.

68

processos sancionadores. E, para tanto, imprescindvel conjug-las com


aqueles princpios consagrados na esfera criminal.
Primeiramente, enquanto relacionados ao prprio princpio da
legalidade que orienta as atividades administrativas em geral, identificamos
na funo sancionadora a necessria submisso aos princpios da reserva
legal e da tipicidade. Trata-se de garantias fundamentais e limitadoras do
poder punitivo estatal, que derivam de preceito constitucional, insculpido
no artigo 5, inciso XXXIX, segundo o qual no h crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.
Embora a norma positiva se refira apenas a crimes, parece-nos que
a relevncia dos referidos princpios no se coaduna com uma interpretao
to restritiva. Ademais, ambos os princpios relacionam-se prpria
atividade

punitiva,

de

forma

que,

como

conclumos,

embora

tradicionalmente vinculados ao Direito Penal, devem ser observados na


aplicao de sanes administrativas. Sendo assim, tambm valeria para a
atividade punitiva administrativa a mxima de que no h infrao sem lei
anterior que a defina, ou sano que no seja previamente estipulada por
lei160.
Em conformidade com essa concluso, j decidiu o Supremo
Tribunal Federal pela inconstitucionalidade de atos normativos emitidos
pelo IBAMA que, sem lei que o autorizasse, estabeleceu sanes a serem
imputadas aos administrados em caso de descumprimento. A deciso
reconheceu, assim, a necessria observncia da legalidade estrita na
aplicao de sanes administrativas, nos seguintes termos:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5,
8, 9, 10, 13, l, E 14 DA PORTARIA N. 113, DE 25.09.97, DO IBAMA.
160

NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. Sanes administrativas e princpios de direito penal.


Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 219, p.127-151, jan./mar. 2000.
p.131.:Fixando-se no art. 5, XXXIX, da Lei Maior, que nos interessa de perto, ao exprimir a
mxima, reinante no direito ocidental, de que no h crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prvia cominao legal , sugere-se, de logo, mais uma necessria indagao: a reserva
de lei em sentido estrito - j agora indene de dvidas tanto em face de seu carter especial, ora
pelo lastro em secular tradio - abrange apenas as infraes criminais, ou, alm destas, investese tambm no campo das punies administrativas? Penso que a soluo ampla a que melhor se
coaduna com o nosso ordo juris.

69
Normas por meio das quais a autarquia, sem lei que o autorizasse, instituiu taxa
para registro de pessoas fsicas e jurdicas no Cadastro Tcnico Federal de
Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, e
estabeleceu sanes para a hiptese de inobservncia de requisitos impostos
aos contribuintes, com ofensa ao princpio da legalidade estrita que
disciplina, no apenas o direito de exigir tributo, mas tambm o direito de
punir. Plausibilidade dos fundamentos do pedido, aliada convenincia de
pronta suspenso da eficcia dos dispositivos impugnados. Cautelar deferida.
(grifo nosso)161

Reconhecida

necessidade

de

que

infraes

sanes

administrativas estejam expressamente previstas por lei, incide tambm


sobre a atividade sancionadora administrativa o princpio da tipicidade162.
Este, ademais, evidente, uma vez que a Administrao Pblica nada pode
fazer seno aquilo que a lei a autorize. Portanto, se exigida lei especfica
definindo infraes e cominando sanes, da mesma forma no dado
Administrao aplicar penalidades, seno aquelas previstas em lei.
No obstante, tal como ocorre em certa medida na esfera penal, o
quantum da punio fica a critrio do rgo julgador, e deve ser apurado no
curso do processo administrativo, atendendo ao princpio que impe a
proporcionalidade entre o delito e a penalidade. Ainda que se aplique
sano prevista em lei, a utilizao imoderada do poder punitivo ilegtima,
inclinando-se para a arbitrariedade163. Por essa razo, atualmente se
reconhece at mesmo a possibilidade de reduo de uma sano
administrativa abusiva por ato do Poder Judicirio, no a reputando
ilegtima ou invasora de competncia, e nem mesmo como um ato violador
do princpio da separao de Poderes do Estado164.
Outro

princpio

de

observncia

necessria

nos

processos

administrativos sancionadores aquele que determina a proporcionalidade


entre a sano e o ilcito que se visa punir. Afinal, como a sano
consubstancia um mal imposto ao administrado, que lhe afeta a esfera
161

STF, ADI-MC 1823/DF, Rel. Ministro ILMAR GALVO, Braslia, 30 abr. 1998.
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 206.
163
NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. Sanes administrativas e princpios de direito penal.
Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 219, p.127-151, jan./mar. 2000. p.144.
164
NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. Sanes administrativas e princpios de direito penal.
Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 219, p.127-151, jan./mar. 2000. p.145.
162

70

jurdica negativamente, sua cominao deve ser ponderada, nunca excessiva


e desproporcional165. Por essa razo, a exemplo do que ocorre na esfera
penal, a intensidade da sano deve corresponder gravidade da conduta
ilcita praticada166.
Ademais, o princpio da proporcionalidade, em perspectiva mais
ampla, decorre do dever da Administrao Pblica de no atuar com abuso
de poder, utilizando-se de sua competncia em descompasso com os seus
objetivos e com as medidas adequadas para alcan-los. O ato estatal deve
ser adequado ao fim pretendido (princpio da adequao), causando o
menor gravame possvel aos particulares (princpio da necessidade). Tratase, portanto, no apenas de um princpio de Direito Penal, mas de corolrio
do Estado de Direito, a ser observado em todas as atividades
administrativas.
Em conseqncia da necessria observncia da proporcionalidade,
aplica-se tambm ao Direito Administrativo sancionador o princpio que
veda as sanes perptuas, uma vez que consideradas excessivamente
graves. Uma sano administrativa perptua limitaria os direitos do
administrado permanentemente, por toda a sua vida, como retribuio por
uma conduta ilcita pontual. Por essa razo, aplica-se a tais medidas
sancionadoras a regra insculpida no artigo 5, inciso XLVII, alnea b, da
Constituio Federal, conforme entendem os nossos tribunais superiores167
168

165

STJ, MS 8845/DF, Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa, 6.fev.2006: 2. A punio


administrativa h de se nortear, porm, segundo o princpio da proporcionalidade, no se ajustando
espcie a pena de demisso, ante a insignificncia da conduta do agente, consideradas as
peculiaridades da espcie.
166
MELLO, Rafael Munhoz de. Sano Administrativa e o Princpio da Culpabilidade. Revista de
Direito Administrativo e Constitucional - A&C. Belo Horizonte, n. 22, out./dez. 2005, p. 35.
167
MELLO, Rafael Munhoz de. Sano Administrativa e o Princpio da Culpabilidade. Revista de
Direito Administrativo e Constitucional - A&C. Belo Horizonte, n. 22, out./dez. 2005, p. 37.
168
STF, RE 154134/SP, Rel. Ministro Sydney Sanches 29.out. 1999: No mrito, de se manter o
aresto, no ponto em que afastou o carter permanente da pena de inabilitao imposta aos
impetrantes, ora recorridos, em face do que dispem o art. 5, XLVI, e, XLVII, b, e 2 da C.F.

71

Outro

desdobramento

do

princpio

da

proporcionalidade,

reconhecido por alguns doutrinadores169, a exigncia de que a sano


administrativa retributiva seja aplicada apenas s condutas em que se
verifiquem os elementos volitivos dolo ou culpa170. Para esses autores, a
culpabilidade teria fundamento constitucional e decorreria das garantias que
limitam o ius puniendi estatal. Neste sentido, ao contrrio do que ocorre na
seara civilista, no se admitiria a responsabilidade objetiva por ilcitos
administrativos, vigendo o princpio da culpabilidade171.
Com efeito, sabe-se que a culpa , para o Direito Penal, elemento
constitutivo do crime. S h crime se a conduta for prevista em lei
(tipicidade), contrria ao ordenamento jurdico (ilicitude) e culpvel. Assim,
naquele regime jurdico exige-se para a configurao do crime que a
conduta seja praticada de modo voluntrio e consciente (dolo) ou ao menos
sem observncia de um dever genrico de cuidado (culpa em sentido
estrito).
No Direito Administrativo sancionador brasileiro, contudo, no
pacfica a vinculao da idia de infrao com um juzo de culpabilidade.
Embora a culpa deva ser impreterivelmente considerada para fins de
dosimetria da sano, a responsabilizao sem culpa aceita, sendo, por
vezes, adotada na prpria legislao. o que ocorre, por exemplo, no artigo
20 da Lei n. 8.884/94172
169

173

, que prev infraes ordem econmica,

OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 312-338; NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. Sanes administrativas e
princpios de direito penal. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 219, jan./mar.
2000. p.141; e ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho
administrativo II. 7ed. Madrid (Espanha): Civitas, 2001. p. 175-177.
170
MELLO, Rafael Munhoz de. Sano Administrativa e o Princpio da Culpabilidade. Revista de
Direito Administrativo e Constitucional - A&C. Belo Horizonte, n. 22, out./dez. 2005, p. 38.
171
Para um estudo de direito comparado, confira-se ENTERRA p. 175-176.: Se pretendi en
tiempos que la responsabilidad administrativa a efectos de sanciones administrativas era una
responsabilidad objetiva, que no requeria dolo o culpa en la conducta sancionable. Esta posicin
fue condenada, primero por la jurisprudencia, desde mediados de los aos setenta, despus por la
regla de la aplicacin general de los principios del Derecho Penal al Derecho sancionador
administrativo que recebi respaldo constitucional en el artculo 25 tantas veces citado. Uno de
esos principios es justamente el de culpabilidad, que supone imputacin y dolo o culpa en la
accin sancionable.
172
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob
qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos,
ainda que no sejam alcanados

72

independentemente de culpa, as quais so reprimidas com sanes


administrativas. Assim, embora nos parea que a idia de sano retributiva
e preventiva no se coaduna com a responsabilidade objetiva, no podemos
olvidar das discusses que ainda circundam o tema.
Como no nosso objetivo adentrar o debate deste tema especfico,
que demandaria um trabalho monogrfico prprio, basta-nos concluir que,
ao menos quando no prevista expressamente em lei, a responsabilidade
sem culpa no deve ser admitida para fins de cominao de sanes
administrativas, sendo necessria a verificao do elemento subjetivo
doloso ou culposo da conduta ilcita.
Embora tambm no seja indene de ressalvas e controvrsias,
tambm se aplica aos processos administrativos sancionadores o princpio
da presuno de inocncia. A regra consagrada no Direito Penal, vinculada
s garantias de ampla defesa, contraditrio e isonomia, encontra, na esfera
administrativa, o obstculo imposto pela presuno de veracidade das
declaraes emitidas pela Administrao Pblica e, por essa razo,
comumente aplicado de forma mais restrita aos processos administrativos
sancionadores.
No obstante, h quem atribua maior relevncia presuno de
inocncia na esfera administrativa, como, por exemplo, a respeitada
doutrina de Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernandez174, com
acolhida na jurisprudncia e legislao espanholas hodiernas175. Confira-se
o registro dos ilustres doutrinadores:
El Tribunal Constitucional as lo ha declarado de manera constante: El
derecho a la presuncin de inocncia no puede entenderse reducido al estricto
campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que deb
entenderse tambin que preside la adopcin de cualquier resolucin tanto
173

O dispositivo foi impugnado por ao direta de inconstitucionalidade, em curso no Supremo


Tribunal Federal. Houve julgamento do pedido liminar, no qual a questo da culpabilidade no foi
enfrentada com profundidade. Para exame do acrdo proferido no julgamento do pedido liminar,
veja-se: STF, ADI-MC 1094, Rel. Ministro Carlos Velloso, 21 set .1995.
174
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho
administrativo II. 7ed. Madrid (Espanha): Civitas, 2001. p. 177-180.
175
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000. p. 352-353.

73
administrativa como jurisdiccional que se base en la condicin o conducta de las
personas de cuya apreciacin derive un resultado sancionatorio o limitativo de
sus derechos (S. 8 marzo 1985).176

Por fim, entendem alguns autores que se aplica aos processos


administrativos sancionadores o princpio que veda a reformatio in pejus,
de ampla difuso no Direito Penal. Confira-se, neste sentido, o ensinamento
de Odete Medauar, que, dentre os princpios de Direito Penal aplicveis aos
processos administrativos sancionadores, identifica o princpio de non
reformatio in pejus177:
Nos processos disciplinares ou sancionatrios h aplicao dos princpios do
Direito Penal: a) verdade material; b) indisponibilidade; c) impossibilidade de
reformatio in pejus; d) retroatividade da legislao benigna; e) necessidade de
defensor ad hoc; f) direito de estar presente aos depoimentos; g) duplicidade de
instncias ou direito de reexame.

A impossibilidade de reformatio in pejus no Direito Penal


textualmente previsto no artigo 617, do Cdigo de Processo Penal
brasileiro. No entanto, embora possa parecer tipicamente de ndole
procedimental, uma vez que sua previso na norma positivada ocorre
atravs de um estatuto processual, a diretriz possui, igualmente, ndole
substantiva178, intimamente vinculada a direitos constitucionais do
recorrente. Ademais, como veremos, o princpio decorre de outras fontes
jurdicas, inclusive de preceitos constitucionais, sendo cabvel investigar
sua aplicao na atividade administrativa sancionadora.
Antes, porm, parece-nos pertinente examinar o princpio de non
reformatio in pejus mais detidamente, inclusive quanto sua aplicao nas
esferas civil e penal. A esse exerccio nos ocuparemos no captulo
subseqente.

176

ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho


administrativo II. 7ed. Madrid (Espanha): Civitas, 2001. p. 178.
177
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004. p. 458.
178
NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. Sanes administrativas e princpios de direito penal.
Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 219, jan./mar. 2000. p.148.

4. O Princpio de Non Reformatio in Pejus


4.1. Introduo ao tema

Partindo das bases do tema, a palavra recurso, do latim recursus,


significa, segundo a etimologia, um caminho de retorno ao estado anterior.
No sentido jurdico-processual, um remdio jurdico, com assento
constitucional, que visa ao reexame de uma deciso, seja ela jurisdicional
ou administrativa. Pode se direcionar ao prprio rgo prolator da deciso,
para que reveja seu entendimento, ou a rgo de hierarquia superior, com
poderes para examinar aquela deciso.
Por bvio, qualquer recurso tem em vista a reforma de uma deciso
em benefcio do recorrente179. Tal assertiva decorre da lgica de que a
ningum interessa utilizar dos meios jurdicos e mover a mquina estatal em
prejuzo prprio, para impor a si mesmo uma restrio de direitos e
liberdades. Juridicamente falando, ningum pode mover ao sem interesse
de agir, ou interpor recurso sem interesse recursal.
Ora, em termos gerais, se o recurso no pode ter como finalidade a
reforma de uma deciso para piorar a situao do prprio recorrente, no
pode o rgo revisor, sem que haja recurso da outra parte, agravar aquela
deciso voluntariamente. Afinal, como prevalece nos processos judiciais, o
juiz no age de ofcio, sem provocao das partes.
O princpio da vedao de reformatio in pejus (reforma para pior)
traduz essa impossibilidade de que a situao da parte recorrente seja
agravada sem que haja um recurso da parte contrria pleiteando esse
agravamento. uma garantia de que, pela simples interposio de um
recurso, no se estar abrindo ao rgo julgador a possibilidade de rejulgar
179

SILVEIRA, Ana Teresa Ribeiro da. A reformatio in pejus e o processo administrativo.


Interesse Pblico: Revista Bimestral de Direito Pblico. Porto Alegre, n. 30, p. 59-76 mar./abr.
2005.: No se pode conceber que o recorrente seja prejudicado pelo seu prprio recurso, pois
ningum tem interesse em prejudicar a si mesmo. Se a parte contrria no recorreu, porque se
conformou com a deciso. A reformatio in pejus contrrio ao modelo constitucional de processo,
s aspiraes por uma Administrao mais democrtica, que respeite aos direitos e garantias
individuais, que seja leal aos cidados, que lhes d segurana jurdica.

75

integralmente a controvrsia, entendendo, eventualmente, por alterar a


deciso recorrida em prejuzo daquele que interps o recurso.
Em uma perspectiva mais ampla, parece-nos que o princpio que
veda a reformatio in pejus, decorre da prpria noo de Estado
Democrtico de Direito, e tem origem na transposio do sistema penal do
modelo inquisitivo para um modelo acusatrio. Confira-se a lio do
eminente penalista Paulo Rangel:
Em um Estado Democrtico de Direito, o sistema acusatrio a garantia do
cidado contra qualquer arbtrio do Estado. A contrario sensu, no Estado
totalitrio, em que a represso a mola mestra e h supresso dos direitos e
garantias individuais, o sistema inquisitivo encontra sua guarida.180

Conforme registra a doutrina em geral, o sistema inquisitivo surgiu


nos

regimes

monrquicos

teve

notvel

desenvolvimento

aperfeioamento do mbito do direito cannico, sendo adotado em quase


todas as legislaes europias nos sculos XVI, XVII e XVIII. Desenvolvese como uma tentativa de fortalecimento dos governantes com vistas a
esvaziar o sistema acusatrio privado, atravs da concentrao do poder de
reprimir a prtica de delitos181. Seu esplendor, contudo, se deu atravs dos
tribunais eclesisticos de inquisio, institudos com o fim de investigar e
punir crimes contra a f catlica, durante a Idade Mdia.
Um sistema inquisitorial marcado por algumas caractersticas
ontologicamente distintas daquelas presentes nos sistemas acusatrios. A
primeira que nos atrai a percepo, mesmo porque muito prxima do que
ainda se verifica em processos administrativos sancionadores atuais, a
concentrao das funes de acusar, defender e julgar nas mos de um
nico ente182. O mesmo rgo que investiga e acusa aquele que julga e

180

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005.
p. 49.
181
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005.
p. 50.
182
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 59-60.

76

pune, o que, evidentemente, compromete a imparcialidade do julgamento.


Essa , talvez, a principal caracterstica prpria desse sistema punitivo.
Alm disso, no h nos processos inquisitivos a observncia da
publicidade, uma vez que os atos so praticados em sigilo, sem o
conhecimento da sociedade. O sigilo, alis, diferentemente do que se admite
ainda hoje, de forma restrita a alguns casos e para proteo da parte,
operava efeitos tambm em relao ao acusado, que no tinha direito a
exercer sua defesa de forma ampla e sob o crivo do contraditrio. Nesses
processos, o acusado mero objeto do processo, e no sujeito de direitos,
ficando completamente merc do rgo processante.
Por fim, para o conhecimento da verdade real, o sistema acusatrio
confere ao rgo processante amplos poderes de investigao e produo de
provas, inclusive mediante prticas de torturas, sendo a confisso a rainha
das provas183. Ademais, como indicamos acima, no aberta ao acusado a
oportunidade de conhecer e contraditar as provas produzidas, que so
recolhidas secretamente.184
Como facilmente se conclui, o processo inquisitivo totalmente
incompatvel com as garantias inerentes ao Estado Democrtico de Direito,
com os pressupostos de um devido processo legal e com os direitos
fundamentais hoje consagrados pela Constituio Federal. No h ampla
defesa nem contraditrio, e, por concentrar funes de acusao e
julgamento, ao rgo julgador atribudo o domnio nico e onipotente do
processo em qualquer das suas fases. Em conseqncia, em um sistema
punitivo inquisitivo a admisso da reformatio in pejus plenamente
coerente.
Ao contrrio, parece-nos que o mesmo no ocorre em um sistema
acusatrio, no qual as garantias do acusado so plenamente asseguradas.
Neste sistema o acusado tem direito de exercer sua defesa fazendo uso de

183

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido


Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 60.
184
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005.
p. 51.

77

todos os meios e recursos legalmente admitidos e de apresentar o seu


prprio ponto de vista, contraditando os elementos que lhe sejam opostos.
Para tanto, prevalece a publicidade e o direito de informao sobre o
processo, com acesso aos autos e provas produzidas. Por fim, h ntida
separao entre as funes de acusar, defender e julgar, em prol de um
processo imparcial185. Por essa razo, o juiz, em regra, no atua de ofcio.
Confira-se o ensinamento de Joan Verger Grau:
O importante no encomendar ambas as tarefas (acusar e julgar) a mesma
pessoa: o juiz. A separao inicial pressuposto necessrio mesmo que no
suficiente para configurar o carter acusatrio do processo.
No fundo, a ltima razo do processo acusatrio a de preservar a imparcialidade
do juiz, para que seja um autntico julgados supra partes. (La Defesa del
imputado y el Principio Acusatorio, Barcelona, Bosch, 1994, p. 23)186

O sistema acusatrio, conforme se prega, aquele vigente no direito


ptrio atual187. Como se verifica no processo penal, h hoje uma grande
preocupao com a consecuo de um processo moldado pelo sistema
acusatrio, no qual os direitos do acusado so assegurados em um processo
adequado e imparcial. Assim, mesmo para os que entendem que o nosso
sistema acusatrio hodierno no puro, apresentando traos de uma
tradio inquisitiva188, inequvoca a vedao de reformatio in pejus, como
princpio de fundamental importncia para a plena observncia de um
devido processo legal, no qual o direito de defesa, inclusive de interpor
recursos, plenamente assegurado.
Em razo de sua origem e desenvolvimento dever-se ao Direito
Penal, o estudo do princpio de non reformatio in pejus tem no processo
penal um ponto de partida indispensvel, sem o qual no se poderia
compreender plenamente o instituto. No obstante, to logo delineados os

185

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 10ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 40.
GRAU, Joan Verger apud RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris Editora, 2005. p. 53.
187
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 60.
188
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005.
p. 57.
186

78

contornos do princpio na seara criminal, enfrentaremos a sua aplicao do


processo civil, ainda que respaldada em outras bases. Esse estudo
imperativo para que, futuramente, se pense o instituto nos processos
administrativos, como nos aventuraremos a fazer em captulo subseqente.
4.2. Aplicao no processo penal

A exemplo do ocorrido com as demais garantias decorrentes do


devido processo legal, tambm a vedao reformatio in pejus teve guarida
e desenvolvimento no mbito do Direito Penal, como uma das diversas
limitaes impostas ao poder punitivo estatal. Surge como resultado direto
dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, como necessrio
eficcia dos meios de defesa utilizveis pelo acusado no curso de processo
investigativo e punitivo. Ademais, decorre diretamente do sistema
acusatrio e da necessria separao entre rgos acusador e julgador, como
desenvolvemos anteriormente.
Por esses motivos, sequer seria necessria sua previso no Cdigo de
Processo Penal189, embora de todo pertinente a sua consagrao expressa no
artigo 617, daquele diploma legal:
Art.617. O tribunal, cmara ou turma atender nas suas decises ao disposto nos
artigos 383, 386 e 387, no que for aplicvel, no podendo, porm, ser agravada a
pena, quando somente o ru houver apelado da sentena.

Tanto verdade que o princpio decorre do prprio sistema


processual penal moderno, e de suas caractersticas intrnsecas, que, embora
o mencionado artigo s se refira expressamente ao recurso de apelao, h
que se reconhecer a sua ampla aplicao a todos os recursos existentes em
mbito penal, como ocorre com os recursos em sentido estrito ou os
embargos infringentes. Assim, quando s houver interposio de recurso

189

MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. 2 edio, Campinas,


Millenium, 2000, v. IV, p 317-318.

79

pelo acusado, vedada est a reforma da deciso para agravar a sano que
lhe foi imposta190. O ponto pacfico na doutrina processual penal:
Vejam que o legislador probe a agravao da pena, ou seja, a piora da situao
processual do ru e, ao mesmo tempo, quando somente ele houver apelado, pois
se houver recurso do Ministrio Pblico porque h pedido para se agravar a
situao do ru. A proibio da reformatio in pejus a consagrao da vedao
do julgamento ultra e extra petita (...)
Por ltimo, devemos salientar que qualquer gravame na situao do ru, havendo
recurso exclusivo, vedado.191
Est proibida, assim, a reformatio in pejus: recorrendo o ru, no possvel
haver reforma da sentena para agravar a sua situao; recorrendo a acusao em
carter limitado, no pode o Tribunal dar provimento em maior extenso contra o
apelado.192

Portanto, em termos gerais, a reformatio in pejus veementemente


rejeitada nos processos penais, seja em razo da sua expressa vedao no
artigo 617, do Cdigo de Processo Penal, seja como decorrncia dos
pressupostos de um processo acusatrio, instrudo conforme os parmetros
do devido processo legal. Vige, assim, a mxima tantum devolutum
quantum appellatum, inerente ao efeito devolutivo dos recursos em geral,
inclusive na esfera civil, de que o reexame se adstringe ao contedo do
pedido recursal.
bem verdade, contudo, que alguma controvrsia se verifica quanto
aplicao da chamada reformatio in pejus indireta, em grande medida por
faltar-lhe a segurana conferida pela expressa meno no texto legal. Tratase de hiptese na qual o rgo revisor, ao julgar o recurso exclusivo do ru,
anula a sentena, determinando a remessa dos autos para que o Juzo a quo
profira nova deciso. Neste caso, indaga-se se o juiz de primeira instncia

190

SILVEIRA, Ana Teresa Ribeiro da. A reformatio in pejus e o processo administrativo.


Interesse Pblico: Revista Bimestral de Direito Pblico. Porto Alegre, n. 30, p. 59-76 mar./abr.
2005. p 66: Apesar de o artigo 617 se referir apenas agravao da pena, segundo abalizada
doutrina, o princpio da non reformatio in pejus impede tambm que se imponha qualquer outro
gravame contra o ru.
191
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005.
p. 747.
192
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 682.

80

poderia prolatar sentena agravando a sano aplicada na primeira deciso,


reformando para pior indiretamente.
Essa possibilidade, embora real e suscetvel de ocorrer como
conseqncia da interposio de um recurso, no prevista e, portanto,
solucionada expressamente pelo Cdigo Processual Penal. No obstante,
mesmo nesta hiptese no prevista pela legislao, majoritrio o
entendimento de que vedado o agravamento da sano, uma vez que o
princpio de non reformatio in pejus tem fundamento em garantias
constitucionais, bem como no prprio sistema acusatrio. Por essa razo,
dever-se-ia rejeitar essa hiptese de reforma para pior, tal como ocorre no
caso contemplado pela legislao, sob pena de se afrontar o direito
constitucional do acusado ampla defesa193. No obstante filiar-se ao
entendimento minoritrio194, confira-se o registro do professor Paulo
Rangel sobre essa corrente adotada pela maior parte da doutrina:
Parte majoritria da doutrina entende que o juiz estar proibido de prolatar uma
sentena com condenao superior que foi dada no primeiro julgamento. Pois,
se assim agir, estar, por via oblqua, coarctando o direito de ampla defesa do ru
que, ao tomar cincia da deciso, se soubesse que, exercendo um direito
constitucional de ampla defesa, sua situao poderia se agravar, no teria
recorrido. Haveria uma reformatio in pejus indireta.195

Sem adentrar o mrito da controvrsia na seara penal, parece-nos que


os mesmos fundamentos acima indicados apontam para a vedao da
reformatio in pejus nos processos administrativos sancionadores. Afinal,
conforme verificamos, o princpio tem bases em direitos fundamentais
atribudos pela Constituio Federal aos acusados em geral, seja em
processos judiciais como administrativos. Decorre, ademais, da essncia de

193

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 683.: Tambm
vedada a denominada reformatio in pejus indireta. Anulada uma deciso em face de recurso
exclusivo da defesa, no possvel, em novo julgamento, agravar a sua situao. Como o
Ministrio Pblico se conformara com a primeira deciso, no apelando dela, no pode o juiz,
aps a anulao daquela, proferir uma deciso mais severa contra o ru.
194
Sobre os fundamentos do entendimento minoritrio, vide RANGEL, Paulo. Direito Processual
Penal. 10ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005. p. 749 ss.
195
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 10ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005.
p. 748.

81

um processo acusatrio, o qual, ainda que no plenamente alcanado,


modelo que deve servir de norte para todo processo que tenha em vista a
investigao de fatos delituosos e a correspondente imposio de uma
punio legal, de forma justa e imparcial.
Embora, em razo da proximidade existente entre processo penal e
processo administrativo sancionador, em princpio nos bastasse essa anlise
da vedao reformatio in pejus em mbito penal, parece-nos pertinente
promover breve anlise da sua aplicao do Direito Processual Civil.
Afinal, do estudo do princpio nos dois principais sistemas processuais
existentes, acreditamos obter elementos para a formao de uma concluso
mais segura no que tange aos processos administrativos.
4.3. Aplicao no processo civil

No mbito do processo civil, a vedao reformatio in pejus


igualmente reconhecida196, como uma decorrncia direta do princpio
dispositivo, segundo o qual o juiz depende, na instruo da causa, das
provas e alegaes disponibilizadas pelas partes197. Como se sabe, em regra,
no dado ao Juzo agir de ofcio (ne procedat iudex ex oficio), concedendo
prestao jurisdicional a quem no a requereu. A prestao jurisdicional
est adstrita ao pedido formulado pela parte, nos termos fixados na petio
inicial, no se admitindo sentena que conceda objeto diverso daquele
pleiteado (extra petita), ou em quantidade distinta (ultra petita ou infra
petita), sob pena de abuso de poder198.
Na fase recursal, a matria impugnada devolvida ao rgo ad
quem, para que a conhea e proceda a sua reviso. Trata-se do efeito
devolutivo dos recursos, manifestao direta do princpio dispositivo, uma

196

THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v.I Teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. 44ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p 611.
197
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 21 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 65.
198
NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004, p. 429.

82

vez que, na fase recursal, verifica-se a formulao de um novo pedido, qual


seja o pedido de nova deciso, reformando ou anulando a sentena
recorrida. E essa pretenso recursal fixa os limites e a esfera de
devolutividade do recurso, conforme o brocardo tantum devolutum quantum
appellatum.199.
Assim, em linhas gerais, no processo civil o juiz s atua mediante e
nos limites da postulao das partes, no havendo espao para que reforme
uma deciso em prejuzo do nico recorrente. Como o interesse da parte ao
interpor o recurso o de melhorar a sua situao, reformando a deciso em
seu benefcio, este o objeto do seu pedido, ao qual o juiz fica adstrito200.
Uma deciso que, nesta situao, procedesse a reformatio in pejus, seria
ultra ou extra petita, o que no se coaduna com a estrutura do processo civil
brasileiro201.
Ademais, a exemplo do que ocorre no processo penal, nem mesmo se
o recorrente formular pedido em seu prprio prejuzo poderia ocorrer a
reformatio in pejus. No caso, embora haja uma provocao do Juzo no
sentido de reformar para pior uma deciso, falta ao recorrente o necessrio
interesse recursal, e ao recurso um requisito fundamental para a sua
admisso:
Jos Carlos Barbosa Moreira acrescenta que, caso fosse admitida a reformatio in
pejus, o recurso da parte seria inadmissvel, por ausncia de requisito de
admissibilidade recursal; melhor explicando: a parte no teria interesse recursal,
pois este decorre da utilidade prtica do recurso em tese, que no se apresentaria
no caso, tendo em vista a possibilidade de a nova deciso ser menos
vantajosa.202

Portanto, nem mesmo no processo civil admitida a reforma para


pior, como conseqncia do princpio devolutivo, que vincula a deciso do
199

NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004, p. 429.
200
SILVEIRA, Ana Teresa Ribeiro da. A reformatio in pejus e o processo administrativo.
Interesse Pblico: Revista Bimestral de Direito Pblico. Porto Alegre, n. 30, mar./abr. 2005, p. 67.
201
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, v.I Teoria geral do
direito processual civil e processo de conhecimento. 44ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 611.
202
SILVEIRA, Ana Teresa Ribeiro da. A reformatio in pejus e o processo administrativo.
Interesse Pblico: Revista Bimestral de Direito Pblico. Porto Alegre, n. 30, mar./abr. 2005, p. 67.

83

juiz ou Tribunal ao pedido formulado pela parte. A aplicao do princpio


de non reformatio in pejus reconhecida na jurisprudncia, inclusive nos
tribunais superiores. Confira-se, exemplificativamente, trecho de acrdo
em que se discutia a data inicial de incidncia de juros, no qual, embora
constatada uma irregularidade na deciso recorrida, no se procedeu sua
reforma, que prejudicaria o nico recorrente:
Direito civil. Ao de indenizao por danos morais decorrentes da inscrio
indevida do nome do autor em cadastros de inadimplncia. Pedido julgado
procedente. Execuo do julgado. Discusso a respeito do dies a quo para a
fixao dos juros. Hiptese de ato ilcito, e no de ilcito contratual.
(...)
A hiptese dos autos, porm, apresenta uma peculiaridade. O acrdo recorrido
fixou o dies a quo para a incidncia dos juros na data da citao para o processo
de conhecimento. O recurso especial interposto a fls. 121 e ss., foi manejado
apenas pela instituio financeira. O objetivo era do modificar o julgado para
que, de duas, uma: ou se fixasse a incidncia dos juros a partir do momento da
citao na ao de execuo; ou que eles fossem fixados a partir do trnsito em
julgado do acrdo que estabeleceu a condenao. Importante notar que no h
recurso da parte contrria visando adaptar o acrdo recorrido orientao
contida na Smula n. 54/STJ.
Ora, sendo assim, no possvel aplicar integralmente a orientao contida
na smula, sob pena de prover-se reformatio in pejus. (grifo nosso)203

Conclumos, assim, que, a exemplo do que ocorre no processo penal,


a reformatio in pejus no admitida no processo civil. Ressalte-se, alis,
que tal vedao no decorre de qualquer dispositivo expresso da legislao,
mas da estrutura do sistema processual e da prpria lgica recursal. De toda
forma, analisado o princpio de non reformatio in pejus nesses dois grandes
sistemas processuais, parece-nos adequado passar ao seu exame nos
processos

administrativos

e,

em

particular,

naqueles

de

sancionatria.

203

STJ, REsp 660459/RS, Rel. (para o acrdo) Ministra Nancy Andrighi, 20 ago. 2007

ndole

5. Reformatio in Pejus nos Processos Administrativos


Sancionadores
5.1. Introduo ao tema

Questo controvertida, cujo exame precisamente o objetivo final da


presente exposio, consiste na aplicabilidade do princpio da non
reformatio

in

pejus

nos

processos

administrativos.

Interessa-nos,

particularmente, a incidncia do referido princpio nos processos que


objetivam a imposio de uma sano administrativa, enquanto garantia de
que do recurso administrativo no decorrer o agravamento da penalidade
imposta ao recorrente.
Os recursos administrativos so instrumentos de controle interno dos
atos administrativos, manejados por provocao dos administrados204.
Consistem em pedidos formais de reexame dos atos administrativos,
devolvendo-os reapreciao da autoridade sob seus aspectos de legalidade
e mrito205. Consistem, portanto, em mecanismos de controle interno de
legalidade e de legitimidade dos atos da Administrao Pblica, caso se
voltem para o reexame de mrito (motivo e objeto discricionrios) ou de
legalidade (elementos vinculados e aspectos discricionrios contrastantes
com a ordem jurdica)206.
No obstante, os recursos administrativos so tambm um direito do
administrado que, ao menos quando legalmente assegurados, decorre da
norma

constitucional

que

assegura

processualidade

na

esfera

administrativa, estendendo aos processos administrativos as garantias


conferidas

em

processos

judiciais.

Neste

sentido,

diferenciam-se

comumente os recursos em matria sancionatria e aqueles que no


204

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ed. So Paulo: Malheiros


Editores, 2006. p.361.
205
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de direito administrativo. 14ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2006. p.568.
206
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de direito administrativo. 14ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2006. p.565.

85

possuem tal caracterstica, de forma que para os primeiros vigorem


garantias de processo penal, e para os segundos as de processo judicial
civil. Confira-se a lio de Lcia Vale Figueiredo:
Com efeito, a Constituio da Repblica inova, substancialmente, no pertinente
ao processo administrativo (art. 5, inciso LV), pois a este pretende sejam
dadas as mesmas garantias do processo judicial.
(...)
Deveras, se os recursos forem interpostos de decises emanadas em
procedimentos administrativos (nominados ou inominados), que no relativos a
punies disciplinares ou sanes administrativas, devemos entender que as
garantias devero ser as do processo judicial civil. Enquanto que para os ltimos
(os disciplinares e sancionatrios) devero viger as garantias do processo judicial
penal.207

Tendo em mente esse efeito da processualidade no que tange aos


recursos administrativos, examinamos, no captulo anterior, a questo da
reforma para pior como conseqncia de recursos nas esferas civil e penal.
Como vimos, a vedao reformatio in pejus se verifica, ainda que com
diferentes contornos e fundamentos, nos processos civis e penais, como
uma garantia decorrente dos pressupostos para a consecuo do decido
processo legal. No entanto, em sendo nosso foco os recursos
administrativos em matria sancionatria, parece-nos de todo pertinente,
por tudo o que se exps no decorrer dessa obra, que nosso estudo tenha se
voltado mais detidamente reforma para pior nos processos criminais.
No obstante, a mera aplicao direta de princpios e garantias
inerentes ao processo penal no processo administrativo sancionador, a
despeito da proximidade essencial entre ambos, no pacificamente aceita.
J apontamos, em momento oportuno, que, embora se reconhea a
semelhana, h quem entenda que, por se tratar de regimes jurdicos
distintos, a comunho de princpios e garantias deve ser examinada com
cuidado, sob pena de ignorar as especificidades de cada qual. Neste sentido,
faz-se imperativo o exame detido e cuidadoso do princpio de non
reformatio in pejus nos processos administrativos sancionadores.
207

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ed. So Paulo: Malheiros


Editores, 2006. p. 362.

86

Ademais, embora o conhecimento acumulado no decorrer dos


captulos anteriores advogue pela vedao da reformatio in pejus nos
processos administrativos sancionadores, como uma conseqncia da
necessria observncia de princpios e garantias fundamentais consagrados
pela Constituio Federal, parece-nos fundamental analisar as diferentes
correntes existentes acerca do tema, posto que todas muito bem
representadas e fundamentadas em argumentos pertinentes. Alm disso, no
se poderia olvidar de certas especificidades de enfrentamento necessrio,
sob pena de simplificar por demais questo amplamente discutida, cujas
incertezas ainda geram dvidas no curso dos processos administrativos.
5.2. Delimitao da controvrsia

Para fins didticos, possvel agrupar os diversos posicionamentos


existentes acerca do tema em trs correntes principais, dentre as quais duas
diametralmente antagnicas e uma terceira intermediria, que busca
conciliar os princpios clssicos da Administrao Pblica com as garantias
fundamentais a serem observadas nos processos judiciais e administrativos.
Embora se verifique uma tendncia de repdio reformatio in pejus dentre
os administrativistas mais modernos, principalmente em razo da
valorizao dos princpios e da irradiao dos valores constitucionais aos
demais ramos do Direito, profunda a divergncia quando examinada a
doutrina administrativista mais tradicional, tendo em conta os princpios
que informam o regime jurdico da Administrao Pblica.
Com efeito, sustentam alguns autores clssicos que a reformatio in
pejus amplamente admitida nos processos administrativos em geral, com
fundamento, basicamente, nos princpios da legalidade, da supremacia do
interesse pblico, da oficialidade e da verdade material208. Para essa
corrente, a possibilidade de reforma para pior decorreria, na verdade, da
208

Nesse sentido, defendendo a possibilidade da reformatio in pejus no mbito do processo


administrativo em geral, vide: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 674.

87

liberdade conferida Administrao Pblica de rever os seus prprios atos,


o que lhe autorizaria modific-lo ou invalid-lo segundo critrios de
convenincia e oportunidade (discricionariedade administrativa), ou mesmo
para corrigir uma ilegalidade cometida (atividade vinculada)209. Passemos a
examinar esses argumentos detidamente.
Conforme exposto com maior profundidade anteriormente, a
Administrao Pblica deve atuar de forma vinculada, em razo dos sentido
especfico assumido pelo princpio da legalidade quando dirigido ao
administrador. Diferentemente do particular, cuja relao com a lei
preponderantemente restritiva de direitos e liberdades, a lei para a
Administrao estabelece as suas prerrogativas. Por isso se diz que ao
particular dado fazer tudo o que a lei no lhe vede, enquanto
Administrao atuar apenas nos limites autorizados pela lei.
Neste sentido, o atuar da Administrao , em grande medida
vinculado aos requisitos expressos na lei210, o que resulta, ademais, no
dever de autotutela de seus prprios atos, podendo a Administrao anullos quando eivados de ilegalidade.
A estrita observncia da legalidade, tradicionalmente traduzida neste
atuar vinculado ao texto legal, tambm autorizaria a reforma para pior em
decorrncia da aplicao do dispositivo expresso da Lei 9.784/99, que, em
seu artigo 64, teria admitido a hiptese:
Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar,
anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for de
sua competncia.
Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame
situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas
alegaes antes da deciso.

209

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33ed. So Paulo: Malheiros


Editores, 2007. p. 674.
210
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2007. p. 117.

88

Da mesma forma, a idia de supremacia do interesse pblico211


obriga os agentes administrativos a agirem em prol do interesse coletivo, de
acordo com os fins legais, no podendo deles se afastarem. Em sua
concepo clssica, representa a superposio do interesse pblico sobre
quaisquer interesses privados, e, nos processos administrativos, impe a
busca da verdade real como forma de consecuo desses fins pblicos.
Essa busca da verdade material, tambm objetivada nos processos
judiciais criminais, autorizaria a Administrao, a qualquer tempo, a rever o
processo como um todo, reapreciando provas ou mesmo produzindo provas
novas, no estando adstrita aos elementos encerrados nos autos. Por
perseguir essa verdade material, poderia a Administrao, em fase de
recurso, entender pelo agravamento da situao do recorrente, caso
verificasse razo para tanto.
Finalmente, permitiria a reforma para pior o princpio administrativo
da oficialidade, ou livre impulso. Tal princpio, tambm presente nos
processos penais em geral, decorre da indisponibilidade dos interesses em
jogo, e determina que, instaurado o processo, ainda que por provocao do
particular, cabe Administrao moviment-lo at o seu deslinde final212.
Ademais, como decorrncia do dever de impulso oficial e da observncia
da legalidade, cabe Administrao proceder correio de atos
administrativos viciados de ilegalidade. Neste sentido, permitimo-nos a
remisso ao autor espanhol, Agustn Gordillo, e sua lio sobre o
princpio da oficialidade:

211

Sobre a crise por que passa o princpio da supremacia do interesse pblico e a noo de um
interesse pblico abstrato e contrrio aos indivduos e seus direitos, veja-se: BINENBOJM,
Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma
para o direito administrativo. Revista de Direito Administrativo - RDA. Rio de Janeiro, n. 239, p.
1-31, jan./mar. 2005
212
GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo, 2. tomo: La defensa del usuario y
del administrado. 5ed. Belo Horizonte: Del Rey e Fundacin de Derecho Administrativo, 2003. p.
IX 38.: En efecto, si bien el procedimiento puede ser iniciado de oficio o a peticin de parte, la
impulsin de ste corresponde prcticamente en todos los casos a La administracin. Ello es as
porque en La actuacin de los rganos administrativos no debe satisfacerse simplemente in
inters individual sino tambin un inters colectivo y El proprio inters administrativo.

89
Como un especial desprendimiento del principio de la legalidad objetiva y
directamente vinculado con la impulsin de oficio, existe tambin el principio de
que la administracin est obligada a considerar todo posible vicio de
ilegitimidad que el acto atacado contenga y no est obligada a ceirse nicamente
a los puntos reclamados por el particular o usuarios; si considera que el acto
impugnado tiene otros vicios que los sealados por los recurrentes, debe tambin
revocar el acto por esos vicios.213

Adstritos,

portanto,

aos

princpios

clssicos

dos

processos

administrativos e da Administrao Pblica, defende essa primeira corrente


a ampla liberdade dos rgos pblicos para rever atos administrativos de
sua competncia, o que, evidentemente, autorizaria a reforma de uma
deciso administrativa para agravar a situao do administrado, mesmo nos
casos em que somente este interps recurso. Como a Administrao no
estaria vinculada s razes de recurso, mas sim lei e ao interesse pblico,
seu julgamento assume contornos consideravelmente vastos.
Ademais, como o artigo 64, da Lei 9.784/99, sujeita o agravamento
da situao do administrado prvia cincia e abertura de prazo para
defesa, h autores que entendem que a reforma para pior, realizada
conforme previsto na lei, no violaria as garantias constitucionais ao
contraditrio e ampla defesa.
Conferindo superioridade a outro grupo de princpios, consagrados
como garantias fundamentais pela Constituio Federal de 1988, uma
segunda vertente doutrinria defende a impossibilidade da reformatio in
pejus em processos administrativos, com fundamento no devido processo
legal, contraditrio, ampla defesa e segurana jurdica214. Com efeito, alm
de incidentes em quaisquer processos judiciais ou administrativos, por fora
do texto constitucional, os referidos princpios tambm so expressamente

213

GORDILLO, Agustn. Tratado de derecho administrativo, 2. tomo: La defensa del usuario y


del administrado. 5ed. Belo Horizonte: Del Rey e Fundacin de Derecho Administrativo, 2003. p.
IX-40.
214
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006. p.455.

90

previstos pelo artigo 2, da Lei n. 9.784/99, que estabelece as normas


gerais do processo administrativo federal215.
Como expusemos aprofundadamente no segundo captulo, a
Constituio Federal expandiu expressamente a garantia de um devido
processo legal aos processos administrativos, conferindo a todos os
litigantes e acusados os direitos de defesa ampla e exerccio do
contraditrio, com todos os meios e recursos correspondentes.
Assim, como o recurso encerra uma garantia do particular em face da
superioridade

do

Estado,

de

forma

proteger-se

de

eventuais

arbitrariedades, nenhum sentido jurdico teria a possibilidade de o superior


hierrquico, ou rgo colegiado competente ao apreciar e julgar o recurso,
promover o agravamento da situao do agravado e, no caso de processos
sancionadores, da pena imposta em primeiro grau.
Com base nesses argumentos h doutrinadores que, embora apegados
aos princpios clssicos da Administrao e inclinados a reconhecerem a
possibilidade de reforma para pior em recursos administrativos, entendem
por ved-la em processos em que se verifique uma relao litigiosa,
sobretudo se relacionados imposio de uma sano. Neste caso, traando
um paralelo com o processo penal, e identificando em ambos uma natureza
investigativa e punitiva, no se poderia deixar de aplicar aos processos
administrativos sancionadores o princpio de non reformatio in pejus216.
Esse posicionamento restritivo de aplicao do princpio em processos
quase contenciosos defendido, dentre outros, por Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello, cujo ensinamento merece destaque:
Igualmente, a reformatio in pejus no interdita ao Direito Administrativo, sob
pena de frustrar ao fiscalizadora ou diretora dos rgos de controle e
215

Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade,


finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
216
Defendendo a possibilidade da reformatio in pejus ao menos no mbito do processo
administrativo sancionador, vejam-se: SILVEIRA, Ana Teresa Ribeiro da. A reformatio in pejus e
o processo administrativo. Interesse Pblico: Revista Bimestral de Direito Pblico. Porto Alegre,
n. 30, p. 59-76 mar./abr. 2005, p. 75; Helena Marques Junqueira, A reformatio in pejus no
processo administrativo. In: Lucia Valle Figueiredo (coord.), Processo administrativo tributrio e
previdencirio. So Paulo: Max Limonad, 2001, pp. 111-112.

91
hierarquia, a fim de no agravar a situao do administrado, com prejuzos
Administrao Pblica. Esse princpio tem a sua aplicao restrita ao Direito
Judicirio e se estende ao terreno do Direito Administrativo to-somente quando
se trata de recurso do prprio interessado em processos quase contenciosos.217

Identificados os principais posicionamentos existentes na doutrina,


agrupados para melhor exame, e esmiuados os argumentos que lhes
servem de sustentao, resta-nos desenvolver as razes pelas quais, ao
menos nos processos administrativos sancionadores, h que se reconhecer a
aplicao do princpio de non reformatio in pejus, que, em sua essncia,
encerra necessria limitao ao poder punitivo estatal, alm de efetivamente
garantir ao administrado a utilizao de todos os meios processuais e
recursos existentes para se defender das acusaes que lhe tenham sido
dirigidas.
5.3. Vedao da reformatio in pejus no processo administrativo
sancionador

Como nos parece, a aplicao do princpio de non reformatio in


pejus nos processos administrativos sancionadores decorre logicamente de
todo o exposto no decorrer deste trabalho, conforme procuraremos
evidenciar a seguir.
Com efeito, admitir-se a reformatio in pejus provocada por recurso
do acusado consiste em defender a violao dos princpios constitucionais
de ampla defesa e contraditrio, os quais devem ser observados nos
processos administrativos e, com maior razo, nos processos de cunho
punitivo. Ademais, acarretaria franca afronta aos princpios inerentes aos
processos administrativos, sobretudo segurana jurdica e ao dever de boa
f, que impe ao Poder Pblico, em ltima medida, a obrigao de
corresponder legtima expectativa dos particulares.

217

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. apud NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. Sanes
administrativas e princpios de direito penal. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n.
219, p.127-151, jan./mar. 2000. p. 149.

92

A admisso da reformatio in pejus ofende, em primeiro lugar, o


direito fundamental do acusado ampla defesa, assegurado, junto ao direito
de contraditrio, pela Constituio Federal, em dispositivo cuja transcrio
nunca excessiva:
Art. 5. (...)
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;

Os litigantes e acusados, inclusive em processos administrativos,


tm, portanto, a garantia de utilizao de todos os meios e recursos
inerentes ampla defesa, isto , de todos os instrumentos legais cabveis
para demonstrar que no praticou as infraes que lhe sejam imputadas, ou
que, em as tendo praticado, deve ser reduzida a sano que se lhe pretenda
impor. Garante-se, assim, que ao acusado sero conferidos todos os
instrumentos e oportunidades para se defender adequadamente.
Neste particular, ressalte-se que h quem defenda a existncia de um
efetivo direito constitucional ao recurso, como decorrncia da interpretao
do dispositivo acima transcrito. Assim, tendo a Constituio Federal
garantido aos litigantes e acusados o uso dos meios, e tambm dos recursos,
como instrumentos inerentes ampla defesa, teria sido consagrado um
direito ao duplo grau, ao menos em processos litigiosos.
Para os fins da presente obra, contudo, basta perceber que,
independentemente de se entender ou no pela existncia de um direito
constitucional ao recurso, fato que, nos processos em que o recurso
legalmente previsto, este passa a integrar o conjunto de meios de defesa
garantidos parte. Portanto, em sendo prevista uma fase recursal, surge ao
acusado o direito de se utilizar do recurso para promover a sua defesa e
buscar a reforma de uma deciso que lhe tenha sido prejudicial. O recurso
existe em benefcio da parte recorrente.

93

Ora, admitir que o rgo revisor, judicial ou administrativo, ao


apreciar um recurso, reforme uma deciso em prejuzo do recorrente,
significaria aceitar que do exerccio de um meio de defesa pudesse resultar
um prejuzo para a situao do particular. Seria admitir que os instrumentos
de defesa garantidos ao acusado poderiam valer para prejudic-lo, o que
invalida, ao menos parcialmente, a prpria essncia do instituto.
Ademais, se acolhida a possibilidade de reformatio in pejus, esta
funcionaria como evidente desestmulo utilizao dos recursos legalmente
previstos218, causando no acusado, cujos direitos e liberdades esto sob
ameaa no processos sancionador, a insegurana de no saber se de um
instrumento de defesa que lhe garantido ir resultar o agravamento de
uma sano que lhe foi imposta. Se assim entendido, poderamos dizer que
o ordenamento jurdico concederia um direito com uma mo e o tiraria com
a outra, esvaziando e reduzindo o instituto a uma mera previso legal
formal e ineficaz.
H que se lembrar que as garantias fundamentais conferidas aos
acusados existem e tiveram notvel maturao no Direito Penal justamente
porque, a despeito do transcendentalismo que por vezes afeta o pensamento
terico, as instituies e os rgos julgadores so compostos por homens e,
portanto, suscetveis falibilidade. Estivssemos lidando com uma justia
ideal e utpica, em que a verdade real fosse sempre revelada e a pena a
justa medida da punio necessria, sequer seria necessrio falar em
recursos. No entanto, na medida em que a atividade processante e
julgadora, embora parcialmente vinculada, tambm imbuda de grande
dose de subjetividade e discricionariedade, inadequado relegar a fatores
pessoais e nimos momentneos a completa deciso sobre a situao
jurdica de algum. Essa uma das razes que justificam, a nosso ver, os
recursos, isto , a preveno de falhas ou arbitrariedades.

218

JUNQUEIRA, Helena Marques, A reformatio in pejus no processo administrativo. In: Lucia


Valle Figueiredo (Coord.). Processo administrativo tributrio e previdencirio. So Paulo: Max
Limonad, 2001, p 111.

94

No entanto, tudo isso cairia por terra se fosse permitido ao rgo


recursal revolver todo o processo, reformando para pior sem que haja um
recurso qualquer pleiteando essa providncia. Dentro do campo de
discricionariedade e avaliaes subjetivas, ainda que respaldadas pela figura
do interesse pblico, se estaria conferindo ao rgo revisor um poder
sancionador direto, o qual no passa pelo crivo de qualquer meio de
controle. Diferentemente da primeira deciso, que pde ser impugnada por
recurso, admitir-se-ia uma deciso que, analisando diretamente os fatos e
fundamentos, sem qualquer limitao, no estivesse mais sujeita a recurso.
Alm disso, liberdade literria concedida, seria como buscar socorro a
algum cuja identidade, se anjo ou demnio, no fosse previamente
conhecida.
Mais do que isso, a ampla defesa restaria violada219 porque, salvo se
reconhecida alguma ilegalidade no processo administrativo, essa deciso de
segunda instncia administrativa que entendeu discricionariamente pelo
agravamento da sano, no estaria submetida a qualquer controle
administrativo ou judicial. O prprio recorrente, utilizando-se de um meio
de defesa, estaria oferecendo Administrao Pblica a oportunidade de,
em um momento cronolgico evidentemente mais distante daquele em que
ocorreram os fatos investigados, reavaliar totalmente o seu primeiro
julgamento,

inclusive

para,

eventualmente,

castig-lo

com

maior

veemncia.
Parece-nos, assim, que a reformatio in pejus seria uma prerrogativa
promotora de arbitrariedades e injustias, ainda que, em alguns casos, possa
permitir autoridade aproximar-se da verdade. O risco de arbitrariedades,
contudo, o quanto basta para que entendamos pela sua vedao, tal como

219

HARGER, Marcelo, O processo administrativo e a reformatio in pejus. Revista Forense. Rio de


Janeiro: Forense, n. 371, jan./fev. 2004, p. 210.: O princpio da ampla defesa seria obstativo da
reformatio in pejus, pois a CF assegura o direito de recorrer como uma extenso do direito
ampla defesa. A permisso da reforma em prejuzo implicaria um desestmulo ao direito de
recorrer e, conseqentemente, ao exerccio do direito de defesa, que no poderia ser tolerado pelo
sistema constitucional brasileiro.

95

ocorre nos processos criminais, igualmente pautados pela indisponibilidade


dos interesses, e pela busca pela verdade material.
Parece-nos, ainda, que a reformatio in pejus representa afronta direta
ao princpio do contraditrio, igualmente previsto pela Constituio Federal
e examinados no terceiro captulo desta obra.
Como tivemos a oportunidade de conceituar em oportunidade
anterior, o contraditrio traduz a garantia de manifestao de argumentos
prprios, sendo formado, consoante a doutrina processualista clssica, pelos
elementos informao e reao. O contraditrio um dos principais
instrumentos existentes para que se garanta a imparcialidade do julgador,
que ter a oportunidade de ponderar pontos de vista antagnicos livremente
manifestados no processo.
Ocorre que, admitindo-se a reformatio in pejus, se estaria ferindo
todos esses elementos, uma vez que, em no havendo recurso da acusao
pleiteando a reforma para pior, faltaria ao acusado o prvio conhecimento
das razes da deciso. Ademais, os fundamentos para o agravamento de sua
situao no teriam sido por ele contraditados, posto que sequer lhe seria
possvel vislumbrar a hiptese no momento da interposio de seu recurso.
Tomando cincia do agravamento de sua sano no momento da deciso do
recurso por ele interposto, o administrado no teria podido contraditar os
pressupostos daquela deciso, o que, em certa medida, tambm nos remete
violao ampla defesa220.
Contrariando o que se exps, h autores que admitem a reformatio in
pejus, contanto que, antes de proferida a deciso final, seja aberta ao
recorrente a oportunidade de se defender das razes da reforma. Essa, alis,
parece ser a opo legislativa, conforme uma anlise perfunctria do artigo
220

HARGER, Marcelo, O processo administrativo e a reformatio in pejus. Revista Forense. Rio de


Janeiro: Forense, n. 371, jan./fev. 2004, p.209.: O princpio do contraditrio formado por dois
elementos: a) informao; b) reao. (...) Esse princpio aplicvel ao processo administrativo
em virtude do que dispe o inc. LV, do art. 5 da CF e serve de bice reforma em prejuzo. que
a reformatio in pejus aniquila por completo ambos os elementos do contraditrio. Ofende o
primeiro elemento (informao) porque o recorrente no sabe previamente quais os argumentos
de fato e de direito que lhe so contrrios. Ofende o segundo elemento porque a ausncia de
informao inviabiliza qualquer reao antes da deciso final, o que piora a situao jurdica do
recorrente.

96

64, e pargrafo nico, da Lei 9.784/99. No obstante, parece-nos que a


notificao prvia do agravamento da sano e abertura de prazo para
defesa no suprem as exigncias impostas pelo devido processo legal221,
pois, mesmo nessas circunstncias, no poderia o acusado exercitar sua
defesa em igualdade de condies, de forma ampla e sob o crivo do
contraditrio.
De fato, com a reformatio in pejus, se estaria autorizando a
autoridade julgadora do recurso, segundo suas prprias convices222, a
agravar a situao do acusado. No haveria a figura de um terceiro
acusador, pois inexistente o recurso pleiteando a reforma da deciso para
pior. Portanto, rgos julgador e acusador se confundiriam em um mesmo
ente pblico, rompendo com a imparcialidade do julgamento e,
evidentemente, com a paridade de armas que deve existir em qualquer
processo acusatrio. Aberta a oportunidade de manifestao prvia sobre a
reforma para pior, as razes de defesa do acusado, se contraporiam s
razes e convices do prprio ente julgador do recurso, de forma que
ampla defesa e contraditrio no estariam sendo efetivamente assegurados
seno na letra fria da lei223.
(...) a mera oportunidade para que o administrado seja ouvido antes da deciso
de agravamento no suficiente para garantir o direito de ampla defesa e tem o

221

SILVEIRA, Ana Teresa Ribeiro da. A reformatio in pejus e o processo administrativo.


Interesse Pblico: Revista Bimestral de Direito Pblico. Porto Alegre, n. 30, p. 59-76 mar./abr.
2005 p 70 citar Para estes autores, portanto, no h violao da ampla defesa e do contraditrio,
caso a Administrao, ao prever a possibilidade de agravamento da situao do administrado, no
julgamento de seu recurso, conceda prazo para nova manifestao. Data venia da opinio dos
eminentes professores, entendemos que este novo prazo no remedeia a violao da ampla defesa,
no deixa de inibir o uso do direito ao recurso, pois no impede que a iniciativa do administrado
leve ao agravamento de sua prpria situao.
222
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005. p. 772. O autor faz interessante distino entre controle de
legalidade por parte da Administrao Pblica sobre atos administrativos e substituio de sanes
por critrios meramente subjetivos.
223
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005. p. 772.: Trata-se de violao da ampla defesa e do
contraditrio, pois funciona como uma ameaa velada ao direito de recorrer, inibe a reao do
administrado. A concesso de uma nova oportunidade de manifestao, prvia reforma para
pior, no remedeia a violao acima, porque no impede que a iniciativa do administrado leve ao
agravamento da sua prpria sano.

97
srio inconveniente de, ao permitir a reformatio in pejus, poder causar um
desestmulo utilizao do constitucional direito de recurso. 224

A outra razo que vislumbramos pela qual a reformatio in pejus no


deve ser admitida em processos administrativos sancionadores repousa no
princpio da segurana jurdica e no dever de boa-f da Administrao
Pblica em face da legtima expectativa dos administrados. Afinal, cabe
Administrao Pblica, em um Estado Democrtico de Direito, zelar pela
manuteno de um ambiente de previsibilidade e segurana em suas
relaes com os particulares.
Embora no constem expressamente do texto constitucional,
segurana jurdica e boa-f sempre foram consideradas princpios
constitucionais implcitos, aplicveis ao Direito Administrativo. So, na
verdade, da essncia do Estado de Direito, e fins perseguidos pelo prprio
Direito. A lio de Celso Antnio Bandeira de Mello merece transcrio:
Este princpio no pode ser radicado em qualquer dispositivo constitucional
especfico. , porm, da essncia do prprio Direito, notadamente de um Estado
Democrtico de Direito, de tal sorte que faz parte do sistema constitucional como
um todo.
(...)
Por fora mesmo deste princpio (conjugadamente com os da presuno de
legitimidade dos ato administrativos e da lealdade e boa-f), firmou-se o correto
entendimento de que orientaes firmadas pela Administrao em dada matria
no podem, sem prvia e pblica notcia, ser modificadas em casos concretos
para fins de sancionar, agravar a situao dos administrados ou denegar-lhes
pretenses, de tal sorte que s se aplicam aos casos ocorridos depois de tal
notcia.225

Assim, pelos princpios da segurana jurdica e boa-f, no pode a


Administrao Pblica mudar um entendimento ou orientao firmada com
vistas a sancionar o administrado por fatos j ocorridos. Para que mude seu
entendimento, deve faz-lo segundo os ditames da publicidade, e este s se
aplicar a casos futuros. Aos casos pretritos dever ser aplicada a antiga
224

JUNQUEIRA, Helena Marques, A reformatio in pejus no processo administrativo. In: Lucia


Valle Figueiredo (Coord.). Processo administrativo tributrio e previdencirio. So Paulo: Max
Limonad, 2001, p. 111-112.
225
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2007. p. 120.

98

orientao, sob pena de ferir uma legtima expectativa do administrado,


confiscando-lhe a previsibilidade sobre os prprios atos. , alis, por essa
razo, que, em processos administrativos, no pode a Administrao alterar,
no curso de um processo, entendimento consolidado por reiterados
julgamentos j realizados, com vistas a sancionar ou agravar a situao do
administrado. Essa mudana de interpretao s ter aplicao a processos
futuros.
Parece-nos que, no mesmo sentido, se proferida uma deciso
administrativa dela no recorrem os rgos administrativos de acusao
para buscar o agravamento da sano cominada, consolida-se a segurana
do administrado quanto sua situao, posto que conhece a exata punio
que lhe foi imposta. , alis, com base nesta mesma sano, em seus
fundamentos e em sua gravidade, que o acusado formular as suas razes
recursais, como mecanismo de defesa contra um ato administrativo que lhe
prejudicial. A partir deste momento, o que se espera da acusao a
defesa do ato administrativo sancionador contra o recurso do acusado, com
vistas a manter o ato, impedindo sua reforma ou invalidao. Da mesma
forma, no seria de se esperar que, restando a acusao inerte, pudesse a
sano administrativa ser agravada226.
Parece-nos, ademais, que esses contornos atribudos aos princpios
constitucionais se coadunam com a proximidade que apontamos
anteriormente entre as sanes penais e as sanes administrativas. Se no
processo penal ps-beccariano se construiu a garantia de que no se
reformar para pior em decorrncia de recurso interposto pelo ru227, com
fundamento nos ditames de um devido processo legal e como um dos
226

Neste sentido, confira-se HARGER, Marcelo, O processo administrativo e a reformatio in


pejus. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, n. 371, jan./fev. 2004, p. 210.: Adilson Abreu
Dallari e Srgio Ferraz afirmam que o princpio da segurana jurdica ou da estabilidade das
relaes jurdicas impede a desconstituio injustificada de atos ou situaes jurdicas, mesmo
que tenha ocorrido alguma inconformidade com o texto legal durante sua constituio. Essa
dimenso que assume o princpio da segurana jurdica serve para impossibilitar a reformatio in
pejus. que a permisso da reforma em prejuzo teria por condo gerar instabilidade jurdica em
virtude de manifestaes contraditrias por parte da Administrao Pblica.
227
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho
administrativo II. 7ed. Madrid (Espanha): Civitas, 2001. p. 165.

99

desdobramentos da percepo de que o poder punitivo do Estado carecia de


limitaes, o mesmo deve ser reconhecido s outras manifestaes desse ius
puniendi. Se a sanes penais e sanes administrativas no so
ontologicamente distintas, e sabedores de que hoje corrente o
entendimento de que aos processos administrativos sancionadores aplicarse-o os princpios de Direito Penal, o mesmo dever ocorrer com o
princpio de non reformatio in pejus, consagrado e indiscutvel na seara
criminal. Confira-se o clssico ensinamento do jurista Jos Maria Quirs
Lobo, neste sentido:
um princpio geral de nosso Direito no mbito sancionador, tanto penal como
administrativo, que nas segundas ou sucessivas instncias, qualquer que seja a
natureza do recurso utilizado, ordinrio ou extraordinrio, no se pode agravar a
condenao do recorrente acima do que havia imposto a sentena impugnada,
salvo se a parte contrria - em suma, o acusador - tiver recorrido
independentemente, ou se aderira a recurso j formulado. Isto acarreta a
vinculao do Juiz ad quem ou superior pelos limites subjetivos e objetivos que
hajam marcado a acusao e a defesa, neste ltimo grau jurisdicional.228

Entre ns, confira-se a lio de Helena Marques Junqueira:


Ocorre, porm, que, justamente pela natureza punitiva que lhe predominante,
figuram os servidores ou administrados na posio de acusados, devendo
prevalecer o fiel cumprimento dos princpios do devido processo legal, do
contraditrio e da ampla defesa.
A real obedincia a esses princpios se dar com a efetiva possibilidade de defesa
e produo de provas pelos acusados e, tambm, possibilidade de recurso,
quando a deciso no lhe for favorvel.
Desse modo, consenso entre a maioria da doutrina a total proibio da
reformatio in pejus, para os processos disciplinares ou sancionatrios.229

Pioneiros no entendimento de que a pretenso punitiva do Estado


una e, como conseqncia, na identificao de princpios constitucionais
inerentes a qualquer manifestao de poder punitivo, comuns ao Direito

228

NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. Sanes administrativas e princpios de direito penal.


Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 219, jan./mar. 2000. p. 150.
229
JUNQUEIRA, Helena Marques, A reformatio in pejus no processo administrativo. In: Lucia
Valle Figueiredo (Coord.). Processo administrativo tributrio e previdencirio. So Paulo: Max
Limonad, 2001, p. 108.

100

Penal e ao Direito Administrativo sancionador230, doutrina e jurisprudncia


espanholas enfrentam com naturalidade a impossibilidade de que se proceda
a reformatio in pejus nos processos administrativos punitivos, com a mesma
veemncia com que o faz a doutrina ptria na seara criminal. O registro
conjunto dos autores Eduardo Garca de Enterra e Toms-Ramn Fernndez
acerca do desenvolvimento do princpio de non reformatio in pejus nos
processos administrativos em geral, sobre aquele ordenamento jurdico
aliengena, exemplar e merece destaque:
Un cierto sector de la doctrina (GUAITA, MENDOZA) y alguna jurisprudencia
() crey ver en el tenor literal del artculo 119 LPA () una cobertura formal
para la posibilidad de reformar in pejus los actos administrativos objeto de un
recurso de esta clase.
()
Esta conclusin era, evidentemente muy grave, por lo que nos opusimos
enrgicamente a ella en ediciones anteriores de esta obra, con tanta mayor razn
cuanto que el citado artculo 119 LPA, que no la consagraba expresamente, era
susceptible de una interpretacin distinta, ms razonable y ms acorde tambin
con la esencia de la institucin.
()
Esta tesis fue finalmente acogida por la jurisprudencia en una importante
Sentencia de 10 de abril de 1972, a la que luego siguieron otras muchas (de 24 de
enero y 15 de febrero de 1973, 16 de abril de 1975, 21 de mayo de 1977, 7 de
febrero de 1980, 7 de julio de 1982, 8 de octubre de 1984, 14 y 31 diciembre de
1990, 14 de mayo de 1998, etc.), todas ellas contrarias, como regla general, a la
posibilidad de reformatio in pejus.231

Conforme registram os autores espanhis, a celeuma que se havia


estabelecido na doutrina e jurisprudncia, posteriormente solucionada pelos
tribunais espanhis em sucessivos julgados, foi posteriormente formalmente
resolvida, com a promulgao da nova lei de processo administrativo na
Espanha. Alterado o dispositivo que causava discrdia e interpretaes
incoerentes com a finalidade dos recursos administrativos232, a vedao
230

A tese da unidade da pretenso punitiva do Estado foi examinada no terceiro captulo deste
trabalho.
231
ENTERRA, Eduardo Garca de; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de derecho
administrativo II. 7ed. Madrid (Espanha): Civitas, 2001. p. 532.
232
Dispunha o artigo 119, da LPA, que o rgo competente estava autorizado a decidir cuantas
cuestiones plantee el expediente, hayan sido o no alegadas por los interesados, o que foi
entendido por muitos como uma cobertura formal para que se procedesse reforma para pior.
Posteriormente, o artigo 113.3, da LPC, de 1999, em compasso com a construo jurisprudencial
espanhola, solucionou a questo sobre a reformatio in pejus, ficando estabelecido que a deciso

101

reformatio in pejus nos processos administrativos passou a ser


expressamente prevista pela norma legal, consoante j proclamava a
jurisprudncia desde longa data:
La reformatio in pejus queda as formalmente proscrita, sin otra excepcin
posible que la existencia de recursos cruzados, de signo contrario, interpuestos
por interesados con pretensiones diferentes, en cuyo caso, claro est, la posible
agravacin de la situacin inicial de uno de ellos no resultara de la iniciativa de
la Administracin, sino, ms bien, de la accin impugnatoria de sus eventuales
adversarios.

No Direito brasileiro, por sua vez, a aplicao do princpio de non


reformatio in pejus nos processos administrativos encontra opositores de
peso, tais como Hely Lopes Meirelles e Carlos Ari Sundfeld233. Conforme
indicamos anteriormente, a opinio dos eminentes professores a de que a
reforma para pior estaria albergada e seria conseqncia natural da
liberdade conferida Administrao Pblica de rever os seus prprios atos.
Ademais, respaldam seu entendimento nos princpios materiais e
processuais administrativos da legalidade, oficialidade, verdade material,
indisponibilidade e supremacia do interesse pblico. Assim, contudo, no
nos parece.
Examinando

cuidadosamente

tais

argumentos,

nos

ocorre,

primeiramente, que os princpios da verdade material234, oficialidade e


indisponibilidade tambm informam o processo penal, para no mencionar
a necessria observncia da legalidade. No entanto, a evoluo do processo
penal consagrou a regra de vedao de reforma para pior, porque necessria

deve ser congruente com os pedido formulados pelos recorrentes, sem que seja agravada a situao
inicial, salvo havendo pedido da parte oposta neste sentido.
233
HARGER, Marcelo, O processo administrativo e a reformatio in pejus. Revista Forense. Rio de
Janeiro: Forense, n. 371, jan./fev. 2004. p. 211.
234
SILVEIRA, Ana Teresa Ribeiro da. A reformatio in pejus e o processo administrativo.
Interesse Pblico: Revista Bimestral de Direito Pblico. Porto Alegre, n. 30, p. 59-76 mar./abr.
2005 p 70 : [...] o princpio da verdade material tambm informa o processo penal, e nem por
isso est autorizada a reformatio in pejus, que vedada, inclusive, por disposio expressa do
Cdigo de Processo Penal. O processo administrativo disciplinar e sancionatrio possuem a
mesma natureza punitiva do processo penal, ambos esto informados pelos mesmos princpios da
ampla defesa e do contraditrio. No h nada que justifique tratamento diferenciado, pois os
direitos a serem resguardados so os mesmos, assim como a proteo conferida pela
Constituio.

102

ao exerccio da ampla defesa, com todos os instrumentos disponibilizados


pela lei. Ora, se esses princpios, embora com diferentes matizes, tm
aplicao comum em processos penais e administrativos sancionadores,
seria incongruente invoc-los como fundamento para a reformatio in pejus
apenas na seara penal. Ademais, parece-nos contrrio essncia de um
Estado Democrtico de Direito a busca pela verdade real a qualquer custo,
ainda que em prejuzo dos ditames de um devido processo legal.
Adicione-se, por fim, que o princpio da verdade material, ou verdade real,
tambm informa o Direito Processual Penal, e nem por isso chega esse ramo do
Direito a recepcionar a reformatio in pejus. Valendo, tambm, acrescentar que o
prprio princpio da verdade material, tendo como ldimo objetivo sufocar a
verdade formalmente presumida para, em seu lugar, fazer predominar a verdade
real comprovada dos fatos, no traz, como conseqncia natural e necessria, o
signo autorizador da reformatio in pejus.
Em concluso, podemos asseverar que a reformatio in pejus, consoante a
compreenso resultante da boa lgica jurdica que norteia o relacionamento
existente entre as normas e os princpios que constituem o nosso jus positum, no
encontra o menor eco na nossa processualstica disciplinar.235

Alm disso, os princpios da legalidade e da supremacia do interesse


pblico passam hodiernamente por uma releitura, ao lume dos princpios
constitucionais

fundamentais

do

nosso

ordenamento236.

Embora

presenciemos um momento de crise desses paradigmas clssicos, e no se


possa afirmar com certeza os contornos que sero conferidos a esses dos
princpios basilares do Direito Administrativo, parece-nos que a tendncia
que se caminhe para a ponderao dos princpios em conflito, vinculando a
legalidade ao cumprimento das diretrizes constitucionais e impondo maior
respeito aos direitos individuais bsicos do indivduo, albergados pela
mxima proteo dignidade da pessoa humana.
235

COSTA, Jos Armando da. Teoria e prtica do processo administrativo disciplinar. 4 ed.
Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 69-70.
236
Conforme adiantamos na introduo dessa obra, os contornos dos princpios da legalidade
estrita e supremacia do interesse pblico, dentre outros, tem sido alvo de larga discusso, luz da
corrente constitucionalista. Neste sentido, vejam-se: BINENBOJM, Gustavo. A
constitucionalizao do direito administrativo no Brasil: um inventrio de avanos e retrocessos.
Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 4, n. 14, jul./set. 2006, p. 18 e
ss; BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo
Horizonte, ano 3, n. 11, out./dez. 2005. p. 54.

103

Assim, a legalidade, que, alis, tambm orienta o processo penal,


deve ser hoje interpretada como uma vinculao jurisdicidade, e, em
primeira medida, Constituio Federal e aos princpios regedores do nosso
ordenamento. A concepo de uma legalidade atrelada ao texto expresso de
lei remonta a uma tradio positivista hoje desprestigiada237, e, a nosso ver,
autoriza um ente do Estado a tomar atitudes porventura inconstitucionais,
desde que haja uma lei viciada que lhe d arrimo. Da mesma forma, a
concepo genrica e imprecisa atribuda tradicionalmente ao princpio da
supremacia do interesse pblico238 no pode ser invocada para afastar um
direito to indispensvel ao exerccio da ampla defesa e do contraditrio,
sobretudo em processos sancionadores239. Ademais, parece-nos que o
interesse pblico de que o infrator de uma norma jurdica seja devidamente
punido no afastaria o interesse igualmente pblico de que essa punio
seja imposta de forma adequada, por meio de um processo corretamente
institudo e desenvolvido.
Neste sentido, alis, j decidiu o Superior Tribunal de Justia, em
julgado cuja ementa merece transcrio:
ADMINISTRATIVO.
SERVENTURIO
DE
CARTRIO.
PENA
ADMINISTRATIVA. REFORMATIO IN PEJUS. MANDADO DE
SEGURANA. PODER DISCIPLINAR DA ADMINISTRAO E PODER
PUNITIVO DO ESTADO-SOCIEDADE. DIFERENAS E APROXIMAES.
IMPOSSIBILIDADE, EM AMBAS AS HIPTESES, DE SE APLICAR PENA
237

Para aprofundar o tema, vide: BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e


constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista
Brasileira de Direito Pblico RBDP. Belo Horizonte, ano 3, n. 11, out./dez. 2005. p. 25.: Em
busca de objetividade cientfica, o positivismo equiparou o Direito lei, afastou-o da filosofia e
de discusses como legitimidade e justia e dominou o pensamento jurdico da primeira metade
do sculo XX. Sua decadncia emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e do
nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbrie sob a proteo da legalidade. Ao fim
da Segunda Guerra, a tica e os valores comeam a retornar ao Direito. (...) O ps-positivismo
busca ir alm da legalidade estrita
238
Sobre o tema, veja-se: BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse pblico ao dever de
proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, n. 239, p.1-31, jan./mar. 2005.
239
HARGER, Marcelo, O processo administrativo e a reformatio in pejus. Revista Forense. Rio de
Janeiro: Forense, n. 371, jan./fev. 2004. p. 216.: Os processos sancionadores no admitem a
reformatio in pejus. Nestes casos, o interesse da coletividade em punir os infratores de acordo
com a lei cede espao ao direito recorribilidade, que uma extenso da garantia de ampla
defesa. Prepondera, portanto, aqui a segunda srie de princpios (devido processo legal, ampla
defesa, contraditrio e segurana jurdica).

104
NO MAIS CONTEMPLADA PELA LEI E AGRAVAR A SITUAO DO
DISCIPLINADO. RECURSO ORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.
(...)
II - O "poder disciplinar", prprio do Estado-administrao, no pode ser
efetivamente confundido com o "poder punitivo" penal, inerente ao Estadosociedade. A punio do ltimo se faz atravs do poder judicirio; j a do
primeiro, por meio de rgos da prpria Administrao. Ambos, porm, no
admitem a 'reformatio in pejus', e muito menos a aplicao de pena no mais
contemplada pela lei.
III - Recurso ordinrio conhecido e provido.240

Portanto, por tudo o que se exps, entendemos que, ao menos nos


processos administrativos sancionadores, h que se repudiar a possibilidade
de se reformar uma deciso para pior, quando somente se est a examinar
recurso interposto por parte do administrado. Se assim no fosse, admitirse-a que o recurso, como meio de defesa, interposto em benefcio do
recorrente, pudesse acarretar a agravamento de sua prpria situao, o que,
em ltima medida, gera grave incerteza ao acusado quanto aos instrumentos
adequados que lhe so disponibilizados para promover a sua defesa. Em
resumo, a reformatio in pejus consubstancia ameaa velada ao direito legal
do acusado de recorrer da deciso proferida em seu prejuzo, de forma que,
ao menos nos processos administrativos sancionadores e nos disciplinares,
no deve ser admitida241.
5.4. Interpretao do artigo 64, da Lei 9.784/99

Demonstrado que a reforma para pior incompatvel com a


sistemtica recursal, notadamente em processos sancionadores, nos quais
maiores garantias ho de ser conferidas aos acusados, passamos ao
necessrio enfrentamento do tratamento que o direito positivo brasileiro
confere ao tema. Afinal, havendo dispositivos legais expressos admitindo
ou rejeitando a possibilidade de se agravar a sano imposta ao acusado, em

240

STJ, RMS 3252/RS, Rel. (para acrdo) Ministro Adhemar Maciel, Braslia, 30 nov. 1994.
SILVEIRA, Ana Teresa Ribeiro da. A reformatio in pejus e o processo administrativo.
Interesse Pblico: Revista Bimestral de Direito Pblico. Porto Alegre, n. 30, p. 59-76 mar./abr.
2005.

241

105

sede de recurso administrativo, faz-se fundamental examin-los e


confront-los com as concluses at ento alcanadas.
Como j apontamos anteriormente, a lei federal que regula os
processos administrativos, a Lei 9.784/99, dispe sobre a reformatio in
pejus basicamente em dois artigos consecutivos, os quais, para melhor
exame, transcrevem-se abaixo:
Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar,
anular ou revogar, total ou parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for de
sua competncia.
Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame
situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas
alegaes antes da deciso.
Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser
revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos
ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano
aplicada.
Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da
sano.

Da anlise dos dispositivos acima destacados decorre uma primeira e


imediata concluso: o pargrafo nico do artigo 64 e o pargrafo nico do
artigo 65 parecem se contrapor, uma vez que o primeiro admite que da
reforma decorra o agravamento da situao do recorrente, ao passo que o
segundo veda expressamente a reforma para pior. Em uma anlise
perfunctria, portanto, a lei emite ao intrprete orientaes dspares,
diametralmente opostas, as quais devero ser analisadas mais detidamente
para adequada compreenso.
Em sua interpretao literal, no h dvidas de que o artigo 64,
pargrafo nico, da Lei 9.784/99, admite a possibilidade de o recurso
administrativo resultar em reformatio in pejus, agravando-se a situao do
recorrente, desde que lhe seja permitido formular alegaes antes da
deciso final.
Deve-se atentar que se trata de dispositivo genrico, que no
distingue as espcies de processos administrativos, nem explcito em

106

apontar que o recurso indicado no caput do artigo seria exclusivo do


particular. Como salientamos no primeiro captulo desse trabalho, quando
estudamos os processos administrativos em geral, parece-nos por vezes
inadequado o tratamento que a lei federal confere aos processos
administrativos, indevidamente suprimindo as especificidades inerentes a
cada uma de suas modalidades de forma a impor-lhes uma unidade
inocorrente. Alis, quando buscamos um conceito comum aos processos
administrativos, esbarramos na dificuldade imposta pela grande quantidade
de interesses e objetos manejados pelo Poder Pblico, que demandam
processos muito distintos entre si, embora ligados por um ncleo comum
ainda pouco definido. De toda forma, ao tratar de recursos nos processos
administrativos em geral, o artigo 64, da Lei 9.784/99, parece admitir a
reformatio in pejus em todas as suas espcies, inclusive nos processos
sancionadores e disciplinares.
Ora, na linha das concluses alcanadas at aqui, essa interpretao
literal do dispositivo conflita com direitos constitucionais assegurados aos
litigantes e acusados em geral, pois suprime o exerccio da ampla defesa e
do contraditrio, alm de frustrar uma expectativa legtima do recorrente
fundada no uso de um instrumento processual que lhe serve de defesa. Os
recursos existem como meios legais de defesa, e com esse objetivo legtimo
so utilizados. Por essa razo, o agravamento de penalidades trai uma
expectativa do administrado e fere os ditames da segurana jurdica e da
boa-f.
Ademais, como j desenvolvemos em momento anterior, a
notificao prvia do agravamento da situao do recorrente e a
conseqente abertura de prazo para apresentao de alegaes de defesa
no remedeia a violao da ampla defesa e do contraditrio. Afinal,
continuaramos observando situao na qual do uso de um direito de defesa
decorre prejuzo para o recorrente, o qual no teria ocorrido se o
administrado tivesse deixado de recorrer. Neste sentido, ensina Helena
Marques Junqueira que

107

A crtica que se pode fazer , apenas, na permisso legal de agravamento da


situao do administrado, quando da propositura de recurso. Deveria a lei ter
adotado a proibio da reformatio in pejus, em atendimento aos princpios
constitucionais, ou, pelo menos, ter ressalvado a especial situao dos processos
de natureza punitiva, nos moldes do que determinou para a reviso.
(...)
A nova lei do processo administrativo federal, apesar de privilegiar o
obedecimento aos princpios constitucionais atinentes ao processo administrativo,
pecou ao permitir a reformatio in pejus, no caso de recurso por parte do
administrado242

Por essa razo, acompanhando o entendimento de diversos autores


importantes243, acreditamos que o legislador pecou ao elaborar o artigo 64,
da Lei 9.784/99, cuja inconstitucionalidade patente, se interpretado
literalmente244. Sua redao, que se coaduna com a liberdade conferida
Administrao Pblica para rever os prprios atos, no poderia ser to
abrangente, indistintamente albergando todas as espcies de processos
administrativos.

Afinal,

ao

menos

os

processos

administrativos

sancionadores, pelas inmeras razes j desenvolvidas, deveriam ter sido


excepcionados dessa regra geral245.
Em socorro ao dispositivo sob anlise, opera-se a sua interpretao
sistemtica246, confrontando-o e integrando-o com os demais dispositivos
242

JUNQUEIRA, Helena Marques, A reformatio in pejus no processo administrativo. In: Lucia


Valle Figueiredo (Coord.). Processo administrativo tributrio e previdencirio. So Paulo: Max
Limonad, 2001, p. 111-112.
243
SILVEIRA, Ana Teresa Ribeiro da. A reformatio in pejus e o processo administrativo.
Interesse Pblico: Revista Bimestral de Direito Pblico. Porto Alegre, n. 30, mar./abr. 2005, p. 71;
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2006. p. 455-456; JUNQUEIRA, Helena Marques, A reformatio in pejus no processo
administrativo. In: Lucia Valle Figueiredo (Coord.). Processo administrativo tributrio e
previdencirio. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 111-112.
244
HARGER, Marcelo. O processo administrativo e a reformatio in pejus. Revista Forense. Rio de
Janeiro: Forense, n. 371, jan./fev. 2004, p. 217.: Nem mesmo a lei pode afrontar essa garantia.
Qualquer lei que pretendesse instaurar a reforma em prejuzo nos processos administrativos
sancionadores seria inconstitucional por afrontar os princpios do devido processo legal, do
contraditrio, da ampla defesa e da segurana jurdica.
245
FERREIRA, Daniel. Sanes Administrativas. So Paulo: Malheiros Editores, 2001. 207p.:
Conquanto assim seja, a hiptese em comento (que se reporta proibio da reformatio in pejus
em sede recursal), salvo melhor juzo, no admite deslinde diverso do sugerido, sob pena, repitase, de o recurso, enquanto manifestao concreta do devido processo legal, se apresentar como
uma longnqua faculdade que, via de regra, deixar de ser idoneamente utilizada pelo receio do
agravamento da sano. Da afirmarmos que o art. 64 da Lei 9.784, de 1999, no se aplica aos
processos sancionadores, sob pena de manifesta inconstitucionalidade.
246
NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. Sanes administrativas e princpios de direito penal.
Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 219, jan./mar. 2000. p 150.: Torna-se

108

da Lei 9.784/99, notadamente o artigo 65, e seu pargrafo nico. Ora, como
j verificamos, em posio diametralmente oposta ao que se verifica da
leitura do artigo 64, esse dispositivo veda expressamente a reformatio in
pejus, no caso de reviso posterior do processo.
verdade que o instituto da reviso no se confunde com a do
recurso administrativo. A reviso cabvel aps o trmino do processo
administrativo sancionador para que, em sendo reunidos novos elementos
de prova favorveis ao sancionado, seja reaberto o processo e revista a
punio cominada. No entanto, quando comparada com os recursos, em
processos administrativos sancionadores, verificamos que ambos os
institutos se assemelham, pois consubstanciam medidas de defesa contra a
sano imposta pela Administrao Pblica.
Ora, se a reforma para pior a todos os processos administrativos se
justificasse pela observncia aos princpios da legalidade, verdade material,
supremacia do interesse pblico e indisponibilidade, pela mesma razo
deveria ser admitida na hiptese de reviso. Tal como nos recursos
administrativos em processos punitivos, na anlise de documentos novos
pode-se admitir que a Administrao Pblica conclusse pela necessidade
de agravar a penalidade imposta o que, se apenas observados aqueles
fundamentos, justificaria a reformatio in pejus no processo de reviso. Para
uma mesma razo deve haver uma mesma resposta jurdica.
No entanto, no isso que ocorre. Na verdade, percebemos que,
quando trata de processos administrativos em geral, a Lei 9.784/99 admite a
reformatio in pejus, indiscriminadamente. Por outro lado, ao tratar do
instituto da reviso, inerente e exclusivo aos processos sancionadores, a
reformatio in pejus expressamente vedada. Alguma razo parece haver
para tanto.
Neste sentido, entendemos que, analisando o artigo 65, possvel
identificar na lei de processo administrativo uma orientao diferenciadora

necessrio, para que o dispositivo citado possa se harmonizar com a Constituio, que a sua
aplicao se d nas hipteses em que no se discuta a imposio de penalidade.

109

dos processos administrativos sancionadores, pois, quando trata desta


espcie expressamente, a excepciona da regra geral insculpida no artigo
64247. Tal como ocorre na reviso, tambm os recursos em processos
sancionadores devem ser considerados imunes reformatio in pejus.
Alis, tambm aponta para essa orientao diferenciadora o artigo 2,
pargrafo nico, inciso X, da Lei 9.784/99, que disciplina de forma
particular os processos administrativos sancionadores. O dispositivo garante
expressamente ao acusados nos processos punitivos instrumentos para o
exerccio da ampla defesa e do contraditrio, inclusive o direito
interposio de recursos:
Art. 2. (...)
Pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os
critrios de:
(...)
X - garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais,
produo de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam
resultar sanes e nas situaes de litgio;

Portanto, a interpretao sistemtica da norma estabelecida pelo


artigo 64, da Lei 9.784/99, sugere que se excetuem os processos
administrativos sancionadores. Primeiro porque, se assim no se entender, o
referido dispositivo incorreria em franca violao a direitos e garantias
constitucionais dos acusados, indo de encontro a tudo o que se exps no
presente trabalho. Segundo porque, pela prpria anlise daquela lei federal
de processos administrativos, por diversas vezes se confere tratamento
especial

aos

processos

administrativos

sancionadores,

inclusive

resguardando-o da reformatio in pejus no caso de reviso posterior do


processo.
Nesta linha, confira-se trecho do voto do Ministro Ubiratan Aguiar,
da 2 Cmara do Tribunal de Contas da Unio (TCU) que, anos aps a

247

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ed. So Paulo: Malheiros


Editores, 2006. p. 460.

110

edio da Lei n 9.784/99 e de seu artigo 64, reconheceu, em sede


administrativa, a vedao da reformatio in pejus:
(...)Deixo de acompanhar a sugesto do representante do parquet especializado
no sentido de incluir a alnea b do art. 16 da Lei n 8.443/92 no fundamento
legal da condenao do responsvel. O Acrdo recorrido fundamentou-se tosomente na alnea a do referido dispositivo (irregularidade em decorrncia de
omisso no dever de prestar contas). Qualquer incluso de novas irregularidades
nesse fundamento representa reformatio in pejus, o que vedado em nosso
ordenamento jurdico.248

Assim, apesar do que possa sugerir a interpretao literal do artigo


64, da Lei 9.784/99, imperativa a rejeio da reformatio in pejus nos
processos administrativos sancionadores. A vedao da reforma para pior,
alm de decorrer de princpios constitucionais fundamentais do acusado,
corroborada por uma interpretao sistemtica da lei de processo
administrativo federal, de aplicao aos processos administrativos em geral.
5.5. Reformatio in pejus e controle da legalidade dos atos
administrativos

Para o adequado exame do tema proposto, parece-nos indispensvel,


por fim, enfrentar um ltimo ponto. Com efeito, passvel de causar algum
incmodo o fato de em razo da vedao da reformatio in pejus se impedir
a Administrao Pblica de rever os prprios atos e proceder ao controle de
legalidade

dos

mesmos.

Afinal,

tradicionalmente

se

confere

Administrao esse dever, derivado dos princpios da legalidade e da


indisponibilidade do interesse pblico.
Na doutrina, entretanto, identificam-se autores de peso distinguindo
as hipteses, isto , afirmando que reformatio in pejus no se confunde com
controle de constitucionalidade. Isso porque, embora se deva rejeitar
veementemente a reforma para pior, como reapreciao de mrito, nos
processos sancionadores, no se poderia negar Administrao Pblica o
248

TCU, acrdo 1674/2007, Rel. Min. Ubiratan Aguiar, 26 jun. 2007.

111

poder de proceder ao juzo de legalidade do ato, eventualmente anulando-o,


ainda que em prejuzo do recorrente249. O juzo de legalidade seria, assim,
um dever do administrador pblico, que no se confunde com reformatio in
pejus. Confira-se o entendimento de alguns dos eminentes professores:
E, nesta hiptese, fala-se impropriamente em reformatio in pejus. Houve, na
verdade, ato de controle de legalidade, por importar nulidade do procedimento;
caso assim no se procedesse, estaria a Administrao agindo contra legem.250
H reformatio in pejus quando a Administrao reavalia convenincia e
oportunidade, em sede recursal, para agravar a situao do recorrente. Se, por
meio de recurso, a Administrao toma conhecimento de ilegalidade, tem o dever
de rever seus atos, mesmo prejudicando o recorrente. Nesse caso, no haver
reformatio in pejus, mas controle de legalidade, que deve ser admitido, pois a
Administrao no pode agir contra legem. Esta invalidao administrativa deve
se realizar, entretanto, por meio de um processo administrativo revisivo, com
ampla defesa e contraditrio, j que o administrado pode ter interesse na
manuteno do ato, considerado ilegal pela Administrao251

Neste sentido, entende a doutrina majoritria que a Administrao


Pblica tem o dever de proceder ao controle de legalidade dos seus prprios
atos, o que, ademais, um dos fundamentos de existncia dos recursos
administrativos. Nesta hiptese, se admitiria um prejuzo ao recorrente. No
entanto, em caso de reforma para pior sustentada em reapreciao de
mrito, esta seria vedada. No poderia o recorrente ficar sujeito a
parmetros subjetivos do rgo revisor, mutveis segundo critrios de
convenincia e oportunidade da Administrao, que agravem a sua situao
como decorrncia do uso de um instrumento de defesa. Confira-se o
entendimento da doutrina a respeito:
H flagrante diferena entre as hipteses. No primeiro caso, o ato punitivo
originrio realmente ilegal, porque contrrio ao mandamento da lei. No
249

JUNQUEIRA, Helena Marques, A reformatio in pejus no processo administrativo. In: Lucia


Valle Figueiredo (Coord.). Processo administrativo tributrio e previdencirio. So Paulo: Max
Limonad, 2001, p. 105.: O ato administrativo emanado no interesse pblico e no exerccio da
funo administrativa. Se eivado de vcio insanvel, principalmente por inobservncia dos
princpios constitucionais que o regem, dever ser anulado, mesmo que em prejuzo de quem
iniciou o processo de reviso.
250
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006. p. 455.
251
SILVEIRA, Ana Teresa Ribeiro da. A reformatio in pejus e o processo administrativo.
Interesse Pblico: Revista Bimestral de Direito Pblico. Porto Alegre, n. 30, mar./abr. 2005, p 72.

112
segundo, todavia, o ato no rigorosa e objetivamente ilegal; h apenas uma
variao nos critrios subjetivos de apreciao dos elementos processuais. Por
isso, ali pode dar-se a correo do ato, e aqui se daria apenas uma substituio, o
252
que nos parece vedado.
Se o recurso administrativo for considerado sob ngulo subjetivo, como
instrumento de defesa de direitos e interesses do indivduo ou de grupos, a
Administrao seria obrigada a apreci-lo nos termos em que foi interposto, no
podendo agravar a situao do recorrente. Sob prisma objetivo, o recurso
configura um meio de assegurar a legalidade e correo da atividade
administrativa, cabendo autoridade apreciar, no s as alegaes do recurso,
mas reexaminar, no seu conjunto, as circunstncias do ato impugnado; o recurso
desencadeia controle, mas no condiciona a extenso do controle.253

Portanto, haveria reformatio in pejus propriamente dita apenas


quando a Administrao Pblica faz uma reavaliao dos fatos,
reapreciando o mrito da controvrsia sob sua anlise. Tal anlise, imbuda
de alta dose de discricionariedade, no pode ser admitida em grau de
recurso sem que haja pedido neste sentido, sob pena de se relegar
subjetividade do entendimento de um novo julgador todo o julgamento da
questo. Entretanto, caso a Administrao Pblica, em sede recursal, venha
a tomar conhecimento de uma ilegalidade no processo administrativo,
eivando de vcio insanvel a deciso recorrida, no se lhe poderia vedar a
reviso do ato, sendo seu dever proceder ao controle de legalidade dos atos
administrativos254.

252

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris Editora, 2005. p. 772.
253
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004. p. 451.
254
SILVEIRA, Ana Teresa Ribeiro da. A reformatio in pejus e o processo administrativo.
Interesse Pblico: Revista Bimestral de Direito Pblico. Porto Alegre, n. 30, mar./abr. 2005. p 72.

Concluso
Vivemos um momento de grande efervescncia promovida pela
constitucionalizao do Direito, com importante influncia sobre os
processos administrativos sancionadores. Afinal, com a Constituio
Federal de 1988, as garantias fundamentais dos litigantes e acusados em
geral foram expressamente estendidas aos processos administrativos,
consagrando, naquela seara, os mesmos princpios que h longo tempo j
tutelam as relaes entre o Estado e os acusados na esfera penal. A previso
de um devido processo legal administrativo, orientado pela garantia de
defesa ampla e do exerccio do contraditrio, incutem no Direito
Administrativo o fenmeno da processualidade, protetor dos administrados
contra o uso arbitrrio e ilimitado do poder.
Nos processos administrativos sancionadores, por sinal, no fazia
sentido algum que assim no fosse. A ausncia de diferenas ontolgicas
entre as sanes de natureza penal e aquelas cominadas pela Administrao
Pblica impe semelhante tratamento jurdico a ambas. Conforme
constatamos, sculos de desenvolvimento da relao entre o Estado e o
acusado na esfera criminal foram, por muito tempo, rechaados pela
atividade sancionadora administrativa, sob o crivo de princpios que, sem
olvidar da importncia que ostentam, legitimavam prticas h muito
rejeitadas pelo ordenamento jurdico. A vinculao da Administrao
legalidade e o seu compromisso com o interesse pblico eram desvirtuados
para fortalec-la em uma seara na qual gozava de inmeros privilgios,
materiais e processuais. Qual a garantia que poderia ter um acusado pela
prtica de infrao administrativa em face de uma Administrao cujas
declaraes presumem-se verdadeiras, e, mais do que isso, so por ela
mesmo julgadas? Qual a segurana que lhe conferida em um processo
que, alm de carente das garantias existentes nos processos judiciais, forma
deciso cujo mrito considerado intangvel pelo controle do Poder
Judicirio?

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Com o reconhecimento de um devido processo legal administrativo,


operou a Constituio Federal importantes transformaes. Consagrou
princpios fundamentais de observncia obrigatria nos processos
administrativos, impondo ao intrprete o desafio de promover a adequada
ponderao e adequao dos antigos princpios, pilares do regime
administrativista. Certamente no se devem rechaar os princpios
clssicos, de grande valia garantista contra abusos de poder. O que se
espera que, do confronto entre princpios, os mesmo sejam revisitados e
reinterpretados, acomodando-se com as necessrias garantias para que um
processo seja imparcial e justo.
Uma das garantias de fundamental importncia para que se confira
ao acusado o direito de se utilizar de todos os instrumentos de defesa a ele
disponibilizados , como pudemos verificar, o princpio de non reformatio
in pejus,concebido o desenvolvido no Direito Penal. Trata-se de princpio
estreitamente vinculado ao exerccio pleno dos instrumentos de defesa
disponibilizados pelo ordenamento jurdico e, portanto, da consecuo de
um devido processo legal. Se a lei confere a algum o direito de interpor
recursos, como instrumento de defesa contra uma deciso que lhe seja
desfavorvel, espera-se que, do exerccio dessa prerrogativa no decorrer
um gravame da situao do recorrente. Afinal, se o agravamento da sano
fosse possvel, admitir-se-ia at mesmo que o rgo revisor, para
desestimular o uso de recursos, ou mesmo por intentos corporativistas ou
polticos, pudesse entender, dentro de sua esfera de discricionariedade, pelo
agravamento da sano cominada ao recorrente. Seria um contra senso e,
em ltima medida, uma brecha para a promoo de arbitrariedades.
Por essas razes, permitir a reformatio in pejus nos processos
administrativo sancionadores significaria violar um direito de defesa, alm
de uma afronta ao princpio do contraditrio. Afinal, ainda que seja
concedida ao recorrente a oportunidade de se manifestar sobre essa inteno
da Administrao de agravar-lhe a sano original, seus argumentos no

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mais se manifestam em um processo devido e imparcial, uma vez que a


acusao que lhe dirigida emana do prprio ente julgador.
Ademais, admitir essa discricionariedade ampla para que o rgo
revisor possa piorar a situao do recorrente em fase recursal
entendimento que rompe com qualquer noo de boa-f e segurana
jurdica. As razes de recurso foram elaboradas com base em uma sano
determinada, da qual a Administrao no recorreu nem mesmo de ofcio,
no sendo de se esperar que esse instrumento de defesa gere efeitos
prejudiciais ao recorrente. Em ltima anlise, a reformatio in pejus
desestimularia o uso de recursos, ameaando a utilizao de um instrumento
vlido de defesa.
Portanto, tal como se vislumbrou no Direito Penal, tambm ao
Direito Administrativo sancionador h que se reconhecer a aplicao do
princpio de non reformatio in pejus, ao contrrio do que poderia sugerir
uma interpretao superficial da lei de processo administrativo federal.
Trata-se de garantia de cunho substantivo, fundada em princpios dos mais
caros atividade sancionadora, e nem mesmo a lei pode suprimi-la. Como
vimos, alis, uma interpretao sistemtica do artigo 64 da Lei n. 9.784/99
o quanto basta para que se verifique o descabimento de uma reforma para
pior em processos punitivos.
Conclumos, assim, pela vedao da reformatio in pejus nos
processos administrativos sancionadores, com base em duas anlises
interconectadas. Primeiro porque a semelhana entre infraes penais e
infraes administrativas impe semelhantes respostas jurdicas e, da
mesma forma, garantias materiais e processuais correlatas. Segundo porque,
para a consecuo de um devido processo legal administrativo sancionador,
imperativa a observncia dos princpios de contraditrio e de ampla
defesa, estreitamente ligados vedao da reformatio in pejus. Tais
princpios, portanto, prevalecem aos paradigmas clssicos do Direito
Administrativo, nos processos administrativo sancionadores.

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Por fim, entendemos que no se trata de inadvertidamente transpor


regras de processo penal aos processos administrativos sancionadores, sem
analisar as particularidades de cada qual. A proximidade entre ambas as
expresses do ius puniendi estatal sugerem a formao de relaes jurdicas
semelhantes, mas no basta para o nosso convencimento. Na verdade, o
reconhecimento da aplicao do princpio de non reformatio in pejus
decorre, principalmente, da percepo de que se faz necessria uma reviso
cuidadosa das estruturas de um processo administrativo que se depara com
novas exigncias, oriundas da processualidade e, em ltima medida, da
constitucionalizao do Direito Administrativo.

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