Estudios Constitucionales

ESTUDIOS
CONSTITUCIONALES
Revista Semestral del Centro de Estudios Constitucionales
Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Centro de Estudios Constitucionales
LIBROTECNIA
Estudios Constitucionales
Centro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca
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Constitucional Iberoamericano, Universidad Carlos III, Madrid, Espaa.
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ndice
Estudios Constitucionales, Ao 3 N 2, ndice

ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005
ndice
NDICE
Definicin de la Revista y normas para

los colaboradores de Estudios Constitucionales
PRESENTACIN
7
11
I. ARTCULOS DE DOCTRINA
Control de constitucionalidad y casacin
Francisco Ziga Urbina
15
Los excesos del Tribunal Constitucional peruano:

A propsito del control concentrado de la Constitucin
Anbal Quiroga Len
29
El sistema europeo-continental de justicia constitucional:

El control de constitucionalidad en la Unin Europea
Jos Ignacio Martnez Estay
51
El hbeas data y el derecho de autodeterminacin

informativa en perspectiva de derecho comparado
Vctor Bazn
85
La Convencin Americana de Derechos Humanos y

las autoamnistas de los Estados por violaciones a los
derechos humanos, Chile y el caso del DL 2191
Rodrigo Pica
141
ndice
Notas crticas a la figura del personaje pblico

como criterio legitimador para la intromisin
en la vida privada de las personas
Ignacio Covarrubias Cuevas
163
El derecho a la vida en la jurisprudencia constitucional:

Aproximacin al anlisis de su delimitacin,
limitacin y configuracin
Hugo Trtora Aravena
199
Los derechos humanos en los procesos de integracin

Jess M. Casal H.
249
La exclusividad de la funcin investigadora del

Ministerio Pblico y su vinculacin con el
quehacer de la Defensora Penal
277
El rol de los partidos polticos en las Constituciones

de Amrica Latina en la alborada del siglo XXI
Humberto Nogueira Alcal
309
La Constitucin del Reino de Araucana

Hernn Alejandro Olano Garca
361
II. DOCUMENTOS
Homenaje al Profesor don Luis Dez-Picazo y
Ponce de Len tributado en la sede
del Excmo. Tribunal Constitucional
Lautaro Ros Alvarez
381
III. PRESENTACIN LIBROS Y RECENSIONES
Tareas para transitar desde el Estado legal al Estado

constitucional de derecho
Jos Luis Cea Egaa
409
La reforma del recurso de amparo

Diego I. Palomo Vlez
415
Estudios Constitucionales, Ao 3 N 2, ndice

ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005
Definicin de la Revista y normas para los colaboradores de Estudios Constitucionales
DEFINICIN DE LA REVISTA Y NORMAS PARA

LOS COLABORADORES DE ESTUDIOS
CONSTITUCIONALES
La Revista Estudios Constitucionales constituye una publicacin semestral del

Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, cuyos nmeros
se publican a fines de cada semestre (agosto y enero, respectivamente), abierta a
la comunidad del derecho constitucional, procesal constitucional y derechos humanos. Los artculos y monografas deben ser inditos. Su objetivo es estimular
la reflexin, el debate, el anlisis y la comunicacin entre los cultores de la disciplina del derecho pblico, con mtodo cientfico y en forma pluralista, con colaboraciones de nivel nacional e internacional. La revista est dirigida a acadmicos
del derecho constitucional, abogados y estudiantes de derecho.
1. La Revista Estudios Constitucionales se compone de tres secciones: artculos inditos, recensiones y comentarios de libros, y comentarios de jurisprudencia de Tribunales Constitucionales u rganos nacionales de jurisdiccin constitucional, como asimismo, de la Comisin y Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
2. El Comit Editorial acoger aquellos artculos enviados por acadmicos
nacionales o extranjeros interesados en el desarrollo de la disciplina a nivel
nacional e internacional. Los artculos deben ser originales, referidos a un estudio o investigacin en materia de derecho constitucional, derecho procesal
constitucional o derecho internacional de los derechos humanos. Los trabajos
estn acotados a artculos de no ms de 60 pginas, tamao carta, a doble
espacio. Las recensiones y comentarios de libros o jurisprudencia deben ser
sustancialmente ms breves.
3. Los trabajos pueden ser presentados en cualquier poca del ao, bajo las
siguientes normas:
3.1. Todas las colaboraciones deben ser enviadas en una copia impresa y
una copia electrnica en disquete 3 a doble espacio, letra arial, times o courier,
tamao 11 12, dirigidos al Director de la Revista, adems de una copia impresa. El texto electrnico puede ser enviado por correo electrnico a
cecoch@utalca.cl. Los nmeros anteriores de la Revista pueden ser ledos en
formato electrnico en el sitio web: www.cecoch.cl/revista.
3.2. Cada artculo debe estar encabezado por un resumen de no ms de
diez lneas en que se explicite el objeto y tesis sostenida en el trabajo, estableciendo a continuacin las palabras clave o descriptores generales de la materia
tratada. Tanto el resumen como palabras clave deben estar redactados en espaol e ingls, a efectos de facilitar su bsqueda y recuperacin en bases bibliogrficas electrnicas.
3.3. Los artculos sern revisados por pares externos a la Universidad de
Talca, que son acadmicos de derecho pblico nacionales o extranjeros. Para
facilitar el proceso de revisin annima de los artculos solicitamos establecer
en una primera pgina del texto acompaado, separable del resto del trabajo,
el nombre completo del autor, grado acadmico, afiliacin institucional, correo
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3.5. Las notas estarn construidas de la siguiente forma: apellidos en minscula, a excepcin de la primera letra de nombres y apellidos, ao de publicacin, ttulo del libro en cursiva, lugar de la impresin (en castellano), editorial
y, cuando corresponda, nmero de pgina(s), en ese orden. Si se trata de una
publicacin peridica o de un texto colectivo, el nombre del artculo o de la
parte del libro debe ir entre comillas, y el nombre de la publicacin peridica o
libro en cursivas. La cita del libro se completar segn lo sealado anteriormente, la de una revista con la indicacin del volumen, el nmero y, cuando
corresponda, ciudad y pas, como asimismo el nmero de pgina(s).
Ejemplos:
Cita de un libro: Garca Belande, Domingo. 2001. Derecho Procesal Constitucional. Santa Fe de Bogot. Editorial Temis S.A., p. 28.
Cita de artculo en revista: Hernndez, Antonio Mara, 2002. La inconstitucionalidad del corralito financiero y bancario, en Revista Ius et Praxis, ao 8
N 2. Talca. Chile, p. 141.
Cita en captulo de libro: Canado Trindade, Antonio. 1993. La interaccin

entre el derecho internacional y el derecho interno en la proteccin de los
derechos humanos, en El juez y la defensa de la democracia. Un enfoque a
partir de los derechos humanos. Ed. IIDH, San Jos, Costa Rica, p. 240.
4. Una vez revisados los artculos recibidos por los pares externos, y subsanadas por el autor las eventuales observaciones formuladas en el proceso de
revisin, se proceder a su publicacin en el plazo ms breve posible. Los
originales no sern devueltos.
5. Los artculos, recensiones o comentarios bibliogrficos o de sentencias
publicados, podrn ser reproducidos parcial o totalmente, citando su procedencia.
6. Los autores de artculos tendrn derecho a un ejemplar de la Revista
Estudios Constitucionales y a las separatas de su artculo que determine el Consejo Editorial.
7. La Revista Estudios Constitucionales se encuentra abierta a desarrollar
canjes con otras revistas de similares caractersticas en el mbito americano y
europeo.
Presentacin
10
Estudios Constitucionales, Ao 3 NPresentacin

2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005
Presentacin
PRESENTACIN
El Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca, presenta su Revista Estudios Constitucionales, la cual, con este nmero correspondiente al segundo semestre de 2005, completa su tercer ao de vida y su primer ao de
haberse transformado de anuario en revista semestral.
No es posible realizar la presentacin del presente nmero de la Revista sin
referirse al acontecimiento constitucional ms importante del ao en nuestro pas, la
reforma constitucional concretada el 26 de agosto de 2005, que constituye un hito
histrico en el desarrollo del constitucionalismo democrtico nacional, cuya profundidad de la reforma gener la necesidad de autorizar al Presidente de la Repblica
para promulgar un texto refundido de la Constitucin Poltica, lo que se concret el
17 de septiembre de 2005. El Centro de Estudios Constitucionales estim necesario
realizar un seminario nacional sobre dicha reforma, el que se concret en octubre
pasado, del cual es producto el libro La Constitucin reformada de 2005, con ms
de seiscientas pginas y 23 monografas de acadmicos nacionales, adems del
texto refundido de la Carta Fundamental, texto que ve la luz en diciembre de 2005,
prcticamente en forma simultnea con nuestra Revista.
En el presente nmero se entrega un conjunto de artculos concentrados en materia
de jurisdiccin constitucional y en materia de derechos fundamentales y garantas
constitucionales.
En el primer mbito, Francisco Ziga plantea una visin diferenciada sobre el
tema Control de Constitucionalidad y Casacin de aqulla publicada en el nmero
anterior y desarrollada por el profesor Miguel ngel Fernndez, lo que posibilita un
11
Presentacin
dilogo acadmico sobre la materia, teniendo presente sus respectivas diferencias

de enfoque. A su vez, el profesor peruano Anbal Quiroga realiza algunas reflexiones sobre el control concentrado de constitucionalidad en manos del Tribunal Constitucional peruano, como asimismo, el profesor Jos Ignacio Martnez analiza y desarrolla el tema del control de constitucionalidad en la Unin Europea.
En el segundo mbito de los derechos fundamentales y garantas, se presentan
dos trabajos sobre garantas de los derechos, el primero en una perspectiva comparativa, el profesor argentino Vctor Bazn analiza la accin de habeas data y el derecho a la autodeterminacin informativa en el mbito del derecho comparado; y en el
mbito interamericano, el profesor chileno Rodrigo Pica profundiza sobre la jurispudencia del sistema interamericano, especialmente de la Corte interamericana de
Derechos Humanos sobre el tema de las autoamnistas de los estados latinoamericanos, realizando algunas consideraciones especiales sobre el DL 2.191 de Chile. A
su vez, en materia de derechos fundamentales, Ignacio Cobarrubias realiza un anlisis crtico sobre la figura del personaje pblico como criterio legitimador para la
intromisin en la vida privada de las personas, tema polmico y de constante anlisis en la determinacin de las fronteras entre vida privada y libertad de informacin;
Hugo Trtora, a su vez, analiza la delimitacin, configuracin y lmites del derecho a
la vida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno; finalmente el profesor venezolano Jess Casal dedica su trabajo al anlisis de los derechos humanos en
los procesos de integracin.
En un tercer bloque de contenidos del presente nmero, el profesor Miguel ngel Fernndez analiza el tema de la exclusividad de la funcin investigadora del
ministerio pblico chileno y el profesor Humberto Nogueira desarrolla el tema de la
funcin de los partidos polticos en las constituciones latinoamericanas. Cierra el
mbito de artculos de la revista el profesor colombiano Hernn Olano, con un interesante y anecdtico trabajo sobre el episodio histrico de la Constitucin del Reino
de la Araucana.
En la seccin documentos se publica el homenaje al profesor Luis Diez-Picaso y
Ponce de Len en su visita al Tribunal Constitucional chileno, realizado por el Abogado Integrante de dicho Tribunal, profesor Lautaro Ros.
En la seccin de recenciones se incluye la presentacin del Presidente del Tribunal Constitucional, profesor Jos Luis Cea Egaa, del nmero anterior de la revista,
como asimismo, la recensin de Diego Palomo Vlez sobre el libro del Profesor de
Derecho Constitucional y Magistrado del Tribunal Constitucional espaol, Pablo Prez Trems sobre La reforma del recurso de amparo.
Esperamos que este nuevo nmero constituya un aporte significativo a la reflexin acadmica y un aporte al enriquecimiento del acervo profesional de abogados e interesados en el derecho pblico nacional y comparado.
EL DIRECTOR
12
Presentacin
I. ARTCULOS DE DOCTRINA
Campus Santiago, Universidad de Talca,

donde se ubica el Centro de Estudios Constitucionales.
13
Presentacin
14
Estudios Constitucionales, Ao 3 NPresentacin

2, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca, 2005
Francisco Ziga Urbina; pginas 15 a 27
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Y CASACIN
Francisco Ziga Urbina *
RESUMEN
El artculo analiza las instituciones del control de constitucionalidad y la casacin dentro del ordenamiento jurdico nacional, a propsito del debate iniciado en nuestro anterior nmero por el profesor Miguel ngel Fernndez, con
un enfoque diferente del autor.
PALABRAS CLAVE
Control de constitucionalidad, casacin, inaplicabilidad de preceptos legales.
ABSTRACT
This paper analyzes the institutions in charge of the constitutionality control
and cassation within the chilean legal system. With regard to the debate star-
* Francisco Ziga Urbina. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central. Chile. Miembro
del Consejo Acadmico Consultivo Nacional del Centro de Estudios Constitucionales. Correo electrnico: zdc@zdcabogados.cl (Presentado con fecha 29 de agosto de 2005. Aprobado con fecha 5 de
octubre de 2005).
15
ted in the previous issue by Professor Miguel Angel Fernandez, but with a
different approach.
KEY WORDS
Constitutionality control. Cassation. Inaplicability of articles within the law.
PROLEGMENOS
En nuestra doctrina se ha planteado en el ltimo lustro un interesante debate acerca de los institutos de control de constitucionalidad y de casacin.
Un sector de la doctrina, defendiendo un control difuso de constitucionalidad de normas, sostiene que la Constitucin es derecho material del instituto
de la casacin, por tratarse de la Ley fundamental del Estado o Ley de leyes. De
esta suerte, la matriz: infraccin de lex decisoria litis o lex probatoria litis puede
ser reconducida tambin a la Constitucin. En el fondo este sector de la doctrina plantea que en sede de casacin el Tribunal pueda inaplicar o preterir la ley
fundado en la Ley fundamental.
Una defensa de esta posicin en la doctrina es recientemente planteada, a
partir de la distincin maniquea entre un constitucionalismo humanista y un
constitucionalismo estatalista.1 El constitucionalismo humanista tiene como supuestos esenciales concebir a la Constitucin como norma suprema, que contiene un autorreconocimiento de principios de constitucionalidad en su artculo
6, y da cuenta de una irradiacin de la Constitucin en el derecho privado del
particular y en todo el ordenamiento jurdico. Ello significa que la Constitucin
est dotada de una fuerza normativa, y, por ende, no requiere de mediacin
normativa para su aplicacin a hechos o situaciones concretas, a menos que el
propio Poder Constituyente imponga el deber de mediacin legislativa o infraconstitucional, en suma, se trata de una aplicacin directa e inmediata de los
16
He utilizado como excusa para esta crtica el trabajo del profesor Fernndez, Miguel ngel, Constitucin y Casacin, de la falta de aplicacin al monopolio constitucional?, en Revista Estudios
Constitucionales, del Centro de Estudios Constitucionales, U. de Talca, ao 3, N 1, 2005. Del mismo
autor: La Fuerza Normativa de la Constitucin, publicado en LXVIII Revista de Derecho Pblico, U.
de Chile, 2001, pp. 77-102. Tambin, Bulnes A., Luz, La Fuerza Normativa de la Constitucin, en
Revista Chilena de Derecho, PUC, Nmero especial, 1998. Idem, Cea E., Jos Luis: Derecho Constitucional Chileno, tomo I, Edic. Universidad Catlica de Chile, Santiago, 2002, pp. 237-238 y 244246. Adems, el procesalista Tavolari O., Ral. Recurso de Casacin y Queja. Pleno Rgimen, Edit.
ConoSur, Santiago, 1996, en especial pp. 51 y ss.
preceptos iusfundamentales. Adems los tribunales deben preterir cualquier

norma infraconstitucional contraria a la Constitucin. Finalmente, la fuerza normativa de la Constitucin y el proceso jurdico, poltico y cultural contemporneo han desencadenado una constitucionalizacin del derecho, que significa
que las normas jurdicas deben ser interpretadas y aplicadas conforme a los
principios, valores y preceptos de la Carta Fundamental.
A nuestro juicio, esta doctrina incurre en un fetichismo constitucional, que
se ha apoderado gravitantemente en nuestra doctrina como posicin tericometodolgica. Prescindiendo de distinciones maniqueas de suyo falaces, el
constitucionalismo contemporneo es fruto de la herencia de tres tradiciones
histricas, culturales e ideolgicas: constitucionalismo liberal, constitucionalismo social y constitucionalismo democrtico, que han permitido afianzar despus de la segunda gran guerra en Occidente un concepto normativo de la
Constitucin, que hace de sta la primera fuente del orden jurdico y al mismo
tiempo un subsistema normativo, concepto tributario de la contribucin de
Kelsen y su escuela. Esto significa que efectivamente la Constitucin como norma normarum fija el sistema de reparto de poderes normativos que ataen a la
organizacin bsica del Estado y, por otra parte, establece valores superiores,
principios, derechos, deberes y garantas constitucionales que permiten fijar la
separacin del Estado de la sociedad civil y el tipo de relaciones que las personas y sus grupos tienen el poder pblico.
El concepto normativo de Constitucin conlleva en primer lugar un autorreconocimiento de sus principios de constitucionalidad, a saber: supremaca formal y material, eficacia normativa y valor normativo, instituyndose correlativamente un sistema de garantas que cautela la supremaca e integridad de la
Ley fundamental que se denomina Jurisdiccin Constitucional. Tal Jurisdiccin
Constitucional se encauza, merced acciones, a travs de un proceso de constitucionalidad y de un proceso de amparo de derechos la tutela del derecho de
la Constitucin. Luego, la tradicional rigidez constitucional y la apelacin al
principio-dogma de la soberana nacional, imbricados en un control poltico de
constitucionalidad de normas y actuaciones del poder pblico, propias del constitucionalismo liberal decimonnico, no resultan suficientes como dispositivos
de garantas de la Constitucin.
Adems, se ha producido un proceso de constitucionalizacin del derecho
privado en particular y de todo el derecho que redunda en el imperativo de una
interpretacin conforme a la Constitucin de todas las normas del ordenamiento.
Finalmente el concepto normativo de Constitucin entraa reconocer en
sta derecho, como reza la frmula norteamericana de la Constitucin de 1787
derecho supremo de la tierra, es decir, derecho objetivo y derecho subjetivo
(derechos, deberes y garantas constitucionales). De esta suerte, la eficacia nor-
17
mativa y valor normativo de la Constitucin descansa directamente en la estructura normativa de sta, tipo de eficacia (competencia positiva y negativa) y,
por ende, en el tipo de normas (summa divisio tradicional de normas de conducta y normas de organizacin), materia de suyo complejo y que escapa a los
objetivos de este trabajo.2
En consecuencia, nuestro planteamiento es muy simple: a la hora de utilizar
el concepto normativo de Constitucin y sus principios de constitucionalidad
debemos establecer la estructura normativa iusfundamental, la modalidad de
eficacia que poseen las normas iusfundamentales y el tipo de norma iusfundamental de que se trata, antes de postular mecnicamente su aplicabilidad directa y sin mediacin normativa infraconstitucional. De lo contrario, la Constitucin se transforma en un demiurgo normativo, en derecho material para todo
tipo de hechos y situaciones, lo que es evidentemente un absurdo. Precisamente uno de los problemas que plantea la hipertrofia o elefantiasis del recurso de proteccin como proceso de amparo de derechos fundamentales,
18
V. gr., en la doctrina espaola Torres del Moral, siguiendo a Rubio Llorente, Huber y Scheuner propone para la Constitucin espaola un completo esquema general y taxonmico de normas iusfundamentales, a saber:
1) Normas declarativas y principios fundamentales del rgimen poltico instaurado, como el artculo
1 ntegro.
2) Normas de reconocimiento de derechos.
3) Normas formuladoras de garantas institucionales, las cuales aseguran y protegen la existencia,
organizacin o funcionamiento de determinadas instituciones; por ejemplo, el pluralismo de partidos (artculo 6), los colegios profesionales (artculo 36) o la autonoma municipal (artculo 140).
Pueden referirse tambin a los derechos, en cuyo caso se difumina su diferencia con la categora
anterior.
4) Habilitaciones, mandatos, prohibiciones y directrices a los poderes pblicos. Por ejemplo, el artculo
53.3 manda a los tres poderes clsicos que informen su actividad en los principios de poltica social
y econmica (captulo III del ttulo I); el artculo 117.3 prohbe a los juzgados y tribunales que ejerzan
otras funciones que la constitucional o las legalmente determinadas.
5) Normas sobre produccin jurdica, esto es, que regulan el modo de produccin de otras normas,
incluso la reforma de la propia Constitucin. Entre ellas no faltan preceptos que remiten a otras
normas para que regulen la Constitucin, el denominado bloque de la constitucionalidad.
6) Normas orgnicas:
6.1. Normas sobre composicin y organizacin de las instituciones.
6.2. Normas de procedimiento.
6.3. Normas atributivas de competencias.
Estas normativas no son excluyentes entre s. As, por ejemplo, las normas sobre produccin jurdica
pueden estar formuladas como habilitaciones, mandatos o directrices a los poderes pblicos, principalmente al legislador, y ser, adems, atributivas de competencias; a su vez, las habilitaciones, mandatos, prohibiciones y directrices a los poderes pblicos pueden versar sobre derechos o sobre
garantas institucionales, etctera. Pero la estructura normativa de un mandato al legislador es diferente de la del reconocimiento de un derecho y, en principio, no implica tal reconocimiento.
Torres del Moral, Antonio, Principios de Derecho Constitucional Espaola, Servicio Publicaciones
Facultad Derecho, Universidad Complutense Madrid, 4a edicin renovada y abreviada, Madrid, 1998,
pp. 105-106.
que lo superpone a vas ordinarias de tutela de derechos, es el amplsimo y

desmedido horizonte de hechos y situaciones a los que se ha pretendido utilizar, entroncando tales hechos y situaciones en lesin antijurdica de derechos
constitucionalmente garantizados. Tal hipertrofia del recurso de proteccin y
de otras acciones de amparo ordinario constitucional, han contribuido a su lamentable decadencia en la praxis forense y jurisprudencia de tribunales. Slo
un fetichismo constitucional puede llevarnos por estos caminos.
En el fondo el quid de nuestra discrepancia terico-prctica, con el sector de
la doctrina singularizado, estriba en precisar en qu consiste la interpretacin
conforme a la Constitucin que deben hacer los tribunales que integran el Poder Judicial y todos los rganos del Estado. Tal interpretacin conforme hace de
la Constitucin en su derecho objetivo y en su derecho subjetivo, un subsistema de normas poseedora de un techo ideolgico o frmula poltica que preside la utilizacin de reglas hermenuticas por los operadores del derecho. De
esta suerte la interpretacin conforme puede utilizarse como una regla imperativa para dar aplicacin preferente a fuentes formales del derecho infraconstitucionales que guarden armona o sean compatibles con la Constitucin. Ello no
puede importar inaplicar o preterir la ley en ningn procedimiento judicial
bajo el pretexto de la fuerza normativa de la Constitucin, menos aun en
sede de casacin, ya que no slo se quiebra el principio de legalidad y seguridad jurdica, sino que adems se compromete la responsabilidad penal ministerial de los jueces (art. 76 Constitucin poltica de la Repblica). Ms an la
inaplicacin e inconstitucionalidad de la ley tiene un cauce procesal preciso con
la reforma constitucional como es el hbrido inaplicabilidad-cuestin de inconstitucionalidad.
En el campo de la interpretacin conforme tienen importancia toral valores
superiores y principios constitucionales incardinados a un techo ideolgico abierto. Tal techo ideolgico en una democracia pluralista aquilata en decisiones
bsicas que el Constituyente adopta acerca del Estado, la persona, los grupos
intermedios, la sociedad civil y la economa, y que deben servir de patrn de
referencia a todos los operadores pblicos y privados del derecho.
Particular importancia tiene esta interpretacin conforme cuando las reglas
de hermenutica se aplican a derechos, deberes y garantas, que tienen eficacia
y valor normativo directo mediante el proceso de amparo ordinario de derechos (acciones constitucionales), en que la regla pro homine o favor libertatis
favorece la irreversibilidad, la progresin, la posicin preferente y la expansividad de tales tcnicas de tutela de intereses y voluntades.3
Nogueira Alcal, Humberto, Dogmtica Constitucional, Editorial U. de Talca, 1997, pp. 140-152.
19
Luego, slo resta diferenciar los institutos de control de constitucionalidad y

de casacin, en particular a la luz de la reforma constitucional en estado terminal de trmite.
I. CORTE SUPREMA COMO CORTE DE CASACIN

Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La reforma constitucional consolida un sistema de monopolios de jurisdicciones: monopolio del contencioso constitucional en el Tribunal Constitucional,
monopolio del contencioso civil y penal en trminos latos en el Poder Judicial y
monopolio en el contencioso electoral en la Justicia Electoral.
El instituto de la casacin queda reservado como mecanismo recursal de
garanta del principio de legalidad, de suerte que corrige las infracciones del
sentenciador a la lex probatoria litis y a la lex decisoria litis. En palabras de
Calamandrei, el instituto de la casacin es un dispositivo bsico del Estado de
Derecho, ya que cumple una funcin de control jurdico concerniente a la sumisin a la ley de los sbditos como de los rganos del Estado, en especial rganos jurisdiccionales, y que hace de los tribunales superiores ser custodit ipsos
custodes de los tribunales inferiores, una suerte de centinelas de la ley, que
vigilan la actividad y errores in procedendo-in iudicando de los tribunales, de
modo que stos se mantengan en su esfera de poder, destruyendo, anulando o casando las sentencias que infrinjan la ley; y tambin cumple una funcin
de regulador de la interpretacin judicial del derecho objetivo o unificacin de
la jurisprudencia, unidas a la ley como expresin de la voluntad general sometida a la igualdad constitucional. As, el instituto de la casacin satisface el inters pblico de anular sentencias que infrinjan la ley y el inters privado de tutela
legal del recurrente; pero tambin coadyuva a la centralidad de la ley como
fuente del derecho y, consiguientemente, es un mecanismo de defensa del
principio democrtico, asegurando el imperio de la ley y con ello un ms perfecto Estado de Derecho.4
El instituto de la casacin sumariamente descrito en sus funciones e intereses est estrechamente ligado al quehacer de la Corte Suprema en el Poder
Judicial. La Corte Suprema es un rgano constitucional (plenario y salas), letrado y multifuncional que asume como tribunal supremo roles diferenciados:
Tribunal de Casacin, Tribunal de Jurisdiccin Constitucional en el amparo de
20
Calamandrei, Piero, La Casacin Civil (trad. S. Sents Melendo y prlogo N. Alcal Zamora y Castillo),
3 vols., Edit. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, tomo II, pp. 27-118.
derechos fundamentales, Tribunal custodio de la cosa juzgada y rgano directivo correccional y econmico de los tribunales de la nacin.5
La Corte Suprema como rgano constitucional nos refiere a un estatus especfico en el orden constitucional del Estado como cabeza jerrquicamente supraordenada a los dems tribunales que integran el Poder Judicial. El concepto de rgano constitucional de raz terica germana (G. Jellinek) e italiana (Santi
Romano), nos diferencia a stos de los rganos administrativos, para jerarquizar funciones y atribuciones en una organizacin compleja como el Estado.6 En
trminos sumarios los rganos constitucionales del Estado son los rganos que
reciben directamente de la Constitucin su estatus y competencias esenciales,
a travs de cuyo ejercicio se actualiza el orden jurdico fundamental proyectado
por la misma Constitucin (Garca Pelayo).7 En virtud de lo expuesto, la Corte
Suprema tiene su composicin y nmero, rganos internos, mtodo de generacin, estatus institucional y sistema de competencias (funcin jurisdiccional,
funcin de jurisdiccin constitucional y funcin administrativa) fijados en la Constitucin estatal; por lo que se erige en un rgano constitucional.
En este contexto examinado el orden constitucional de funciones del poder
estatal y siguiendo el tradicional principio estructural del Estado de Derecho de
separacin de poderes e independencia, corresponde al Poder Judicial la funcin o potestad jurisdiccional, en un contexto de pluralidad de jurisdicciones.
No deja de ser una paradoja que nuestra Carta Poltica denomine Poder Judicial, es decir, poder del Estado, a un complejo jerrquico de rganos que
tradicionalmente tuvo una jerarqua e independencia disminuida; designando
las dems funciones incardinadas en rganos nominados (Gobierno, Congreso
Nacional, Contralora General de la Repblica). En este cuadro la cabeza jerrquica del Poder Judicial: la Corte Suprema, emerge como un rgano constitucional multifuncional.
Lo anterior significa que la reforma constitucional tiene para el Poder Judicial
en general y para la Corte Suprema en particular un efecto virtuoso: reafirma su
rol como Tribunal de Casacin y con ello se acopla armnicamente con la forma
5
6
Pereira Anabaln, Hugo, Curso de Derecho Procesal, Edit. Conosur, Santiago, 1993, tomo I, pp. 336-369.
En la teora del rgano, el concepto de rgano constitucional puede explicarse a partir del tradicional
distingo germnico inmediato y rgano mediato del Estado, formulada por Georg Jellinek en Teora
General del Estado (trad. F. de los Ros), Edit. Albatros, Buenos Aires, 1970, pp. 412-427. Tambin,
constituye un aporte a la teora del rgano la obra de Santi Romano, Fragmentos de un Diccionario
Jurdico (trad. S. Sents M. y M. Ayerra R.), EJEA, Buenos Aires, 1964, pp. 255-296.
Garca Pelayo, Manuel, El Status del Tribunal Constitucional en Obras Completas, 3 vols., Edit. CEC,
Madrid, 1991, tomo III, p. 2898.
21
poltica de Repblica democrtica y la forma jurdico-poltica de Estado de Derecho.

En cuanto al instituto de control de constitucionalidad, la reforma constitucional comentada confiere al Tribunal Constitucional el monopolio del contencioso, tanto del control preventivo como represivo, tanto del control abstracto
como del control concreto, sin perjuicio de ampliar considerablemente las competencias de este rgano. El Tribunal Constitucional, que aumenta el nmero
de sus miembros a 10 participando equilibradamente en su generacin la Corte
Suprema, el Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional, es un rgano
colegiado y letrado, autnomo e independiente de toda otra autoridad o poder, que ejerce una funcin de Jurisdiccin Constitucional (art. 81 Constitucin
Poltica de la Repblica y art. 1 de la Ley N 17.997 Orgnica Constitucional
del Tribunal Constitucional). En suma, el Tribunal Constitucional es un rgano
constitucional supremo del Estado.8
La comentada reforma constitucional cierra el control de constitucionalidad:
abstracto y concreto, preventivo y represivo, preceptivo y facultativo, estableciendo una concentracin y monopolio del contencioso constitucional en el
Tribunal Constitucional; poniendo fin a desviaciones jurisprudenciales y doctrinales que pretendan admitir un control difuso de constitucionalidad, que quebraba el principio de seguridad jurdica y el instituto de la casacin. El Tribunal
Constitucional es el rgano ms idneo por su estatus para conocer y resolver
los conflictos constitucionales. Con ello afirmamos, prospectivamente, habr
una idea de Constitucin, del punto de vista hermenutico, que se impondr
lentamente en la Judicatura y en los operadores del derecho. Asimismo, el
control concreto de constitucionalidad sita al Tribunal Constitucional en una
posicin de preeminencia sobre los tribunales de la nacin, sea por su jurisprudencia y doctrina jurisprudencial que conlleva una decisin de inaplicacin con
alcance y relevancia para la gestin en que se plantea; sea adems por que el
Tribunal est llamado por esta va indirecta a dar tutela extraordinaria a derechos fundamentales, cuando los preceptos legales se opongan a la parte
dogmtica de la Constitucin.
Para concluir el control concreto de constitucionalidad en esta sede de inaplicabilidad-cuestin de inconstitucionalidad permite que el derecho asimile la
evolucin de la sociedad, al admitir un control permanente y actual, que comprende tambin de modo indirecto la defensa permanente de los derechos
fundamentales.
22
Ziga U., Francisco, Elementos de Jurisdiccin Constitucional, 2 vols., Edit. Universidad Central de
Chile, Santiago, 2002, vol. II, pp. 64 y ss.
II. CONCLUSIONES
A modo de conclusin, se hace imprescindible llamar la atencin acerca de
la posicin terico-metdica que hemos denominado fetichismo constitucional, que embarga usualmente a parte importante de la doctrina y que lleva, en
definitiva, a asumir acrticamente visiones principialistas o neoiusnaturalistas
de la Constitucin, transformada sta en un demiurgo normativo a partir del
cual los jueces son los llamados a hacer efectivo los principios de constitucionalidad, aun sacrificando el imperio de la ley.
Se requiere una actitud terico-metodolgica crtica, que puedo resumir en
palabras de Laband: ...la Constitucin no es un poder mstico (puissance mystique) que planea por encima del Estado, sino que, como cualquier otra ley, es
un acto de voluntad sometido a continuacin a los cambios de sta, y en
palabras de Kelsen la Constitucin es un compromiso con races sociales y
polticas, que pone a salvo a la Carta de cualquier mayora parlamentaria protegiendo a las minoras, y en especial los derechos fundamentales, generndose
una oposicin entre constitucionalismo y principio democrtico.9 La Constitucin
carece de santidad, es ms bien terrena y obra histrico-poltica, cargada de
ambigedades y compromisos apcrifos, en suma, juridificacin de la poltica.
Luego los recprocos monopolios del contencioso constitucional y del contencioso civil-penal, referidos al Tribunal Constitucional y la Corte Suprema y
Poder Judicial, y que han sido reforzados por la reforma constitucional, encuentra en los institutos del control de constitucionalidad y de casacin efectos virtuosos para la forma poltica del Estado de repblica democrtica y la forma
jurdico poltica de Estado de Derecho.
Asimismo un concepto normativo de Constitucin, empleado desde el fetichismo constitucional no puede importar transformar al instituto de la casa-
Laband, Paul, Le Droit Public de LEmpire Allemand (traducida del alemn por C. Gandilhon y otros
y revisada por el autor), Edit. V. Giard et E. Brire, en 6 volmenes de 1900-1904, en especial la cita
del tomo II de 1901, pp. 314-315. Es menester observar, para matizar la rotundidad antimetafsica
de Laband, que el jurista del Imperio guillermino trabaja con un concepto anacrnico de Constitucin
propio del siglo XIX y al cual subyace el predominio del principio monrquico, que lo lleva a precisar
que la sumisin de la ley a la Carta es un postulado de poltica legislativa, pero no un principio
jurdico, y que, por ende, es un principio deseable en un orden estatal. Tambin, Kelsen, Hans, Teora
General del Estado, ob. cit., pp. 330-331 y en Esencia y Valor de la Democracia (trad. R. Luengo y L.
Legaz, prlogo de Ignacio de Otto y estudio de P. Rmer), Edit. Labor, Barcelona, 2 edicin, 1977,
pp. 81-83. El jurista viens se anticipa brillantemente a los planteamientos contemporneos que
admiten que la Jurisdiccin Constitucional quiebra el principio-dogma de la separacin de poderes
para salvarlo, y que al mismo tiempo es una institucin contra-mayoritaria alojada, al parecer
necesariamente, en el Estado democrtico.
23
cin o a la interpretacin conforme a la Constitucin en herramientas para quebrar el imperio de la ley, bajo la forma de sustituir el Estado de Derecho por el
Estado Constitucional o Estado de Justicia.
Por ltimo, de la relacin Constitucin-ley no hay duda que la Constitucin
es norma normarum y fuente primaria, pero la ley sigue siendo la fuente directa, ordinaria y principal del derecho y est revestida de la legitimidad democrtica necesaria para dar cuenta de las decisiones polticas fruto de la deliberacin
pluralista y de la idoneidad para el desarrollo de derechos fundamentales y de
la Constitucin misma. Los principios de constitucionalidad deben ser entendidos como un enriquecimiento y no como una sustitucin del principio de legalidad. La ley no es el nico instrumento de ordenacin social, pero es insustituible, porque sigue siendo expresin del principio democrtico, en una realidad de Estado de partidos, de suerte que el imperio de la ley en particular para
los jueces conlleva en la aplicacin, la necesidad de una interpretacin uniforme para todo el pueblo y objetiva por imperativo del principio de igualdad. En
palabras de Garca de Enterra: El juez no es, como ya sabemos, un rgano
ciego y automtico de aplicacin de las leyes, pero tampoco puede ser el seor
del derecho en una sociedad libre e igualitaria. De nuevo el papel de la ley se
revela central e insustituible en la sociedad democrtica, por ms que haya de
convivir con la preeminencia de la Constitucin y con el papel, no ya neutro
sino activo, del juez, pero siempre vocado al servicio de la Constitucin y la ley
y de sus valores propios. Al sistema jurdico no le interesan nada las opiniones
personales de quienes actan como jueces, sino slo su capacidad para expresar las normas que la sociedad se ha dado a s misma y para hacerlas llegar a su
efectividad ltima, lo que impone operar necesariamente con sus principios,
depurando y afinando su alcance.10
Cabe, adems, hacer otro alcance, la reforma constitucional al instituir un
monopolio del control de constitucionalidad de la ley concentrado en una Judicatura, hace del Tribunal Constitucional el supremo intrprete de la Constitucin, pero no el nico, ya que la democracia pluralista exige de una comunidad
abierta de intrpretes de la Carta (Hberle); de suerte que todos los operadores
del derecho estn llamados a la interpretacin conforme con la Constitucin y a
conferirle a sta todas sus potencialidades normativas (Garca de Enterra) com-
10
24
Aragn Reyes, Manuel, El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad, en recopilacin Estudios de Derecho Constitucional, Edit. CEPC, Madrid, 1998, pp. 163-190. Tambin la impresionante
leccin doctoral en la Universidad de Oviedo de Eduardo Garca de Enterra, La Democracia y el
lugar de la Ley, en Revista Espaola de Derecho Administrativo, N 92, Madrid, 1996, pp. 609622. Adems es til la lectura de Marina Gascn Abelln, La Justicia Constitucional: entre Legislacin y Jurisdiccin, en Revista Espaola de Derecho Constitucional N 41, 1994, pp. 63-87.
patibles con la estructura de las normas iusfundamentales, su eficacia y tipo, y a

buen recaudo de la tirana de los valores que pretenden los intrpretes, en
especial togados, a partir de posiciones principialistas o neoiusnaturalistas.
En cuanto a la legislacin, el monopolio del control de constitucionalidad
por el Tribunal Constitucional, en trminos prospectivos debe favorecer la consolidacin de una poltica de constitucionalidad en que la constitucionalidad
de leyes, como nos dice Jimnez Campo, no es algo que se argumente y
valore slo en va jurisdiccional, sino referencia de continuo los debates partidarios, en la accin legislativa y en la discusin poltica sobre la procedencia de
acudir o no al cauce jurisdiccional, o de mantenerse en l, para dirimir controversias sobre la validez de una disposicin legal.11 La poltica de la constitucionalidad nos demuestra como fenmeno que la conformidad de las leyes a
la Constitucin es una responsabilidad de todos y en particular de los rganos legislativos (Congreso Nacional-Gobierno), lo que replantea la necesidad
de aplicar cnones o reglas (reglas de adecuacin, coherencia, proporcionalidad, claridad y determinacin) a la produccin de normas compatibles con la
racionalidad legislativa liberal, burguesa y social.
Sin embargo, a tener siempre presente, aun a riesgo de ser tildado de jacobinismo, debe considerarse que la teora y praxis de la democracia constitucional no puede sustituir la soberana popular por la vieja construccin ideolgica
del liberalismo doctrinario: la soberana de la Constitucin, por lo que el Tribunal Constitucional posee una legitimidad que es slo instrumental a su funcin
y, por ende, descansa en la fuerza persuasiva de los argumentos de sus decisiones; y de su insercin compleja en el edificio estatal para salvar el viejo principio-dogma de la separacin de poderes.
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interpretacin conforme, de Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como Norma y el Tribunal
Constitucional, Edit. Civitas, 3 edic., Madrid, 1985, en especial, pp. 63-94 y 95-103. Adems, acerca
de las posibilidades de la interpretacin en las democracias pluralistas, la recopilacin de artculos de
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27
Anbal Quiroga Len
28
Los excesos
Tribunal
Constitucional
peruano:
Estudios Constitucionales,
Aodel
3 N
2, ISSN
0718-0195, Universidad
de Talca, 2005
Los excesos del TribunalAConstitucional
A propsito del
control
concentrado de la Constitucin
propsito delperuano:
control concentrado
de la
Constitucin
Anbal Quiroga Len; pginas 29 a 50
LOS EXCESOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

PERUANO: A PROPSITO DEL CONTROL
CONCENTRADO DE LA CONSTITUCIN
Anbal Quiroga Len *
RESUMEN
El trabajo analiza dentro de los sistemas de control de constitucionalidad, el
sistema de control concentrado de constitucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional peruano desde una perspectiva crtica de algunas sentencias recientes.
PALABRAS CLAVE
Tribunal constitucional. Jurisprudencia constitucional.
* Profesor Principal de la Facultad de Derecho y ex Editor General de la Revista DERECHO-PUC de la

Pontificia Universidad Catlica del Per; ex Vocal Suplente de la Corte Superior de Justicia de Lima;
miembro de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal, del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal y de la Asociacin Peruana de Derecho Constitucional; investigador becario del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT), Roma; y co-Director de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Abogado en ejercicio. Per. Correo electrnico:
aquiroga@amauta.rcp.net.pe (Recibido el 26 de septiembre y aprobado el 14 de octubre de 2005).
29
Anbal Quiroga Len
ABSTRACT
This paper analyzes, among the control systems of constitutionality, the Peruvian Constitutional Court focussing in some of its recent decisions.
KEY WORDS
Constitutional Court. Constitutional Court jurisprudence.
El Tribunal Constitucional es una pieza inventada de arriba abajo por el

constitucionalismo norteamericano y reelaborada, en la segunda dcada de
este siglo (XX), por uno de los ms grandes juristas europeos, Hans KELSEN. Su punto de partida es, como se comprende, que la Constitucin es
una norma jurdica, y no cualquiera, sino la primera de todas, lex superior,
aquella que sienta los valores supremos de un ordenamiento y que desde
esa supremaca es capaz de exigir cuentas, de erigirse en el parmetro de
validez de todas las dems normas jurdicas del sistema.
Eduardo GARCA DE ENTERRA
La invencin norteamericana de la
Judicial Review y su papel en el sistema
Los dos modelos, el americano y el europeo, se aproximan paulatinamente, de manera recproca, y como ejemplo podemos mencionar a la Corte
Suprema Federal de Estados Unidos, que en apariencia es el Tribunal Federal
de mayor jerarqua en el clsico sistema difuso, por medio de su competencia discrecional denominada Certiorari, (...) pero se ha convertido en un
verdadero Tribunal Constitucional, ya que la mayora, por no decir la totalidad de los asuntos de que conoce, tienen carcter directamente constitucional, en especial en materia de derechos humanos. Por otra parte, sus resoluciones son obligatorias para todos los jueces del pas, de acuerdo con el
principio que se califica de stare decisis (obligatoriedad del precedente), de
manera que cuando la citada Corte Suprema declara la inconstitucionalidad
de una Ley, dicho fallo posee en la prctica efectos generales, pues debido
a su prestigio moral tambin las autoridades administrativas acatan sus resoluciones.
Hctor FIX-ZAMUDIO
Introduccin al Derecho Procesal Constitucional
30

INTRODUCCIN
La presente ponencia tiene como contexto el evidente y notorio auge que
el Derecho Procesal Constitucional tiene en el Per de hoy, y su innegable
desarrollo, joven disciplina escindida del Derecho Constitucional y del Derecho
Procesal de la que ya no se discuten sus perfiles propios, tanto en su actividad
acadmica o doctrinaria, cuanto en su desarrollo jurisprudencial por medio de
los Tribunales de Justicia o del Tribunal Constitucional, lo cual se ha visto reflejado en los posteriores e incontrastables trabajos de investigacin con el primordial objetivo de desarrollar en un primer momento la definicin y adecuada
comprensin de los diversos instrumentos que el Derecho Constitucional ofrece en la actualidad para su determinacin, defensa, adecuada interpretacin,
control inter-rganos y desarrollo; tal como lo informa la propia Constitucin, y
que finalmente se ha plasmado en la entrada en vigencia de un nuevo Cdigo
Procesal Constitucional.1
En este panorama resulta de vital importancia la funcin y rol encomendado
al Tribunal Constitucional, entendido como el mximo rgano de control y de
interpretacin de la Carta Magna dentro de lo que se denomina el sistema de
control constitucional concentrado o tambin llamado sistema europeo de control
de la constitucionalidad.2 Dicho rgano constitucional, en un principio incomprendido, inclusive por quienes fueron sus miembros integrantes, ha sufrido
durante el transcurso de los aos (y especialmente en la ltima poca luego de
su recomposicin) un inusual protagonismo en asuntos que involucran no slo
el escenario constitucional o jurdico, sino en el poltico, econmico o social.
La explicacin a ello se debe salvo excepciones a la raigambre poltica
partidaria en el origen de algunos de sus miembros que han debido ser elegidos por una mayora de dos tercios de nuestro Congreso unicameral y en el redescubrimiento de sus poderes y atribuciones, lo que en no pocas oportunidades se ha reflejado en el contenido de las resoluciones en los distintos procesos
de inconstitucionalidad sometidos a su escrutinio y decisin, en los cuales el
inters poltico claramente se ha impuesto ante la jerarqua constitucional que
irradia la Constitucin de nuestro pas, en desmedro del desarrollo de una ver-
Sancionado por Ley N 28.237, con calidad de ley orgnica, de 31 de mayo de 2004, y vigente
desde el 1 de diciembre del mismo ao, en cumplimiento de lo dispuesto en el 7 apartado del art.
200 de la Constitucin peruana de 1993.
Quiroga Len, Anbal. 1996. Control Difuso y control Concentrado en el Derecho Procesal Constitucional peruano, en Revista Derecho PUC N 50, Fac. de Der. de la PUC del Per, Lima, 1996,
pp. 207 y ss. Tambin en: Pelayo, Gudio y otros. 2005. Controles Constitucionales, Santiago de
Quertaro, Fundap, Estudios de Constitucionalismo y Derecho Pblico, pp. 291 y ss.
31
Anbal Quiroga Len
dadera jurisdiccin constitucional en los parmetros que la doctrina seala para

el supremo rgano de Control de la constitucionalidad. A ello se le puede
sumar la notoria deficiencia en la formacin constitucional que exhiben algunos
de sus integrantes, lo menos a decir verdad, lo que contribuye a la determinacin del panorama actual.
El presente trabajo tiene como objetivo primordial perfilar el verdadero rol
del Tribunal Constitucional, conforme a lo sealado por la Constitucin y la
legislacin de la materia (lase: Cdigo Procesal Constitucional, Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional y leyes conexas), analizando la problemtica actual
que envuelve al supremo intrprete de la Constitucin a travs de la lectura y
anlisis de algunas de sus resoluciones en el mbito del sistema concentrado o
europeo al cual est inscrito nuestro sistema de proteccin constitucional, y
que exhiben de manera objetiva el estado actual de su funcionalidad.
I. LOS SISTEMAS DE CONTROL

CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES
En nuestro Ordenamiento Jurdico es de resaltar la peculiaridad de que coexistan al interior del texto constitucional los dos sistemas de control de la
constitucionalidad de las leyes, esto es: (i) el Difuso (Judicial Review) o Americano; y (ii) el Concentrado o Europeo.3
Lo antes expuesto describe lo que se ha venido en denominar Sistema Mixto de Control de la Constitucionalidad,4 y que el Prof. Garca Belande denomina Sistema Dual de Control Constitucional 5 y determinar, a diferencia de otros
ordenamientos jurdico-constitucionales donde solo encontramos la presencia
del sistema de control concentrado, que la jurisdiccin constitucional pueda
ser vlidamente ejercida no solamente por los Magistrados del Tribunal Constitucional, sino tambin por los Magistrados ordinarios del Poder Judicial, quienes de este modo renen sobre s de manera permanente una doble cualidad
inmanente en el hecho de ser jueces ordinarios de la causa que corresponda y
3
4
32
Quiroga Len, Anbal. Control Difuso y control Concentrado, op. cit.

Quiroga Len, Anbal. Una aproximacin a la Justicia Constitucional: el modelo peruano, en: Sobre
la Jurisdiccin Constitucional, Anbal Quiroga Len Compilador, F. Ed. de la PUC del Per, Lima,
1990; pp. 177 y ss. Ver especialmente cita N 72.
Garca Belande, Domingo. 2000. De la Jurisdiccin Constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Lima, Inst. Iber. de Derecho Constitucional Seccin Peruana, Biblioteca Peruana de Derecho
Constitucional, Fac. de Der. Y CCPP de la UNMSM, 2a ed.

jueces constitucionales en el control difuso de la constitucionalidad en cuanto

tienen conocimiento de procesos constitucionales sometidos a la competencia
de la justicia ordinaria o de procesos ordinarios en los que encuentren confrontacin entre la ley y la Constitucin. En consecuencia, en nuestro medio se
puede afirmar sin temor al error que la jurisdiccin o justicia constitucional es
de orden mixto y se entiende extendida a todo el mbito competencial del
Poder Judicial, tanto cuando sus Magistrados hacen uso de la facultad de inaplicacin de una norma legal para un caso concreto (control difuso) contemplado
ahora en el art. 138, 2a parte, de la Constitucin y reglamentado en el art. 14 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, como cuando conocen y resuelven las acciones de garanta constitucional o de defensa de las libertades fundamentales o
Jurisdiccin de la Libertad.
Hemos sealado en el prrafo precedente que no todos los procesos constitucionales son iguales y que su diferencia radica fundamentalmente en su
naturaleza jurdico-constitucional y en las caractersticas de la pretensin constitucional que se formule al juzgador constitucional.
As, tenemos que son dos los tipos de procesos constitucionales, los de
Garantas Constitucionales o de defensa de las libertades fundamentales o de
Jurisdiccin de la Libertad cuya pretensin est destinada a la defensa y proteccin de los derechos fundamentales de orden material de las personas, conforme le est reconocido por la Constitucin; y las Acciones de Control Constitucional o de Control Orgnico, cuya pretensin, en todas sus variantes, ser de
orden abstracto, objetivo, y estar dirigida a preservar y defender en abstracto
la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones del Estado a travs de
sus rganos y Organismos, y derivadas del uso de las facultades o poderes
que la Constitucin y las leyes les ha atribuido a los mismos.
II. EL SISTEMA DE CONTROL CONCENTRADO

DE LAS LEYES: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional se encuentra definido en el texto de la Constitucin como el rgano de control de la Constitucin.6 Esto significa que la
Cabe sealar que en el proyecto de modificaciones a la Constitucin de 1993, que se prepar durante el Gobierno Transitorio que tuvimos desde diciembre del 2000 hasta julio del 2001, se ha sugerido
que la definicin del Tribunal Constitucional sea modificada por la de intrprete supremo de la Constitucin. Sin embargo, ello ha sido subsanado legislativamente por la actual Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional Ley N 28.301, que seala en su art. 1 que el Tribunal Constitucional es el
rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad.
33
Anbal Quiroga Len
Constitucin de 1993, al consagrar su existencia dentro del Ttulo V De las

Garantas Constitucionales, ha optado de manera clara y meridiana por el denominado control ad hoc de la constitucionalidad, tambin conocido como el
Modelo Europeo o de Justicia Constitucional Concentrada,7 con todo lo
que ello implica en su gnesis, historia, desarrollo, evolucin y alcances.
Siendo el Tribunal Constitucional el rgano de control de la Constitucin, le
corresponden dos facultades esenciales que son implcitas al poder del control:
i) La interpretacin de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habr
de hacer la labor de control constitucional, como referente obligado y obligatorio a s mismo y hacia todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y,
ii) Dentro de la tarea interpretativa de la Constitucin, y como consecuencia de la misma, le corresponde la facultad de disear y definir los alcances de
los dems rganos del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de
modo tal que se logre una sistematicidad y unidad constitucional que determine el slido cimiento de la institucionalidad constitucional de la Nacin, teniendo en cuenta que, como ya lo ha sostenido la antigua doctrina del Derecho
Constitucional, lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucional frente a
todo el mundo del autoritarismo, es la fuerza vinculante bilateral de la norma
constitucional; esto es, la vinculacin o sujecin a la Constitucin de todas las
autoridades (absolutamente todas) y al mismo tiempo de todos los ciudadanos, en contraposicin al Estado de viejo cuo premoderno; donde en el Estado moderno de Derecho, la Constitucin jurdica transforma el poder desnudo
en legtimo poder jurdico, puesto que el gran lema de lucha del Estado constitucional que hoy est ms vigente que nunca ha sido el cambio cualitativo
logrado en el antiguo y arbitrario Government by men por el actual, democrtico y jurdico Government by laws.8 Entonces, la Constitucin no ser
slo una norma poltica con expresin y manifestacin de norma jurdica, sino
que precisamente es y ser la primera de las normas del ordenamiento entero,
la norma fundamental, la Lex Superior o la Higher Law.
Corresponde al Tribunal Constitucional, dentro de esta misma premisa no
cuestionada de ser el supremo intrprete constitucional para el ejercicio del
control constitucional erga omnes con efecto vinculante, interpretar adecuadamente el alcance de sus propias facultades y atribuciones, a fin de que pueda
34
Fix-Zamudio, Hctor. 1968. Veinticinco aos de evolucin de la Justicia Constitucional (1940-1968).

Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM.
Kaegi y Von Ihering, cit. por Garca de Enterra, Eduardo. 1985. La Constitucin como Norma y el
Tribunal Constitucional. Madrid. Civitas S.A., pp. 49 y ss.

determinar el alcance de las trascendentes facultades que la Constitucin Poltica del Per le ha conferido.
En la Constitucin peruana, el Tribunal Constitucional se halla definido especficamente en el art. 201, sealando como caractersticas del mismo, las siguientes:
a. Ser el rgano del control constitucional;
b. Ser autnomo e independiente; y,
c. Estar compuesto por siete miembros, denominados Magistrados del Tribunal Constitucional, con un mandato de cinco aos reelegibles por un
perodo adicional.
Si bien el Tribunal Constitucional es el Supremo Intrprete de la Constitucin
del Estado, ello no ha sido sealado expresamente en nuestra Carta Magna, en
funcin a lo expuesto con anterioridad. Esta deficiencia lamentablemente no ha
sido superada ni mejorada por el Cdigo Procesal Constitucional peruano,9 cuyo
texto no enfrenta de modo decidido el tema del verdadero rol interpretativo
del Tribunal Constitucional, el cual se infiere en lectura indirecta y en expresin ciertamente tmida del tercer prrafo del art. VI del Ttulo Preliminar de
dicho cuerpo normativo:
Art. VI. Control Difuso e Interpretacin Constitucional
()
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y
los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
La facultad del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes,
bajo el modelo europeo o kelseniano, nacido bajo la inspiracin de Hans
Kelsen a partir de 1920 con la Constitucin de Austria y perfeccionado con la
Constitucin de 1929,10 implica que el control se habr de dirigir bsicamente
hacia el Parlamento. En efecto, si la tarea primera del Tribunal Constitucional es
la de ser el intrprete de la constitucin, intrprete vinculante u obligatorio,
esta tarea debe estar dirigida a interpretar en primer lugar, los alcances, la recreacin y la determinacin de los verdaderos lmites constitucionales de sus
9
10
Salvo lo establecido en el art. 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional. Ver cita N 6.
Quiroga Len, Anbal. 1990. Una aproximacin a la Justicia Constitucional: el Modelo Peruano, en
Sobre la Jurisdiccin Constitucional. AAVV, A. Quiroga L. Compilador. F. Der. PUC del Per, Lima.
Fondo Editorial PUCP, pp. 153 y ss.
35
Anbal Quiroga Len
propias facultades, para luego poder determinar los alcances de las potestades
de los dems rganos del Estado, o del parlamento en particular cuando del
control de la constitucionalidad de las leyes se trate.
La interpretacin constitucional, de suyo fascinante,11 ser entonces la tarea
esencial del Tribunal Constitucional, su ratio fundamentae en la existencia constitucional, la que tambin debe hacerse conforme a los postulados de la propia
Constitucin de la que emerge y que le da su razn de ser. En efecto, es del caso
mencionar que la interpretacin constitucional supone un ejercicio intelectual
harto diferente de la interpretacin jurdica ordinaria (hermenutica), debido fundamentalmente a la diferente naturaleza normativa de las normas constitucionales de las normas jurdicas ordinarias. Como ya se ha visto, mientras que las
primeras son esencialmente polticas (sean autoaplicables, programticas o
estructurales), las segundas son de bsico contenido subjetivo o material, de
modo tal que siendo diferentes no se les puede aplicar vlidamente un mismo
mtodo de interpretacin, pues el resultado resultara errneo.
Como quiera que la Constitucin otorga de modo exclusivo y excluyente al
Tribunal Constitucional la potestad del control directo de la constitucionalidad,
es necesario definir los alcances y lmites del mismo. Este control aparece evidente en el denominado control concentrado o control ad hoc, esto es, de
ndole abstracto y por tanto incompatible en ese y en otros puntos con el
control difuso o judicial review, en donde corresponder al Tribunal Constitucional el examen abstracto (esto es, sin referencia a un caso concreto alguno
en donde est en disputa derecho subjetivo ninguno) de la ley dubitada y en
donde el referente constitucional, previamente definido por la va de la autorizada interpretacin constitucional, va a ser el imperativo categrico que determinar, en anlisis de subsuncin, si la norma legal dubitada es o no incompatible con la Constitucin. Si la primera premisa es la cierta, la demanda debe ser
rechazada y la norma dubitada regresa al sistema jurdico tal como ingres, en
plena vigencia y constitucionalizada. En cambio si la segunda premisa es la
cierta, la norma es derogada de modo directo por el poder constituido en el
Tribunal Constitucional como al decir de Kelsen12 Legislador Negativo, esto
11
12
36
Quiroga Len, Anbal. 2005. La Interpretacin Constitucional. Ponencia presentada al I Congreso

Mexicano de Derecho Procesal Constitucional. Facultad de Derecho y Criminologa, Universidad
Autnoma de Nuevo Len-Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM-Instituto Mexicano de
Derecho Procesal Constitucional; en Monterrey, NL, Mxico, septiembre de 2005.
El calificativo de legislador negativo que diera Kelsen a la jurisdiccin constitucional no pretende
desjurisdiccionalizar ni el rgano ni la funcin. No debe olvidarse que Kelsen parte de su intento de
superacin de la tradicional triloga, que arrancando de Montesquieu, distingue entre la funcin
ejecutiva, funcin legislativa y funcin judicial. Kelsen reduce (...) las funciones a dos: legislacin y
creacin (por un lado), y creacin y aplicacin del Derecho. Desde ese punto de vista, la justicia
constitucional no hace sino ejecutar, aplicar el Derecho contenido en la norma fundamental. (...).

es, con poder derogatorio directo (art. 204 ab initio de la Constitucin) crendose en cada caso de inconstitucionalidad as determinada una norma subconstitucional,13 de la que es titular el Tribunal Constitucional como constituyente delegado. Por ello, y por expreso principio consagrado en la Constitucin, el principio jurdico que toda ley se deroga slo por otra ley y que expresa, p.e., el art. I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano,14 se halla ahora
necesariamente ampliado por el siguiente enunciado: toda ley se deroga slo
por otra ley o por una sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional. No
obstante eso, debe anotarse que el concepto originario de legislador negativo se halla, a la fecha, ampliamente superado por la doctrina italiana y la que
proviene de su Corte Constitucional, y la actual espaola y la que proviene de
su Tribunal Constitucional, as como la alemana, y la que proviene de su Tribunal Constitucional.15
Desde ese punto de vista, la demanda de inconstitucionalidad de una norma legal dubitada no es propiamente una demanda en los trminos que
formula la Teora General del Proceso como pretensin de un derecho pblicosubjetivo, sino propiamente una iniciativa legislativa negativa que la Constitucin reconoce a los legitimados taxativamente para ello en el art. 203 de su
texto normativo.
La derogacin de la ley por el Tribunal Constitucional, si bien jurdicamente
equivalente al acto derogatorio que puede disponer el Congreso, es un suceso
bastante ms grave, que extirpa por va quirrgica del sistema jurdico (al
decir de Fix-Zamudio) la ley dubitada, de innegables y previsibles consecuencias polticas que no deben arredrar, pero si hacer meditar con conciencia objetiva y prudente discernimiento, una tarea quirrgica que tiende a corregir los
13
14
15
Kelsen crea un tribunal precisamente por las garantas que un rgano de tal naturaleza supone, y,
especialmente, por su independencia (...); cuando habla de legislador en sentido negativo lo hace,
adems, tanto para el caso americano como para el supuesto austriaco. Escribi Kelsen: Un tribunal
facultado para anular leyes en forma individual o de manera general funciona como un legislador
en sentido negativo. Cit. por Prez Tremps, Pablo.1981. Tribunal Constitucional y Poder Judicial.
Madrid. CEC, pp. 6 y ss. (resaltado y entre parntesis agregado). La cita de Kelsen est en: Kelsen,
Hans. 1979. Teora General del Derecho y del Estado (trad. de Garca Maynez). Mxico. UNAM, pp.
303 a 334.
Alonso Garca, Alonso. 1984. La Interpretacin Constitucional. Madrid. CEC, p. 13.
CDIGO CIVIL PERUANO. Ttulo Preliminar. Art. I. La ley se deroga slo por otra ley. La derogacin
se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la
materia de sta es ntegramente regulada por aqulla. Por la derogacin de una ley no recobran
vigencia las que ella hubiere derogado.
Aja, Eliseo. 1998. Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y la Europa actual. Barcelona. Ed.
Ariel.
37
Anbal Quiroga Len
excesos patolgicos que se pudieran haber desarrollado en los diversos rganos del Estado en contra de la Constitucin, y que habr de crear necesariamente un vaco constitucional que generar inevitable inseguridad jurdica, ya
que el legislador no tiene la agilidad suficiente para cubrir de inmediato el vaco que deja la norma derogada y que puede dar lugar a no pocas confusiones
en la ciudadana y en los poderes pblicos. Como toda derogacin, no implicar jams el restablecimiento de la norma que hubiere sido derogada, ni tendr
carcter o efecto retroactivo, y la laguna que se crea puede producir, como lo
ha sealado alguna vez el Tribunal Constitucional italiano, constituye en puridad una situacin de mayor inconstitucionalidad en la solucin prctica de
los problemas que la ley derogada regulaba.
La facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional, en los parmetros de la Constitucin, es de la misma dimensin y cualidad constitucional
que la facultad de control constitucional que la misma Carta Poltica reconoce al
Poder Judicial en orden a la aplicacin de la facultad del control difuso previsto
en la 2a parte del art. 138 de la Constitucin, y ello tambin debe reputarse
como una facultad exclusiva y excluyente del Poder Judicial que nadie debe
soslayar y que el propio Tribunal Constitucional debe ser el primero en hacer
respetar para guardar un mnimo de coherencia constitucional.16
III. LA ACTIVIDAD DE CONTROL CONSTITUCIONAL

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
La actividad de interpretacin constitucional autorizada o autntica (en
tanto vinculante y obligatoria erga omnes) realizada por el Tribunal Constitucional, hace al mismo tiempo, sin duda alguna, un control poltico de los actos
normativos con rango de ley del Congreso.17 Si lo anterior es as, cabe entonces
que el Tribunal Constitucional ingrese al anlisis de razonabilidad del legislador
cuyos actos est llamado a controlar cuando se somete a su escrutinio las
dismiles materias que han sido reguladas por el Poder Legislativo.
16
17
38
Ver al efecto, la Sentencia de 3 de junio de 2005 (Causa N 050-2004-AI/TC y otros Acumulado) del
Tribunal Constitucional.
El laboralista Enrique Alonso Olea ha sealado, en nuestro medio, que: Entonces el Tribunal Constitucional es un tribunal poltico, como lo indica la fuente de sus poderes, aunque se dice que eligen a
juristas de prestigio, los mritos de quienes van a formar y forman parte del Tribunal, pues es una
eleccin poltica. Por consiguiente, es un rgano de control poltico en la vida del pas en cuanto a
sus libertades fundamentales de derechos bsicos que no forman parte de la estructura judicial ordinaria, en La Ley Procesal del Trabajo; Antecedentes y Comentarios. O. Sandoval A. 1996. Lima.
Editor, IMPREDISA, p. 67.

Lo antes expuesto debera determinar la praxis del Supremo Intrprete de la

Constitucin; es decir, el control y la interpretacin de la Constitucin, ya que:18
El mbito poltico de la Constitucin, relacionada con el alto grado de consenso requerido entre las distintas fuerzas polticas y sociales de un pas
para aprobarla, intenta asimismo limitar el poder pblico para comprometerse con la vigencia de los derechos fundamentales. El intrprete no debe
olvidarse de que toda Constitucin refleja un acuerdo poltico determinado
y duradero, es decir, una frmula de expresin ideolgica que organiza la
convivencia poltica en una estructura social y en un particular momento
histrico rodeado de singulares caractersticas que, debido a la dinmica
comunitaria, pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea duradero.
Por tal razn, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo
tomando en consideracin la Constitucin simplemente como una norma
jurdica, sino adems entendindola como una con un carcter poltico.
Sin embargo, dicho parmetro de actuacin ha sido excedido y en muchas
oportunidades infringido por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, que sin tomar en consideracin las discrepancias jurdicas sobre el
particular, desnaturalizan la esencia misma del sistema de control concentrado
regulado en nuestra Constitucin. Esto se deriva de la raigambre poltica de sus
miembros, en funcin al sistema de eleccin de los mismos por parte del Poder
Legislativo.
En este orden de ideas, el Profesor espaol Francisco Fernndez Segado ha
sealado lo siguiente:19
Se tergiversa as la labor del Tribunal, que de ser un rgano de control de la

Constitucin pasa a ser, o corre el serio peligro de pasar a serlo, un rgano
llamado a impedir tal control. Pinsese en que slo dos jueces constitucionales complacientes con el Poder Ejecutivo pueden impedir, no slo el control del Tribunal, (). Y como ha significado Stein, un Tribunal Constitucional
que slo es la prolongacin y un instrumento complaciente del Poder Ejecutivo no slo desacredita su propia imagen, sino tambin a la Constitucin.
A continuacin desarrollaremos algunos casos concretos sobre el particular.
18
19
Fundamento N 07 de la Sentencia del 18 de febrero del 2005 referida al Expediente N 002-2005PI/TC (Casi Cinco Mil Ciudadanos contra el art. 2 de la Ley N 28.374).
Fernndez Segado, Francisco. El Control Normativo de la Constitucionalidad en el Per: Crnica de
un fracaso anunciado, en: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Buenos Aires.
K. Adenauer-Stiftung-A.C.CIEDLA. 1999, p. 373.
39
Anbal Quiroga Len
III.1. Sentencia del 3 de junio de 2005

(Expedientes acumulados Nos 050-2004-AI/TC,
051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC,
007-2005-PI/TC, 009-2005-PI/TC)
La violacin constitucional invocada en dicho caso fue la afectacin de diversos derechos constitucionales, detallados en las Demandas correspondientes, por parte de la Ley N 28.389 la Ley de Reforma Constitucional y la Ley
N 28.449 ley que modifica el rgimen pensionario regulado por el Decreto
Ley N 20.530.
El contexto en el cual se iniciaron cada uno de los procesos de inconstitucionalidad acumulados fue singular, debido que las normas cuestionadas determinaban el cierre definitivo de la intangibilidad constitucional en materia previsional a favor de las personas beneficiarias del Rgimen del Decreto Ley N 20.530
o denominado Cdula Viva, a travs de la Primera Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin.
En efecto, en Sentencias expedidas en procesos de inconstitucionalidad previos, el Tribunal Constitucional desestim y declar inconstitucionales cualquier
norma que pretendiera modificar parcial o totalmente el Rgimen Pensionario
del Decreto Ley N 20.530,20 mxime si tenamos en consideracin que seis de
sus siete miembros en dicho entonces eran beneficiarios del mismo. Sin
embargo, dicho criterio no fue asumido en la Sentencia del 3 de junio de 2005,
debido exclusivamente a la presin generada por los medios de comunicacin
respecto a ello.
Si bien el Tribunal Constitucional no sigui con el criterio(?) jurisprudencial asumido en Sentencias anteriores, lo innovador en la Sentencia materia
de anlisis fue la posibilidad de que el ejercicio de la judicial review o sistema
de control de constitucionalidad difuso sea pasible de ser realizado por la Administracin Pblica.21 En otros trminos, ante la incompatibilidad de una norma con la Constitucin ante cualquier proceso seguido ante la Administracin
Pblica, sta tiene el deber de inaplicar la norma cuestionada, conforme al art.
38 de la Constitucin. A tal efecto, resaltamos la parte pertinente:
20
21
40
A tal efecto, revisar las Sentencias recadas en los Expedientes N 005-2002-AI/TC y N 002-2003AI/TC.
Fundamento N 156 de la Sentencia del 3 de junio de 2005, op. cit.

156. La Constitucin como norma vinculante para la Administracin Pblica.

Por su parte, el artculo 11 de la Ley N 28.449 establece que los empleados
y funcionarios de todas las entidades del sector pblico estn obligados a
cumplir, bajo responsabilidad, las directivas y requerimientos que en materia de pensiones emita el Ministerio de Economa y Finanzas.
Tal disposicin debe ser interpretada en el sentido de que dichas directivas
y requerimientos resulten obligatorios, slo en la medida en que sean compatibles con la Constitucin y con las sentencias expedidas por este Tribunal.
En efecto, es preciso dejar a un lado la errnea tesis conforme a la cual la
Administracin Pblica se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artculo 38 de la Constitucin es meridianamente claro al sealar
que todos los peruanos (la Administracin incluida desde luego) tienen el
deber de respetarla y defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas
legales o reglamentarias, la Administracin no slo tiene la facultad sino el
deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicacin directa de la Constitucin.
Conforme lo seala la doctrina, la titularidad del sistema de control de constitucionalidad difuso est reservada al Poder Judicial y en ningn caso compete
a la Administracin Pblica, conforme expresa categricamente la segunda parte
del art. 138 de la Constitucin Poltica del Estado, en el Captulo especficamente referido al Poder Judicial y no puede ser extendido o analogizado vlidamente a un rgano administrativo, por importante que sea el mismo.
Por tanto, lo sealado por el Tribunal Constitucional va en contra de lo establecido por la Constitucin Poltica del Estado, lo cual determinar que la Administracin Pblica se irrogue ciertas facultades de que carece, ya que no puede declarar, por s y ante s, la incompatibilidad constitucional de una norma
legal que no ha pasado por el control constitucional del Tribunal Constitucional
o del Poder Judicial, debiendo aplicar la ley positiva que goza de presuncin de
legalidad y de constitucionalidad,22 hasta que no se declare lo contrario mediante los instrumentos que la Constitucin ha diseado.
22
Segn el numeral 1.1. del art. IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27.444 Ley del Procedimiento
Administrativo General, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin,
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los
que les fueron conferidas.
41
Anbal Quiroga Len
Un antiguo principio constitucional seala que no es permisible vulnerar la

Constitucin para, supuestamente, defender la Constitucin. Por ello, el Tribunal Constitucional deber apartarse de dicho criterio jurisprudencial establecido
en la Sentencia del 3 de junio de 2005, con la finalidad de hacerla acorde a los
postulados constitucionales en vigencia.
Pretender seguir con dicho criterio jurisprudencial implicara que cualquier
tribunal o ente administrativo realice una especie de extensin de la judicial
review, la cual sera inconstitucional, porque dicha facultad est constitucionalmente reservada al Poder Judicial, y resulta evidente que la posicin del Tribunal Constitucional implica una indebida modificacin de la Constitucin y su
determinacin fuera de los supuestos claramente establecidos por esta norma
fundamental.
III.2. Sentencia del Tribunal Constitucional

del 18 de febrero de 2005
(Expediente N 002-2005-PI/TC)
El objeto de dicha Demanda fue que mediante Sentencia del Tribunal Constitucional se declarara la inconstitucionalidad parcial del art. 2 de la Ley
N 28.374, mediante la cual se regula la Distribucin de los Recursos en el Caso
de la Adjudicacin Directa de Predios en el mbito de desarrollo de Proyectos
de Inters Nacional, especficamente referida a la titularidad de los rditos obtenidos por la instalacin de la Planta de Licuefaccin de Gas Natural de Camisea en la ciudad de Caete, perteneciente a la Regin Lima.
La demanda de Inconstitucionalidad Parcial de la Ley N 28.374 fue interpuesta el 28 de enero del 2005 por el Sr. Miguel ngel Mufarech Nemy en su
calidad de Presidente de la Regin Lima y en representacin de ms de Cinco
Mil Ciudadanos. El 3 de febrero de 2005, con una celeridad inusual y digna de
mejores causas, de modo fulminante en la tramitacin de un proceso cualquiera ante el Tribunal Constitucional (una semana), ste notifica la Resolucin s/n
del 1 de febrero de 2005 admisoria a trmite la Demanda de Inconstitucionalidad mencionada con anterioridad, disponiendo su traslado de la misma al Congreso de la Repblica, entidad demandada, segn lo establecido en el art. 107
del Cdigo Procesal Constitucional peruano.
El 8 de febrero de 2005 el Congreso de la Repblica procede a contestar la
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta. Nuevamente, con una inusual
celeridad, el 10 de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional designa para el
siguiente 15 de febrero la realizacin de la Vista de la Causa del citado proceso
de inconstitucionalidad, en la Sala de Grados de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
42

En otros trminos, en menos de dos semanas el Tribunal Constitucional tramita una causa constitucional con una celeridad inslita, mxime si tenemos en
consideracin que en otras causas constitucionales referidas a otros medios de
proteccin de derechos constitucionales, este mismo rgano colegiado demora en su tramitacin aproximadamente en dos (2) o tres (3) meses.
El 15 de febrero del 2005, se realiz la Vista de la Causa del mencionado
proceso constitucional, generndose una serie de irregularidades en el desarrollo de la misma. En efecto, en dicha fecha se pretendi dar validez a la declaracin de una persona que ni siquiera es parte legitimada en el proceso, realizando un Informe Oral sobre hechos.
Como consecuencia de ello, el Tribunal Constitucional expidi tambin en
una celeridad inusual la Sentencia del proceso de inconstitucionalidad, el 18
de febrero del mismo ao,23 determinando que en funcin a la intervencin de
un tercero en la Audiencia Pblica programada el 15 de febrero pasado y a las
crticas formuladas en la misma, respecto al () modus operandi en que el
demandante ha actuado en esta oportunidad () (sic), era necesario que el
mismo realizara algunas consideraciones sobre el particular, las cuales se pueden
resumir en lo sealado en el numeral 3 de la parte resolutiva de la Sentencia:
3. Se exhorta a las autoridades judiciales y administrativas a investigar el
uso de los fondos pblicos del Gobierno Regional de Lima, de acuerdo con
el numeral VII de los fundamentos.
La conclusin expuesta fue desarrollada en el Apartado VII de la Sentencia
mencionada,24 determinando una supuesta responsabilidad penal y/o administrativa del Presidente Regional de Lima y de su abogado patrocinante, en el
manejo de los fondos pblicos del Gobierno Regional de Lima.
No es materia del presente trabajo cuestionar los argumentos esgrimidos
por el Tribunal Constitucional para arribar a una conclusin semejante. En efecto, lo que resulta inusual y arbitrario es que el Tribunal Constitucional se haya
23
24
Se debe sealar que otra evidente irregularidad incurrida en el proceso de inconstitucionalidad mencionado, que ha motivado una acusacin constitucional contra el magistrado ponente, fue la expedicin de dos Sentencias idnticas en fechas diferentes. Ello fue corroborado desde la misma pgina
web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe) notarialmente certificada, a pesar que algunos de
sus miembros pretendieran restar validez a una de las Sentencias mencionadas, aduciendo pblicamente que la primera versin del 16 de febrero, del da siguiente a la vista, fue apcrifa.
Fundamentos 12 al 20 de la Sentencia del 18 de febrero de 2005.
43
Anbal Quiroga Len
pronunciado expresamente (y en un Apartado completo) sobre un aspecto no

relativo ni al aspecto formal ni al material de la controversia planteada en el
proceso de inconstitucionalidad contra el art. 2 de la Ley N 28.374.
La doctrina procesal constitucional seala que los mecanismos de control
directo de la constitucionalidad de las leyes ante el Tribunal Constitucional son
una especie de iniciativa legislativa negativa, la cual se sirve de ciertos mecanismos procesales a efectos de desarrollar de manera equitativa y ordenada la
misma, debido a que a la naturaleza misma del proceso de inconstitucionalidad
de carcter abstracto y no referido a un conflicto de intereses especfico (cuya
solucin es el objeto del proceso). En otros trminos, la Accin de Inconstitucionalidad se sirve del ropaje del proceso a efectos de efectuar el anlisis concreto de la norma dubitada ante el Tribunal Constitucional.
Uno de los elementos del proceso del que se sirve este mecanismo de
control constitucional es el referido a la legitimidad para el obrar de las partes
en el proceso, la cual deber circunscribirse a lo establecido en las normas
legales pertinentes; siendo lo aplicable al presente caso el art. 107 del Cdigo
Procesal Constitucional peruano:
Art. 107 del Cdigo Procesal Constitucional peruano. Tramitacin. El auto

admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta das para contestar la demanda. El Tribunal emplaza con la demanda:
1) Al Congreso de la Repblica o a la Comisin Permanente, en caso de que
el Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de Leyes y Reglamento
del Congreso.
2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o
Decreto de Urgencia.
3) Al Congreso, a la Comisin Permanente y al Poder Ejecutivo, si se trata
de Tratados internacionales.
4) A los rganos correspondientes si la norma impugnada es carcter regional o municipal.
Con su contestacin, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendr por contestada la demanda o declarar la rebelda del emplazado, respectivamente. En la misma resolucin el Tribunal seala fecha para la vista
de la causa dentro de los diez das tiles siguientes. Las partes pueden
solicitar que sus abogados informen oralmente.
En funcin a la norma reseada el tercero que inform en la fecha designada
en la vista de la causa del proceso nunca fue parte involucrada en el proceso
44

porque careca de legitimidad para solicitar su intervencin. El proceso de inconstitucionalidad es abstracto; es decir, no referido a un conflicto de intereses
concreto y particular. En efecto, el Juzgador de una causa que verse sobre control constitucional, tendr bajo su conocimiento una pretensin abstracta. En
otros trminos, se deber apreciar a la luz de los hechos expuestos, en una
tarea subsuncin legal, si realmente la norma legal transgrede o no los lmites impuestos por el texto constitucional.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha procedido de manera distinta al
pretender someter al presente debate de naturaleza constitucional un asunto
que no tiene relacin con el mismo; que al contrario se refiere a un aspecto
totalmente irrelevante a la presente causa en el cual se analiza la constitucionalidad o no de una norma legal (o de rango legal).
III.3. Sentencia del Tribunal Constitucional

del 21 de julio de 2005
(Expediente N 0019-2005-PI/TC)
El objeto de esta Demanda fue que se declare la inconstitucionalidad de la
Ley N 28.568, cuyo artculo nico modifica el artculo 47 del Cdigo Penal,
mediante el cual se equiparaba el tiempo de detencin preliminar, preventiva o
domiciliaria como cmputo para la pena impuesta para la pena privativa de la
libertad por cada da de detencin.
La norma dubitada fue materia de debate desde su entrada en vigencia
tanto por los medios de comunicacin, mxime si ello determin la excarcelacin de dos personas procesadas por delitos relativos a corrupcin de funcionarios, por parte de una Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Sin embargo, durante el trmite del proceso de inconstitucionalidad, la
norma dubitada fue derogada por la Ley N 28.577 publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 9 de julio pasado.
Como lo seala la comn doctrina procesal, la sustraccin de la materia
supone que la relacin procesal originada no podr concluir con un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, puesto que ha desaparecido aquel mvil
jurdico que determin que se acuda ante el Tribunal Constitucional a fin de
obtener la declaracin de inconstitucionalidad de la norma dubitada. El Profesor Carnelutti sealaba dicho concepto como el de imposibilidad de litigio debido a la inexistencia sobreviniente del objeto del mismo, lo que involucra la
inexistencia de la relacin jurdica subyacente.
45
Anbal Quiroga Len
Este concepto perteneciente a la teora general del proceso es aplicable

perfectamente a los procesos de control constitucional. Conforme hemos detallado en el apartado anterior, stos adoptan algunos instrumentos del derecho
procesal a efectos de desenvolver adecuadamente la pretensin objetiva sometida a consideracin del Tribunal Constitucional.
En este orden de ideas, la derogacin de la norma cuestionada de inconstitucional implica la carencia de objeto del proceso de inconstitucionalidad (la
declaracin de inconstitucionalidad de normas con rango de ley), y por ende la
conclusin del proceso, sin una declaracin sobre el fondo de la controversia.
Sin embargo, este sencillo razonamiento no fue asumido por el Tribunal Constitucional en la Sentencia del 21 de julio del 2005, determinando un criterio
distinto, que reseamos a continuacin:25
Sobre la supuesta sustraccin de la materia

4. La ley cuestionada ha sido derogada por la Ley N. 28.577, promulgada
por el Presidente de la Repblica el 8 de julio del presente ao, y publicada
en el Diario Oficial El Peruano al da siguiente, motivo por el cual, ante
todo, es preciso determinar si, tal como sostiene el demandado, en el presente caso se ha producido la sustraccin de la materia.
5. Sobre el particular, cabe recordar lo establecido por este Colegiado en el
Caso ITF (STC 0004-2004-AI /acumulados), en el sentido de que
(...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida a un
juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que
procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos
que la norma cumpli en el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria. (Fundamento 2)
En tal sentido, la derogacin de la ley no es impedimento para que este
Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogacin es una categora del Derecho sustancialmente distinta a la inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (as, por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar
de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaracin de inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la norma pueda cumplir; inclu-
25
46
Fundamentos 4 al 6 de la Sentencia del 21 de julio de 2005.

so los que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional).
De ah que el artculo 204 de la Constitucin establezca:
La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma,
se publica en el Diario Oficial. Al da siguiente de la publicacin, la norma
queda sin efecto (cursiva agregada).
6. As pues, como es de pblico conocimiento, mientras estuvo vigente la
ley impugnada se presentaron diversas solicitudes de excarcelacin, algunas de las cuales an no han sido resueltas, o sus resoluciones se encuentran en etapa de impugnacin, de modo que, a la fecha de expedicin de la
presente sentencia, los efectos de la disposicin an se vienen verificando,
razn por la cual, a pesar de su derogacin, en el presente caso no se ha
producido la sustraccin de materia.
Nuevamente, estamos ante un criterio jurisprudencial sui generis que fue
establecido no slo en la Sentencia del 21 de julio de 2005, sino en la Sentencia
expedida en el Expediente N 0004-2004-AI/TC (Accin de Inconstitucionalidad contra la norma que estableci el Impuesto a las Transacciones Financieras)
y posteriormente en la Sentencia expedida en el Expediente N 0041-2004-AI/
TC (Accin de Inconstitucionalidad contra Ordenanzas de Arbitrios Municipales
de la Municipalidad de Santiago de Surco).
Si bien los efectos de la norma derogada (en funcin a su aplicacin) pueden
continuar producindose en la realidad, el proceso de inconstitucionalidad no
tiene como objeto la regulacin de los mismos, sino el anlisis abstracto de la
norma cuestionada de inconstitucionalidad. Las consideraciones respecto a la
aplicacin de la norma cuestionada deben ser resueltas mediante los principios
de aplicacin de las normas en el tiempo (teora de los hechos cumplidos y
teora de los derechos adquiridos), segn sea el caso.
El Tribunal Constitucional no tiene como funcin el ser un operador jurdico
de la legalidad y su aplicacin a casos concretos, como hemos detallado con
anterioridad. Su actividad debe centrarse en el marco del sistema concentrado en la interpretacin y control constitucional de las normas cuestionadas
mediante el proceso de inconstitucionalidad. Si la norma ha sido derogada,
entonces es inexistente en el mundo jurdico, no siendo susceptible de control
por parte del Tribunal Constitucional.
47
Anbal Quiroga Len
IV. CONCLUSIONES
IV.1. En el Per coexisten dos sistemas de control de constitucionalidad de
las leyes, en principio contradictorios: El sistema americano de revisin judicial
de las leyes o de Judicial Review, donde dicho control es ejercido a travs del
Poder Judicial en un caso concreto, subjetivo, de manera difuminada y con
efecto slo interpartes; y el sistema europeo o concentrado de control de la
constitucionalidad de las leyes, donde el control es ejercido por un rgano
ad hoc especialmente constituido para tal fin, de modo directo, abstracto y
derogatorio erga omnes. Esto es lo que se ha venido en denominar sistema
mixto de control constitucional en el Per.
IV.2. El sistema de control concentrado en nuestro pas es ejercido por el
Tribunal Constitucional. Segn la Constitucin Poltica del Estado, dicha institucin es el mximo rgano de control de la Constitucin. A pesar que la doctrina
constitucional seala que el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de
la Constitucin, dicha funcin no ha sido expresamente establecida en la Constitucin, ni tan siquiera por la Ley N 28.237 Cdigo Procesal Constitucional, a
excepcin de lo tmidamente sealado en el art. 1 de la Ley N 28.301 Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional.
IV.3. La labor interpretativa del Tribunal Constitucional supone un examen
abstracto de la norma cuestionada de constitucionalidad, en donde el referente
constitucional a travs del anlisis de subsuncin determinar si la misma es
compatible con los parmetros establecidos por la Carta Magna, incluyendo
sus principios generales y valores intrnsecos a la misma. Corresponde al Tribunal Constitucional la interpretacin de la Constitucin como intrprete autntico de la misma, en tanto que corresponde a los jueces del Poder Judicial la
interpretacin autntica de la ley en general. El Tribunal Constitucional no es ni
debe ser un tribunal de legalidad, lo que est reservado para la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica y sus rganos jerrquicamente dependientes en
materia jurisdiccional.
IV.4. Sin embargo, en los ltimos aos dicha actividad de interpretacin
constitucional ha sido desnaturalizada debido a factores eminentemente polticos, cuya causa originaria se puede encontrar en el sistema de eleccin de los
miembros del Tribunal Constitucional por parte del Congreso de la Repblica.
Por ende, la jurisprudencia constitucional dentro del mbito del control concentrado no demuestra el cumplimiento de la funcin conferida al Tribunal por
parte de la Constitucin.
IV.5. En la Sentencia del 3 de junio de 2005 (Exp. N 050-2004-AI/TC
Acumulados), el Tribunal Constitucional determin la posibilidad de aplicacin
48

de la facultad del sistema de judicial review por parte de la Administracin

Pblica, cuando sta slo puede regirse por el principio de legalidad, no siendo
aplicable mutatis mutandis una funcin otorgada constitucionalmente al Poder
Judicial.
IV.6. En la Sentencia del 21 de julio del 2005 (Exp. N 0019-2005-PI/TC) y
la Sentencia del 11 de noviembre del 2004 (Exp. N 0041-2004-AI/TC), el Tribunal Constitucional determin errneamente la posibilidad de realizar el control constitucional de normas legales derogadas, cuando ello determina la inexistencia del objeto del proceso de inconstitucionalidad generndose sustraccin
de la materia.
IV.7. En la Sentencia del 18 de febrero del 2005 (Exp. N 002-2005-PI/TC),
el Tribunal Constitucional emiti pronunciamiento sobre materias no relativas al
objeto del proceso constitucional y dispuso la inclusin de personas que carecan
de legitimidad para participar en el proceso de inconstitucionalidad.
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El sistema europeo-continental
de justicia
El control
en la Unin Europea
A propsito
del constitucional:
control concentrado
dedelaconstitucionalidad
Constitucin
Jos Ignacio Martnez Estay; pginas 51 a 83
EL SISTEMA EUROPEO-CONTINENTAL DE JUSTICIA

CONSTITUCIONAL: EL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD EN LA UNIN EUROPEA *
Jos Ignacio Martnez Estay **
RESUMEN
El modelo europeo de justicia constitucional se basa fundamentalmente en
la existencia de tribunales constitucionales. La Comunidad Europea, uno de los
pilares que conforman la Unin Europea, cuenta con un rgano jurisdiccional
que, en muchos aspectos, juega el rol de un autntico Tribunal Constitucional.
Se trata del Tribunal de Justicia, verdadero custodio del derecho comunitario, y,
en concreto, del Derecho Constitucional de la Comunidad. Ello porque, en ltimo trmino, la Unin Europea ya tiene una Constitucin, y por ende vida constitucional, compuesta por los tratados constitutivos, las principales sentencias
del Tribunal de Justicia, las tradiciones constitucionales de los pases miembros,
etc. Se trata por tanto de una Constitucin no codificada, que en el futuro se
espera reemplazar por una de tipo codificado, una vez que los estados miem-
* Este artculo constituye la segunda parte del publicado en Estudios Constitucionales, Ao 3, N 1

(149-171), Editorial Librotecnia. Este trabajo ha sido posible gracias al financiamiento otorgado por
Fondecyt a travs del Proyecto N 1030624, as como al apoyo otorgado por la Comisin Europea a
la Ctedra Jean Monnet de Derecho Pblico de la Unin Europea de la Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes.
** Abogado. Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de los Andes.
Catedrtico Jean Monnet, Universidad de los Andes. Chile. Correo electrnico: jimartinez@uandes.cl
(Recibido el 12 de septiembre y aprobado el 14 de octubre de 2005).
51
bros terminen el proceso de ratificacin del Tratado por el que se instituye una
Constitucin para la Unin Europea.
No obstante, el sistema de control de constitucionalidad de la Comunidad
Europea es mixto, pues junto al Tribunal de Justicia los tribunales de los pases
miembros son tambin custodios del derecho comunitario.
PALABRAS CLAVE
Control de constitucionalidad. Constitucin de la Unin Europea.
ABSTRACT
European model of judicial review is based on constitutionals courts. The
European Community, one of the pillars of the European Union, has a jurisdictional organ, who acts like an authentic Constitutional Court. It is the Court of
Justice, who watch over the Communitarian Law, specifically the Constitutional
Law of the Community, because the European Union has a Constitution right
now, composed by constituents treaties, the main sentences of the Court of
Justice, constitutional traditions of the state members, etc. This Constitution is
not codified, but in the future could be replaced by a codified text, when all the
states ratify the Constitutional Treaty of the European Union.
But the judicial review in the European Community is mixed, because the
Court of Justice and the national courts are together protectors of the European
Community Law.
KEY WORDS
Judicial review. The Constitution of the European Union.
I. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA
UNIN EUROPEA: EXISTE YA UNA
CONSTITUCIN DE LA UNIN EUROPEA?
A) Qu hace que una Constitucin sea tal?

Durante el Consejo Europeo de Laeken, Blgica, de diciembre de 2001, se
acord constituir la Convencin Europea o Convencin sobre el futuro de
52

Europa, instancia creada con el preciso fin de proponer un nuevo marco institucional para la Unin Europea, adecuado a la evolucin que ella ha experimentado, y a su desarrollo futuro.1 El 13 de junio de 2003, la Convencin,
presidida por el ex Presidente de la Repblica de Francia, Valry Giscard dEstaing,
dio a conocer oficialmente el volumen I de un Proyecto de Constitucin para la
Unin Europea. Este texto fue presentado al Consejo Europeo que se desarroll en Tesalnica los das 19 y 20 de junio de 2003.
Ms tarde, durante el Consejo Europeo de Bruselas de 17 y 18 de junio de
2004, los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unin Europea acordaron aprobar un texto de Constitucin para la Unin Europea. Finalmente, el 29 de octubre de 2004 el texto fue firmado en Roma por los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unin. Este Tratado slo entrar en vigor una vez que sea ratificado por
cada uno de los estados miembros con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales.2
Si bien la existencia del Tratado Constitucional podra hacer suponer que
hoy en da sta carece de Constitucin, lo cierto es que la teora constitucional
podra conducir a una conclusin radicalmente distinta. No por nada Bryce criticaba la clsica distincin entre constituciones escritas y no escritas, a la que
consideraba confusa, por poner en la categora de constituciones escritas a las
consignadas expresamente en un documento o documentos solemnes; y en la
categora de no escritas, aqullas cuyo origen no est en un acuerdo o en una
estipulacin formal, sino en un uso (usage) que vive en el recuerdo de los
hombres.3 Y es que, como seala el propio Bryce, en toda Constitucin escrita debe haber y hay, algn elemento de uso no escrito; en tanto que en las
llamadas no escritas existe una fuerte tendencia a considerar las recopilaciones
de costumbres o de precedentes como obligatorias.4 Ello sin perjuicio de que
adems las constituciones no escritas se componen tambin de normas.5 Por
4
5
Los objetivos de la Convencin se resumen en las siguientes preguntas: Cmo organizar el reparto
de competencias entre la Unin y los Estados miembros? Cmo definir mejor las respectivas funciones de las instituciones europeas? Cmo garantizar la coherencia y la eficacia de la actuacin exterior de la Unin? Cmo reforzar la legitimidad de la Unin?. En el sitio oficial de la Convencin
Europea http://european-convention.eu.int/bienvenue.asp?lang=ES&Content=
Hasta la fecha el texto de Constitucin ha sido ratificado por catorce pases, la mayora mediante
procedimiento parlamentario: Alemania, Austria, Blgica, Chipre, Eslovenia, Eslovaquia, Espaa, Grecia,
Hungra, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta (Espaa y Luxemburgo lo aprobaron mediante
referndum); dos han rechazado la ratificacin mediante sendos referenda (Francia y Holanda), y
nueve an no han tomado una determinacin: Dinamarca, Estonia, Finlandia, Irlanda, Polonia, Portugal, Reino Unido, Repblica Checa, Suecia.
Bryce, James. 1988. Constituciones Flexibles y Constituciones Rgidas. Madrid. Centro de Estudios
Constitucionales, p. 6.
Ibd., p. 7.
Ibd.
53
ello si de clasificar se trata, parece mejor hablar de constituciones codificadas

y no codificadas, expresiones que reflejan mejor la idea de si la Constitucin
est contenida en un solo texto solemne o no.6
En cualquier caso la crtica de Bryce deja al descubierto que esta clsica
distincin entre constituciones escritas y no escritas olvida que, en ltimo trmino, lo que hace que una Constitucin sea tal no es el que est o no contenida
en un documento solemne. Recurdese que el constitucionalismo naci en el
siglo XVII en Inglaterra sin que se hubiese promulgado o dictado ningn documento solemne que respondiese al nombre de Constitucin. Ms an, y como
recuerda Barnett, la idea de contar con constituciones escritas nace con las
revoluciones norteamericana de 1776 y francesa de 1789.7 A partir de estos
acontecimientos el concepto de Constitucin ha estado ligado a la idea de
ruptura con un orden anterior, razn por la cual prcticamente la totalidad de
los pases cuentan con constituciones escritas.8 Pero a pesar de ello nadie pone
en duda que Inglaterra tiene una Constitucin, la ms antigua y venerable del
mundo, que no slo ha funcionado ininterrumpidamente desde su nacimiento,
sino que adems lo ha hecho bastante bien.
Es por todo ello que para determinar si una comunidad poltica tiene o no
Constitucin, debe irse ms all de la mera constatacin de la existencia o
inexistencia de un documento solemne que lleve ese nombre. En concreto, lo
que importa es determinar si estn presentes o no aquellos elementos que
Loewenstein califica como el mnimo irreductible de una autntica constitucin,9 a saber:
a) Un mecanismo de separacin de poderes con sus respectivos frenos y
contrapesos, sus sistemas de cooperacin interinstitucional y de resolucin de
conflictos entre los diversos rganos de poder.
b) La regulacin de las relaciones entre los poderes pblicos y el pueblo.
c) Un procedimiento de reforma constitucional que permita adecuar la Constitucin a los cambios polticos y sociales.
d) El reconocimiento de los derechos y libertades que emanan de la naturaleza humana y su proteccin a travs de diversas vas.10
6
7
9
10
54
Pereira Menaut, Antonio Carlos. 1998. Teora Constitucional. Conosur. Santiago, p. 28.
Barnett, Hilarie. 2002. Constitutional and Administrative Law. London. Cavendish Publishing (4th ed.),
p. 8.
Barnett seala a este respecto que desde 1066 la historia britnica no muestra ninguna ruptura, lo
que explica en gran medida el carcter no escrito de la Constitucin del Reino Unido. Ibd., p. 9.
Loewenstein, Karl. 1976. Teora de la Constitucin. Barcelona. Ariel (2 ed.), p. 153.
Ibd. Ver tambin Pereira, p. 37.

Wheare entiende tambin que una Constitucin debe contener aquellos elementos, siempre y cuando se trate de un pas con un gobierno unitario. Ello
porque si se tratase de uno federal su Constitucin debera adems delimitar
las esferas de autoridad del Gobierno central y de los Gobiernos de las partes
constitutivas; debe fijar limitaciones para los cuerpos legislativos; y debe asegurar la supremaca de la Constitucin sobre stos, impidiendo que, eventualmente, sea cual fuere la forma en que la Constitucin pueda ser enmendada,
no llegue a verse subordinada, sobre todo en lo que respecta a la divisin de
poderes, ni al cuerpo legislativo central ni a los cuerpos legislativos de las partes constitutivas.11 En cualquier caso, todo lo anterior refleja que lo que hace
que una Constitucin sea tal es algo ms que el hecho de estar o no en un solo
texto formal.
Es por eso que en la teora constitucional existe otra clasificacin de las
constituciones, que distingue entre Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material. As, la primera sera el documento solemne al que una
comunidad poltica denomina Constitucin. Por su parte la segunda dice relacin con todas aquellas materias que son propias de una Constitucin, es decir,
que se relacionan con aquel mnimo irreductible del que habla Loewenstein. En
este sentido lo constitucional no se agota en el texto formal que lleva por nombre Constitucin, sino que abarca adems todo aquello que es propio de sta,
independientemente de que est o no en aquel texto. La realidad demuestra
que en la prctica ninguna Constitucin en sentido formal agota lo constitucional. Como ocurre en casi todas las ramas del Derecho, el sueo ilustrado de la
codificacin sucumbe tambin en el mbito del Derecho Constitucional.
En otros trminos, la pretensin de reunir en un solo texto todo el Derecho
Constitucional choca con lo que sucede en la prctica. Ello porque a pesar de
que muchas veces las apariencias pudieran indicar lo contrario, las constituciones en sentido formal no son autosuficientes. Si bien esto siempre fue asumido
como una obviedad en el mbito jurdico angloamericano, en el sector de influencia europeo-continental slo viene a reconocerse de manera clara y abierta a partir de la dcada de los setenta del siglo veinte.12 Desde ese momento la
doctrina francesa acua la expresin bloque de constitucionalidad, entendiendo por tal al conjunto de los principios y reglas de valor constitucio-
11
12
Wheare, K.C., 1975. Las Constituciones Modernas. Barcelona. Labor (2 ed.), p. 39.
Segn Favoreau, la expresin surge a comienzos de los setenta del siglo veinte en Francia, y durante
los ochenta es recogida por el Tribunal Constitucional espaol. Favoreau, Louis. Ponencia francesa,
en Favoreau, Louis y Rubio Llorente, Francisco. 1991. El Bloque de la Constitucionalidad. Madrid.
Civitas, pp. 17 y 19.
55
nal.13 Como se comprender, ello supone asumir que resulta imposible que
todo el Derecho Constitucional de una comunidad poltica pueda estar contenido en un solo y nico texto.
En resumen, que una comunidad poltica cuente o no con una Constitucin
no depende de si existe o no un documento formal que lleve ese nombre.
B) La actual regulacin de la UE desde la

perspectiva del Derecho Constitucional
1. La Constitucin material de la Unin Europea. Hace algn tiempo lea
en un peridico portugus un interesante artculo escrito por el profesor de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Oporto, Paulo Ferreira da Cunha. En
l afirmaba abiertamente que la Unin Europea ya tiene una Constitucin,
hecha de tratados, de sentencias, de experiencia. Es una Constitucin fruto de
la historia, del tiempo, una constitucin natural, flexible, adaptable, una constitucin para el futuro.14 Debo reconocer en todo caso que ya antes haba ledo
algo similar, aunque planteado quiz de manera menos vehemente, en un par
de interesantes trabajos sobre la Unin Europea. En el primero, titulado La
13
14
56
Favoreau, 20. Segn este mismo autor hacia 1989 en Francia dicho bloque estaba formado por
elementos esenciales y elementos marginales. Forman parte de los primeros la Constitucin de
1958, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y el Prembulo de la
Constitucin de 1946. Por su parte los segundos estn conformados por los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica; ibd., 25. Pereira Menaut seala que para determinar
el bloque de constitucionalidad espaol hay que estarse a lo que seala el artculo 28.1 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, y a la jurisprudencia del mismo Tribunal. Segn el primero el
parmetro para efectuar control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional est compuesto
por las leyes dictadas para delimitar las competencias del Estado y de las Comunidades autnomas,
o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de stas. Por su parte la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ampli dicho bloque mediante la incorporacin de algunos tratados internacionales relevantes, los reglamentos parlamentarios y las leyes sobre delegaciones legislativas. Pero
adems Pereira estima que el bloque de constitucionalidad espaol est compuesto tambin por
algunas grandes leyes, como la Orgnica del Tribunal Constitucional, la Orgnica del Poder Judicial, la
legislacin electoral, las principales sentencias del Tribunal Constitucional, algunas del Tribunal Supremo y, por ltimo, el Tratado de la Unin Europea y las principales sentencias europeas. Pereira
Menaut, Antonio Carlos, 1996. Temas de Derecho Constitucional Espaol. Una visin problemtica,
Santiago de Compostela, Follas Novas, 80. En Chile sucede algo similar, pues, adems del texto
formal, forman parte de lo constitucional algunas grandes leyes, como las orgnicas constitucionales sobre el Congreso Nacional, la del Poder Judicial o la de Bases Generales de la Administracin del
Estado, as como algunas leyes que regulan el ejercicio de determinados derechos y libertades.
Tambin integran el bloque de constitucionalidad algunos fallos relevantes del Tribunal Constitucional
y de la Corte Suprema, y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados
por Chile.
Ferreira da Cunha, Paulo. 2003. Constituiao europeia?, Jornal de Noticias, Porto, 12 de junio. (La
traduccin es ma.)

Constitucin europea, el profesor Antonio Carlos Pereira Menaut parte de la

base de que ya existe, desde hace algunos decenios, una Constitucin de la
Unin Europea en sentido material.15 sta estara compuesta por los artculos de los Tratados que ratione materiae son constitucionales, as como a travs de las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
adems de algunos artculos de las constituciones de los estados miembros y
algunas de las sentencias de las ms altas jurisdicciones de los mismos, as
como por los principios y tradiciones constitucionales comunes.16
En el segundo trabajo, llamado El proceso de constitucionalizacin de la
Unin Europea. De Roma a Niza, Celso Cancela Outeda seala que si bien no
existe una Constitucin europea plenamente articulada, ni siquiera en el sentido material, s es posible sostener la existencia de ciertos elementos constitucionales, ms o menos desarrollados, en la Unin Europea.17 Y agrega que
para determinar si la Unin Europea tiene o no Constitucin, el anlisis debe
efectuarse desde una perspectiva constitucional material, pues de lo contrario
se corre el riesgo de caer en formalismos ajenos al sentido ltimo del Derecho
Constitucional.18
Dejar los formalismos a los que alude Cancela supone no slo entender que
la Constitucin es algo ms que un texto nico y formal. Adems implica que la
idea misma de Constitucin no est ligada indisolublemente a la de Estado, ni
menos an a la del Derecho como un mero conjunto de normas ordenadas
piramidalmente. Si bien la visin contraria es la que ha imperado en los pases
de tradicin jurdica europeo-continental desde la Revolucin Francesa, la propia historia del constitucionalismo y la realidad prctica se han encargado de
demostrar que ella no es muy acertada. As, no debe perderse de vista que el
Derecho Constitucional no naci de la mano del Estado, sino que en contra de
ste. Recurdese que el Estado es un producto del absolutismo y de su nocin
de soberana (plenitud del poder temporal), y que el constitucionalismo surge el
siglo XVII en Inglaterra justamente como una reaccin frente a estos conceptos.
Si bien la Revolucin de 1789 supuso el triunfo de la despersonalizacin del
poder, ella adopta la teora de la soberana, que si bien ya no est depositada en
una sola persona, sino que en el Estado, sigue concibindose como plenitud del
poder temporal. Entre otras cosas ello se traduca en el monopolio de la pro-
15
16
17
18
Pereira Menaut, Antonio Carlos; Bronfman, Alan; Cancela Outeda, Celso, y Hakansson, Carlos. 2000.
La Constitucin Europea. Santiago de Compostela. Universidad de Santiago de Compostela, p. 15.
Ibd., pp. 15-16.
Cancela Outeda, Celso. 2001. El proceso de constitucionalizacin de la Unin Europea. De Roma a
Niza. Santiago de Compostela. Universidad de Santiago de Compostela, pp. 278-279.
Ibd., p. 279.
57
duccin jurdica: no hay ms Derecho que el producido por el nuevo soberano,

por esa nueva forma de organizacin poltica de la sociedad llamada Estado.
Pero adems, la Revolucin Francesa introdujo la idea de que jurdicamente
la soberana se ejerca y manifestaba mediante la ley. As, en las ideas revolucionarias sta se converta en la cspide del Derecho, y por ende las dems
fuentes quedaban subordinadas a ella. Una postura como sta poco tiene que
ver con el planteamiento de contar con un poder limitado por medio del Derecho, propia del constitucionalismo. Ello porque en esta posicin la ley es la
manifestacin de la voluntad de este nuevo soberano que es el Estado, y por lo
mismo es la cspide del Derecho, lo que hace imposible que haya limitacin
del poder, sino que a lo ms autolimitacin. Las cosas no cambian demasiado
si, partiendo tambin de la base de que el Derecho es slo un conjunto de
normas estructuradas piramidalmente, se cambia la cspide de sta sustituyendo el lugar de la ley por el de la Constitucin.19
En otros trminos, la pregunta acerca de si la Unin Europea tiene o no una
Constitucin, no puede reducirse a la constatacin de si existe o no un texto
formal que lleve ese nombre, y a que ste sea la norma bsica y fuente ltima
de la juridicidad de una forma de organizacin poltica de corte estatal. Si bien
ello puede resultar difcil de entender para quienes formamos parte de la cultura jurdica europeo-continental, tengo la impresin de que las cosas son bastante distintas en el mbito del common law. En primer lugar porque el constitucionalismo naci en Inglaterra, y pervive en ese pas hasta hoy sin que exista
un texto formal y nico que se llame Constitucin. En segundo lugar porque la
forma de organizacin poltica de las sociedades anglosajonas no es el Estado,
sino que otras, como la Corona (Reino Unido) o la Unin (Estados Unidos de
Norteamrica). Y en tercer lugar, porque en el mundo anglosajn el normativismo no deja de ser una posicin ms bien extravagante, pues en general se
asume que el Derecho es mucho ms que normas, y que entre los diversos
componentes de ste no existe necesariamente una coherencia y perfeccin
estructural.
En pocas palabras, y como afirma Pereira Menaut, para despejar la duda
acerca de si la Unin Europea tiene o no Constitucin, hay que dejar de lado el
estatismo, la concepcin normativista del Derecho como cdigo, ordenamiento jurdico cerrado, as como la concepcin de la Constitucin como norma
suprema, nica y completa, con un estado, un poder constituyente, un pueblo,
un territorio, un poder soberano.20 Si se aplica esta receta, en mi opinin no
19
20
58
sta es la visin del Derecho de Hans Kelsen y su Teora Pura del Derecho.
Pereira, La Constitucin, p. 16.

debiesen caber muchas dudas acerca de la respuesta a la pregunta formulada

en este epgrafe: La Unin Europea cuenta con una Constitucin en sentido
material, cuyas caractersticas se analizarn a continuacin.
2. Caractersticas de la Constitucin material de la Unin Europea. Si nos
ceimos a los clsicos criterios clasificatorios de las constituciones21 y a la forma
en que estn presentes los elementos y principios clsicos del constitucionalismo, estimo que la actual Constitucin de la Unin Europea rene los siguientes
caracteres:
a) Atendido a si est o no escrita. Como se dijo antes, este criterio clasificatorio es engaoso, pues en la prctica toda constitucin tiene elementos escritos. En el caso de la Unin Europea la situacin no es distinta. Si bien en la
actualidad no hay un documento formal que lleve el nombre de Constitucin,
en los tratados s existen normas materialmente constitucionales. Pinsese por
ejemplo en la creacin y regulacin de competencias de los rganos de la
Unin a travs de los tratados.
b) Atendido a si est o no codificada. La actual Constitucin de la Unin
Europea no est codificada. Pero ello no significa que no pueda reconocerse la
existencia de una Constitucin en sentido material, compuesta por algunas
normas de los tratados, los principales fallos del Tribunal de Justicia,22 as como
por algunos artculos de las constituciones de los estados miembros y algunas
sentencias de las ms altas jurisdicciones de los mismos,23 as como por los
principios y tradiciones constitucionales comunes.24 Es ms, puede entenderse que tambin forman parte de esta Constitucin la Convencin Europea de
Derechos y Libertades Fundamentales de 1950 y la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos; las principales decisiones adoptadas por los
Jefes de Estado y de Gobierno; algunas declaraciones de los estados miembros,
21
22
23
24
En esta parte se siguen fundamentalmente los criterios planteados por Pereira Menaut en Teora,
pp. 26 y ss.
Por ejemplo las sentencias N.V. Algemene Transport en Expeditie Onderneming Van Gend Loos/
Administration Fiscale Nerlandaise, de 5 de febrero de 1963, asunto 26/62 (1963); Costa/ENEL, de
15 de julio de 1964, asunto 6/64 (1964); Internationale Handelsgsellschaft mbH/Einfhr- und Vorratsstelle fr Getreide und Futtermittel, de 17 de diciembre de 1970, asunto 11/70 (1970); Administration des finances de ltat/Socit anonyme Simmenthal, de 9 de marzo de 1978, asunto 106/77
(1978); Parti Ecologiste Les Verts/Parlamento Europeo, de 23 de abril de 1986, asunto 294/83
(1986).
Por ejemplo la muy conocida del Tribunal Constitucional alemn sobre el Tratado de Mastricht, de
12 de octubre de 1993 (BVerfGE 89, 1993).
Pereira, La Constitucin, pp. 15-16.
59
as como algunas declaraciones y actos no normativos de las instituciones europeas, y algunos acuerdos interinstitucionales.25
Pareciera ratificar todo lo anterior el artculo 6.2 del Tratado de la Unin
Europea, al sealar que la Unin respetar los derechos fundamentales tal y
como se garantizan en el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes
a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.
c) Atendida la dificultad para modificarla. Curiosamente, a pesar de no estar
codificada, es una Constitucin que presenta caracteres de rigidez,26 pues la
modificacin de muchos de los elementos que la componen est sujeta a procedimientos especiales. Pinsese por ejemplo en la modificacin de los tratados sobre los que se funda a Unin, que de acuerdo al artculo 48 del Tratado
de la Unin Europea requiere la aprobacin y ratificacin de todos los Estados
miembros, de conformidad con sus respectivas normas constitucionales, o
en los de las propias constituciones de los estados miembros (con la excepcin
de la britnica). Esta rigidez se relaciona sin duda con la naturaleza de la Unin
Europea, que se corresponde con un modelo de tipo federal, segn se ver
ms adelante. Al respecto no debe olvidarse que las constituciones de los sistemas federales cuentan con procedimientos especiales y agravados de reforma, lo que resulta lgico si se considera que se trata de formas de organizacin
poltica estructuradas sobre la base de un acuerdo suscrito por sus miembros.
Parece sensato que ese acuerdo cuente con un cierto blindaje, que garantice
la voluntad original de cada uno de los miembros de la federacin.
d) Atendido el grado de concordancia entre lo proclamado en la Constitucin y lo que ocurre en la realidad. Como se sabe este criterio clasificatorio se
debe a Karl Loewenstein, quien distingua entre constituciones normativas,
nominales y semnticas.27 Desde este punto de vista estimo que la Constitucin material de la Unin Europea es en gran medida normativa. Es decir, en
trminos generales resulta observada lealmente por todos los interesados, y
est integrada en dicha comunidad poltica.28 No obstante, lo cierto es que
existe un aspecto en el que se observan algunos rasgos ms bien propios de las
25
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28
60
Es lo que sostiene Cancela Outeda, quien adems entiende que la doctrina tambin es parte de esta
Constitucin europea en sentido material, op. cit., pp. 302-303.
La Constitucin britnica, modelo de Constitucin no codificada por antonomasia, es flexible, producto, como se sabe, del principio de soberana del Parlamento.
Op. cit., pp. 216 y ss. Ver tambin Pereira, Teora, pp. 29-30.
Loewenstein, p. 217.

constituciones semnticas. Y es que si bien la Unin Europea proclama que las

decisiones sern tomadas de la forma ms abierta y prxima a los ciudadanos
que sea posible (art. 1 inciso 2 del Tratado de la Unin Europea), y que ella se
basa en el principio de democracia (artculo 6.1 del Tratado de la Unin Europea), lo cierto es que adolece de lo que se ha venido en llamar dficit democrtico, en el sentido de actuaciones de espaldas a la gente.29 Si bien ste ha
disminuido a partir de los Tratados de Maastricht y de Amsterdam, debido a las
facultades otorgadas al Parlamento Europeo,30 lo cierto es que an subsiste. De
hecho en el Consejo Europeo de Niza, de diciembre de 2000, se decidi iniciar
un proceso de discusin sobre el futuro de la Unin Europea, y entre los temas
a tratar se encontraba precisamente el del dficit democrtico y el dar mayor
transparencia a la Unin.31 En cierto modo ello fue recogido por el Tratado
Constitucional, como se ver ms adelante.
e) Atendida su aplicabilidad y eficacia jurdica. Desde este punto de vista la
Constitucin de la Unin Europea tiene, parafraseando a la doctrina espaola,
carcter normativo directo,32 es decir, resulta directly enforceable before a
Court of Law. Ms an, el sistema jurdico-institucional de la Unin Europea
cuenta con un rgano judicial encargado de velar por el respeto de esta Constitucin, a saber, el Tribunal de Justicia. Y como si eso fuera poco, ya a propsito
del Tratado de la Comunidad Econmica Europea, el propio Tribunal seal que
ste cre un ordenamiento jurdico propio, integrado en el sistema jurdico de
los Estados miembros desde la entrada en vigor del Tratado y que obliga a sus
autoridades.33 Es por eso que, en su opinin, las disposiciones comunitarias
directamente aplicables deben, en perjuicio de cualquier norma o prctica in-
29
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31
32
33

Con el Tratado de Maastricht se introduce el procedimiento de codecisin, mediante el cual el Parlamento pasa a intervenir de manera relevante en el proceso legislativo, en conjunto con el Consejo. El
Tratado de Amsterdam, junto con simplificar el procedimiento de codecisin, otorg al Parlamento
la Facultad de confirmar el nombramiento del Presidente de la Comisin efectuado por el Consejo.
Entre los objetivos especficos de esta discusin se cuentan: 1. La simplificacin de los Tratados y de
los procedimientos a fin de que sean ms comprensibles para los ciudadanos. 2. Una mayor participacin de los parlamentos nacionales en el proceso de decisin a escala europea, bien a travs de
su representacin en una nueva institucin, bien a travs un control previo del principio de subsidiariedad. 3. La eventual eleccin del Presidente de la Comisin, ya sea por el Parlamento Europeo, ya
sea directamente por los ciudadanos. 4. Una mayor claridad en la atribucin de competencias
entre la Unin y los Estados Miembros y entre las instituciones europeas; en http://europa.eu.int/
scadplus/leg/es/cig/g4000d.htm#d6
Este trmino tiene su origen en el famoso trabajo de Garca de Enterra titulado La Constitucin
como norma y el Tribunal Constitucional. Eduardo Garca de Enterra, 1981. La Constitucin como
norma y el Tribunal Constitucional. Madrid. Civitas.
Sentencia Costa/Enel, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64 (1964).
61
terna de los estados miembros, producir sus efectos plenos y completos en los
ordenamientos jurdicos de estos ltimos y ser aplicada uniformemente.34
f) Atendido a si tiene o no carcter ideolgico. Como dice Pereira Menaut,
un mnimo de ideologa es inevitable en una Constitucin,35 y desde luego la
de la Unin Europea no es la excepcin. Pinsese que tras sta no slo se
encuentra la idea de crear una institucionalidad supraestatal limitada por el
Derecho, y la de garantizar un mnimo de derechos y libertades para los ciudadanos, que es lo ideolgicamente propio de toda Constitucin. Adems, ella
encierra la pretensin de lograr la unidad poltica, econmica y social de Europa, ideario que est presente desde los albores mismos de las Comunidades
Europeas.
g) Desde el punto de vista del principio de separacin de poderes. Si se
compara la estructura de los poderes de la Unin Europea con este clsico
principio del constitucionalismo, es probable que se llegue a la conclusin de
que la actual situacin deja mucho que desear.36 Tanto en Locke como en
Montesquieu la funcin legislativa era concebida como propia del Parlamento,
cuestin que en la Unin Europea no sucede. Ms an, pinsese que tan slo a
partir de Maastricht el Parlamento Europeo comienza a intervenir de manera
relativamente importante en el procedimiento legislativo, a travs del procedimiento de co-decisin. Pero tanto la Comisin como el Consejo siguen jugando el rol preponderante en esta materia.37
Por otra parte, la funcin ejecutiva presenta tambin algunas cualidades especiales, que no encajan muy claramente con la formulacin clsica de aquel
principio. As, el Consejo Europeo ejerce en parte las funciones polticas propias de un Poder Ejecutivo, las politics,38 pero con la peculiaridad de que este
34
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37
38
62
Sentencia Administration des finances de ltat/Socit anonyme Simmenthal, de 9 de marzo de

1978, asunto 106 (1978).
Pereira, Teora, p. 31.
A la Comisin corresponde de manera casi exclusiva el derecho de propuesta o de iniciativa en
materia normativa (art. 211 con relacin a los arts. 249 y ss. del TCE). Mangas y Lin agregan que
a la Comisin le corresponde impulsar la accin normativa; en Mangas Martn, Araceli, y Lin
Nogueras, Diego J. 2002. Instituciones y Derecho de la Unin Europea. Madrid. Tecnos. 3 ed.,
p. 131. Por su parte la intervencin del Consejo en la funcin legislativa es tambin preponderante,
a travs de lo que la doctrina denomina poder de decisin, que consiste en la facultad que tiene
para adoptar o crear normas (arts. 202, 249 y siguientes TCE). Slo en ciertas materias comparte esta
facultad con el Parlamento.
De acuerdo al art. 13 apartados 1 y 2 del Tratado UE (antiguo artculo J.3), al Consejo Europeo le
corresponde definir los principios y las orientaciones generales de la poltica exterior y de seguridad

organismo est por sobre los dems rganos e instituciones comunitarios. Ello
porque sobre l no existe ningn tipo de control, ni poltico ni jurdico. De
hecho la nica obligacin que pesa sobre el Consejo Europeo con respecto a
otro rgano comunitario est contenida en el art. 4 inciso final del Tratado de
la UE (antiguo art. D), que seala que el Consejo Europeo presentar al Parlamento Europeo un informe despus de cada una de sus reuniones, as como un
informe escrito anual relativo a los progresos realizados por la Unin. Pero
desde luego ello no es a efectos de fiscalizar sus actuaciones, sino que tiene un
mero carcter informativo para los representantes del pueblo de la Unin Europea. Como se comprender, ello no se ajusta demasiado a la idea de frenos
y contrapesos propia del principio de separacin de poderes.
Pero, a su vez, la Comisin y el Consejo tambin ejercen funciones ejecutivas. As, la Comisin se corresponde con lo que la estructura del Poder Ejecutivo se denomina Administracin,39 es decir, con aquella rama del Poder Ejecutivo encargada de la gestin y ejecucin de las decisiones adoptadas por los
rganos de direccin de ste.40 Pero a su vez el Consejo tambin ejerce potestad ejecutiva en el sentido de ejecucin. De hecho, del artculo 202 del TCE, el
Consejo es el encargado de ejecutar las normas generales y de base,41 aunque con el deber de atribuir esta facultad a la Comisin, sin perjuicio de aquellos casos en que decida reservarse la ejecucin de determinadas normas. Junto con ello coordina las polticas econmicas generales de los Estados miembros (art. 202 TCE), labor tambin de rasgos ejecutivos.
Si bien este extrao reparto competencial de funciones ejecutivas no resulta
muy ortodoxo desde el punto de vista de la separacin de poderes, al menos la
Comisin y el Consejo ven controlado en cierto modo su accionar por el Parlamento. En otros trminos, respecto de estas instituciones s existen ciertos
39
40
41
comn, incluidos los asuntos que tengan repercusiones en el mbito de la defensa, y determinar
las estrategias comunes que la Unin deba aplicar en mbitos en los que los Estados miembros
tengan importantes intereses en comn. Asimismo, de acuerdo al art. 23 apartado 2, inciso final
(antiguo artculo J.13) del Tratado de la Unin Europea, el Consejo Europeo es un verdadero rbitro
al interior de la Unin.
Cancela, p. 378.
Para tal efecto, y como ocurre con la Administracin de cualquier Estado, la Comisin puede tambin
dictar normas, ya sea de carcter general, a travs de reglamentos o directivas, como de carcter
particular, llamadas decisiones (art. 249 del Tratado de la Comunidad Europea), en las materias en
que el propio Tratado de la Comunidad Europea le atribuye poder de decisin propio (ej.: artculos
39.3, 274, 75.4, 76, 86.3, 88.2 del Tratado de la Comunidad Europea). Asimismo, como Administracin controla el cumplimiento del Derecho Comunitario, tanto respecto de los estados miembros
(artculos 211.1 y 10 del Tratado de la Comunidad Europea), como respecto de los particulares
nacionales de stos (artculos 284 del Tratado de la Comunidad Europea y 187 del Tratado Euratom).
Mangas y Lin, p. 159.
63
mecanismos que pueden entenderse al servicio de los checks and balances

propios del principio de separacin de poderes. As, en lo que toca a la primera, el Parlamento interviene en el nombramiento de la Comisin, ya que de
acuerdo al artculo 214.2 TCE, debe aprobar la designacin de la personalidad
que los estados miembros propongan de comn acuerdo como Presidente.
Tambin conforme a este mismo precepto, tanto el Presidente como el Colegio
de Comisarios de la Comisin se deben someter al voto de aprobacin del
Parlamento. Esta facultad del Parlamento es requisito indispensable y paso previo al nombramiento definitivo por el Consejo.
Pero adems, el Parlamento tiene la posibilidad de exigirle responsabilidad
a la Comisin a travs de la mocin de censura (art. 201 Tratado de la Comunidad Europea), que en caso de prosperar debe dimitir en pleno. Si sta fuere
aprobada por mayora de dos tercios de los votos emitidos, que representen, a
su vez, la mayora de los miembros que componen el Parlamento Europeo, los
miembros de la Comisin debern renunciar colectivamente a sus cargos (inciso 2, art. 201 Tratado de la Comunidad Europea).42
Por su parte el Consejo tambin est sujeto a un mecanismo de control por
parte del Parlamento, aunque en palabras de Cancela Outeda esta fiscalizacin
es ms dbil y restringida, porque los parlamentarios europeos slo formulan
preguntas a la Presidencia del Consejo sobre cuestiones estrictamente comunitarias.43 En concreto, y de conformidad a los artculos 21 y 39.3 del Tratado de
la Unin Europea, el Parlamento puede formular preguntas o formular recomendaciones al Consejo respecto de la Poltica Exterior y de Seguridad Comn,
y de la Cooperacin Policial y Judicial en el mbito penal, respectivamente.44 Y
al igual que lo que ocurre respecto de la Comisin, de acuerdo al artculo 232
del Tratado de la Comunidad Europea, el Parlamento puede recurrir al Tribunal
de Justicia con el objeto de que declare que el Consejo ha violado el Tratado
por omisin.
42
43
44
64
Cancela Outeda seala que se ha dicho que la mocin de censura es un instrumento poco eficaz,
porque ha fracasado en todos los casos en que se ha pretendido utilizar. Pero agrega con gran acierto
que conviene recordar que tampoco en los sistemas parlamentaristas internos suele triunfar, pues
hoy su objetivo principal ya no es hacer caer al Ejecutivo, sino ms bien mostrar a la opinin pblica
que la fuerza poltica que la promueve es una alternativa de gobierno; Cancela, p. 407.
Ibd. Folsom seala que el Parlamento puede formular preguntas escritas u orales al Consejo, virtualmente sobre cualquier materia de la Unin, legislativa o de otro tipo; Folsom, Ralph H., 1992.
European Community Law. St. Paul (Minn.). West Publishing, p. 43.
Cancela, p. 408. Gutirrez Espada llama la atencin respecto del hecho de que en los tratados
constitutivos slo se contemplaba la posibilidad de formular preguntas o interpelaciones a la Comisin, pero muy pronto tambin el Consejo se manifest dispuesto a contestar a ellas, y, asimismo,
lo propio hicieron los Ministros de RR.EE. de los Estados miembros en el marco de la cooperacin
poltica; Gutirrez Espada, Cesreo. 1993. El sistema institucional de la Unin Europea. Madrid.
Tecnos (2 ed.), p. 119.

As las cosas, no cabe duda que la separacin de poderes al interior de la

Unin Europea es, por decir lo menos, sui generis. La nica excepcin parece
ser la funcin judicial, que s responde a los parmetros clsicos de dicho principio. Ello porque radica en una sola institucin de carcter eminentemente
jurisdiccional, como es el Tribunal de Justicia (incluido el Tribunal de Primera
Instancia) que acta no slo con independencia, sino que adems sus miembros gozan de inamovilidad.
h) Atendida la forma en que se somete el poder al Derecho. Como se sabe,
una Constitucin apunta, en ltimo trmino, a conseguir la limitacin del poder
mediante su sometimiento al Derecho, que es lo propio del Imperio del Derecho o Estado de Derecho. Para el cumplimiento de este objetivo resulta indispensable contar con jueces, pues paragrafeando a Pereira Menaut, ellos son la
clave del Imperio del Derecho.45 En otros trminos, sin jueces no hay forma de
obtener un real sometimiento del poder al Derecho. Pues bien, el sistema institucional de la Unin Europea cuenta precisamente con esa clave, representada fundamentalmente por el Tribunal de Justicia, y en cierta medida por el Tribunal de Primera Instancia. A travs de diversos procedimientos estos rganos,
y en especial el Tribunal de Justicia, logran someter a Derecho a las dems
instituciones de la Unin.46 Como se sabe, este control de las actuaciones de
los rganos comunitarios se logra a travs de tres mecanismos: el recurso de
anulacin (arts. 230, 231 y 233 del Tratado de la Comunidad Europea); el recurso por omisin (arts. 232 y 233 del Tratado de la Comunidad Europea), y la
excepcin de ilegalidad (art. 241 del Tratado de la Comunidad Europea).47
Pero a su vez el Tribunal de Justicia puede controlar la juridicidad de las
actuaciones de los propios estados miembros, a travs del recurso por incumplimiento, consagrado en los arts. 226 a 228 del TCE, lo que responde a una
lgica muy similar a la de un sistema federal. Y es que en ste el rol de los
jueces no slo se reduce a someter a Derecho a los organismos de la federa-
45
46
47
Pereira, Teora, p. 284.

En palabras de Mangas y Lin, ello supone un control de legalidad en sentido estricto, en la
medida en que permite la verificacin de la conformidad de los actos comparables a los actos administrativos nacionales con las normas que les sirven de fundamento. Pero a su vez implica un
control de constitucionalidad en la medida en que posibilita la revisin de la conformidad de los
actos normativos de carcter general con los Tratados constitutivos. Op. cit., p. 448.
Estos mecanismos se ven complementados con las cuestiones prejudiciales, contemplado en el art.
234 del Tratado de la Comunidad Europea, mecanismo destinado a velar por la aplicacin uniforme
de aqul. A travs de las cuestiones prejudiciales el juez nacional realiza, en colaboracin con el juez
comunitario, una funcin que se les atribuye en comn y que tiene por objeto asegurar el respeto del
derecho en la aplicacin y la interpretacin de los tratados, Pelez Marn, Jos Manuel. 2000.
Lecciones de Instituciones Jurdicas de la Unin Europea. Madrid. Ed. Tecnos, p. 102.
65
cin, sino que tambin a los estados miembros. Desde este punto de vista la
situacin del Tribunal de Justicia resulta especialmente interesante, pues como
sealan Pereira Menaut y Robertson, sus funciones lo transforman en una especie de Tribunal Constitucional,48 segn se ver ms adelante.
i) Desde el punto de vista de los derechos y libertades. El fin ltimo de una
Constitucin es limitar el poder por medio del Derecho, a fin de garantizar los
derechos y libertades fundamentales de las personas. Si bien en un comienzo
las Comunidades Europeas apuntaban slo a asegurar cuatro facultades ms
bien de tipo econmico,49 hoy en da la Unin Europea no se restringe slo a
ellas. As, el artculo 6.2 seala expresamente que la Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales
del Derecho comunitario.
Pero adems, durante el Consejo Europeo de Niza de diciembre de 2000, la
Unin Europea aprob la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, documento que si bien no es jurdicamente obligatorio, ha sido adoptado
por el Tribunal de Justicia como una gua para la redaccin de sus sentencias.
Pero esta falta de justiciabilidad de los derechos consagrados en esta carta no
significa ausencia de proteccin de los derechos fundamentales. Ello porque,
como sealan Mangas y Lin, desde finales de la dcada de los sesenta del
siglo veinte, el Tribunal de Justicia comenz a brindar tutela a dichos derechos.50 Ello sobre la base de que stos forman parte de los principios generales
del Derecho Comunitario, as como de los principios constitucionales de los
estados miembros y de los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por aquellos mismos estados.51
j) Desde el punto de vista de la forma en que se organiza la comunidad
poltica. Los orgenes de lo que hoy es la Unin Europea parecen enmarcarse
ms bien en el mbito de las relaciones internacionales. De hecho las Comunidades Europeas son producto de tratados internacionales, cuyo fin original era
la cooperacin intergubernamental ms que la creacin de una nueva comuni-
48
49
50
51
66
Pereira, La Constitucin, p. 20. Robertson seala expresamente que el Tribunal de Justicia cumple
un rol de constitutional court; Robertson, A.H., 1973. European institutions. Londres y Nueva York.
Stevens and Sons Limited/Matthew Bender, p. 189.
Libre circulacin de personas, libre circulacin de capitales, libre circulacin de bienes y libre circulacin de servicios.
Ibd., p. 544.

dad poltica. Y es que si bien en el Congreso de Europa llevado a cabo en La

Haya en mayo de 1948, surgieron voces que plantearon el objetivo de construir un modelo federal para Europa, lo cierto es que esta posicin no prosper.
No obstante, desde 1952 hasta hoy las cosas han cambiado mucho, al punto
que puede afirmarse que la Unin Europea no es un mero instrumento de
cooperacin intergubernamental y de relaciones internacionales. Ms an, los
hechos demuestran que la Unin Europea se corresponde ms bien con un
modelo federal. Ms especficamente con aqul que es producto de la unin
de diversas comunidades polticas, en lo que se conoce como proceso federal.
Desde este punto de vista es interesante hacer notar que al federalismo se
puede llegar por diversas frmulas. La clsica ser la adopcin de un pacto
federal, representado en una Constitucin, como es el caso de los Estados Unidos de Norteamrica. Pero como seala Cancela, tambin puede llegarse al
federalismo a travs de otros medios de inspiracin federal como la confederacin, las ligas, las uniones.52 La diferencia fundamental entre las diversas
frmulas es el recorte de poder que implican las comunidades polticas afectadas, la extensin material de la unin, es decir, los mbitos o materias a los que
afecta y la vocacin de perdurabilidad de la unin.53 En cualquier caso, la
riqueza de las frmulas federales empleadas hace difcil determinar en qu
momento pasamos del mbito internacional al interno, del internacionalismo al
federalismo, de la cooperacin a la unin.54 Y es que, en ltimo trmino, la
construccin de una unin federal es, como se dijo antes, un proceso, que
desde luego ni siquiera acaba con la adopcin formal de un pacto federal.
Esta idea de proceso est presente sin duda en la Unin Europea, la que
nace bajo la idea de la progresividad que ha animado al proceso de integracin, de modo que el Tratado de Maastricht no es la meta misma de la integracin sino una nueva etapa en el proceso creador de una Unin.55 Ms an, la
sustancia de la que se nutre aquel Tratado es federal una suerte de federalismo internacional y, por ende, poltica.56 Y precisamente esta idea de proceso no acabado, al que se ha llegado no por la va clsica de adopcin de un
pacto federal formal, permite que en la Unin Europea subsistan rasgos propios de una organizacin internacional basada en relaciones tradicionales de
cooperacin por ejemplo, la Poltica Exterior y de Seguridad Comn hasta el
52
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55
56
Cancela, p. 45.
Ibd., p. 46.
Ibd.
Ibd., p. 65. La expresin federalismo internacional, usada por Mangas y Lin, ratifica la idea de
que la construccin de un modelo federal puede obtenerse por diversas vas, y no necesariamente a
travs de un pacto federal formal.
67
Tratado de Amsterdam, una confederacin por ejemplo, la Poltica Exterior y

de Seguridad Comn ahora o una federacin por ejemplo, materias comunitarizadas hace tiempo como la poltica agrcola en la que no faltan su clusula
de supremaca, alto tribunal y cmara de los estados miembros.57
II. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD EUROPEA Y EL CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD
A) El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

La creacin de la primera de las Comunidades Europeas, la Comunidad Europea del Carbn y del Acero (1952) no estuvo exenta de polmica en cuanto
a la forma en que se controlara el cumplimiento de las normas del Tratado que
le dio origen. As, algunos planteaban la opcin de dotar a la comunidad carbosiderrgica de un mecanismo de solucin arbitral que zanjase los posibles
conflictos que pudiesen surgir, en tanto que otros proponan atribuir el control nada menos que a la Corte Internacional de Justicia.58 Pero finalmente se
opt por crear un tribunal al que tuvieran acceso adems de Estados e instituciones, los particulares y las empresas.59
En un comienzo los tres tratados constitutivos de las Comunidades europeas60 contemplaban su propio Tribunal de Justicia (arts. 31, Tratado CECA;
146, Tratado CEE), los que se fusionaron por la Convencin sobre instituciones
comunes de 25 de marzo de 1957.61 Mangas y Lin sealan que la articulacin del poder judicial comunitario ha permanecido relativamente invariable
desde la creacin de las Comunidades Europeas.62
El rol del Tribunal de Justicia en el desarrollo de la Unin Europea ha sido
trascendente. Estimo que en gran medida ello se ha debido al hecho de que,
como destaca el profesor Pereira Menaut, desde un punto de vista constitucional la construccin europea se ha hecho sobre la base del judicialismo ms que
del normativismo y del legalismo.63 Folsom seala que ello se ha dado a pesar
57
58
59
60
61
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63
68

Pelez, p. 99.
Ibd.
Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA, 1952), Comunidad Econmica Europea (CEE,
1957) y Comunidad Europea de Energa Atmica (EURATOM, 1957).
Ibd., p. 94.
Pereira: La Constitucin, p. 15.

de la tradicin europeo continental, predominante en los pases miembros de

las Comunidades.64
La estructura y competencias del Tribunal de Justicia estn reguladas en el
Tratado de la Comunidad Europea. Lo propio hace el texto del Tratado por el
que se instituye una Constitucin para la Unin Europea, cuyas normas sustituirn las del primero una vez culmine el proceso de ratificacin de este ltimo.
El Tribunal de Justicia se compone de un juez por cada estado miembro
(artculos 221 TCE, I-29 Constitucin UE), y cuenta con un Presidente, elegido
por los propios jueces, por un perodo de tres aos renovables (artculos 223
TCE, III-355 de la Constitucin). El Tribunal cuenta tambin con un secretario,
nombrado por aqul (artculo 223 TCE).65 El Tribunal funciona en Salas, en Gran
Sala o en Pleno, de acuerdo a lo que dispone al efecto su propio estatuto
(artculos 221 TCE, III-353 de la Constitucin). El Tratado CE contempla que el
Tribunal se rena en sesin plenaria cuando lo solicite un Estado miembro o
una institucin de la Comunidad que sea parte en el proceso (artculo 223
Tratado CE). Junto a los jueces, el Tratado CE y la Constitucin contemplan tambin la existencia de ocho abogados generales, cuya funcin es presentar pblicamente, con toda imparcialidad e independencia, conclusiones motivadas
sobre los asuntos que, de conformidad con el Estatuto del Tribunal de Justicia,
requieran su intervencin (artculos 222 TCE y I-29.2 con relacin al III-354,
ambos de la Constitucin).
Tanto los jueces del Tribunal de Justicia como sus abogados generales son
elegidos entre personalidades que ofrezcan absolutas garantas de independencia y que renan las condiciones requeridas para el ejercicio, en sus respectivos pases, de las ms altas funciones jurisdiccionales o que sean jurisconsultos de reconocida competencia. Ambos son designados de comn acuerdo
por los Gobiernos de los Estados miembros por un perodo de seis aos, renovndose parcialmente cada tres aos (artculos 223 Tratado CE, y I-29.2 con
relacin al artculo III-355 de la Constitucin). Los jueces y los abogados generales salientes pueden volver a ser designados (artculos 223 Tratado CE y I29.2 de la Constitucin).
64
65
En opinin de Folsom la tradicin jurdica europeo-continental con su nfasis en el razonamiento

inductivo y no en el deductivo, tiende a hacer pensar que los jueces no crean Derecho, lo que a su
juicio es ilgico, porque cualquiera que haya ledo un Cdigo sabe que ste invita, y a menudo
exige, creacin de Derecho por los jueces. Por ello el mito de que los jueces slo pueden aplicar
derecho, y no crearlo, cae por su propio peso en las mentes de muchos Europeos (la traduccin es
ma); en Folsom, p. 56.
En la Constitucin de la UE no existe una norma semejante a sta, aunque tcitamente s se puede
concluir que tambin cuenta con un Secretario, como se desprende del artculo III-400.
69
En el Tratado por el que se instituye una Constitucin para la UE se contempla la creacin de un rgano especial destinado a dictaminar sobre la idoneidad
de los candidatos a juez o abogado general. Se trata de un comit, que acta
antes de la designacin de stos por los estados (artculo III-357). Este comit
estar compuesto por siete personalidades elegidas entre antiguos miembros
del Tribunal de Justicia Europeo y del Tribunal de Gran Instancia, miembros de
los rganos jurisdiccionales nacionales superiores y juristas de reconocida competencia, uno de los cuales ser propuesto por el Parlamento Europeo. El Consejo de Ministros adoptar una decisin europea por la que establecer las
normas de funcionamiento del comit, as como una decisin europea por la
que designar a sus miembros. El Consejo se pronunciar por iniciativa del
Presidente del Tribunal de Justicia Europeo (artculo III-357).66
B) El control de constitucionalidad
en la Unin Europea
1. El Tribunal de Justicia como Tribunal Constitucional
Como sealan Mangas y Lin, el Tribunal de Justicia encarna el poder
judicial en las Comunidades Europeas, ya que el artculo 220 TCE le encomienda la funcin de garantizar el respeto del Derecho en la interpretacin y aplicacin del presente Tratado.67 Esta ltima funcin tambin le es encomendada
expresamente por la Constitucin de la Unin Europea en su artculo I-29.1. En
complemento de ello, el Artculo IV-438.3 de la Constitucin dispone tambin
que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se
mantiene como fuente de interpretacin del Derecho de la Unin. En opinin
de Pelez, a travs de su actividad el Tribunal de Justicia ha completado y desarrollado un derecho que fue concebido y puesto en vigor deliberadamente
incompleto.68 Es por ello que, a su juicio, la funcin del Tribunal recuerda a la
que antao tuviera el pretor romano dado que, al igual que ste, al interpretar
el derecho comunitario no slo colma las lagunas de los tratados institutivos,
66
67
68
70
Junto el Tribunal de Justicia existe un Tribunal de Primera Instancia, que forma parte de aqul, que
conoce de determinadas materias, que no tienen carcter constitucional. En la Constitucin de la
Unin Europea se modifica la estructura del Tribunal de Justicia, el que queda compuesto por el
Tribunal de Justicia Europeo, el Tribunal General y los tribunales especializados (artculo I-29.1). En
otros trminos, con la Constitucin desaparece formalmente el Tribunal de Primera Instancia. Estos
rganos no se estudian en este trabajo, por carecer de competencias constitucionales, salvo la que
competer en el futuro al Tribunal General para conocer del recurso de anulacin, una vez entre en
vigor el texto de la Constitucin (art. III-358.1 Constitucin UE).
Pelez, p. 100.

sino que procede al desarrollo progresivo del Derecho comunitario en su conjunto.69

Como si lo anterior fuese poco, Pereira Menaut y Robertson entienden que
las funciones del Tribunal de Justicia lo transforman en una especie de Tribunal
Constitucional.70 En opinin del primero ello se relaciona con el hecho de que
la Unin Europea ya tiene una Constitucin, aunque no codificada, segn se vio
antes. Y como el Tribunal de Justicia debe velar por el respeto a los Tratados,
que seran parte de esta Constitucin no codificada, es fcil comprender la razn de la afirmacin de Pereira.
Conforme al artculo 245 del Tratado de la Comunidad Europea, el Tribunal
de Justicia cuenta con un Estatuto, fijado en un Protocolo independiente. El
Estatuto puede ser modificado por la unanimidad del Consejo, a peticin del
Tribunal de Justicia y previa consulta al Parlamento Europeo y a la Comisin, o a
peticin de la Comisin y previa consulta al Parlamento Europeo y al Tribunal
de Justicia, con la sola excepcin de su ttulo I. Por su parte el artculo III-381
de la Constitucin seala igualmente que el Estatuto del Tribunal de Justicia se
establecer en un protocolo, y que sus preceptos pueden modificarse mediante ley europea, que se adoptar a peticin del Tribunal de Justicia y previa
consulta a la Comisin, o a propuesta de la Comisin y previa consulta al Tribunal de Justicia, excepto los de su Ttulo I y de su artculo 64.
2. El control de constitucionalidad por el Tribunal de Justicia 71
Como se vio recin, el Tribunal de Justicia es en la prctica un autntico
Tribunal Constitucional, que tutela la Constitucin no codificada de la Unin
Europea a travs de diversos mecanismos. Mediante ellos el Tribunal controla
la actuacin tanto de los estados miembros como de las instituciones de la
Unin. Estos procedimientos son: el recurso por incumplimiento; los sistemas
69
70
71
Ibd.
Pereira. La Constitucin, p. 20. Robertson seala expresamente que el Tribunal de Justicia cumple
un rol de constitutional court, op. cit., p. 189.
En esta parte se analizarn las competencias del Tribunal de Justicia tal y como estn consagradas en
la actualidad en el Tratado de la Comunidad Europea, y en la forma que quedarn en el Tratado por
el que se instituye una Constitucin para la UE. Asimismo, se analizan exclusivamente las competencias del Tribunal de Justicia relacionadas con control de constitucionalidad. Por tanto no se estudiarn
otras como las relativas a remocin del Defensor del Pueblo Europeo, remocin de los miembros de
la Comisin, y las nuevas facultades que contempla el artculo III-373 de la Constitucin respecto del
Tribunal, para conocer de una serie de los litigios. Tampoco se analizar la posibilidad contemplada
en el art. III-374 de la Constitucin para que los estados miembros le otorguen competencia a travs
de clusulas compromisorias.
71
de control de la legalidad comunitaria; la cuestin prejudicial, y el control por

va consultiva, que se pasan a analizar a continuacin.
a) El recurso por incumplimiento. Este recurso es un mecanismo mediante
el cual el Tribunal de Justicia controla el cumplimiento de las obligaciones comunitarias de los Estados miembros.72 Est regulado en los artculos 226 a 228
del Tratado de la Comunidad Europea. De acuerdo al primero de stos, si la
Comisin estimare que un Estado miembro ha incumplido alguna de las obligaciones del Tratado, emitir un dictamen motivado al respecto, despus de
haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones. Si
el Estado infractor no se atuviere a este dictamen en el plazo determinado por
la Comisin, sta podr recurrir al Tribunal de Justicia.
Por su parte el artculo 227 del Tratado de la Comunidad Europea entrega
legitimacin activa a cualquier Estado miembro para que ocurra ante el Tribunal
de Justicia, si estimare que otro Estado miembro ha incumplido una de las
obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado. Pero para que
aquello ocurra, el Estado reclamante deber previamente someter el asunto a
la Comisin. sta deber emitir un dictamen motivado, una vez que los Estados interesados hayan tenido la posibilidad de formular sus observaciones por
escrito y oralmente en procedimiento contradictorio. No obstante, la Comisin deber emitir este dictamen en el plazo de tres meses desde la fecha de la
solicitud, y si no lo hiciere a tiempo, la falta de ste no ser obstculo para
poder recurrir al Tribunal de Justicia.
Finalmente, el artculo 228 del Tratado de la Comunidad Europea regula los
efectos del recurso que es acogido por el Tribunal, por considerar ste que
efectivamente un Estado miembro ha incumplido sus obligaciones comunitarias. En tal caso, dicho Estado estar obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecucin de la sentencia del Tribunal de Justicia (apartado 1). En
este sentido la Comisin efecta un seguimiento de la actitud que adopte el
Estado infractor, y si estimare que el Estado miembro afectado no ha tomado
tales medidas, emitir, tras haber dado al mencionado Estado la posibilidad de
presentar sus observaciones, un dictamen motivado que precise los aspectos
concretos en que el Estado miembro afectado no ha cumplido la sentencia del
Tribunal de Justicia (apartado 2). El Estado afectado deber ajustarse al fallo en
el plazo que le fije la Comisin, y si as no lo hiciere sta podr someter el
asunto al Tribunal de Justicia. La Comisin indicar el importe que considere
adecuado a las circunstancias para la suma a tanto alzado o la multa coercitiva
72
72

que deba ser pagada por el Estado miembro afectado (apartado 2). En este
caso, si el Tribunal de Justicia declarare que el Estado miembro afectado ha
incumplido su sentencia, podr imponerle el pago de una suma a tanto alzado
o de una multa coercitiva (apartado 2).
El recurso por incumplimiento ha sido recogido tambin por la Constitucin
de la Unin Europea en sus artculos III-360, III-361 y III-362, en similares trminos a los actualmente en vigor, aunque con las salvedades que a continuacin se sealan. La primera es que en este caso el objeto del incumplimiento es
el texto de la Constitucin (artculo III-360). Una segunda se refiere al hecho de
que cuando el incumplimiento tiene relacin con no haber informado sobre las
medidas de incorporacin de una ley marco europea, puede imponerse una
multa por el Tribunal si as se le solicita (artculo III-362.3).
Pero de acuerdo al artculo III-122 de la Constitucin, cuando con ocasin
de velar porque los servicios de inters econmico general acten con arreglo
a principios y condiciones, econmicos y financieros en particular, que les permitan cumplir su cometido, se adopten medidas que falseen las condiciones
de competencia en el mercado interior, la Comisin examinar con el Estado
interesado las condiciones con arreglo a las cuales dichas disposiciones podrn
adaptarse a las normas establecidas en la Constitucin (artculo III-132). Y a
pesar de la existencia del recurso por incumplimiento, la Comisin o cualquier
Estado miembro podr recurrir directamente al Tribunal de Justicia si considera
que otro Estado miembro abusa de las facultades previstas en los artculos III131 y III-436. El Tribunal de Justicia resolver a puerta cerrada (artculo III-132).
Estas mismas reglas se aplicarn cuando los estados miembros adopten medidas de restriccin a la libre prestacin de servicios que tambin supongan falseamiento en las condiciones de competencia del mercado interior (artculos
III-132 y III-436).
Asimismo, puede tambin obviarse la interposicin del recurso por incumplimiento en los casos de los artculos III-168. De acuerdo a este artculo, la
Comisin o cualquier Estado miembro pueden recurrir directamente al Tribunal
de Justicia, en contra del Estado que no cumpliere con una Decisin Europea
que ordene la supresin o modificacin de una ayuda otorgada por un Estado
miembro por ser incompatible con el mercado interior.73
73
Segn este artculo, la Unin Europea puede adoptar leyes o leyes marco europeas con el objeto de
aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que
tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior (apartado 1). No
obstante, los estados miembros pueden apartarse de dichas regulaciones en dos casos: cuando
estimen necesario mantener disposiciones nacionales, justificadas por alguna de las razones impor-
73
b) Control de la legalidad comunitaria. El Tribunal de Justicia controla la juridicidad de las actuaciones de los rganos comunitarios. En palabras de Mangas
y Lin, ello supone un control de legalidad en sentido estricto, en la medida
en que permite la verificacin de la conformidad de los actos comparables a los
actos administrativos nacionales con las normas que les sirven de fundamento. Pero a su vez implica un control de constitucionalidad en la medida en
que posibilita la revisin de la conformidad de los actos normativos de carcter
general con los Tratados constitutivos. Esto ltimo debido a que la jurisprudencia del Tribunal los ha elevado a la categora de una autntica Constitucin
comunitaria.74 Este control se ejerce a travs de tres mecanismos: el recurso
de anulacin; el recurso por omisin, y la excepcin de ilegalidad.
b.1) Recurso de anulacin. Conforme al artculo 230 del Tratado de la Comunidad Europea, corresponde al Tribunal de Justicia controlar la legalidad de
los actos adoptados conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo, de
los actos del Consejo, de la Comisin y del BCE que no sean recomendaciones o
dictmenes, y de los actos del Parlamento Europeo destinados a producir efectos
jurdicos frente a terceros (inciso 1). Para tal efecto el Tribunal tiene competencia para pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios sustanciales
de forma, violacin del presente Tratado o de cualquier norma jurdica relativa a
su ejecucin, o desviacin de poder (inciso 3). Segn este mismo precepto,
tienen legitimacin activa para interponer recursos de anulacin:
cualquier Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisin (inciso 3; estos legitimados pueden interponer recursos por incompetencia,
reclamar de vicios sustanciales de forma, de la violacin del presente Tratado o
de cualquier norma jurdica relativa a su ejecucin, o desviacin de poder);
el Tribunal de Cuentas y el Banco Central Europeo (pero slo para defender sus propias prerrogativas; inciso 4);
las personas fsicas o jurdicas (estn legitimadas para impugnar las decisiones de las que sea destinataria y contra las decisiones que, aunque revistan
la forma de un reglamento o de una decisin dirigida a otra persona, le afecten
directa e individualmente; inciso 5).
74
74
tantes contempladas en el artculo III-43 o relacionadas con la proteccin del medio de trabajo o del
medio ambiente, lo que deber comunicar a la Comisin (apartado 4); cuando establezcan nuevas
disposiciones nacionales basadas en novedades cientficas relativas a la proteccin del medio de
trabajo o del medio ambiente y justificadas por un problema especfico de dicho Estado miembro
surgido con posterioridad a la adopcin de la medida de armonizacin (apartado 5).

El recurso de anulacin debe interponerse en el plazo de dos meses contados desde la publicacin del acto, de su notificacin al recurrente o, a falta de
ello, desde el da en que ste haya tenido conocimiento del mismo (inciso
6).75 En cuanto a los efectos del recurso de anulacin, el artculo 231 dispone
que si el Tribunal de Justicia lo acoge, declarar nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado (inciso 1). Pero si el acto es impugnado es un reglamento y el Tribunal hizo lugar al recurso, sealar, si lo estima necesario, aquellos
efectos del reglamento declarado nulo que deban ser considerados como definitivos (inciso 2).
En la Constitucin Europea se recoge el recurso por anulacin en sus artculos III-365 y III-366, sin efectuar prcticamente ninguna variacin sustancial,
salvo el hecho de que de acuerdo al artculo III-358.1 el conocimiento de este
recurso se entrega al Tribunal General.
b.2) Recurso por omisin. Est regulado en el artculo 232 del Tratado de la
Comunidad Europea. En este caso la infraccin al Tratado no proviene de una
accin positiva, sino que de una omisin o abstencin por parte del Parlamento
Europeo, del Consejo o de la Comisin, no obstante existir un deber de actuar
por su parte. En tal caso el Tratado confiere legitimacin activa para reclamar
ante el Tribunal de Justicia:
a los Estados miembros y a las dems instituciones de la Comunidad con
objeto de que declare dicha violacin (inciso 1);
a toda persona fsica o jurdica, por no haberle dirigido una de las instituciones de la Comunidad un acto distinto de una recomendacin o de un dictamen (inciso 3);
al Banco Central Europeo, para que el Tribunal se pronuncie sobre los
recursos que aqul interponga en los mbitos de sus competencias iniciados
contra el mismo (inciso final).
No obstante, el Tratado contempla un requisito especial para la interposicin de este recurso, a saber, que la institucin en contra de quien se reclama
haya sido requerida previamente para que acte. Si transcurrido un plazo de
dos meses, a partir de dicho requerimiento, la institucin no hubiere definido
75
Si bien en la Constitucin de la Unin Europea se mantiene este plazo, su artculo III-378 seala que
aunque haya expirado el plazo previsto en el sexto prrafo del artculo III-365, cualquiera de las
partes de un litigio en el que se cuestione una ley europea o un reglamento europeo del Consejo de
Ministros, de la Comisin o del Banco Central Europeo podr acudir al Tribunal de Justicia, alegando
la inaplicabilidad de dicho acto por los motivos previstos en el segundo prrafo del artculo III-365.
75
su posicin, el recurso podr ser interpuesto dentro de un nuevo plazo de dos

meses (inciso 2).
Por ltimo, el artculo 233 del Tratado de la Comunidad Europea establece
una regla comn para ambos recursos. Segn este precepto la institucin o las
instituciones76 de las que emane el acto anulado, o cuya abstencin haya sido
declarada contraria al presente Tratado, estarn obligadas a adoptar las medidas
necesarias para la ejecucin de la sentencia del Tribunal de Justicia. Todo ello es
sin perjuicio de la obligacin de la Comunidad de reparar los daos causados
como consecuencia de la accin u omisin constitutiva de la infraccin, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 2 del art. 288 del mismo Tratado.
El recurso por omisin ha sido tambin contemplado sin mayores cambios
en la Constitucin de la Unin Europea, en su artculo III-367, aunque en este
caso conoce en primera instancia el Tribunal General, de acuerdo a lo que dispone el artculo III-358.1.
b.3) La excepcin de ilegalidad. De acuerdo al artculo 241 del Tratado de la
Comunidad Europea, a pesar de haber expirado el plazo de dos meses para
interponer el recurso de anulacin, cualquiera de las partes de un litigio en el
que se cuestione un reglamento adoptado conjuntamente por el Parlamento
Europeo y el Consejo o un reglamento del Consejo, de la Comisin o del BCE,
podr acudir al Tribunal de Justicia, alegando la inaplicabilidad de dicho reglamento por los motivos previstos en el segundo prrafo del artculo 230.77 En
trminos similares se contempla este mismo mecanismo en el artculo III-378
de la Constitucin.78
c) Las cuestiones prejudiciales: La interaccin del juez nacional con el Tribunal de Justicia en el control de constitucionalidad. El Derecho Comunitario europeo est cimentado sobre la base de varios principios de enorme relevancia,
76
77
78
76
Se incluye entre estas instituciones al Banco Central Europeo, por expresa disposicin de este mismo
artculo.
Segn Mangas y Lin, se trata de un procedimiento incidental, cuya introduccin en el Tratado
se explica por dos razones: la restringida legitimacin activa de los particulares para interponer
recursos de anulacin contra los actos de alcance general, y el reducido plazo (dos meses previsto
por el artculo 230 TCE para solicitar la anulacin de un acto; op. cit., p. 460. En este mismo sentido
Gutirrez Espada sostiene que la excepcin de ilegalidad no constituye en rigor una figura procesal
sustantiva sino un procedimiento incidental a hacer valer en un proceso (por lo comn en un recurso
de anulacin); op. cit., p. 155.
Aunque haya expirado el plazo previsto en el apartado 6 del artculo III-365, cualquiera de las partes
de un litigio en el que se cuestione un acto de alcance general adoptado por una institucin, rgano
u organismo de la Unin podr recurrir al Tribunal de Justicia de la Unin Europea, alegando la
inaplicabilidad de dicho acto por los motivos previstos en el apartado 2 del artculo III-365.

cuya proclamacin y desarrollo se ha debido precisamente al trabajo del Tribunal de Justicia. Entre stos se cuentan los de prevalencia y directa aplicacin del
Derecho Comunitario.79 Entre otras cosas ello se traduce en que el juez nacional
debe no slo aplicar el Derecho Comunitario, sino que adems preferirlo por
sobre el del pas, en caso de oposicin entre ambos. As, el juez nacional
encargado de aplicar en el marco de su competencia, las disposiciones del
derecho comunitario, tiene la obligacin de asegurar el pleno efecto de estas
normas dejando en caso de necesidad inaplicada, por propia autoridad, toda
disposicin contraria de la legislacin, incluso posterior, sin que deba pedir o
esperar la eliminacin previa de sta por va legislativa o por otro procedimiento constitucional.80
Pero como de lo anterior podra derivarse una aplicacin e interpretacin no
uniforme del Derecho Comunitario, el Tratado de la Comunidad Europea contempla un procedimiento especial, destinado precisamente a velar por la aplicacin uniforme de aqul. Se trata de lo que la doctrina denomina cuestiones prejudiciales, reguladas en el art. 234 del mencionado Tratado. Este precepto da
competencia al Tribunal de Justicia para pronunciarse, con carcter prejudicial:
a) sobre la interpretacin del presente Tratado;
b) sobre la validez e interpretacin de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad y por el BCE;
c) sobre la interpretacin de los estatutos de los organismos creados por un
acto del Consejo, cuando dichos estatutos as lo prevean.
Segn se desprende de esta norma, existen dos clases de cuestiones prejudiciales, una de carcter facultativa, y otra obligatoria. La primera es aquella
que surge en el transcurso de un juicio seguido ante un tribunal nacional, cuyas
resoluciones pueden ser recurridas ante un rgano jurisdiccional superior. En
este caso, el tribunal ante el que se sigue el pleito podr pedir al Tribunal de
Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisin al
respecto para poder emitir su fallo (inciso 2). La segunda corresponde a la
que nace en el transcurso de un litigio ante un tribunal nacional cuyas resolucio-
79
80
Estos principios han sido consagrados en diversas sentencias del Tribunal de Justicia. A modo meramente ejemplar pueden citarse las siguientes: caso Costa/Enel, sentencia de 15 de julio de 1964;
caso Simmenthal, sentencia de 9 de marzo de 1978; caso Van Gend Loss, sentencia de 5 de febrero
de 1963; caso Leonesio, sentencia de 17 de mayo de 1972; caso Becker, sentencia de 19 de enero
de 1982; caso Marshall, sentencia de 26 de febrero de 1986; caso Fratelli Costanzo, de 22 de junio
de 1989.
Caso Simmenthal, sentencia de 9 de marzo de 1978.
77
nes no son susceptibles de recurso. En este caso dicho rgano estar obligado
a someter la cuestin al Tribunal de Justicia.
No obstante, es interesante considerar que quien califica la necesidad de
consultar al Tribunal de Justicia es el rgano jurisdiccional nacional. Por ello las
cuestiones prejudiciales obligatorias pueden ms bien no serlo, pues bastar
que el rgano jurisdiccional estime que no hay duda interpretativa para que no
se eleve la cuestin al Tribunal de Justicia. Ello da origen a lo que Stith denomina doctrina del acto claro, que implica que cuando a los tribunales nacionales
les parece que una determinada interpretacin es obvia, no precisan pedir
una interpretacin del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.81
Por otra parte, debe tenerse presente que las cuestiones prejudiciales slo
pueden ser planteadas por los rganos jurisdiccionales, ya que el mecanismo
prejudicial es un sistema de cooperacin entre el juez nacional y el TJCE.82 En
tal sentido las partes del juicio slo pueden sugerir al juez la necesidad de la
remisin prejudicial, pero carecen de derecho alguno para exigirle a ste que la
formule.83
Como se comprender, la sentencia que dicte el Tribunal de Justicia en una
cuestin prejudicial vincula al Tribunal nacional que efectu la consulta con
autoridad de cosa juzgada.84 La doctrina concluye tambin que la interpretacin sentada por el TJ obliga tanto a la jurisdiccin interna que solicit la cuestin prejudicial como a cualquier otra jurisdiccin del Estado respecto del mismo asunto; de tal modo que los rganos jurisdiccionales del Estado podrn
utilizarla a su vez sin necesidad de plantear de nuevo una cuestin prejudicial.85 Pero adems la sentencia prejudicial de interpretacin despliega un
efecto general, en el sentido de que la interpretacin que realiza de la norma
comunitaria vincula a los rganos jurisdiccionales de todos los Estados miembros que deban aplicarla en cualquier tipo de litigios.86
En resumen, a travs de las cuestiones prejudiciales el juez nacional realiza,
en colaboracin con el juez comunitario, una funcin que se les atribuye en
81
82
83
84
85
86
78
Stith, Richard: El problema del alto tribunal no razonable: una visin norteamericana de la jurisdiccin de la Unin Europea, en Stith, Richard, y Weiler Joseph H.H.: Dos visiones norteamericanas de
la jurisdiccin de la Unin Europea, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2000, pp. 35-36.
Ibd.
Ibd., p. 471.
Gutirrez, p. 168.

comn y que tiene por objeto asegurar el respeto del derecho en la aplicacin
y la interpretacin de los tratados.87
En la Constitucin de la Unin Europea tambin se contempla esta competencia para el Tribunal de Justicia en sus artculos I-29.3b y III-358.3, en tanto
que su artculo III-369 regula expresamente las materias respecto de las cuales
sta puede ejercerse, a saber, a) sobre la interpretacin de la Constitucin;
b) sobre la validez e interpretacin de los actos adoptados por las instituciones,
rganos u organismos de la Unin. En trminos generales la regulacin de las
cuestiones prejudiciales en la Constitucin es prcticamente similar al actualmente vigente, puesto que se mantienen las de carcter facultativo y las que
resultan obligatorias (artculo III-369).88 El artculo III-358 atribuye competencia
al Tribunal General para conocer de las cuestiones prejudiciales, ello de acuerdo
al nuevo organigrama de este organismo.
Segn ese mismo precepto si cuando el Tribunal General considere que el
asunto requiere una resolucin de principio que pueda afectar a la unidad o a la
coherencia del Derecho de la Unin, podr remitir el asunto ante el Tribunal de
Justicia Europeo para que ste resuelva. Asimismo, esta norma contempla la
posibilidad de que las resoluciones dictadas por el Tribunal General sobre cuestiones prejudiciales puedan ser reexaminadas con carcter excepcional por el
Tribunal de Justicia Europeo, en las condiciones y dentro de los lmites fijados
en el Estatuto, en caso de riesgo grave de que se vulnere la unidad o la coherencia del Derecho de la Unin.
d) Control de constitucionalidad por va consultiva. Se trata de una competencia entregada al Tribunal con el preciso objeto de verificar la compatibilidad
entre cualquier acuerdo celebrado con terceros y los preceptos del Tratado de
la Comunidad Europea. Mangas y Lin sealan que la competencia consultiva
persigue verificar la compatibilidad material del acuerdo con las disposiciones
del Tratado, la regularidad formal en cuanto al procedimiento de celebracin
del acuerdo y la existencia de la competencia comunitaria para celebrar dicho
acuerdo.89
Esta competencia est regulada en el artculo 300 apartado 6 del referido
Tratado, el que entrega legitimacin activa para solicitar el dictamen al Parla-
87
88
89
Pelez, p. 102.
La nica diferencia est en el inciso final del artculo III-370 que seala que cuando se plantee una
cuestin de este tipo en un asunto pendiente ante un rgano jurisdiccional nacional en relacin con
una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia se pronunciar con la mxima brevedad.
Mangas y Lin, pp. 473-474.
79
mento Europeo, al Consejo, a la Comisin y a los Estados miembros. Cabe

hacer presente que el dictamen que emita el Tribunal en virtud de esta competencia tiene carcter vinculante. Es por ello que la parte final de este precepto
seala expresamente que cuando el dictamen del Tribunal de Justicia sea negativo, el acuerdo slo podr entrar en vigor en las condiciones establecidas en
el artculo 48 del Tratado de la Unin Europea.90
La competencia consultiva est contemplada tambin por la Constitucin de
la Unin Europea en su artculo III-325.11, en trminos prcticamente iguales a
los del Tratado de la Comunidad Europea, con el objeto de que el Tribunal de
Justicia se pronuncie sobre la compatibilidad de cualquier acuerdo previsto
con las disposiciones de la Constitucin.
Asimismo, de acuerdo al artculo III-325.11 de la Constitucin, cualquier
Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo de Ministros o la Comisin
podrn solicitar el dictamen del Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de
cualquier acuerdo previsto con las disposiciones de la Constitucin. En caso de
dictamen negativo del Tribunal de Justicia, el acuerdo previsto no podr entrar
en vigor, salvo en caso de modificacin de ste o de revisin de la Constitucin. Por su parte el artculo III-371 de la Constitucin dispone que el Tribunal
de Justicia tiene competencia para pronunciarse respecto de las disposiciones
procedimentales contenidas en el artculo I-59 del Tratado Constitucional, a
propsito de la suspensin de los derechos de pertenencia a la Unin.
A su vez en el nmero 7 del Protocolo sobre la aplicacin de los principios
de subsidiariedad y proporcionalidad, se atribuye competencia al Tribunal de
Justicia para conocer de los recursos por incumplimiento del principio de subsidiariedad por parte de un acto legislativo, interpuestos de acuerdo con los
procedimientos previstos en el artculo III-365 de la Constitucin por los Estados miembros, o transmitidos por stos de conformidad con su ordenamiento
jurdico en nombre de su parlamento nacional o de una cmara del mismo.
90
80
El artculo 48 del Tratado de la Unin Europea seala: El Gobierno de cualquier Estado miembro, o
la Comisin, podr presentar al Consejo proyectos de revisin de los Tratados sobre los que se funda
la Unin.
Si el Consejo, previa consulta al Parlamento Europeo y, en su caso, a la Comisin, emite un dictamen
favorable a la reunin de una conferencia de los representantes de los Gobiernos de los Estados
miembros, sta ser convocada por el presidente del Consejo, con el fin de que se aprueben de
comn acuerdo las modificaciones que deban introducirse en dichos Tratados. En el caso de modificaciones institucionales en el mbito monetario, se consultar tambin al Consejo del Banco Central
Europeo.
Las enmiendas entrarn en vigor despus de haber sido ratificadas por todos los Estados miembros,
de conformidad con sus respectivas normas constitucionales.

III. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

EN LA UNIN EUROPEA Y EL PLURALISMO
INTERPRETATIVO
Ms all de los formalismos y de los calificativos que puedan drsele al
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, lo cierto es que ste ha actuado
en la prctica como un autntico tribunal constitucional, o, si se quiere, como
un tribunal supremo, al estilo de la Corte Suprema de los Estados Unidos. De
hecho, principios ahora indiscutidos como los de supremaca y directa aplicabilidad del Derecho comunitario, tienen su origen en la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia. Y al igual que en el archiconocido Marbury v. Madison, son producto
de la interpretacin jurisprudencial y no de la literalidad de las normas.
Por otra parte, el modelo de control de constitucionalidad de la Unin Europea se estructura no slo sobre la base de la actuacin del Tribunal de Justicia,
sino que tambin de los rganos jurisdiccionales nacionales, que tienen el deber de aplicar el Derecho comunitario. Para el adecuado cumplimiento de esta
funcin se contempla la ya analizada cuestin prejudicial, que permite al juez
nacional plantear sus dudas al Tribunal de Justicia.
Pero adems, el modelo de control de constitucionalidad de la Unin Europea presenta las cualidades propias de un sistema federal, y por ende, como
seala Stith, no hay un monopolio de la interpretacin del Derecho. Ello porque, en ltimo trmino, los sistemas jurdicos nacionales estn fuera del dominio del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en las interpretaciones que dan al Derecho puramente interno.91 En tal sentido, la sentencia Solange I (BverfGE 271, 1974) y la sentencia de Maastricht (89 BverfGE 155,
1993) del Tribunal Constitucional alemn, apuntan en tal sentido.92
La primera reivindica la competencia del Tribunal para proteger los derechos fundamentales de los alemanes, lo que inclua la posibilidad de revisar la
conformidad de un Reglamento de la Comunidad Europea con la Constitucin
alemana. Por su parte en la sentencia de Maastricht el Tribunal Constitucional
alemn sostuvo que el Derecho de la Unin Europea debe ajustarse a la Constitucin alemana, y por ello el Tribunal es competente para controlar que esto
sea efectivamente as.
91
92
Stith, p. 33.
Extractos y comentarios de ambas sentencias pueden consultarse en Stith, op. cit., pp. 34-35; Pereira
Menaut, Antonio Carlos: Sistema poltico y constitucional de Alemania. Una Introduccin, Santiago
de Compostela, Trculo Edicins, 2003, pp. 123-124; Kommers, Donald P.: The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Durham, Duke University Press, 2nd ed., pp. 107-114.
81
Este pluralismo interpretativo se facilita tambin por el hecho de que si bien

las cuestiones prejudiciales son un mecanismo destinado a uniformar la interpretacin, su activacin depende en ltimo trmino de los rganos jurisdiccionales nacionales. Ello significa que cuando a los tribunales nacionales les parece
clara una determinada interpretacin, no tendrn razn alguna para acudir al
Tribunal de Justicia.
Desde el punto de vista de la teora constitucional clsica, un pluralismo
interpretativo como el de la Unin Europea parece ser mejor que un monopolio en estas materias. Ello es ms acorde a la idea misma de Constitucin, que
entre otras cosas implica que nadie puede erigirse en la fuente ltima de la
juridicidad y de la produccin jurdica.
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82

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83
Vctor Bazn
84
El hbeas data yAo
el derecho
3 N 2, de
ISSN
autodeterminacin
informativa
de Talca, 2005
El hbeas data y el derecho de en
autodeterminacin
perspectiva de derecho
informativa
comparado
en perspectiva de derecho comparado
Vctor Bazn; pginas 85 a 139
EL HBEAS DATA Y EL DERECHO DE

AUTODETERMINACIN INFORMATIVA EN
PERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO
Vctor Bazn *
RESUMEN
En el presente trabajo el autor aborda diversas cuestiones vinculadas con la
proteccin de los datos personales y el tratamiento que a esta problemtica se
le dispensa en el derecho comparado tanto internacional como nacional, y,
dentro de este ltimo, desde los planos constitucional, subconstitucional y jurisprudencial.
Por su parte, y focalizando directamente el hbeas data como mecanismo
tuitivo especfico, recorre sus diversos pliegues e intenta sistematizar las soluciones normativas que a su respecto se brindan en perspectiva iuscomparada.
* Secretario General de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. Director de la Seccin

Derechos Humanos de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional, integrando el Consejo
Directivo de tal Asociacin. Profesor Titular Efectivo de las asignaturas Derecho Constitucional y
Derecho Internacional Pblico de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Cuyo (San Juan, Argentina). Profesor de Cursos Intensivos de Posgrado en la Universidad de
Buenos Aires (Argentina). Correo electrnico: vicba2002ar@yahoo.com.ar (Presentado el 6 de septiembre y aprobado el 21 de noviembre de 2005).
85
Vctor Bazn
Asimismo, discurre acerca del derecho de autodeterminacin informativa

como bien jurdico que subyace en la temtica de la proteccin de datos personales, para pasar a condensar ciertas premisas bsicas que una regulacin integral de esta ltima temtica debera tomar en consideracin, lo que puede
adquirir relevancia justamente en los momentos actuales en que se verifica un
incipiente movimiento para proyectar soluciones legales sobre el particular en
algunos pases iberoamericanos.
PALABRAS CLAVE
Proteccin de datos personales. Hbeas data. Derecho de autodeterminacin informativa. Derecho comparado.
ABSTRACT
In this article the author undertakes an analysis of a variety of issues related
to the protection of personal data, and the treatment of the problem in comparative legal perspective, internationally and nationally, and in the latter, on the
constitutional and sub-constitutional levels, and in judicial decisions.
Directly focussing on the action of hbeas data as a specific protective mechanism, the article explores its various aspects and contours, seeking to systematize normative solutions that have been offered in comparative law.
The article discusses the right to informational self-determination as a legal
benefit or entitlement underlying the protection of personal information, thus
distiling certain basic premises that ought to be considered in any comprehensive regulation of the area. These acquire relevance precisely in the current
moment when a number of Iberoamerican countries are beginning to take part
in an incipient movement to develop legal solutions to address the problem.
DESCRIPTORS
Protection of personal data. Hbeas data. Right to informational self-determination. Comparative law.
86
El hbeas data y el derecho de autodeterminacin informativa

EL HBEAS DATA Y EL DERECHO DE

AUTODETERMINACIN INFORMATIVA
EN PERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO
I. Sinttica presentacin de los perfiles del trabajo

Esbozado en breves lneas, el presente comenzar con un enfoque introductorio donde se pondr de manifiesto la necesidad de que el Derecho ofrezca en general respuestas adecuadas frente a los nuevos desafos tecnolgicos
y, en particular, de cara a la necesaria proteccin de los datos personales (rectius: de la persona que ostenta la titularidad de los mismos) ante los novedosos
retos que plantea el incesante desarrollo informtico.
En ese camino, delinearemos a continuacin algunas pautas liminares para
conceptuar y perfilar la figura del hbeas data; luego, recorreremos distintas soluciones que, para operativizar dicha proteccin de los datos personales, proporciona el derecho comparado, tanto internacional como nacional, y, dentro de
este ltimo, sus vertientes constitucional, infraconstitucional y jurisprudencial.
Posteriormente, y previo a brindar las observaciones finales que clausurarn
el trabajo, nos detendremos a analizar el bien jurdico que subyace en la proteccin de los datos personales y el hbeas data, en torno de lo cual, y frente a la
insuficiencia jurdica del concepto preinformtico de la intimidad, sostendremos argumentalmente que tal rol debe ser cumplido por el derecho de autodeterminacin informativa, que tiene una naturaleza autnoma y que exhibe una
dimensin bifocal: sustancial y, a su vez, instrumental de otros derechos.
Todo ello, en el entendido de que debe dotarse a la persona de suficientes
facultades de control sobre el cmulo de informacin que sobre ella circula,
contralor que debe operar no slo durante el almacenamiento de aqulla sino
tambin en toda la extensin del proceso encaminado a obtenerla.
II. Consideraciones previas

Comenzamos estas lneas introductorias con un interrogante: Puede el
Derecho permanecer inmvil frente a los incesantes cambios tecnolgicos?
Definitivamente, no.
Los innumerables avances que genera la evolucin tecnolgica plantean
nuevos desafos respecto de los que el Derecho debe hacerse cargo. Y, parti-
87
Vctor Bazn
cularmente con relacin a la informtica, es incuestionable que el tratamiento

masivo de la informacin y su innegable connotacin crematstica expanden
sus efectos, ingresando en la superficie propia de los derechos fundamentales,
por lo que, sin duda, debern brindarse adecuadas respuestas jurdicas para
conferir proteccin al ser humano.1
En forma acertada se ha sostenido que la utilizacin de los datos personales,
en virtud de su rentabilidad comercial y lo que puede resultar ms peligroso
su empleo con fines de contralor poltico sobre las actividades privadas, han
dejado al descubierto la contracara de una importante conquista tecnolgica
cuya adecuada funcionalidad exige lmites jurdicos.2
No nos inspira el misonesmo. Por el contrario, nuestro aporte intenta ubicarse dentro de parmetros realistas en una senda que se dirija hacia el equilibrio de los valores en juego; contexto en el que advertimos la presencia del
hbeas data como importante arma defensiva dispensada al individuo para activar su derecho de autodeterminacin informativa punto nuclear de este trabajo y tutelar, de tal modo, sus datos personales frente a la potencialidad
nociva de, v.gr., un flujo ciberntico indiscriminado de informacin.
En el marco anunciado, debemos reconocer que la evolucin cuantitativa y
cualitativa de las investigaciones, conquistas tecnolgicas, etc., puede tener
una incidencia muy profunda en la mdula misma del sistema jurdico, existiendo fundamentalmente en el caso de la informtica el riesgo cierto de que
la inagotable sofisticacin conduzca a vulnerar fundamentales derechos de la
persona (a la privacidad, igualdad, libertad religiosa inter alia).
La sociedad informatizada afronta nuevos riesgos y el Derecho debe estar
a la altura de las circunstancias. No se trata de plantear la cuestin en trminos
de una lucha entre la sociedad ciberntica y los derechos fundamentales. Juzgamos superada la etapa en que el problema discurra como una tensin dialctica entre vida privada vs. computadoras, pues el presente estadio de la evolucin de la normativa tuitiva de la informacin personal constituye una sntesis
de los intereses sociales e individuales en juego.3
1
2
88
Y, por qu no, tambin a la persona moral o de existencia ideal.

Cfr. Marchena Gmez, Manuel, Intimidad e Informtica: La proteccin jurisdiccional del hbeas
data, Boletn de Informacin, Ministerio de Justicia, N 1.768. Madrid. Espaa. 15 de febrero de
1996, p. 746.
Batto, Hilda. Informtica, Libertad y Derechos Humanos, en Derecho Informtico, Edit. Depalma,
Buenos Aires, Argentina, 1987, p. 249; cit. por Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Internacional, Edit. Heliasta S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1990, p. 354.

All se aloja el nudo del problema: en la necesidad de buscar una equitativa

conciliacin de tales valores. Por una parte, el inters pblico encarnado en el
accionar estatal en el sentido de acopiar, de reunir informacin acerca de las
personas que viven en su territorio (o el de particulares que, cumpliendo una
actividad lcita, almacenen datos y lucren con la prestacin del servicio de brindar informacin crediticia, solvencia patrimonial, etc.) y, por otro lado, el inters propio de los individuos (titulares de los datos registrados) de buscar proteccin para sus derechos fundamentales, intentando hacerlos valer en los casos concretos de vulneracin de ellos, o bien, previniendo que tales perjuicios
se corporicen. En conexin con ello, Sags4 sostiene que el hbeas data fue
concebido para brindar una respuesta de tipo transaccional entre los intereses
de registrantes y de registrados.
La cuestin medular que abordamos no estriba en el uso informtico; la
dificultad aparece cuando dicho uso informtico se convierte en abuso informtico. Precisamente, la idea es que ste sea evitado o prevenido; o, para el
caso de no poder serlo, que se proporcionen herramientas adecuadas para la
proteccin de los derechos individuales y restablecer, as, el equilibrio que se
hubiere quebrado.
En el marco descrito enraza la razn de ser del mentado hbeas data, que
surge como un muro de contencin para evitar o frenar el abuso informtico o
de captacin, almacenamiento y uso antijurdicos de informacin por otros
medios o soportes.
Debe quedar en claro que la implementacin del hbeas data en modo
alguno debiera procurar inhibir la recopilacin de datos para fines investigativos, cientficos o periodsticos ni el acopio de informacin para cumplir objetivos estadsticos.
Lo que en realidad se pretende proscribir es que esa informacin sea usada
ilcita o disfuncionalmente, que se abuse de la misma y que con ello se provoque un perjuicio a su titular.
Ya para concluir esta referencia introductoria, cabe sealar que, paralelamente, se procura evitar los efectos de la perniciosa inferential relation retrieval, que consiste en la descontextualizacin de la informacin a travs del cruce de datos veraces con otras referencias de signo distinto, lo que arroja como
Sags, Nstor P. Amparo, hbeas data y hbeas corpus en la reforma constitucional, La Ley, Buenos
Aires, Argentina, 7 de octubre de 1994, p. 3.
89
Vctor Bazn
precipitado una informacin no cabal,5 caso en el que como se ha sealado la

agresin a la autodeterminacin informativa se origina, no ya porque se produzca una apropiacin incontrolada de los mismos, sino porque se instrumentalizan los disponibles para fabricar una personalidad y sustituir la propia identidad por otra que no tiene por qu corresponderse con la verdadera.6
III. Acercamiento conceptual

al hbeas data 7
Segn las particularidades lxico-jurdicas del pas de que se trate, puede
conceptuarse al hbeas data como una accin, una garanta constitucional, un
procedimiento jurisdiccional de trmite especial y sumarsimo, un proceso constitucional o un recurso protectorio del derecho de autodeterminacin informativa o derecho a la proteccin de los datos personales, frente a los posibles
excesos del poder de registracin precisamente de la informacin de carcter
personal.
En otras palabras, a travs del hbeas data el legitimado (persona fsica o
jurdica) puede acceder al conocimiento de sus datos personales y los referidos
a sus bienes y al destino de tal informacin que se encuentren asentados en
archivos, registros, bancos de datos u otros medios tcnicos, electrnicos y
pticos, de carcter pblico o privado, de soporte, procesamiento y provisin
de la informacin; y, en determinadas hiptesis (por ejemplo, falsedad o uso
discriminatorio de tales datos), exigir la supresin, rectificacin, actualizacin o
el sometimiento a confidencialidad de los mismos.
La expresin hbeas data es utilizada a modo de emprstito terminolgico de la de hbeas corpus. Recordamos que esta ltima significa que se
tenga, traiga, exhiba o presente el cuerpo (ante el juez), mientras que en el
caso del hbeas data se quiere connotar que se tenga, traiga, exhiba o pre-
90
Cfr. Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, El derecho a la autodeterminacin informativa, Tecnos, Madrid,
Espaa, 1990, p. 111.
Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, Informtica y proteccin de datos personales, Cuadernos y Debates, N 43, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Espaa, 1993, p. 83.
A modo de advertencia liminar, adelantamos que slo se enfocar lo que algunos autores denominan como hbeas data propio o tradicional, es decir, el destinado a la instrumentacin protectoria
de los datos personales, que en puridad constituye la verdadera gnesis de la figura; por tanto, no
abordaremos el hbeas data impropio, el que segn los seguidores de tal escisin taxonmica
tutela el derecho de los habitantes al acceso a la informacin pblica.

sente los datos. La locucin hbeas data se forma con habeas (del latn habeo, habere), que significa tener, exhibir, tomar, traer, etc.; adosndole el vocablo data, respecto del cual existe alguna disputa lxica, pues mientras algunos
afirman que se refiere al acusativo neutro plural de datum: lo que se da, datos
tambin del latn; otros sostienen que la palabra data proviene del ingls,
con el significado de informacin o datos.8
IV. Un recorrido por el derecho comparado

La problemtica relativa al derecho a la proteccin de los datos personales ha
sido abordada en diversos instrumentos internacionales tanto de Naciones Unidas (ONU) y del Consejo de Europa, como de otras organizaciones internacionales; tambin, en la propia Unin Europea. Adems, ha quedado plasmada como
preocupacin constitucional y legislativa en numerosos pases de Europa y de
Amrica. Tal panorama normativo ser repasado sucintamente a continuacin.
1. En el mbito internacional
1.A. En el marco universal, puede contabilizarse la Resolucin 45/95 de la
Asamblea General de la ONU, de 14 de diciembre de 1990, en la que se recoge la versin revisada de los Principios rectores aplicables a los ficheros computadorizados de datos personales.
Asimismo, en la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmicos
(OCDE), deben ser tenidas en cuenta: la Recomendacin relativa a las directrices aplicables a la proteccin de la vida privada y a los flujos transfronterizos de
datos personales, adoptada por el Consejo de la OCDE el 23 de setiembre de
1980; la Declaracin relativa a los flujos transfronterizos de datos no personales, adoptada por los Gobiernos de los Pases Miembros de la OCDE el 11 de
abril de 1985; la Recomendacin relativa a las directrices de poltica criptogrfica, adoptada por el Consejo de la 1 el 2 de marzo de 1997; y la Declaracin
relativa a la proteccin de la intimidad en las redes globales, realizada por los
Por nuestra parte, aadimos que en traduccin literal, data significa la informacin conocida antes
de comenzar a solucionar un problema. Originalmente data era el plural y datum, el singular; actualmente data se emplea invariablemente para el singular y el plural dato o datos (cfr. Carver, Wallace
y Cameron, Collins English Learners Dictionary, Gran Bretaa, 1974, p. 129). Se define la palabra
data, tambin, como la informacin organizada, generalmente utilizada como base de una decisin; y, en su sentido corriente, como informacin organizada, recabada para un propsito especfico (cfr. Black, Blacks Law Dictionary, 5 ed., St. Paul Minn., West Publishing Co., EE.UU., 1979,
p. 356).
91
Vctor Bazn
Ministros de la OCDE en la conferencia Un mundo sin fronteras: comprender

el potencial del comercio electrnico global, celebrada entre el 7 y el 9 de
octubre de 1998 en Ottawa, Canad.
1.B. Ya en la rbita del Consejo de Europa, brilla con luz propia el Convenio para la proteccin de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carcter personal, adoptado en 1981 en Estrasburgo, y que
entrara en vigor el 1 de octubre de 1985. Tal Convenio procura como se expresa en su Prembulo conciliar los valores fundamentales del respeto a la
vida privada y de la libre circulacin de la informacin entre los pueblos, y su
marco de aplicacin se circunscribe a los ficheros y a los tratamientos automatizados de datos de carcter personal, en los sectores pblico y privado (art. 3.1).9
1.C. En el plano del derecho comunitario europeo, emerge como instrumento de gran importancia la Directiva 95/46/CE de 25 de octubre de 1995,
del Parlamento Europeo y el Consejo.10 Tal Directiva se refiere a la proteccin
de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y
a la libre circulacin de stos, y a la misma deban quedar ajustadas (al 25 de
octubre de 1998) las preceptivas internas de los Estados componentes de la
Unin Europea, lo que provoc un intenso movimiento legislativo en tal sentido. Ello, con el objeto de eliminar la disparidad que entre tales normativas
legales surga en relacin con los niveles de proteccin de los datos, circunstancia que podra funcionar como bice para la transmisin de informacin entre dichos Estados.11
Por su parte, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, su
art. 8 reconoce el derecho de proteccin de datos de carcter personal que le
conciernan, los que se tratarn de modo leal, para fines determinados y sobre la
base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento
10
11
92
Naturalmente, la normativa del Consejo de Europa no se agota en el Convenio, pues pueden computarse adems, por ejemplo: la Resolucin [73] 22 sobre la proteccin de la intimidad individual frente
a los bancos de datos electrnicos en el sector privado, de 26 de setiembre de 1973; la Resolucin
[87] 15 sobre la utilizacin de datos personales por la polica, de 17 de setiembre de 1987.
Otras fuentes dignas de mencin en el marco comunitario de Europa, v.gr., son: la Resolucin del
Parlamento Europeo sobre la proteccin de los derechos de la persona frente al avance de los progresos tcnicos en el campo de la informtica, de 1979; la Recomendacin de la Comisin relativa al
mencionado Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de las personas con respecto al
procesamiento automtico de datos personales, de 1981; la Directiva 2002/58/CE (emitida por el
Parlamento y el Consejo en fecha 12 de julio de 2002), relativa al tratamiento de los datos personales
y a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas.
Cfr. Padilla, Miguel M., La Directiva 95/46/CE de la Unin Europea, La Ley, Buenos Aires, Argentina,
16 de marzo de 1999, pp. 1/2.

legtimo previsto por la ley. Aade la norma que [t]oda persona tendr derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificacin, cerrndose el artculo con la mencin correspondiente a que [e]l respeto de estas
normas quedar sujeto al control de una autoridad independiente.
Aun colateralmente, debe indicarse que dicha Carta fue proclamada de modo
solemne por el Consejo Europeo de Niza en diciembre de 2000, pasando luego
a formar parte ntegramente del texto de la Constitucin Europea (ver Parte II
de sta), aprobada en junio de 2004 y cuyo proceso de ratificacin por los
Estados Miembros de la Unin Europea se encuentra en curso, aunque todo
debe decirse el mismo ha recibido en 2005 dos reveses muy importantes los
rechazos de la ciudadana de Francia y Holanda, lo que viene a trabar la perspectiva de implementacin del mencionado plexo constitucional, al menos en
un futuro inmediato.
1.D. En el contexto de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA),
un buen paso adelante significara la aprobacin de una Convencin Americana
para la Autodeterminacin Informativa. Actualmente, slo existe en etapa
embrionaria un borrador o anteproyecto de la misma, en cuyo art. 12, y bajo el
epgrafe de Garantas judiciales, se prev el derecho de toda persona a un
recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Convencin, la Constitucin de los Estados
Partes o la ley (art. 12.1). Para tal fin consagra el derecho de toda persona a
controlar sus datos personales existentes en ficheros pblicos o particulares,
sealando que la garanta y el procedimiento judiciales para ejercer tal control
es el hbeas data (art. 12.2). Adems, y si bien defiere al derecho interno de
los Estados la regulacin de la naturaleza constitucional o comn de tal recurso,
indica que en todo caso ste debe ser su medio de amparar en forma expedita,
rpida y eficaz los derechos de la persona ante los excesos informticos automatizados o manuales (art. 12.3).
Bsicamente el objeto de la proteccin del anteproyecto de Convencin
consiste en garantizar, en el territorio de cada Estado Parte, a cualquier persona
fsica o jurdica sean cuales fueren su nacionalidad, residencia o domicilio, el
respeto de sus derechos fundamentales, concretamente, su derecho a la autodeterminacin informativa con relacin a su vida privada y dems derechos de
la personalidad, adems de la defensa de su libertad e igualdad con respecto al
tratamiento automatizado o manual de los datos correspondientes a su persona o bienes (art. 1).
93
Vctor Bazn
2. En los contextos jurdicos nacionales

2.A. Europa.
Fue Portugal el primer pas europeo que reconoci constitucionalmente (en
1976) la necesidad de proteger a las personas frente a los riesgos informticos.
No obstante ello, hubo de transcurrir un perodo de quince aos, para que
aquellas disposiciones fueran desarrolladas legislativamente. En efecto, en abril
de 1991 se dict la Ley N 10 de Proteccin de datos personales frente a la
informtica. Tal normativa ampla los parmetros tuitivos de la Constitucin;
establece que el uso de la informtica debe procurarse de forma transparente y
con estricto respeto por la reserva de la vida privada y familiar y de los derechos, libertades y garantas fundamentales del ciudadano; prev la creacin de
la autoridad de aplicacin (Comisin Nacional de Proteccin de Datos Personales Informatizados); determina que ninguna decisin judicial, administrativa o
disciplinaria puede tomarse sobre la exclusiva base del perfil de personalidad
del titular del registro del banco de datos; y, en sntesis, reproduce los principios consagrados por el mencionado Convenio para la proteccin de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carcter personal
del Consejo de Europa.
En Espaa, la Constitucin de 1978 estableci en los arts. 18.4 y 105, ap.
b, el diseo del permetro protectivo genrico de la cuestin, defiriendo en
una ley orgnica su tratamiento pormenorizado. El art. 18.4 reza: La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Por su parte, el
105, ap. b, dispone que la ley regular: b) El acceso de los ciudadanos a los
archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y
defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas. Para dar cumplimiento a la preceptiva constitucional, se dict el 29 de
octubre de 1992, la Ley Orgnica 5 de regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal LORTAD (BOE N 262, de 31 de octubre
de 1992), abrogada por la Ley Orgnica N 15/1999, de 13 de diciembre (BOE
N 298, de 14 de diciembre de 1999), que entr en vigor el 14 de enero de
2000, de acuerdo con su disposicin final tercera.
En Suecia, la Datalag, de 11 de mayo de 1973, adems de haber sido el
primer antecedente legislativo nacional 12 en Europa, ha ejercido una importan-
12
94
Pues la Ley del Land de Hesse, si bien anterior, corresponda a uno de los Estados de la Repblica
Federal alemana.

te influencia en el contexto de tal continente.13 Cabe recordar que fue objeto de

una modificacin por Ley de 1 de julio de 1982 (sobre recoleccin de datos),
adems de que la adaptacin normativa sueca a la Directiva 95/46/CE se concret por una ley sancionada el 16 de abril de 1998.
En Francia, debe contabilizarse la Ley N 78-17 de 6 de enero de 1978,
denominada Ley de Informtica, Ficheros y Libertades. Es importante destacar que el 29 de abril de 2004, la Asamblea Nacional adopt en segunda lectura ciertas modificaciones a dicha ley, cuyas reformas ms significativas se centran en el tratamiento de las infracciones, las correspondientes a la proteccin de
datos, la biometra, los servicios secretos y las sanciones pronunciadas por la
Comisin Nacional de Informtica y Libertades, autoridad de aplicacin de la ley.
Para finalizar esta resea meramente enunciativa, vemos que en Italia oportunamente se dict la Ley N 121 de 1 de abril de 1981, adems de la posterior
normativa legal en vigencia desde el 8 de mayo de 1997 para adecuar sus
previsiones a la Directiva 95/46/CE. Por ltimo, actualmente existe el denominado Cdigo en materia de proteccin de los datos personales, segn el
Decreto legislativo de 30 de junio de 2003, N 196, con vigor a partir de 27 de
febrero de 2004, consolidado con la Ley de 26 de febrero de 2004.
2.B. Amrica
2.B.1. En Estados Unidos de Norteamrica (EE.UU.) y Canad

Como antecedentes relevantes en EE.UU., podemos ubicar la Privacy Act y
la Freedom of Information Act (ambas de 1974), para proteger y operativizar el
derecho a la privacidad y, paralelamente, impedir la manipulacin abusiva de
las informaciones.
Asimismo, la Freedom of Information Act, de 1986, que tambin contiene
prescripciones relativas a la revelacin de informaciones y a la regulacin del
derecho de acceso, rectificacin o complementacin de los registros informticos.14
13
14
As, se ha mencionado que a semejanza suya fueron adoptadas las leyes de proteccin de datos de
Francia, Dinamarca, Noruega y Austria (todas de 1978), Luxemburgo (1979), Israel e Islandia (1981),
Reino Unido (1984), la Isla de Man y Guernsey (1986) y en Jersey (1987) [cfr. Dresner, Stewart H.,
Panorama de la legislacin europea sobe proteccin de datos personales, trad. de Santiago Ripoll
Carulla, en Informtica y Derecho, Nos 6/7, UNED - Centro Regional de Extremadura, Mrida, Espaa,
1994, p. 391].
Dichos precedentes se mencionan slo enunciativamente, pues existe una serie de dispositivos normativos sobre el particular, v. gr.: Fair Credit Reporting Act, de 1970; The Family Education Rights
95
Vctor Bazn
Por su parte, y con la brevedad propia de esta acotada resea, en Canad

corresponde mencionar la Ley General de Proteccin de Datos, de 2000, con
vigencia desde el 1 de enero de 2001.
2.B.2. En el Derecho iberoamericano

Sin perjuicio de nuestra percepcin sobre el hbeas data como medio de
tutela del derecho a la proteccin de los datos personales por medio de la
salvaguarda del derecho de autodeterminacin informativa, valga advertir
con Eguiguren que en el mbito iberoamericano se aprecia una significativa
confusin conceptual sobre la naturaleza de la institucin del hbeas data (se
utilice o no literalmente esa denominacin), pues mientras en algunas Constituciones se la regula como una suerte de derecho autnomo (aspecto sustantivo) consistente en la denominada autodeterminacin informativa o la proteccin frente a los posibles excesos del poder informtico en bancos de datos,
archivos o registros; en otros casos, se lo define como una garanta o proceso
constitucional especial (aspecto instrumental) destinado a la proteccin y defensa de los derechos especficos que en las respectivas normas se sealan.15
Para desarrollar la resea propuesta, y luego de desplegado el abanico de
soluciones constitucionales existentes, perfilaremos brevemente el movimiento subconstitucional desenvuelto en varios pases iberoamericanos en relacin
con cuestiones referidas directa o indirectamente a la proteccin de datos personales.
2.B.2.1. En el sentido expuesto, y recorriendo el derecho comparado iberoamericano en punto al particular, vemos que en las Constituciones de Brasil
(art. 5.LXXII), Paraguay (art. 135), Per (art. 200, inc. 3), Argentina (art. 43,
prrafo 3) y Bolivia (art. 23), se focaliza fundamentalmente la accin, garanta,
recurso o proceso constitucional (esto es, remarcando el aspecto instrumental).16 Veamos:
15
16
96
Act, de 1974; The Electronic Fund Transfer Act, de 1978; The Privacy Protection Act, de 1980 (vid.
sobre el punto, Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, cit. [El derecho a la autodeterminacin informativa],
pp. 125 y ss.).
Eguiguren Praeli, Francisco J., Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Hbeas Data en el constitucionalismo peruano, Cuadernos Constitucionales Mxico-Centroamrica, N 35, Centro de Estudios
Constitucionales Mxico-Centroamrica, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Mxico, D.F. 1999, pp. 56/57.
Mientras en Brasil, Per, Paraguay y Bolivia se ha empleado en los respectivos textos constitucionales la expresin hbeas data, siendo el primero de los pases nombrados pionero en tal sentido; en
Argentina, por su parte, y si bien no se ha literalizado en la Constitucin expresamente tal denomina-

a) La Constitucin de Brasil de 1988 fue la primera en incluir en su texto

al hbeas data. De hecho, algunos autores brasileos arrogan a dicho pas la
originalidad en cuanto a la denominacin del instituto, sosteniendo que el hbeas data es un writ constitucional autctono. As, se ha dicho que El hbeas
data es creacin indgena, propiamente nuestra. No tiene un similar especfico
en el derecho comparado, donde se pueden vislumbrar remedios genricos
que tutelan esa cuestin, mas nunca un remedio determinado, relacionado
directamente con la problemtica del banco de datos frente al ciudadano.17
Justo es reconocer, entonces, que la Constitucin de Brasil fue la primera que,
receptando el instituto, utiliz la terminologa de hbeas data, siguiendo los
efluvios anticipatorios marcados por la Ley N 824, de 28 de diciembre de
1984, del Estado de Ro de Janeiro.
El plexo constitucional federal precepta (en su art. 5.LXXII) que el hbeas
data se concede: a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a
la persona del solicitante, que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico; y b) para la rectificacin de datos,
cuando no se prefiera hacerlo por proceso secreto, judicial o administrativo.
Da Silva afirma que el hbeas data es un remedio constitucional, un medio
dirigido a provocar la actividad jurisdiccional y que, por ese motivo, tiene naturaleza de accin (accin constitucional); aunque aade que, paralelamente, contiene un derecho que, en vez de ser reconocido en forma independiente, se
encuentra contenido en la garanta que lo ampara.18
Tambin se ha sealado que Brasil lo regul como un amparo especfico,
encaminado a que las personas conozcan las informaciones que les ataen, que
se encuentren contenidas en bancos de datos de entidades gubernamentales o
pblicas. Sintticamente, tal remedio jurdico-procesal se destina a garantizar
al solicitante el ejercicio de su pretensin, bajo tres aspectos: derecho de acceso a los registros; derecho de rectificacin; y derecho de complementacin de
los registros.19
17
18
19
cin, existe absoluto consenso tanto en la doctrina como en la jurisprudencia en cuanto a la plasmacin de la figura en el artculo constitucional 43, prr. 3. Adems, la Ley N 25.326 dictada en el
mbito argentino para desarrollar la aludida norma constitucional, ha programado expresamente a
partir de su art. 33 la denominada accin de proteccin de los datos personales o de hbeas data
nfasis propio.
Ackel Filho, Diomar, Writs constitucionais: habeas corpus, mandado de segurana, mandado de
injuno, hbeas data; Editora Saraiva, So Paulo, Brasil, 1988, p. 115.
Da Silva, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, 8 ed., Malheiros Editores, So Paulo,
Brasil, 1992, pp. 386 y ss.
Cfr. Paranhos Sampaio, Luiz Augusto, Comentrios nova Constituio Brasileira, T 1 (Prembulo e
Arts. 1 ao 17), Edit. Atlas, So Paulo, Brasil, 1989, p. 178.
97
Vctor Bazn
De una exgesis primaria de la norma constitucional, emerge la limitacin

en cuanto a la legitimacin pasiva, que queda circunscripta a los registros o
bancos de datos de carcter gubernamental 20 o pblico, entendindose por
pblico el que de modo habitual brinde informacin publicidad a terceros;
de ello se deduce que la previsin excluye a los registros o bancos de datos
estrictamente privados.21 Del inc. b) de la norma transcrita, se extrae por exclusin la forma de operativizar procesalmente el hbeas data correctivo o rectificatorio, que ser utilizado cuando el interesado no prefiera hacerlo por proceso
secreto, judicial o administrativo.
Por otra parte, es importante recalcar que el primer inciso del tramo del
artculo reproducido supra, cuando reza que el hbeas data se concede para
asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del solicitante [nfasis propio], patentiza una restriccin en torno de la legitimacin activa,
ya que al parecer el nico sujeto habilitado para conocer una determinada
informacin es el propio interesado, debiendo tratarse de sus datos personales. Al decir de Othon Sidou, tal derecho personalsimo no debe confundirse
con el derecho a la informacin en general que, establecido en el art. 5.XIV, se
concede a todos, salvaguardando el secreto de las fuentes cuando sea necesario para el ejercicio profesional.22
En materia de competencia, cabe recordar que ha sido atribuida en forma
originaria al Supremo Tribunal Federal cuando el hbeas data se dirige contra
actos del Presidente de la Repblica, de las Mesas de la Cmara de los Diputados y del Senado Federal, del Tribunal de Cuentas de la Unin, del Procurador
General de la Repblica y del propio Supremo Tribunal Federal; ello, de conformidad con el artculo constitucional 102.I.d. Ya por va de recurso ordinario,
el aludido Supremo Tribunal entiende en las acciones de hbeas data denegadas por los Tribunales Superiores que actuaron en instancia nica (cfr. art.
102.II.a ibd.). Por ltimo, Othon Sidou advierte que viene deferida al Supremo Tribunal de Justicia el conocimiento, en recurso especial, de los hbeas data
respecto de los que los Tribunales Regionales Federales o los Tribunales de los
20
21
22
98
Entidades gubernamentales son todos los organismos pblicos o sujetos al control pblico; rganos
de la administracin directa del Poder Ejecutivo, entidades autrquicas, empresas pblicas, sociedades de economa mixta; y, segn Ackel Filho (a quien seguimos en la precedente apreciacin),
quedaran incluidos como potenciales legitimados pasivos, los Poderes Legislativo y Judicial (vid.
Ackel Filho, Diomar, op. cit., p. 123).
Se ha apuntado que queda involucrado el banco de datos que, aun cuando administrado por institucin privada, ejerza funcin social de relevancia pblica (Othon Sidou, J. M., Las nuevas figuras del
derecho procesal constitucional brasileo: mandamiento de ejecucin y hbeas data, La Ley, T 1992E, Buenos Aires, Argentina, p. 1016).
dem.

Estados, del Distrito Federal y Territorios hayan dictado sentencia en nica o

ltima instancia (art. 105.III, ibd.).23
Se ha sostenido que la estructura constitucional del hbeas data abarca elementos de los siguientes rdenes: subjetivo (legitimatio ad causam), objetivo
(identidad y naturaleza del pedido), formal (aspectos concernientes a la competencia jurisdiccional y a la gratuidad de la accin) y circunstancial (el problema de la limitacin del derecho durante la vigencia del estado de sitio);24 adems, y con razn, se ha postulado que la norma en la que se lo vehicula, en
tanto contiene los elementos necesarios para su plena actuacin, prescinde de
la interpositio legislatoris (aunque, como veremos, ya se dict la normativa
infraconstitucional), surgiendo adems la inmediata aplicabilidad de la figura
a partir de que el precepto que la contiene identifica los sujetos de la relacin
procesal, el objeto posible de la postulacin judicial y, adems, los rganos
investidos de competencia jurisdiccional, concluyndose en que una eventual
dificultad en la aplicacin de la regla en cuestin especialmente en lo que
concierne a los aspectos rituales del proceso y de la sentencia, quedara superada con el simple empleo de la analogia legis, haciendo extensivo al hbeas
data, en lo pertinente, la regulacin normativa propia de la accin de amparo.25
Para finalizar la referencia al derecho brasileo, cabe mencionar que por
medio de la Ley N 9.507 (de 12 de noviembre de 1997), se ha regulado el
derecho de acceso a las informaciones y disciplinado el rito procesal del hbeas
data.26 En el art. 7 de tal normativa, y adems de reiterar los dos objetivos
descritos en el art. 5.LXXII de la Constitucin, se ha aadido una tercera finalidad segn de Moraes, cual es la de conceder el hbeas data para la anotacin en los asientos del interesado de contestacin o explicacin sobre dato
verdadero, mas justificable, y que est en pendencia judicial o amigable, vislumbrndose con ello la idea de evitar o remediar posibles humillaciones que
pueda sufrir el individuo en virtud de datos constantes que, a pesar de ser
verdaderos, seran insuficientes para un correcto y amplio anlisis, posibilitando una interpretacin dudosa o errnea, si no hubiese la oportunidad de mayores esclarecimientos.27
23
24
25
26
27
Ibd., p. 1019.
Cfr. las conclusiones de la Opinin N SR-71 (de 6 de octubre de 1988) de la Consultoria Jurdica da
Repblica emitida en el Proceso N 00400.000014/88-17, en el que figura como parte interesada el
Ministro de Estado Jefe del Servicio Nacional de Informaciones SNI (apartado j de tal dictamen).
Punto l del dictamen citado en la nota anterior.
Cfr. Sabatovski, Emilio; Fontoura, Iara P., y Folmann, Melissa [organizadores], Constituio Federal &
Convenes Internacionais, 8 ed., Juru Editora, Curitiba, Brasil, 2001, p. 25.
De Moraes, Alexandre, Direito Constitucional, 3 ed., So Paulo, Brasil, pp. 134/145; citado por Puccinelli, scar, El hbeas data en Indoiberoamrica, Temis, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1999, p. 306.
99
Vctor Bazn
b) En el caso de Paraguay, el art. 135 de su Constitucin de 1992 consagra expresamente la garanta de hbeas data (en la Parte I, Ttulo II, Captulo
XII28), diciendo: Toda persona podr acceder a la informacin y a los datos que
sobre s misma, o sobre sus bienes, obren en registros oficiales o privados de
carcter pblico, as como conocer el uso que se haga de los mismos y de su
finalidad. Podr solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, la rectificacin o la destruccin de aqullos, si fuesen errneos o afectaran ilegtimamente sus derechos.
Por tanto, concede el derecho de acceso a la informacin a los efectos de
conocer cul es el uso o la finalidad para los que se acopian los datos personales del interesado, pudiendo ste solicitar la actualizacin, rectificacin e, incluso, la destruccin de los mismos.
Adems, se verifica que el plexo normativo no se detiene slo en la proteccin atinente a la informacin acerca de los derechos extrapatrimoniales del
individuo, sino que, tambin, ofrece resguardo a la conectada con sus intereses patrimoniales. Paralelamente, brinda cobertura a los datos contenidos en
los registros oficiales y en los privados.
c) Por su parte, el texto primigenio de la Norma Bsica del Per de 1993 (art.
200, inc. 3) incluye dentro de las garantas constitucionales a la accin de
hbeas data, que procede contra el hecho u omisin por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace los derechos consagrados en el art. 2, incs. 5, 6 y 7.29
Obviamente, existe una proteccin ms densa, pues potencia la accin de
hbeas data al declararla articulable contra cualquier autoridad, funcionario o
persona. Es decir, que no limita la posibilidad de incoar esta accin de garanta
contra archivos o bancos de datos pblicos, sino que tambin envuelve a los
privados. Adems, el hbeas data es procedente contra todo hecho u omisin.
El ltimo tramo de la norma estableca (ya veremos por qu utilizamos el
pretrito) como hiptesis que esa accin u omisin vulnere o amenace los
derechos consagrados en el art. 2 incs. 5, 6 y 7. Ilustrativamente, recordamos que el inc. 5 establece el derecho a obtener informacin en el plazo
28
29
100
La Parte I se titula: De las declaraciones fundamentales, de los derechos, de los deberes y de las
garantas; el Ttulo II lleva por nombre: De los derechos, de los deberes y de las garantas; y el
Captulo XII se denomina: De las garantas constitucionales.
Para profundizar respecto del hbeas data peruano remitimos a Ortecho Villena, Vctor Julio, Jurisdiccin y procesos constitucionales, 2 ed., Edit. Rhodas, Lima, Per, 1996.

legal de cualquier entidad pblica, con excepcin de las informaciones que

afectan la intimidad personal y las expresamente excluidas por ley o por razones de seguridad nacional. El inc. 6 fija el derecho a que los servicios informticos computarizados o no, pblicos o privados no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. Por ltimo, el inc. 7 brinda
proteccin jurdica al derecho al honor y a la buena reputacin, a la intimidad
personal y familiar, a la voz e imagen propias y al derecho de respuesta.
Huelga poner de resalto que se haba hipertrofiado al hbeas data, incluyendo en su seno al derecho de rplica, rectificacin o respuesta, circunstancia que
fue puesta de manifiesto segn ensea Garca Belande a partir de mediados
de agosto de 1993 (es decir, muy poco antes de la sancin de la nueva Constitucin) por la oposicin poltica, indicndose que el clima poda inclinar la balanza en el sentido de que el hbeas data fuese usado con motivos polticos y
para censurar la prensa.30
Tal exceso normativo impuso posteriormente la necesidad de arrancar este
derecho de las entraas del hbeas data, a travs de una enmienda constitucional que se concret en la Ley N 26.470, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 12 de junio de 1995, urgida por los reclamos de los medios de
comunicacin y del Colegio de Periodistas del Per y rematada por una accin
de hbeas data incoada en sede penal por el abogado Vladimir Paz de la Barra,
pretensin con la que conforme da cuenta Garca Belande el actor intent
emplear el instituto en forma exagerada, lo que habra desatado una tormenta
poltica que desemboc en la mencionada reforma que llev sensatez.31 El sendero procedimental discurrido por la citada accin de Paz de la Barra concluy
con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Constitucional, emitida
el 28 de marzo de 1994, por la que sin entrar en el fondo de la cuestin32
orden que la demanda fuera remitida al Juez Especializado en lo Civil de turno.
30
31
32
Garca Belande, Domingo, Derecho Procesal Constitucional, Universidad Csar Vallejo e Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional (Seccin Peruana), Edit. Marsol, Trujillo, Per, 1998, p. 84.
Ibd., pp. 84/85.
El accionante expona como sustento de su accin que en un programa televisivo se haba difundido
un reportaje segn el cual se le atribua el haber asesorado a un ciudadano en la compra de los
denominados Bonos Alemanes en perjuicio de los ahorristas de CLAE, adems de haberse expresado que los asesores que haban participado en dicha operacin eran personajes de dudosa reputacin. Por tal razn, solicitaba se ordenara la rectificacin de la informacin mencionada y la apertura
de la instruccin correspondiente; exiga, adems, que los periodistas involucrados se abstuvieran en
el futuro de relacionarlo con la operacin citada, de vincularlo con la CLAE y de referirse a l como
personaje de dudosa reputacin. La juez penal interviniente declar inadmisible la accin intentada
a travs de la sentencia de 7 de febrero de 1994, que fuera confirmada por mayora en la alzada (en
fecha 28 de febrero de idntico ao) y que, elevada a la Corte Suprema, recibiera la respuesta
101
Vctor Bazn
Al solo efecto ilustrativo, debe recordarse que la previsin constitucional

peruana fue posteriormente complementada por la Ley N 26.301 (dictada el
18 de abril de 1994 por el Congreso Constituyente Democrtico y mandada a
publicar en mayo de ese ao), regulando algunos aspectos de la tramitacin
procesal del hbeas data y de la accin de cumplimiento. Tal norma fue modificada, derogndose su art. 5, inc. b (especficamente relacionado con la va
previa en la accin de cumplimiento), por medio de la Ley N 26.545, de 10 de
noviembre de 1995.
Finalmente, nos cumple indicar que en definitiva aquella Ley N 26.301
ha quedado actualmente abrogada por la Ley N 28.237, que aprueba el Cdigo Procesal Constitucional, en vigor desde el 1 de diciembre de 2004 (tema
sobre el que volveremos).
d) Por su parte, la reforma constitucional argentina que entrara en vigor en
agosto de 1994, y dentro de un cmulo de profundas innovaciones, dise
normativamente al hbeas data (aunque sin verbalizar dicha expresin), estableciendo en el prrafo 3 del art. 43, que Toda persona podr interponer esta
accin 33 para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,
que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica (destacado propio).
No es ste el lugar apropiado para extenderse en consideraciones respecto
de la interpretacin de la norma constitucional transcrita, aunque slo mencionaremos que, en cuanto a su configuracin normativa en Argentina, el hbeas
data posee particularidades propias y especficas que lo separan y hasta autonomizan de la accin de amparo. En cualquier caso, negamos que pueda ser
encapsulado simbiotizndolo a este ltimo.34
33
34
102
jurisdiccional de que se da cuenta en el texto, es decir, que tal rgano aludi slo a la competencia
(civil) y a que el proceso deba tramitar de acuerdo con las reglas del procedimiento de amparo, mas
omiti expedirse en cuanto a la sustancia del reclamo (El texto de tales fallos han sido consultados en
Garca Belande, Domingo, cit., pp. 85/99).
Debe aclararse que, cuando el tramo transcrito dice esta accin, tericamente alude a la de amparo, ya que los dos prrafos iniciales del artculo 43 constitucional se refieren a ella. Sin embargo, y
como aclaramos escuetamente en el texto, creemos que el hbeas data presenta peculiaridades
fisonmicas que lo singularizan diferencindolo del amparo.
Al respecto, reenviamos a Bazn, Vctor, El hbeas data y sus peculiaridades frente al amparo,
Revista de Derecho Procesal [Amparo. Hbeas data. Hbeas corpus I], N 4, Rubinzal-Culzoni Edit.,
Santa Fe, Argentina, 2000, pp. 215/268.

e) En direccin convergente, es del caso resaltar que, en el supuesto de

Bolivia, la Ley de Necesidad de Reformas N 2.410, publicada el 2 de agosto de
2002, proyectaba incluir tal figura en la Constitucin Poltica, situacin que
mantuvo y concret la Ley N 2.631 de Reforma de la Constitucin, de fecha 20
de febrero de 2004, plasmndola en el artculo 23 constitucional, que prefigura
al hbeas data como un recurso articulable ante la Corte Superior del Distrito
o ante cualquier Juez de Partido a eleccin suya, rgano que si lo declara procedente, ordenar la revelacin, eliminacin o rectificacin de los datos personales cuyo registro fue impugnado.35
Por su parte, la decisin que se pronuncie se elevar en revisin, de oficio
ante el Tribunal Constitucional, en el plazo de veinticuatro horas, sin que por
ello se suspenda la ejecucin del fallo.
Ms all del breve adelanto descriptivo precedente, para un mejor entendimiento del precepto que institucionaliza el recurso de hbeas data, a continuacin pasamos a transcribirlo:
I. Toda persona que creyere estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminacin o rectificacin de los datos registrados por cualquier medio fsico, electrnico, magntico, informtico en archivos o bancos de datos pblicos o privados que afecten su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal y familiar, a su imagen, honra y
reputacin reconocidos en esta Constitucin, podr interponer el recurso de
Hbeas Data ante la Corte Superior del Distrito o ante cualquier Juez de
Partido a eleccin suya.
II. Si el tribunal o juez competente declara procedente el recurso, ordenar
la revelacin, eliminacin o rectificacin de los datos personales cuyo registro fue impugnado.
III. La decisin que se pronuncie se elevar en revisin, de oficio ante el
Tribunal Constitucional, en el plazo de veinticuatro horas, sin que por ello se
suspenda la ejecucin del fallo.
IV. El recurso de Hbeas Data no proceder para levantar el secreto en
materia de prensa.
V. El recurso de Hbeas Data se tramitar conforme al procedimiento establecido para el Recurso de Amparo Constitucional previsto en el Artculo
19 de esta Constitucin.
35
Para ampliar, vase Bazn, Vctor, El hbeas data en la reforma constitucional boliviana, en AA.VV.,
Anlisis de la reforma a la Constitucin boliviana, Academia Boliviana de Estudios Constitucionales,
Edit. El Pas, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, 2002, pp. 59/107.
103
Vctor Bazn
2.B.2.2. Distinguindose desde los aspectos literal y de tcnica de configuracin normativa del conjunto de previsiones constitucionales nacionales
analizado supra, se aprecia que en las Leyes Fundamentales de Guatemala
(art. 31), Colombia (art. 15), Nicaragua (art. 26), Ecuador (art. 94) y Venezuela
(art. 28), pareciera ponerse mayor nfasis en el derecho a la proteccin de los
datos personales, o sea, en la faceta sustancial.
Dicho lo anterior, pasaremos sin ms preludios a efectuar una breve resea
de cada una de las clusulas sobre el particular:
a) La Constitucin guatemalteca de 1985, en su art. 31, y bajo el epgrafe
de Acceso a archivos y registros estatales, establece: Toda persona tiene el
derecho de conocer lo que de ella conste en archivos, fichas o cualquier otra
forma de registros estatales, y la finalidad a que se dedica esta informacin, as
como a correccin, rectificacin y actualizacin. Quedan prohibidos los registros y archivos de filiacin poltica, excepto los propios de las autoridades electorales y de los partidos polticos (destacado agregado).
b) La Constitucin colombiana de 1991 en su art. 15, 1er prrafo, reza:
Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su
buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo,
tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan
recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y
privadas (nfasis aadido). El 2 prrafo de tal norma dispone: En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin regresaremos sobre el particular.
El hbeas data queda incluido en el Captulo I (De los Derechos Fundamentales) del Ttulo II (De los Derechos, las Garantas y los Deberes) de la Constitucin y, al parecer, se lo dise en principio para ser canalizado a travs de la
accin de tutela, aunque en rigor segn Cifuentes Muoz el hbeas data
corresponde a un especfico proceso constitucional, aadiendo el citado autor
que si bien la Corte Constitucional se ha limitado a conferir a la ubicacin de los
derechos bajo los mencionados captulo y epgrafe, un valor meramente ilustrativo o indicativo de la naturaleza de un determinado derecho no enteramente conclusivo, no se ha puesto jams en duda que el hbeas data ostente
la condicin de derecho fundamental.36
36
104
Cifuentes Muoz, Eduardo, El Hbeas Data en Colombia, Derecho PUC, Revista de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 51, diciembre de 1997, publicado en
1999, Lima, Per, p. 122.

c) A su turno, el art. 26 de la Constitucin de Nicaragua de 1987, texto

segn la reforma constitucional implementada por la Ley N 192, de 1995,
reconoce el derecho de toda persona, [a] conocer toda informacin que sobre
ella hayan registrado las autoridades estatales, as como el derecho de saber
por qu y con qu finalidad tiene esa informacin (nm. 4).
d) La Constitucin ecuatoriana, de acuerdo con la reforma de 1996 y el
texto actualizado en 1998, determina en su art. 94 (localizado en la Seccin
Segunda: Del hbeas data, del Captulo 6: De las garantas de los derechos,
del Ttulo III: De los derechos, garantas y deberes): Toda persona tendr
derecho a acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre s
misma, o sobre sus bienes, consten en entidades pblicas o privadas, as como
a conocer el uso que se haga de ellos y su propsito (destacado agregado).
En los restantes prrafos, aquel artculo prev sucesivamente que se podr
solicitar ante el funcionario respectivo la actualizacin de los datos o su rectificacin, eliminacin o anulacin, si fueren errneos o afectaren ilegtimamente
sus derechos; aadiendo que, si la falta de atencin causare perjuicio, el afectado podr demandar indemnizacin; finalmente, el precepto en cuestin dispone que la ley establecer un procedimiento especial para acceder a los datos
personales que consten en los archivos relacionados con la defensa nacional.
Cabe an formular una aclaracin. Pese a que el citado art. 94, al referirse al
hbeas data, pone el acento en el derecho de acceder a los documentos, bancos de datos e informes que sobre s misma, o sobre sus bienes, consten en
entidades pblicas o privadas, as como a conocer el uso que se haga de ellos
y su propsito; la Ley de Control Constitucional, promulgada el 2 de julio de
1997, estatuye en su art. 34 que las personas naturales o jurdicas, nacionales o
extranjeras, que deseen tener acceso a documentos, bancos de datos e informes que sobre s mismas o sus bienes estn en poder de entidades pblicas,
de personas naturales o jurdicas privadas, as como conocer el uso y finalidad
que se les haya dado o se les est por dar, podrn interponer el recurso de
hbeas data para requerir las respuestas y exigir el cumplimiento de las medidas tutelares prescritas en la Ley, por parte de las personas que posean tales
datos o informaciones (destacado nuestro).
e) La Constitucin venezolana (de 1999) determina que [t]oda persona
tiene derecho de acceder a la informacin y a los datos que sobre s misma o
sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones
que establezca la ley, as como de conocer el uso que se haga de los mismos y
su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualizacin, la rectificacin o la destruccin de aqullos, si fuesen errneos o afectasen ilegtimamente sus derechos. Igualmente podr acceder a documentos de cualquier
105
Vctor Bazn
naturaleza que contengan informacin cuyo conocimiento sea de inters para

comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de
informacin periodstica y de otras profesiones que determine la ley (el destacado nos pertenece) (art. 28).37
Henrquez Maionica ha sostenido que, de la apreciacin del texto de la norma transcrita, surge que toda persona tiene una serie de derechos informticos, pero como los derechos no se tutelan solos ni son protegidos por otros
derechos, su tutela se inserta en las garantas y es, o al menos debe ser, materializada por los jueces, de lo que concluye que la renuencia enunciativa de la
garanta de hbeas data no es casualidad sino consecuencia de una fallida tcnica legislativa, no por la tcnica en s, sino por el enfoque errtico excesivo
literalmente de los antecedentes normativos del artculo 28 constitucional.38
Por lo dems, a juicio del citado autor, concebir el hbeas data como una
categora de amparo evoca un desconocimiento de la autonoma que, como
garanta, el primero de los nombrados tiene.39
Como dato adicional puede puntualizarse que el art. 281, inc. 3, de la
Constitucin acuerda legitimacin al/a la Defensor/a del Pueblo para interponer entre otras40 la accin de hbeas data. Asimismo, es til recordar que el
art. 60, ibd., expresa en su nico aparte que [l]a ley limitar el uso de la
informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.41
37
38
39
40
41
106
Para interiorizarse acerca de algunos perfiles del hbeas data en la percepcin de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, pueden verse las sentencias de 23 de agosto de
2000, in re Veedores de la Universidad Catlica Andrs Bello (Expte. N 00-2378, Sentencia
N 1.050), y de 14 de marzo de 2001, recada en el caso Insaca C.A. vs. Ministerio de Sanidad y
Asistencia Social (Expte. N 00-1797, Sentencia N 332).
Henrquez Maionica, Giancarlo, El hbeas data y el derecho de la persona con trastornos de identidad de gnero a obtener documentos relativos a su identidad biolgica, Revista de Derecho Constitucional, N 8, diciembre de 2003, Edit. Sherwood, Caracas, Venezuela, p. 70.
dem.
Nos referimos a las acciones de inconstitucionalidad, amparo, hbeas corpus y las dems acciones o
recursos necesarios para ejercer las atribuciones acordadas en los numerales 1 y 2 del art. 281
constitucional, cuando ello fuere procedente de conformidad con la ley.
En la citada Sentencia N 332, de 14 de marzo de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia relacionando los artculos constitucionales 60, in fine, y 28 tuvo ocasin de referir que si
la primera de las normas nombradas limita (no prohbe) el uso de la informtica como medio moderno para el registro y almacenamiento de informacin, debe entenderse que la misma proteccin
(limitacin) debe existir para la recopilacin de datos e informacin, que no utilice sistemas computarizados o semejantes; de lo que la Sala extrajo que toda recopilacin que exceda los lmites legales, adems de estar sujeta a los correctivos del comentado artculo 28 constitucional, no podr hacer
prueba en juicio, por ilegtima, excepcin que sea contra el recopilador (cfr. ap. VII del fallo).

2.B.2.3. De acuerdo con lo anunciado, puede comprobarse que desde el

punto de vista infraconstitucional existe tambin un importante movimiento
legislativo para regular distintos aspectos de la cuestin.
As, puede constatarse (en orden alfabtico de los pases involucrados) que:
En Argentina, la Ley N 25.326 de Proteccin de los Datos Personales,
sancionada el 4 de octubre de 2000 y publicada el 2 de noviembre de 2000
(fue observada por el Poder Ejecutivo, por medio del Decreto N 995/2000),
siendo a su vez reglamentada por el Decreto N 1.558, de 29 de noviembre de
2001, publicado el 3 de diciembre de ese ao;42
en Brasil, como se anticipaba, existe la Ley N 9.507, de 12 de noviembre
de 1997, que ha regulado el acceso a las informaciones y los aspectos procesales del hbeas data;
en Chile, la Ley sobre Proteccin de la Vida Privada, N 19.628, publicada en la Gaceta Oficial N 36.860, de 30 de diciembre de 1999, que brinda
una proteccin a los datos que pudieren afectar el derecho al respeto de la vida
privada y su honra.43 Asimismo, el Decreto N 779, de 24 de agosto de 2000,
que ha reglamentado el Registro de Bancos de Datos Personales a cargo de
organismos pblicos;44
en Ecuador, la aludida Ley de Control Constitucional, que regula al hbeas data en su captulo segundo (arts. 34/45).
en Mxico, la Ley para regular las sociedades de informacin crediticia (de
2001), publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 15 de enero de 2002; la
42
43
44
Ilustrativamente, valga evocar que la relativamente reciente reforma constitucional de la Provincia

argentina de La Rioja (sancionada y promulgada en marzo de 2002) ha incluido un artculo especial
referido al hbeas data (el 28 bis), consagrando que: Toda persona fsica o jurdica podr interponer
accin de hbeas data para garantizar su derecho de autodeterminacin informativa, a cuyo fin est
facultada para acceder a sus datos personales y los referidos a sus bienes, y al destino de tal informacin que se encuentren asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios tcnicos,
electrnicos y pticos, de carcter pblico o privado, de soporte, procesamiento y provisin de la
informacin; y, en caso de falsedad o uso discriminatorio de tales datos, exigir la supresin, rectificacin, actualizacin o el sometimiento a confidencialidad de los mismos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica (nfasis agregado).
La literalizacin del derecho de autodeterminacin informativa como bien jurdico protegible por el
hbeas data nos parece una solucin sumamente positiva y digna de seguimiento por otras normativas constitucionales provinciales que en el futuro se reformen.
Sobre el tema, ver para ampliar Nogueira Alcal, Humberto, Autodeterminacin informativa y hbeas data en Chile e informacin comparativa, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
2005, 11 ao, T II, Fundacin Konrad Adenauer, Montevideo, Uruguay, pp. 460/469.
Colateralmente, puede verse tambin la Ley N 19.223 que describe algunos tipos penales relativos
a la informtica.
107
Vctor Bazn
Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental

(de 2002, con vigencia a partir de 2003); y algunas normativas sectoriales como
la Ley Federal de Proteccin al Consumidor (de 2000) y la Ley Federal de Derecho de Autor (de 1996, en vigor desde 1997);
en Paraguay, la Ley N 1.682, que reglamenta la informacin de carcter
privado, sancionada el 28 de diciembre de 2000; adems, existe alguna otra
regulacin al respecto introducida por va de una innovacin al Cdigo Penal
(arts. 141 a 148);
en Per, el movimiento legislativo ha sido particularmente intenso. As,
pueden mencionarse sin nimo de taxatividad: la Ley N 27.489, de 27 de
junio de 2001, que rige las centrales privadas de informacin de riesgos y de
proteccin al titular de la informacin; la citada Ley N 28.237, publicada el 31
de mayo de 2004 y en vigor desde el 1 de diciembre de 2004, que aprueba el
Cdigo Procesal Constitucional y que, entre otros institutos, regula especficamente al hbeas data como proceso constitucional (ver arts. 61 a 65, adems
de las normas pertinentes a tal figura contenidas en los arts. 1 a 24 que componen el Ttulo I del Cdigo, bajo el siguiente rtulo: Disposiciones generales de
los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento); la Ley
de Firmas y Certificados Digitales (N 27.269) y modificatoria (N 27.310); la
Ley que incorpora los delitos informticos al Cdigo Penal (N 27.309); la Ley
que modifica el Cdigo Civil permitiendo la utilizacin de los medios electrnicos para la comunicacin de la manifestacin de voluntad y utilizacin de la
firma electrnica (N 27.291); la Ley de Notificacin por Correo Electrnico
(N 27.419); la Ley de Microformas Digitales (Decreto Legislativo N 681, Ley
N 26.612 y Decreto Legislativo N 827); y la Ley de Transparencia y Acceso a
la Informacin Pblica (N 27.806), y
en Uruguay, la Ley N 17.838, de Proteccin de datos personales para
ser utilizados en informes comerciales y accin de hbeas data, publicada el 1
de octubre de 2004, que entrara en vigor diez (10) das despus de su publicacin en el Diario Oficial.45
45
108
Tal solucin viene dispensada por el art. 1 del Cdigo Civil uruguayo, segn el cual si la norma en
cuestin no prev otra solucin, entra en vigor diez (10) das despus de ser publicada.

V. Sobre algunos lineamientos bsicos que

deberan ser tenidos en cuenta por las futuras
regulaciones que en la regin iberoamericana se
dicten en materia de proteccin de datos personales
En vista de los distintos proyectos que en diversos pases de la regin existen (y existieron) en materia de proteccin de datos personales (por ejemplo,
en Mxico, Colombia, Costa Rica,46 Venezuela, etc.) para dar desarrollo a las
disposiciones constitucionales respectivas o, en ausencia de stas, para reglamentar la cuestin directamente por va legal, juzgamos conveniente advertir
que para proporcionar una regulacin integral y jurdicamente sustentable del
instituto del hbeas data y dems asuntos vinculados con ste y una prefiguracin del contenido mnimo del derecho de autodeterminacin informativa, la
normativa que se intente implementar debera tomar en consideracin los siguientes presupuestos bsicos y orientativos, que se enuncian sin propsito
alguno de exhaustividad:
Que la recoleccin de datos personales sea efectuada por medios lcitos
(licitud de la captacin, consentimiento del interesado, autorizacin legal, etc.).
46
Ejemplificativamente, e incluso sin ley reglamentaria, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia costarricense se ha referido a diversas facetas del derecho de autodeterminacin informativa
en las sentencias Nos 1345-98, 1119-00 y 00754-02 (retornaremos sobre el particular).
Ms recientemente, y mutatis mutandi (pues no se trata de un supuesto de hbeas data propio
siempre que, in arguendo, se aceptara tal escisin categorial), en la sentencia N 2004-09705, de
31 de agosto de 2004 (Expte. 03-010830-0007-CO), tambin hizo alusin expresa al aludido derecho (juntamente con el derecho a la intimidad y el instituto del secreto bancario) como lmite al
acceso a la informacin referente a las cuentas corrientes del Partido Liberacin Nacional, de la
sociedad Proyecciones Nuevo Siglo RAMM S.A. y de los seores E.B.S. y R.A.M., en ocasin de
resolver el recurso de amparo articulado por un particular (Mauricio Herrera Ulloa, en calidad de
periodista del diario La Nacin) y una persona jurdica (precisamente el mencionado peridico),
contra el banco Banex S.A., ante la negativa de ste a entregarles toda la informacin solicitada en
referencia a las aludidas cuentas corrientes.
En definitiva, la Sala acogi parcialmente el recurso, nicamente en cuanto a la solicitud de informacin acerca de las cuentas corrientes que tuvieran a su nombre en el banco recurrido la sociedad
Proyecciones Nuevo Siglo R.A.M.M. S.A. y el Sr. E.B.S., rechazando el recurso en lo restante.
A efectos de operativizar el decisorio, orden al apoderado de la entidad bancaria que brindara
acceso de forma inmediata a un representante del peridico La Nacin a la informacin requerida
respecto de los movimientos que se efectuaron en las cuentas corrientes abiertas en ese banco por la
sociedad annima condenada. Asimismo, estableci que deba darse acceso a los movimientos de
las cuentas a nombre del Sr. E.B.S., durante los aos 1999 a 2002.
Finalmente, indic que tal orden deba ser acatada bajo entera responsabilidad del peridico La
Nacin y del periodista Mauricio Herrera Ulloa respecto del uso que se hiciera de dicha informacin,
que deba estar limitada a los movimientos relacionados con la pasada campaa electoral, sin que
pudiera el peridico recolectar, almacenar o hacer uso de cualquier otra informacin extrable de las
cuentas a las que accedera.
109
Vctor Bazn
Que la informacin personal recogida sea utilizada para el fin (lcito) con el
que se recolect (especificidad y justificacin social de la recoleccin).
Que el tratamiento de los datos personales, adems de necesario, sea
adecuado, esto es, razonable en funcin del fin perseguido.
Que se garantice la calidad de la informacin personal obrante en el fichero, registro, archivo, base o banco de datos (segn la terminologa legal escogida), o que se somete a tratamiento.
Que se limite el tratamiento de informacin personal intrnsecamente sensible que pudiera generar una discriminacin ilegtima o arbitraria.
Que los datos personales sean conservados durante el tiempo verdaderamente necesario para el cumplimiento de la finalidad para la que fueron
captados.
Que se adopten las medidas protectorias necesarias para evitar el acceso
no autorizado, la modificacin, la revelacin o la destruccin (incluso accidental) de los datos personales47 (seguridad de la informacin).
Que pueda identificarse de modo sencillo al titular del fichero, registro,
archivo, base o banco de datos, a fin de poder potencialmente asignarle
responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, por su
accionar lesivo, etc. (asuntos relativos a la autoridad de aplicacin y responsabilidad de los titulares de los registros).
Que se permita al sujeto interesado debidamente legitimado el derecho
de acceso a su informacin personal contenida en el fichero, registro, archivo,
base o banco de datos y, ulteriormente, el derecho de intervencin sobre dicha
informacin, es decir, por ejemplo, la posibilidad de rectificarla, suprimirla o
someterla a confidencialidad.
VI. Anlisis particularizado del derecho

de autodeterminacin informativa 48
1. Aproximacin conceptual
Es conveniente independizar conceptualmente el derecho de autodeterminacin informativa, como bien jurdico protegido por el hbeas data, de dere-
47
48
110
Cfr. Losano, Mario; en Losano, Mario; Prez Luo, Antonio-Enrique, y Guerrero Mateus, Mara Fernanda, Libertad informtica y leyes de proteccin de datos personales, en Cuadernos y Debates,
N 21, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Espaa, 1989, p. 67.
Entre otros trabajos de Bazn, Vctor, ver por ejemplo sobre el epgrafe consignado en el texto: Del

chos personalsimos tales como el de intimidad, al honor o a la imagen, y aun a

la identidad, sin desconocer que tienen puntos de confluencia en tanto el de
autodeterminacin informativa, ms all de su dimensin sustancial, ofrece una
valiosa vertiente instrumental inter alia de aquel conjunto de derechos.
El derecho de autodeterminacin informativa consiste en la posibilidad que
tiene el titular de los datos personales de controlar quines sern destinatarios
de stos y qu uso les darn, y se ejercita genricamente a travs de los derechos de acceso, rectificacin y cancelacin. Adems, ofrece una textura que
resulta acorde con los modernos desafos informticos, puesto que, abandonando el concepto de intimidad como libertad negativa, permite avanzar hacia
una fase activa del proceso de circulacin de la informacin personal brindando
protagonismo al interesado al posibilitarle el ejercicio de un adecuado control
sobre la misma.
Como se afirmara, el derecho de la autodeterminacin informativa es un
derecho a saber y tambin un derecho a la transparencia del procesamiento de
datos, el cual a su vez es una parte fundamental del concepto moderno de
democracia.49
Riande Jurez seala que con el establecimiento de dicho derecho se distribuye el ejercicio del control sobre el tratamiento de los datos personales, por
una parte, a la sociedad en general, que establece los criterios de acuerdo con
los cuales se permite el manejo de tales datos; y, por otra, los individuos deciden si consienten o no que otros manejen sus datos.50 Adems, el Estado deber vigilar la aplicacin de aquellos criterios mediante la entrega en concesin
del derecho al procesamiento de datos personales a quienes acepten realizarlo
responsabilizndose de vigilar que se respete el derecho de autodeterminacin informativa en los trminos de la reglamentacin prevista, y quienes manejen tales datos tendrn que participar activamente en las tareas necesarias
para proteger a stos.
49
50
concepto preinformtico de la intimidad al derecho de autodeterminacin informativa, en AA.VV.,

El cuarto poder. Expresin, informacin y comunicacin social, Instituto de Investigaciones Jurdicas
y Sociales Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos
Aires, Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1999, pp. 49/158; El hbeas data entre el misonesmo y la
desproteccin de los derechos fundamentales, Voces Jurdicas, T 2, Mendoza, Argentina, abril de
1997, pp. 35/60; Hbeas data y autodeterminacin informativa, Revista Jurdica del Per, Ao
XLVI, N 3, julio-setiembre de 1996, Trujillo, Per, pp. 57/84.
Chirino Snchez, Alfredo, Algunas reflexiones acerca de la tutela penal de la autodeterminacin
informativa. El caso del Proyecto de Cdigo Penal costarricense de 1995, Nueva Doctrina Penal,
vol. 1997-A, Editores del Puerto, Buenos Aires, p. 104.
Riande Jurez, No A., Privacidad, autodeterminacin informativa y la responsabilidad de proteger
los bienes de uso comn, Derecho y nuevas tecnologas, Ao 3, Nmero Especial 4/5 [Derechos
personalsimos], Edit. Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2003, p. 69.
111
Vctor Bazn
Asimismo, con acierto se ha precisado que el derecho de autodeterminacin informativa no slo tiene validez para el almacenamiento de los datos,
sino tambin a lo largo de todo el proceso de obtencin de la informacin, de
tal manera que la forma de almacenamiento de los datos (manual o electrnica)
no tiene un verdadero papel fundamental.51
2. Prefiguracin jurisprudencial
En una clebre sentencia, de 15 de diciembre de 1983, al tiempo de declarar parcialmente inconstitucional la Ley del Censo de Poblacin de 1982, el
Tribunal Constitucional alemn precis los perfiles del derecho de autodeterminacin informativa.
Prez Luo expresa que el mrito de dicho fallo reside en haber entendido
al derecho a la intimidad como expresin del derecho a la autodeterminacin
informativa; es decir, como una facultad de la persona de decidir bsicamente
por s misma cundo y dentro de qu lmites procede revelar situaciones referentes a la propia vida. Por tal razn es que el Tribunal germano concluye que
contrariara a dicho derecho de autodeterminacin informativa un orden social y un orden jurdico que hiciese posible al primero, en el que el ciudadano
ya no pudiera saber quin, qu, cundo y con qu motivo sabe algo sobre l
(...) Esto no slo menoscabara las oportunidades de desarrollo de la personalidad individual, sino tambin el bien pblico, porque la autodeterminacin constituye una condicin elemental de funcionamiento de toda comunidad fundada
en la capacidad de obrar y de cooperacin de sus ciudadanos.52
Como dato previo a la determinacin de los perfiles del derecho de autodeterminacin informativa a cargo del Bundesverfassungsgericht en la referida
sentencia, Lucas Murillo de la Cueva ubica el hecho de que a la percepcin de
la insuficiencia de la nocin tradicional de la intimidad ante los riesgos que
despuntaban, se le adjunt la exigencia de incorporarle la intimidad informativa, expresin que aparece en los 60 en diversos autores americanos (Westin,
Miller, Alpa, Hixson).53 Indica a continuacin el citado autor espaol que, a
partir de tal distincin, se construy el sistema britnico de proteccin de datos, ya que durante el extenso perodo de trabajos preparatorios se confeccio-
51
52
53
112
Chirino Snchez, Alfredo, op. cit., p. 104.

Prez Luo, Antonio-Enrique, La defensa del ciudadano y la proteccin de datos, Jornadas Internacionales sobre Informtica y Administracin Pblica, Herri-Anduralarit, Zaren Euskal Erakundea, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Oati, Coleccin Administracin y Autonoma, 1986, pp. 58/59.
Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, cit. [El derecho a la autodeterminacin informativa], pp. 120/121.

n inter alia el Informe Younger, que diferenciaba dos facetas de la intimidad: la intimidad fsica y la intimidad informativa.54
Si bien existe consenso en resaltar la importancia de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn en la delineacin fisonmica del
derecho de autodeterminacin informativa, Denninger plantea algunas reservas al respecto, sosteniendo que ni el objeto ni la terminologa del aludido
derecho pueden tomarse como una originalidad de aquel Tribunal, ya que en
lo atinente al objeto se trata del producto de una extensa evolucin jurisprudencial encaminada al reconocimiento y a la elaboracin del derecho general a
la personalidad; y, en lo concerniente a la denominacin, en tanto la misma
haba sido empleada por la doctrina jurdica alemana desde 1971.
No obstante las objeciones expuestas [en palabras de Prez Luo], Denninger reconoce que la sentencia ha supuesto una contribucin muy valiosa para
la garanta jurisdiccional de la proteccin de los datos personales, as como
para la concrecin del derecho a la autodeterminacin informativa, entendido
como el presupuesto para el funcionamiento de los sistemas informatizados de
tratamiento de datos en un Estado de Derecho inspirado en los principios de la
libertad y la democracia.55
3. Es suficiente el concepto preinformtico de intimidad

frente a la necesidad de proteger los datos personales?
Si bien existe una estrecha conexin entre los elementos del tndem informtica-intimidad, debe quebrarse ideolgicamente su presunta indisolubilidad
pues sta termina por opacar el meollo del problema y conduce a una confusin entre el fenmeno y su premisa, dado que como afirma Jimnez Escobar
en diversas oportunidades la agresin a la intimidad constituye un antecedente
previo y necesario para la posterior recoleccin, tratamiento y comunicacin
ilegtimos de los datos personales,56 algunos de los cuales aun cuando no siendo ntimos pero s sensibles, igualmente reclamarn proteccin jurdica.
54
55
56
Ibd., p. 121.
Vid. Prez Luo, Antonio-Enrique, op. cit. en nota 52 [La defensa del ciudadano...], p. 61. El autor
y el trabajo citados por Prez Luo se ajustan al siguiente detalle: Denninger, Erhard, Das Recht auf
informationelle Selbsbestimmung und inhere Sicherheit, en Informationsgesellschaft oder
Uberwachungstaat. Strategien zur Wahrung der Freiheitsrechte im Computerzeitalter, Actas del Symposium celebrado en Wiesbaden de 3 a 5 de septiembre de 1984, Hessendienst der Staatskanzlei,
Wiesbaden, RFA, 1984, pp. 291 y ss.
Jimnez Escobar, R., Informtica y derecho a la intimidad: una concepcin que debe arrumbarse, en
Jornadas Abogaca e Informtica, p. 85; cit. por Gonzlez Mura, Ana Rosa, Comentario a la S.T.C.
113
Vctor Bazn
Es que, ante el problema que para el Derecho implicaba encuadrar la irrupcin informtica en una categora jurdica, aqul hall en la intimidad la respuesta apropiada, desde que como se expusiera el derecho a la intimidad
era una libertad fundamental perfectamente estudiada, nacida como categora
jurdica el siglo pasado [se refiere al s. XIX] y sin el abolengo de otros derechos
humanos, pero totalmente definida, acotada, documentada. Acudir a esta categora evitaba la fatigosa tarea de crear un nuevo derecho (o el tener que
prescindir de un determinado derecho) al que designar como objeto de la agresin de la nueva tecnologa.57
El derecho de autodeterminacin informativa, como bien jurdico tutelado
por el hbeas data, tiene por objeto, entonces y como verifica Lucas Murillo de
la Cueva, preservar la informacin individual ntima y no ntima frente a su
utilizacin incontrolada, arrancando, precisamente, donde termina el entendimiento convencional del derecho a la vida privada.58
Ilustrativamente, y mutatis mutandi, reenviamos al Tribunal Constitucional
espaol que, por ejemplo en la STC 292/2000,59 de 30 de noviembre, ha mencionado al respecto: Sin necesidad de exponer con detalle las amplias posibilidades que la informtica ofrece tanto para recoger como para comunicar datos
personales ni los indudables riesgos que ello puede entraar, dado que una persona puede ignorar no slo cules son los datos que le conciernen que se hallan
recogidos en un fichero sino tambin si han sido trasladados a otro y con qu
finalidad, es suficiente indicar ambos extremos para comprender que el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE60) no aporte por s slo una proteccin suficiente frente a esta nueva realidad derivada del progreso tecnolgico
remarcado aadido (Fundamento Jurdico en adelante, tambin, FJ 4).
57
58
59
60
114
254/1993, de 20 de julio. Algunas reflexiones en torno al artculo 18.4 de la Constitucin y la

proteccin de los datos personales, en Informtica y Derecho, Nos 6/7, cit., pp. 242/243.
Jimnez Escobar, R., op. cit. nota anterior, p. 243.
Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, cit. [El derecho a la autodeterminacin informativa], p. 120.
En tal sentencia abord el recurso de inconstitucionalidad N 1463-2000, interpuesto por el Defensor
del Pueblo, contra los arts. 21.1 y 24.1 y 2 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de
Proteccin de Datos de Carcter Personal.
En definitiva, estim el mencionado recurso de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declar
contrario a la Constitucin y nulo el inciso cuando la comunicacin hubiere sido prevista por las
disposiciones de creacin del fichero o por disposicin de superior rango que regule su uso o del
apartado 1 del art. 21 de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de
Carcter Personal. Asimismo, declar contrarios a la Constitucin y nulos los incisos impida o dificulte gravemente el cumplimiento de las funciones de control y verificacin de las Administraciones
pblicas y o administrativas del apartado 1 del art. 24, y todo su apartado 2, de la Ley Orgnica
15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal.
Norma que determina que [s]e garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen.

En direccin convergente, la citada sentencia reza en otro de sus segmentos: ...el objeto de proteccin del derecho fundamental a la proteccin de
datos no se reduce slo a los datos ntimos de la persona, sino a cualquier tipo
de dato personal, sea o no ntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros
pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es
slo la intimidad individual, que para ello est la proteccin que el art. 18.1 CE
otorga, sino los datos de carcter personal. Por consiguiente, tambin alcanza a
aquellos datos personales pblicos, que por el hecho de serlo, de ser accesibles
al conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposicin del afectado
porque as lo garantiza su derecho a la proteccin de datos. Tambin por ello,
el que los datos sean de carcter personal no significa que slo tengan proteccin los relativos a la vida privada o ntima de la persona, sino que los datos
amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificacin de
la persona, pudiendo servir para la confeccin de su perfil ideolgico, racial,
sexual, econmico o de cualquier otra ndole, o que sirvan para cualquier otra
utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el
individuo (nfasis propio) (FJ 6).
4. Acerca de los llamados datos sensibles

Otra cuestin de inters que cabe presentar aqu y que fue anticipada supra es la concerniente a los denominados datos sensibles, que genricamente pueden ser conceptuados como los datos personales que revelan origen racial y tnico, opiniones polticas, convicciones religiosas, filosficas o
morales, afiliacin sindical e informacin referente a la salud o a la vida sexual.61
Acertadamente, se ha postulado que la necesidad de establecer jurdicamente medidas de proteccin de los datos personales frente a la informatizacin, se debe no tanto al carcter privado que algunos de ellos puedan tener,
sino a las mltiples posibilidades de elaboracin e interrelacin propias de la
tecnologa informtica, pues como ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal alemn en la citada sentencia sobre la Ley del Censo, un dato carente en
s mismo de inters puede cobrar un nuevo valor de referencia y, en esta medida, ya no existe, bajo las condiciones de la elaboracin automtica de datos,
ninguno sin inters.62
61
62
Hemos utilizado como marco referencial la definicin que al respecto proporciona la Ley argentina
N 25.326 (art. 2).
Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, op. cit. [El derecho a la autodeterminacin informativa], p. 122.
115
Vctor Bazn
No deja de ser sugerente la percepcin de Chirino Snchez, quien advierte

que el riesgo de la construccin de perfiles de personalidad, a travs de los
cuales es posible catalogar a los ciudadanos y a los grupos sociales, y tomar
medidas de prevencin social as como otras medidas de control, est en la
base misma de la reflexin del Tribunal alemn en el mencionado decisorio, ya
que cuando el mismo afirma que no existen ya ms datos sin inters, se est
refiriendo al hecho de que, para la construccin de perfiles de los ciudadanos,
cualquier detalle, caracterstica, circunstancia o evento en su vida, que de cualquier otra manera pasara desapercibido, es de una importancia decisiva para
los fines del control estatal.63
Es necesario advertir que existen datos en apariencia inocuos o irrelevantes
que, de modo sbito, se convierten en extremadamente sensibles mediante
un sencillo cambio del fin que se persiguiera al momento de su recoleccin.
Lo anterior pone de manifiesto como expresa Orozco Pardo64 que un
dato es inocuo o sensible, no ya por su contenido, sino por el uso que de l se
haga. Por tanto, preliminarmente, slo indicaremos que el nfasis debe ser
puesto en el fin para el que se emplea la informacin colectada,65 por lo que las
garantas tuitivas del derecho de autodeterminacin informativa deberan focalizar la utilizacin que de la informacin se haga direccin hacia la que apuntan
ciertas tendencias jurisprudenciales evidenciadas, v. gr., en Alemania e Italia,
y no tanto la calificacin apriorstica de si un dato es sensible o no lo es.66
En funcin de todo ello, creemos adquirir relevancia superlativa la tarea
judicial para desentraar si en el caso concreto sobre el que debe el juez fallar,
la informacin personal de que se trate con prescindencia de si a priori es o no
sensible, ha sido sometida a un empleo discriminatorio, perjudicial, descontextualizado, etc.
63
64
65
66
116

Orozco Pardo, Guillermo, Consideraciones sobre los derechos de acceso y rectificacin en el proyecto de Ley Orgnica de Regulacin del tratamiento automatizado de los datos de carcter personal, Informtica y Derecho, N 5, UNED-Centro Reg. de Extremadura, Ed. Aranzadi, Mrida, Espaa,
1994, p. 222.
Ello no implica desdear la existencia de datos intrnsecamente sensibles, sino de propiciar una
visualizacin dinmica de la tutela que la informacin de carcter personal merece.
Cfr. Prez Luo, Antonio-Enrique, III Congreso Iberoamericano de Informtica y Derecho, Coloquios, Mesa N 2, en Informtica y Derecho, N 5, loc. cit. en nota 64, p. 364.

5. El de autodeterminacin informativa,
es un derecho autnomo?
Desde nuestra ptica, y en funcin de lo mencionado precedentemente,
todo indica que el de autodeterminacin informativa es un derecho autnomo,
con una doble dimensin: sustancial, como derecho en s mismo; e instrumental, es decir, como soporte para la cobertura tuitiva de otros derechos, por
ejemplo, del de intimidad, honor, dignidad tema sobre el que volveremos.
Para corroborar tal aserto (carcter autonmico de tal derecho), no deja de
ser til compulsar la creciente tendencia que exhibe la jurisprudencia comparada al respecto.
En ese sentido, y como recuerda Chirino Snchez, en sentencias posteriores
a la relativa a la Ley del Censo de Poblacin, el Tribunal Constitucional alemn
se ha referido al derecho en cuestin como el derecho fundamental a la autodeterminacin informativa, por ejemplo, en el decisorio publicado en Neue
Juristische Wochenschrift, 1991, p. 2132.67
Por su parte, del examen del itinerario jurisprudencial del Tribunal Constitucional espaol surge que una de las cuestiones que genera el anlisis de la STC
254/1993, de 20 de julio, es la relacin entre el derecho a la intimidad y el
derecho a la autodeterminacin informativa. En dicho pronunciamiento se esgrimi por vez primera el citado art. 18.4 de la CE, en el caso de un ciudadano
a quien el Gobierno Civil de Guipzcoa le deneg informacin acerca de los
datos que sobre su persona posea.
Concretamente, en su FJ 6, la sentencia dispone: ...nuestra Constitucin
ha incorporado una nueva garanta constitucional como forma de respuesta a
una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona, de forma en ltimo trmino no muy diferente a como fueron originndose e
incorporndose histricamente los distintos derechos fundamentales. En el presente caso estamos ante un instituto que es, en s mismo, un derecho fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a
la libertad de la persona provenientes de un uso ilegtimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitucin llama la informtica.
El anlisis de la posicin del Tribunal Constitucional ha provocado visiones
doctrinarias discordantes. As, mientras algunos afirman contundentemente que
67
Cfr. Chirino Snchez, Alfredo, op. cit., p. 107.
117
Vctor Bazn
la sentencia admite que del artculo 18.4 constitucional se deduce un derecho

fundamental autnomo: la libertad informtica;68 otros, arriban a la conclusin
contraria.69
Desde nuestra perspectiva, de la lectura del mencionado FJ 6 surge que el
Tribunal Constitucional se expidi por la existencia de un derecho fundamental
autnomo, diverso del contenido en el art. 18.1 C.E, aun cuando no emplee la
nomenclatura derecho a la autodeterminacin informativa.
Adems, dicho derecho fundamental autnomo a la proteccin de datos
personales ha sido paulatinamente perfilado en pronunciamientos posteriores
del Tribunal. En efecto, fue conformndose en la decisin relativa a las normas
reguladoras del nmero de identificacin fiscal (STC 143/1994, de 9 de mayo);
tambin, en la que declar contrario a la libertad sindical (art. 28 CE), en relacin con el art. 18.4 CE, el uso por una empresa del dato de la afiliacin sindical
para detraer haberes de los trabajadores con ocasin de una huelga promovida
por determinado sindicato (STC 11/1998,70 de 13 de enero); o la STC 202/
1999, de 8 de noviembre, en la que, con ocasin de la denegacin a un trabajador de la cancelacin de sus datos mdicos en un fichero informatizado de
una entidad de crdito sobre bajas por incapacidad temporal, se apreci que el
almacenamiento sin cobertura legal en soporte informtico de los diagnsticos
mdicos del trabajador sin mediar su consentimiento expreso, constitua una
desproporcionada restriccin del derecho fundamental a la proteccin de datos personales.
En las mencionadas sentencias el Tribunal declar que el art. 18.4 CE contiene, en los trminos de la STC 254/1993, un instituto de garanta de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los restantes derechos de
los ciudadanos que, adems, es en s mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a
la libertad de la persona provenientes de un uso ilegtimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitucin llama la informtica, lo que se ha
dado en llamar libertad informtica (FJ 6, reiterado luego en las SSTC 143/
1994, FJ 7; 11/1998, FJ 4; 94/1998, FJ 6; 202/1999, FJ 2).
68
69
70
118
Entre otros, Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, La construccin del derecho a la autodeterminacin
informativa (www.csi.map.es/csi/tecnimap/tecnimap1998/sp14.htm).
Por ejemplo, Villaverde Menndez, Ignacio, Proteccin de datos personales, derecho a ser informado y autodeterminacin informativa del individuo. A propsito de la STC 254/93, Revista Espaola
de Derecho Constitucional, N 41, mayo-agosto 1994, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, Espaa, pp. 187 y ss.
Doctrina que ha sido reiterada en una serie de sentencias del Tribunal expidindose sobre idntica
problemtica, entre las que merece especial atencin la STC 94/1998, de 4 de mayo.

Sea como fuera, en las SSTC 290/200071 (FJ 7) y 292/2000 (ya aludida) FJ
5, ambas de 30 de noviembre de 2000, ha aclarado debidamente la cuestin, al sealar que el derecho fundamental a la proteccin de datos personales
frente a la informtica o, si se quiere, a la libertad informtica (reenviando a la
citada STC 254/1993) garantiza a la persona un poder de control y disposicin
sobre sus datos personales, pues confiere a su titular un haz de facultades que
son elementos esenciales del derecho fundamental a la proteccin de los datos
personales, integrado por los derechos que corresponden al afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a conocer los mismos. Y
para hacer efectivo ese contenido, el derecho a ser informado acerca de quin
posee sus datos personales y con qu finalidad, as como el derecho a oponerse a esa posesin y uso exigiendo a quien corresponda que ponga fin a la
posesin y empleo de tales datos. Aade que, en suma, el derecho fundamental comprende un conjunto de derechos que el ciudadano puede ejercer frente
a quienes sean titulares, pblicos o privados, de ficheros de datos personales,
partiendo del conocimiento de tales ficheros y de su contenido, uso y destino,
por el registro de los mismos.
Fuera del contexto espaol, tambin ofrece alguna percepcin compatible
con la autonoma del derecho en cuestin, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, la que ha variado su percepcin al respecto, pues mientras en un primer momento de acuerdo con lo que asevera Cifuentes Muoz
no dud en acomodar conceptualmente al hbeas data dentro del mbito del
derecho a la intimidad (Sentencia T-414, de 16 de junio de 1992), posteriormente, en la sentencia de unificacin jurisprudencial SU-082, de 1 de marzo de
1995, rectific el anterior criterio y atribuy al hbeas data una configuracin
autnoma y propia, sealando que el ncleo esencial del hbeas data estriba en
71
En tal sentencia el Tribunal resolvi los recursos de inconstitucionalidad acumulados Nos. 201/93,
219/93, 226/93 y 236/93, interpuestos respectivamente por el Consejo Ejecutivo de la Generalidad
de Catalua, el Defensor del Pueblo, el Parlamento de Catalua y por don Federico Trillo-Figueroa
Conde, Comisionado por 56 Diputados del Grupo Parlamentario Popular, contra los arts. 6.2, 19.1,
20.3, 22.1 y 2.1, 24, 31, 39.1 y 2, 40.1 y 2, y Disposicin final tercera de la Ley Orgnica 5/1992, de
29 de octubre, de la LORTAD, que ya haba sido derogada por la Ley Orgnica de Proteccin de
Datos de Carcter Personal (LOPD), publicada en el BOE de 14 de diciembre de 1999, en virtud de
su Disposicin derogatoria nica, aunque tal derogacin no alcanzaba de inmediato, por lo dispuesto
en la Disposicin transitoria tercera de la segunda de dichas Leyes, a las normas reglamentarias
vigentes dictadas para su desarrollo que all se citan, en cuanto no se opongan a la nueva Ley, que
continuaran en vigor hasta que no se llevase a efecto lo prevenido en la Disposicin final primera.
Con el voto particular del Magistrado don Manuel Jimnez de Parga y Cabrera, el Tribunal declar, en
cuanto a los arts. 6.2, 19.1, 20.3, 22.1 y 2.1, 39.1 y 2 y Disposicin final tercera de la LORTAD, la
prdida sobrevenida del objeto de los recursos interpuestos por los Diputados del Grupo Parlamentario Popular y por el Defensor del Pueblo. Asimismo, desestim los recursos interpuestos por el
Consejo Ejecutivo de la Generalidad de Catalua y el Parlamento de Catalua contra los arts. 24, 31
y 40.1 y 2 de dicha Ley Orgnica.
119
Vctor Bazn
la defensa del derecho a la autodeterminacin informtica (sic), en cuya virtud

la persona a la cual se refieren los datos que reposan en un archivo pblico o
privado est autorizada para permitir su conservacin, uso y circulacin.72
Por su parte, y ya respecto de la doctrina judicial de Costa Rica, elaborada
por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Carvajal Prez destaca que se observan por un lado, las sentencias Nos 4154-97, 7175-97, 4347-99
y 5802-99 que reconocieron la existencia de un derecho a la tutela jurisdiccional privilegiada de los datos personales (hbeas data), desarrollando una serie
de principios atinentes al acopio, almacenamiento y empleo de bases de datos,
lista que ha sido ampliada y delimitada por diversos fallos posteriores, tales
como las sentencias Nos 1345-98, 1119-00 y 00754-02, que reconocen expresamente la existencia de un derecho a la autodeterminacin informativa y desarrollan en detalle sus postulados esenciales remarcado propio, en particular el principio de calidad de los datos y de adecuacin al fin para el cual fueron
obtenidos.73
Segn el autor que citamos, esta triloga de sentencias demuestra que la
Sala Constitucional costarricense decidi entender en forma amplia la relacin
existente entre el derecho a la intimidad y el principio democrtico, observndola como un presupuesto esencial para el ejercicio de otros derechos fundamentales previstos en la Constitucin, que definen al ciudadano como una entidad que acta libre, interactuando con otros y desarrollando su plan de vida
libre de intervenciones estatales o privadas, mientras este plan no entre en
contradiccin con las bases del sistema.74
6. El carcter instrumental del derecho

de autodeterminacin informativa
Como anuncibamos, ms all de la perspectiva sustancial, no debe soslayarse que el derecho de autodeterminacin informativa presenta un carcter
instrumental para la efectivizacin de otros derechos.
72
73
74
120
Cfr. Cifuentes Muoz, Eduardo, cit., pp. 122 y 123.

Carvajal Prez, Marvin, Tutela constitucional del derecho a la autodeterminacin informativa en
Costa Rica, trabajo presentado en el Taller N 4: Libertad de expresin, vida privada e Internet, del
VI Congreso Mundial de Derecho Constitucional, organizado por la Asociacin Internacional de
Derecho Constitucional, Santiago, Chile, enero de 2003.
dem.

Tal premisa se hizo patente, por ejemplo y buceando en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional espaol, en la STC 11/1998,75 en la que el derecho a
la autodeterminacin informativa se emple como instrumental al de libertad
sindical reconocido por el art. 28.1 de la Constitucin de ese Reino.76
Como afirma Lucas Murillo de la Cueva comentando tal vertiente del derecho a la autodeterminacin informativa, si la proteccin de la informacin
personal ante los peligros derivados de su tratamiento automatizado es un bien
jurdico valioso por s mismo, tambin posee una dimensin instrumental en la
medida en que sirve para garantizar otros derechos.77 Seala, asimismo, que si
esta doble cualidad no es ajena a los derechos fundamentales, lejos de devaluarlos, incrementa su relevancia.78
7. De la relatividad del derecho

de autodeterminacin informativa.
Aproximacin jurisprudencial
Para evitar la parcializacin del enfoque que intentamos trasuntar, entendemos que el de la autodeterminacin informativa es, en tanto derecho, relativo. El
lmite que se erige frente a su despliegue vivencial viene marcado por el innegable valor que asume la informacin como bien colectivo en el conjunto social.
Asimismo, no debera soslayarse la necesidad de imponer un tratamiento democrtico de la informacin, procurando conglobar los esfuerzos (pblicos y privados) para lograr un sano equilibrio axiolgico de los bienes en interaccin.
En conexin con ello, est claro que la percepcin que el Tribunal Constitucional Federal alemn evidenciara en la retrocitada sentencia de 1983 y que
trasunta la mencionada relatividad del derecho a la autodeterminacin informativa, pone de manifiesto la necesidad de no olvidar la perspectiva social y
75
76
77
78
Sentencia que, junto a otras (Nos 33, 35 y 94 todas de 1998), giraba en torno de la utilizacin por
una empresa de datos personales relativos a la afiliacin sindical de sus trabajadores para fines distintos de los que motivaron su recoleccin.
Que dispone: Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podr limitar o exceptuar el
ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los dems Cuerpos sometidos a
disciplina militar y regular las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios pblicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, as como el
derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podr ser obligado a afiliarse a un sindicato.
Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, cit. [La construccin del derecho a la...].
dem.
121
Vctor Bazn
comunitaria de ste,79 evitando de acuerdo con la visin de Simitis80 que el

mismo sea concebido exclusivamente bajo el tamiz individualista y patrimonial.
Hassemer seala que el desarrollo del derecho a una proteccin de datos
personales se alimenta, en las sociedades modernas, de dos fuentes: de la
tempestuosa marcha triunfal de la tecnologa de la informacin, en conjunto
con el escepticismo sobre el Estado y lo que de ste puede esperarse.81 Aade
el catedrtico alemn que, en la Repblica Federal de Alemania (RFA), la tecnologa del aparato administrativo estatal (y una especial sensibilidad en contra
del manejo de ella por parte del Estado a partir de las experiencias provenientes del nacionalsocialismo) y la denominada seguridad del Estado (en la RFA, la
Polica estatal y el Servicio de Seguridad del Estado fundamentaban, mediante
la vigilancia de los ciudadanos y la recoleccin de datos, las operaciones policacas), constituyeron los importantes antecedentes tributarios de la configuracin del derecho a la autodeterminacin informativa.82
No podemos omitir poner de manifiesto que, en lo expuesto en el prrafo
anterior, percibimos una indisimulada coincidencia con los aciagos momentos
vividos en Argentina durante la ltima dictadura militar (1976-1983): el acopio
de informacin por parte del Estado, la alegada seguridad nacional y la imperiosa necesidad de abrir los archivos de los organismos de seguridad estatales
para conocer la realidad acerca de la enorme cantidad de personas desaparecidas. Al respecto, los casos Surez Mason y Urteaga de la Corte Suprema de
Justicia argentina, con soluciones dicotmicas, testimonian que el hbeas data
puede funcionar como medio para levantar la barrera que obstaculiza proporcionar tal informacin y, de ese modo, operativizar el derecho de autodeterminacin informativa. La doctrina sentada por dicho Tribunal adquira plusvala
pues ambos pronunciamientos fueron emitidos con anterioridad al dictado de
la ley reglamentaria del hbeas data contenido en el ya referido prrafo 3 del
artculo 43 constitucional.
79
80
81
82
122
Prez Luo, Antonio-Enrique, Los derechos humanos en la sociedad tecnolgica, en Losano, Mario G.; Prez Luo, Antonio-Enrique, y Guerrero Mateus, Mara Fernanda, op. cit., p. 156.
Simitis, Spiros, Datenschutz. Voraussetzung oder Ende der Kommunikation?, en Europische
Rechtsdenken in Gesichte und Gegenwart. Festschrift fr Helmut Coing zum 70 Geburstag, a cargo
de Horn, N. y Beck, C. H., Mnchen, 1982, pp. 513 y ss.; aludido por Prez Luo, Antonio-Enrique,
dem nota anterior.
En Hassemer, Winfried, y Chirino Snchez, Alfredo, El derecho a la autodeterminacin informativa y
los retos del procesamiento automatizado de datos personales, Editores del Puerto, Buenos Aires,
Argentina, 1997, p. 28.
Ibd., pp. 29/32.

Lo anticipado nos tiende el puente hacia la resea que de ambos fallos

realizaremos a continuacin,83 en los que finalmente se discutan diversos
aspectos conectados con el hbeas data.
En la causa Surez Mason84 (fallada el 13 de agosto de 1998), la Corte
tuvo ocasin de resolver el recurso extraordinario interpuesto por la Sra. Aguiar
de Lapac (madre de una persona desaparecida) contra la resolucin de la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que haba decidido por mayora tener presente la respuesta producida por el Estado
Mayor del Ejrcito relativa al destino de las personas desaparecidas en la jurisdiccin dependiente del Primer Cuerpo del Ejrcito entre los aos 1976 y 1983,
ordenando la prosecucin de la causa segn su estado, lo que entraaba una
denegatoria de diversas medidas de prueba impetradas en la causa.
En un tan escueto como oscuro fallo, la mayora de la Corte (votos de los
doctores Nazareno, Molin OConnor, Belluscio, Lpez y Vzquez) decidi declarar improcedente el recurso extraordinario incoado en virtud de que, a su
criterio, no resultaba admisible la realizacin de diligencias investigativas que
tenan por finalidad comprobar la existencia de un hecho punible y descubrir a
los autores, pues en el estado en que el caso se encontraba al momento de
fallar, su objeto procesal haba quedado agotado, razn por la cual la concrecin de tales medidas hubiese implicado la reapertura del proceso contra quienes haban sido sobresedos definitivamente por los hechos que dieron lugar a
la formacin de la causa.
El pronunciamiento recibi las disidencias conjuntas de los doctores Petracchi y Bossert e individuales de los ministros Fayt y Boggiano, quienes coincidieron en cuanto a la procedencia del recurso extraordinario y la consecuente
revocacin del fallo puesto en crisis.
83
84
A ttulo informativo, debe recordarse que desde el dictado de las mismas se han producido numerosos cambios en la integracin del Mximo Tribunal argentino.
As, debe recordarse que se concretaron las renuncias de los doctores Bossert y Nazareno, quienes
fueron reemplazados, respectivamente, por los ministros Maqueda y Zaffaroni. Tampoco estn ya
los doctores Lpez (quien falleci luego de alejarse del Tribunal) y Molin OConnor (removido por
juicio poltico). Una de tales vacantes fue cubierta por la doctora Highton de Nolasco; la restante, por
la doctora Argibay. Igualmente, dimiti el doctor Vzquez y se incorpor el doctor Lorenzetti.
Por su parte, en junio de 2005 el doctor Belluscio renunci a su cargo con efecto a partir del 1 de
setiembre del mismo ao. Das despus, concretamente el 28 de este ltimo mes, el doctor Boggiano
fue destituido por el Senado de la Nacin como desenlace del juicio poltico seguido en su contra.
En consecuencia, en el ltimo trimestre del ao 2005 la Corte ha quedado integrada con los siguientes
ministros: Petracchi (Presidente), Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay.
En otras palabras, cuenta con siete (7) de los nueve (9) miembros fijados legalmente.
El fallo puede ser consultado en La Ley, T 1998-E, Buenos Aires, Argentina, pp. 215 y ss.
123
Vctor Bazn
De las anunciadas disidencias, slo nos detendremos en la impulsada por el

doctor Boggiano, quien aport algunas consideraciones interesantes en cuanto
al tema alrededor del cual gira el presente trabajo, pues aludi a la accin de
hbeas data contenida en el art. 43, prrafo 3, de la Constitucin Nacional
(CN). Sintticamente, sostuvo:
Que en virtud del principio iura novit curia, incumbe a la Corte calificar la
verdadera ndole jurdica de la cuestin ventilada, su fundamento y trascendencia, con mayor razn cuando como en el caso estaba en juego una norma
de la Ley Fundamental; principio del que desprende la siguiente conclusin: en
autos la recurrente no haba solicitado sino su derecho a conocer los datos
existentes en registros o bancos de datos pblicos (art. 43, prrafo 3, CN),
habiendo sido despojada de ese derecho por parte de la Cmara a quo (considerando 7). Respecto de tal conclusin del doctor Boggiano, no sin cautela,
Morello ha sostenido que: Poniendo entre parntesis si esa facultad-deber
pudo ejercerse oficiosamente con la profundidad de acordar virtualidad a una
accin que no haba sido propuesta por la peticionaria, coincidimos en que la
amplitud de la garanta del hbeas data facultaba a su uso propio por la solicitante, legitimada para poder acceder a una informacin personal que de manera tan directa le concerna;85
evocando la doctrina que la Corte sentara en Siri,86 el ministro Boggiano
afirm que quedaba claro que la operatividad de una norma constitucional no
depende de ley alguna que la reglamente (considerando 8);
que en el art. 43, prrafo 3, la Constitucin ha incorporado un nuevo
derecho a la proteccin de los datos personales frente a cualquier intromisin
arbitraria o abusiva que pudiera implicar una violacin a la intimidad y a los
dems derechos constitucionales (considerando 10), adems de consagrar una
garanta para que el titular pueda conocer y controlar los datos referentes a su
persona que obren en registros pblicos o privados destinados a proveer informes para que, en caso de falsedad o inexactitud, pueda exigir la supresin,
confidencialidad o actualizacin cuando ellos afecten derechos consagrados en
la CN (considerando 11);
85
86
124
Morello, Augusto M., Los contenidos de la pretensin procesal penal y de la garanta de hbeas
data, La Ley, T 1998-F, Buenos Aires, Argentina, p. 369.
Fallos, 239:459.
Se trata de un clebre caso resuelto el 27 de diciembre de 1957 en el que la Corte Suprema de
Justicia argentina, por mayora, cre pretorianamente la figura del amparo contra actos de autoridad
pblica, luego de que durante dcadas negara la existencia del mismo sustentndose en que el
legislador no haba instituido tal tipologa de procesos.

es insuficiente concebir el derecho a la intimidad como un derecho destinado a excluir a los terceros de la zona de reserva, sin contar al propio tiempo
con un derecho de control sobre el flujo de informaciones que conciernen a
cada sujeto (considerando 13), y
que de acuerdo con el citado art. 43, prrafo 3, la actora estaba suficientemente legitimada pues se haba afectado su mbito de intimidad; por tal
razn, entendi el magistrado votante que una interpretacin inadecuada frustrara la verdadera razn de dicha norma y tornara la garanta escrita en mera
retrica vaca de fuerza jurdica (considerando 15).
Por su parte, cabe recordar que in re U. 14. XXXIII. - Urteaga, Facundo Ral
c/ Estado Nacional-Estado Mayor Conjunto de las FF.AA. s/ amparo ley 16.986,87
resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 15 de octubre de
1998, las instancias de mrito haban coincidido en cuanto al rechazo de la
accin de amparo de hbeas data (sic) que el peticionante articulara contra el
Estado Nacional y/o el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y/o el
Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, destinada a obtener informacin que
exista en los Bancos de Datos de la Secretara de Informaciones del Estado, Servicio de Inteligencia del Ejrcito, Servicio de Informaciones de la Armada, Servicios de Informaciones de la Aeronutica, Servicio de Inteligencia de la Polica
Federal, Servicio de Informaciones de la Polica de la Provincia de Buenos Aires y
Servicio de Inteligencia de la Provincia de Buenos Aires y/o cualquier otro del
Estado Nacional, de las Fuerzas Armadas y del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, sobre su hermano Benito J. Urteaga, supuestamente abatido el 19 de
julio de 1976 en un departamento ubicado en la localidad de Villa Martelli, Partido de Vicente Lpez, Provincia de Buenos Aires....88
Si bien todos los magistrados coincidieron en la solucin final implementada, consistente en hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia
puesta en crisis, se torna un poco complicado rearmar uniformemente la estructura del fallo emitido, en virtud de que los diversos votos presentan tanto
similitudes cuanto discrepancias.
87
88
Un supuesto similar a Urteaga, en cuanto a la plataforma fctica, es el de Santucho, Ana C. c/

Estado Nacional y otros (de 31 de agosto de 1999, Fallos, 322:2033), aunque en ste la Corte
Suprema no entr a analizar el fondo del asunto sino la cuestin referida a si el caso caa o no en la
rbita de su jurisdiccin originaria, decantndose por la solucin negativa al afirmar que si los derechos a tutelar por la justicia en una accin de hbeas data se relacionan con el ejercicio de la funcin
administrativa provincial y los registros o bases de datos que pertenecen a esa autoridad pblica, el
proceso no debe tramitar en la instancia prevista en el art. 117 de la Constitucin Nacional.
La transcripcin fue tomada del considerando 2 del fallo de la Corte; La Ley, loc. cit. en nota 85,
p. 237.
125
Vctor Bazn
Por tanto, y para escapar de tal complejidad, slo diremos que en lo concerniente a la ruta procesal escogida por el actor, los magistrados Nazareno, Molin OConnor, Boggiano, Petracchi y Vzquez juzgaron que la accin de hbeas data era la adecuada. Por su parte, los doctores Belluscio y Lpez (en voto
conjunto) y Fayt y Bossert (individualmente) sostuvieron que la va procedente
era la del amparo, bien que advirtiendo los dos magistrados citados en ltimo
trmino, que el hbeas data es una forma de amparo.89
El detalle de los votos emitidos fue el siguiente: los doctores Nazareno y
Molin OConnor, se expidieron conjuntamente; los ministros Belluscio y Lpez, tambin lo hicieron en conjunto; y los magistrados Fayt, Petracchi, Boggiano, Bossert y Vzquez plasmaron sus votos individualmente.
Veamos, sintticamente, qu dijeron:
Los doctores Nazareno y Molin OConnor, de quienes podra decirse constituyeron la mayora, recordaron la doctrina de la Corte por virtud de la cual la
falta de reglamentacin legislativa no empece a la vigencia de ciertos derechos
que, por su ndole, pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposicin legislativa alguna (considerando 9), marco de ausencia reglamentaria en el que juzgaban corresponda a la Corte delinear con
flexibilidad razonable los alcances de la accin de hbeas data, en orden a
conferir al requirente la plena proteccin que ella establece (considerando 12),
debiendo admitirse la legitimacin de ste, toda vez que en su calidad de
hermano de la persona supuestamente fallecida la habilitacin para accionar
de un familiar directo con sustento en el derecho a que se proporcione informacin, aparece, en las circunstancias del caso, como una de las alternativas
de reglamentacin posibles en el marco de una discreta interpretacin del texto constitucional (considerando 13). Concluyeron sosteniendo que corresponda reconocer al recurrente el derecho a la informacin objetiva requerida (considerando 15). Apoyndose en las directrices formuladas por la ONU, la OEA,
el Consejo de Europa y la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, entendieron que la amplitud de los alcances de la accin de hbeas
data, tanto en lo relativo a la exigencia de licitud, lealtad y exactitud en la
informacin, como lo concerniente al acceso de los sujetos legitimados encuentra limitaciones, fundamentalmente, en razones de seguridad y defensa
nacional (considerando 11); argumento que veremos reproducido en Ganora (considerando 9, sobre el que volveremos).
89
126
Cfr. Bianchi, Alberto B., El hbeas data como medio de proteccin del derecho a la informacin
objetiva en un valioso fallo de la Corte Suprema, La Ley, loc. cit. en nota 85, p. 299.

Los magistrados Belluscio y Lpez sostuvieron que el planteo del actor no

guardaba relacin con la garanta protegida mediante el hbeas data (considerando 6) sino que tal planteamiento deba ser ubicado en el marco del amparo
en general (considerando 7), siendo admisible su pretensin cualquiera que
sea el nomen iuris adoptado para ser concedido (considerando 12), pasando a
reconocer al peticionario el derecho a la informacin objetiva exigida (considerando 13).
El doctor Fayt arrib a idntica conclusin que los magistrados Belluscio y
Lpez, entendiendo que entre el planteo que se efectivizaba en autos y la
garanta de hbeas data existan claras diferencias, pues aqul no es otra cosa
que el reclamo a los jueces en tanto guardianes de las garantas individuales
para que hagan valer lo establecido en los arts. 14 y 32 CN:90 esto es, el derecho a la informacin que es preexistente a la incorporacin del hbeas data en
nuestra Ley Fundamental (considerando 11), para pasar a puntualizar que era
la genrica accin de amparo el medio eficaz para que el solicitante obtuviera
de los poderes pblicos y sus organismos de seguridad las respuestas encaminadas a conocer los antecedentes que pudieran existir acerca de la situacin de
su hermano (dem);
a su turno, el ministro Bossert expres que el derecho a ser informado
acerca del hermano desaparecido del peticionante, y supuestamente muerto,
constitua uno de los derechos esenciales del hombre contenidos en el art. 33
CN 91 (considerando 19), aadiendo que el nomen iuris de la va procesal intentada por el accionante no ataba al juez, quien deba analizar los hechos, la
pretensin articulada y el derecho aplicable con prescindencia de las calificaciones que las partes hicieran, ello en virtud del principio iura novit curia (considerando 22); adems, indic que el prrafo 3 del art. 43 CN deja entrever que se
trata de una forma especfica de la accin de amparo establecida en trminos
genricos en el prrafo 1 de dicha norma, por lo que el supuesto diagramado
en el 3 no agota ni excluye otras posibilidades de indagacin de datos asentados en registros pblicos o privados mediante la accin de amparo del prrafo
1 (dem);
en un interesante voto, el doctor Petracchi sostuvo que lo solicitado por el
recurrente se encontraba amparado por el art. 43, prrafo 3, CN, sin que
exista bice formal alguno para garantizar la procedencia del hbeas data intentado por la va de la norma citada (considerando 17), luego de sustentarse
90
91
Ambas normas se refieren a la libertad de expresin, contentiva del derecho a la informacin.

Dicho precepto alude a los derechos implcitos.
127
Vctor Bazn
en la autodeterminacin informativa (considerando 10) y de resear las palabras del Tribunal Constitucional Federal alemn en la sentencia sobre la Ley del
Censo: Si un ciudadano no tiene informacin sobre quin ha obtenido informacin sobre l, qu tipo de informacin y con qu medios la ha obtenido, ya
no podr participar en la vida pblica sin miedo (vid. considerando 11 del voto
del doctor Petracchi);
en un muy breve voto, el doctor Boggiano indic con claridad luego de
dejar sentado en el considerando 1 que la cuestin debatida en autos era
sustancialmente anloga a la examinada en Surez Mason y sustentarse, ya
en el considerando 2, en la doctrina de la Corte dimanante del caso Kot92
que el derecho de hbeas data puede hacerse valer por cualquier va procesal
razonable, aun incidental, hasta tanto una ley reglamente su ejercicio (considerando 3); y
por fin, el doctor Vzquez manifest que, cuando el art. 43 legisla sobre el
hbeas data, al igual que cuando se refiere al amparo y al hbeas corpus, lo
hace a travs de una norma de carcter operativo, es decir, aquella que est
dirigida a una situacin de la realidad sobre la que pueda operar inmediatamente, o sea, sin necesidad de instituciones que deban ser establecidas por el
Congreso (considerando 5), incumbiendo en situaciones como la de autos a
los rganos jurisdiccionales determinar en forma provisoria las caractersticas
con que tal derecho habra de desarrollarse en los casos concretos, hasta tanto
el Congreso procediera a su determinacin definitiva (dem). Concluy asegurando que el actor se encontraba legitimado para interponer la accin de hbeas data para obtener datos que no eran propios, dado que se trataba de un
miembro del grupo familiar directo con inters legtimo, adems de que el
sujeto legitimado activamente estaba imposibilitado de ejercer la mentada accin (considerando 8).
Del empalme de ambos casos, puede observarse que la solucin impresa a
Urteaga reviste trascendencia en tanto la Corte argentina se expidi en favor
de la virtualidad del hbeas data para requerir informacin acerca del destino
de una persona desaparecida, supuestamente ultimada en un enfrentamiento
con las fuerzas armadas o de seguridad de la Provincia de Buenos Aires, solu-
92
128
Fallos, 241:291.
Profundizando la lnea abierta en el citado caso Siri, en Kot (dirimido el 5 de setiembre de 1958),
la Corte Suprema de Justicia argentina por mayora gest jurisprudencialmente el amparo contra
actos de particulares, aun cuando se declarara que el mismo se extraa del art. 33 CN como derecho
o garanta no enumerado.

cin complementada por el mismo Tribunal en un caso posterior: G. 529. XXXIII.

- Ganora, Mario Fernando y otra s/ hbeas corpus, dirimido el 16 de setiembre
de 1999, en el que se resolvi que, en principio, la obtencin de informacin
sobre datos de carcter personal obrantes en organismos y fuerzas de seguridad encuentra adecuacin legal en la accin de hbeas data, sin perjuicio de
que el suministro de tal informacin pudiera, eventualmente, afectar la seguridad, la defensa nacional, las relaciones exteriores o una investigacin criminal,
cuestin que en cada caso debera ser invocada por el titular de la institucin
requerida y, desde nuestro punto de vista, meritada por la autoridad judicial
interviniente para determinar si media un inters pblico relevante para restringir el derecho de autodeterminacin informativa o si, por el contrario, no concurre en el particular la trascendencia exigible para relevar al organismo de su
obligacin de informar.
Tangencialmente, y para corroborar que lo resuelto en Ganora sobre la
legitimacin pasiva de, inter alia, los organismos de seguridad del Estado no
constituye una ocurrencia esotrica de la Corte, corresponde indicar que la Ley
N 25.326 (dictada con posterioridad a tal decisorio), dispone que quedan sujetos a dicho rgimen legal los datos personales que, por haberse almacenado
para fines administrativos, deban ser objeto de registro permanente en los bancos de datos de las fuerzas armadas, de seguridad, organismos policiales o de
inteligencia (art. 23.1). Asimismo, precepta que el tratamiento de datos personales con fines de defensa nacional o seguridad pblica por parte de los
organismos mencionados, sin consentimiento de los afectados,93 queda limitado a aquellos supuestos y categora de datos que resulten necesarios para el
estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a aqullos para la
defensa nacional, la seguridad pblica o la represin de los delitos (art. 23.2).
En definitiva, y previo a dar paso a las consideraciones finales del presente
trabajo, vemos que el fallo emitido en Urteaga que habra visto la luz luego
de haber sido concebido al influjo de la negativa crtica que despertara el criterio sentado por el Tribunal en Surez Mason (que incluso origin una denuncia contra el Estado argentino ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos), tambin resulta importante toda vez que la Corte ha dado un lau-
93
Respecto de la captacin de datos personales sin el consentimiento de la persona concernida y la

necesidad de establecer una proteccin adicional para compensar preventivamente tal falta de consentimiento inicial, ver Bazn, Vctor, Hbeas data, registros de cumplimiento o incumplimiento de
obligaciones patrimoniales, y saneamiento del crdito: la copa medio llena o medio vaca, La Ley
[Suplemento de Derecho Constitucional], Buenos Aires, Argentina, 29 de noviembre de 1999,
pp. 1/11, en esp. pp. 5/7.
129
Vctor Bazn
dable paso adelante en pro del ensanchamiento de la legitimacin procesal

activa, al estimar procedente la accin de hbeas data incoada por quien no
persegua el derecho a informarse respecto de datos propios, sino de los de un
hermano eventualmente fallecido, trasladndose as el potencial ejercicio de la
accin a un familiar directo del afectado. Asimismo, resulta plausible que en el
mencionado pronunciamiento se haya reiterado el valioso criterio hermenutico que sostiene la innecesariedad de la existencia de ley reglamentaria cuando
de viabilizar el ejercicio de un derecho o de una garanta deparados constitucionalmente se trata.
VII. Eplogo
Del recorrido analtico precedente, pueden extraerse las siguientes ideas de
cierre:
1. Para una regulacin integral del instituto del hbeas data y dems cuestiones vinculadas con ste y, paralelamente, una prefiguracin del contenido
mnimo del derecho de autodeterminacin informativa, la normativa que se
pretenda implementar para captar la integralidad de la cuestin, no debera
soslayar los siguientes extremos (enunciados ilustrativamente), debiendo adems precisarse claramente las excepciones a la procedencia de aquel proceso:
Que la recoleccin de datos personales sea efectuada por medios lcitos.
Que la informacin personal recogida sea utilizada para el fin (lcito) con el
que se recolect.
Que el tratamiento de los datos personales, adems de necesario, sea
adecuado, es decir, razonable vis--vis el fin perseguido.
Que se garantice la calidad de la informacin personal obrante en el fichero, registro, archivo, base o banco de datos (de acuerdo con la nomenclatura
que se seleccione), o sometida a tratamiento.
Que se limite el tratamiento de informacin personal intrnsecamente sensible susceptible de generar una discriminacin ilegtima o arbitraria.
Que los datos personales sean conservados durante el tiempo realmente
necesario para el cumplimiento del objetivo para el que fueron captados.
Que se adopten las medidas tuitivas indispensables para evitar el acceso
no autorizado, la modificacin, la revelacin o la destruccin (aun accidental)
de los datos personales.
Que pueda identificarse fcilmente al titular del fichero, registro, archivo,
base o banco de datos, a fin de poder potencialmente asignarle responsabi-
130

lidad inter alia por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo o por su

accionar lesivo.
Que se diseen pautas procedimentales y procesales adecuadas que permitan al interesado legitimado ejercer el derecho de acceso a la informacin
personal contenida en el fichero, registro, archivo, base o banco de datos y,
subsiguientemente, el de intervencin sobre dicha informacin, es decir, por
caso, que se operativice la facultad de rectificarla, suprimirla o someterla a confidencialidad.
2. El concepto preinformtico de la intimidad deviene inoperante frente a la
actual ebullicin tecnolgica. De cualquier modo, la obsolescencia conceptual
no puede ser pretexto para consentir la desproteccin sustancial del derecho a
que refiere el enunciado lingstico.94
En ese sentido, el derecho de autodeterminacin informativa ofrece una
textura que resulta acorde con los modernos desafos informticos,95 pues justamente permite abandonar el concepto de intimidad como libertad negativa y
avanzar hacia una fase activa del proceso de circulacin de la informacin personal brindando protagonismo al interesado96 y posibilitndole el ejercicio del
control que a cada uno de nosotros nos corresponde sobre la informacin que
nos concierne personalmente, sea ntima o no, para preservar, de este modo y
en ltimo extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad, tal como
expone Lucas Murillo de la Cueva.97
94
95
96
97
No es irrelevante la posicin de Frosini, cuando suministra su visin en relacin con los derechos
humanos en la era tecnolgica, particularizando respecto del right to privacy, al que juzga no ya slo
como el derecho a la proteccin de la esfera personal de la intimidad, sino tambin como comprensivo de la posibilidad de disponer en forma libre del derecho a la propia imagen informtica y, por
ende, de conocer los datos personales que sean registrados y electrnicamente procesados por
particulares o por la propia Administracin (Frosini, Vittorio, Los derechos humanos en la era tecnolgica, en el libro colectivo coordinado por Prez Luo, Antonio-Enrique, Derechos humanos y
constitucionalismo ante el tercer milenio, Marcial Pons, Madrid, Espaa, 1996, p. 94).
Ver para ampliar, Bazn, Vctor, Sobre la cobertura tuitiva del hbeas data (especial referencia al
derecho federal argentino), Revista del Foro, N 2, Ao LXXXVI, Colegio de Abogados, Lima, Per,
1998, pp. 143/151.
Tangencialmente, diremos con Cascajo Castro que la gnesis de la LORTAD (hoy derogada) se sita
en la tendencia al pasaje de la delimitacin conceptual del derecho a la intimidad desde la facultad
de aislamiento al poder de control sobre las informaciones que son relevantes para cada sujeto
(Cascajo Castro, Jos Luis, Tratamiento automatizado de los datos de carcter personal, Problemas
actuales de los derechos fundamentales, Edicin de Jos Mara Sauca, I Seminario Internacional
sobre Problemas Actuales de los Derechos Fundamentales, Instituto Universitario de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III - BOE, Madrid, Espaa, 1994, p. 365).
Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, op. cit. [Informtica y proteccin...], pp. 32/33.
131
Vctor Bazn
No se trata solamente del control de la informacin personal respecto de su

divulgacin a terceros, sino tambin sobre el uso posterior de aqulla una vez
que ha sido facilitada, es decir, el derecho a perseguir los datos personales, a
conocer el camino que seguirn para vigilar la utilizacin correcta y lcita de los
mismos en relacin con los fines para los que se obtuvieron.98 En otras palabras, dicho derecho no slo adquiere validez para el almacenamiento de los
datos, sino tambin a lo largo de todo el proceso de obtencin de la informacin, de tal manera que la forma de almacenamiento de los datos (manual o
electrnica) no ostenta un verdadero papel fundamental.99
Es que, como lo manifestara la reiteradamente aludida sentencia del Tribunal Constitucional alemn sobre la Ley del Censo de Poblacin, no seran compatibles con el derecho a la autodeterminacin informativa un orden social y un
orden jurdico que hiciese posible al primero, en el que el ciudadano ya no
pudiera saber quin, qu, cundo y con qu motivo sabe algo sobre l.
Como acertadamente afirma Herrn Ortiz, la vida privada, la propia imagen,
la igualdad del ser humano, su libre desarrollo personal, y el pleno ejercicio de
sus derechos constituyen bienes jurdicos personales cuya salvaguarda se debe
procurar mediante el sistema de proteccin de datos. As, slo ocasionalmente
esta ltima garantizar la intimidad del individuo entendida como mbito esencial e interior del ser humano, y ello, por cuanto esa informacin trascendente
del individuo no supera el mbito interior de la persona.100 Aade la autora
citada que la realidad demuestra que lo verdaderamente tutelado a travs del
derecho de autodeterminacin informativa son comportamientos, experiencias, conductas de la persona que la descubren ante los dems y que, sin calificarse de ntimos o secretos, el individuo no desea compartir, y menos an,
que queden registrados para un posterior tratamiento automatizado, dado que
ello significara tanto como despojarse de su identidad e individualidad ante los
dems, peligrando incluso el libre desarrollo de su personalidad.101
Aquel derecho autodeterminativo resulta til como coadyuvante de la necesaria superacin del preconcepto que indica que el binomio informtica-intimidad est inextricablemente unido, pues aun cuando ambos elementos guarden conexin, tal visin termina por opacar el meollo del problema y conduce
98
99
100
101
132
Cfr. Herrn Ortiz, Ana Isabel, La violacin de la intimidad en la proteccin de datos personales,
Dykinson, Madrid, Espaa, 1999, pp. 91/92.
Herrn Ortiz, Ana Isabel, op. cit., p. 367.
Ibd., pp. 367/368.

a una confusin entre el fenmeno y su premisa, desde que, por ejemplo, la

lesin a la intimidad puede funcionar como antecedente previo para el ulterior
tratamiento ilegtimo de la informacin personal recogida. No habr que perder de vista que existen datos sensibles que, aun cuando no ntimos, claman
por proteccin jurdica.102
3. La necesidad de establecer jurdicamente medidas de proteccin de los
datos personales frente a la informatizacin, se debe no tanto al carcter privado que algunos de ellos puedan tener, sino a las mltiples posibilidades de
elaboracin e interrelacin propias de la tecnologa informtica, pues como ha
sostenido el Tribunal Constitucional Federal alemn en el sealado pronunciamiento, un dato carente en s mismo de inters puede cobrar un nuevo valor
de referencia y, en esta medida, ya no existe, bajo las condiciones de la elaboracin automtica de datos, ninguno sin inters.103
Es que existen datos en apariencia inocuos o irrelevantes que, de modo
sbito, se convierten en extremadamente sensibles mediante un sencillo cambio del fin que se persiguiera al momento de su recoleccin. No deja de ser
relevante procurar evitar las consecuencias perniciosas de la inferential relation
retrieval, que consiste en la descontextualizacin de la informacin a travs del
cruce de datos veraces con otras referencias de signo distinto, lo que arroja
como precipitado una informacin no cabal,104 en cuyo caso la agresin a la
autodeterminacin informativa se produce, no ya porque se genere una apropiacin incontrolada de los mismos, sino porque se instrumentalizan los disponibles para fabricar una personalidad y sustituir la propia identidad por otra
que no tiene por qu corresponderse con la verdadera.105
Como aprecia Orozco Pardo,106 que un dato es inocuo o sensible, no ya por
su contenido, sino por el uso que de l se haga. Por tanto, preliminarmente,
slo indicaremos que el nfasis debe ser puesto en el fin para el que se emplea
la informacin colectada, por lo que las garantas tuitivas del derecho de autodeterminacin informativa deberan focalizar la utilizacin que de la informacin se haga, y no tanto la calificacin apriorstica de si un dato es sensible o no
lo es.107
102
103
104
105
106
107
Vid. Jimnez Escobar, R., op. cit., pp. 242/243.

Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, op. cit. [El derecho a la autodeterminacin informativa], p. 122.
Ibd., p. 111.
Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, op. cit. [Informtica y proteccin...], p. 83.
Orozco Pardo, Guillermo, op. cit., p. 222.
Cfr. Prez Luo, Antonio-Enrique, III Congreso Iberoamericano de Informtica y Derecho, Coloquios, Mesa N 2, cit., Informtica y Derecho, N 5, p. 364.
133
Vctor Bazn
4. El de autodeterminacin informativa es un derecho autnomo, con una

doble dimensin: sustancial, como derecho en s mismo; e instrumental, es
decir, como soporte para la cobertura tutelar de otros derechos, inter alia, de
los de intimidad, honor y dignidad.
Se trata de un derecho a saber y tambin un derecho a la transparencia del
procesamiento de datos, el cual a su vez es una parte fundamental del concepto moderno de democracia.108
5. El aludido derecho es, precisamente por su condicin de tal, relativo. El
lmite que se erige frente a su despliegue vivencial viene marcado por el innegable valor que asume la informacin como bien colectivo en el conjunto social. Asimismo, no debera soslayarse la necesidad de imponer un tratamiento
democrtico de la informacin, procurando unir los esfuerzos (pblicos y privados) para lograr un sano equilibrio axiolgico de los bienes en juego interactivo.
En la direccin apuntada, y nutrindonos de las enseanzas de Prez Luo,
sera una necedad olvidar que el Estado de Derecho requiere para su adecuado
funcionamiento de un conjunto de informaciones, pues la planificacin econmica, la prevencin sanitaria, la poltica fiscal, la lucha contra las actividades
delictivas, etc., seran impensables sin el soporte de un completo y eficaz aparato informtico; sin embargo, de una obcecacin no menor sera soslayar la
importancia del establecimiento de lmites que, sin impedir el acopio de informacin por parte del Estado, concomitantemente garanticen los derechos fundamentales de sus habitantes (Prez Luo cie tal objetivo a la proteccin de
los ciudadanos), configurando un equilibrio de poderes y situaciones que se
torna indispensable para una sana pervivencia de la comunidad democrtica.109
En ntima conexin con lo expuesto, y siguiendo una vez ms a Prez Luo,
no se trata de impedir el proceso electrnico de informaciones necesarias para
el funcionamiento de cualquier Estado moderno, sino de asegurar un uso democrtico de la tecnologa de la informacin.110
Obviamente, habr de tenerse presente que la premisa es (como lo sostuvo
la Comisin de Informtica y Libertades francesa) dominar, y no paralizar la
informtica. En todo caso, debern canalizarse los esfuerzos para evitar que el
108
109
110
134

Prez Luo, Antonio-Enrique, Dilemas actuales de la proteccin de la intimidad, loc. cit. en nota 96
[Problemas actuales de los...], p. 322.
Parfrasis de la afirmacin de Prez Luo, Antonio-Enrique, La proteccin de la intimidad frente a la
informtica en la Constitucin espaola de 1978, REP, mayo-junio de 1979, p. 68.

avance tcnico y cientfico se configure a cualquier costo, pues sera lamentable

que la evolucin tecnolgica aparejara una consecuente involucin cualitativa
de la proteccin de los derechos fundamentales.
En lnea con ello, se ha precisado que el Derecho no sale indemne de su
confrontacin con la tcnica.111 En tal espacio de vinculacin, el hbeas data se
encarama como valioso instrumento preventivo o correctivo de las disfuncionalidades que de aqulla pudieran originarse, particularmente, en el arco de
tensiones derivables de la coexistencia de los derechos fundamentales y el
vertiginoso desarrollo tecnolgico-informtico.
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111
112
Cifuentes Muoz, Eduardo, op. cit., p. 117.

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temtica de la proteccin de los datos personales es vastsimo.
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La
Convencin Americana
Americana de
de Derechos
Derechos Humanos
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las autoamnistas
autoamnistas de
de los
los Estados
Estados
por violaciones
violaciones aa los
los derechos
derechos humanos,
humanos, Chile
Chile yy el
el caso
caso del
del DL
DL 2191
2191
por
Rodrigo Pica; pginas 141 a 161
LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS Y LAS AUTOAMNISTAS DE LOS
ESTADOS POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS
HUMANOS, CHILE Y EL CASO DEL DL 2191
Rodrigo Pica *
RESUMEN
El presente trabajo busca esclarecer la jurisprudencia relativa a la validez de
las leyes de autoamnista y en particular, del decreto ley 2191 de 1978, en
relacin a lo dispuesto por los arts. 1, 2, 8 y 25 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en forma secundaria, de los pronunciamientos que la Comisin Interamericana ha emitido respecto del Decreto ley 2191 de 1978.
PALABRAS CLAVE
Decreto Ley Amnista. Autoamnistas. Jurisprudencia Corte Interamericana
de derechos Humanos.
* Profesor de Derecho Poltico, Universidad Central. Chile. Correo electrnico: rodrigopica@tie.cl (Recibido el 5 de septiembre de 2005. Aprobado el 14 de octubre de 2005).
141
Rodrigo Pica
ABSTRACT
This work seeks to understand the jurisprudence with regard to the validity
of the laws of self amnesty and specially, the Executive Order 2191 of 1978
with related to what is stated by articles 1, 2, 8 y 25 of the American Convention of Human Rights and in the jurisprudence of the American Court of Human
Rights, and in second term, the decisions of the Comisin Interamericana
regarded to the Executive Order 2191 mentioned before.
KEY WORDS
Amnesty Executive Order. Self amnesty. American Court of Human Rights
jurisprudence.
INTRODUCCIN
Este trabajo analiza la jurisprudencia sobre leyes de autoamnista desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en base a los artculos 1,
2, 8 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Se deja en claro
que es se el parmetro de validez que se usar para el presente trabajo, centrado ello en el hecho de existir un sistema interamericano de derechos humanos destinado a aplicar la convencin en comento, y que por ello hay una Corte
que tiene facultades jurisdiccionales y una comisin que puede conocer de
denuncias, por las cuales emite informes en el ejercicio de su competencia.
No nos referiremos a los convenios de Ginebra por ser normas, si bien concurrentes, de diferente naturaleza (DIH), remitiendo nuestro trabajo slo al sistema interamericano de derechos humanos y lo relativo al DL 2191. Dentro de
ese marco se citan sentencias sobre casos similares, pero slo en lo relativo a
los arts. aludidos, pues por la fecha de ratificacin, la Convencin Americana de
Derechos humanos obliga a Chile slo a partir de 1991, por lo cual la adecuacin del orden jurdico a la convencin, el igual respeto de los derechos contemplados por ella, el debido proceso y la tutela judicial efectiva son las garantas en choque con la amnista. Ello deriva de que en el caso chileno existe una
leve diferencia con los otros casos a que se ha referido la Corte: en ellos la
amnista ha sido posterior a la ratificacin de la CADH por parte del Estado.
Lo anterior, a mi juicio, en ningn caso obsta a la competencia de la Corte,
sino ms bien establece algunas diferencias en la forma de plantear el caso:
centrarlo ms a la violacin del art. 1 de la Convencin al no dejar sin efecto la
amnista una vez ratificada la convencin que a las desapariciones forzadas,
142
La Convencin Americana de Derechos Humanos y las autoamnistas de los Estados

por violaciones a los derechos humanos, Chile y el caso del DL 2191
pues al momento de darse principio de ejecucin a las mismas, la convencin

no estaba ratificada.
EL DL 2191 DE 1978
1. Contenido
El DL 2191 de 1978 establece una amnista general para todos los delitos
cometidos a partir del 11 de septiembre de 1973 y hasta 1978, con las excepciones generales relativas a los delitos que l mismo seala y la excepcin
especial del proceso relativo al asesinato de Orlando Letelier.
2. Validez formal y material

La validez formal del DL 2191 en lo relativo a los delitos contra la humanidad
y a los crmenes de guerra es, a lo menos cuestionable, cabe sealar que a la
poca regan en Chile los Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional
Humanitario, que impiden dejar sin sancin delitos de ese tipo bajo el imperio de
su vigencia y aplicabilidad. Por otra parte, el propio gobierno de la poca sealaba que se encontraba vigente, a lo menos en lo formal, la Constitucin de 1925,1
que en su art. 4 dispona lo mismo que el art. 7 de la actual Constitucin. A lo
anterior se suma que a pesar de no encontrarse publicado de conformidad al
derecho interno, Chile estaba obligado frente a la comunidad internacional a
respetar los derechos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, cuyo instrumento de ratificacin fue depositado el 10 de febrero de
1972, derechos entre los cuales est la tutela judicial efectiva y la prohibicin de
las ejecuciones sumarias, el derecho a la vida y la integridad fsica entre otros. Es
decir, el DL 2191 aparece como claramente reido con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado de Chile frente a la comunidad internacional,
ello sin perjuicio de la legitimidad del DL 2191, que ser abordada ms adelante.
Sin perjuicio de lo anterior adems se ha planteado la tesis de la derogacin
del DL 2191, por contravenir lo establecido en los arts. 5 y 19 N 1 de la
Constitucin, tesis que no ha sido acogida por los tribunales.2
Ver en este sentido el DL 128 de 1974, que declara que la junta ha asumido desde el 11 de septiembre de 1973 las potestades ejecutiva, legislativa y constituyente y seala expresamente que las normas
de la Constitucin de 1925 estn vigentes en cuanto no aparezcan modificadas por decretos leyes.
Ver, por ej., en este sentido, el trabajo del profesor Jorge Precht en Estudios Constitucionales, N 1,
143
Rodrigo Pica
BREVE RESEA SOBRE LA APLICACIN DEL

DL 2191 POR LOS TRIBUNALES CHILENOS
A este respecto, cabe sealar que dicho DL nunca fue cuestionado por los
tribunales de justicia chilenos (salvo por el ministro Carlos Cerda a fines de los
80, y por una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago en 1994, mediante
sentencia redactada por el abogado integrante Humberto Nogueira) hasta 1998
en que la jurisprudencia da un giro. Es del caso sealar que en ambos casos la
amnista se aplic de todas formas. Ello es lo que en adelante llamaremos la
primera poca, en la que la amnista se aplicaba sin investigar ni menos procesar (salvo en el caso denominado COMANDO CONJUNTO, en el cual el ministro Carlos Cerda dict autos de procesamiento.
Posteriormente, a partir de 1998, los tribunales comienzan a aplicar los Convenios de Ginebra en desmedro del decreto ley de amnista, sea para revocar
sobreseimientos o para confirmar autos de procesamientos, y a partir del caso
Sandoval, para inaplicar el citado DL en la etapa de sentencia definitiva y emitir
condenas.
1. Primera poca
El perodo habido entre la dictacin del DL 2191 hasta 1998 puede conceptualizarse como la primera etapa de aplicacin del mismo por parte de los
tribunales de justicia; bajo el imperio de la cual se neg a los familiares de las
vctimas de desapariciones forzadas el fundamental derecho a tutela judicial
efectiva: investigacin y sancin de los crmenes cometidos en contra de sus
familiares; lo mismo ocurri con los sobrevivientes de otras violaciones a los
derechos: secuestros que se interrumpieron y torturas por ejemplo, quienes
tampoco tuvieron posibilidad alguna de recurrir a la justicia a efectos de reestablecer sus derechos.
Lo antes dicho ocurri tanto en sede de amparo durante la vigencia del
estado de sitio como con posterioridad al mismo en sede criminal, es este tipo
de procesos los que interesan al presente proceso, pues es bajo ese contexto
en el cual el Estado de Chile firma, aprueba y ratifica la Convencin Americana
de Derechos Humanos, cuyo instrumento de ratificacin es depositado con
fecha, y es publicado en el Diario Oficial con fecha
ao 2003, del Centro de Estudios Constitucionales de la U. de Talca, pp. 255 y sigs. Ver, en el mismo
sentido, el fallo de inaplicabilidad citado en la nota 3.
144

En los casos sometidos al DL 2191 los tribunales aplicaron el mismo invocando las facultades de los arts. 107 y 408 N 5 del Cdigo de Procedimiento
Penal vigente a la poca, los cuales disponan:
Art. 107 (128). Antes de proseguir la accin penal, cualquiera que sea la
forma en que se hubiere iniciado el juicio, el juez examinar si los antecedentes o datos suministrados permiten establecer que se encuentra extinguida la
responsabilidad penal del inculpado. En este caso pronunciar previamente
sobre este punto un auto motivado, para negarse a dar curso al juicio.
Art. 408 (438). El sobreseimiento definitivo se decretar: ...
... 5. Cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del procesado por
alguno de los motivos establecidos en los nmeros 1, 3, 5 y 6 del artculo 93
del mismo Cdigo;
De dicha forma, e invocando dichas normas los tribunales al constatar que
los hechos investigados estaban dentro del espacio temporal establecido por la
amnista, y que los delitos que se investigaban eran de los contemplados por la
misma, se proceda a aplicar el DL ya citado3 mediante el sobreseimiento definitivo del proceso, sin que hubiere procesados ni mucho menos esclarecimiento de los hechos, abstrayndose, o ms correctamente, ignorando y dejando
sin aplicacin el derecho internacional, lo que en algunos casos llega a hacerse
de forma expresa.
2. Segunda poca
A partir de septiembre de 1998, la tendencia jurisprudencial de la Corte
Suprema comienza a variar, la Corte Suprema, por la va del recurso de casacin en contra de sentencias de segunda instancia que confirmaban sobreseimientos definitivos por aplicacin del DL 2191, comenz a dejar sin efecto
dichos sobreseimientos, invocando el derecho internacional humanitario y ordenando que los hechos objeto de la accin penal que se ejerci fueran investigados, identificados sus potenciales autores y en caso de haber mrito, procesar, sealando expresamente que la eventual aplicacin de la amnista deba
analizarse slo una vez establecidos los hechos, el carcter de los mismos y la
Ver por ej. sent. de amparo de la Corte Suprema de 2 de junio de 1992, publicada en Gaceta Jurdica
144, pp. 82 y sigs. En el mismo sentido ver sent. de inaplicabilidad de 24 de agosto de 1990,
publicada en la Gaceta Jurdica 131, p. 190, que declara que la amnista no es contraria al derecho
internacional.
145
Rodrigo Pica
persona de sus autores, ello a partir de la sentencia relativa al caso Poblete

Crdoba,4 dictada por la Corte Suprema el 9 de septiembre de 1998, que constituye el hito de esta segunda etapa, estableciendo como principios generales:
1) A partir de la dictacin del DL 5 de 1973, que declara que el estado de
sitio en vigor a partir del 11 de septiembre de 1973 ha de entenderse por
guerra interna, son aplicables los Convenios de Ginebra sobre DIH.
2) Que dichos convenios imponen al Estado Chileno la obligacin de investigar y sancionar los hechos violatorios de las normas de dichos convenios.
3) Que la amnista se aplica a personas, por lo cual debe investigarse e
identificar a los responsables antes de decidir la aplicacin de la misma.
4) Que al ignorarse el paradero del desaparecido es probable que los hechos delictivos superen el mbito temporal de la amnista. Esto es de capital
importancia, pues a partir de esta declaracin se construye despus la doctrina
del secuestro calificado.
Adems, y en lo procesal, ello implica que en el evento de aplicarse la
amnista ser solo por la va del art. 413 del Cdigo de Procedimiento Penal
que estableca:
Art. 413 (443). El sobreseimiento definitivo no podr decretarse sino cuando est agotada la investigacin con que se haya tratado de comprobar el
cuerpo del delito y de determinar la persona del delincuente.
Si en el sumario no estuvieren plenamente probadas las circunstancias que
eximen de responsabilidad o los hechos de que dependa la extincin de
ella, no se decretar el sobreseimiento sino que se esperar la sentencia
definitiva.
Es decir, en principio se establece la aplicacin preferente del art. 413 del
Cdigo de Procedimiento Penal por sobre el art. 107 del mismo cuerpo legal.
Si bien es cierto que ello permiti mantener abiertos los procesos, investigar
los hechos y dictar autos de procesamiento (que recordemos tiene entre sus
requisitos el estar establecido el hecho y haber presunciones fundadas de participacin en el mismo por parte del procesado), el gran cambio en esta segunda etapa est referido a un ingrediente sustantivo que se aporta como nuevo a
146
Ver sentencia completa en Gaceta Jurdica 219, pp. 114 y sigs.

partir de este fallo: la incompatibilidad de la amnista con el derecho internacional, que este fallo, a pesar de lo anterior, deja ver al establecer que los hechos
ocurren bajo estado de guerra interna en la cual rigen los convenios de Ginebra
de 1949, lo que acarrea la obligacin de investigar y sancionar, obligaciones
que se han manifestado en sentencias condenatorias. No obstante la importancia de esta resolucin y los impecables razonamientos que contiene respecto
de los Convenios de Ginebra y el DL 2191, no se hace alusin alguna a las
obligaciones derivadas de la Convencin Americana de derechos humanos, la
que slo aparece en el fallo del caso Sandoval.
Paralelo a ello esta segunda etapa jurisprudencial, y en el exclusivo mbito
del derecho interno se ve marcada adems por la aplicacin de la figura de
secuestro a las desapariciones forzadas de personas, la que comienza aparecer
en autos de procesamiento del ao 1999 en el caso caravana de la muerte.
Cabe hacer presente que los inculpados recurrieron a la va del habeas hbeas
para impugnarlos, con el objetivo de que fueren ventilados en la Corte Suprema, esperando que se declararan contrarios a la ley, se dejaran sin efecto y se
diera aplicacin a la amnista como en la primera etapa ya reseada, sin pensar
que la Corte Suprema rechazara sus amparos y que consecuentemente declarara apegada a derecho la figura del procesamiento por secuestro, en lo que
tambin es un hito,5 pues desde ese caso en adelante la regla general en todos
los procesamientos en causas de desaparicin forzada de personas ser el secuestro de los desaparecidos, y ya las cartulas de los procesos no hablarn de
presunta desgracia ni de presuntos homicidios que terminarn sobresedos
definitivamente, sino de secuestros calificados en los que habr acusacin.
La figura del secuestro, que no es una idea nueva ni exclusiva de la judicatura chilena ni tampoco del foro chileno de abogados de derechos humanos, se
funda en las normas de los arts. 121 y sgtes. del Cdigo de Procedimiento
Civil, que para dar por establecido un homicidio exigen el examen del Cadver,
el que en este caso no existe, a lo que se suma adems que no ha sido declarado muerto el desaparecido. A lo anterior cabe agregar que el principio de
ejecucin de hechos que implican privacin de libertad de la persona del desaparecido, que revisten caracteres de secuestro, a los cuales no se ha acreditado que se les haya puesto trmino, sin que se acredite la muerte ni el homici-
Ver en este caso sentencias de primera y segunda instancia relativas al habeas hbeas de Sergio
Arellano Stark en contra de Juan Guzmn Tapia, por la dictacin del aludido auto de procesamiento,
ambas publicadas en la Gaceta jurdica 229, pp. 82 y sigs., sentencia que dej firme autos de procesamiento por secuestro calificado, y que declar expresamente que la oportunidad procesal para
determinar la posibilidad de aplicacin de la amnista era la sentencia definitiva.
147
Rodrigo Pica
dio de conformidad a la ley, por lo que el delito de secuestro se sigue cometiendo mientras el desaparecido no aparezca, lo que ha permitido dar por superado el espacio temporal de la amnista y concluir que el delito se ha seguido
cometiendo ms all del ao 1978, por lo cual se condena a los acusados (Caso
Sandoval). Es en la sentencia del caso Sandoval donde se recoge la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
LA CONVENCIN AMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
1. Su ratificacin por Chile

Con fecha 21 de agosto de 1990 el gobierno de Chile deposita el instrumento de ratificacin de la Convencin americana de derechos humanos, la que es
publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de enero de 1991.
Mediante dicha convencin, nuestro pas se obliga a respetar, entre otros,
los derechos a ser odo en juicio, en su art. 8.1 (Toda persona tiene derecho a
ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad
por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra
ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.), y el derecho a la tutela judicial
efectiva, en su art. 25.1 (Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y
rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando
tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.), los que entran en conflicto con la aplicacin del DL 2191, y con
la forma en que se aplic en una primera etapa, pues los querellantes no eran
odos, y sus derechos eran desconocidos al aplicarse la amnista. A lo anterior
cabe agregar que la convencin en su art. 1 establece la obligacin de respetar
los derechos de la presente convencin a toda persona, y en su art. 2 el deber
de adoptar todas las medidas legislativas y de cualquier otro tipo para hacer
efectivos los derechos que la constitucin contempla. Es aqu donde el DL de
amnista choca con mayor claridad con la convencin, pues ello significa que a
partir de la entrada en vigor de la misma el Estado no puede hacer ningn acto
que implique desconocer los derechos contemplados en la convencin, entre
ellos la tutela judicial efectiva.
148

a) Las obligaciones de la CADH y las autoamnistas

Este tema ha sido extensamente tratado tanto por la Corte como por la
comisin en el sistema interamericano de derechos humanos, Las amnistas
relativas a crmenes de lesa humanidad, segn tanto la comisin como la corte,
son contrarias a la CADH, en lo relativo a sus arts. 8 y 25 ya citados.
Por lo anterior, y en lo relativo a la desaparicin forzada6 de personas como
una violacin de derechos que los Estados estn obligados a investigar y sancionar, las sentencias que constituyen el primer hito fundante de lnea jurisprudencial por parte de la Corte, en lo relativo a la calificacin de la desaparicin
forzada como crmenes de lesa humanidad, son Velsquez Rodrguez y Godnez Cruz, lo que ha sido confirmado por la corte en casos como BLAKE.
Respecto el caso chileno hasta la fecha no se registran sentencias de la Corte
sobre la materia; sin embargo lo resuelto en los casos resulta plenamente aplicable al caso chileno.
Respecto de la prohibicin de las amnistas relativas a violaciones de derechos humanos de la magnitud de las ejecuciones sumarias o las desapariciones
forzadas, la Corte al dictar la sentencia del caso Barrios Altos (relativo a ejecuciones), de 14 de marzo de 2001, fij una hito iniciador de lnea jurisprudencial,
reforzado en la sentencia interpretativa de la sentencia de fondo, de fecha 3 de
septiembre de 2001, sealando que las leyes de amnista de este tipo carecen
de efectos jurdicos y constituyen una violacin a la Convencin Americana de
derechos humanos, en sus arts. 8 y 25, es decir, el derecho a ser odo y el
derecho a la tutela judicial efectiva, pues deja a las vctimas desamparadas y sin
posibilidad de ocurrir ante el juez a solicitar el reestablecimiento de sus derechos humanos, adems de ser un incumplimiento al deber de adecuar el orden
nacional a la Convencin (ver prrafo 42 de la sentencia). La sentencia de fondo
aludida estableci en su prrafo 41 que:
son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas
ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el
derecho internacional de los derechos humanos.
Por no ser la desaparicin forzada el objeto del presente trabajo no nos detendremos en el anlisis de
las mismas, pues por ahora lo que interesa de ellas es la calificacin de delitos de lesa humanidad
respecto de las desapariciones forzadas, concepto a partir del cual concluimos que son inamnistiables.
149
Rodrigo Pica
Dicha lnea ha sido confirmada por la Corte, en las sentencias relativas a los
siguientes casos:
a) caso Gmez Paquiyauri (Per), de fecha 8 de julio de 2004 (prrafo 148
de la misma sentencia, pg. 58), cita a su vez los casos Maritza Urrutia (Guatemala), de fecha 27 de noviembre de 2003, que define la impunidad como
La falta en su conjunto de investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento
y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos
por la Convencin Americana, toda vez que el Estado tiene la obligacin de
combatir tal situacin por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones de derechos humanos y
la total indefensin de las vctimas y de sus familiares, y en su prrafo 150 y
siguientes cita y se remite a la sentencia del caso Barrios Altos al declarar la
incompatibilidad de cualquier obstculo con la investigacin de violaciones a
los derechos contenidos en la convencin (ver prrafos 150 y 235 del fallo del
presente caso). El presente caso versa sobre desaparicin forzada de personas,
que el Estado dej impune por las leyes de autoamnista dictadas con posterioridad a los hechos, lo que motiva la intervencin de los rganos del sistema
interamericano de derechos humanos.
b) al caso Mack Chang (Guatemala), de fecha 25 de noviembre de 2003,
que en su prrafo 276 repite textual y cita lo sealado en el prrafo 41 de la
sentencia de fondo del caso Barrios Altos. El presente caso versa sobre ejecuciones extralegales, que el Estado dej impune por las leyes de autoamnista
dictadas con posterioridad a los hechos, lo que motiva la intervencin de los
rganos del sistema interamericano de derechos humanos.
c) al caso 19 Comerciantes (Colombia), de 15 de julio de 2004, que repite
la definicin de impunidad antes enunciada, remitindose al caso anterior (prrafo 175), repitiendo lo sealado en el caso de Maritza Urrutia respecto de la
definicin de impunidad y obligacin del Estado de investigar y sancionar las
violaciones a los derechos contenidos en la convencin, remitindose expresamente al mismo, lo que reitera en el prrafo 260 de la misma sentencia que el
Estado tiene la obligacin de combatir tal situacin por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repeticin crnica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensin de las vctimas y de sus
familiares citando expresamente los casos de Maritza Urrutia y los otros en
que confirma la definicin de impunidad que en dicho fallo se establece (Bulacio y Juan Snchez). A su vez en el prrafo 262, se remite y cita textualmente las sentencias Mack Chang (Guatemala), de fecha 25 de noviembre de
2003, reproduciendo la cita efectuada del caso Barrios Altos. El presente
caso versa sobre ejecuciones extralegales, que el Estado dej impune por las
leyes de autoamnista dictadas con posterioridad a los hechos, lo que motiva la
intervencin de los rganos del sistema interamericano de derechos humanos.
150

d) al caso Carpio Nicolle y Otro(Guatemala), de fecha 22 de noviembre

de 2004, que en su prrafo 130 reproduce la cita hecha del fallo Barrios Altos,
remitindose al caso Gmez Paquiyauri. El presente caso versa sobre ejecuciones extralegales, que el Estado dej impune por las leyes de autoamnista
dictadas con posterioridad a los hechos, lo que motiva la intervencin de los
rganos del sistema interamericano de derechos humanos.
e) al caso Maritza Urrutia (Guatemala), de fecha 27 de noviembre de 2003,
que reproduce en su prrafo 126 la definicin de impunidad de Gmez Paquiyauri, remitindose a los casos Bulacio y Juan Snchez.
f) en la sentencia relativa al caso Hermanas Serrano Cruz (El Salvador), de
fecha 1 de marzo de 2005 (pg. 94 de la misma sentencia, prrafo 172), que
alude expresamente y adems cita expresamente algunos de los casos antes
citados (Gmez Paquiyauri, 19 Comerciantes, Carpio Nicolle y Otro, Maritza Urrutia) . El presente caso versa sobre desaparicin forzada de personas,
que el Estado dej impune por las leyes de autoamnista dictadas con posterioridad a los hechos.
Para arribar a dicho razonamiento, la Corte en el caso Barrios Altos concluye
lo ya sealado sobre la base de que la amnista impidi que las vctimas fueran
odas por un juez, se vieron privadas de proteccin judicial, impidi la investigacin de los hechos, la investigacin, captura y sancin de los responsables,
obstruyendo el esclarecimiento del caso, o que implica violacin de los ya citados arts. 8 y 25 de la Convencin.
A ello cabe agregar que la Corte consider que por todo lo anterior, el adoptar la ley de autoamnista por el Estado peruano constituye una violacin del
art. 1 de la Convencin, que impone a los Estados el deber de tomar todas las
providencias de cualquier tipo para que las personas puedan hacer efectivos
los derechos contenidos en el Pacto de San Jos.
Todo lo anterior se contiene en el prrafo 42, y son los mismos razonamientos que se contienen en los fallos de los casos ya citados Gmez Paquiyauri
(Per), Mack Chang (Guatemala), Carpio Nicolle y Otro (Guatemala), Hermanas Serrano Cruz (El Salvador), y 19 Comerciantes, todos los cuales sealan adems que El Estado deber abstenerse de recurrir a figuras como la
amnista, la prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, as como a medidas que pretendan impedir la persecucin penal o suprimir los efectos de la sentencia condenatoria (sentencias de casos 19 comerciantes, prrafo 263; caso Gmez Paquiyauri, prrafo 232; Hermanas Serrano Cruz, prrafo 172; Mack Chang, prrafo 276),
151
Rodrigo Pica
Adems de lo anterior, otra lnea jurisprudencial complementaria impone al

Estado respectivo los siguientes deberes:
a) investigar efectivamente los hechos...con el fin de identificar, juzgar y
sancionar a los autores materiales (sentencias hito fundacional es la del caso
Barrios Altos, p. 32, criterio confirmado por sentencias de casos Mack Chang,
p. 131, N 5; Gmez Paquiyauri, prrafo 231, Maritza Urrutia, p. 66, Carpio
Nicole, prrafo 129 y p. 90, en el mismo sentido, caso 19 comerciantes,
p. 130 N 5, Hermanas Serrano Cruz, p. 106).
b) remover todos los obstculos y mecanismos que de hecho y de derecho mantienen la impunidad (sentencias Mack Chang, p. 131, N 6; sent.
Carpio Nicole (esta es la sentencia fundante de esta lnea jurisprudencial),
prrafo 134 y p. 91, sent. de caso Hermanas Serrano Cruz, prrafo 180, que
cita y se remite al fallo del caso, Carpio Nicole y p. 106).
Cabe hacer presente que la Corte no registra ni cambios ni excepciones en
estas lneas jurisprudenciales, por lo que es nica y no hay sentencias contrarias.
A toda la jurisprudencia de la Corte ya enunciada, cabe agregar que la comisin, en ejercicio de sus facultades, a requerimiento de los afectados y con
audiencia y descargos de los Estados respectivos, ha emitido informes relativos a la incompatibilidad de la CADH con normas que establecen amnistas de
relativas a hechos de este tipo, como lo son por ej. los casos argentino y uruguayo (informes 28/92 y 6/92 respectivamente), al caso de la ley de amnista
de El Salvador (informe 136/99) y al caso de Surinam (informe anual de 1997,
casos 10.843 y 11.228) y que en reiteradas ocasiones se ha referido al caso
chileno en el mismo sentido (Informe N 25/98 relativo a los casos 11.505,
Alfonso Ren Chanfeau Oyarce; 11.532, Agustn Eduardo Reyes Gonzlez;
11.541, Jorge Elas Andrnico Antequera y su hermano Juan Carlos y Luis Francisco Gonzlez Manrquez; 11.546, William Robert Millar Sanhueza y Jorge Rogelio Marn Rossel; 11.549, Luis Armando Arias Ramrez, Jos Delimiro Fierro
Morales, Mario Alejandro Valds Chvez, Jorge Enrique Vsquez Escobar y Jaime Pascual Arias Ramrez; 11.569, Juan Carlos Perelman y Gladys Daz Armijo;
11.572, Luis Alberto Snchez Mejas; 11.573, Francisco Eduardo Aedo Carrasco; 11.583, Carlos Eduardo Guerrero Gutirrez; 11.585, Mximo Antonio Gedda Ortiz; 11.595, Joel Huaiquiir Benavides; 11.652, Guillermo Gonzlez de
Ass; 11.657, Lumy Videla Moya; 11.675, Eulogio del Carmen Ortiz Fritz Monsalve; y 11.705, Mauricio Eduardo Jorquera Encina. Informe N 36/96 y 34/96
de Chile, as como el informe 139/99 relativo al caso de Carmelo Soria y el
informe 61/01; todos casos de desapariciones o ejecuciones en que los tribunales nacionales aplicaron sobreseimiento definitivo por amnista sin mayor
investigacin ni menos encausamiento de los responsables).
152

Es del caso sealar que dichos informes no constituyen jurisprudencia de

tribunales, por lo cual se habla de jurisprudencia de la comisin, ello en atencin a que no es un rgano jurisdiccional, no obstante lo cual por su posicin en
el sistema sus decisiones tienen gran importancia.
Respecto de las leyes de autoamnista, en los informes ya citados, los razonamientos de la Comisin fluyen por vertientes similares a las establecidas por la
Corte en los casos ya citados, siendo categricos en forma unnime en declarar
que las autoamnistas dictadas por los estados son contrarias a la Convencin.
Es del caso destacar que hay informes bastante anteriores a la jurisprudencia
de la Corte, los que adems contienen razonamientos de otro orden. En el caso
chileno, particularmente, se explora la validez material del DL 2191, es decir su
legitimidad como norma jurdica, lo que es particularmente claro en los informes 34/96 y 36/96, que a ese respecto son muy similares.
Antes de ello, la Comisin se pronuncia respecto de la competencia para
examinar estos casos, para lo cual fluye por la vertiente de la tutela judicial
efectiva, el deber de los Estados de cumplir la Convencin y de adoptar todas
las medidas para hacer efectivas las normas de la Convencin. A este respecto
resolvi que De conformidad con lo previsto en el artculo 44 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante La Convencin), de la
cual Chile es Estado parte, la Comisin es competente para considerar estos
casos por tratarse de reclamaciones que alegan violaciones de derechos que
garantiza la Convencin Americana en su artculo 25, relativo al derecho a una
efectiva proteccin judicial y en los artculos 1.1, 2 y 43, sobre el deber de los
Estados de cumplir y hacer cumplir la Convencin, de adoptar disposiciones de
derecho interno para hacer efectivas las normas de la Convencin y de informar
de ello a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (informe 34/96,
N 8, similar informe 36/96 N 12). Se plantea de esa forma la competencia
pues el tema se plantea por la va de la tutela judicial efectiva y la adecuacin
del orden chileno a la Convencin; en el caso de Carmelo Soria en cambio en
que la violacin alegada es derechamente la desaparicin forzada, se recurre,
adems, a otro criterio para determinar la competencia: 36. La Comisin es
competente para examinar la peticin en cuestin. El peticionario tiene locus
standi para comparecer y ha presentado agravios sobre el cumplimiento de
normas establecidas en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del
Hombre y la Convencin Americana por los agentes de un Estado miembro de
la OEA y parte de la Convencin desde 1990. Los hechos relativos a la desaparicin y ejecucin extrajudicial del seor Soria se produjeron cuando la obligacin de respetar los estndares establecidos en la Declaracin Americana se
encontraba en vigencia para Chile como Estado miembro de la OEA. A su vez,
los hechos relacionados con la alegada denegacin de justicia tuvieron lugar
cuando se encontraba en vigor para el Estado chileno la obligacin de respetar
153
Rodrigo Pica
y garantizar los derechos establecidos en la Convencin Americana. (Informe

139/99, en el mismo orden ver informe 61/01).
Lo anterior es de capital importancia, pues dichos criterios de competencia
son los mismos que, en el caso chileno, pueden determinar la competencia de
la Corte para pronunciarse sobre el DL 2191.
Entrando al fondo del asunto, en todos los casos el gobierno chileno alega:
a) Que los gobiernos democrticos no han dictado legislacin alguna que
signifique impunidad.
b) Que se cre la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin.
c) Que se dict la ley 19.123 que establece rgimen de reparaciones.
d) Que el DL de amnista no ha podido ser derogado y que los tribunales lo
aplican sin que el gobierno pueda hacer nada al respecto.
e) Que el pueblo chileno al elegir la va democrtica e institucional para
retornar a la democracia, acept la legislacin y la institucionalidad heredada del rgimen militar, que es lo que ha impedido modificar y dejar sin
efecto el DL 2191, y que no se puede recurrir a medios que estn fuera de la
institucionalidad.
A ttulo de precisin, examinaremos slo lo declarado por la Comisin respecto del DL 2191, pues ese es el tema del presente trabajo.
Adems de declarar las violaciones a los artculos 8 y 25 de la Convencin,
en trminos similares a la jurisprudencia ya citada de la Corte, adems de aludir al
art. 1.1 de la Convencin (Los hechos denunciados contra el gobierno democrtico causan, de un lado, incumplimiento de las obligaciones asumidas por el
Estado de Chile de adecuar las normas de su derecho interno a los preceptos de
la Convencin Americana, lo que viola sus artculos 1.1 y 2, ver informe 34/96,
en el mismo sentido los otros informes antes citados) en todos los informes antes
sealados, la Comisin declara que la amnista carece de validez:
I. Por la va de la legitimidad
25. La llamada ley de amnista es un acto de poder emanado del rgimen
militar que derroc al Gobierno constitucional del Dr. Salvador Allende. Se
trata, por consiguiente, de autoridades que carecen de todo ttulo o derecho pues no fueron elegidas ni designadas de manera alguna, sino que se
instalaron en el poder por la fuerza, despus de deponer al gobierno legal,
en violacin de la Constitucin.
154

26. Un gobierno de hecho carece de ttulo jurdico porque si un Estado se

ha dado una Constitucin, todo lo que no est de acuerdo con ella es contrario a Derecho. La instalacin del gobierno de facto en Chile fue producto
de la fuerza y no del consentimiento popular.
27. La Comisin, ni an con el propsito de preservar la seguridad jurdica,
puede poner en un mismo pie de igualdad la juridicidad de un gobierno de
jure con la arbitrariedad y contrariedad a Derecho de un gobierno usurpador, cuya posibilidad de existir es por definicin el origen de la inseguridad
jurdica. Tales gobiernos merecen el permanente repudio en defensa del
Estado Constitucional de Derecho, as como del respeto a la vida democrtica y al principio de la soberana del pueblo basado en la vigencia plena de
los derechos humanos.
28. En el presente caso los beneficiados con la amnista no fueron terceros
ajenos, sino los mismos partcipes de los planes gubernamentales del rgimen militar. Una cosa es sostener la necesidad de legitimar los actos celebrados por la sociedad en su conjunto [para no caer en el caos] o los de
responsabilidad internacional, porque no se pueden sortear las obligaciones
asumidas en esos campos, y otra muy distinta extender igual trato a los que
actuaron con el gobierno ilegtimo, en violacin de la Constitucin y las
leyes chilenas.
29. La Comisin considera que sera absurdo pretender que el usurpador y
sus seguidores pudieran invocar los principios del Derecho Constitucional,
que ellos violaron, para obtener los beneficios de la seguridad que slo es
justificable y merecida para quienes se ajustan rigurosamente a ese orden.
Lo actuado por el usurpador no puede tener validez ni es legtimo en s
mismo ni en beneficio de los funcionarios ilegales o de facto. Porque si
quienes colaboran con dichos gobiernos tienen asegurada la impunidad de
su conducta, obtenida bajo rgimen usurpador e ilegtimo, no habra diferencia entre lo legal y lo ilegal, entre lo constitucional e inconstitucional, y
entre lo democrtico y lo autoritario.
30. El orden constitucional chileno debe, necesariamente, asegurar al gobierno el cumplimiento de sus fines fundamentales, desatndolo de las limitaciones contrarias a Derecho e ilegtimos que le impuso el rgimen militar
usurpador, pues no resulta jurdicamente aceptable que ste pueda limitar al
gobierno constitucional que le sucede en el logro de la consolidacin del
sistema democrtico, como tampoco que los actos del poder de facto gocen de la plenitud de los atributos slo reconocibles, de por s, a los actos
legtimos del poder de jure. El gobierno de jure reconoce su legitimidad no
en las normas emanadas del usurpador, sino en la voluntad del pueblo que
lo elige, nico titular de la soberana. (informe 34/96, en el mismo sentido
los otros informes antes citados).
155
Rodrigo Pica
Se echa de menos este tipo de valoraciones jurdicas en la doctrina y qu

decir en la jurisprudencia de nuestro pas, pues el tema de la legitimidad es
fundamental, y no es sustentable que en pleno siglo XXI, el tema de la aplicabilidad de los DL siga estando sujeto a la mera efectividad de los mismos, lo
cual es un asunto slo de poder, y es justamente el poder lo que el derecho
busca limitar.
36. La Corte Interamericana de Derechos Humanos define como leyes a
la norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de
los rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente
elegidos y elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes para la formacin de las leyes (OC/6, prrafo
38); definicin a la que lleg con base en el anlisis de los principios de
legalidad y de legitimidad y del rgimen democrtico dentro del cual hay
que entender el sistema interamericano de derechos humanos (OC/6, prrafos 23 y 32), segn explicita en su OC/13, prrafo 25. Para la Corte, el
principio de legalidad, las instituciones democrticas y el estado de derecho
son inseparables (OC/8, prrafo 24). La adhesin decidida al rgimen democrtico ha sido sealada por la Corte: La democracia representativa es
determinante en todo el sistema del que la Convencin forma parte (OC/
13, prrafo 34), lo cual completa sus criterios sobre las justas exigencias de
la democracia que deben orientar la interpretacin de la Convencin, particularmente de aquellos preceptos que estn crticamente relacionados con
la preservacin y funcionamiento de las instituciones democrticas (OC/5,
prrafos 44, 67 y 69). Tampoco debe olvidarse la doctrina de la Corte que
destaca la importancia de la legislatura electa en la tutela de los derechos
fundamentales (OC/8, prrafos 22 y 23) y aquella otra en punto al control de
la legitimidad de los actos del Poder Ejecutivo por parte del Judicial (OC/8,
prrafos 29; y 30 OC/9, prrafo 20). (informe 34/96, en el mismo sentido
los otros informes antes citados).
De lo anterior se infiere claramente que para la comisin el DL 2191 no es
una ley, sino slo un engendro jurdico emanado del nudo poder, que jams
podr ser tenido por ley.
II. Por la va del Derecho Constitucional chileno
b. El derecho constitucional chileno
31. La posicin expresada en el prrafo anterior es coherente con el Derecho Constitucional chileno. La Constitucin de Chile de 1833 dispona, en su
artculo 158, que Toda resolucin que acordare el Presidente de la Repblica, el Senado o la Cmara de Diputados, a presencia o requisicin de un
ejrcito, de un general al frente de una fuerza armada, o de alguna reunin
de pueblo que, ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las autorida-
156

des, es nula de derecho y no puede producir efecto alguno. A su vez, la

Constitucin de 1925 declaraba: Ninguna magistratura, ninguna persona ni
reunin de personas, pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es
nulo. [artculo 4].
32. Hasta la misma Constitucin sancionada por Decreto-Ley del rgimen
militar expresa al respecto: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun pretexto de circunstancias extraordinarias otra autoridad ni derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que
la ley seale [artculo 7, segundo prrafo]. En tanto que el artculo 5 del
mismo documento establece que el ejercicio de la soberana reconoce como
limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, postulando que ningn sector del pueblo ni individuo puede atribuirse su ejercicio. (Informe 34/96, en el mismo sentido los otros informes
antes citados).
Lo que se plantea, ya en lenguaje jurdico chileno despus de leer esto es:
nulidad de derecho pblico en el DL de amnista?, el tema tambin aparece
como bastante claro, pues quien diga que no recurrir al DL 128 de 1974 que
le autoatribuye a la junta de gobierno de la poca la potestad legislativa, pero
el mismo tiene el mismo vicio. Hasta la fecha no se ha elaborado en Chile
doctrina respecto de esta nulidad que afectara al DL 2191, lo que podra ser
una salida muy interesante.
RECEPCIN DE LA JURISPRUDENCIA
DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE
DERECHOS HUMANOS SOBRE EL TEMA
EN EL ORDEN JURDICO CHILENO
Lamentablemente, todo lo sealado respecto de la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos no ha sido recepcionado por los
tribunales de nuestro pas, que en estas materias al recurrir al derecho internacional, han preferido hacerlo echando mano a los Convenios de Ginebra de
1949 sobre DIH, ello por la va del DL 5 de 1973. La citada jurisprudencia de la
comisin, especialmente rica en valoraciones materiales que, en mi modesta
opinin, le haran muy bien al derecho pblico chileno, no ha sido recogida por
los tribunales chilenos, que no la han invocado en ningn caso (salvo el caso de
la sentencia de 30 de septiembre de 1994, dictada por la Corte de Apelaciones
de Santiago respecto del caso de Barbara Uribe Tamblay y Edwin Van Yurick,
157
Rodrigo Pica
en la que se aluden dictmenes del sistema interamericano y adems se habla

de secuestro; lamentablemente dicha resolucin fue revocada).
Lo mismo ocurre respecto de la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
que en la materia es muy clara. Slo en el fallo de segunda instancia del caso
Sandoval, se citan e invocan precedentes de la Corte. Dicha sentencia dictada
el 5 de enero de 2004, todo un hito, es la primera que en Chile condena a los
procesados por secuestro calificado, declarando que los hechos constituyen
desaparicin forzada de personas y que la amnista no se aplica por ser contraria al derecho internacional.
Las alusiones a la jurisprudencia de la Corte fluyen por dos vertientes:
a) La obligacin del Estado de asegurar los derechos:
...49. Que, por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
en el caso Velsquez-Rodrguez, en sentencia del 29 de julio de 1988, y en
el caso Godnez Cruz, en sentencia del 20 de enero de 1989, consider que
el artculo 1 prrafo 1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
que establece para los Estados Parte la obligacin de respetar y garantizar el
libre y pleno ejercicio de los derechos asegurados en la Convencin, consiste en que los Estados Parte estn obligados a organizar todo el aparato
gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder pblico, de tal manera que sean capaces de
asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho violado y, en este caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin
de los derechos humanos. A ello, agreg la Corte, que la violacin de derechos humanos por un simple particular puede acarrear la responsabilidad
internacional del Estado, por la falta de la debida diligencia para prevenir la
violacin o para tratarla en los trminos requeridos por la Convencin...
b) La calificacin del delito como desaparicin forzada
38. Que, si bien es cierto esta Convencin sobre Desaparicin Forzada de
Personas, que tipifica este delito como un Delito Internacional, desde el
punto de vista meramente formal, no se ha incorporado an al derecho
interno chileno, no es menos cierto que la desaparicin forzada de personas
constituye, desde hace tiempo, una gravsima ofensa a la dignidad intrnseca de la persona humana, de carcter inderogable, tal como est consagrada
en diversos instrumentos internacionales de carcter obligatorio para Chile
Carta de las Naciones Unidas, Carta de la Organizacin de los Estados Ame-
158

ricanos, Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Carta de San

Jos de Costa Rica, Pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones
Unidas, entre otros, as como tambin en la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos....
c) La incompatibilidad de las autoamnistas con la Convencin
84. Que debemos referirnos a un importante fallo dictado el 14 de marzo
de 2001, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte en la
que es parte Chile incluso la integra un juez chileno, en el Caso Barrios
Altos, seguido en contra del gobierno del Per (Chumbipuma Aguirre y
otros v. Per), caso en el que la Corte se refiri expresamente a las instituciones de la amnista y de la prescripcin, considerndolas ambas incompatibles con las disposiciones de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Seal la sentencia lo siguiente: Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y
el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La Corte, conforme a lo alegado por
la Comisin y no controvertido por el Estado, considera que las leyes de
amnista adoptadas por el Per impidieron que los familiares de las vctimas
y las vctimas sobrevivientes en el presente caso fueran odas por un juez,
conforme a lo sealado en el artculo 8.1 de la Convencin; violaron el derecho a la proteccin judicial consagrado en el artculo 25 de la Convencin;
impidieron la investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin
de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo
el artculo 1.1 de la Convencin, y obstruyeron el esclarecimiento de los
hechos del caso. Finalmente, la adopcin de las leyes de autoamnista incompatibles con la Convencin incumpli la obligacin de adecuar el derecho interno consagrada en el artculo 2 de la misma. La Corte estima necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los
artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, los Estados Partes tienen el
deber de tomar las providencias de toda ndole para que nadie sea sustrado
de la proteccin judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y
eficaz, en los trminos de los artculos 8 y 25 de la Convencin. Es por ello
que los Estados Partes en la Convencin que adopten leyes que tengan este
efecto, como lo son las leyes de autoamnista, incurren en una violacin de
los artculos 8 y 25 en concordancia con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin. Las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y
a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son manifiestamente incom-
159
Rodrigo Pica
patibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana. Este tipo de

leyes impide la identificacin de los individuos responsables de violaciones
a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la
justicia e impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir
la reparacin correspondiente. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y
no pueden seguir representando un obstculo para la investigacin de los
hechos que constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los
responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros
casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en el Per;
CONCLUSIONES
1) Las leyes de autoamnista violan los arts. 2, 8 y 25 de la Convencin y
son incompatibles con ella.
2) EL DL 2191 de 1978, a la luz del texto de la Convencin americana de
derechos humanos y la jurisprudencia de la Corte y de la Comisin, es atentatorio en contra de la Convencin americana de derechos humanos.
3) Existe un dficit en la jurisprudencia nacional, consistente en no incorporar ni recepcionar la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos relativa a autoamnistas en las resoluciones de los tribunales nacionales,
lo que se ha hecho slo en la sentencia de segunda instancia del caso Sandoval.
Respecto de la Jurisprudencia de la Corte, los principios generales y las lneas jurisprudenciales son las siguientes:
1) Son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan
impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves
de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional
de los derechos humanos (sentencia hito, caso Barrios Altos, lnea jurisprudencial confirmada por las sentencias de los casos Gmez Paquiyauri, Mack
Chang, 19 Comerciantes, Carpio Nicolle y Otro, Maritza Urrutia y Hermanas Serrano Cruz).
2) El Estado deber abstenerse de recurrir a figuras como la amnista, la
prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, as como
a medidas que pretendan impedir la persecucin penal o suprimir los efectos
160

de la sentencia condenatoria (sentencias de casos 19 comerciantes, Gmez

Paquiyauri, Hermanas Serrano Cruz y Mack Chang).
3) El Estado debe investigar efectivamente los hechos... con el fin de identificar, juzgar y sancionar a los autores materiales (sentencia hito fundacional
es la del caso Barrios Altos, pg. 32, criterio confirmado por sentencias de
casos Mack Chang, Gmez Paquiyauri, Maritza Urrutia, Carpio Nicole,
19 Comerciantes y Hermanas Serrano Cruz).
4) El Estado debe remover todos los obstculos y mecanismos que de
hecho y de derecho mantienen la impunidad (Mack Chang, p. 131, N 6;
sentencia Carpio Nicole que es la sentencia fundante de esta lnea jurisprudencial, Hermanas Serrano Cruz, Carpio Nicole).
161
162

Notas crticas a la figura del personaje pblico como criterio legitimador
para la intromisin en la vida privada de las personas
Ignacio Covarrubias Cuevas ; pginas 163 a 197
NOTAS CRTICAS A LA FIGURA DEL PERSONAJE

PBLICO COMO CRITERIO LEGITIMADOR
PARA LA INTROMISIN EN LA VIDA PRIVADA
DE LAS PERSONAS
Ignacio Covarrubias Cuevas *
RESUMEN
Se efecta, desde una perspectiva constitucional norteamericana y espaola,
un recuento de la evolucin jurisprudencial de los personajes pblicos como
criterio legitimador para vulnerar el derecho a la vida privada y al honor. De lo
anterior se sigue la impertinencia de emplear tales estndares en el derecho a la
privacidad, para finalizar con una crtica a los argumentos que tradicionalmente
se han esgrimido para minusvalorar el derecho a la intimidad de las figuras o
personajes pblicos, a saber, la a) asuncin del riesgo por parte de las figuras
pblicas, y b) la mayor vulnerabilidad por el lado de las personas ordinarias.
ABSTRACT
This article deals with a comparative analysis (american and spanish) of the
law of precedents development of pblic figure as a defence that may be
used to make legitimate inroads in both the right of privacy (disclosure of private facts) and the right of reputation. It follows the unsuitability to use the public
* Ignacio Covarrubias Cuevas, Magster en Derecho, Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho

de la Informacin de la Universidad de los Andes. Chile. Correo electrnico: icovarrubias@uandes.cl
(Presentado el 4 de octubre y aprobado el 9 de noviembre de 2005).
163
figure standard applicable to the right or privacy. It finally criticizes the tradicional rationales that have been put forward to devalue the public figures
right of privacy: a) that public figures assume the risk to see their privacy diminished, and b) that public figures are less vulnerable than ordinary people to
counteract the media.
PALABRAS CLAVE
Derecho Constitucional, Derecho a la Vida Privada, Figura Pblica, Personaje
Pblico, Persona de Notoriedad, Inters Pblico.
KEY WORDS
Constitutional Rights, Right to Privacy (privacy disclosure facts), Public official, Public Figure, Public Interest.
I. INTRODUCCIN
Este trabajo pretende contribuir a controvertir la afirmacin tan difundida
que sostiene que la vida privada de los personajes pblicos es menos privada
que la vida de las personas comunes y corrientes. Hemos preferido omitir referirnos a las personas ordinarias con el calificativo de personas privadas, puesto que esta expresin resulta confusa al aparecer confrontada a persona pblica, como si se tratara de manifestaciones de entes diversos. La difusin de la
nocin persona pblica versus persona privada conlleva el riesgo de suponer que las personas pblicas no gozan de vida privada o, al menos, lo hacen
de un modo minusvalorado respecto de las personas corrientes. Nuestra objecin a lo anterior se basa fundamentalmente en que los personajes pblicos no
son sino personas ordinarias que han consentido en ejercer una funcin pblica
o un oficio o profesin destinada al pblico, motivo por el cual la categora
jurisprudencial de figura pblica, adems de inconducente, debera ser reconducida a aquella del inters pblico.
II. CONTEXTO EN EL QUE SE

DESENVUELVE EL TEMA:
LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIN
Constituye un presupuesto del ordenamiento jurdico el que toda conducta
que causa dao debe reputarse antijurdica mientras tanto no exista motivo
que justifique expresamente tal actuacin. De ah que hayan lesiones que re-
164

sulten justificadas y otras que no cumplen con tal requisito. En materia de responsabilidad extracontractual (o derecho de daos) atribuible a los medios de
comunicacin, las fuentes que producen el efecto de excluir la antijuridicidad
de una conducta lesiva en el mbito protegido de un derecho se denominan
causales de justificacin o de exoneracin de responsabilidad.1
En tal contexto, cabe sealar que hay causales de justificacin consentidas
directamente la autorizacin de la vctima2 o indirectamente el ejercicio
legtimo de un derecho3 o autoridad4 casos todos en los que la intromisin en
el derecho protegido resulta legtimo, por lo que el dao que eventualmente
se genere en la rbita del afectado dejar de constituir un dao reparable, en el
primer caso, por consentir en l y en los otros, por estar obligado a soportarlo.5
Gatley, J.C.C., 1974, Libel and Slander, 7 ed. (Robert Mc Ewen y Philip Lewis, edit.), London, Sweet
& Maxwell, 186. Afirma que la intervencin de las causales de justificacin no impiden que el dao
se produzca, sino que tal es tolerado por el ordenamiento jurdico en vistas a un bien superior, pues
la proteccin que la ley, basado en el inters pblico, provee no es absoluta, sino que depende de
la licitud (honesty) del propsito con el cual la declaracin difamatoria es hecha, De ah que en el
common law se utilice la expresin Qualified privilege no de modo absoluto para referirse a las
causales de justificacin.
La lgica subyacente es que no se infringe un derecho cuando el titular del mismo rehsa su ejercicio. Schauer, Frederick, 2003, The Social Construction of Privacy, en (Craig L. LaMay, Ed.) Journalism and the Debate Over Privacy, New Jersey, Inc. Lawrence Erlbaum Associates, 8. Como dice el
autor, es la difusin no consentida de la informacin sobre hechos personales lo que genera el ilcito
(tort). Pizarro, Ramn Daniel, 1999, Responsabilidad civil de los medios masivos de comunicacin,
Buenos Aires, Hammurabi, 248, seala que para que esta causal de justificacin opere es indispensable que el consentimiento del titular del derecho (...) sea inequvoco, expreso o tcito. En igual
sentido: Zavala de Gonzlez, Matilde, 1996, Resarcimiento de Daos. Daos a las personas, Buenos
Aires, Hammurabi, 81. Page Keeton, William, 1984, Prosser and Keeton on Torts, St. Paul, Minnesota, West Publishing Co., 112.
Son ejemplos de esta causal, el testigo que est obligado a decir la verdad, aunque con ello afecte el
honor o la intimidad ajenas; los padres, que en ejercicio de su patria potestad, pueden, en determinados casos, entrometerse en los secretos u otros asuntos ntimos de sus hijos, Zavala de Gonzlez,
Resarcimiento..., 66 y 75-76. Ahora bien, el ejercicio de un derecho no puede suponer la ejecucin
de hechos antijurdicos. As, el derecho a la patria potestad de los padres no puede suponer la
comisin de actos antijurdicos como negar la transfusin de sangre a su hijo menor si es el nico
tratamiento indicado para preservar su vida.
Esta causal, en general, se justifica por la finalidad de obtener informacin privada se entiende para
la investigacin acerca de la participacin de determinadas personas no slo en hechos delictivos,
sino tambin la informacin entregada a solicitud del que investiga el otorgamiento de un beneficio
o crdito en cuyos casos la informacin requerida versar sobre la indigencia o solvencia del presunto
beneficiario, casos que el derecho ingls ha calificado como causal de justificacin o privilege. Vid.
London Association v. Greenlands Ltd. [1916] 2 A.C., 42, en que se califica la causal como legtima y
necesaria, dado que constituye un deber social comunicar lo que de buena fe se pregunta.
Podra aadirse una hiptesis en virtud de la cual podra afirmarse que todas las causales de justificacin han sido indirectamente consentidas por cuanto el que incurriere en una determinada conducta
ilcita se supondra advertido por el ordenamiento jurdico de las intrusiones (el allanamiento de
morada o domicilio, como ejercicio debido de un derecho o autoridad) o difusiones (la fotografa del
que ha sido condenado por delito, como inters pblico o ejercicio legtimo de una autoridad) que
legtimamente debe soportar.
165
Resulta notable constatar la gama de posibilidades que esta causal ha brindado

en otras latitudes, no slo para dar proteccin al que difama o revela algo sobre
la privacidad de otro, interrogado, por ejemplo, sobre la investigacin de un
delito, sino tambin para aquellos que lo hacen preguntados sobre el desempeo laboral del candidato a un crdito o trabajo6 o respecto de otros con
quienes deseo entablar un negocio.7 Incluso protege declaraciones hechas en
cumplimiento de un deber jurdico o moral respecto de un tercero.8 El estado
de necesidad, si bien legitima la intrusin9 en la vida privada de otros, difcilmente justifica la difusin de lo captado por defraudar la finalidad en virtud de
la cual se autoriz la intromisin.10
Estas causales de justificacin no pueden sino resultar aplicables como a
toda conducta humana intersubjetiva a la actividad informativa de los medios
de comunicacin, adecuadas a las peculiaridades propias de la misma. Es as
que algunos ordenamientos jurdicos han reconocido expresamente como causales que legitiman la intromisin en el derecho a la intimidad a: a) la autorizacin o consentimiento, como b) el ejercicio legtimo de un derecho o de una
autoridad. Al efecto la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, sobre Proteccin
Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la propia imagen, dispone en su artculo 2.2. lo siguiente:
10
166
En el derecho ingls se ha resuelto que es en el inters de la sociedad que el banquero no otorgue un

mal crdito como que el empleador no contrate a un mal empleado. Gatley, Libel, 192 y ss. y la
jurisprudencia all citada.
La informacin solicitada por una sociedad a un potencial socio o cliente dada en respuesta,
constituye causal de justificacin toda vez que lo que se protege son los intereses comunes de los
asociados para lo cual se requiere informacin veraz, aunque sea difamatoria o privada. El bien
jurdico lo constituye la legtima autodefensa del negocio (mutual protection association); no el negocio de entregar informacin comercial respecto de otros (trade protection societies). Quien mejor
lo sintetiza es Lord Dundas: La informacin objetada circulaba slo entre los demandantes-socios,
en legtima autodefensa, por lo que slo se encuentra protegida la informacin relevante a la pregunta requerida. La que se extiende fuera del inters comn entre el que informa y el solicitante, no
sera protegida. Vid. Macintosh v. Dun (1908) A.C., 180, 390-400.
En todos los casos anteriores, la declaracin es efectuada a requerimiento de otro, con un fin lcito y
sin malicia. En este caso, en cambio, pesa un deber moral y jurdico de obrar por iniciativa propia. El
ejemplo ms evidente es la obligacin que todos tenemos de denunciar la comisin de un delito, por
lo que toda informacin dada con tal propsito a los que corresponde su investigacin se encuentra
protegida si es efectuada con lo que honestamente saba o crea saber, aunque despus se pruebe
que el denunciado no era culpable, Gatley, Libel, 201-202.
Es el caso de la autorizacin que el dueo de un departamento quien no solicit la reparacin debe
dar a los trabajadores para arreglar la filtracin de agua que ocasiona daos a los residentes de otros
departamentos del inmueble, Zavala de Gonzlez, Resarcimiento..., 73.
El Cdigo Penal espaol, la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre castiga, en su artculo 197.1,
la intrusin a la intimidad de otro, sin su consentimiento (...), y aumenta la penalidad en la disposicin 197.3 de tales informaciones se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos
descubiertos o las imgenes captadas a que se refieren los nmeros anteriores.

No se apreciar la existencia de intromisin ilegtima en el mbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del
derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.
No obstante que la L.O. 1/82 no reconoce al inters pblico como criterio
legitimador en ninguna de sus disposiciones, la exposicin de motivos de la
misma norma se refiere que los derechos protegidos en la Ley no pueden
considerarse absolutamente ilimitados, por lo cual los imperativos del inters
pblico pueden hacer que por Ley se autoricen expresamente determinadas
entradas en el mbito de la intimidad.11
El ordenamiento jurdico positivo espaol no reconoce expresa ni tcitamente a los personajes pblicos o figuras pblicas como criterios que legitimen la injerencia en el derecho a la intimidad de una persona. Estas son categoras que han surgido a la luz de un desarrollo jurisprudencial, que respecto
de Estado Unidos debe entenderse parte integrante del ordenamiento jurdico
positivo, atendidas las caractersticas particulares del common law en que se
encuentra inserto.
III. LA FIGURA PBLICA COMO CRITERIO

QUE LEGITIMA LA INTROMISIN EN EL
DERECHO A LA INTIMIDAD Y AL HONOR
EN ESTADOS UNIDOS
1. La primera aproximacin: la vinculacin entre

figura pblica e inters pblico
La cuestin relativa a la relacin entre la libertad de prensa y la proteccin
de la revelacin pblica de hechos privados fue reconocido tempranamente en
la jurisprudencia sobre derecho de daos.12 Warren y Brandeis autores de la
primera obra doctrinaria sobre el derecho a la privacidad abordaron el tema
eximiendo de responsabilidad a quienes revelaren los asuntos que son de
inters pblico o general,13 determinacin que fue hecha teniendo a la vista la
11
12
13
Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, exposicin de motivos del art. 3. La referida al art. 8 agrega
que existen casos en que tales injerencias no pueden considerarse ilegtimas en virtud de razones
de inters pblico que imponen una limitacin de los derechos individuales.
Pavesich v. New England Life Ins. Co., 122 Ga App. 190, 50 S.E. 68 (1905).
Warren, Samuel, y Brandeis, Louis D., 1890, The Right to Privacy, en Harvard Law Review 4, 214.
167
causal de fair comment,14 justificacin tradicional del derecho de difamacin

anglosajn, equiparable al criterio de inters pblico propio del sistema continental europeo. En la perspectiva de los autores bostonianos, esta causal de
inters pblico resultaba aplicable principalmente a las figuras pblicas, identificando por tales a los funcionarios pblicos o candidatos a tal cargo, por estar
involucrados en el desempeo de funciones pblicas.
2. La figura pblica
como funcionario pblico
Warren y Brandeis ya lo adelantamos entendieron por figura pblica
nicamente las personas que ejercan funciones pblicas o intentaban postular
o acceder a ellas15 hasta el punto de estimar que las personas que se encontraban en tales circunstancias haban renunciado a su derecho a la privacidad.16 El
propsito de los autores tras la distincin entre funcionarios pblicos y personas privadas resida en incentivar la discusin respecto de la idoneidad de los
primeros o de los candidatos a los mismos para llevar a cabo tal funcin.17
Un elemento que creemos contribuy a la confusin jurisprudencial posterior surgi cuando Warren y Brandeis afirmaron que para determinar qu tipo
de asuntos relativos a una persona tenan carcter privado deba atenderse,
entre otros, al status de la vctima: deba distinguirse si se trataba de una persona privada o de una figura pblica. Desde tal perspectiva, los hechos se reputaban privados si decan relacin con la vida privada, hbitos, actos, y relaciones
de un individuo y que no tienen conexin legtima con su idoneidad para ocupar el cargo pblico18 al que aspira o para el que ha sido nombrado. Si, por el
contrario, la informacin privada involucraba a quien ejerca o estaba dispuesto
a ser elegido o designado para un cargo pblico, tal informacin revesta el
carcter de inters pblico si estaba relacionada con la aptitud de los individuos
para ocupar o desempear tal funcin.19
14
15
16
17
18
19
168
Ibd. El Fair comment es un privilegio que prescribe el common law para discutir asuntos de inters
pblico.
Ibd., 215-216.
Ibd., 215.
Ibd., 216.
Ibd.
Ibd.

3. La expansin jurisprudencial de la nocin de

figura pblica: no slo los funcionarios pblicos
La jurisprudencia pronto elaborara una nocin mucho ms amplia que la
desarrollada por Warren y Brandeis, al no limitar la denominacin de figura
pblica slo a funcionarios pblicos o candidatos a tales cargos. El concepto
padeci de un proceso inflacionario20 que contribuy a que la jurisprudencia
incluyera dentro de la categora de personajes o figuras pblicas a polticos,
deportistas,21 hroes de guerra,22 comediantes,23 cientficos famosos, nios prodigio,24 entre otros. La doctrina confirm la tendencia expansiva al definirla
como una persona que por sus logros, fama o modo de vida, o por adoptar
una profesin o vocacin que da al pblico un inters legtimo en sus quehaceres, asuntos, carcter, se ha transformado en una personaje pblico.25 Agrega
que las figuras pblicas se suponen que han perdido, en algn grado al menos,
su derecho a la privacidad, por tres motivos, entre ellos que sus personalidades y sus asuntos se han transformado en pblicos, por lo que no pueden ser
ms considerados como sus propios asuntos,26 y que la prensa posee un
privilegio, garantizado por la Constitucin, para informar al pblico acerca de
aquellos que se han transformado en legtimos asuntos de inters pblico.27
De la aptitud para presentarse o para ejercer un cargo pblico se pasa a una
calificacin que por cierto comprende la anterior, aunque la rebasa con creces,
al incluir aspectos como la fama, profesin o forma de vida respecto del
personaje. Esto, adems de la vinculacin entre asunto y persona de inters
pblico, contribuir a confundir an ms el propsito de deslinde entre el inters pblico contenido en la primera enmienda y la figura pblica como criterios que justifiquen la intromisin en la vida privada de otro.
20
21
22
23
24
25
26
27
Sooper, Samuel, 1976, The First Amendment Privilege and Public Disclosure of Private Facts, en
Catholic University Law Review 25, Washington D.C., 271.
Cohen v. Marx, 94 Cal. App. 2d 704, 211 P. 2d 321 (1949).
Stryker v. Republic Pictures Corp., 118 Cal. App. 2d 191, 238 P. 2d 670 (1951).
Chaplin v. National Broadcasting Co., 15 F.R.D. 134, S.D.N.Y. (1953).
Sidis v. F-R Publishing Corp., 113 F. 2d 806, 809 (2d Cir.), certiorari denied, 311 U.S. 711 (1940).
Prosser, William L., 1960, Privacy, en California Law Review 48, p. 410. Esta tendencia de la nocin
de figura pblica en la jurisprudencia del common law norteamericano es tambin recogida por el
Restatement (Second) of Torts, 1977, que la define como la persona que, en virtud de su cargo,
actividades o posicin, se ha transformado en objeto de la atencin pblica.
Ibd., 411.
Ibd.
169
4. El impulso dado por el Tribunal Supremo

norteamericano a la nocin de figura pblica 28
No obstante que muchos de los casos a que nos referiremos tienen su origen en reclamos sobre la afectacin del derecho al honor, resulta de todos
modos indispensable analizarlos, toda vez que a) la nocin de figura pblica
surgi jurisprudencialmente al alero de los casos ms relevantes sobre reputacin, y b) en algunos casos, los argumentos relativos a la figura pblica son
aplicables a la misma figura en los casos de privacidad.
La Corte Suprema norteamericana, a diferencia del Tribunal Constitucional
espaol, ha desarrollado ms de una especie de figura pblica, dotando de
contenidos diversos a la misma terminologa.29
a) New York Times v. Sullivan (1964): el reconocimiento constitucional de la

crtica a la conducta funcionaria de un funcionario pblico.
El jefe de la Polica de Montgomery en el estado de Alabama entabl una
demanda por difamacin contra el peridico New York Times por publicar afirmaciones difamatorias en un insercin pagada que denunciaba la conducta
matonesca y abusiva de la polica bajo su cargo en las manifestaciones a favor
de los derechos civiles de la gente de color que tuvieron lugar en la Universidad de Alabama. El texto detallaba los esfuerzos de la gente de color para
ejercer sus derechos civiles, actividad que se haba encontrado con una ola de
terror sin precedentes,30 culpando de tal situacin a las autoridades locales y
policiales. La publicacin no individualiz a nadie por su nombre.31
La novedad de lo resuelto en New York Times v. Sullivan fue no slo que se
elev el nivel jerrquico del fair comment 32 sino que probablemente lo ms
significativo cambi su contenido al punto de servir para brindar proteccin
incluso al que publicara difamaciones falsas. Se sentaba por vez primera en la
28
29
30
31
32
170
Por razones de espacio hemos omitido todos los casos en que se ha discutido la figura pblica, por
lo que hemos elegido aquellos que a nuestro juicio representan mejor la evolucin norteamericana
respecto del tema.
Ello explica la diferencia expositiva entre esta parte y la referida a la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol.
New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, 256-257 (1964).
Ibd., 292, apndice del fallo donde se reproduce in extenso la publicacin.
De ser una causal de justificacin propia del common law, pas a transformarse en un privilegio
constitucional.

jurisprudencia un privilegio constitucional a toda actividad informativa relativa

a la conducta oficial de un funcionario pblico, prohibiendo a la vctima obtener una indemnizacin por los daos emanados de tales afirmaciones, a menos
que probare que haban sido efectuadas con real malicia, esto es, con conocimiento de la falsedad de la misma o con un descuido temerario acerca de su
existencia.33
El Tribunal Supremo arrib a la conclusin anterior en la conviccin de que el
imponer sanciones en la crtica al gobierno o a los funcionarios pblicos resultaba inconsistente con la doctrina emanada de la primera enmienda,34 que tiene
por objeto asegurar el principio de que el debate sobre los asuntos pblicos
debe ser desinhibido, robusto y abierto,35 propsito para el cual el ataque
vehemente, punzante, y a veces desagradablemente mordaz respecto de la
conducta funcionaria y gubernamental 36 resultaba indispensable. Insiste el tribunal en la idea de enfatizar la importancia del debate respecto de los temas o
asuntos pblicos como nocin contenida en la libertad de expresin y de prensa
al afirmar que La actual publicacin, como una expresin de queja y protesta
respecto de uno de ms grandes asuntos pblicos de nuestro tiempo, pareciera
que cumple claramente los requisitos para recibir proteccin constitucional.37
Si bien la Corte fue clara al reconocer un criterio legitimador para criticar la
conducta oficial de los funcionarios pblicos nada dijo al referirse a lo que entenda por conducta funcionaria. Aunque fue custico respecto de lo que
significaba funcionario pblico, parece claro que para calzar dentro de esta
categora, ms que el mayor o menor rango, result relevante que el cargo
fuese electivo. De hecho, el demandante en este caso era el jefe de la polica de
la ciudad de Alabama, un cargo de mediana relevancia pero electivo, elemento
ste que a juicio de la Corte lo converta claramente en un funcionario pblico.38 Esta nocin se extendera an ms en los casos venideros.
33
34
35
36
37
38
376 U.S. 254, pp. 279-280.

Ibd., p. 277.
Ibd., p. 270.
Ibd.
Ibd., pp. 271-272. A la misma prevalencia de la primera enmienda apuntaba el razonamiento del
tribunal para justificar la inmunidad respecto de afirmaciones errneas sobre hechos. En efecto, tales
falsedades o errores resultaban inevitables en un debate libre, por lo que deban ser tutelados si se
quera que la libertad de expresin gozara del espacio de aire que requera para sobrevivir. Estimaba la Corte que obligar a que las afirmaciones sobre la conducta funcionaria fuese precisa en los
hechos, al riesgo de incurrir en juicios difamatorios, llevara a la prensa a una actitud de autocensura.
El efecto atemorizante asociado a la responsabilidad por difamacin deba ser disuadido a tal punto
que llev a la Corte a afirmar que el dao a la reputacin funcionaria infligido por una difamacin no
daba excusa alguna para reprimir la expresin que debera ser libre.
Ibd., p. 283, n. 23, en que se afirm que no era necesario determinar cun lejos dentro de los ms
bajos puestos de los empleados del gobierno deba estarse para calificar como funcionario pblico.
171
b) Garrison v. Lousiana (1964): la relevancia de la conducta privada de los

funcionarios pblicos.
En este caso, el fiscal del distrito acus a ocho Jueces del Crimen de ser ineficientes, flojos, y de obstruir los esfuerzos de la Fiscala para aplicar la legislacin
anticorrupcin. La Corte, aplicando el precedente de New York Times, sostuvo:
El estndar (...) no se vuelve inaplicable slo porque es la reputacin privada de un funcionario pblico, as como tambin su reputacin pblica, la
que son daadas. La regla (...) protege el superior inters pblico en el libre
flujo de informacin hacia el pueblo relacionado con los funcionarios pblicos, sus servidores. Con tal fin, cualquier cosa que pueda influir sobre la
aptitud de un funcionario pblico para el cargo resulta relevante. Pocos atributos personales se relacionan tanto con la aptitud para el cargo como la
deshonestidad, la malversacin o la motivacin impropia, aun cuando estas
caractersticas puedan tambin afectar el carcter privado del funcionario.39
Aunque el prrafo citado resulta elocuente, cabe advertir que este fallo constituye el primer precedente en que la Corte faculta a los medios para que publiquen sobre la conducta privada de los funcionarios pblicos con la holgura
sentada en el New York Times, aunque finalmente se pruebe que tales vicios no
incidan en el desempeo de la funcin pblica de la persona difamada o violada en su privacidad.
c) Rosenblatt v. Baer (1966): la extensin de la real malicia al funcionario

pblico no electivo.
La lata interpretacin que la Corte haba hecho en New York Times pierde
continuidad en Rosenblatt, caso en que se sostuvo que el parmetro de figura
pblica sentado en 1964, y ampliado en Garrison, resultaba aplicable a un antiguo supervisor de un centro de esqu de propiedad del condado, quien entabl
una demanda por difamacin contra un peridico que critic el manejo administrativo que haba tenido del centro recreacional. Aunque el artculo no individualizaba el demandante, ste se sinti aludido por ser el responsable de las
finanzas del lugar.40 La Corte Suprema revirti el caso, denegndole la indemnizacin otorgada en las instancias previas, bajo el argumento de que conforme a los parmetros sentados en 1964 New York Times y Garrison un funcio-
39
40
172
Garrison v. Lousiana, 379 U.S. 74, 77 (1964).

Rosenblatt v. Baer, 383 U.S. 75, 76 (1966). Una de las preguntas que el artculo periodstico haca
era: Qu sucedi con todo el dinero el ao pasado y durante los aos anteriores?.

nario pblico criticado en su conducta funcionaria no poda ser compensado a

menos que probara real malicia por parte del autor del artculo periodstico.41
Con el fin de incentivar el debate sobre a) los asuntos pblicos y sobre b)
aquellos que se encuentran en una posicin significativa para influir en la resolucin de tales asuntos,42 la Corte estableci que caba considerar como funcionario pblico a aquellos empleados gubernamentales que tienen, o parecen tener para el pblico, responsabilidad principal o control sobre la conducta
de los asuntos gubernamentales.43 De este modo, el parmetro de la real
malicia se aplica ahora a cualquier funcionario gubernamental que ocupe una
posicin en la que el pblico tenga un claro inters en su desempeo y calificaciones,44 sea o no elegido a travs del sufragio.
d) Time, Inc. v. Hill (1967): el surgimiento de la figura pblica involuntaria.

James Hill y su familia, personas comunes y corrientes, vivan confortablemente en un suburbio de Pennsylvania cuando su anonimato fue interrumpido
por tres convictos prfugos que mantuvieron a los Hill y a sus cinco hijos como
rehenes en su casa durante 19 horas. Consta que los Hill procuraron, en la
medida de sus posibilidades, evitar toda publicidad.45 Dos aos ms tarde, en
1954, una editorial de renombre public una novela titulada Las Horas Desesperadas acerca de una familia de apellido Hilliard que haba sido aterrorizada
en su hogar por convictos prfugos. El xito de la novela la transformara en
una obra teatral en Brodway, momento en que la revista Life se puso de acuerdo con los actores de la obra para revivir la trama en la antigua casa de los Hill.
Esto dio lugar a un artculo de la revista titulado Verdadero Crimen Inspira
Tensa Obra, en el que se sealaba que sta describa verdaderamente los sucesos vividos por la familia Hill. El reportaje sugera una agresin y violencia
que no se compadeca con el suceso ocurrido dos aos antes, aunque la familia
desde un inici neg haber recibido maltrato verbal o fsico alguno.46
41
42
43
44
45
46
Ibd.
Ibd., 85.
Ibd.
Ibd., 86.
A modo de ejemplo, James Hill rechaz una oferta para aparecer en el famoso programa de televisin The Ed. Sullivan Show, que era transmitido en vivo en todo el pas y observado por millones
de espectadores. Bertelsman, William O., 1968, The First Amendment and protection of reputation
and privacy New York Times Co. v. Sullivan and how it grew, en Kentucky Law Journal 56, 730.
Ibd.
173
El seor Hill demand daos por invasin a la privacidad, quien gan en

ambas instancias estatales, en las se resolvi que la revista Life haba creado
una noticia ficticia, utilizando el nombre del actor y su familia con fines comerciales y publicitarios.47 Time Inc. el demandado haba sostenido sin xito que
el artculo era noticioso, de inters pblico y haba sido publicado de buena fe y
sin malicia.48 La Corte Suprema revirti el caso, aadiendo un nuevo argumento constitucional sobre la prevalencia de la libertad de expresin respecto del
derecho a la privacidad del common law.49 Expres que la primera enmienda
ya no estaba destinada a proteger nicamente la expresin poltica o el comentario acerca de los asuntos pblicos,50 y agregaba:
Basta con escoger cualquier peridico o revista para entender el vasto rango de temas publicados que exponen a las personas, tanto ciudadanos privados como funcionarios pblicos, a la vista del pblico. La exposicin de
nuestra persona ante los dems en diversos grados, resulta algo concomitante a la vida dentro de una comunidad civilizada. El riesgo de tal exposicin es un incidente esencial de la vida en una sociedad que otorga un valor
primordial a la libertad de expresin y de prensa.(...) No tenemos dudas
que el tema del artculo de Life, el estreno de una obra teatral vinculada con
un incidente real, es un asunto de inters pblico.51
Con ello la Corte vino a constitucionalizar la nocin amplia de noticia que ya
se haba instalado en la jurisprudencia del common law e influida en un fallo
anterior del mismo tribunal que haba sostenido que tanto la informacin como
el entretenimiento eran manifestaciones protegidas por la libertad de prensa.52
En el contexto de lo anterior se entiende la afirmacin de que James Hill, el
padre, se haba transformado en una noticia y haba perdido su derecho a la
privacidad desde el momento en que se haba visto involucrado como rehn
en su casa.53 Finalmente, estim que las manifestaciones errneas resultaban
inevitables, por lo que sea que hubiese negligencia o inocencia, las manifestaciones inexactas deban ser protegidas a fin de que la libertad de expresin
47
48
49
50
51
52
53
174
Que era lo que la ley de Nueva York sancionaba, Pember, Don, y Teeter, Dwight, Privacy and the
press since Time Inc. v. Hill, en Washington Law Review, 50, 63.
Time Inc. v. Hill, 385 U.S., 374, 378-379 (1967).
Ibd., p. 374, nota 3, en que el juez Brennan, al entregar la opinin de la Corte, comenz por enfatizar
la inferioridad jerrquica del derecho a la privacidad del common law, distinto al derecho constitucional a la privacidad gestado en Griswold v. Conecticut (1965).
Ibd., 388.
Ibd.
Winters v. New York, 333 U.S., 507, 510 (1948).
385 U.S., 374, 386.

goce del espacio indispensable para subsistir.54 De otro modo, se cargara a la

prensa con el peso intolerable de adivinar cmo un juez valorara la razonabilidad de los pasos tomados por ella para verificar la acuciosidad de cada referencia a un nombre, foto o retrato.55
Con estas palabras la Corte legitimara por un tiempo la justificacin constitucional de la prensa para reportear la vida de personas privadas involucradas
de modo involuntario en hechos noticiosos.56 Desde ahora en adelante, tales
personas privadas seran consideradas como figuras pblicas involuntarias.
e) Curtis Publishing Co. v. Butts (1967): la figura pblica condicionada por

la concurrencia de asuntos de inters pblico local.
Bajo esta cartula la Corte Suprema fall dos casos distintos. El primero, que
es el que conserva el mismo nombre, Curtis Publisching Co. v. Butts involucr
a un peridico que acusaba a Butts, director de deportes de la Universidad de
Georgia, de haber arreglado un partido de ftbol. En el otro, Associated Press
v. Walker, se relaciona con un despacho noticioso que acusaba al seor Walker
de haber hecho cargos contra los Alguaciles del Condado con el fin de impedir
la inscripcin de James Meredith en la Universidad de Mississippi.
Ni uno ni otro demandante eran funcionarios pblicos, bajo ningn parmetro jurisprudencial anterior, pero tenan a juicio del tribunal una dosis importante de autoridad en asuntos de inters pblico local57 previo a las supuestas
publicaciones difamatorias,58 afirmacin que guarda plena concordancia con la
definicin de figura pblica como una persona que posee una dosis importante de autoridad en el inters pblico particular al tiempo de la [publicacin].59
De este modo, la calidad de figura pblica depende aqu del inters pblico
local, quien quiera que sea el demandante, tal como lo estim el tribunal al
considerar que los temas en los que ambas personas privadas haban estado
involucradas: a) el arreglo de un partido de ftbol, y b) el impedir a una
54
55
56
57
58
59
Ibd., p. 388.
Ibd., p. 389. Esto en el sentido de entender que cualquier sancin a afirmaciones inexactas desincentivaban a la prensa a ejercer su garanta constitucional, la que definida de manera amplia asegura
el mantenimiento de nuestro sistema poltico y una sociedad abierta.
Sooper, The First Amendment, p. 283.
Curtis Publishing Co. v. Butts, 388. U.S. pp. 130, 154 (1967).
Prager, Eileen Carroll, 1978, Public Figures, Private Figures and Public Interest, en Stanford Law
Review, pp. 30, 162.
388. U.S., pp. 130, 154.
175
persona matricularse en la Universidad, merecan la proteccin de la primera

enmienda para su discusin, ya que el inters pblico contenido en esos dos
casos no habra sido menor que el involucrado en el caso New York Times.60
Si lo que la Corte pretenda era incentivar la discusin abierta sobre asuntos
pblicos, quedaba ahora en evidencia que el parmetro sentado en 1964 comenzaba ya a mostrar ciertos rasgos de insuficiencia61 manifestados por la rgida distincin entre funcionarios pblicos y personas privadas. Agreg el tribunal que aplicar el estndar de la real malicia a las figuras pblicas contribuira a
proteger el derecho del pblico a ser informado sobre los asuntos de inters
legtimo, punto de vista sostenido por el juez Warren quien manifest:
Para m, la diferenciacin entre figuras pblicas y funcionarios pblicos (...)

no posee fundamento en el derecho, ni en la lgica, ni en los principios de la
Primera Enmienda. En este pas, las distinciones entre los sectores del gobierno y el sector privado son cada vez ms borrosas (...).62 Es claro que a pesar
de que no estn sujetas a las restricciones del proceso poltico, las figuras
pblicas, al igual que los funcionarios pblicos, juegan a menudo un influyente rol en el orden social (...). Estas figuras pblicas tienen un acceso a los
medios masivos de comunicacin tan directa como los funcionarios pblicos, tanto para influenciar las polticas como para criticar su actividad y opiniones. Nuestra ciudadana tiene un legtimo y sustancial inters en la conducta de tales personas, y la libertad de la prensa para tomar parte en un debate
desinhibido acerca de su participacin en asuntos y eventos pblicos es tan
crucial como lo es en el caso de los funcionarios pblicos.63
El juez Harlan coincidi con Warren en que la posibilidad de acceder rpidamente a la prensa constitua un claro indicio de estar frente a una figura pblica.64 Agreg el juez Warren que las figuras pblicas son aquellos quienes a
pesar de no ocupar un cargo pblico estn ntimamente involucrados en la
resolucin de importantes cuestiones pblicas o, con motivo de su fama, moldean sucesos en reas de inters para la sociedad.65 Se observ, adems, que
una persona poda alcanzar el estatus de figura pblica por una resuelta activi-
60
61
62
63
64
65
176
Ibd., 158.
Kalven, Harry, 1964, The New York Times Case: A Note on The Central Meaning of the First Amendment, en 1964 Supreme Court Review, Washington D.C., 117-123.
388. U.S., 130, 163.
Ibd., 164.
Ibd., 155.
Ibd., 164.

dad equivalente al lanzamiento de su personalidad en la vorgine de una

controversia pblica,66 agregando que se trata de aquellas personas cuyas
visiones y acciones con respecto a los asuntos y sucesos pblicos resultan, a
menudo, de tanto inters para los ciudadanos como las actitudes y conductas
de los funcionarios pblicos con relacin a los mismos asuntos y sucesos.67
f) Rosenbloom v. Metromedia, Inc. (1971): el triunfo del inters pblico

por sobre el de la figura pblica.
El seor Rosenbloom haba interpuesto una demanda contra Metromedia
por afirmaciones falsas y difamatorias, difundidas en las noticias de radio, que
vincularon su nombre con literatura procaz y con el trfico de revistas pornogrficas,68 probablemente influidos por su previo arresto por haber distribuido material obsceno, cargos de los cuales fue finalmente absuelto. El demandante Rosenbloom no era funcionario pblico ni tampoco una figura pblica bajo el estndar de Curtis Publishing 69 antes de la demanda, por lo que las
opiniones de los jueces fueron consistentes en afirmar que el demandante era
una figura privada aunque hubiese sido calificado por la polica como un mayor distribuidor de material pornogrfico en Philadelphia.70
Habida consideracin que previo a este caso el Tribunal Supremo haba determinado que la regla de la real malicia resultaba aplicable slo a los demandantes que fueren funcionarios pblicos71 o figuras pblicas,72 esto es, personas
que de algn modo haban tenido la iniciativa de formar parte de los asuntos
pblicos, en el primer caso y del pblico, en el caso de las figuras pblicas, en
Rosembloom la Corte extendi la regla de la real malicia a las acciones por
difamacin entabladas por personas privadas involucradas en asuntos de inters pblico. Se sentaba por primera vez el criterio de que el anonimato o fama
previas no eran importantes. Lo relevante era el inters pblico de la ocurrencia
66
67
68
69
70
71
72
Ibd., 155.
Ibd., 162. Junto con la novedad de la figura pblica asociada al inters de un asunto pblico, la otra
era que para proceder a la indemnizacin el planteamiento era exigir una negligencia extrema, de
modo que las figuras pblicas podran ser indemnizados de los perjuicios sufridos siempre que
probaren una conducta altamente irracional que fuere constitutiva de un abandono extremo de los
estndares de investigacin y reporteo comnmente adheridos por los editores responsables.
Rosenbloom v. Metromedia Inc., 403 U.S. 29, 34 (1971).
Ibd., pp. 31-32. Conforme al cual figura pblica es alguien con una dosis importante de autoridad
en asuntos de inters pblico local, 388. U.S. 130, 154.
Ibd., 32.
Conforme a New York Times v. Sullivan.
De acuerdo a Curtis Publishing Co. v. Butts.
177
o suceso,73 de modo que a las personas privadas que voluntaria o involuntariamente se viesen involucradas en sucesos de inters pblico se les exigira actual malicia para obtener una justa reparacin.74
El juez Brennan analiz que la lnea de casos que existen desde New York
Times v. Sullivan presentan como elemento comn la existencia de afirmaciones difamatorias y falsas en el reporte de un suceso de inters pblico y general.75 Insiste ms adelante en lo central del fallo:
[s]i una materia es objeto de inters pblico o general, no pude repentinamente transformarse en algo menor simplemente porque un individuo privado est involucrado, o debido a que en algn sentido el sujeto no eligi
voluntariamente involucrarse. El primer inters del pblico es en el suceso. En el contenido, efecto y relevancia de la conducta, no en la previa
notoriedad o anonimato del responsable.76
A mayor abundamiento, la sentencia pone de manifiesto la nocin de que la
relativa fama o anonimato de aquellos involucrados en asuntos de inters pblico resulta una cuestin irrelevante al lado de la proteccin que deba darse al
debate sobre tales materias, idea que se tradujo en que la mayora de la Corte
estuvo dispuesta a extender el privilegio que New York Times otorgaba a los
demandados que fueran parte de la prensa, aun cuando el demandante difamado fuese una persona privada, y siempre que la afirmacin hubiese tenido
relacin con un asunto de inters general o pblico.77
g) Gertz v. Robert Welch, Inc. (1974): una vuelta al estatus de la persona

ms que al asunto involucrado.
El parmetro del inters pblico adoptado en Rosembloom padeci efectiva aunque no expresamente un vuelco en este caso. En 1968 Richard Nuccio,
polica de Chicago, dispar y mat a un joven. Nuccio fue juzgado y condenado
73
74
75
76
77
178
403. U.S. 29, 44.

Pember y Teeter, Privacy and the press, 74.
403 U.S. 29, 30-31.
Ibd., 43. Y aade en 44: Es claro que ha emergido de nuestros casos resueltos desde New York
Times el concepto que el impacto de la primera enmienda respecto de las leyes sobre difamacin
deriva no tanto de si el demandante es un funcionario pblico, una figura pblica o una persona
privada, como s emana de la cuestin acerca de las publicaciones supuestamente difamatorias
conciernen un asunto de inters pblico o general.
Ibd., 44.

por homicidio. La familia del joven asesinado contrat a Elmer Gertz, un reconocido abogado, para representarlos en un juicio civil por indemnizacin de
perjuicios contra el polica. El juicio criminal contra el polica capt la atencin
de una publicacin mensual que se haba hecho famosa en los aos sesenta por
informar sobre una conspiracin comunista hecha con el objetivo de desacreditar a la polica y proponer la creacin de una polica nacional. No obstante la
casi nula conexin entre el abogado y el juicio criminal contra el polica, el
artculo argumentaba que tal juicio formaba parte de una conspiracin comunista contra la polica, acusando falsamente a Gertz de ser un filo-comunista,
rojo, marxista y leninista, imputndole asimismo haber colaborado en
planificar y organizar la revuelta ocurrida en la Convencin Nacional Demcrata
en 1968, adems de atribuirle la pertenencia a una organizacin que pretenda
el derrocamiento del gobierno.78
Gertz interpuso una accin por difamacin contra Robert Welch, el editor de
la revista. La Corte, luego de afirmar que no exista fundamento en ninguno de
los cargos formulados por la publicacin, y el hecho que el editor jefe de la
revista no haba verificado la exactitud del artculo, confiado en la amplia investigacin del autor,79 estim que el estndar de New York Times no resultaba aplicable en este caso,80 dado que el demandante no era funcionario pblico81 ni figura pblica,82 aunque s consider que este juicio 83 representaba
una materia de inters pblico.
Si el tribunal haba reconocido que se estaba frente a un asunto susceptible
de inters pblico, por qu motivo no aplic la real malicia tal como lo haba
hecho en Rosembloom?84 Por lo que estim una consideracin normativa de
la mxima importancia. La primera consideracin normativa se bas en que las
figuras pblicas asumen el riesgo de ser difamadas,85 ya sea buscando la publicidad directamente, ya sea involucrndose en actividades que atraen la atencin del pblico y que invitan a la atencin y al comentario.86 La segunda
78
79
80
81
82
83
84
85
86
Gertz v. Robert Welch, 418 U.S. 323, 325-326 (1974).

Ibd., 327.
Ibd., 352.
Ibd., 351, en que se estim que no lo era porque al momento de la demanda no ostentaba ni habra
tenido ningn cargo pblico asalariado.
Ibd., 352.
dem. Aunque la Corte equipar a este asunto pblico con este juicio, no especific de qu juicio
se trataba: si el juicio criminal por s mismo o la combinacin de ste con el juicio civil.
La Corte de Illinois en este juicio haba concluido que la real malicia s resultaba aplicable precisamente el motivo contrario: porque el artculo trataba un asunto de inters pblico, aunque el demandante
no fuera funcionario ni figura pblica, 322 F. Supp. 997, 998 (N.D. Ill. 1970).
418 U.S. 323, 345.
Ibd., 344-345.
179
consideracin se fund en la mayor vulnerabilidad a los daos por parte de los

ciudadanos privados, que emanara de no contar ellos con un directo acceso a
los medios para contraargumentar o contrarrestar las afirmaciones falsas, al no
ocupar cargos pblicos ni asumir roles de influencia en la sociedad. Ambas
circunstancias llevaron al tribunal a estimar que las personas privadas merecan
ms proteccin.87
En virtud de la conviccin anterior, la Corte efectu una triple distincin
entre: a) figuras pblicas a todo evento,88 b) figuras pblicas slo para un
limitado grupo de asuntos89 y c) figuras pblicas involuntarias. Las primeras son
aquellas que han logrado una dominante fama o notoriedad 90 u ocupan
posiciones de un influencia y poder (...) persuasivo91 y dominante 92 respecto de los asuntos ordinarios.93 Del segundo tipo son aquellas que se vuelcan a
s mismos (...) con el fin de influir en la resolucin de los asuntos involucrados.94
La figura pblica involuntaria es definida como aquella persona que puede transformarse en una figura pblica por haber sido arrastrada a una especfica controversia pblica,95 reconociendo que se trataba de una figura que se da en
ocasiones extremadamente raras.96 Se estim aqu que el demandante no
era una figura pblica porque nunca habl con la prensa sobre el juicio civil ni
criminal.97 El test elaborado por la Corte exige aparentemente alguna congruencia entre la controversia y el sujeto objeto de la difamacin, aunque tal
relacin de congruencia queda sin mayor explicacin.98
La Corte llev a cabo toda esta construccin tripartita para concluir que las
personas privadas no renuncian a parte alguna de su derecho a la reputacin y
merecan ms reparacin por los daos infligidos a ellos que a un funcionario o
87
88
89
90
91
92
93
94
95
96
97
98
180
Ibd.
Ibd., 351.
Ibd.
Ibd.
Ibd., 345.
Ibd., 352, en que la Corte insiste que en algunos casos una persona puede lograr una fama o notoriedad tan dominante que se transforma en una figura pblica a todo evento y en todos los contextos.
Ibd., 345.
Ibd., 351.
Ibd., 344.
Ibd., 345, en que la Corte aade: Hipotticamente, puede ser posible para alguien transformarse en
una figura pblica mediante ninguna accin voluntaria suya, pero los casos de verdaderas figuras
pblicas involuntarias deben ser extremadamente raras.
Ibd., 352. Se aade que es la naturaleza y extensin de la participacin de una persona en una
especfica controversia que da lugar a la difamacin es la que determina la extensin del estatus de
figura pblica de tal individuo.
Prager, Public Figures, 169-170.

figura pblica.99 Ello al estimar que Gertz no era una figura pblica y que el
parmetro iniciado en New York Times deba aplicarse slo a quienes lo eran,100
por lo que el demandante que fuese ciudadano privado no deba ya probar la
real malicia para tener xito en una demanda por difamacin, sino que slo
negligencia por parte del que publica.101 Se restringa as la aplicabilidad de la
primera enmienda como causal de justificacin en los juicios por difamacin.102
En relacin a Rosenbloom, la innovacin es total, al repudiar expresamente
el estndar del inters pblico aplicado por la misma Corte tres aos antes. El
motivo por el cual la Corte Suprema abandonaba el test del inters pblico se
deba a que estim complejo forzar a los jueces (...) a resolver caso a caso cul
publicacin se refiere a asuntos de inters pblico o general y cul no,103 ya
que dudaban de la conveniencia de acometer tal tarea a la conciencia de los
mismos,104 lo que implicaba, en palabras del juez Marshall, decidir qu informacin es relevante para el auto-gobierno.105 Adems de la inconveniencia
anotada, la Corte estimaba que:
Bajo la Primera enmienda no existe algo como una falsa idea. Sin perjuicio
de cun perniciosa pueda parecer una opinin, su correccin no depende
de la conciencia de jueces o tribunales, sino que del contraste con otras
ideas. Sin embargo, no existe valor constitucional en las afirmaciones falsas
sobre hechos. Ni la mentira intencional ni el error descuidado contribuyen
materialmente al inters de la sociedad en un desinhibido, robusto y abierto debate en los asuntos pblicos.106
Otro motivo para abandonar el estndar adoptado en Rosenbloom fue que
la Corte estim que la mejor manera de resolver el permanente conflicto entre
los derechos del ofendido y de la prensa era no aplicar la real malicia en caso de
que el individuo difamado fuese una persona privada, sin perjuicio de que estuviese involucrado en un asunto de inters pblico.107
99
100
101
102
103
104
105
106
107
418 U.S. 323, 344.

Ibd., 345-346, 351-352.
94 S. Ct., at 3010-3011.
Pember y Teeter, Privacy and the..., 74.
418 U.S. 323, 346.
Ibd. Ms an, lo encontraban peligroso, la Corte afirm que el estndar del inters general o pblico para determinar la aplicabilidad del parmetro del New York Times involucrara a los jueces en la
peligrosa tarea de decidir qu es relevante para el auto-gobierno, 418 U.S. 323, 339, citando el
voto disidente de Marshall en Rosenbloom, 403 U.S. 29, 79.
Ibd.
Ibd., 323, 339-340.
Ibd., 343.
181
h) Time Inc. v. Firestone (1976): la reaplicacin del inters pblico.

Se trata de un reportaje publicado en la revista Time, en el que se afirm
que el seor Rusell Firestone se haba divorciado de su seora Mary debido al
adulterio de esta ltima. Aunque ambas partes haban probado en juicio su
adulterio, el tribunal se los otorg por falta de convivencia hogarea (domestication).108 La ex esposa demand a la revista por difamacin, obteniendo su
indemnizacin. La Corte Suprema mantuvo la sentencia favorable afirmando
que atendido que Mara Firestone era una ciudadana privada bajo el estndar
de Gertz,109 slo deba probar negligencia para obtener una reparacin. Conforme a la mayora del tribunal, la demandante no ocupaba un rol de especial
importancia que la convirtiera en una figura pblica a todo evento, ni tampoco
se haba lanzado ella misma en la controversia con el fin de influir en su resultado.110 El hecho de demandar no fue considerado como un lanzamiento voluntario en la controversia, toda vez que ello resultaba una exigencia legal para
obtener su pretensin.111
Finalmente, el fallo rechaza la idea de que una controversia sea pblica porque el asunto sea popular para la gente. En efecto, la resolucin objeta respecto del demandado que (...) pretende igualar una controversia pblica con
todas las controversias de inters del pblico.112 Aunque la sentencia no dice
cundo una controversia es pblica, s sostuvo que la seora Firestone no asumi ninguna importancia particular en la resolucin de asuntos pblicos.113
108
109
110
111
112
113
182
Time Inc. v. Firestone, 424 U.S. 448, 450 (1976). Todo se haba iniciado cuando Mary Firestone
demand a su marido por alimentos y l reconvino por adulterio y extrema crueldad.
424 U.S. 455. Prager, Public Figure, advierte en nota 104, 172 que de todas las expresiones
empleadas por la Corte para definir figura pblica en Gertz, en esta ocasin eligi citar aquella que
defina como figura pblica a todo evento, aquellas personas que ocupaban una posicin de poder
e influencia persuasiva (Gertz, 345), dejando de lado la que los caracterizaba como aquellos que
haban logrado una dominante fama o notoriedad (Gertz, 351), lo cual hace ver podra haberse
adaptado a la seora Firestone.
Ibd., 453.
Ibd., 454. Por el contrario, el juez Marshall sostuvo no slo que la Sra. Firestone era una figura
prominente de la alta sociedad en Palm Beach, sino que no haba querido esconderse de la publicidad,
lo que habra quedado demostrado al contratar un servicio de recortes de prensa y al dar varias conferencias de prensa, lo que dio lugar a numerosos artculos en los peridicos de Miami y de Palm Beach.
Ibd.
Ibd., 454-455.

IV. LA CREACIN JURISPRUDENCIAL

DEL PERSONAJE PBLICO O PERSONAJE
DE NOTORIEDAD PBLICA EN ESPAA
Atendido que el ordenamiento jurdico positivo slo reconoce el inters
pblico como justificante de injerencias en el mbito tutelado por el derecho a
la privacidad, ha sido la jurisprudencia, en una operacin ingeniosa, la que ha
creado dos categoras a partir de aquella que resulta indiscutida y cual es el
inters pblico referido a un asunto o materia. As, se ha efectuado la siguiente categorizacin entre la relevancia pblica de la informacin: a) ya sea por el
carcter pblico de la persona a que se refiere114 b) o por el hecho en s en el
que esa persona se haya visto involucrada.115
1. El argumento central que minusvalora la privacidad de los personajes
pblicos: la nocin de que el que decide participar en la esfera pblica asume
voluntariamente el riesgo de que su derecho a la intimidad resulte afectado.
La primera sentencia que junto con crear la terminologa de personajes
pblicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pblica fue categrica al expresar respecto de ellos un umbral de proteccin menor que el
relativo a las personas privadas. Sostuvo al respecto, lo siguiente:
El criterio a utilizar en la comprobacin de esa relevancia pblica de la

informacin vara segn sea la condicin pblica o privada del implicado en
el hecho objeto de la informacin o el grado de proyeccin pblica que ste
haya dado, de manera regular, a su propia persona, puesto que los personajes pblicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pblica
aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidad resulten afectados por crticas, opiniones o revelaciones adversas y,
por tanto, el derecho de informacin alcanza, en relacin con ellos, su mximo nivel de eficacia legitimadora, en cuanto que su vida y conducta moral
participan del inters general con una mayor intensidad que la de aquellas
personas privadas que, sin vocacin de proyeccin pblica, se ven circunstancialmente involucradas en asuntos de trascendencia pblica, a las cuales
hay que, por consiguiente, reconocer un mbito superior de privacidad, que
impide conceder trascendencia general a hechos o conductas que la tendran de ser referidos a personajes pblicos.116
114
115
116
STC 197/1991, FJ 2.
Ibd.
STC 171/1990, FJ 5.
183
La menor proteccin de la privacidad de los personajes pblicos o de notoriedad pblica no resulta sino una lgica consecuencia del ejercicio de la capacidad de autodeterminacin en que el derecho a la intimidad se encuentra
inserto. Ello no significa otra cosa que si una persona decide libremente irrumpir en la esfera poltica renuncia voluntariamente a su derecho a permanecer en
el anonimato.
2. Argumento de la menor vulnerabilidad de los personajes pblicos para
hacer frente o contrarrestar la actividad de la prensa.
Aunque el aserto surge a partir de un caso sobre derecho al honor, la sentencia no es clara al momento de determinar si circunscribe este argumento
slo a la crtica molesta o hiriente que deben soportar los personajes pblicos
o lo hace expansivo a la totalidad de los derechos de la personalidad reconocidos por el artculo 18.1 de la Constitucin espaola. En efecto, el fundamento
jurdico sptimo proclama de modo indubitado el argumento de la mayor vulnerabilidad de los personajes pblicos:
Los medios de comunicacin social, como ha indicado en tantas ocasiones

el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cumplen as una funcin vital
para todo Estado democrtico, que no es sino la crtica de quienes tienen
atribuida la funcin de representar a los ciudadanos. El personaje pblico
deber tolerar, en consecuencia, las crticas dirigidas a su labor como tal,
incluso cuando stas puedan ser especialmente molestas o hirientes, sin
que pueda esgrimir frente a esa informacin gnero alguno de inmunidad o
privilegio, y frente a las que tiene ms posibilidades de defenderse pblicamente de las que dispondra un simple particular (SSTC 104/1986, 85/1992,
19/1996, 240/1997, 1/1998, y SSTEDH caso Sunday Times, 26 de abril de
1979; caso Lingens, de 8 de julio de 1986; caso Schwabe, de 28 de agosto
de 1992; caso Praeger y Oberschlick, 26 de abril de 1995; caso Tolstoy
Miloslavski, de 13 de julio de 1995; caso Worm, de 29 de agosto de 1997;
caso Fressoz y Roire, de 21 de junio de 1999).117
El mismo fundamento jurdico sptimo no slo se pronuncia ms abajo en
trminos genricos respecto de los otros derechos consagrados en el art. 18.1
de la Constitucin espaola, sino que emplea adjetivos tales como divulgado, divulgacin y revelacin que se utilizan preferentemente para referirse a la intromisin en el mbito del derecho a la intimidad. Sostuvo al respecto el Tribunal Constitucional:
117
184
STC 192/1999, FJ 7.

Quienes tienen atribuida la administracin del poder pblico son personajes pblicos en el sentido de que su conducta, su imagen y sus opiniones
estn sometidas al escrutinio de los ciudadanos, los cuales tienen un inters
legtimo, garantizado por el derecho a recibir informacin del art. 20.1 d)
C.E., a saber cmo se ejerce aquel poder en su nombre. En esos casos, y en
tanto lo divulgado o criticado se refiera directamente al ejercicio de las funciones pblicas, no puede el individuo oponer sin ms los derechos del art.
18.1 C.E. Por el contrario, fuera de estos casos, y cuando lo divulgado o la
crtica vertida vengan acompaadas de expresiones formalmente injuriosas
o se refieran a cuestiones cuya revelacin o divulgacin es innecesaria para
la informacin y crtica relacionada con el cargo pblico, es evidente que
ese personaje es, a todos los efectos, un particular como otro cualquiera,
que podr esgrimir judicialmente su derecho al honor, a la intimidad o a la
propia imagen. Con ello no se est diciendo que el personaje pblico carezca de proteccin constitucional frente a los injustificados ataques a su honor,
a su intimidad personal o familiar o a su propia imagen. Como cualquier otro
ciudadano, goza de la proteccin que a estos efectos le dispensa el art. 18.1
C.E. y, naturalmente, podr hacer valer sus derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen frente a aquellas
opiniones o informaciones que considere lesivas de los mismos. 118
3. La creacin jurisprudencial de personajes pblicos, personajes de notoriedad pblica y de personas de proyeccin pblica.
a) Los personajes pblicos.
Aunque la citada STC 171/1990 ya empleaba la terminologa personajes
pblicos y la de aquellos dedicados a actividades que persiguen notoriedad
pblica, se desconoca a ciencia cierta si tales expresiones se utilizaban indistintamente o no. El mismo problema presentaba la STC 197/1991 que utiliz
ambas denominaciones para referirse a una misma situacin, esto es, a las personas que, por razn de su actividad profesional (...) son conocidas por la mayora de la sociedad,119 atribucin que ser corregida por sentencias posteriores.
Slo nueve aos ms tarde el Tribunal Constitucional zanj la duda al diferenciar de modo explcito entre personajes pblicos y personajes que poseen notoriedad pblica, reservando la primera denominacin nicamente
para todo aquel que tenga atribuida la administracin del poder pblico, en el
118
119
STC 192/1999, FJ 7.
STC 197/1991, FJ 4, en que se aade que los personajes pblicos por razn de su actividad profesional han de sufrir mayores intromisiones en su vida privada que los simples particulares.
185
sentido de que su conducta, su imagen, sus opiniones estn sometidas al escrutinio de los ciudadanos, que tienen un inters legtimo, garantizado por el
derecho a recibir informacin del art. 20.1 d) C.E., a saber cmo se ejerce aquel
poder en su nombre (...).120
Hacia una nocin menos descriptiva sobre los personajes pblicos apunta
otra sentencia que, aunque referida a un supuesto en que se jugaba el derecho
al honor, se pronuncia igualmente en trminos generales respecto de la totalidad de los derechos reconocidos por la disposicin constitucional que trata
sobre la intimidad, el honor y el derecho a la imagen. Sostiene la sentencia del
Tribunal Constitucional:
Es doctrina reiterada de este Tribunal que los denominados personajes

pblicos, y en esa categora deben incluirse, desde luego, las autoridades
pblicas, deben soportar, en su condicin de tales, el que sus palabras y
hechos se vean sometidos al escrutinio de la opinin pblica y, en consecuencia, a que no slo se divulgue informacin sobre lo que digan o hagan
en el ejercicio de sus funciones, sino, incluso, sobre lo que digan o hagan al
margen de las mismas, siempre que tengan una directa y evidente relacin
con el desempeo de sus cargos.121
b) Los personajes de notoriedad pblica.
Si las primeras sentencias, como vimos, fueron confusas al emplear indistintamente esta categora con la de personaje pblico, la STC 134/99 no despeja del todo la duda al responder ms bien a una nocin residual de lo que no
encuadra dentro de lo que corresponde a personaje pblico. Recin en la STC
83/2002 queda claro que al referirse el Tribunal Constitucional a una persona
de notoriedad pblica alude a quien cuenta con una frecuente presencia en
los medios de comunicacin exponiendo al conocimiento de terceros su actividad profesional, por lo que cabe incluirla en el grupo de aquellos sujetos que,
junto con quienes tienen atribuidas la administracin del poder pblico, por su
actividad, asumen un mayor riesgo frente a informaciones que les conciernen.122
La misma sentencia contempla una exigencia ya reiterada que importa un
requisito adicional a la circunstancia de ser una alguien considerado persona
con notoriedad pblica:
De otro lado, no toda informacin que se refiere a una persona con notoriedad pblica goza de esa especial proteccin, sino que para ello es exigi-
120
121
122
186
STC 134/1999, FJ 7.
STC 192/1999, FJ 7.
STC 83/2002, FJ, 5.

ble, junto a ese elemento subjetivo del carcter pblico de la persona afectada, el elemento objetivo de que los hechos constitutivos de la informacin, por su relevancia pblica, no afecten a la intimidad, por restringida que
sta sea (STC 197/1991, FJ 4).123
Ya hemos citado aquella parte de la sentencia del Tribunal Constitucional
que afirma que el riesgo asumido por el personaje con notoriedad pblica no
implica aminoracin de su derecho a la intimidad, cuya extensin y eficacia
sigue siendo la misma que la de un ciudadano ordinario. Aade el fallo que tal
riesgo asumido por los personas famosas:
Tan slo significa que no pueden imponer el silencio a quienes nicamente

divulgan, comentan o critican lo que ellos mismos han revelado (...).124
Con todo, la STC 99/2002 vuelve a generar nubosidad a la nocin de personajes que poseen notoriedad pblica y opta por integrar bajo esta categora:
a)aquellas personas que alcanzan cierta publicidad por la actividad profesional que desarrollan, b)por difundir habitualmente hechos y acontecimientos de su vida privada, y c)que adquieren un protagonismo circunstancial al verse implicados en hechos que son los que gozan de relevancia
pblica.125
Sin bien el tipo de persona de notoriedad pblica descrito en la letra a) no
resulta sino una aclaracin consistente con la nocin residual adoptada tres
aos antes, al explicitar lo que afirmaba implcitamente, la distincin contenida
en la letra b) aporta confusin, al representar ms bien a personas privadas que
se transforman en pblicas por su propio consentimiento, por lo que no resulta
sino una expresin de aquella justificacin referida al consentimiento o autorizacin de la vctima. Nuestro comentario respecto de la letra c) queda reservado para nuestro anlisis crtico.
c) Las personas de proyeccin pblica.
La terminologa sobre personas de proyeccin pblica empleada en la
STC 83/2002 no parece sino constituir una figura accesoria de la anterior, toda
vez que conforme al tenor del fallo, no subsistira la proyeccin pblica de
alguien que no tuviese notoriedad pblica. En efecto, la resolucin sostiene:
Pues bien, la notoriedad pblica del recurrente en el mbito de su actividad

profesional, y en concreto su proyeccin pblica en el campo de las finan-
123
124
125
STC 83/2002, FJ 5.
STC 134/1999, FJ 7.
STC 99/2002, FJ 7.
187
zas, no le priva de mantener, ms all de esta esfera abierta al conocimiento

de los dems, un mbito reservado de su vida como es el que atae a sus
relaciones afectivas, sin que su conducta en aquellas actividades profesionales elimine el derecho a la intimidad de su vida amorosa, si por propia voluntad decide, como en este caso, mantenerla alejada del pblico conocimiento ya que corresponde a cada persona acotar el mbito de intimidad
personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno.126
Atendido lo anterior, la categora de personas de proyeccin pblica no
gozara de autonoma al no ser sino una consecuencia de la persona de notoriedad pblica en razn de su actividad profesional destacada, pues, desde la
perspectiva de esta nocin jurisprudencial, no podra tener inters la proyeccin pblica de un empresario en el campo de las finanzas si la posicin de ste
en el mercado no fuera relevante, esto es, si no destacara en su actividad empresarial.127
V. OBSERVACIONES CRTICAS
1. Inconveniencia en mantener a la figura pblica como criterio legitimador en la intromisin de la vida privada de los personajes pblicos.
1.1. Uno de los resultados que arroja el balance obtenido de los casos emblemticos del derecho jurisprudencial norteamericano referido al honor no es
sino la minusvaloracin del derecho a la intimidad de a) las personas ordinarias
so pretexto de considerarlas figuras pblicas en ciertas hiptesis, y de b) los
funcionarios pblicos cuya conducta privada sera legtimo revelar en todo lo
que pudiera incidir en su aptitud para la funcin pblica que ocupa o que aspira
a ocupar.
1.2. Aunque en Espaa no se produce una interpretacin tan extensiva del
personaje de notoriedad se llega al sin sentido de estimar que si bien ellos
inevitablemente ven reducida su esfera de intimidad, no es menos cierto que,
ms all de ese mbito abierto al conocimiento de los dems su intimidad
permanece.128 La objecin es doble en cuanto a que a) si existe un mbito
126
127
128
188
STC 83/2002, FJ 5.
Aunque no referida al Tribunal Constitucional, en la STS de 24 de abril de 2000, tal expresin aparece
ms bien asociada a la nocin residual de personajes de notoriedad pblica, al identificar como
personas de proyeccin pblica a aqullas cuya profesin u oficio tiene por destino al pblico,
entre otros casos, una actriz de cine y televisin.
STC 83/2002, FJ 5. La STC 197/1991, FJ 4 expresa en el mismo sentido: Las personas que, por razn
de su actividad profesional () son conocidas por la mayora de la sociedad, han de sufrir mayores
intromisiones en su vida privada que los particulares, pero ello no puede ser entendido tan radicalmente.

abierto al conocimiento de los dems, no puede predicarse en tal circunstancia

la tutela de la intimidad. Luego, b) no puede verse reducida la esfera de un
derecho que no concurre en tal situacin.
1.3. La inconsistencia aparece manifiesta al sostenerse que para indagar si
() el derecho de informacin debe prevalecer, ser preciso y necesario constatar () la relevancia pblica de la informacin ya sea por el carcter pblico
de la persona a que se refiere, o por el hecho en s en el que esa persona se
haya visto involucrada se agrega en la misma sentencia que junto a ese elemento subjetivo de carcter pblico de la persona afectada, es exigible () el
elemento objetivo de que los hechos constitutivos de la informacin, por su
relevancia justifiquen la intromisin. Si por una parte se afirma que el carcter
pblico de la persona involucrada incide en una minusvaloracin de su derecho
a la intimidad, aunque ello no puede ser entendido tan radicalmente, no se
entiende luego la operatividad prctica de la exigencia acumulativa del elemento objetivo (hecho relevante) y subjetivo (notoriedad pblica), en cuyo caso
se llegara al absurdo de que a) la categora de inters pblico, la que de
verdad importa, resultara desplazada en caso de no cumplirse el requisito subjetivo, y b) la categora de persona de notoriedad pblica perdera toda razn
de ser, de concluirse, como creemos, que lo verdaderamente relevante es que
la informacion tenga relevancia pblica por el hecho en s, cualquiera sea la
calidad de quien se ve involucrado en tal suceso de inters pblico.
2. Inconveniencia de emplear la terminologa la vida privada de las personas pblicas.
2.1. Resulta conceptualmente un contrasentido hablar del derecho a la privacidad de las persona pblicas toda vez que lo que se protege por el derecho a la intimidad es la vida privada de todos personajes pblicos incluidos
no la vida pblica de nadie.
2.2. La persona no puede ser escindida en sus facetas privada y pblica
como si se tratara de dos seres diversos. No hay una separacin tajante entre
vida privada y vida pblica, pues ambas son partes integrantes de la misma
vida, atribuibles a la misma persona,129 de donde se sigue que los personajes
pblicos no son sino personas ordinarias que han consentido en ejercer una
funcin pblica o un oficio o profesin destinada al pblico.
2.3. Lo que verdaderamente entonces torna publicable lo que es privado
es, en algunos casos, el consentimiento o autorizacin del que decide actuar
en la vida pblica. En otros, ser el inters pblico el criterio legitimador de la
129
Como dice Soria, Carlos, 1997, El Laberinto Informativo: Una Salida tica, Pamplona, EUNSA, 106,
[l]a vida privada siempre tiene un influjo en el comportamiento pblico.
189
injerencia en la vida privada, sea que las actividades que revisten tal carcter
correspondan a una persona de notoriedad, a un funcionario pblico o a un
simple mortal.
2.4. Si lo anterior es razonable, pensamos que el estndar de figura pblica como argumento legitimador resulta inadecuado al cubrir conductas cuya
difusin por la prensa se encuentra justificada por el consentimiento de la
vctima o por haber un inters pblico contenido en la informacin.
2.5. Precisamente una de las conclusiones que el debate jurisprudencial
sobre la figura pblica arroja es la insuficiencia de tal categora para contribuir
a un debate robusto y abierto sobre asuntos de inters pblico. La rgida distincin entre persona pblica versus persona privada resulta un factor desorientador a la hora de resolver que lo que efectivamente resulta relevante es el asunto o la materia quien quiera que se vea involucrado no el ttulo que ostenta o
la fama de que goza o padece.
3. Problemas que para el derecho a la intimidad encierran algunos argumentos tpicamente difundidos por la jurisprudencia para minusvalorar la vida
privada de los personajes pblicos. Conforme a la jurisprudencia analizada, la
diferencia entre las figuras pblicas y las personas privadas se funda, en trminos generales, en la a) asuncin del riesgo por parte de las primeras y en la b)
mayor vulnerabilidad por el lado de las segundas.
Primer argumento: Quien decide participar en la esfera pblica asume voluntariamente ver reducida su vida privada en comparacin con quienes permanecen en el anonimato.130
El argumento, en primer lugar, asume la paradoja ya objetada: suponer que
quien decide participar en el gobierno (funcionario pblico) o en el mundo
profesional (persona de notoriedad pblica) consentira tcitamente en ver
mermada no se dice cmo ni en qu magnitud su vida privada.
En segundo lugar, si alguien resuelve participar en la esfera pblica no necesita consentir en revelar su vida pblica puesto que sta no goza de tutela
constitucional, por lo que difcilmente puede reclamar vulneracin en tal mbito. Si requiere de proteccin es en su vida privada, precisamente porque est
ms expuesto a que sea vulnerada.
130
190
Argumento sostenido en Gertz v. Robert Welch, 418 U.S. 323, 342, 344-345 (1974), y recogido en
la STC 171/1990, FJ 5, reiterado en STC 83/2002, FJ 5.

En tercer lugar, parece claro que el argumento encierra una consecuencia

que no se explicita: que resultara lcito indagar en la vida privada de las figuras pblicas por un consentimiento genrico que no se ha expresado. Esto
plantea las siguientes interrogantes: Si se admite esta minusvaloracin de la
vida privada de los personajes pblicos, a ttulo de qu se justificara tal reduccin de su derecho? Si es a ttulo de autorizacin o consentimiento,
cabran las autorizaciones tcitas y genricas para vulnerar derechos fundamentales respecto de hechos futuros?131 Si es por causa de concurrir un inters pblico, no ser mejor hablar derechamente de esta causal en vez de la
de figura pblica? Creemos que precisamente el inters pblico presenta la
ventaja de ser aplicable a cualquier persona, sin importar su estatus o condicin. Si lo relevante en ciertos casos es el inters pblico como criterio legitimador, qu sentido tiene hablar de funcionario pblico o de persona de
notoriedad pblica? Qu inters legtimo distinto a la mera curiosidad puede
justificar el minusvalor del derecho a la intimidad de estos ltimos que no sea
su propio consentimiento o la concurrencia de un inters pblico? Esto demuestra, una vez ms, lo inapropiado del estndar de la figura pblica.
Por otra parte, la nica interpretacin coherente, aunque no por ello recomendable, del argumento en cuestin, sera hacer extensiva la asuncin del
riesgo slo a los funcionarios pblicos cuyas conductas privadas sera legtimo revelar en tanto stas pudieran afectar la funcin pblica132 que consienten
en desempear. Esta modalidad plantea otros problemas a los que nos referiremos enseguida al analizar el tercer argumento.
Cabe entonces descartar la tesis de que los funcionarios o figuras pblicas
posean un umbral de privacidad menor que el que corresponde al ciudadano
comn y silvestre. Lo que sucede es que resulta ms probable que concurra un
inters pblico en aquellas actividades desempeadas por autoridades del Estado que en aquellas desarrolladas por personas corrientes, no por causa de
131
132
A modo de analoga, la institucin civil de la ratificacin especie de manifestacin del consentimiento tcito no opera respecto de actos ya acontecidos. En cuanto a la autorizacin, repugnara el
sentido comn la aceptacin genrica de la vulneracin a futuro de bienes de relevancia patrimonial
o personal, en este caso, los derechos fundamentales de la persona.
Vid Barendt., Eric, 1985, Freedom of Speech, Oxford, UK, Clarendon Press, 190, un poco ms all,
sostiene que hay aspectos de la vida privada de las figuras pblicas que puede ser considerados
como speech poltico en tanto den a conocer al pblico hechos relevantes para que ste evale su
idoneidad para la funcin que ejerce o espera ejercer. Contra, Schauer, Frederick, 2000, Can Public
Figures Have Private Lives?, en Social Philosophy and Policy 17, Cambridge, UK, 293-309, en que
postula que es mejor que peor que la gente sepa acerca de la conducta sexual o etlica del Presidente
de Estados Unidos, fundado en que el encubrimiento periodstico de informacin que algunos
votantes podran haber estimado relevante para decidir su voto.
191
gozar los primeros de una menor proteccin a su vida privada sino debido a la
naturaleza de un hecho o acto especfico que permita ser calificado como de
inters pblico.
Segundo argumento: la menor vulnerabilidad de los personajes pblicos
para hacer frente a la prensa o para contrarrestar la informacin difundida.133
Este razonamiento ha sido especialmente controvertido tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia. Al resultar ya discutible en materia de honor, lo es del
todo inoperante respecto del derecho a la privacidad. La objecin no puede estar
mejor fundada en el voto de disenso del juez Brennan, quien afirm:
[m]ientras el argumento de que las figuras pblicas necesitan de menor

proteccin dado que pueden convocar la atencin de la prensa para contrarrestar la crtica puede ser cierta para alguna gente muy prominente, an
entonces es raro el caso en que el desmentido supere a la acusacin original. Los desmentidos, retractaciones y correcciones no constituyen noticias y en contadas ocasiones recibe la importancia de la historia original
(...). En la gran mayora de [juicios por] difamaciones que involucran a funcionarios pblicos o figuras pblicas, la capacidad de responder a travs de
la prensa depender de los mismos y complejos factores de los cuales depende la capacidad de respuesta de una persona privada: la circunstancia
impredecible de que la prensa siga interesada en la historia.134
Algunos autores coinciden en la impertinencia de este argumento respecto
del derecho a la privacidad, aunque con otros fundamentos. Nimmer estima
que la libertad de expresin est ms en juego en una afirmacin que dae la
reputacin de otro que en una afirmacin que dae puramente la privacidad de
la misma persona.135 Se basa en que la cura para el dao hecho por proferir
expresiones contra la reputacin de una persona no se produce con menos
speech, sino que con ms speech.136 Puesto que la reputacin que puede
ser herida por afirmaciones falsas puede ser rehabilitada por expresiones posteriores que establezcan la verdad. Pero este argumento no se aplica a invasiones a la privacidad; cuando una publicacin invade la privacidad, el dao se
133
134
135
136
192
Expuesto en Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U.S. 130, 164 (1967), Gertz v. Robert Welch, 418
U.S. 323, 344 (1974) y en STCE 192/1999, FJ 7.
Aplicado en Gertz v. Robert Welch 418 U.S. 323, 363 (1974), opinin citada del juez Brennan en
Rosenbloom v. Metromedia, Inc. 403 U.S. 29, 46 (1971).
Nimmer, Melville B., 1968, The Rigth to Speak from Times to Time: First Amendment Theory Applied
to Libel and Misapplied to Privacy, en California Law Review 56, 961.
Withney v. California 274 U.S. 357, 377 (1927) (voto concurrente del Juez Brandeis).

genera por el mero hecho de la publicacin, y afirmaciones posteriores no

pueden remediar el dao.137 En ciertos casos [n]inguna cantidad de declaraciones posteriores puede curar el dao la indignidad y humillacin que emana
de la publicacin. El hecho es que, a diferencia de la injuria emanada de la
difamacin, ms discurso resulta irrelevante para mitigar el dao causado por
una invasin a la privacidad.138
Mieres, luego de destacar la capital importancia de una prensa libre en un
sistema democrtico139 observa que debe notarse que, a diferencia del derecho al honor, la intimidad es un bien sumamente vulnerable, cuya afectacin no
se contrarresta con ms discurso,140 pues quien ve revelada su vida privada
queda inerme y la palabra no ayuda a eliminar una lesin ya producida y si la
toma para desmentir lo divulgado contribuye a darle privacidad y agrava, as el
dao.141
Tercer argumento: Resulta relevante todo lo que pueda influir sobre la aptitud de un funcionario pblico para ejercer el cargo.142
La causal que en New York Times legitimaba la crtica hacia la conducta
oficial se extendera en Garrison v. Lousiana a la vida privada de los funcionarios pblicos. Desde el primer caso se proclam que deba tutelarse el derecho
a un libre flujo de informacin respecto de los funcionarios pblicos, y en Garrison se dio el paso siguiente al afirmar quecualquier cosa que pudiera tocar la
aptitud funcionaria para el cargo resulta relevante.143
El problema que este argumento genera es que justifica cualquier denuncia
sobre mala conducta o motivacin incorrecta sin importar cun remota resulta pertinente para juzgar la aptitud para el cargo pblico. Al final, cualquier
cosa, puede estimarse que afecta o podra afectar el cumplimiento de un cargo
pblico. El riesgo de que el sano principio de conocer los datos relevantes para
juzgar la aptitud de una persona para presentarse o ejercer un cargo pblico se
transforme en un juicio respecto de sus vicios privados. Reside en que lo
poltico pueda ser entendido de tal modo que virtualmente cualquier activi-
137
138
139
140
141
142
143
Nimmer, The Right to, 961.

Ibd.
Mieres, Luis Javier, 2002, Intimidad Personal y Familiar (Prontuario de Jurisprudencia Constitucional),
Barcelona, Aranzadi, 70.
Ibd.
Ibd.
Argumento sostenido en Garrison v. Lousiana, 379 U.S. 74, 77 (1964). Asimismo, en STC 192/1999,
FJ 7.
Ibd.
193
dad humana se estime conectada aunque de modo indirecto con la formacin de una opinin o preferencia que pueda incidir en la decisin del voto.144
Respecto de la prensa, el riesgo consiste en que se arrogue atribuciones de
las que ni siquiera goza el gobernante. En efecto, la autoridad ejerce su libertad
tanto al dictar la legislacin, administrar el gobierno y la justicia, como al tolerar
el ejercicio de vicios morales que no daen la convivencia, por ser sta y no la
vida privada de los gobernados, la esfera propia de la actividad del gobernante.145 Los siguientes ejemplos siguen la lnea conceptual de que el derecho
persigue regular la convivencia humana, no los vicios privados. De ah que
constituya una regla general el que tanto la auto-lesin como lo privado
estn fuera del alcance de la mano del derecho en tanto no dae la convivencia. El consumo de droga, cualquiera sea el reproche tico que nos merezca,
no puede ser objeto del derecho en tanto no afecte a otro, esto es, mientras
sea consentidamente y en privado. Si concurre el consentimiento del afectado por qu no basta por s misma esta causal para justificar un dao, que es lo
que hemos sostenido? Porque la circunstancia de que uno quiera infligirse dao
no justifica la licitud jurdica de daar a un tercero. Cuando tal consumo pueda
producir un dao a otro, por ejemplo, en menores, el tema afecta entonces la
convivencia.146
144
145
146
194
Sadurski,Wojciech, 1999, Freedom of Speech and Its Limits, London, Kluwer Academic Publishers,
22. Por otra parte, el que el principio de la democracia o autogobierno sirva de fundamento a la
libertad de expresin no se sigue necesariamente una proteccin absoluta o fuerte de la misma, ya
que si la gente por s mismo, actuando luego de una discusin exhaustiva y abierta, decide conforme a los procedimientos democrticos que algn tipo de expresin no ser ms tolerado, entonces
no es el gobierno el que est privando a los ciudadanos de nuestra libertad de expresin, sino que
nosotros como ciudadanos, resolviendo qu normas de conducta prevalecern dentro de la comunidad, Bollinger, Lee, 1990, The Tolerant Society: A Response to Critics, en Columbia Law Review
90, New York, 50. Lo anterior consiste en que la idea de autogobierno supone tambin la idea de
autorrestriccin. En ello reside una de las ideas matrices del constitucionalismo. Contra, Schauer,
Frederick, 1982, Free Speech: A philosophical enquiry, New York, Cambridge University Press, 4041, quien sostiene que cualquier [distinct] limitacin en el poder de la mayora, tal como el principio
de la libertad de expresin, es por su naturaleza anti-democrtico y anti-mayoritario. No queda
claro que si resulta compatible la idea de autolimitacin con la idea de autogobierno, no resulte
aceptable la autolimitacin en materia de expresin. Adems argumenta Sadurki la libertad personal incluye la libertad de excluir algunas opciones futuras disponibles para uno, 24, aunque luego
matiza el argumento sealando que la autolimitacin individual es distinta que la autolimitacin
colectiva dado que para aquellos cuyas preferencias no coinciden con las de la mayora, tal limitacin no constituye una expresin de su opcin autnoma. El autor se contradice con lo dicho en
pgina 18 en cuanto a que determinadas conductas deben ser restringidas aunque sientan padecer
un dao por la restriccin de su libertad de expresin.
Milln-Puelles, Antonio, 1995, El Valor de la Libertad, Madrid, Rialp, 285.
Igual parmetro debe aplicarse, a nuestro juicio, a las relaciones entre homosexuales. Ya Santo Toms deca que aunque la ley prescribe sobre todas las virtudes, no lo hace sobre todos los actos de
todas las virtudes, sino nicamente sobre los [actos] ordenables al bien comn. Summa Theol. I-II,
q. 96, a.3. Por lo que excluye los actos privados en tanto cuanto no sean referibles al bien comn. Y

Slo en la medida en que la vida privada dae la convivencia lo que ocurre

cuando se daa a otro deja de ser privada en cuanto tal conducta no puede
seguir indemne frente al derecho. Si quiero blasfemar contra la humanidad en
la soledad de mi habitacin, no altero la convivencia. Si me aprovecho de la
misma circunstancia para fabricar un arma destinada a ser empleada contra
inocentes, hay amenaza seria e inminente a la convivencia social, y como sta
es objeto de la regulacin del derecho y campo de accin de la autoridad
cuando se ve alterada por cualquier amenaza grave de dao, mientras la conducta privada no produzca dao a otro, no puede ser objeto de regulacin
jurdica, y como no puede ser objeto de tal regulacin, tampoco puede ser, en
este caso, publicitado. De hacerlo, se producira un dao a otro sin justificacin.
Pues lo que legitima el dao que implica quebrantar la privacidad de otro se
justifica porque el acto ejecutado por ese otro dej de estar protegido por la
privacidad por haber causado un dao serio, actual o inminente. La violacin a
la privacidad de X, que se produce publicando lo dicho o hecho por X se justifica porque X gener el mismo una situacin de amenaza cierta respecto de los
derechos de otros.
Del mismo modo como el gobernante abusara de su poder si exigiera para
los ciudadanos un comportamiento ticamente irreprochable en todas sus dimensiones, incumplira su deber si no prescribiera en la ley la obligacin de no
perjudicar el bien de otros, que constituye parte del bien comn.147 De ah que
si ni siquiera a los gobernantes corresponde efectuar un reproche tico de las
conductas privadas que no daen la convivencia con mayor razn no es posible atribuir dicha funcin a los medios de comunicacin.148
VI. REFERENCIA BIBLIOGRFICA

Aquino, Santo Toms, Summa Theol. I-II, q. 96, a.3.
Barendt, Eric, 1985, Freedom of Speech, Oxford, UK, Clarendon Press.
147
148
ste, pensamos, se afecta gravemente cuando se daa a otro, y se daa a otro cuando se afecta en
su esencia el derecho de ese otro, lo cual siempre ocurre, ya vimos, tratndose de cualquier intromisin o difusin del derecho a la privacidad.
Milln-Puelles, El Valor de, 296.
As como no puede prohibirse que la persona busque nicamente lo suyo (egosmo), a menos que
dae a otro, tampoco puede exigirse que busque exclusivamente el bien de otros (generosidad). La
exigencia jurdica debe traducirse en que la bsqueda del bien propio incluya el bien comn. El
objetivo de la convivencia es el bien de todos quienes conviven y este bien constituye el bien comn.
Esto demuestra que no hay libertad para abusar de la libertad, pues el que abusa de ella perjudica el
goce de la libertad de quienes no abusan de ella, Milln-Puelles, El Valor de, 263 y 297.
195
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197
Hugo Trtora Aravena
198

Aproximacin al anlisis de su delimitacin, limitacin y configuracin
Hugo Trtora Aravena; pginas 199 a 247
EL DERECHO A LA VIDA EN LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL: APROXIMACIN AL
ANLISIS DE SU DELIMITACIN, LIMITACIN
Y CONFIGURACIN
Hugo Trtora Aravena *
RESUMEN
Este trabajo analiza en una primera parte, la Jurisprudencia emanada del
Tribunal Constitucional sobre el Derecho a la Vida, distinguiendo tres tipos de
fallos: las Sentencias Fundadoras de Lnea Jurisprudencial, las Sentencias Hitos
y las Confirmatorias de Principios, intentando descubrir entre ellas, los hilos
conductores en el razonamiento aplicado por el referido Tribunal. A continuacin, se analiza la delimitacin del Derecho a la Vida, vale decir se especifica su
contenido, a travs de la fijacin de su frontera conceptual y temporal. Luego,
se descubren las limitaciones de este Derecho, tanto las que emanan del propio texto constitucional, como aquellas de origen fctico. Por ltimo, se establece la configuracin del mismo, concluyndose que se trata de un derecho
de configuracin constitucional, pero que la ley debe garantizar, proteger y
promover.
* Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Universidad de Valparaso, Candidato a Magster en

Derecho Constitucional Universidad de Talca, sede Santiago. Chile. Correo electrnico:
hugotortora@gmail.com (Recibido el 17 de octubre y aprobado el 14 de noviembre de 2005).
199
Hugo Trtora Aravena
PALABRAS CLAVE
Derecho Constitucional. Derecho a la vida. Tribunal Constitucional. Naturaleza y Lmites del Derecho a la vida.
ABSTRACT
This work analizes the Jurisprudence coming from the Constitutional Court
related with the right to life, trying to discover the main lines of reasoning
applied by the Court and analyzing the nature and boundaries of the Right to
Life, that is, we specify its contents through fixing the conceptual and temporal
boundaries.
KEY WORDS
Constitutional Law. Right to life. Nature and boundaries of the right to life.
INTRODUCCIN
El presente trabajo consta de dos partes. La primera de ellas tiene por objeto
dar a conocer y analizar la Jurisprudencia existente, hasta la fecha, emanada de
nuestro Excelentsimo Tribunal Constitucional, en relacin con el Derecho a la
Vida, y sus derivados, consagrados en el artculo 19 N 1 de la Constitucin
Poltica de la Repblica.
En la segunda, intentaremos, a partir de la Jurisprudencia antes sealada, y
con apoyo adicional de la doctrina emanada de los Tribunales Ordinarios, delimitar el Derecho a la vida, estudiando las distintas clases de limitaciones que
ste acepta, as como su configuracin en nuestro ordenamiento jurdico.
Recordemos que la citada disposicin constitucional dispone que:
Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
N 1. El derecho a la vida y a la integridad fsica y squica de la persona.

La ley protege la vida del que est por nacer.
La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplado en ley
aprobada con qurum calificado.
Se prohbe la aplicacin de todo apremio ilegtimo.
200

Por lo tanto, para una acertada aproximacin al tema, debemos sealar que
el numeral primero del artculo 19 de la Carta Fundamental consagra esencialmente tres derechos bsicos, a saber:
1. El derecho a la vida, con la consecuente limitacin al legislador relativa a la
exigencia de qurum calificado para el establecimiento de la pena de muerte.
2. El derecho a la integridad fsica y squica, aparejado con la prohibicin de
la aplicacin de todo apremio ilegtimo.
3. La proteccin de la vida del que est por nacer.
La finalidad inicial de este trabajo est dada por la necesidad de determinar
la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional en el tratamiento a estos derechos, advirtiendo de tal modo la existencia de tres tipos de sentencias.
La primera categora de fallos est representada por los Fallos Fundadores
de Lnea Jurisprudencial, que son aquellos que fijan ciertos criterios bsicos en
relacin con el derecho en estudio.
A partir de stos, surgirn, en teora, determinadas Sentencias Hitos, vale
decir, sentencias que fijan subreglas que vienen en representar giros, distinciones, o precisiones de relevancia de las argumentaciones expuestas en los Fallos
Fundadores.
Por ltimo, habr que hacer mencin de aquellas sentencias que son meras
aplicaciones de principios de fallos anteriores, las que reciben el nombre de
Sentencias confirmatorias de principios.
Una vez descubierta la lnea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, procederemos a delimitar el derecho en cuestin. Vale decir, se fijar el contenido
del mismo con el objeto de vislumbrar su ncleo esencial en los trminos del
artculo 19 N 26 de nuestra Carta Fundamental.
Luego, revisaremos la posibilidad de determinar eventuales lmites a este
derecho, distinguiendo si fuese posible, los que emanan de la propia Constitucin, de los que se circunscriben a simples realidades fcticas que igualmente
implican una restriccin a esta garanta constitucional.
Terminaremos este trabajo adentrndonos en el tema de la configuracin
del Derecho a la Vida, con expresin de si se trata de un derecho de configuracin constitucional o legal.
201
Hugo Trtora Aravena
PRIMERA PARTE:
ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
RELACIN CON EL DERECHO A LA VIDA
I. Consideraciones previas
Habiendo explicado en la introduccin, el mtodo de trabajo que emplearemos en esta primera parte, queremos indicar que luego del anlisis de los fallos
del Tribunal Constitucional, intentaremos responder algunas interrogantes que,
desde ya, quedan planteadas y que se resolvern al finalizar el estudio:
Es posible establecer que el Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente en forma completa, el anlisis de todos y cada uno de los
derechos consagrados en el Art. 19 N 1 de la Constitucin, esto es, el derecho
a la vida, el derecho a la integridad fsica y squica, y la proteccin de la vida del
ser que est por nacer?
En caso de omisin de algn derecho, ella ha sido voluntaria o involuntaria?, y efectos de aquello.
Es posible establecer la existencia de principios relevantes descubiertos o
aportados por el Tribunal Constitucional en relacin con los derechos que haya
tratado?
Es posible establecer una determinada evolucin histrica en la lnea argumentativa del Tribunal respecto de los principios antes sealados? De ser as,
esta lnea argumentativa ha sido explcita o implcita?
Es necesario advertir al lector que, paradjicamente, y no obstante la indudable relevancia del derecho en anlisis, es relativamente escasa la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia. Ello ha dificultado bastante
la determinacin de coordenadas de argumentacin al respecto, toda vez que
el bajo nmero de sentencias ha hecho virtualmente imposible que el supremo
juez constitucional logre elaborar una doctrina demasiado exquisita referente a
este tema.
Por ello, he considerado imprescindible, previo a desarrollar el tema que
expondr en las prximas pginas, explicar el problema inicial que se me ha
planteado al momento de configurar el presente trabajo.
202

Si bien el mtodo sugerido es impecable desde un punto de vista lgico,

debemos sealar que en el caso concreto del Derecho que me convoca, ello es
inmensamente difcil.
En efecto, la determinacin de las tres categoras de sentencias antes sealadas, parte del supuesto que existe en la argumentacin del Tribunal Constitucional una determinada lnea, un desarrollo lgico y una remisin constante de
fundamentos aportados por fallos anteriores, lo que respecto del derecho a la
vida, ello no ha existido.
Tal como apreciaremos a continuacin, es posible encontrar algunos fallos
relevantes cuyo nmero no supera el par, y fallos de menor relevancia, pero
que a juicio del autor de este trabajo, no alcanzan a configurar una efectiva lnea
de razonamiento como la que se esperaba encontrar.
En primer lugar, porque las sentencias ms importantes se refieren a aspectos especficos de los derechos tratados, y por lo tanto, no aportan un tratamiento acabado de estas prerrogativas. En efecto, no se hace mencin en dichas resoluciones ni del ncleo esencial del derecho, ni de sus limitaciones, ni
lo complementan con especial dedicacin, por lo que son insuficientes en lo
que a tratamiento ntegro del tema se refiere.
Y en segundo lugar, porque tampoco es posible inferir su trascendencia en
el resto de la jurisprudencia constitucional, ya que ella no slo es escasa en
relacin con este derecho, sino que adems, la poca jurisprudencia que existe
es aislada, y no se remite una de otra ni explcita ni implcitamente.
De esta forma, resulta tremendamente complejo descubrir hilos conductores en el razonamiento del Tribunal, siendo tentador, incluso, aventurarse en
algn mtodo diferente al propuesto, lo que finalmente podra producir, sin
embargo, una desnaturalizacin del trabajo.
Hago presente estas consideraciones, y me adentro en definitiva en el anlisis de los fallos relevantes.
II. Sentencias fundadoras

Si entendemos por Sentencia Fundadora de Principios Jurisprudenciales
aquella que dicta el Excelentsimo Tribunal Constitucional y que constituye una
primera aproximacin mediante el establecimiento de los criterios bsicos del
derecho analizado, debemos destacar bsicamente dos fallos esenciales:
203
Hugo Trtora Aravena
Rol N 220, del 13 de agosto de 1995, sobre Ley de Trasplantes.

Rol N 325, del 26 de junio de 2001, sobre Restriccin de Vehculos Catalticos
1. Rol N 220, del 13 de agosto de 1995, sobre Ley de Trasplantes.
Esta sentencia tiene por objeto fallar el requerimiento interpuesto por trece
Honorables Senadores en relacin con el Proyecto de Ley de Trasplantes por
una presunta inconstitucionalidad del mismo, al atentar directamente contra
tres preceptos constitucionales, a saber:
a) Artculo 7, por cuanto estimaban que el Congreso Nacional estaba actuando fuera de su competencia al facultar a determinados profesionales para
declarar en estado de muerte a ciertas personas, inconstitucionalidad que fue
desechada sin mayores dilaciones por parte del Tribunal Constitucional.
b) Artculo 19 N 1, por cuanto el proyecto impugnado autorizaba a declarar muerta a una persona que poseyere signos vitales o que no hubieren cesado permanente e irreversiblemente, violando derechamente el derecho a la
vida y a la integridad fsica de quien se le consideraba cadver sin serlo an.
c) Artculo 19 N 2, esto es, porque generaba desigualdad ante la ley, toda
vez que una determinada persona poda ser considerada muerta para los fines
de esta ley, pero viva para todos los dems casos contemplados en el ordenamiento jurdico. En estricto rigor, sin embargo, la presunta desigualdad se producira, creemos, del momento en que una o dos personas con muerte enceflica
tienen distinto tratamiento jurdico, segn se trate de trasplantes, o de otro fin.
Lamentablemente, en este fallo, aun siendo el ms importante de todos los
dictados por el Tribunal Constitucional en materia de Derecho a la Vida, no se
desarrolla completamente dicha garanta, pero de todos modos nos da a conocer algunos principios que merecen nuestra especial atencin.
Tal como ha sido propuesto oportunamente en la Introduccin, se destacarn los principios descubiertos en esta sentencia, distinguiendo los obiter dicta
de la ratio decidendi de la misma.
Obiter Dicta
En lo relativo a la interpretacin del Derecho a la Vida. El Considerando
Cuarto de la sentencia analizada, para entrar a definir los conceptos de persona y muerte utiliza como base de anlisis las normas contenidas en los Ttu-
204

los I y II del Libro I del Cdigo Civil, por lo que desde ya, es digno de atencin
el hecho que se remita a la ley, y a normas de derecho esencialmente privado
para delimitar el tema. De esta forma, el juez constitucional hace aplicables
para el mbito constitucional, la definicin de persona que entrega el artculo
55 del Cdigo Civil (son personas todos los individuos de la especie humana,
cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin), y la delimitacin temporal
del concepto, por lo expuesto en el artculo 78 del mismo cuerpo legal (la
persona humana termina en la muerte natural).
Pero no slo se remite al Cdigo Civil en lo que se refiere a la conceptualizacin de persona, sino que adems procede a interpretar el trmino muerte y
debiramos entender, por tanto, el trmino vida, tambin de acuerdo a los
mtodos de interpretacin contemplados en dicho Cdigo.
En efecto, el Tribunal opta indirectamente por el mtodo gramatical, cuando
invoca el artculo 21 del Cdigo Civil para indicar que la palabra muerte debe
tomarse en el sentido de los que profesan una determinada ciencia o arte. Y en
este caso, estima que la ciencia llamada a entregar el real concepto de muerte
es, precisamente, la Medicina, y por lo tanto, debemos estar a lo que dicha
ciencia determine para definir cundo una persona ha dejado de serlo.
Ello estara acorde a lo que establecen las normas contenidas en el Cdigo
Sanitario.
Este principio de hermenutica constitucional no slo es relevante en lo que
al derecho a la vida se refiere, sino que adems significa un importante aunque
discutible aporte acerca del problema de cmo deben ser interpretados los
preceptos constitucionales.
Ratio Decidendi
En lo relativo a la determinacin de la muerte de una persona. Conforme a lo
sealado anteriormente, en atencin a que la vida y la muerte deben ser definidas exclusivamente segn lo que determinen los que se desempeen en el mbito de la Medicina, slo un Mdico y no otro profesional es quien puede certificar la muerte de una persona. As lo establece el considerando quinto de la sentencia, y agrega que dicha certificacin deber extenderse de acuerdo a la ley.
En lo relativo a la extensin del trmino Vida y al mbito de su proteccin.
La Vida estara protegida constitucionalmente desde antes del nacimiento, y
mientras dure la existencia de una persona, vale decir, hasta su muerte natural.
Lo ltimo es entendible, pero lo primero, esto es, que la proteccin se inicia
205
Hugo Trtora Aravena
antes del nacimiento no est claramente explicado por el sentenciador, pero

suponemos que su fundamento lo ubica en el inciso segundo del nmero primero del art. 19 de la Carta Fundamental que establece que La ley protege la
vida del que est por nacer (considerando sexto).
En lo relativo a las competencias legislativas del Congreso Nacional. Los
requirentes pretendan que el Legislador no tena facultades suficientes como
para legislar acerca de la vida y la muerte de las personas. Sin embargo, a la luz
de lo sealado en el noveno considerando de la sentencia que se analiza, el
Tribunal estim que los rganos legislativos tienen plena capacidad para normar situaciones vinculadas a la vida y la muerte de las personas, como tradicionalmente lo ha hecho (noveno considerando). Y cita a continuacin diversas
disposiciones que as lo confirman, como las leyes que regulan el rgimen jurdico de la vida, sus efectos familiares y patrimoniales, el establecimiento de la pena
de muerte y la consagracin de la legtima defensa. Por este motivo, el Proyecto
no vulnera formalmente la Constitucin, toda vez que precede a una futura ley
dictada por quien tiene potestades suficientes para legislar acerca del tema.
En lo relativo a la disponibilidad de los rganos. El Tribunal Constitucional
considera pertinente sealar claramente que la extraccin de rganos es aceptable slo en aquellos casos en que se hubiese dado consentimiento directamente por el donante, en vida, o por quienes lo representen si no estuviese en
condiciones de hacerlo (considerando dcimo), y lo confirma con lo que disponen el Nuevo Catecismo de la Iglesia Catlica y el Colegio Mdico de Chile a
travs de su Consejo General. Podra pensarse quizs que este principio no se
relaciona directamente con el derecho analizado, pero no es as, ya que es
trascendental definir las condiciones en las que se puede disponer de todo o
parte del cuerpo humano, toda vez que, cuando se trata de donante vivo, se
vincula en forma inmediata con el derecho a la integridad fsica.
El fin de la vida se identifica con la muerte enceflica. Los H. Senadores
patrocinantes del requerimiento estimaron que el proyecto de ley de trasplantes violaba la Constitucin Poltica porque fijaba en la muerte enceflica, la muerte
real de una persona, en circunstancias que, argumentaban los parlamentarios,
producida la muerte enceflica es posible que una persona siga viva, a pesar
que, para ser veraces, tampoco seal el libelo el momento exacto en que sus
autores estimaban que se produca el deceso de una persona.
En razn de aquello, el Tribunal Constitucional se vio en la necesidad de
determinar si el Proyecto era o no constitucional, lo que implicaba, por lo tanto,
entrar a definir el momento mismo de la muerte de un ser humano. Ello conlleva, como es de suponerse, la extensin del derecho a la vida propiamente tal,
porque para definir vida, en cierto modo, se requiere tambin definir muerte.
206

Fiel a lo sealado precedentemente, el Tribunal se apoya en opiniones mdicas para entrar a determinar el momento exacto en el que se debe entender
que se ha producido la muerte.
De esta forma, en concordancia con lo informado por los Directorios de las
Sociedades Chilenas de Urologa, Nefrologa y Trasplante, el Tribunal Constitucional termina por concluir que la abolicin total e irreversible de todas las
funciones enceflicas constituye la muerte real, definitiva, unvoca e inequvoca
del ser humano (considerando dcimo quinto).
Vale destacar que, a su vez, las sociedades mdicas antes indicadas explican
que ellas son de esa opinin por los siguientes motivos:
porque es el principio que recoge el Cdigo Sanitario, modificado por la
Ley N 18.173 del ao 1982;
porque, dentro de las tres categoras de muerte que reconoce Pablo Aguilera, mdico y sacerdote del Opus Dei (muerte clnica, biolgica y ontolgica),
slo la muerte clnica corresponde a la muerte real, y que aqulla implica la
cesacin permanente del funcionamiento del organismo, a diferencia de la
muerte biolgica, que corresponde a la cesacin total de la actividad de todas
las clulas de los tejidos, hecho que se va dando gradualmente y es seguida del
proceso de descomposicin. Respecto de la muerte ontolgica, los mdicos ni
siquiera se pronuncian, ya que corresponde a un concepto ms bien metafsico,
como es la separacin del alma y el cuerpo;
porque no es correcto concebir como muerte, la cesacin de absolutamente todos los rganos, ya que es propio de la naturaleza que despus de la
cesacin del funcionamiento de todo el organismo, algunos rganos sigan funcionando, al punto que por ejemplo, pueden seguir creciendo el pelo y las
uas de una persona fallecida, o pueden seguir funcionando algunos rganos
de una persona que ha sido decapitada;
porque la muerte enceflica conlleva el cese del flujo sanguneo al cerebro
lo que produce irreversiblemente la destruccin de dicho rgano, por lo que
producida la muerte enceflica, no hay forma de revertirla.
No existe jurdicamente distintos tipos de muerte. Frente a la cuestin de
inconstitucionalidad suscitada por los requirentes en relacin con una supuesta
vulneracin a la igualdad ante la ley, el Tribunal Constitucional estableci, conforme a las razones reseadas anteriormente, que la muerte enceflica constituye el nico concepto vlido que, para el trmino muerte puede predicarse
en el resto del ordenamiento jurdico. Es ms, aun cuando el proyecto requerido utilice la expresin para los efectos previstos en la ley, en verdad el
mtodo que se utiliza debe ser aplicado para todas las dems leyes, ya que
207
Hugo Trtora Aravena
adems incorpora exigencias ms estrictas que las antiguas normas (considerandos 16 y 17). Por lo tanto, el proyecto no atentara en contra de la igualdad
ante la ley segn lo estimaban los requirentes.
Cabe hacer notar que existe un voto de minora de los ministros, seora Luz
Bulnes, y seores Osvaldo Fandez y Ricardo Garca en el sentido que no le
corresponde al Tribunal entrar a darle un sentido general a una definicin que el
legislador ha estimado aplicable a una sola situacin, en este caso, a la que se
suscita en relacin con los trasplantes de rganos. No es propio a esta magistratura invadir las atribuciones del legislador. Pretender este Tribunal, que las
disposiciones de la presente ley se extiendan a casos en ella no previstos, sera
atribuirse ms facultades que la Constitucin le entrega. De esta manera, si el
proyecto requerido se interpretara estrictamente, sus normas slo podran aplicarse para los efectos previstos en la ley, y por lo tanto, en ese caso, el
proyecto atentara contra la igualdad ante la ley lo que ameritara la declaracin
de inconstitucionalidad.
El voto de minora realiza otro par de reflexiones no menores, bastante
interesantes que sern analizadas ms adelante, en especial respecto de la siguiente sentencia.
No es procedente la regulacin autnoma a travs de reglamentos. El Tribunal consider constitucional la remisin que se hace de un reglamento que
establecer las condiciones que debern tenerse en cuenta para determinar la
muerte enceflica de una persona, siempre que la persona presente tres condiciones copulativas que la misma ley fija: 1. ningn movimiento voluntario observado durante una hora; 2. apnea luego de tres minutos de desconexin de
ventilador; y 3. ausencia de reflejos troncoenceflicos; condiciones que vienen
en constituir, por lo dems, los estndares mnimos para una correcta calificacin del fallecimiento de una persona. Como es la ley la que establece los
elementos que permiten calificar correctamente el hecho de la muerte, no habra inconstitucionalidad en la remisin hecha al reglamento, toda vez que las
condiciones mnimas estaran prefijadas por la norma de carcter legal (considerando 22).
Sin embargo, el Tribunal no consider ajustada a la norma fundamental la
remisin que haca la ley a un reglamento para acreditar las pruebas o exmenes calificados que permitirn certificar la muerte del individuo, ya que importaba violacin al artculo 61 de la Constitucin, por tratarse de materias comprendidas en las garantas constitucionales (considerando 23).
Resulta curiosa la argumentacin del Tribunal, ya que hace aplicable analgicamente a la especie, la norma del artculo 61, que se refiere exclusivamente a
208

los decretos con fuerza de ley, en circunstancias que el actual tema es absolutamente diverso, y se vincula con la dictacin de otras normas, como son los
reglamentos. Por lo dems, parece aceptar que en determinados casos, efectivamente exista una remisin a reglamentos en materia de garantas constitucionales, si es que existen determinadas condiciones que por el momento no
se explicitan, sino que se hace en un fallo posterior (rol 325, fallo Catalticos),
lo que tambin merece un serio cuestionamiento ya que entendemos que la
ley y slo ella puede entrar a regular, complementar o limitar las garantas constitucionales, por interpretacin de lo dispuesto en el artculo 19 N 26 de la
Carta Fundamental, y que en caso alguno podr delegar estas funciones en una
norma de inferior jerarqua. Si ya resulta discutible, por ejemplo, la conveniencia de la norma del artculo 19 N 13 de la Constitucin, inciso segundo, cuando se remite a las disposiciones generales de polica a propsito del derecho
a reunin, cuanto ms lo es cuando no es el constituyente, sino que el legislador quien acepta la aplicacin de reglamentos en materias vinculadas a derechos fundamentales, y no a cualquier derecho, sino que ni ms ni menos que al
Derecho a la Vida.
2. Rol N 325, del 26 de junio de 2001, sobre Restriccin de Vehculos

Catalticos.
Tal como en el caso anterior, la presente sentencia tiene por objeto resolver
un requerimiento presentado, esta vez por veinte Honorables Senadores de la
Repblica, en contra del Decreto Supremo N 20 del Ministerio Secretara General de la Presidencia de 22 de enero de 2001 y publicado el 12 de abril del
mismo ao en el Diario Oficial.
El citado Decreto fue objeto de requerimiento por supuestas inconstitucionalidades mixtas de forma y fondo y por inconstitucionalidades exclusivas de
fondo. Si bien no es el objeto de entrar a analizar los motivos ni los fundamentos del requerimiento, cabe sealar de todos modos en qu consistan, a grandes rasgos ambos cuestionamientos, para poder comprender correctamente
en qu sentido este fallo debe ser considerado Fundador de Jurisprudencia Constitucional.
Respecto de las inconstitucionalidades mixtas de forma y fondo, ellas se
referan, segn los actores, a que el Decreto censurado violaba la libertad ambulatoria y el derecho de propiedad, garantas consagradas en nuestra Constitucin en los Nos 7 y 24 del artculo 19 del citado cuerpo normativo, toda vez
que se imponen restricciones de movimiento para ciertos vehculos (aquellos
con sello verde o con convertidor cataltico) en casos de Pre-Emergencia y
Emergencia ambiental en la ciudad de Santiago. Sealan los requirentes que
209
Hugo Trtora Aravena
dichas limitaciones slo pueden ser establecidas por ley, y que el Decreto ha
invadido, adems, reservas legales especficas, toda vez que no le incumbe al
Ejecutivo normar aspectos relacionados con garantas fundamentales, y que
ello slo le corresponde al Legislador.
En lo relativo a las inconstitucionalidades exclusivas de fondo, ellas se
refieren a que el Decreto Supremo N 20 ha cado en la arbitrariedad e irracionalidad tcnica al establecer una norma que no es idnea para los fines que
supuestamente persigue, atentando en tal caso en contra de los artculos 1 y
19 Nos 2 y 22 de la Constitucin Poltica del Estado. Frente a este segundo
requerimiento, se adelanta desde ya que el supremo juzgador resolvi que no
estaba en su competencia apreciar el mrito de las normas y que, por lo tanto,
no le corresponda pronunciarse a este respecto.
Respecto de los argumentos que se utilizaron para rechazar el requerimiento fundado en los primeros vicios sealados, esto es, por inconstitucionalidades mixtas de forma y fondo, cabe indicar que el fallo incluye dos principios
relevantes.
El primero de ellos le confiere, en estricto rigor a esta sentencia, la calidad
de Sentencia Hito en el sentido expuesto en la Introduccin, ya que marca
una especificacin de un principio indicado por una sentencia fundadora.
Sin embargo, la inclusin del segundo principio que expone la sentencia rol
325 constituye, hasta cierto punto, una primera aproximacin hacia un principio fundamental, por lo que al respecto, cabe categorizarla como Sentencia
Fundadora de Principios Jurisprudenciales.
Por ltimo, antes de exponer los principios descubiertos en este fallo, debo
indicar que ambos forman parte de la ratio decidendi de la sentencia, ya que
constituyen fundamentos directos de la parte resolutiva del fallo.
Los principios consagrados en este fallo, respecto del Derecho a la Vida y a
la Integridad Fsica, son los siguientes:
No es procedente la regulacin autnoma a travs de reglamentos. El principio que se seala no est exactamente tratado en la sentencia analizada a
propsito del Derecho a la Vida.
Vale decir, el fallo no prohbe directamente que el Derecho a la Vida sea
objeto de regulacin autnoma a travs de reglamentos.
En estricto rigor lo hace con relacin a las supuestas violaciones a la libertad
ambulatoria y al derecho de propiedad, pero sienta un precedente respecto del
210

tema, que es aplicable a todas las garantas constitucionales, incluida la del

N 1 del artculo 19.
En virtud de que este principio ya haba sido recogido por el Tribunal en el
caso Trasplantes, pero como se introducen caractersticas especiales al mismo, en este punto transforman a este fallo, en Sentencia Hito, segn lo expuesto precedentemente.
A pesar de no referirse al derecho a la vida como tal, el tratamiento de este
asunto y sus efectos, hace necesario que nos refiramos escuetamente al punto.
En verdad, lo que el juzgador constitucional realiza es aceptar la dictacin
de reglamentos de ejecucin en materia de derechos fundamentales, y prohibir la regulacin de stos a travs de reglamentos autnomos.
Este principio ya haba sido incluido en la Sentencia antes analizada, pero
con ciertos matices que vienen en convertirse en sub-reglas que expondr a
continuacin.
El Tribunal seala en el considerando 40 que las disposiciones legales (por
lo que debiramos entender, leyes en sentido estricto) que regulen el ejercicio de las garantas constitucionales deben reunir los requisitos de determinacin y especificidad. La determinacin exige que los derechos que puedan ser
afectados se sealen, en forma concreta, en la norma legal, mientras que la
especificidad requiere que la misma [norma legal] indique, de manera precisa, las medidas especiales que se pueden adoptar con tal finalidad.
Por lo tanto, debemos entender que, en armona con el ya citado numeral
26 del artculo 19 de la Constitucin, se establecen una serie de condiciones
bsicas que le permitira al legislador regular el ejercicio de los derechos.
Sin embargo, la argumentacin del Tribunal toma un curioso y novedoso
giro cuando expone que si se cumplen las exigencias indicadas (determinacin
y especificidad) en la norma legal, es posible y lcito que el Poder Ejecutivo
haga uso de su potestad reglamentaria de ejecucin, pormenorizando, en los
aspectos instrumentales, la norma para hacer as posible el mandato legal, de
lo que se extrae que si la ley no es determinada o especfica, no ser posible
dictar reglamentos de ejecucin en materia de garantas constitucionales.
As, lo que siempre queda vedado absolutamente para el rgano ejecutivo
es la dictacin de reglamentos autnomos en dichas materias. Y, segn lo establecido en la sentencia, no slo habr reglamento autnomo respecto de aqul
que norme materias no reguladas en la ley, sino que lo habr tambin cuando
211
Hugo Trtora Aravena
proceda a ejecutar una norma legal que ha regulado el ejercicio de un derecho

sin contar con las caractersticas de determinacin o especificidad.
Por este motivo, es que los considerandos 45 y 46 estimaron que las normas legales, a saber, la Ley de Bases del Medio Ambiente y la Ley de Trnsito
en las que se funda el Decreto Supremo N 20, no cumplen con los requisitos
de determinacin, toda vez que si bien autorizan al Ejecutivo a dictar ciertas
medidas en materia ambiental con lo que cumpliran el principio de especificidad, no sealan a ciencia cierta cules derechos constitucionalmente protegidos puedan verse afectados para cumplir con la finalidad sealada.
De esta forma, segn la lnea de razonamiento seguida por el tribunal, que
como se dijo, viene en complementar la hiptesis ya trazada por el fallo sobre
Trasplantes, el decreto en cuestin debera ser considerado inconstitucional, en
atencin a que estara regulando autnomamente el ejercicio de una garanta
constitucional, ya que se funda directamente en una ley que no cumple con el
requisito de determinacin ya reseado.
En otras palabras, la medida restrictiva tendra como nico fundamento un
reglamento y no una ley que le anteceda, lo que convierte a la norma reglamentaria en autnoma y no de ejecucin.
A pesar de ello, igualmente se rechazara el requerimiento deducido por la
aplicacin del principio que se indicar en el punto siguiente.
Pero antes de analizar dicho principio, no puedo dejar de mencionar la curiosidad de lo anotado. En especial, porque el Tribunal Constitucional ha sustentado la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un reglamento, en este
punto, en ciertas caractersticas de la ley en la que ste se funda. O sea, si la ley
que regula un derecho fundamental no es determinada y especfica, entonces,
el reglamento es autnomo y por lo tanto inconstitucional.
La pregunta que surge, por lo tanto, es podra, sin embargo, existir una ley
que regule el ejercicio de un derecho sin que sea determinada y especfica? La
respuesta no debiera ser otra que no. Vale decir, ninguna ley podra regular una
garanta constitucional si no cuenta con las caractersticas sealadas, y si as
ocurre, entonces estamos en presencia de una ley inconstitucional en aplicacin del artculo 19 N 26 de la Norma Fundamental, por lo que no slo el
Reglamento sera contrario a la Constitucin, sino que, ms que eso, la ley
misma lo sera.
Por ltimo, insisto en la duda si es correcta o no la distincin que hace el
Tribunal en el sentido de aceptar la regulacin de un derecho fundamental por
212

parte de un reglamento de ejecucin, lo que aparece como atentatorio al principio de Reserva Legal. Es posible, segn la opinin del profesor Francisco Ziga,1 que el Tribunal est evolucionando de un criterio de reserva legal absoluta
al de reserva legal relativa, por lo que se permitira el reenvo por parte del
legislador a la autoridad administrativa de determinadas materias, cuando la
ley cumpla con los requisitos antes indicados.
Preeminencia del Derecho a la Vida e Integridad Fsica respecto de los dems derechos. Es en este punto donde la sentencia que se analiza debe ser
considerada Sentencia Fundadora, ya que establece un principio nuevo, importante, y que sienta un precedente fundamental.
El considerando 46, a propsito de los vicios antes indicados, establece
claramente que si bien las normas legales en las que se funda el Decreto cuestionado no cumplen con los criterios de determinacin y especificidad, en el
caso sub-lite, esta Magistratura ha llegado a la conviccin que tales requisitos
resultan aceptables en este caso y slo para la aplicacin a l. Ello, en consideracin de que la medida de restriccin vehicular, establecida con el carcter de
excepcional y en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero
del nmero 8 del artculo 19 de la Constitucin y est destinada a proteger el
derecho ms preciado de los asegurados por nuestro Cdigo Poltico, cual es la
vida humana y la integridad fsica y squica de las personas.
Vale decir, el sentenciador, consciente de que el Decreto que analizaba infringa las normas sobre Reserva Legal y con ello, los derechos a la Libertad de
Circulacin y el Derecho de Propiedad, acepta dicha vulneracin en pro de la
defensa del derecho a la vida y a la integridad fsica de las personas, al cual se
le da el carcter de el derecho ms preciado de los asegurados en nuestro
Cdigo Poltico.
Este principio es recogido, por primera vez, por la sentencia que se estudia
y, por lo mismo, debiera ser considerada como Sentencia Fundadora de Principios Jurisprudenciales, ms all que en otros aspectos no lo sea.
El Tribunal opta, entonces, de un modo evidente por la jerarquizacin de los
derechos fundamentales, dentro de la cual ubica en posicin privilegiada al
Derecho a la Vida y a la Integridad Fsica y squica de las personas.
Ziga, Francisco. 2001. Apostillas: Ley y Reglamento en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (de la germanizacin al practicismo) en Revista Ius et Praxis, Ao 7 No 2, pp. 209-257, Universidad de Talca. Chile.
213
Hugo Trtora Aravena
De todos modos, es conveniente destacar que el citado voto de minora de

la sentencia rol N 220 (Trasplantes) ya se refera de alguna forma a este
punto cuando sealaban los disidentes que el derecho a la vida y a la integridad
fsica de las personas no slo es un nuevo derecho constitucional en relacin
con las anteriores Constituciones, sino que adems es la consecuencia natural
del principio consagrado en el artculo 1 de la Ley Fundamental, el que dispona que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, por lo
que se le otorgaba desde ya esta posicin de preeminencia de esta garanta. Lo
curioso es que ese voto establece que no puede hablarse de dignidad del hombre si la determinacin de la muerte de una persona es regulada por la aplicacin de normas de carcter reglamentario. Vale decir, utilizando la misma base,
se llega a una conclusin diferente, por mucho que el derecho protegido sea
diverso: en un caso, se acepta la aplicacin de un decreto, y por la otra, se
rechaza la aplicacin de un reglamento. La divergencia se entiende, eso s,
porque en primer lugar, respecto del primer fallo, el derecho supuestamente
protegido es la vida, mientras que en el segundo, el derecho supuestamente
vulnerado es tambin la vida; y, adems, porque la opinin ltima citada corresponde, como se dijo, a un voto de minora y no representa, por lo tanto,
una incoherencia en lo que a razonamiento del Tribunal se refiere.
III. Sentencias hitos

Debemos entender por Sentencias hitos, aquellas que fijan sub-reglas de
derecho constitucional a travs de las cuales hay giros o cambios dentro de la
lnea jurisprudencial, distincin de casos o precisiones sobre ratio decidendi y
obiter dicta.
Respecto del Derecho a la Vida, se identifica como nica Sentencia hito, la
ya mencionada Sentencia Rol N 325, del 26 de junio de 2001, sobre Restriccin de Vehculos Catalticos.
En ella, tal como se seal oportunamente, se recoge y especifica el principio de que las Garantas Constitucionales no pueden ser objeto de regulacin
por parte de un Reglamento Autnomo, criterio que ya haba sido incorporado
jurisprudencialmente por el Tribunal Constitucional en el fallo sobre Trasplantes, rol 220 del ao 1995.
En razn que el Fallo catalticos fue analizado en el captulo anterior, me
remito a lo expuesto precedentemente.
214

IV. Sentencias confirmatorias de principios

Las Sentencias confirmatorias de principios son aquellas que constituyen meras aplicaciones a casos nuevos de un principio ya establecido anteriormente.
En verdad, al respecto debo sealar que ninguna de las sentencias dictadas
por el Tribunal Constitucional a propsito del Derecho a la Vida y a la Integridad
fsica y squica se remite en forma expresa a una anterior.
Por lo mismo, en estricto rigor, no es posible descubrir, al menos explcitamente, una lnea de argumentacin definida por parte de este Tribunal.
Sin embargo, teniendo en cuenta la prevencin anterior, encontramos un
nico fallo que puede ser considerado como confirmatorio del principio de
Preeminencia del Derecho a la Vida y a la Integridad Fsica y Squica, recogido
en forma primera por la Sentencia Rol 325 del ao 2001, sobre Restriccin de
Vehculos Catalticos.
Este fallo corresponde a la Sentencia Rol N 343, del 30 de abril de 2002,
sobre la Ley que establece Normas Adecuatorias del Sistema Legal Chileno a la
Reforma Procesal Penal, especficamente referido a las modificaciones que dicha ley introduce en la Ley de Menores.
La sentencia indicada se dicta a propsito de un procedimiento de Control
Obligatorio de Constitucionalidad, en virtud del artculo 82 N 1 de la Constitucin Poltica,2 ya que en diversas disposiciones se regulan materias propias de
Ley Orgnica Constitucional.
El caso es que el proyecto de ley sealado, que ms tarde se materializara
en la Ley N 19.806, entre otras modificaciones, reforma tambin la norma del
artculo 30 de la Ley de Menores N 16.618.
La citada disposicin establece como medida de proteccin en beneficio de
los menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, la
internacin en un establecimiento de proteccin hasta por un plazo de un ao.
La disposicin citada corresponde a la Constitucin Poltica, en su texto anterior a la modificacin

introducida por la Ley de Reforma Constitucional N 20.050 e incorporadas al Texto Refundido,
promulgado el 17 de septiembre de 2005 y publicado el da 22 de septiembre del mismo ao. En la
actualidad, el control de constitucionalidad de las Leyes Orgnicas Constitucionales se encuentra
radicado en el Tribunal Constitucional en virtud del artculo 93 N 1 de la Carta Fundamental.
215
Hugo Trtora Aravena
Esta medida en primer lugar podra significar una limitacin a diversos principios constitucionales, como el de los artculos 1 inciso 2 y 19 N 4 de la
Norma Fundamental, ya que implica alterar el orden familiar al disponer la salida de un hijo de su hogar; o el del artculo 19 N 7, por limitar seriamente la
libertad personal del menor cuya internacin se decreta; por nombrar slo las
ms evidentes.
Sin embargo, a pesar de ello, se acepta su constitucionalidad, al punto que
ni siquiera se cuestiona dicha calificacin, por cuanto el proyecto de ley dispone claramente que esta medida slo proceder en aquellos casos en que,
para cautelar la integridad fsica o squica del menor de edad, resulte indispensable separarlo de su medio familiar o de las personas que lo tienen bajo
su cuidado (...).
En otras palabras, nuevamente, el Tribunal Constitucional confirma el principio, aunque no en forma expresa, que el derecho a la vida y a la integridad
fsica y squica de las personas ocupa una posicin preferente respecto de los
dems derechos, demostrado por el hecho que se acepta la limitacin a otras
prerrogativas, en su beneficio.
V. Otros fallos a ser considerados

Con el objeto de analizar de la forma ms completa que se pueda, la escasa
jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca del Derecho que nos convoca,
he estimado necesario citar dos ltimas sentencias que no pueden ser incluidas
en ninguna de las tres categoras anteriores, pero que de todos modos merecen cierta atencin.
En ambos casos, el Tribunal Constitucional pudo haberse referido al Derecho
objeto de este trabajo, pero no lo hizo, silencio que podemos interpretar de
distintas maneras:
1. Rol N 124, del 18 de junio de 1991, sobre disolucin decretada por
Decreto Supremo N 143 del Ministerio de Justicia, de la Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad.
El Decreto Supremo fue objeto de requerimiento constitucional por parte de
17 H. Senadores de la Repblica, quienes sealan que el Decreto vulnera la
Carta Fundamental por cuanto la resolucin adoptada por el Ejecutivo excede
claramente sus atribuciones, sealando expresamente que, aplicar la disolucin de la persona jurdica, haciendo un paralelo con la persona natural, equivaldra aplicarle a aquella la pena de muerte.
216

Los requirentes pretenden hacer un parangn entre la existencia de la persona natural y la existencia de la persona jurdica, al punto de argumentar que
habra cierta equivalencia entre el trmino de la existencia de una persona natural con la disolucin de una persona jurdica.
Respecto de este argumento, el Tribunal Constitucional no se pronunci,
quizs porque estim demasiado aventurada la teora de los parlamentarios.
Creemos que, por mucho que podamos encontrar poco razonable la idea
propuesta por los requirentes, habra sido interesante escuchar de boca del
mximo tribunal su visin acerca del tema.
De todos modos, al declarar la constitucionalidad del Decreto en cuestin
debe suponerse inequvocamente que el Tribunal desech el argumento planteado, eliminando de tal modo cualquier comparacin entre la persona natural
y la ficta, en lo que a existencia, nacimiento y muerte se refiere.
2. Rol N 322, del 9 de mayo de 2001, sobre Derogacin de la Pena de
Muerte.
Esta sentencia se enmarca dentro de un control obligatorio del proyecto
sealado, por cuanto ste entraba a regular materias propias de ley orgnica
constitucional.
La sentencia se pronuncia exclusivamente a las materias relacionadas con
aspectos orgnicos y funcionales de los Tribunales de Justicia, y de su vinculacin con el artculo 74 de la Constitucin Poltica.
La sentencia no se refiere, sin embargo, de modo alguno a la eliminacin,
propiamente tal, de la pena de muerte, a pesar que de alguna forma se relaciona con el tema del Derecho a la Vida, y a la limitacin del legislador del inciso
tercero del N 1 del artculo 19 de la Constitucin, en orden a que la pena de
muerte slo puede establecerse por delito contemplado en ley aprobada con
qurum calificado.
Hemos dicho que se relaciona con este derecho, pero no que lo limita,
regula ni complementa, por lo que es de nuestra opinin que el Tribunal efectivamente no tena facultades como para pronunciarse acerca de la derogacin
de la pena de muerte, y, por lo tanto, actu correctamente y dentro de su
competencia.
217
Hugo Trtora Aravena
SEGUNDA PARTE:
LA DELIMITACIN, LIMITACIN Y
CONFIGURACIN DEL DERECHO A LA
VIDA A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL
VI. Delimitacin del derecho a la vida

Como sealamos en su oportunidad, cuando nos referimos al trmino delimitacin de un derecho, estamos haciendo alusin a la fijacin del contenido
del derecho.
O sea, la fijacin de las fronteras dentro de las cuales se puede operar y
ejercer legtimamente el mismo, existiendo en consecuencia posibilidades reales de defensa y proteccin por medio de los mecanismos jurisdiccionales que
nos otorga el ordenamiento jurdico.
Desde ya, debemos adelantar que respecto a la vida, ella debe ser aceptada
por el sistema de fuentes desde una doble perspectiva: como un presupuesto
para todos los dems derechos, y como un derecho en s mismo.
Efectivamente, la vida es el sustrato conceptual bsico a partir del cual se
comienza a construir toda la Dogmtica de la Dignidad del Ser Humano y de
sus Derechos Fundamentales. Sin Vida, no hay persona, y sin persona, no existen Derechos de la Persona.
Pero a su vez, la vida es en s misma un Derecho, consagrado y protegido
por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y por nuestra Constitucin Poltica.
De esta manera, la correcta delimitacin del derecho a la vida incluye, por
supuesto, una determinacin del concepto vida, para lo cual vamos a analizar
la jurisprudencia atingente del Tribunal Constitucional si la hubiera, y de los
Tribunales Ordinarios.
Respecto del Derecho a la Vida, estimamos que para establecer la correcta
delimitacin del mismo, debemos referirnos principalmente a cinco grandes
materias:
A la determinacin del concepto mismo de Vida.
A la determinacin del inicio de la Vida.
A la determinacin del fin de la Vida.
218

A la determinacin del Derecho a la Vida propiamente tal.

A la determinacin del contenido esencial del Derecho a la Vida.
1. Conceptualizacin del trmino Vida.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol 220 del 13
de agosto de 1995 (Trasplantes) entrega, como se dijo, algunos parmetros
que son tiles al momento de definir Vida.
Indirectamente, nos sugiere que esta palabra debe ser definida por la ciencia mdica, utilizando el mtodo gramatical especfico establecido en el artculo
22 del Cdigo Civil. Decimos indirectamente porque el sentenciador no se
preocupa de definir vida, sino que de definir muerte y creemos que de esta
forma entra a delimitar el concepto de vida, tal como se analizar ms adelante.
No existe en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ni en la de los
Tribunales Ordinarios una conceptualizacin clara y precisa de este trmino, sin
embargo, aparece claro que la decisin ha sido utilizar el sistema gramatical,
especialmente aplicando los criterios de quienes manejan determinada ciencia
o arte, en este caso, de los profesionales de la medicina.
Esto, sin embrago, no nos parece del todo concordante con el verdadero
espritu de la Constitucin que tiende a entender a la Vida no slo en su aspecto
somtico sino tambin en su vertiente espiritual y squica.
Como hasta el momento los Tribunales no han entregado un concepto de
vida, no tendremos una definicin unvoca de la misma, por lo que no ser
posible entregarla en este trabajo.
2. Determinacin del inicio de la vida.

A continuacin, para la delimitacin del derecho, se hace necesario entrar a
determinar dnde empieza la Vida, bien jurdicamente protegido por el derecho consagrado en el Numeral 1 del artculo 19 de la Constitucin.
En este punto, tampoco encontramos referencia exacta del Tribunal Constitucional. Es que este rgano no ha tenido jams la oportunidad de pronunciarse sobre este punto especfico.
Creemos que la gran oportunidad histrica se plante cuando, en el ao
2001, el Instituto de Salud Pblica autoriz el registro y comercializacin del
producto Postinal del Laboratorio Silesia, por Resolucin N 2.141.
219
Hugo Trtora Aravena
El medicamento sealado, que se enmarca dentro de la figura de la contracepcin de emergencia, y denominado popularmente como pldora del da
despus contiene la droga Levonorgestrel, cuyo efecto, en definitiva, si se
administra dentro de las siguientes setenta y dos horas posteriores al coito,
consiste en impedir un embarazo, ya sea porque hace imposible la anidacin
de un vulo fecundado en el tero de la madre, o bien, porque impide la
ovulacin, o ambas posibilidades, segn distintas opiniones cientficas, sin que
exista a ciencia cierta, una versin definitiva acerca del punto.
En esta ocasin, dicha resolucin no fue objeto de requerimiento alguno,
por lo que, al no constituir tampoco fuente de control obligatorio, fue imposible obtener pronunciamiento formal del Tribunal Constitucional.
No obstante ello, se inicia en Tribunales Ordinarios una lucha importante de
ciertas Organizaciones no Gubernamentales Pro-Vida contra las autoridades del
ramo, con el objeto de impedir la comercializacin de este producto.
Esta verdadera batalla judicial parte con la interposicin de un recurso de
proteccin ante la Corte de Apelaciones de Santiago, el que es rechazado en
primera instancia por razones de titularidad de la accin constitucional. Los
recurrentes apelan de dicha resolucin ante la Corte Suprema.
En el intertanto, estando pendiente el recurso de apelacin ante el Supremo
Tribunal, el Instituto de Salud Pblica, por resolucin N 7.224, vuelve a autorizar
el expendio del Levonorgestrel, esta vez bajo el nombre de fantasa de Postinor-2 del Laboratorio Grnenthal, el que se empieza a vender en el mercado. La
Contralora General de la Repblica resuelve que no puede pronunciarse acerca
de la ilegalidad de esta segunda resolucin del ISP, toda vez que se trata de un
asunto cientfico que escapa de su competencia (Dictamen 36.758).
La Corte Suprema falla la apelacin presentada del recurso de proteccin,
acogindolo, y revocando, por lo tanto, la sentencia de primera instancia, dejando sin efecto la resolucin 2141 del 21 de marzo de 2001, del ISP.
La Corte de Apelaciones de Santiago recogera la tesis del efecto relativo de
las sentencias y, rechazara la solicitud incoada por los recurrentes originales en
el sentido de extender el fallo a la nueva resolucin del ISP que autorizaba el
expendio del medicamento Postinor-2, por lo que los actores deciden tomar
otra va procesal.
Esta consiste en una demanda de Nulidad de Derecho Pblico en contra de
esta ltima resolucin del ISP, por ilegal e inconstitucional, la que recay en el
20 Juzgado Civil de Santiago, y que fue acogida en primera instancia por doa
220

Sylvia Papa, jueza suplente de dicho Tribunal, decisin que sera revocada ms
tarde por la Corte de Apelaciones respectiva. En la actualidad, en la Corte Suprema, se encuentra en tramitacin sendos recursos de casacin en la forma y
en el fondo interpuestos por los demandantes en contra del fallo de segunda
instancia, por lo que, a la fecha, no se encuentra ejecutoriado.
Respecto del tema que nos ocupa, vale decir de la determinacin del derecho a la vida, debemos sealar que las sentencias recadas en los procedimientos antes sealados, entregan, algunas ms claramente que otras, la conclusin
de que la Vida Humana comienza con la concepcin.
As, por ejemplo, la Sentencia de primera instancia dictada el 30 de junio de
2004, por el 20 Juzgado Civil de Santiago, en autos sobre Nulidad de Derecho Pblico, caratulada Centro Juvenil Ages con Instituto de Salud Pblica,
rol 5.839-2002, seala que en definitiva no cabe duda de que el sujeto biolgico hombre empieza con la fecundacin o concepcin; el que se encuentra
protegido por las diversas normas legales y constitucionales tantas veces citadas. As las cosas, unificados los gametos masculino y femenino, se constituye
el cdigo gentico, responsable de la individualidad y del desarrollo del nuevo
ser, su crecimiento y formacin de sus rganos definitivos; por lo que en este
proceso hay coordinacin, continuidad y gradualidad, lo que supone un orden
intrnseco, un sujeto nico; cuya proteccin se encuentra garantizada por nuestro orden legal y constitucional; derecho, que al igual al derecho a la salud fsica
de la madre ha sido infringido por la institucin demandada; debiendo este
sentenciador restablecer el derecho quebrantado, de acuerdo a como se resolver en lo resolutivo de este fallo (considerando 52).
En este mismo sentido, aunque menos explcitamente se haba pronunciado la Excma. Corte Suprema el 30 de agosto de 2001, en Apelacin de Recurso
de Proteccin, Rol N 2186-2001, en su considerando 17, cuyo texto se analizar en las prximas lneas.
As, la Jurisprudencia de los Tribunales ha demostrado uniformidad, sin notas discordantes, en el sentido de reconocer que existe vida humana desde la
concepcin o fecundacin, esto es desde la unin de las clulas sexuales, femenina y masculina, y que dan origen al embrin humano.
Naturalmente, ello no significa necesariamente que el Ser que se encuentra
en el vientre materno sea persona, ya que, al respecto la disputa contina y
de ello depender, bsicamente, si a ese ser se le reconoce la calidad de sujeto
de derecho o no, vale decir si puede o no ser titular de derechos, asunto que
trataremos ms tarde.
221
Hugo Trtora Aravena
Por ltimo, quisiera mencionar que el Tribunal Constitucional espaol ha

sealado que la Vida es un concepto indeterminado, y que es un devenir o
un proceso que comienza con la gestacin, en el cual se da curso a una realidad
biolgica y que va tomando corprea y sensitivamente configuracin humana.
A su vez, la gestacin ha generado un tertium existencialmente distinto de la
madre. Por lo tanto, se puede llegar a concluir que el nasciturus tiene vida
humana (Sentencia del Pleno, N 53-1985, del 11 de abril de 1985 sobre despenalizacin del aborto en determinados casos).
Tambin ha sido bastante explcita la Corte Suprema de la Nacin Argentina
cuando, en Sentencia recada en la Causa Portal de Beln con Ministerio de
Salud y Accin Social de la Nacin (5 de marzo de 2002) a propsito de la
comercializacin del frmaco de contracepcin de emergencia Imediat, estableci con seguridad que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la
unin de los gametos, es decir con la fecundacin. Agrega el Tribunal que el
individuo queda determinado con la unin de los cromosomas masculinos y
femeninos, y que el ser humano existe desde la fecundacin del vulo, apoyndose para ello en una serie de opiniones de versados cientficos de la materia, adems de la Comisin Nacional de tica Biomdica.
3. Determinacin del trmino de la vida.

Tambin es un elemento importante la fijacin exacta del momento en que
se encuentra finalizada la Vida para comprender el verdadero alcance del derecho estudiado.
Frente a este punto, como se vio, la Sentencia del Tribunal Constitucional
chileno Rol 220 (Trasplantes) aborda este punto con absoluta claridad cuando
dispone que la muerte de una persona corresponde a la abolicin total e irreversible de todas las funciones enceflicas, esto es, la muerte enceflica, donde
muerte y muerte enceflica seran trminos jurdicamente sinnimos.
En lo pertinente, me remito a lo expuesto precedentemente.
4. Determinacin y delimitacin propiamente tal del derecho a la vida.

Los Tribunales Constitucional y Ordinarios no han definido con exactitud el
trmino Vida, por lo tanto, no han colaborado demasiado con la exacta delimitacin de este derecho.
Slo sabemos cundo termina este derecho, existen algunas nociones acerca de cundo empieza este derecho, pero en s, la Jurisprudencia no ha conceptualizado a ciencia cierta el vocablo vida.
222

En esas condiciones, la delimitacin o la fijacin del contenido del derecho

en la Jurisprudencia es absolutamente insatisfactoria.
Por otra parte, si bien los Tribunales han demostrado con meridiana claridad
que, a juicio de ellos, la Vida comenzara con la Concepcin o Fecundacin, ello no
significa necesariamente que el Derecho a la Vida comience con aquel momento.
En efecto, es atingente indicar que, en una interpretacin literal, nuestra
Constitucin distinguira claramente el derecho a la vida como tal, de la proteccin del ser que est por nacer.
As, mientras el art. 19 N 1 de la Ley Fundamental establece en su inciso
primero que La Constitucin asegura a todas las personas el derecho a la vida
y a la integridad fsica y squica de la persona, el inciso segundo establece que
La ley protege la vida del que est por nacer.
De esta forma, mientras el Derecho a la Vida en s, est reconocido slo para
las personas, respecto de la vida del ser que est por nacer no est reconocida como derecho, sino que simplemente se le obliga a la ley a respetarle.
Vale decir, segn la simple lectura de nuestras normas, al menos de carcter
interno, se ha establecido que mientras la vida del ser ya nacido es un derecho,
la vida del ser que est por nacer slo sera un bien jurdico protegido, ya que
dicho ser no sera, en estricto sentido, una persona.
En esta perspectiva, sera el legislador quien tendra el deber jurdico de
proteger debidamente este bien, evitando sus amenazas y violaciones.
Sin embargo, al momento de interpretar la Norma del artculo 19 N 1, inciso 2 de la Constitucin, debiramos tener tambin en consideracin, el articulado pertinente de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en especial el artculo 4.1 el que dispone que Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. En consideracin de esta norma, podra concluirse, utilizando el criterio de interpretacin pro-homine y de respeto por los tratados internacionales,
que el derecho a la vida existe y est protegido a partir del momento de la
concepcin y no slo desde el nacimiento.
As, a la luz de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, lmite
de la soberana nacional segn lo dispuesto en el artculo 5 inciso segundo de la
Constitucin Poltica, la vida del ser que est por nacer es un derecho en s mismo
y no un mero bien jurdicamente protegido, concepto este ltimo que encierra
223
Hugo Trtora Aravena
una idea de cosificacin y que no se vincula, creemos, con su verdadero espritu,

relacionado directa e inmediatamente con la dignidad del Ser Humano.
Esta tesis ha sido recogida por nuestra Excma. Corte Suprema la que, en
Sentencia de segunda instancia dictada el 30 de agosto de 2001, en Apelacin
de Recurso de Proteccin, Rol N 2186-2001 (Caso Postinal), seal que se
hace evidente que el que est por nacer, cualquiera que sea la etapa de su
desarrollo pre natal pues la norma constitucional no distingue, tiene derecho
a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos
los atributos que el ordenamiento jurdico le reconoce, sin que a su respecto
opere ninguna discriminacin (considerando 17).
Esta mencin se constituye de esta forma como la primera consagracin
jurisprudencial de la extensin del derecho a la vida, ms all del momento del
nacimiento, marcando su inicio, derechamente en la concepcin.
Sin embargo, ello an es insuficiente, y no existen ms expresiones jurisprudenciales en el sentido de estimar que el derecho a la vida empieza, cronolgicamente, en forma conjunta con la fecundacin. A pesar de este antecedente,
mientras no constatemos ms pronunciamientos a este respecto, el debate de
seguro persistir.
5. Ncleo esencial del derecho a la vida.

Como sealamos al inicio de este captulo, la Vida es mucho ms que un
simple derecho.
Es, adems de ello, el sustrato bsico, el presupuesto inicial sobre el cual se
sustentan todos los dems derechos fundamentales, ya que es imposible suponer la existencia de garantas y libertades sin que exista un sujeto vivo del cual
predicarlas.
De esta manera, segn lo observado y estudiado tanto en la Jurisprudencia
de los Tribunales como en las disposiciones constitucionales e internacionales
indicadas, el ncleo de este derecho est constituido por la mantencin o continuacin de la misma, lo que incluye, adems, el derecho a nacer, en especial
atencin a que, como indicamos ms arriba, la vida y el derecho a la vida se
inicia con la concepcin.
En este sentido, el considerando Tercero de la Sentencia dictada por la Corte
de Apelaciones de Coyhaique el 12 de septiembre de 2002, en Recurso de
Proteccin, rol 39-2002 (Nmero Identificador de LexisNexis, versin digital:
224

26047), seala que: el derecho a la vida encuentra su centro primordial en el

hecho de preservar la vida en todas sus etapas y dimensiones, constituyendo
dicho derecho, adems, el fundamento de fondo u objetivo de nuestro ordenamiento jurdico el cual impone como deber, a todos los poderes u rganos
pblicos, de proteger dicho bien jurdico frente a cualquier ataque o amenaza
de que pueda ser objeto, considerando que toda la vida en sociedad se realiza
en el entendido de que el fin de la actividad humana es la sobrevivencia y
desarrollo integral de la persona humana.
Al referirnos a la mantencin, preservacin o continuacin de la vida, estamos refirindonos por lo tanto a un sujeto que ya tiene vida, al menos, prenatal. Decimos esto porque no nos parece adecuado invocar este derecho para
alegar alguna supuesta inconstitucionalidad de los mtodos anticonceptivos
que actan en forma previa a la concepcin, ya que en tal caso no estamos en
presencia de un organismo vivo sino que solamente de clulas sexuales independientes que no han dado origen a una nueva vida.
En este sentido, de acuerdo al artculo 5 de la Constitucin Poltica, el Derecho a la Vida as considerado debe ser lmite a la Soberana a la Nacin, sin que
pueda el Estado ni los particulares atacarlo ni amenazarlo de modo alguno.
Pero adems, constituye la obligacin para los rganos del Estado, segn la
misma norma, respetar y promover este derecho, por lo que no slo tienen
prohibido atentar en contra de l, sino que adems deben realizar todas las
conductas positivas dirigidas a una cabal proteccin del mismo, con acciones
concretas que debern extenderse, entendemos, a entregar las condiciones suficientes para el debido cuidado del embarazo, la adecuada prestacin de salud de
todas las personas, la facilitacin de actividades deportivas, la preservacin del
medio ambiente, etc., por mucho que podamos entender que estas otras medidas forman parte adems de la proteccin de otros derechos diferentes.
VII. Limitaciones al derecho a la vida

La Jurisprudencia de los Tribunales, que ha tendido regularmente a inclinarse, ante una aparente colisin de derechos, por un criterio de jerarquizacin de
los mismos, le ha dado al Derecho a la Vida una posicin de superioridad respecto de los dems.
Por lo mismo, en principio, no se concibe limitacin alguna a esta garanta,
por las razones indicadas, toda vez que no es posible concebir un principio o
valor ms importante que la Vida Humana.
225
Hugo Trtora Aravena
Es en este sentido que, por ejemplo, ante un aparente choque, siempre se

ha privilegiado el Derecho a la Vida por sobre otros derechos, tales como el
Derecho de Propiedad y Libertad de Movimiento (Caso Catalticos, Tribunal
Constitucional), o como la Libertad Religiosa (Casos Testigos de Jehov, Justicia Ordinaria), o como la Libertad de disposicin del propio cuerpo o Casos de
autoagravio (Casos Huelguistas, Justicia Ordinaria).
A pesar de ello, debemos reconocer que, al menos en texto expreso, la
gran limitacin del Derecho a la Vida est representada por la facultad que
tiene el Estado de imponer a ciertas personas, la Pena de Muerte como sancin
a determinados delitos, los que debern estar contemplados en ley de qurum
calificado. Esta figura, por lo tanto, se convierte en la nica excepcin frente al
principio de Preeminencia del Derecho a la Vida.
Adems de ello, de acuerdo a la Jurisprudencia de Tribunales, ha llegado a
constituirse en una virtual limitacin fctica la situacin presupuestaria del
Estado, ya que, a pesar de reconocerse este derecho, en muchas ocasiones, las
Cortes han rechazado algunas Acciones de Proteccin por considerar que, si
bien el reclamante tiene derecho a la vida, no es posible protegerla siempre, en
atencin a los problemas econmicos del Fisco (Casos Dializados, Justicia
Ordinaria).
A continuacin, analizaremos estos tpicos que se vinculan directamente
con las distintas limitaciones de este primordial derecho.
1. Preeminencia del derecho a la vida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Tal como se seal en su oportunidad, el Derecho a la Vida ha sido considerado por el Tribunal Constitucional como el derecho ms preciado de los asegurados por nuestro Cdigo Poltico (Considerando 46, Fallo 325, caso Catalticos del 26 de junio de 2001).
En este sentido, no habra posibilidad de limitacin alguna, ni aun en colisin con otros Derechos constitucionalmente protegidos, como era, en ese
caso, la Libertad Ambulatoria y el Derecho a Propiedad (artculo 19, Nmeros 7
y 24 de la Constitucin Poltica), segn el requerimiento que dio origen a dicho
procedimiento.
Tampoco sera posible limitarlo, ni aun en proteccin al principio de Reserva
Legal, ya que, segn el mismo Considerando, el Decreto impugnado se funda en
normas legales que no cumplen a cabalidad con los requisitos de determina-
226

cin de los derechos que podrn ser afectados y especificidad de las medidas
que se autorizan para llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamental exige a
fin de restringir o limitar los derechos comprometidos en el caso sub-lite.
A pesar de ello, el Tribunal resuelve, en proteccin al Derecho en comento,
rechazar el requerimiento y aceptar la aplicacin de este Decreto, sealando
que: esta Magistratura ha llegado a la conviccin que tales requisitos [determinacin y especificidad] resultan aceptables en este caso y slo para aplicacin a l. Ello, en consideracin de que la medida de restriccin vehicular, establecida con el carcter de excepcional y en situaciones de emergencia y preemergencia ambiental obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del nmero 8 del artculo 19 de la Constitucin y
est destinada a proteger el derecho ms preciado de los asegurados por nuestro Cdigo Poltico, cual es la vida humana y la integridad fsica y psquica de las
persona.
En segundo lugar, este principio de preeminencia del Derecho a la Vida
vuelve a repetirse en la Sentencia recada en la causa Rol 349 del 30 de abril de
2002, sobre Control Obligatorio de la Ley sobre Normas adecuatorias del sistema legal a la Reforma Procesal Penal.
En este fallo, el Tribunal Constitucional acepta la Modificacin del artculo 30
de la Ley de Menores que, como medida de proteccin en beneficio de menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, se les
interne en un establecimiento calificado hasta por un plazo de un ao, lo que
en principio resulta una limitacin a la libertad personal y, hasta cierto punto,
de la proteccin de la familia, toda vez que se retira al nio de su hogar.
Si bien no hay pronunciamiento expreso, se entiende que el Tribunal no
cuestiona la norma porque, tal como se indic en su oportunidad, la medida
indicada slo proceder en aquellos casos en que, para cautelar la integridad
fsica o squica del menor de edad, resulte indispensable separarlo de su medio
familiar o de las personas que lo tienen bajo su cuidado (...), lo que viene en
confirmar la situacin de preeminencia del derecho a la vida y, de su derivado
directo, como es el derecho a la integridad fsica y squica del sujeto.
2. Preeminencia del derecho a la vida en la jurisprudencia de los Tribunales

Ordinarios.
Respecto de los Tribunales Ordinarios, ellos tambin se han pronunciado en
reiteradas ocasiones acerca de la situacin preferente en la que se encontrara
este derecho.
227
Hugo Trtora Aravena
Trataremos en este punto, dos situaciones emblemticas, como son la situacin de los Testigos de Jehov y su negativa a recibir transfusiones de sangre, y
la de los Huelguistas de Hambre, adems de otras situaciones de caractersticas
similares.
a) Negativa a transfusiones de sangre.
El caso concreto se suscita, especialmente, respecto de los Testigos de Jehov, quienes, por sus creencias, amparadas en algunos pasajes bblicos, no
pueden recibir transfusiones de sangre, ni aun en casos extremos.
Esto ha llevado a que en numerosas ocasiones, los Directores de Hospitales
y Centros Asistenciales que estn tratando a estos pacientes interpongan Recursos de Proteccin, basndose en la vulneracin del Derecho a la Vida por
parte de quienes se niegan a recibir este tratamiento mdico.
Se plantea, por lo tanto, una aparente colisin de derechos entre, por una
parte, la libertad de conciencia de quien ha optado por una determinada creencia (art. 19 N 6 de la Constitucin Poltica), y por la otra, el derecho a la vida de
ese mismo sujeto (art. 19 N 1).
En estos casos, las Cortes de Apelaciones, y tambin la Corte Suprema han
marcado una tendencia bastante explcita en el sentido de privilegiar el Derecho a la Vida sobre las creencias religiosas.
As, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Copiap en fallo de recurso de
Proteccin Rol 18.640-2002, de fecha 24 de marzo de 1992 (Gaceta N 143 de
1992) seal en su considerando sexto: Que si bien es cierto, nuestra Constitucin, en el artculo 19 N 6 asegura a todos los habitantes la libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los
cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico, en este caso, habiendo conducido doa Luzmenia Bravo Bravo a su hijo al
Hospital Regional para ser atendido por el grave estado en que se encontraba,
lo que se puede deducir de los antecedentes, el cotejo de los intereses en
conflicto, el derecho a la vida y la libertad de conciencia, debe prevalecer el
primero de los nombrados, porque la recurrida solicit la atencin mdica para
su hijo, a fin de preservar su salud y conservar su vida, disponiendo el hospital
de los elementos humanos y materiales para que el paciente recuperara la salud y mantuviera la vida, proporcionndosele al enfermo los auxilios mdicos
necesarios, entre ellos la transfusin de sangre, que lo han llevado a su recuperacin. La sentencia fue confirmada por la Corte Suprema el 5 de mayo del
mismo ao, en causa Rol N 3.569-2002.
228

El mismo predicamento, aunque en forma ms explcita reproduce la Corte

de Apelaciones de Rancagua en un caso similar, en fallo de Recurso de Proteccin, Rol 1.030-1995, del 2 de octubre de 1995, cuando establece en su considerando sptimo que debe primar la preservacin de la salud y la vida de las
personas sobre cualquiera otra consideracin, aunque sea de ndole religiosa,
que ponga en riesgo innecesariamente la vida del enfermo (Nmero Identificador de LexisNexis, versin digital: 29.364).
El considerando trascrito es prcticamente copiado en el quinto considerando del fallo de Recurso de Proteccin, Rol 334-2000, del 11 de enero de 2001,
confirmado por la Corte Suprema el 29 de enero de 2001 (Causa Rol 2972001): debe primar la preservacin de la vida y salud del paciente por sobre
cualquier otra clase de consideraciones, aun de orden religiosa, que la ponen
en riesgo (Nmero Identificador de LexisNexis, versin digital: 17.929).
El mismo principio se aprecia, por ltimo, en lo resuelto por la Corte de
Apelaciones de Coyhaique el 12 de septiembre de 2002, en el Recurso de
Proteccin, rol 39-2002 (Nmero Identificador de LexisNexis, versin digital:
26047), cuyo considerando cuarto dispone que en el caso que se conoce se
puede constatar que se produce una colisin de derechos y de deberes entre el
derecho a la vida y el derecho a la libertad religiosa y, por otro lado, la colisin
de deberes del mdico que se traduce en el deber de respetar la voluntad de su
paciente y el deber de velar y resguardar la vida y salud de ste, que lo obliga
a hacer todo aquello que est a su alcance para salvarle la vida por estar a su
cuidado. Que, en este orden de cosas y si bien puede sealarse que no existe
ordenamiento jurdico que otorgue una proteccin de un derecho de manera
absoluta, puesto que siempre pueden existir derechos que entran en tensin o
contradiccin y considerando el fundamento indicado en el motivo anterior,
estos sentenciadores entienden que el derecho a la vida debe primar o prevalecer sobre el derecho a la libertad religiosa, considerando que el derecho a la
vida constituye un derecho natural y fundamental que el hombre posee en
cuanto individuo y persona y por ello debe ser protegido y salvaguardado con
preeminencia de cualquier otro.
Como se aprecia, las Cortes han estado reacias a aceptar la aplicacin de los
principios religiosos que puedan producir una amenaza real al Derecho a la
Vida, por lo que podemos establecer que la Libertad de Conciencia consagrada en el Texto Constitucional en su artculo 19 N 6 no constituye lmite, a juicio
de nuestros Tribunales al Derecho a la Vida.
Pensamos, sin embargo, que en muchas ocasiones, los Tribunales actan
quizs, precipitadamente, aplicando una especie de prejuicio, sin entrar con
detencin al fondo del asunto.
229
Hugo Trtora Aravena
Es as como, por ejemplo, en ciertos casos, el efecto favorable que podra

causar la transfusin, podra haber sido reemplazado por medicamentos, expandidores no sanguneos del volumen (tales como el Dextrn, la Solucin
Salina o Hetastarch), evitando de esta forma las posibles colisiones de derechos, intentando armonizar ambas garantas de modo de no producir una virtual eliminacin de uno de ellos. De hecho, esta solucin es propuesta por el
recurrido en el Recurso de Proteccin Rol 1.030-1995 de la Corte de Apelaciones de Rancagua ya mencionado, pero la Corte no la toma en consideracin.
No ocurre lo mismo, sin embargo con la sentencia dictada por la Corte de
Apelaciones de Coyhaique, ya citada, en Recurso de Proteccin Rol 3716-2002,
la cual si bien acoge el Recurso, ordena, previo a ello, tomar todas las medidas
que sean necesarias para respetar tambin las ideas religiosas del recurrido. Al
respecto, el considerando sptimo dispuso: Que atendidas las circunstancias
establecidas en este recurso y la necesidad imperiosa de no poner en peligro la
vida del enfermo en cuyo favor se ha recurrido, el recurso de proteccin deducido en estos autos debe ser acogido, sin perjuicio, en todo caso, en aras de la
dignidad y libertad religiosa del paciente Carrillo Sez, agotar los recursos y
medios existentes, como as tambin adoptar los procedimientos necesarios
para suministrar a ste los medicamentos alternativos que sean precisos y previos, de modo tal que la hemotransfusin que deba ser efectuada a ste slo se
haga efectiva en situacin de existir un riesgo vital para la vida del enfermo
indicado.
Esta doctrina nos parece la ms adecuada, dentro de una interpretacin
armnica de la Constitucin, amparada principalmente en la Indivisibilidad de
la Dignidad del Hombre, la cual implica tratar por todos los medios de proteger
todos los Derechos Fundamentales y no slo algunos de ellos, ya que ello
produce a la larga, casi una eliminacin de la garanta permanentemente postergada, sin que ello sea efectivamente necesario.
Cabe mencionar que en la actualidad, en ciertos casos, especialmente para
los casos de los bebs prematuros, es posible aplicar tratamientos de vanguardia y que hoy se encuentran disponibles en distintos Hospitales (Clnica Las
Condes Hospital Stero del Ro, Gustavo Fricke, Hospital Regional de Talca,
Herminda Martn de Chilln, Hospital Clnico de la Universidad de Chile, o Clnica Dvila), por lo que en muchos casos, la opcin de recurrir a Tribunales para
obligar las transfusiones slo constituye la va ms fcil. Esta es la defensa del
recurrido, padre del menor afectado, en el Recurso de Proteccin 2365-2004
tramitado ante la Corte de Apelaciones de San Miguel (Gaceta N 289, pgina
58, ao 2004).
230

b) Casos huelguistas.
En estos casos, estamos en presencia de fenmenos de autoagravio, en
los trminos aludidos por Hugo Castelln V. y Laura Rebolledo C.3
Se trata de situaciones donde son los propios titulares del Derecho a la Vida
quienes pretenden disponer de l, empleando la Huelga de Hambre como
elemento de presin en contra de ciertas autoridades, tratando adems de
causar notoriedad y alarma pblica.
En principio, esta situacin no implica una disyuntiva tan seria como en el
caso de las Transfusiones de sangre, ya que no existe colisin ni juego de dos
derechos diferentes, por lo que la decisin de los Tribunales ha sido igualmente
de categrica en el sentido de privilegiar el Derecho a la Vida, y protegerlo
incluso contra la voluntad de su titular.
El primer Recurso de Proteccin presentado para este tipo de casos data del
ao 1984, en causa Rozas Vial, Fernando y Otros con Ponce y Prroco de San
Roque, ante la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 167-P. En este caso, un
grupo compuesto por cinco estudiantes universitarios inician una huelga de
hambre para exigir que unos compaeros que haban sido expulsados de la
Universidad Catlica de Chile, supuestamente por motivos polticos, fueran reintegrados a las aulas. En esta ocasin, por sentencia de fecha 9 de agosto de
dicho ao, la Corte de Apelaciones respectiva acogi la accin por estimar que
existira un atentado en contra de la vida de los huelguistas, producido por
ellos mismos, y amparado por el Sacerdote Prroco de la Parroquia de San
Roque, Santiago, Gerald Wheelan Dunn, quien los ha acogido durante esta
protesta. La Corte ordena, por lo tanto, a los estudiantes, poner trmino de
inmediato a la huelga as como tambin al permiso concedido por el mencionado sacerdote para que ellos sigan ocupando las dependencias de la Parroquia, mientras que establece que la Asistencia Pblica deber seguir atendiendo a los ayunantes en todo lo que a atencin mdica se refiere.
En dicho fallo, la Corte seala: el atentado contra la vida y la integridad
fsica que estn realizando los ayunantes es un hecho ilegal e ilegtimo que si
bien no est penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurdico
que impide y sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma del
homicidio o de la colaboracin al suicidio (considerando 9), agregando ade-
Hugo Castelln V. y Laura Rebolledo C. 1992. Aspectos sobre la Constitucionalizacin del Derecho
Civil, Editorial Jurdica Conosur, Santiago de Chile, p. 166.
231
Hugo Trtora Aravena
ms que en todo caso, los huelguistas y el Padre Wheelan, quien estaba al

momento de la interposicin del presente recurso, prestndoles albergue para
la realizacin de su propsito, han procedido con arbitrariedad, esto es, contrariando a la razn y a la justicia, pues es de derecho natural que el derecho a la
vida, es el que tenemos a que nadie atente contra la nuestra, pero de ningn
modo consiste en que tengamos dominio sobre nuestra vida misma, en virtud
del cual pudiramos destruirla si quisiramos, sino en la facultad de exigir de
los otros, la inviolabilidad de ella (). En efecto, el dominio importa necesariamente una relacin entre un sujeto y un objeto diferente, en tanto que el hombre y su vida, se identifican y son una misma cosa (considerando 10).
De esta forma, la sentencia sealada sienta un precedente importante, en el
sentido de establecer que todo atentado contra la vida es siempre arbitrario y
que, adems, sobre la vida no se es propietario ni dueo, sino que constituye la
esencia misma del ser humano y no una entidad diversa.
La Corte de Apelaciones de Santiago repetira el mismo criterio en otros
casos, interpuestos por Gendarmera de Chile respecto de reclusos (como en
los roles 2.268-91, contra Casanellas Leiva y otros; y 846-94, contra cuarenta
internos no identificados en la sentencia) y por otras autoridades (como en la
causa rol 2839-95, en la que el Alcalde de Pealoln recurre en contra de un
grupo de pobladores del Campamento Esperanza Andina, quienes iniciaron
huelga de hambre seca con motivo de no solucionrseles los problemas
habitacionales que le aquejaban).
Tambin operara el mismo criterio en el Recurso de Proteccin rol 22922002 de la Corte de Apelaciones de Rancagua interpuesto por el egresado de
derecho Hermes Figueroa Rojas en contra del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Rengo, y a favor del condenado Mauricio Espinoza Gonzlez, quien
tambin estaba en huelga de hambre, con el objeto de obtener su traslado a un
centro hospitalario, lo que finalmente acoge el Tribunal, en sentencia del 10 de
diciembre de 2002.
De los recursos de proteccin revisados, slo fue rechazado el rol 1525-96
de la Corte de Apelaciones de Santiago, en el cual por dos votos contra uno, se
indic que no exista amenaza inminente para la vida de los huelguistas (considerando 4), ya que los exmenes mdicos no evidenciaban deterioro importante de los afectados.
Con esta jurisprudencia, se comprueba una vez ms que segn los Tribunales de Justicia, ni aun por propia decisin del titular, puede limitarse el Derecho
a la Vida, ocupando ste una situacin de preeminencia sobre cualquier otro
valor.
232

Cabe destacar por ltimo que las decisiones de las Cortes de Apelaciones
que acogieron estos recursos siempre resolvieron imperativamente ordenando dejar la abstinencia e, incluso, autorizando en algunos casos, el auxilio a la
fuerza pblica para hacer cumplir dicho mandato.
Distinta es esa medida a la que adopt el Tribunal Constitucional espaol en
el caso Graco de 1990, de similares caractersticas, por existir tambin huelguistas de hambre al interior de un penal de Madrid. Lo relevante de este caso,
para nuestro anlisis, es que si bien se confirm lo resuelto por la Seccin
Segunda de la Audiencia Provincial de esa ciudad, en el sentido de suministrar
asistencia mdica a los reclusos, se dispuso que en ningn caso podra suministrrseles alimentacin por va bucal en tanto persista su estado de determinacin libre y consciente. Esta opcin se adopta porque se estim que el derecho
a la vida, no es un derecho absoluto, que tambin es importante que ella se
desarrolle dignamente, y que la alimentacin forzosa por medios mecnicos
supone un trato degradante (Recurso de Amparo, 120-1990, sentencia dictada
el da 2 de junio de 1990).
He querido sealar este ltimo caso porque, si bien no significa en caso
alguno, una merma a la posicin preferente del derecho a la vida en el ordenamiento jurdico, se demuestra que es posible compatibilizar el respeto por l y
por la dignidad y libertad de la persona. Es que no es posible entender que la
continuacin de la vida puede ser llevada a cabo a cualquier costo, sacrificando
tambin la honra de su titular.
c) Otros casos.
En variados casos, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema han optado
por dar proteccin al Derecho a la Vida, precisamente por su situacin de derecho preferente, siempre siguiendo una lnea de jerarqua de las garantas constitucionales.
Entre ellos, destacamos las siguientes medidas adoptadas por los Tribunales
en Recursos de Proteccin:
c.1. La prohibicin a un Hospital Siquitrico para declarar el alta anticipada
de un interno con caractersticas agresivas, por existir serias presunciones de
que pueda atacar a sus parientes (Corte de Apelaciones de Rancagua, Sentencia del 6 de octubre de 1993, Rol 52-93, Nmero Identificador de LexisNexis,
versin digital: 22245).
c.2. La declaracin que la exigencia de cheque en garanta por parte de las
Unidades de Urgencia atenta contra el Derecho a la Vida (Corte de Apelaciones
de Santiago, 25 de marzo de 1997, rol 4362-98, Gaceta N 201, ao 1997).
233
Hugo Trtora Aravena
c.3. La orden a la Fuerza Pblica de vigilar continuamente o por rondas a una

persona que ha sido amenazada de muerte en forma annima (Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de abril de 1987, rol 101-87, Gaceta N 82 de 1987).
c.4. La prohibicin de funcionamiento de una bomba de bencina con graves deficiencias en su construccin, y que puede afectar la vida e integridad
fsica de sus vecinos. (Corte Suprema, 7 de junio de 1993, rol 300-92, en apelacin de Corte de Apelaciones de Valparaso rol 19.592-92, ambas N Identificador LexisNexis, versin Digital: 12.326).
c.5. La orden dirigida a una Isapre en el sentido que se encuentra obligada
a solventar los gastos por tratamiento de enfermedad catastrfica de afiliado,
en el extranjero (Corte Suprema, 12 de enero de 2003, rol 4509-2002, en
apelacin de Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4.299-2002, ambas en
Gaceta 271, pgina 59, ao 2003).
3. La pena de muerte como limitacin constitucional al derecho a la vida.

El artculo 19 N 1, inciso tercero de la Constitucin Poltica establece que
La pena de muerte slo podr establecerse por delito contemplada en ley
aprobada con qurum calificado.
De esta manera, el Constituyente consagra una clara limitacin al Derecho a
la Vida al aceptar la posibilidad que se establezca por el Legislador la pena
capital, con la exigencia que, para ello, se requiere qurum calificado.
Recordemos, sin embargo, que en virtud de la Ley N 19.734 publicada el
da 5 de junio de 2001, se derog la pena de muerte para todos los delitos que
tenan asignada dicha sancin en el Cdigo Penal.
El Tribunal Constitucional, en el proceso de Control Obligatorio de Constitucionalidad slo se pronunci, tal como se dijo en su oportunidad, respecto de
los aspectos orgnicos, en este caso, referidos a los Tribunales de Justicia, sin
que le correspondiera pronunciarse acerca de la eliminacin de la pena de
muerte como tal (Rol 322, del 9 de mayo de 2001).
Por otra parte, la ley sealada derog esta pena slo para los delitos sealados en el Cdigo Penal, mantenindose vigente para ciertos ilcitos cometidos
en tiempos de guerra, sealados en el Cdigo de Justicia Militar.
En tal caso, si bien hubo una derogacin parcial de la pena capital, ello no ha
implicado una abolicin de la misma.
234

A pesar de ello, creemos que igualmente no podra reestablecerse la pena

de muerte en aquellos delitos en los cuales ya se ha eliminado, por aplicacin
del artculo 4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
El punto 3 de la disposicin indicada establece que no se reestablecer la
pena de muerte en los Estados que la han abolido, pero previamente, el punto
1, parte final dispone que tampoco se extender su aplicacin [de la pena de
muerte] a delitos a los cuales no se les aplique actualmente.
De esta forma, aun cuando no estuviese abolida completamente la pena de
muerte, igualmente no podra reestablecerse en los delitos en los cuales ya se
derog, interpretando las normas citadas utilizando los criterios hermenuticos
pro-homine y progresivo.
Por ltimo, cabe mencionar que en Opinin Consultiva 3/83 de fecha 8 de
septiembre de 1983, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dispuso
que: No se trata ya de rodear de condiciones rigurosas la excepcional imposicin o aplicacin de la pena de muerte, sino de ponerle un lmite definitivo, a
travs de un proceso progresivo e irreversible destinado a cumplirse tanto en
los pases que no han resuelto an abolirla, como en aquellos que s han tomado esa determinacin. En el primer caso, si bien la Convencin no llega a la
supresin de la pena de muerte, s prohbe que se extienda su uso y que se
imponga respecto a delitos para los cuales no estaba prevista anteriormente.
Se impide as cualquier expansin en la lista de crmenes castigados con esa
pena. En el segundo caso, prohbe de modo absoluto el restablecimiento de la
pena capital para todo tipo de delito, de tal manera que la decisin de un
Estado Parte en la Convencin, cualquiera sea el tiempo en que la haya adoptado, en el sentido de abolir la pena de muerte se convierte, ipso-jure, en una
resolucin definitiva e irrevocable (considerando 56). Y agrega: En esta materia la Convencin expresa una clara nota de progresividad, consistente en
que, sin llegar a decidir la abolicin de la pena de muerte, adopta las disposiciones requeridas para limitar definitivamente su aplicacin y su mbito, de
modo que ste se vaya reduciendo hasta su supresin final (considerando 57).
En estos trminos, se establece con total claridad que la prohibicin de reestablecer la pena de muerte no slo pesa sobre los Estados que ya la hubiesen
abolido, sino que tambin recae respecto de los dems Estados que slo la han
derogado parcialmente, y respecto de dichos delitos.
4. Limitaciones fcticas al derecho a la vida.

He querido agregar en este acpite, diversas situaciones que no obstante no
estar contempladas expresamente en nuestro ordenamiento como limitacio-
235
Hugo Trtora Aravena
nes al derecho de la vida, en la prctica lo son, poniendo severamente en

riesgo el ncleo esencial de este derecho, como es la continuacin de la Vida.
Se trata de verdaderas limitaciones fcticas a la garanta del N 1 del artculo
19 de la Constitucin, normalmente emanadas de deficiencias presupuestarias
de los organismos pblicos en el rea de la salud, y que han sido aceptadas y
toleradas por los Tribunales al momento de resolver los Recursos interpuestos
por los afectados.
Nos parece, sin embargo, que en este punto se produce una contradiccin
inexplicable en las decisiones estatales, incluidas las jurisprudenciales, toda vez
que el Derecho a la Vida, valor tan caro para nuestra sociedad es amenazado
gravemente, al punto de tener que soportar muertes y deterioros fsicos de
muchas personas por causa de problemas de recursos y mala administracin
de los caudales pblicos.
Ello comprueba, creemos, que un Estado no slo viola los Derechos Humanos cuando se atenta ostensible e inmediatamente en contra de ellos, con acciones directas y criminales, sino que tambin lo hace cuando es negligente,
cuando no atiende las verdaderas necesidades de las personas, y cuando deja
de cumplir con sus deberes constitucionales de respetar y promover tales derechos (artculo 5, inciso 2 de la Carta Fundamental).
Es que, finalmente, la Vida es la misma. Es el mismo valor que se protege
tanto en el perseguido poltico o por motivos religiosos, como en el enfermo
que muere por no tener atencin oportuna. As, cuando se permite que un ser
humano fallezca por no contar los medios suficientes para subsistir, existiendo
los recursos estatales suficientes como para ello, existe una clara desproteccin
del Derecho a la Vida, y cualquier defensa que se pretenda a este efecto, es
intolerable.
Por su parte, el Recurso de Proteccin establecido en el artculo 20 de la
Constitucin Poltica, ya limitado por el Auto Acordado de la Corte Suprema
sobre su Tramitacin y Fallo de 1992, no ha sido interpretado en su real dimensin garantstica por los Tribunales, esto es, de acuerdo a lo que establece el
artculo 25 N 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, el que dispone que: Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley
o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas
que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
Estimamos que las Cortes deben interpretar sus funciones conservadoras
reconocidas en el artculo 20 de la Constitucin Poltica, no restringindolas de
236

acuerdo al Auto Acordado mencionado, sino que por el contrario, en los trminos bastante ms amplios consagrados en la Convencin Americana de Derechos Humanos.
De esta forma, muchos recursos que son rechazados por no existir en opinin de los Jueces el elemento ilegalidad o arbitrariedad, debieran ser acogidos igualmente, ya que, en estricto rigor, lo que se persigue es dar efectivo
amparo a los afectados en sus derechos fundamentales, sin que sea necesario
juicio de reproche de la conducta del recurrido.
Estas situaciones, donde las limitaciones fcticas a las que hemos aludido, y
que se sustentan en razones presupuestarias, se han expresado, por ejemplo,
en lo que ha ocurrido con los enfermos renales que requieren de un tratamiento de hemodilisis, adems de otras de similar carcter, como la de los nios
enfermos de fibrosis qustica, slo por nombrar algunas.
a) Casos dializados.
Como sabemos, la dilisis consiste en un tratamiento mdico por medio del
cual una mquina especial realiza el proceso depurificador de la sangre, de una
forma similar como lo hacen los riones del cuerpo humano, cuando stos no
estn en condiciones de hacer esta funcin por s mismos. Se estima que el
tratamiento de dilisis es necesario e imprescindible cuando los riones se encuentran funcionando a un 10 15% de su verdadero potencial.4
De esta forma, para un enfermo renal crnico, el acceso a la dilisis constituye una necesidad, literalmente, de vida o muerte.
A fines de la dcada de los ochenta, algunos enfermos renales agudos presentaron en las Cortes de Apelaciones, distintos recursos de proteccin que
tenan por objeto obtener el tratamiento de dilisis, haciendo ver que se les
estaba negando por parte de las autoridades de salud, las que invocaban problemas presupuestarios, y tener sus listas de espera llenas.
Las Cortes de Apelaciones, para ser francos, en un primer momento acogieron los recursos interpuestos, pero la Corte Suprema los revocaba posteriormente en segunda instancia.
National Kidney Foundation. 2001. Hemodilisis Folleto explicativo. Disponible en Internet en

www.kiney.org (Fuente electrnica consultada el da 16 de octubre de 2005).
237
Hugo Trtora Aravena
El primero de los recursos data del ao 1987, fue interpuesto por don Waldo Seplveda Zenteno, quien sufra de insuficiencia renal crnica avanzada,
contra el Subdirector del Hospital Barros Luco Trudeau, por habrsele negado
el tratamiento indicado, poniendo en peligro su Derecho a la Vida. La Corte
Suprema adopta la tesis que slo una conducta delictiva (homicidio, aborto,
lesiones) constituye un atentado ilegal o arbitrario contra la vida de una persona
(considerandos 3 y 4), agrega que el caso se reduce a la existencia de una
enfermedad y a una insuficiencia de elementos para practicar tratamientos de
dilisis, lo que tendr influencia en la salud del enfermo (considerando 7) y
que ello no constituye un acto ilegal o arbitrario que atente en contra de la vida
del actor, y por lo tanto, se revoca la sentencia de primera instancia que haba
acogido el recurso, y por ende, se le rechaza (Corte Suprema, 28 de junio de
1997, rol 11.694 en apelacin de Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda, la primera en Gaceta N 90 del ao 1987).
El mismo predicamento lo utiliza la Corte Suprema para revocar el fallo de
primera instancia del Recurso de Proteccin presentado por otra enferma renal,
Mara Olga Gallardo Soto en contra del Director del Servicio Nacional de Salud
Metropolitano Oriente. En el fallo de segunda instancia, el mximo tribunal no
obstante reproducir el considerando 2 de la sentencia de primera instancia
que seala que ha quedado establecido que, de no prestrsele dichos servicios de hemodilisis tres veces a la semana, la paciente y recurrente morir
irremediablemente, termina por rechazar el recurso, ya que no puede calificarse de arbitraria la negativa de que se reclama, dado que ella se funda en que
ese Servicio no dispone de los medios que la ley prev para la atencin que se
solicita, y este hecho priva a la negacin de la condicin de abusiva o carente
de justificacin. Y tampoco puede estimarse ilegal o contraria a derecho esa
negativa, toda vez que es la propia ley la que condiciona el otorgamiento de
las prestaciones que otorga al disponer que los beneficiarios tendrn derecho a
las acciones de salud previstas en ella en las condiciones que esa misma ley
establece y que las prestaciones se concedern con los recursos profesionales,
tcnicos y administrativos de que dispongan los establecimientos (considerando 10). Nuevamente, por lo tanto, se explica una falta de atencin mdica
que a todas luces es de suma urgencia, por la sola circunstancia de no contar el
Servicio con los medios suficientes. (Corte Suprema, 29 de enero de 1988, rol
11.820 en apelacin de Corte de Apelaciones de Santiago, la primera en Gaceta N 91 del ao 1988).
Es interesante, sin embargo, consignar que esta ltima resolucin fue adoptada en decisin cuatro a uno por la respectiva sala de la Corte Suprema,
donde el Ministro Servando Jordn, en voto de minora, estim oportuno acoger el recurso en atencin a que la recurrente fallecer prontamente si no se le
otorga el tratamiento que solicita, lo que importa, de manera cierta, una direc-
238

ta e inmediata amenaza a la vida de esa paciente, por parte del Servicio de

Salud Metropolitano Oriente, quien niega la urgente asistencia requerida por la
recurrente seora Gallardo, pretextando insuficiencia presupuestaria para dichos efectos y otras prioridades, lo cual, y desde luego, no puede constituir
justificacin eficaz para cohonestar la evidencia de flagrante compromiso en
que se halla la vida de la referida paciente. Agrega ms adelante el juez Jordn
que no parece valedera la afirmacin de la parte recurrida, en cuanto a que
slo se vulnera la vida cuando existen actos ilegtimos y concretos que atenten
contra ella, y que en la especie existe slo un problema relacionado con la
salud de la recurrente; y ello no parece atendible, supuesto que en el caso se
evidencia un curso orgnico terminal vinculado directamente con la cesacin
de la vida por omisin, y no una realidad que tenga atingencia con la mantencin de una normalidad fisiolgica, con la consecucin de las potencias fsicas o
psquicas ordinarias de un sujeto, o con la reobtencin de un estado calificado
como de salud.
Por ltimo, menciono la sentencia, esta vez de la Corte de Apelaciones de
Santiago aunque confirmada por la Corte Suprema que tampoco acogi el
recurso de proteccin incoado, sealando en su considerando 3 que es de
pblica notoriedad la carencia de recursos materiales y humanos que afecta a
nuestro sistema hospitalario, por lo que no puede considerarse que, en la especie, se haya podido negar al recurrente su derecho a incorporarse al sistema de
hemodilisis del Hospital del Salvador en forma ilegal o arbitraria, especialmente si se tiene en cuenta que el artculo 40 de la ley 18.469 dispone que sus
beneficiarios tendrn derecho a las acciones de salud previstas en esta ley en
las condiciones que ella establece (Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de
octubre de 1988, rol 355-88, confirmada por Corte Suprema el 16 de noviembre del mismo ao, rol 13.408, ambas en Gaceta N 101 del ao 1988).
Con la lectura de estos fallos se deja en claro que los Tribunales siguieron la
doctrina de que no es posible reclamar el derecho a la vida, ni protegerlo completamente cuando el problema derive de graves insuficiencias presupuestarias de los Servicios de Salud, y que estos casos en verdad se relacionan ms
bien con el derecho a la salud (el cual no est protegido por la accin constitucional del artculo 20 del Cdigo Poltico, salvo en lo que se relaciona a la
posibilidad de escoger sistema de salud) que con el derecho a la vida propiamente tal.
Ello, como he venido sealando, en verdad viene a ser una verdadera limitacin al derecho a la vida.
En la prctica, de seguro, mucha gente muri por no haber tenido la atencin mdica que necesitaban, lo que escapa a una mera situacin de enferme-
239
Hugo Trtora Aravena
dad del sujeto, sino que obedece directa e inmediatamente a una carencia de
recursos econmicos, argumento utilizado para no proteger judicialmente a la
vida, impidiendo por lo tanto su legtimo ejercicio por parte de las personas
afectadas.
b) Otros casos similares.
Una situacin similar a la narrada anteriormente, ha sucedido en nuestro
pas con los casos de nios enfermos con fibrosis qustica, mal que afecta las
glndulas exocrinas del cuerpo humano, como las sudorparas, bronquiales,
hepticas, salivales, pancreticas e intestinales, y cuya principal consecuencia
es un dao grave en las paredes de los pulmones, pudiendo causar otro tipo de
patologas e, incluso, la muerte.
El ao 2001, don Patricio Ossa Arnguiz, padre de una menor afectada con
fibrosis qustica, interpone un recurso de proteccin en contra del Fisco de
Chile por ver afectado el derecho a la vida de su hija, y solicita se condene al
Estado y al Ministerio de Salud a adoptar una serie de medidas concretas e
inmediatas respecto de la nia, amparndose adems en el derecho a la discriminacin positiva. La Corte de Apelaciones, sin embargo, termina por rechazar
tambin el recurso por cuanto son los Servicios de Salud y no el Ministerio del
ramo los encargados de prestar esta atencin, por lo que el organismo recurrido no tiene responsabilidad en los hechos. Adems, el peligro de la vida de la
nia no es causado por una actuacin de los recurridos sino que por una enfermedad y, por este mismo motivo, el verdadero derecho que podra verse afectado es el derecho a la salud, el cual no es susceptible de ser recurrido de
proteccin, salvo la hiptesis sealada anteriormente y que no se aplica al caso.
(Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2002, rol 5.699-2001, confirmada en segunda instancia por la Corte Suprema, 26 de marzo de 2002, rol
284-2002, ambas en Gaceta Jurdica, N 261, ao 2002).
Por ltimo, aunque cronolgicamente anterior al caso recin sealado, quisiera referirme a un Recurso de Proteccin interpuesto por el Consejo Regional
del Colegio Mdico de Chile A.G. (Regin de Valparaso) en contra del Secretario Regional Ministerial de Salud y el Director del Servicio de Salud Via del
Mar-Quillota el ao 2001. Este recurso tiene de especial que es de caractersticas ms generales que los anteriores, puesto que no se deduce por un individuo determinado que haya sido afectado por alguna decisin especfica, sino
que se interpone por la sealada Asociacin Gremial en beneficio de cerca de
3.000 pacientes que han debido esperar durante aos que se les intervenga
quirrgicamente, permaneciendo durante todo ese tiempo en las listas de espera del Hospital Gustavo Fricke de Via del Mar.
240

En esa ocasin, la Corte de Apelaciones de Valparaso acoge el recurso, y

ordena al Servicio de Salud indicado a tomar las medidas necesarias para dar
pronta solucin a las listas de espera en el referido Hospital. La sentencia se
apoya en que la situacin de las listas de espera es grave, que la Seremi de
Salud y el Servicio de Salud respectivo son competentes para resolver el problema, y que efectivamente existe un real atentado en contra de la vida de los
pacientes por lo que no es slo aplicable al caso la garanta de la salud sino que
tambin la de la Vida misma.
Sin embargo, la Corte Suprema, nuevamente, revocara en segunda instancia lo fallado por la Corte portea por cuanto existe una limitacin presupuestaria que impide dar cabal y oportuna atencin a todos los pacientes, en especial
porque el Fondo Nacional de Salud no financia el costo total de las intervenciones quirrgicas, lo que conllevara un deterioro econmico del Servicio de Salud
respectivo y, consecuencialmente, la imposibilidad de responder a las necesidades de todas las personas (Corte Suprema, 5 de marzo de 2001, rol 692-01; en
apelacin de Corte de Apelaciones de Valparaso, 6 de febrero de igual ao, rol
821-2000; Nmero Identificador LexisNexis, versin digital: 18300).
Otra vez queda al descubierto que la situacin presupuestaria de las entidades vinculadas a la salud constituye una limitacin real a la debida proteccin
de la vida de las personas.
As lo han fallado, al menos nuestros Tribunales Ordinarios, en repetidas
ocasiones.
Ms all de estimar que estos rganos han interpretado correctamente o no
las normas respectivas, no deja de llamar la atencin que en muchos casos los
recursos (como en el ltimo de los citados) han sido rechazados porque el
recurrido no era el encargado principal de dar solucin a las situaciones concretas que se planteaban.
Pues bien, la pregunta que aflora es, en qu queda entonces la supuesta
preeminencia del derecho a la vida, su respeto por sobre toda otra consideracin y su preferente ubicacin dentro de los dems derechos y valores constitucionales?
Si las Cortes, especialmente la Suprema, han acogido ese principio, no se
entiende por qu no adoptan, de oficio, las medidas que sean necesarias para
restablecer el imperio del derecho y dar efectiva proteccin a los individuos.
Si el Tribunal advierte que no es el recurrido el responsable de la falta especfica, sino otro rgano, pues por qu no lo cita tambin?
241
Hugo Trtora Aravena
Claramente, se ha consagrado esta grave y, dira, inconstitucional limitacin

al Derecho a la Vida que, lamentablemente, el Poder Judicial ha acogido en su
jurisprudencia, y lo que es ms grave, sin que existan antecedentes que permitan vislumbrar un giro importante de este criterio.
VIII. La configuracin del derecho a la vida

Si ya el tema de la configuracin de los derechos fundamentales es complejo, lo es especialmente en cuanto al Derecho a la Vida se refiere.
Y esto, por la singular vinculacin de l respecto de la persona de su titular,
donde Persona y Vida Humana se identifican ontolgicamente, sin posibilidad
alguna de desunir un concepto del otro.
Es as que la vida, como hemos venido diciendo, se constituye en el sustrato
bsico e inicial sobre el cual se construye el ser humano mismo, individuo digno y libre en esencia.
Pero adems, se ha estimado darle la categora de Derecho Subjetivo,
cuyo ncleo esencial estara representado por la preservacin o continuacin
de la vida.
Sealado ello, cabe indicar que, por lo tanto, este derecho no es una mera
libertad, como otras que consagra nuestra Constitucin Poltica, que concede a
su titular la posibilidad de ejercerla o no, sino que se expresa por la facultad
que tiene el sujeto para defender este bien frente a cualquier ataque o amenaza
de terceros, incluyendo adems la prohibicin de disponer o renunciar a l.
El derecho a la vida, por lo tanto, tiene mucho ms marcada su dimensin
negativa esto es, el no hacer, la prohibicin de afectarla, tanto para los dems
como para el propio sujeto, que la positiva vale decir, ese complejo haz de
facultades que otorgan los dems derechos fundamentales. En este plano, creemos no equivocarnos si aseguramos que el Derecho a la Vida es un derecho de
Configuracin Constitucional, toda vez que dicha configuracin se agota en el
propio texto constitucional, sin que la ley pueda intervenir mayormente en l.
Naturalmente, ello no imposibilita que el legislador pueda entrar a regular
asuntos relacionados con la vida, pero en ningn caso puede configurarlo propiamente tal.
As lo expresa, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 220
del 13 de agosto de 1995 (Trasplantes), la cual en su noveno considerando
242

seala que: cabe considerar que el legislador tiene plena capacidad para normar situaciones vinculadas a la vida y a la muerte de las personas, como tradicionalmente lo ha hecho, as por ejemplo, contina el fallo, la ley regula su
rgimen jurdico, sus efectos familiares, su proteccin, etctera.
No es contrario a la Configuracin Constitucional del Derecho a la Vida que
el legislador adopte las medidas necesarias para protegerlo, sino que por el
contrario, cumple con el mandato que la propia Carta Fundamental le asigna
como a todo otro rgano del Estado en el artculo 5, inciso 2.
Tampoco atenta a ella, cuando el Legislador procede a precisar el momento
exacto en que debe considerarse que ha comenzado o terminado la Vida, pero
ello se relaciona ms bien con su delimitacin temporal que con su configuracin, en los trminos ya explicados.
Lo que hemos dicho, tambin se extiende, por lgica consecuencia, al derecho a la integridad fsica y squica, ya que tambin constituyen realidades ontolgicas, indisolublemente unidas al ser humano.
Respecto de la Proteccin de la Vida del que est por nacer (artculo 19 N 1,
inciso segundo de la Ley Fundamental), como hemos dicho, se trata del Derecho a la Vida mismo, y no a una categora diferente, ya que es efectivamente un
Derecho y no un bien jurdicamente protegido diferente. No es una cosa a la
cual se le proteja, sino que implica un valor propio, un antecedente necesario
para quien ser, ms adelante, una persona en el sentido privatista del trmino.
El derecho a la vida del ser que est por nacer se expresa, por lo tanto en un
Derecho a nacer que no admite tampoco ninguna configuracin legislativa,
sino que slo corresponder protegerlo y asegurarlo debidamente.
Donde ms claramente se expresa la configuracin constitucional es en la
prohibicin de apremios ilegtimos (art. 19 N 1, inciso cuarto de la Constitucin), ya que dicho precepto impide cualquier intervencin legislativa, condicin que normalmente es predicable de cualquier derecho con expresiones
negativas (derecho a no ser privado de sus derechos previsionales, derecho
a no declarar bajo juramento contra s mismo, etc.).
Estos conceptos quedan aun ms marcados en la intencin del Tribunal Constitucional de darle al concepto muerte su dimensin biolgica, al encomendar a la ciencia mdica su definicin (rol 220, considerando 4), cuando seala
que: Las palabras muerte natural a la que se refiere el citado artculo 78 [del
Cdigo Civil], deben (...) ser interpretadas de acuerdo a los principios de la
ciencia que cubre su mbito, en este caso, la medicina.
243
Hugo Trtora Aravena
Ello confirma que los trminos vida y muerte son conceptos que escapan a lo exclusivamente jurdico, donde los legisladores no pueden ni deben
interferir, sino que han quedado configurados en su esencia por el Constituyente, quien necesitar slo de la ciencia mdica para terminar de explicar su verdadera dimensin, y por lo tanto, su esencia conceptual.
Finalmente, si bien se acepta una relativa intervencin de la ley slo en
tareas de proteccin y delimitacin temporal de la Vida, debemos sealar que
estas materias son adems de absoluta competencia del legislador, sin que
puedan los rganos de la Administracin regular estos asuntos, en virtud del
principio de Reserva Legal.
Adems, esta atribucin en principio es indelegable, salvo que se den ciertas condiciones que el Tribunal Constitucional se encarga de precisar: Que, en
este sentido es necesario reiterar el criterio que ha sostenido este Tribunal en
cuanto a que las disposiciones legales que regulen el ejercicio de estos derechos,
deben reunir los requisitos de determinacin y especificidad. El primero exige
que los derechos que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en la
norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las
medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad. Por ltimo, los derechos no podrn ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lcito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad
reglamentaria de ejecucin, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer as posible el mandato legal (Tribunal
Constitucional, Rol 325, caso Catalticos, considerando 40).
Por la misma razn, en el fallo del Rol 220 (Trasplantes) este Tribunal acepta que un reglamento fije los parmetros clnicos para determinar la muerte de
una persona, siempre que aqul considere, como mnimo, que la persona cuya
muerte se declara presente las siguientes condiciones: ningn movimiento
voluntario durante una hora, apnea luego de tres minutos de desconexin del
ventilador y ausencia de reflejos troncoenceflicos. Incluso, llega a establecer
respecto de ese reglamento que: lo cierto es que tal instrumento jurdico carece de toda relevancia en este proceso mdico de certificacin de muerte. Es la
ley la que ordena que en l deben constarse condiciones mnimas para que el
equipo de mdicos especialistas pueda darla por probada y en tal situacin no
puede decirse que haya delegacin alguna en orden a establecer los asertos
indispensables para poder declarar la muerte. Por ello debe reiterarse que es la
ley la que determina dichas condiciones y no el reglamento en esta parte
(considerando 22).
Pero en la misma lgica, la misma sentencia rechaza y declara inconstitucional otra referencia a un reglamento (el que determinara las pruebas o exme-
244

nes calificados que habran de utilizarse para declarar la muerte de una persona), toda vez que el legislador est entregando al reglamento la regulacin en
forma autnoma de materias propias de ley (considerando 23).
Sobre este punto, hemos expresado nuestra opinin en su oportunidad en
el sentido que disentimos con el criterio del Tribunal y que nos acercamos ms
al voto de minora expresado en dicho fallo por los ministros Bulnes, Fandez y
Garca que sealaron: Que resulta evidente que no puede hablarse de la dignidad del hombre si las normas del proyecto autorizan a que la determinacin
de su muerte sea el resultado de la aplicacin de normas de carcter reglamentario. Resulta ilustrativo recordar que la Ley Fundamental de Alemania establece en su artculo 1: La dignidad de la persona humana es intangible. Todos los
poderes del Estado estn obligados a respetarla y protegerla. As tambin el
Tribunal Constitucional Federal de dicha Nacin ha dicho, interpretando esa
norma: all donde existe vida humana ha de reconocrsele la dignidad correspondiente, sin que sea decisivo que el sujeto sea consciente de esa dignidad y
sepa guardarla por s mismo.
Nos parece adecuado, de acuerdo a todo lo ya analizado hasta el momento,
y debido a la primordial importancia del derecho a la vida, que toda regulacin
positiva que se relacione con l, est contemplada en una ley en sentido estricto, en virtud del principio de Reserva Legal Absoluta, sin dejar espacio alguno para la intervencin autnoma o de ejecucin por parte de las manifestaciones de la potestad reglamentaria.
Siguiendo este mismo principio, es que debiramos concluir, sin margen a
duda alguna que, por ejemplo las resoluciones administrativas que han autorizado el expendio de las llamadas Pldoras del Da Despus son inconstitucionales, no slo por afectar el fondo del artculo 19 nmero 1 de la Constitucin,
si no porque adems significan una intervencin absolutamente ilegtima por
parte de un rgano administrativo, en materias que son propias de ley.
A modo de conclusin, por lo tanto, diremos que el derecho a la vida y sus
derivados es de configuracin constitucional, que slo admite proteccin y
delimitacin temporal del mismo por parte de la ley, pero que no debiera aceptarse, al contrario de lo resuelto por el tribunal constitucional y algunos tribunales ordinarios, regulacin administrativa alguna, ni siquiera por delegacin legislativa.
CONCLUSIN FINAL
Luego de haber estudiado la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional referido a la Garanta del artculo 19 N 1 de la Constitucin Poltica, y a la luz de los
245
Hugo Trtora Aravena
objetivos planteados originalmente en la Introduccin, es posible llegar a las

siguientes conclusiones:
1 Que no existe desarrollo jurisprudencial de todos los derechos consagrados en la norma en comento. Efectivamente, el Tribunal Constitucional slo
se ha referido acerca de ciertos temas del derecho a la Vida y a la integridad
fsica y squica de las personas, pero no existe un tratamiento completo de
ambos derechos, ni tampoco tuvo la oportunidad de referirse a la proteccin
de la vida del que est por nacer.
2 Que el silencio del Tribunal acerca de los derechos que no fueron tratados, ha sido de carcter involuntario, ya que nunca ha tenido la oportunidad de
referirse a los otros temas vinculados con el artculo 19 N 1. Posiblemente,
slo en el caso de la eliminacin de la pena de muerte, se hizo necesario el
pronunciamiento expreso del rgano sobre este punto especfico, pero aun as
no era jurdicamente exigible dicha mencin.
3 Que, a pesar del escaso tratamiento jurisprudencial, es posible reconocer ciertos principios relevantes acerca del derecho a la vida y sus derivados,
como los que se sealaron en el cuerpo de este trabajo, destacando entre
otros, que la Vida termina inequvocamente con la muerte enceflica de una
persona, que est prohibido regular o limitar el derecho a la vida a travs de
reglamentos autnomos y que el derecho a la vida ocupa un lugar preeminente sobre cualquier otro derecho.
4 Que no es posible hablar de una evolucin histrica de la lnea argumentativa del Tribunal sobre estos derechos, ya que no existe prcticamente ninguna remisin de una sentencia a otra, ni tampoco se vislumbra claramente la aplicacin o confirmacin de principios recogidos por sentencias fundadoras en fallos posteriores. Efectivamente en forma excepcional existe alguna mera repeticin de principios, sin que ello nos sirva como para concluir que, en verdad
existe un hilo conductor claro por el cual transita la jurisprudencia constitucional.
5 Por otro lado, el presente trabajo ha rescatado de la Jurisprudencia Constitucional, tanto del Tribunal Constitucional como de los Tribunales Ordinarios,
la determinacin del ncleo esencial del Derecho a la Vida, consistente en la
mantencin, continuacin o preservacin de la Vida, haciendo mencin adems que ella no es exclusivamente un derecho sino que es una condicin esencial para la existencia del Ser Humano.
6 Adems, este derecho ocupara, de acuerdo a lo descubierto en las sentencias, una posicin preferente, por lo que, en principio no admite ms limitaciones que la posibilidad de establecer por ley de qurum calificado, la pena de
246

muerte, posibilidad hoy en da inexistente por aplicacin de las normas de

Derecho Internacional de los Derechos Humanos. A pesar de ello, en la prctica, esta garanta ha sido sometida a limitantes de tipo fcticas derivadas de la
situacin presupuestaria de los organismos de la Salud, lo que significa en opinin del autor, una violacin flagrante a esta garanta.
7 Se tratara, por ltimo, de un Derecho de Configuracin Constitucional y
no legal, correspondindole a la ley solamente su proteccin y delimitacin
temporal, mantenindose sin embargo ciertas aprehensiones acerca de la posibilidad de delegar por parte del legislador las potestades de regulacin a los
rganos de la Administracin.
En definitiva, aun cuando podamos disentir del criterio jerarquizador adoptado por los Tribunales de Justicia en nuestro pas, debemos aceptar y reconocer que estamos en presencia de un Derecho con caractersticas distintas, que
merece la mayor preocupacin y respeto por nuestra sociedad, y que todos los
rganos del Estado, as como tambin los particulares, debemos hacer nuestros mayores esfuerzos por promover instancias de proteccin del mismo, sin
que sea justificable por ningn motivo su conculcacin o amenaza.
247
Jess M. Casal H.
248
Los derechos
Ao
humanos
3 N 2,en
ISSN
los 0718-0195,
procesos deUniversidad
integracin de Talca, 2005
Jess M. Casal H.; pginas 249 a 275
LOS DERECHOS HUMANOS EN

LOS PROCESOS DE INTEGRACIN
Jess M. Casal H. *
RESUMEN
El presente artculo analiza la irrupcin de los derechos humanos en los
procesos de integracin y las perspectivas con que ellos son considerados en el
mbito europeo y de la comunidad andina.
PALABRAS CLAVE
Derechos humanos. Integracin. Los derechos humanos en los procesos de
integracin.
ABSTRACT
This paper analyzes the appearance of human rights on the integration processes and the way they are considered in Europe and the Andean community.
* Abogado. Doctor en Derecho. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Andrs

Bello de Venezuela. Vicepresidente de la Asociacin Venezolana de Derecho Constitucional. Venezuela. Correo electrnico: jcasal@ucab.edu.ve (Recibido el 7 de septiembre y aprobado el 14 de
octubre de 2005).
249
Jess M. Casal H.
KEY WORDS
Human rights. Integration. Human rights within the integration processes.
I. INTRODUCCIN
Los procesos de integracin econmica pueden comprender mbitos de
accin que repercuten en la vigencia de los derechos humanos en los pases
involucrados. Su incidencia en estos derechos resulta notoria en el campo laboral y en materias como la ambiental, pero va ms all y comprende los efectos
sociales de las garantas establecidas para la propiedad intelectual o la relativizacin de los mecanismos procesales de tutela de los derechos. Sera osado de
nuestra parte realizar un examen global de las implicaciones de los acuerdos de
integracin econmica sobre los derechos humanos, y de las respuestas adecuadas para la correccin de aquello que se advierta como lesivo a tales derechos. Por eso, restringiremos nuestro anlisis al impacto sobre los derechos
humanos de procesos de integracin de especial intensidad o naturaleza.
Se trata de los procesos de integracin que comportan la cesin de competencias estatales a instancias supranacionales y la creacin de un orden jurdico
propio, denominado Derecho comunitario. Tambin se caracterizan por el alcance de la integracin, la cual no se limita a determinados sectores productivos, sino pretende vincular globalmente las economas de los pases miembros
y en ocasiones trasciende a la esfera de lo social y poltico.1 Dada la profundidad y amplitud que distingue a esta modalidad de integracin, sus relaciones
con los derechos humanos adquieren singular importancia, lo que justifica la
delimitacin temtica sealada, que se robustece al considerar la utilidad del
estudio para los pases que integran la Comunidad Andina.
Los desafos que sern planteados se centrarn en dos experiencias de integracin, la de la Unin Europea y la de la Comunidad Andina, las cuales, si bien
se sitan en escalones distintos en lo que atae a sus logros y perspectivas,
comparten un diseo institucional supranacional en el que cabe formular de
manera anloga la cuestin del papel de los derechos humanos dentro de los
acuerdos de integracin.
Las reflexiones y propuestas que contiene este trabajo responden a un doble desafo: la necesidad de fortalecer la integracin mediante la proteccin de
250
Vid. Chahn Lizcano, Guillermo, El Derecho Comunitario en el Constitucionalismo Andino, en Integracin poltica y Constitucin, Quito, Corporacin Editora Nacional, 2004, p. 172.
los derechos humanos y, de acrecentar la proteccin de los derechos humanos

mediante su garanta efectiva dentro de los procesos de integracin.
La incorporacin de los derechos humanos dentro de estos procesos, con
las consecuencias que entraa, propende a consolidar la integracin, pues supone la introduccin de un elemento tico-jurdico que proporciona legitimidad y que ofrece slidas bases para la intensificacin de la integracin. La experiencia de la Unin Europea es bastante ilustrativa de la relevancia que posee,
para el avance de la integracin, la existencia de ideas polticas o filosficas
concurrentes con las aspiraciones econmicas que impulsen el acercamiento
entre las naciones, y los derechos humanos pueden ejercer una fuerza unificadora significativa.
Igualmente, la recepcin de los derechos humanos en los procesos de integracin implica extender su proteccin, que de esta forma sobrepasa la esfera
del control sobre los Estados partes en los respectivos tratados de derechos
humanos, para entrar en la del control de los propios rganos creados por los
acuerdos de integracin, que al relacionarse con los ciudadanos de los pases
miembros o en uso de su potestad de dictar normas de aplicacin inmediata y
preferente en los ordenamientos jurdicos correspondientes, pueden contrariar
estos derechos.
Es preciso, pues, vincular adecuadamente los derechos humanos con los
procesos de integracin, para que unos y otros resulten robustecidos. La consecucin de este objetivo orientar el desarrollo del presente estudio.
II. PROCESOS DE INTEGRACIN

Y DERECHOS HUMANOS
1. La irrupcin de los derechos humanos dentro

de los procesos de integracin (comunitaria)
Ni en los orgenes de la Unin Europea ni en los de la Comunidad Andina se
hizo explcito el propsito de proteger los derechos humanos. La finalidad econmica de los tratados que establecieron las Comunidades Europeas y el Acuerdo
de Cartagena distaba mucho del objetivo de garantizar los derechos humanos,
propio de las convenciones internacionales sobre derechos humanos que paralelamente estaban gestndose en Europa y Amrica. De ah que por muchos
aos la temtica de los derechos humanos luciera ajena a estos procesos de
integracin.
251
Jess M. Casal H.
Ello no implicaba que no hubiera puntos de conexin, como la consagracin, en el Tratado de Roma, de la prohibicin de discriminacin dentro de la
Comunidad en razn de la nacionalidad o del sexo (arts. 6, 40 y 119), emparentada con el derecho a la igualdad, y la vinculacin que realiza el Acuerdo de
Cartagena de sus objetivos econmicos con el fin de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregin (art. 1), lo
cual se aproxima a la categora de los derechos econmicos, sociales y culturales. Pero la finalidad general de los respectivos tratados, y el sentido de las
disposiciones citadas, eran sin duda distintos a la proteccin de los derechos
humanos.
No obstante, el xito de la integracin europea, que dio lugar a una penetracin cada vez ms aguda de las instancias comunitarias en la actividad
econmica, hizo surgir la conciencia sobre la necesidad de articular formas de
tutela de los derechos humanos o fundamentales dentro de la Comunidad,
luego de la Unin. Desde el caso Stauder, de 1969, el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas se consider competente para controlar el respeto de
los derechos humanos por las instituciones comunitarias, con el argumento de
que stos representan principios generales del Derecho comunitario, tributarios de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y de
instrumentos internacionales como el Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo
de Derechos Humanos). Desde 1989 tal control se extiende a los actos de los
Estados miembros dictados dentro de la esfera del Derecho comunitario.2
Con base en una categora tan fecunda como la de los principios generales
del Derecho, que no podan ser ajenos a un conjunto normativo que se erige
en ordenamiento jurdico, los derechos humanos se introducen en el acervo
jurdico de las Comunidades Europeas, dando paso a un notable desarrollo jurisprudencial en el que se amparan derechos como el respeto a la dignidad humana, el principio de igualdad y de no discriminacin, la libertad de religin y creencias, el derecho a la intimidad personal y familiar, el derecho a la inviolabilidad del
domicilio, el derecho a la tutela judicial, el derecho de propiedad, entre otros.
La consolidacin del criterio jurisprudencial sentado en el caso Stauder se
vio influenciada por la resistencia de los Tribunales Constitucionales alemn e
252
En relacin con esta evolucin jurisprudencial vid. Aguiar de Luque, Luis, Los derechos fundamentales en el proceso de integracin europea, idem, pp. 199 y ss.; Rubio Llorente, Francisco, Mostrar
los derechos sin destruir la Unin, en La encrucijada constitucional de la Unin Europea, Madrid,
Civitas, 2002, pp. 113 y ss.; Silva Aranguren, Antonio/Surez Mejas, Jorge Luis, La proteccin de
los derechos fundamentales en la Unin Europea, Revista de la Fundacin Procuradura, N 17,
1997, pp. 199 y ss.
italiano a abdicar de su funcin de proteccin de los derechos fundamentales

frente a una Comunidad que inicialmente no ofreca un nivel adecuado de garanta de estos derechos. El dilema haba quedado planteado as: o el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas ejerca esta labor de proteccin, circunscrita al mbito de aplicacin del Derecho comunitario, como en efecto
ocurri, o la asumiran los Tribunales Constitucionales de los Estados miembros,
o algunos de ellos, rompiendo con la uniformidad y preeminencia del Derecho
comunitario.
Esta lnea jurisprudencial fue recogida expresamente en el derecho de los
tratados en 1992 (Tratado de Maastricht), y regulada con mayor coherencia
desde 1997 (Tratado de Amsterdam), en los trminos que luego explicaremos.
Ahora lo que importa es destacar el modo en que los derechos humanos irrumpieron en el proceso de integracin europeo, por va jurisprudencial y por medio de los principios generales del Derecho, hasta obtener base textual en los
tratados de la Unin Europeo. Ms recientemente, ha sido proclamada una
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (2000), considerada
como no directamente vinculante, pero que apunta hacia la consecucin de
una mayor certeza jurdica en lo relativo al elenco de los derechos que deben
ser respetados por la Unin, y que para algunos marca el camino hacia la aprobacin de una Constitucin europea, lo cual se vio reflejado en el proyecto de
Tratado de una Constitucin para Europa,3 actualmente en suspenso tras el rechazo de Francia y Holanda mediante sendos referendos.
A diferencia de la Unin Europea, en el mbito de la Comunidad Andina la
proteccin de los derechos humanos est en una fase germinal. Ello obedece a
razones diversas, entre ellas la propia debilidad del proceso de integracin
andino y la falta de iniciativa del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en
la materia. La penetracin de los derechos humanos en este sistema se ha
producido mediante una declaracin del Consejo Presidencial de la Comunidad
Andina en la que se proclama la Carta Andina para la Promocin y Proteccin
de los Derechos Humanos (2002) e, indirectamente, mediante el Protocolo
Adicional al Acuerdo de Cartagena sobre el Compromiso de la Comunidad
Andina por la Democracia y algunas decisiones de la Comisin o del Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. Sin embargo, dicha Carta suele
ser calificada, con base en su artculo 96, como no vinculante y el Tribunal de
Justicia no la ha incorporado a su jurisprudencia. Despus examinaremos con
mayor detenimiento el papel que hoy desempean los derechos humanos dentro
Roldn Barbero, Javier, La Carta de Derechos Fundamentales de la UE: su estatuto constitucional,

Revista de Derecho Comunitario Europeo, N 16, 2003, pp. 943 y ss.
253
Jess M. Casal H.
de la Comunidad Andina, pero por el momento es suficiente con sealar que su

proteccin se encuentra en una etapa embrionaria, que difcilmente evolucionar favorablemente sin la intervencin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, o de las Salas o Tribunales Constitucionales de los Estados miembros, los cuales pueden actuar como acicate al anunciar la posibilidad de controlar, en casos extremos, la compatibilidad de normas andinas con los derechos humanos, como sucedi en la integracin europea.
2. Razones y consecuencias
de esta irrupcin
La principal razn que explica la irrupcin de los derechos humanos en los
procesos de integracin est ligada a la propia significacin histrico-filosfica
de estos derechos. Como ya se apunt, la integracin comunitaria implica la
atribucin de competencias estatales a instancias supranacionales, las cuales
pasan a ostentar potestades que pueden incidir en el disfrute de los derechos
fundamentales de la persona. Frente a esta transferencia de poder pblico nada
ms justificado que una correlativa transferencia de los lmites al ejercicio de la
autoridad. Y los derechos humanos son la expresin ms acabada y slida de
las barreras que no es lcito rebasar por los detentadores del poder. Adems,
desde la ptica de estos derechos sera inaceptable que la celebracin de acuerdos de integracin supusiera la creacin de mbitos de poder pblico (supranacional) vacos de derechos humanos, a pesar de la capacidad de los rganos
correspondientes para afectarlos.
La introduccin de estos derechos dentro de los procesos de integracin
supranacional suele ser vista como una forma de constitucionalizacin de tales
procesos, en la medida en que las parcelas de poder estatal cedidas o atribuidas se insertan en un sistema institucional en el que los derechos fundamentales y sus garantas juegan un papel relevante.4 Ciertamente, si algo es esencial
al constitucionalismo es la existencia de lmites efectivos ante el ejercicio del
poder, que han de traducirse, al menos, en una autntica separacin de los
poderes y en la garanta de los derechos inherentes a la persona, tal como lo
proclam la clebre Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 en su artculo 16.
En la integracin europea se observa que, tan pronto fue aumentando el
nmero de competencias atribuidas y se hizo ms intensa su aplicacin, surgi
254
Prez Tremps, Pablo, Constitucin e integracin, en Integracin poltica y Constitucin, Quito,

Corporacin Editora Nacional, 2004, pp. 141 y ss.
el problema del llamado dficit democrtico del proceso, puesto de manifiesto

en la excesiva concentracin de competencias en instancias ejecutivas o burocrticas y en la mnima intervencin de una instancia plural directamente democrtica y representativa, como aquellas que generalmente trataban estos
asuntos en los Estados partes antes de su integracin. La atencin de este problema y su parcial superacin dio paso al debate sobre el significado que deban
poseer los derechos humanos o fundamentales dentro del proceso, advirtindose tambin un cierto dficit en la materia, sobre todo en lo concerniente a la falta
de certeza sobre los derechos imperantes en la Unin, lo cual condujo a la elaboracin y aprobacin de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Todo ello es expresin de una tendencia a la constitucionalizacin que no ha
cesado y que es independiente de los reveses sufridos por el Tratado sobre la
Constitucin Europea y del destino final de este instrumento.
Es posible que una evolucin similar se produzca en la Comunidad Andina,
y la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos
milita en esta direccin. No obstante, lo esencial es que las instituciones de la
Comunidad, especialmente el Tribunal de Justicia, sean conscientes del papel
que han de cumplir los derechos humanos dentro del sistema de integracin.
3. El papel de los derechos humanos

en los procesos de integracin
Son diversas las funciones que los derechos humanos desempean dentro
de procesos de integracin comunitaria. A la luz de la evolucin de la integracin europea, cabe afirmar que estos derechos adquieren significacin en dichos procesos en cuatro dimensiones: como fundamentos o bases de la integracin; como principios de cuya observancia depende la incorporacin o permanencia de un Estado en el acuerdo de integracin; como valores que deben
ser promovidos, y como exigencias que deben ser respetadas por los rganos
y el ordenamiento comunitarios. Examinaremos como se reflejan estas dimensiones en la integracin europea y en la integracin andina.
A) Como fundamentos o bases del proceso
En el marco de la Unin Europea, es claro el papel de los derechos humanos
como bases o fundamentos de la integracin comunitaria. As lo admite el artculo 6.1 del Tratado de la Unin Europea, al disponer:
La Unin se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los
derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros.
255
Jess M. Casal H.
De esta forma los derechos humanos representan uno de los pilares sobre
los que descansa la integracin europea, adems de nutrir el acervo de valores
compartido por los Estados miembros. Esto no implica, como luego reiteraremos, que la proteccin de los derechos humanos figure entre los fines de la
Unin Europea, pero s supone un reconocimiento de su condicin de principios que informan el proceso integrador.
Tambin en la Comunidad Andina, aunque de manera menos directa, es
posible hallar a los derechos humanos como bases o pilares de la integracin.
En este sentido, entre las consideraciones introductorias del Acuerdo de Cartagena se encuentra la afirmacin de los gobiernos de los Estados partes de
actuar Fundados en los principios de igualdad, justicia, paz, solidaridad y democracia, valores que sin duda comprenden a los derechos humanos. Igualmente,
el artculo 1 del Acuerdo, despus de enunciar los principales objetivos del tratado, seala que estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento
persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregin, lo cual presupone la vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales.
La adhesin de la Comunidad Andina a los Derechos Humanos se hizo ms
patente en 1998 con la aprobacin del Protocolo Adicional sobre el Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia, pues la Democracia presupone el disfrute de los derechos humanos. Adems, la voluntad de respetar
estos derechos haba sido expresada ese mismo ao por el Consejo Presidencial Andino en su Declaracin sobre el Compromiso de la Comunidad Andina
por la Democracia, la cual est citada en dicho Protocolo Adicional. A estos
instrumentos convencionales se suma un conjunto de Decisiones o Resoluciones que ponen de manifiesto la adhesin de la Comunidad Andina a los derechos humanos.
B) Como principios cuya preservacin permite la incorporacin o mantenimiento de un Estado en el acuerdo de integracin
Una manifestacin relevante de la importancia de los derechos humanos en
los procesos de integracin es el reconocimiento del respeto a los mismos
como una condicin para el ingreso de un Estado a la organizacin correspondiente o para su permanencia en ella. La incorporacin de esta condicin en los
respectivos tratados se asemeja a la llamada clusula democrtica contemplada
en varios instrumentos internacionales e incluso en los propios acuerdos de
integracin comunitaria.
La que podramos denominar como clusula de derechos humanos est
prevista en los artculos 7 y 49 del Tratado de la Unin Europea. El primero de
ellos establece mecanismos que permiten constatar la existencia de un riesgo
256
claro de violacin grave por parte de un Estado miembro de principios contemplados en el apartado 1 del artculo 6, lo cual da lugar a la formulacin de recomendaciones y al seguimiento de la situacin. De comprobarse una violacin
grave y persistente de tales principios por un Estado miembro, puede acordarse la suspensin de determinados derechos de ese Estado derivados del tratado.5 Dentro de los principios consagrados en el artculo 6.1 se encuentra, como
sabemos, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Por su parte, el artculo 49, al referirse a la incorporacin de nuevos Estados,
seala que cualquier Estado europeo que respete los principios enunciados en
el apartado 1 del artculo 6 podr solicitar su ingreso a la Unin.
El artculo 7 dispone: 1. A propuesta motivada de un tercio de los Estados miembros, del Parlamento Europeo o de la Comisin, el Consejo, por mayora de cuatro quintos de sus miembros y
previo dictamen conforme del Parlamento Europeo, podr constatar la existencia de un riesgo claro
de violacin grave por parte de un Estado miembro de principios contemplados en el apartado 1 del
artculo 6 y dirigirle recomendaciones adecuadas. Antes de proceder a esta constatacin, el Consejo
oir al Estado miembro de que se trate y, con arreglo al mismo procedimiento, podr solicitar a
personalidades independientes que presenten en un plazo razonable un informe sobre la situacin
en dicho Estado miembro.
El Consejo comprobar de manera peridica si los motivos que han llevado a tal constatacin siguen
siendo vlidos.
2. El Consejo, reunido en su formacin de Jefes de Estado o de Gobierno, por unanimidad y a
propuesta de un tercio de los Estados miembros o de la Comisin y previo dictamen conforme del
Parlamento Europeo, podr constatar la existencia de una violacin grave y persistente por parte de
un Estado miembro de principios contemplados en el apartado 1 del artculo 6, tras invitar al Gobierno del Estado miembro de que se trate a que presente sus observaciones.
3. Cuando se haya efectuado la constatacin contemplada en el apartado 2, el Consejo podr decidir,
por mayora cualificada, que se suspendan determinados derechos derivados de la aplicacin del
presente Tratado al Estado miembro de que se trate, incluidos los derechos de voto del representante del gobierno de dicho Estado miembro en el Consejo. Al proceder a dicha suspensin, el Consejo
tendr en cuenta las posibles consecuencias de la misma para los derechos y obligaciones de las
personas fsicas y jurdicas.
Las obligaciones del Estado miembro de que se trate derivadas del presente Tratado continuarn, en
cualquier caso, siendo vinculantes para dicho Estado.
4. El Consejo podr decidir posteriormente, por mayora cualificada, la modificacin o revocacin de
las medidas adoptadas de conformidad con el apartado 3 como respuesta a cambios en la situacin
que motiv su imposicin.
5. A los efectos del presente artculo, el Consejo decidir sin tener en cuenta el voto del representante del gobierno del Estado miembro de que se trate. Las abstenciones de miembros presentes o
representados no impedirn la adopcin de las decisiones contempladas en el apartado 2. La mayora cualificada se definir guardando la misma proporcin de los votos ponderados de los miembros
del Consejo concernidos que la establecida en el apartado 2 del artculo 205 del Tratado constitutivo
de la Comunidad Europea.
El presente apartado se aplicar asimismo en el supuesto de suspensin de los derechos de voto con
arreglo al apartado 3.
6. A los efectos de los apartados 1 y 2, el Parlamento Europeo decidir por mayora de dos tercios de
los votos emitidos, que representen la mayora de los miembros que lo componen.
257
Jess M. Casal H.
En cuanto a la Comunidad Andina, el Protocolo Adicional al Acuerdo de

Cartagena Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia, declara
en su artculo 1 que:
La plena vigencia de las instituciones democrticas y el estado de derecho
son condiciones esenciales para la cooperacin poltica y el proceso de integracin econmica, social y cultural en el marco del Acuerdo de Cartagena
y dems instrumentos del Sistema Andino de Integracin.
Este carcter de condiciones esenciales para la integracin queda reflejado en el artculo 4 del tratado, el cual contempla las medidas que cabe adoptar
cuando se constate una ruptura del orden democrtico. Estas medidas pueden consistir en la suspensin de la participacin del Estado en determinados
rganos, proyectos o mbitos de accin de la Comunidad, o llegar a implicar la
suspensin de los derechos del Estado derivados del Acuerdo de Cartagena.6
En lo que atae a los requisitos para el ingreso al Acuerdo de Cartagena, las
posibilidades de ampliacin de la Comunidad son limitadas. No obstante, en
relacin con el otorgamiento de la condicin de Miembro Asociado a algn
Estado, la Decisin 613 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, del 7 de julio de 2005, que confiri tal condicin a los pases del MERCOSUR, prescribe en su artculo 3 que:
Los Miembros Asociados debern adherir al Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia y a la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos
Humanos.
258
El artculo 4 establece:
Si el resultado de las consultas mencionadas en el Artculo anterior as lo estableciera, se convocar
el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, el cual determinar si los acontecimientos ocurridos constituyen una ruptura del orden democrtico, en cuyo caso adoptar medidas pertinentes para
propiciar su pronto restablecimiento.
Estas medidas conciernen especialmente a las relaciones y compromisos que se derivan del proceso
de integracin andino. Se aplicarn en razn de la gravedad y de la evolucin de los acontecimientos
polticos en el pas afectado y comprendern:
a. La suspensin de la participacin del Pas Miembro en alguno de los rganos del Sistema Andino
de Integracin;
b. La suspensin de la participacin en los proyectos de cooperacin internacional que desarrollen
los Pases Miembros;
c. La extensin de la suspensin a otros rganos del Sistema, incluyendo la inhabilitacin para acceder a facilidades o prstamos por parte de las instituciones financieras andinas;
d. Suspensin de derechos derivados del Acuerdo de Cartagena y concertacin de una accin externa en otros mbitos; y,
e. Otras medidas y acciones que de conformidad con el Derecho Internacional se consideren pertinentes.
De este precepto se desprende que el compromiso con la Democracia y los

derechos humanos es una exigencia insoslayable para la vinculacin con la
Comunidad Andina, hasta el punto de requerirse la adhesin a la Carta Andina
para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos.
C) Como valores que deben ser promovidos
Los derechos humanos tambin representan valores que deben ser considerados y promovidos en el diseo y ejecucin de ciertas polticas de la Unin
Europea o de la Comunidad Andina.
En el mbito de la Unin Europea, el respeto de los derechos humanos y
libertades fundamentales se incluye dentro de los objetivos que deben orientar
la poltica exterior y de seguridad comn de la Unin.7
En la Comunidad Andina, el Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena
Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia seala que la Comunidad procurar incorporar una clusula democrtica en los acuerdos que
suscriba con terceros, conforme a los criterios contenidos en este Protocolo,8
lo cual, como antes dijimos, tcitamente comprende a los derechos humanos.
De manera ms especfica, la Decisin 458 del Consejo de Ministros de
Relaciones Exteriores, del 25 de mayo de 1999, relativa a los Lineamientos de
la Poltica Exterior Comn, consagra a los derechos humanos entre los principios que han de guiar la poltica exterior de la Comunidad y contempla su
promocin y respeto como uno de sus objetivos. Igualmente, la Decisin 587
del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, del 10 de julio de 2004, que
fija los Lineamientos de la Poltica de Seguridad Externa Comn Andina, se
refiere a la promocin y proteccin de los derechos humanos como uno de
los principios en que ha de basarse dicha poltica.
D) Como exigencias que deben ser respetadas
Uno de los aspectos capitales de la penetracin de los derechos humanos
en los procesos de integracin bajo estudio estriba en su condicin de lmite o
barrera respecto del ejercicio de las competencias de las instituciones comunitarias y de la actuacin estatal enmarcada en el Derecho comunitario. Es aqu
donde mejor se aprecia la virtualidad jurdica de estos derechos en el sistema
de integracin.
7
8
Artculo 11.1 del Tratado de la Unin Europea.

Artculo 8 del Protocolo Adicional.
259
Jess M. Casal H.
Al respecto, el artculo 6.2 del Tratado de la Unin Europea afirma que:

La Unin respetar los derechos fundamentales tal y como se garantizan en
el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y
tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.
De esta manera el tratado adopt el criterio que haba sido establecido por
el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, formalizando la entrada de
los derechos humanos al ordenamiento jurdico comunitario, a travs de la
categora de los principios generales del Derecho comunitario.
Antes y despus de la inclusin de este criterio en el plano de los tratados,
el Tribunal de Justicia ha impulsado un rico desarrollo jurisprudencial en la materia, que se pone de manifiesto en el reconocimiento y proteccin de derechos como los siguientes:
la dignidad humana (sentencia Casagrande de 1974)

el principio de igualdad (asunto Klckner-Werke AG de 1976)
el principio de no discriminacin (asunto Defrenne/Sabena de 1976)
la libertad de asociacin (sentencias Confdration syndicale,
Massa... de 1974)
la libertad de religin y creencias (sentencia Prais de 1976)
la proteccin de la vida privada (sentencia National Panasonic de 1980)
el secreto mdico (asunto Comisin /Repblica Federal de Alemania
de 1992)
el derecho a la propiedad (sentencia Hauer de 1979)
la libertad profesional (sentencia Hauer de 1979)
la libertad de comercio (sentencia Intern. Handelsgesellschaft de 1970)
la libertad econmica (sentencia Usinor de 1984)
la libertad de competencia (sentencia Francia de 1985)
el respeto de la vida familiar (asunto Comisin/Alemania de 1989)
el derecho a la tutela judicial eficaz y a un procedimiento equitativo
(sentencia Johnson/Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary
de 1986; sentencia Pecastaing/Blgica de 1980)
la inviolabilidad del domicilio (sentencia Hoescht AG/Comisin de 1989)
la libertad de opinin y de publicacin (sentencia VBVB,VBBB de 1984).9
En el mbito de la Comunidad Andina no hay, al nivel de los tratados, una

norma similar al artculo 6.2 citado. El deber de respeto de los derechos huma-
260
Cfr. http://europa.eu.int/scadplus/leg/es/lvb/l33021.htm
nos dentro del sistema andino de integracin se deduce de tratados como el

Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena Compromiso de la Comunidad
Andina por la Democracia, ya comentado, y de los Tratados sobre el Parlamento Andino. Tanto el Tratado constitutivo del Parlamento Andino, de 1979,
como su Protocolo Adicional, de 1997, sealan que uno de los propsitos del
Parlamento Andino es:
Velar por el respeto de los derechos humanos dentro del marco de los
instrumentos internacionales vigentes sobre la materia para todas las Partes
Contratantes (art. 12, c y 11 c, respectivamente).
De aqu se colige una obligacin de respeto de los derechos humanos que
no puede ser ajena a las propias instituciones del sistema de integracin, cuyo
cumplimiento ha de medirse con base en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos comunes a los Estados partes, es decir, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, entre otros.
Adicionalmente, la obligacin de respeto est prevista en el Derecho secundario o derivado, como se observa en las Decisiones antes mencionadas del
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores. Aunque no existe consenso en admitir su fuerza jurdica como enseguida veremos, tambin debe
ser citada la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, cuyo artculo 2 reafirma el compromiso de los pases Miembros de la
Comunidad de respetar y hacer respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales.
El deber de respeto de los derechos humanos dentro de los procesos de
integracin posee una serie de implicaciones que es preciso examinar con mayor
detenimiento, por lo que ser objeto de anlisis en el siguiente apartado.
III. LA OBLIGACIN DE RESPETO

DE LOS DERECHOS HUMANOS EN
LOS PROCESOS DE INTEGRACIN
1. En la Unin Europea
A la luz de la experiencia europea, resulta indiscutible que los sistemas de
integracin cumplen un papel relevante en el aseguramiento del respeto a los
derechos humanos. Sin pretender suplantar a los rganos encargados de la
proteccin internacional de los derechos humanos, creados por los tratados
261
Jess M. Casal H.
correspondientes, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea ha incursionado

en la tutela de estos derechos, complementando la labor del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos y del sistema universal de proteccin vinculado a las
Naciones Unidas.
En todo caso, el ngulo desde el cual la Unin Europea participa en la proteccin de los derechos humanos es muy distinto al alcance de la tutela que en
esta esfera deben ejercer los Estados partes y el sistema europeo de proteccin
de los derechos humanos. La Unin Europea no es un conjunto orgnico y
jurdico instaurado para la proteccin de los derechos humanos, como ocurre
con dicho sistema, ni ostenta una obligacin y competencia general de garanta
de estos derechos, como sucede con los Estados partes en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Adems, la intervencin del Tribunal de Luxemburgo en este campo no ha
implicado desplazar al Tribunal de Estrasburgo ni a otros rganos responsables
de la proteccin internacional de los derechos humanos, pues a los segundos
corresponde el examen de denuncias de vulneracin de estos derechos por los
poderes pblicos de los Estados partes, mientras que al primero est reservada
la revisin de la licitud de la actuacin de las instituciones comunitarias, tambin bajo el parmetro de los derechos humanos. Un punto de conexin y de
posible friccin se encuentra sin embargo en la actividad estatal que se traduce
en la ejecucin de normas comunitarias, cuando sea lesiva de esos derechos,
pues pudiera pensarse que aqu concurren la proteccin comunitaria y la del
sistema internacional de derechos humanos, dando lugar a pronunciamientos
eventualmente dispares o contradictorios. Por otro lado, el propio despliegue
de la proteccin de los derechos humanos dentro del sistema de integracin
suscita interrogantes desde la ptica de la concordancia entre los criterios sustantivos o de fondo vertidos en materia de derechos humanos por el tribunal
comunitario y el tribunal internacional de derechos humanos.
Esta problemtica no es exclusiva de la integracin europea, ya que potencialmente est presente en la integracin andina, en la medida en que termine
de aflorar una proteccin de los derechos humanos dentro de este sistema. Por
ello conviene referirse a las soluciones que han sido ensayadas en la Unin
Europea.
La opcin que ha encontrado desde hace una dcada mayor aceptacin
terica es la de procurar la adhesin de la Unin Europea al Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales,
de manera que la ltima palabra en materia de derechos humanos la tenga
siempre el Tribunal de Estrasburgo, incluso cuando el acto cuestionado por
vulnerar derechos humanos provenga exclusivamente de instituciones comu-
262
nitarias, previo agotamiento de los recursos que ofrece el Derecho comunitario. Esta salida fue, sin embargo, rechazada por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en 1996, con el argumento fundamental de que la
Unin Europea, conforme a lo establecido en los tratados respectivos, careca
de competencias para celebrar un tratado internacional de derechos humanos.
Pero esta alternativa todava es considerada la ms completa y sistemtica,
hasta el punto de que el Proyecto de Tratado de la Constitucin Europea, como
fruto de los debates de la Convencin, la prev expresa e imperativamente.10
La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, del ao 2000,
refleja la conciencia que se tiene sobre la necesidad de articular la proteccin
comunitaria de los derechos humanos con la que es propia del Consejo de
Europa y ejerce el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al disponer en su
artculo 52.3 que:
En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan
a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance
sern iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposicin no impide que el Derecho de la Unin conceda una proteccin ms extensa.
Pero este precepto slo resolvera muy parcialmente el problema planteado, a lo que se aade la falta de carcter vinculante de la citada Carta.
Todo lo anterior ha conducido a que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos haya asumido pretorianamente una funcin de articulacin. En tal sentido, en el caso Matthews v. Reino Unido, del 18 de febrero de 1999, sostuvo
que los actos de la Unin Europea como tales no pueden ser cuestionados ante
ese Tribunal, pero ejerci un control sobre la aplicacin de disposiciones del
Derecho comunitario lesivas de derechos humanos, con la particularidad de
que estas disposiciones no eran susceptibles de impugnacin ante el Tribunal
de Justicia de la Unin Europa por formar parte del Derecho primario. En esta
misma decisin afirm que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no
excluye la transferencia de competencias a organizaciones internacionales, siempre que los derechos previstos en el Convenio conserven vigencia, de lo cual el
Estado sigue siendo responsable, aun despus de la transferencia.
Ms recientemente, en el caso Bosphorus Airways v. Irlanda mediante sentencia del 30 de junio de 2005, el Tribunal Europeo, al conocer de una denuncia
10
Roldn Barbero, loc. cit., pp. 984 y ss.
263
Jess M. Casal H.
de violacin de derechos humanos originada en la estricta ejecucin por autoridades irlandesas de normas comunitarias, abord ampliamente la problemtica de las relaciones entre la proteccin comunitaria de estos derechos y la que
tiene encomendada con base en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Estableci que si la Unin Europea ofrece en trminos generales una proteccin de los derechos humanos equivalente a la asegurada por el Convenio, no
entrar a controlar las decisiones o normativas comunitarias ni los actos estatales de estricta aplicacin, a menos que en el caso concreto se observe una
insuficiencia manifiesta en la tutela del derecho.
Esta solucin es sin duda imperfecta, desde la ptica de los derechos humanos, pues pareciera que, con la intencin de no perturbar la integracin europea, se est confiriendo un cierto margen de error o de violacin a los Estados
en lo relativo a la observancia de estos derechos, cuya vulneracin, cuando se
produzca en virtud del Derecho comunitario, slo sera censurable ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos si se aprecia una insuficiencia manifiesta
en la proteccin. Tiene justificacin, por tanto, por su carcter global y sistemtico, la propuesta de la adhesin de la Unin Europea al Convenio Europeo de
Derechos Humanos, previa realizacin de los ajustes correspondientes en los
respectivos tratados.
Al aludir a la proteccin de los derechos humanos en la Unin Europea,
merece un comentario final la institucin del Ombudsman o Defensor del Pueblo europeo. Fue creada por el Tratado de la Unin Europea en 1992, en el
artculo 138 E, cuyo pargrafo 1 dispone:
El Parlamento Europeo nombrar un Defensor del Pueblo, que estar facultado para recibir las reclamaciones de cualquier ciudadano de la Unin o de
cualquier persona fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en
un Estado miembro, relativas a casos de mala administracin en la accin de
las instituciones u rganos comunitarios, con exclusin del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
Como puede apreciarse, las funciones del Defensor del Pueblo europeo no
estn referidas a la tutela de los derechos humanos, sino a los casos de mala
administracin, pero es indudable que muchos de estos casos pueden envolver una problemtica relacionada con los derechos humanos. La falta de acceso
a los registros administrativos o a la informacin pblica, el uso inadecuado de
datos personales,11 o el desconocimiento del debido proceso en procedimien-
11
264
Aunque la proteccin de datos personales es objeto de un rgimen especial en la Unin Europea.
tos administrativos, por ejemplo, representan a la vez casos de mala administracin y violaciones a derechos humanos. Por eso, la institucin mencionada
contribuye, aunque sea de manera parcial e indirecta, a la proteccin no judicial
de los derechos humanos en la Unin Europea, tal como lo ha demostrado en
su exitoso desempeo hasta el presente.12
2. En la Comunidad Andina
A) Fundamentos para un desarrollo jurisprudencial
En lo que atae a la Comunidad Andina, no ha existido un desarrollo comparable de la proteccin de los derechos humanos. Ello a causa no tanto de la
ausencia de bases normativas slidas, con las que tampoco se contaba en la
integracin europea, cuanto de la pasividad del Tribunal de Justicia andino y de
otras instituciones del sistema en la materia. Mediante sentencia del 20 de
febrero de 2002 (proceso 56-DL-2001), dicho Tribunal conoci de un caso en
que se haba planteado la violacin de derechos humanos por una institucin
de la Comunidad, pero lo resolvi sin necesidad de pronunciarse sobre su competencia para examinar violaciones a derechos humanos cometidas por instancias comunitarias.
No obstante, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha acudido a los
principios generales del Derecho al realizar la interpretacin e integracin del
Derecho comunitario, como lo demuestran las sentencias dictadas el 28 de enero de 1993, el 13 de agosto de 1997 y el 21 de abril de 2004 (procesos 4-N-92;
2-AI-96 solicitud de aclaracin, enmienda y ampliacin; y 116-AI-2003, respectivamente). En la primera el Tribunal se refiere frontalmente a tales principios:
En cuanto a los principios generales del derecho y a los ms importantes
valores jurdicos que deberan tenerse en cuenta para la utilizacin de los
mtodos funcionales de interpretacin en el Derecho Comunitario Andino,
se permite este Tribunal hacer algunas precisiones que considera importantes, frente a afirmaciones hechas por la Junta en la defensa del acto acusado,
presentada en este proceso.
Y al efectuar el anlisis del caso el Tribunal se apoya en el principio de seguridad jurdica, en el principio de legalidad, en el derecho a la defensa y en el
12
Respecto de esta institucin vid. Surez Mejas, Jorge Luis, El Defensor del Pueblo de la Unin
Europea y los Derechos Fundamentales, Revista Tachirense de Derecho, 8, 1996, pp. 51 y ss.
265
Jess M. Casal H.
principio del debido proceso, que deben regir la actuacin de las instituciones
comunitarias, lo cual le lleva a declarar la nulidad de la Resolucin de la Junta
que haba sido impugnada. En relacin con el derecho a la defensa y al debido
proceso se declara que la solucin recogida en la Resolucin impugnada resultara contraria a los principios generales del derecho, al principio de legalidad, al derecho de defensa y al principio del debido proceso.
En la segunda sentencia el Tribunal aplica el principio de inmutabilidad de la
sentencia con autoridad de cosa juzgada y tambin se sustenta en la categora
de los principios generales del Derecho; y en la tercera invoca, con igual fundamentacin, el principio de admisibilidad del desistimiento en todo estado del
proceso mientras no se haya pronunciado el fallo definitivo.
El derecho al debido proceso y a la defensa tambin ha estado presente en
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia andino, aunque no haya acudido expresamente para fundamentarlo a los principios generales del Derecho, como
se observa en la sentencia del 14 de marzo de 2001 (proceso 53-AI-99).
De lo anterior se colige que hay una plataforma conceptual propicia para el
reconocimiento de los derechos humanos como principios generales del Derecho comunitario andino. En sentido favorable a esta recepcin se ha pronunciado el actual Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Magistrado Moiss Troconis.13 A nuestro juicio esta conclusin resulta obligada, pues
las fuentes directas del Derecho comunitario mencionadas en el artculo 1 del
Tratado de creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no operan
en el vaco. Al contrario, la propia existencia de un ordenamiento jurdico
comunitario implica la presencia no slo de un agregado de disposiciones
normativas, sino de un conjunto de principios jurdicos, algunos pertenecientes
al proceso de integracin en particular y otros, al Derecho en general, tal como
es entendido y aplicado en las naciones civilizadas, o en los sistemas o tradiciones jurdicas compartidas por los Estados miembros.
Este canal de acceso de los derechos humanos al Derecho comunitario es el
ms slido y natural, como lo ilustra la evolucin de la integracin europea. Tal
13
266
En entrevista recogida en el estudio Libre comercio y derechos humanos, Quito, CDES, 2004, p. 69,
coordinado por Jorge Acosta Arias, el Magistrado Moiss Troconis afirm que Los derechos fundamentales forman parte, a ttulo de principio general del derecho comunitario, del orden comunitario
de la Comunidad. Y en relacin con la Carta Andina de Derechos Humanos dijo: La Carta es una
pauta u orientacin para hacer una interpretacin del alcance de los derechos fundamentales en el
seno de la Comunidad, pero lamentablemente no tiene fuerza vinculante por s misma. Los derechos
fundamentales son parte del contexto del artculo 1 del Acuerdo de Cartagena.
irrupcin de los derechos humanos en el proceso andino de integracin, como

parmetro de licitud de las normas o actos provenientes de las instituciones
comunitarias o de rganos estatales que apliquen el Derecho comunitario, provocara seguramente una regulacin de la materia por las fuentes primarias, es
decir, por los tratados, con la finalidad de precisar el alcance de la proteccin de
los derechos humanos dentro de la Comunidad.
B) Significacin de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los
Derechos Humanos
En el mbito de la Comunidad Andina merece un comentario especial la
Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos (Carta
Andina de Derechos Humanos), como posible cauce introductor de los derechos humanos en el Derecho comunitario. Esta Carta fue aprobada el ao 2002
por el Consejo Presidencial Andino, al cual compete definir la poltica de integracin subregional andina, pudiendo emitir directrices que deben ser instrumentadas por las dems instituciones del sistema de integracin, en el marco
de sus atribuciones (arts. 11 y 12 a del Acuerdo de Cartagena). Sus directrices
no constituyen propiamente fuentes del Derecho comunitario,14 pero estn llamadas a incorporarse o a ser desarrolladas por alguna de stas.
Estas consideraciones restan fuerza a los intentos por conferir a la citada
Carta Andina un carcter directamente vinculante, a lo cual hay que agregar lo
dispuesto en el artculo 96 de la Carta Andina de Derechos Humanos, segn el
cual el carcter vinculante de esta Carta ser decidido por el Consejo Andino
de Ministros de Relaciones Exteriores en el momento oportuno. Este inciso
del artculo 96, que resulta contraproducente, reduce las posibilidades de consolidacin de la Carta como pauta de accin para las instituciones comunitarias.
Por tanto, la Carta Andina de Derechos Humanos difcilmente puede ser
calificada como fuente directa de derechos humanos dentro de la Comunidad
Andina. En especial, la Carta no representa un parmetro directo de validez de
las normas dictadas por las instituciones comunitarias. Muchos de los derechos
en ella consagrados tienen ya significacin jurdica en la Comunidad, pero no
tanto en virtud de la Carta sino por fuerza de otros instrumentos comunitarios o
del reconocimiento latente de los derechos humanos como principios generales del Derecho comunitario. La Carta puede asumirse en la actualidad como
una declaracin que ha de orientar la labor de identificacin de los derechos
14
Conforme a lo dispuesto en el artculo 1 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la

Comunidad Andina.
267
Jess M. Casal H.
que deben ser tratados como principios generales del Derecho comunitario.
Adicionalmente, la Carta ha de guiar la actuacin de todas las instituciones de
la Comunidad, aun cuando no posea un carcter vinculante directo y general.
Conviene apuntar, sin embargo, que al menos en un mbito la Carta ha
ostentado un carcter directamente vinculante, por decisin del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, el mismo al que compete la determinacin del momento en que la Carta alcanzar tales efectos a tenor de su artculo 96. Se trata de la Decisin 613, antes comentada, cuyo artculo 3 supedita la
incorporacin de los pases del MERCOSUR a la Comunidad Andina, en calidad
de Miembros Asociados, a la adhesin de los mismos a la Carta Andina de
Derechos Humanos. Sera deseable que este reconocimiento implcito por parte del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores del carcter vinculante de la Carta Andina de Derechos Humanos, se haga explcito y general.
Por otra parte, es preciso distinguir el propsito general de la Carta Andina
de Derechos Humanos del que es propio de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. En este sentido, el artculo 51 de la Carta europea,
relativo a su mbito de aplicacin, seala claramente en su pargrafo 1 que:
Las disposiciones de la presente Carta estn dirigidas a las instituciones y
rganos de la Unin, respetando el principio de subsidiariedad, as como a
los Estados miembros nicamente cuando apliquen el Derecho de la Unin.
Por consiguiente, stos respetarn los derechos, observarn los principios y
promovern su aplicacin, con arreglo a sus respectivas competencias.
Por consiguiente, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea
se orienta directamente hacia el reconocimiento de aquellos derechos que deben ser respetados por las instituciones y rganos de la Unin y por los Estados
cuando acten en el mbito del Derecho comunitario.
En cambio, la Carta Andina posee una finalidad ms difusa, referida primordialmente a la ratificacin de los compromisos adquiridos por los Estados miembros en materia de derechos humanos (arts. 1 y 2), incluyendo la observancia
de las obligaciones derivadas de tratados internacionales vinculados al sistema
de Naciones Unidas o al sistema interamericano de proteccin de los derechos
humanos (arts. 82 y 83) o de tratados internacionales que prevn mecanismos
de vigilancia sobre la vigencia de estos derechos (arts. 80 y 81). Igualmente, se
contempla el deber de apoyar a las respectivas Defensoras del Pueblo y a los
rganos judiciales nacionales en sus funciones de proteccin de los derechos
humanos, as como de acatar las decisiones o recomendaciones que adopten
(arts. 9, 64, 65, 66 y 70). El artculo 66 ilustra suficientemente el espritu que
prevalece en la Carta Andina de Derechos Humanos, pues all los Estados miembros de la Comunidad:
268
Destacan el importante papel que tiene la Administracin de Justicia de

cada Pas Miembro de la Comunidad Andina para la proteccin de los derechos humanos, a travs de la aplicacin de las leyes nacionales e instrumentos internacionales.
En consecuencia, la Carta Andina de Derechos Humanos representa fundamentalmente un instrumento de promocin de los derechos humanos, que se
inscribe en la poltica de la integracin andina y que propende a favorecer la
vigencia de tales derechos dentro de los pases miembros de la Comunidad.
No est dirigida, al menos no directamente, a fijar lmites a la actuacin de las
instituciones u rganos comunitarios, como s se aprecia en la Carta europea.
Tampoco pretende introducir nuevos espacios para la proteccin de los derechos humanos, sino ms bien reforzar los que ya existen en el mbito interno e
internacional. Esta es una conclusin que se ve robustecida por el proceso de
elaboracin de la Carta Andina, pues en una primera etapa sta prevea mecanismos especiales, de alcance comunitario, de proteccin de los derechos consagrados, idea que luego fue rechazada, por el temor a duplicidades con los
sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos, entre otras
razones.15
La Carta Andina de Derechos Humanos se sita por tanto, pese a sus avances en lo atinente al contenido conferido a los derechos proclamados y con
prescindencia del carcter no vinculante del instrumento establecido en su artculo 96, en un estadio previo al de la Carta europea, en lo que respecta al desarrollo de la proteccin de los derechos humanos en los procesos de integracin, lo cual no significa que no pueda cumplir en el futuro prximo un papel
relevante en la materia, siempre que el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina y los tribunales nacionales sean conscientes de la funcin pionera que
en esta esfera deben desempear.
La Carta Andina de Derechos Humanos puede ser un acicate para que los
derechos humanos se incorporen con todas sus implicaciones jurdicas en el
ordenamiento de la Comunidad Andina, lo cual abona la necesidad de difundirla y de activar los mecanismos de promocin y seguimiento que ella misma
prev (arts. 86 a 93) y los que contempla la Decisin 586 del Consejo Andino
de Ministros de Relaciones Exteriores, del 7 de mayo de 2004, contentiva del
Programa de Trabajo para la Difusin y Ejecucin de la Carta Andina para la
Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos.
15
Vid. Salmn, Elizabeth, La Carta Andina para la Promocin de los Derechos Humanos: un paso hacia
la humanizacin del proceso de integracin andino, en Derecho Comunitario Andino, Lima, PUCP,
2003, pp. 459 y ss.
269
Jess M. Casal H.
Adicionalmente, es importante ir adelantando los debates sobre las eventuales modificaciones a la Carta Andina, en virtud de lo dispuesto en su artculo
96, el cual instruye a los Ministros de Relaciones Exteriores de los pases miembros para que revisen cada cuatro aos el contenido de la Carta, plazo que se
cumple el 26 de julio de 2006. Esa sera una ocasin propicia para plantear la
supresin de lo establecido en ese artculo 96, cuando seala que El carcter
vinculante de esta Carta ser decidido por el Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores en el momento oportuno, previsin que coarta las posibilidades de fortalecimiento de la Carta como instrumento de promocin y eventualmente de proteccin de los derechos humanos. Cabra pensar en que en
esa oportunidad tal Consejo declarara formalmente el carcter vinculante de la
Carta, mediante una Decisin que s formara parte del conjunto de fuentes
directas del Derecho comunitario expresamente reconocidas, pero bastara con
la eliminacin de la frase reproducida y con la adopcin de la Carta por dicho
Consejo para que la Carta Andina desplegara mayores efectos dentro del sistema de integracin.
Esa frase no representa, sin embargo, un obstculo para la invocacin de la
Carta por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al menos como instrumento que facilita el reconocimiento de los derechos que deben ser considerados como principios generales del Derecho comunitario.
C) La coordinacin entre la proteccin andina y la proteccin interamericana o universal de los derechos humanos
Un interrogante que estuvo presente en las discusiones que precedieron a
la aprobacin de la Carta Andina de Derechos Humanos, fue el de la forma de
compatibilizar una eventual proteccin de los derechos humanos dentro del
sistema andino de integracin con la tutela ofrecida por los sistemas interamericano y universal de derechos humanos, en los cuales los pases andinos se
encuentran insertos.
Lo incipiente de este debate en el marco del proceso andino de integracin
condujo, como ya dijimos, a evitar cualquier mencin directa a una proteccin
comunitaria de los derechos humanos paralela a la de los sistemas especializados indicados. No se tuvo suficiente claridad sobre las diferencias entre esta
proteccin especializada y la que poda ejercer un rgano como el Tribunal de
Justicia andino.
La evolucin de la integracin europea permite captar tales diferencias, a lo
cual ya nos hemos referido. Lo esencial es recordar que la actuacin de las
instituciones comunitarias est al margen del control que corresponde a las
instancias internacionales dedicadas a la proteccin de los derechos humanos,
270
como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Las instituciones comunitarias, facultadas para dictar
normas aplicables directa y preferentemente en el ordenamiento jurdico de
los pases miembros, pueden sin embargo llegar a vulnerar derechos humanos,
frente a lo cual deben articularse mecanismos adecuados de proteccin. La
actuacin de rganos estatales dirigida a ejecutar dichas normas que se considere contraria a los derechos humanos es en principio susceptible de un control ante los tribunales nacionales y, luego, ante los rganos internacionales
competentes, pero los conflictos que ello genera con las exigencias del Derecho comunitario, y con las obligaciones asumidas por los Estados en esta materia, ha llevado a desplazar parcialmente esta tutela judicial hacia la institucionalidad comunitaria, sin perjuicio de un control ltimo del sistema internacional
especializado en la garanta de los derechos humanos.
De ah que, ante el eventual desarrollo de una proteccin de los derechos
humanos en la Comunidad Andina, pueda pensarse, como una opcin de largo
plazo, en la adhesin de la Comunidad Andina que goza de personalidad
jurdica propia a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, previa
adopcin de las modificaciones correspondientes en los respectivos tratados.
En lo inmediato es aconsejable que la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, en cumplimiento de sus funciones de promocin de estos derechos,
realice estudios, informes y recomendaciones sobre la conducta de los Estados
partes cuando se incorporan a acuerdos de integracin econmica en los que
los derechos humanos puedan estar amenazados o no estn suficientemente
asegurados. As lo solicitaron ante dicha Comisin un conjunto de organizaciones no gubernamentales de defensa de los derechos humanos, en una audiencia celebrada ante dicha Comisin el 22 de octubre de 2004, relativa justamente al impacto de los procesos de integracin econmica sobre los derechos
humanos en Amrica, en la cual tales organizaciones presentaron el documento Los Derechos Humanos en los procesos de integracin econmica en las
Amricas.16
Es preciso recordar que las obligaciones de respeto y garanta de los Estados en materia de derechos humanos no cesan en virtud de su incorporacin a
acuerdos de integracin supranacional y de la atribucin o transferencia de
16
Escrito presentado por el Centro de Investigacin y Educacin Popular (CINEP), la Coordinadora

Peruana de Derechos Humanos, la organizacin Derechos y Democracia, el Programa Venezolano de
Educacin-Accin en Derechos Humanos (PROVEA), el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), el Centro de Derechos Humanos Miguel Agustn Pro Jurez, el Centro de Asesora Laboral
del Per (CEDAL), y el Centro de Estudios Legales y Sociales de Argentina (CELS).
271
Jess M. Casal H.
competencias que llevan aparejados. Estas obligaciones siguen en pie incluso

en relacin con actuaciones efectuadas en ejecucin de normas comunitarias.
Por eso, si el sistema institucional de la integracin no protege adecuadamente
estos derechos y los Estados abdican de sus deberes de tutela frente a cualquier persona sujeta a su jurisdiccin (art. 1.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos), los Estados pueden ser censurados por incumplimiento de sus compromisos internacionales.
En lo que atae a la funcin de proteccin de los derechos humanos y,
particularmente, a la recepcin y tramitacin de peticiones individuales, no hay
impedimento para que la accin u omisin de autoridades estatales que se
traduzca en violacin de derechos humanos sea cuestionada ante el sistema
interamericano, aun cuando se apoye en normas comunitarias, lo cual dara
ocasin a la Comisin o a la Corte Interamericana para pronunciarse sobre un
asunto de tanto inters y relevancia.
D) La proteccin de los derechos humanos por un Ombudsman o Defensor
del Pueblo andino
Otro conducto para la introduccin de la defensa de los derechos humanos
dentro del proceso andino de integracin es la creacin de la institucin del
Ombudsman o Defensor del Pueblo andino o comunitario. En la Unin Europea
su instauracin ha contribuido a acercar al ciudadano a la institucionalidad comunitaria y ha propiciado una mayor transparencia en la gestin administrativa.
Ya sealamos que en el mbito europeo las atribuciones del Defensor del Pueblo se centran en el aseguramiento de una buena administracin, lo cual favorece la vigencia de los derechos humanos, pero en la esfera andina las funciones del Defensor podran extenderse expresamente a la promocin y defensa
de los derechos humanos. Su tarea de vigilancia en esta materia comprendera
a todas las instituciones comunitarias, con excepcin del Tribunal de Justicia
andino. La defensa de los derechos humanos podra incluir el reconocimiento
de su legitimacin para la interposicin de acciones ante el Tribunal de Justicia
andino, contra decisiones comunitarias que vulneren tales derechos, lo cual
implicara lgicamente una reforma del Derecho primario de la Comunidad.
Un primer paso en la direccin indicada representa la Decisin 590 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, del 10 de julio de 2004,
que adscribe el Consejo Andino de Defensores del Pueblo al Sistema Andino
de Integracin. Sin embargo, la Decisin no precisa el alcance de tal adscripcin, sino que encomienda a la Secretara General definir, en consulta con los
pases miembros, los trminos de la adscripcin, mediante propuesta que debe
ser sometida a la aprobacin del Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores.
272
A nuestro juicio, los tratados vigentes no permitiran que el Consejo Andino

de Defensores del Pueblo fuera ms all de la formulacin de recomendaciones
a las instituciones de la Comunidad Andina en relacin con la vigencia de los
derechos humanos. Esta labor de promocin de los derechos humanos dentro
del sistema andino encontrara respaldo indirecto en algunas de las Decisiones
antes citadas del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y en el
Protocolo Adicional al Acuerdo de Cartagena sobre el Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia.
Una forma de vitalizar este nuevo papel del Consejo Andino de Defensores
del Pueblo sera aprovechar la revisin de la Carta Andina, que ha de efectuarse
el 2006, para encomendar a dicho Consejo la formulacin de recomendaciones
a las instituciones comunitarias, en lo que atae a la observancia de las disposiciones de la Carta Andina, la cual, segn lo ya sugerido, en esa oportunidad
sera librada de la pesada carga que representa el artculo 96 in fine.
IV. CONCLUSIN Y
RECOMENDACIONES
Todo lo anteriormente expuesto revela que estamos presenciando el desarrollo de un orden plural y complementario en la tutela de los derechos humanos. Plural, porque a las instancias nacionales y a los organismos internacionales especializados en la proteccin de los derechos humanos hoy se suman
rganos jurisdiccionales como el Tribunal de Justicia de la Unin Europea y, tal
vez, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
Complementario, porque la tutela ofrecida por estos rganos jurisdiccionales comunitarios no pretende reemplazar a la encomendada a los organismos
internacionales competentes conforme a los tratados internacionales sobre
derechos humanos. La proteccin comunitaria de los derechos humanos se
centra en la actuacin de un sujeto o agente distinto a los Estados partes, lo
cual establece una diferencia en el alcance de la tutela proporcionada. Hay sin
embargo zonas de concurrencia o de posible solapamiento, en lo que respecta
a las acciones u omisiones estatales contrarias a derechos humanos basadas en
normas comunitarias. La experiencia europea apunta hacia la bsqueda de una
armonizacin entre los principios del Derecho comunitario y las exigencias de
los sistemas de proteccin de los derechos humanos, que tiende a desembocar
en un repliegue parcial y condicionado del control ejercido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual no renuncia a una intervencin en supuestos de franca insuficiencia de la tutela ofrecida por el sistema de integracin. Ello mientras se avanza en una eventual adhesin de la Unin Europea al
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
273
Jess M. Casal H.
En la esfera de la Comunidad Andina podra arribarse a conclusiones parecidas, siempre que la primaca de la proteccin de los derechos humanos quede
asegurada. Es posible salvaguardarla sin renunciar a la tutela jurisdiccional de
estos derechos dentro de la Comunidad Andina, la cual resultar inevitable si
este proceso de integracin se intensifica. Con independencia de esta evolucin,
el sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos conserva sus
competencias de control sobre la conducta de los Estados partes en relacin
con estos derechos, incluso cuando su vulneracin se origine en la incorporacin del Estado a un acuerdo de integracin supranacional o comunitario.
Bajo estas premisas, y con la perspectiva de esa intensificacin, se considera
recomendable:
a) Fomentar encuentros acadmicos con los Magistrados del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, a fin de debatir sobre el papel de los derechos
humanos dentro del Derecho comunitario.
b) Difundir la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos
Humanos y procurar su recepcin por la jurisprudencia constitucional de los
pases andinos, cuyas Constituciones coinciden al incluir una clusula de apertura a derechos no consagrados en el Texto Constitucional.17
c) Dar contenido y eficacia a la determinacin de adscribir el Consejo Andino de Defensores del Pueblo a la Comunidad Andina, facultndolo para formular recomendaciones a las instituciones comunitarias en cuanto concierne al
respeto a los derechos humanos.
d) Aprovechar la revisin, en el ao 2006, de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, bien para eliminar de su texto
la frase recogida en el artculo 96 in fine, que condiciona a un pronunciamiento
del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores su fuerza vinculante,
bien para declarar expresamente su carcter vinculante, mediante Decisin de
este Consejo. Convendra adems dejar claramente establecida la obligacin de
las instituciones comunitarias de respetar los derechos proclamados.
e) En esa ocasin tambin podra reforzarse la funcin que ha de cumplir el
Consejo Andino de Defensores del Pueblo dentro de la Comunidad Andina,
vinculndolo a la promocin y defensa de los derechos reconocidos en la Carta.
f) A mediano o largo plazo, dependiendo de los avances en la proteccin
de los derechos humanos en la Comunidad Andina, habra que pensar en la
17
274
Artculos 35 de la Constitucin de Bolivia, 94 de la Constitucin de Colombia, 22 de la Constitucin

de Ecuador, 3 de la Constitucin del Per y 22 de la Constitucin de Venezuela.
incorporacin de la Carta Andina de Derechos Humanos, y de las correspondientes facultades del Tribunal de Justicia andino o de un Defensor del Pueblo
andino, en el Derecho primario de la Comunidad.
BIBLIOGRAFA
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integracin europea en La encrucijada constitucional de la Unin Europea,
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Surez Mejas, Jorge Luis, 1996. El Defensor del Pueblo de la Unin Europea y
los Derechos Fundamentales, Revista Tachirense de Derecho, 8.
275
276

La exclusividad
La
exclusividad de
de la
la funcin
funcin investigadora
investigadora del
del Ministerio
Ministerio Pblico
Pblico
yy su
su vinculacin
vinculacin con
con el
el quehacer
quehacer de
de la
la Defensora
Defensora Penal
Penal
Miguel ngel Fernndez; pginas 277 a 307
LA EXCLUSIVIDAD DE LA FUNCIN INVESTIGADORA

DEL MINISTERIO PBLICO Y SU VINCULACIN
CON EL QUEHACER DE LA DEFENSORA PENAL
Miguel ngel Fernndez *
RESUMEN
El presente artculo se refiere a la naturaleza del Ministerio Pblico, como
asimismo, analiza la exclusividad que le corresponde en la investigacin del
delito, desarrollando tambin algunas ideas vinculadas con las tareas de la Defensora Penal.
PALABRAS CLAVE
Ministerio Pblico.
ABSTRACT
This paper refers to the nature of the Ministerio Pblico and the Public
Defender.
* Magster en Derecho Constitucional. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad de los Andes.

Miembro del Consejo Acadmico Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales. Chile. Correo
electrnico: mafernandez@cb.cl (Recibido el 6 de junio y aprobado el 3 de agosto de 2005).
277
KEY WORDS
Public Ministry.
I. JERARQUA Y AUTONOMA
CONSTITUCIONALES
Antes de abordar, derechamente, el tema solicitado, resulta obligado referirse a las caractersticas ms distintivas del Ministerio Pblico como rgano
autnomo de jerarqua constitucional, pues slo comprendiendo cabalmente
esta naturaleza jurdica es posible pronunciarse respecto de asuntos como el
propuesto. Ms todava, si no se asume en plenitud y con todas sus secuelas
poltico institucionales y jurdicas, aquella naturaleza constitucional y autnoma
se termina rebajando la jerarqua del Ministerio Pblico, desfigurando sus potestades pblicas y situndolo en una posicin equivalente a la de los dems
intervinientes en el proceso penal.
Cierto es que, esta maana, hemos tenido oportunidad de escuchar al profesor Jos Luis Cea Egaa formular sustantivas reflexiones acerca de la naturaleza jurdica aludida, especialmente en torno de la autonoma constitucional del
Ministerio Pblico. Pero no est de ms volver sobre el punto, pues, aun a
riesgo de repetir algunos conceptos, hllase en su adecuada configuracin,
interpretacin y aplicacin lo ms decisivo de la caracterizacin institucional del
Ministerio Pblico en nuestra Constitucin.
1. Creacin al mximo nivel del

ordenamiento jurdico interno
La jerarqua constitucional de que goza el Ministerio Pblico lo sita al mismo nivel que los dems rganos estatales creados directamente por el Poder
Constituyente, lo cual impide homologarlo a los entes pblicos originados a
nivel simplemente legal y menos subordinarlo, en el cumplimiento de sus funciones, a las decisiones de estos organismos, especialmente cuando se trata de
los que integran la Administracin del Estado, ya que esto implicara eliminar la
jerarqua y desconocer la autonoma del Ministerio Pblico, la que resulta decisiva para que pueda desempear sus funciones constitucionales y, de esta
manera, contribuir a la consecucin del bien comn, conforme al artculo 1
inciso 4 de la Carta Fundamental:
Los rganos estatales se clasifican, principalmente, en constitucionales o
supremos y dependientes o subordinados
278
La exclusividad de la funcin investigadora del Ministerio Pblico

y su vinculacin con el quehacer de la Defensora Penal
Los primeros son llamados tambin supremos e inmediatos, porque estn situados en el vrtice superior o cima del sistema de instituciones estatales y han sido establecidos directamente por la propia Carta Fundamental,
en la cual se contemplan, adems, los rasgos matrices del rgano respectivo. Los segundos, en cambio, son rganos mediatos en su nexo con la Carta
Fundamental; y estn subordinados a los de jerarqua constitucional porque
dependen de los principios, normas y recursos que le otorguen estos ltimos.
Son rganos constitucionales el Ministerio Pblico Los dems, es decir,
la mayora de los rganos pblicos son subordinados, dependientes o mediatos en ligamen con la Carta Fundamental, pues su creacin, organizacin,
control y financiamiento se hallan definidos en virtud de leyes y otras disposiciones de nivel jurdico inferior
la doctrina extranjera se ha preocupado de pormenorizar los rasgos caractersticos de los rganos constitucionales, puntualizando al respecto que
son tales los que renen, copulativamente, las notas distintivas siguientes:
Esencialidad para al existencia del Estado Nacin, aunque pueden ser sustituidos por otro; posicin mxima, suprema o en el vrtice superior de la
organizacin estatal; calidad de independencia recproca y de igualdad o
paridad con los dems rganos constitucionales; control o fiscalizacin ejercido, como freno y contrapeso, nicamente por rganos de la misma jerarqua y jams por otros de posicin inferior; participacin en el ejercicio de
las funciones inherentes al Poder o Soberana, formando la voluntad estatal
y dirigindola al cumplimiento de los objetivos permanentes y superiores;
autonoma organizativa, es decir, creacin, estructura, competencia, financiamiento y funcionamiento trazado, de manera inmediata y directa, por la
propia Carta Fundamental, debiendo la ley regular tales bases, rasgos y finalidades esenciales del rgano respectivo.1
2. Autonoma constitucional
Con todo, el Ministerio Pblico no slo goza de jerarqua constitucional como
todos y cada uno de los rganos creados directamente por la Carta Fundamental, sino que, adems, ha sido dotado de autonoma:
Con la palabra autonoma ocurre en la Constitucin una cierta paradoja,
puesto que ella aparece pocas veces mencionada y, sin embargo, constituye uno de los pilares del Sistema Poltico, Social, Econmico y Cultural que
ha configurado el Poder Constituyente de 1980.
Jos Luis Cea Egaa: Teora del Gobierno (Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2000),
pp. 40-42.
279
En efecto, la autonoma que se reconoce por la Carta Fundamental, a grupos

intermedios y a rganos constitucionales, resulta indispensable para que
unos y otros puedan cumplir sus fines especficos, ejerciendo los derechos o
ejecutando las atribuciones que el ordenamiento jurdico les reconoce los
rganos estatales sin autonoma estaran subordinados al poder absoluto de
uno o algunos de ellos, constituyndose en fachada el Principio de Separacin de rganos y Funciones y, con ello, del Estado de Derecho, o quedando aquel Principio y esta especie de Estado reducido a concepciones clsicas de divisin tripartita ya superadas.
la autonoma siempre supone un nivel mayor o menor de independencia de otros, v. gr., en el caso de los rganos constitucionalmente autnomos, se los dota de autonoma para excluirlos de los rganos Constitucionales que desempean las funciones clsicas, esto es, la Funcin Gubernativa con sus tres subfunciones, Poltica, Administrativa y Ejecutiva, la Funcin Judicial y la Legislativa. Particularmente, en el caso del Gobierno, entendido ste en sentido estricto, el efecto de dotar de autonoma a un ente
es excluirlo de la Administracin Pblica y del control que se ejerce sobre
ella, sea que el examen se ejerza por la denominada Administracin Pasiva
o el que tiene carcter poltico.2
Por lo expuesto y perfilando la extensin de la autonoma constitucional, en
cuanto ella se concreta en que el rgano respectivo queda sujeto slo a la Carta
Fundamental y a su ley orgnica:
bien puede sostenerse que son rganos autnomos para la Constitucin
los organismos que presentan especiales caracteres de independencia de
frente a los poderes del Estado, hallndose sometidos slo a la Constitucin
Poltica y a la ley que conforme a ella regula su organizacin, funcionamiento y atribuciones.3
Llevado lo que acaba de expresarse al Ministerio Pblico, consta de la historia fidedigna de su creacin que:
Se entiende por autonoma la potestad para dirigirse a s mismo, sin intervencin de terceros; ella tiene una dimensin funcional consistente en el libre
y expedito cumplimiento de las funciones otorgadas, y una operativa, que
permite hacer cumplir las decisiones adoptadas La autonoma en la especie
280
Miguel ngel Fernndez Gonzlez: Autonoma de los Grupos Intermedios y Determinacin de sus
Propios Fines Especficos en XXX Jornadas Chilenas de Derecho Pblico (Valparaso, Facultad de
Derecho de la Universidad de Valparaso, 1999), pp. 77 ff.
Luis Cordero Vega: La autonoma constitucional en La Semana Jurdica N 34 (2 al 8 de julio de
2001), p. 5.

est referida a los Poderes del Estado. Este concepto fue una de las claves del
consenso alcanzado en el estudio del proyecto, porque es consustancial a las
funciones investigadoras que se otorgan a la nueva entidad.4
En conclusin, el Ministerio Pblico es un rgano estatal de jerarqua constitucional, ya que ha sido creado directamente por el Poder Constituyente, mediante la Ley de Reforma Constitucional N 19.519;5 y al mismo tiempo es un
ente pblico dotado de autonoma, vale decir, sometido nada ms que al Cdigo Poltico y a su Ley Orgnica Constitucional N 19.640,6 debiendo desempear sus funciones con exclusividad, o sea, sin intervencin de otros rganos
estatales, sean ellos de su misma jerarqua o, con mayor razn, excluyendo a
los que son de nivel simplemente legal.7
III. FUNCIONES CONSTITUCIONALES

DEL MINISTERIO PBLICO
La jerarqua y autonoma constitucionales se justifican en las funciones que
el artculo 80 A inciso 1 de la Constitucin encomienda al Ministerio Pblico.
Es el despliegue de estas tareas o actividades pblicas, en otras palabras, lo
que confiere legitimidad sustantiva al diseo moldeado por el Poder Constituyente para este rgano estatal.
En esta lnea de pensamiento, tres son las funciones encomendadas por el
Cdigo Poltico al Ministerio Pblico: Dirigir, en forma exclusiva, la investigacin de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participacin
punible y los que acrediten la inocencia del imputado; ejercer, en su caso, la
accin penal pblica en la forma prevista por la ley; y adoptar las medidas para
proteger a las vctimas y a los testigos.
5
6
7
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, recado en el

proyecto de ley de reforma constitucional que crea el Ministerio Pblico, evacuado el 8 de abril de
1997, contenido en el Diario de Sesiones del Senado, sesin 39, p. 4.565.
Publicada en el Diario Oficial el 16 de septiembre de 1997.
Publicada en el Diario Oficial el 15 de octubre de 1999.
Vanse otras consecuencias negativas de aquella interpretacin errada en El Mercurio de Santiago,
lunes 19 de agosto de 2002, p. A3, a propsito de la negativa de los Ministerios de Hacienda y
Planificacin al arrendamiento de un inmueble por parte del Ministerio Pblico.
Cfr., a propsito de otros asuntos, Olga Feli: Sobre sentencia de la Excelentsima Corte Suprema de
22 de enero de 2002, que recay en contienda de competencia planteada por el Fiscal Nacional del
Ministerio Pblico en La Semana Jurdica N 72 (25 al 31 de marzo de 2002), p. 6; Guillermo
Piedrabuena Richard: Atribuciones de los Fiscales en la nueva instruccin en Ius et Praxis Ao 6
N 2 (2000), pp. 281-294; y Jos Luis Cea Egaa: Posibles conflictos de atribuciones entre los
Fiscales y los Jueces de Garanta en La Semana Jurdica N 22 (9 al 15 de abril de 2001), pp. 5-6.
281
3. Proteccin de vctimas y testigos

y ejercicio de la accin penal pblica
En sentido inverso al contenido en el artculo 80 A inciso 1 de la Constitucin, al Ministerio Pblico le corresponde, en primer lugar, proteger a las vctimas y a los testigos, es decir, a los ofendidos por el delito, y, en caso que, como
consecuencia de su ejecucin, aqullos hayan muerto, a su cnyuge, hijos,
ascendiente, conviviente, hermanos y al adoptado o adoptante, conforme al
artculo 108 del Cdigo Procesal Penal:
Uno de los principales objetivos poltico-criminales del nuevo sistema de
justicia criminal, declarado reiteradamente en el Mensaje del Proyecto de Cdigo Procesal Penal, es la promocin de los intereses concretos de las vctimas
de los delitos. Asimismo, se contempla, elevado a la categora de principio
bsico del nuevo proceso, el deber de los rganos de persecucin penal de dar
proteccin a la vctima durante todas las fases del procedimiento En fin, se
otorga a la vctima el estatus de sujeto procesal, sin necesidad de constituirse
en querellante, al mismo tiempo que se le reconoce un conjunto de derechos
que buscan romper su actual situacin de marginacin.8
Por ello, el primer derecho de la vctima, al tenor de lo preceptuado en el
artculo 109 letra a) del Cdigo aludido, estriba en solicitar medidas de proteccin frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya o
de su familia.
Por su parte y tratndose de los testigos, el artculo 308 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal, autoriza al Ministerio Pblico para que, de oficio o a peticin
de parte, adopte todas las medidas que sean procedentes para conferirles, antes o despus de que presten su declaracin, la debida proteccin. Pero, indudablemente, aquellas medidas pueden surtir efectivo y operar, igualmente,
durante la declaracin, ya que, como se recordar, El Mercurio de Santiago
informaba, en su edicin correspondiente al da 2 de abril de 2003 pgina C
13, a propsito de un juicio oral en la ciudad de Angol, que ambos testigos
declararn en un da an no definido, detrs de un biombo probablemente
disfrazados o con un pasamontaas, emplearn recursos tcnicos para distorsionar la voz y evitar ser reconocidos por el pblico.
En segundo lugar, tratndose del ejercicio de la accin penal pblica, el

artculo 53 inciso 2 del Cdigo seala que ella debe ser ejercida, de oficio,
282
Mara Ins Horvitz Lennon y Julin Lpez Masle citados en infra nota 18.

por el Ministerio Pblico, salvo en aquellos casos, contemplados en su artculo 54, en que se requiere, previamente, la instancia particular, esto es, que,
al menos, el ofendido haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio
Pblico o a la polica.
4. Dirigir, en forma exclusiva,

la investigacin
La tercera funcin encomendada constitucionalmente al Ministerio Pblico y
que es, en realidad, la que justifica su creacin en el mximo nivel de nuestro
ordenamiento jurdico interno, consiste en que le corresponde dirigir, en forma
exclusiva, la investigacin de los hechos constitutivos de delito, de aquellos
que determinen la participacin punible de los imputados, as como tambin
de los que acrediten su inocencia.
A) Sentido y alcance
Esbozando una explicacin de la funcin aludida, el artculo 77 del Cdigo
Procesal Penal aclara que ella consiste en que el Ministerio Pblico practique
todas las diligencias que sean conducentes para el xito de la investigacin y
que dirija la actuacin de la polica.
En esta perspectiva, entonces, se trata que el Ministerio Pblico adopte y
concrete o ejecute decisiones que le permitan investigar los hechos constitutivos de delito, determinar la participacin de los imputados en ellos o acreditar
su inocencia:
Que, segn consta de los autos remitidos a esta Corte, el aludido conflicto
derivado de una resolucin dictada por el Juez de Garanta de Calbuco
expedida en los siguientes trminos: Se ordena oficiar al Mayor de Carabineros de la Comisara de Calbuco a fin de que en el evento de existir detenido en dicha dependencia comunique dicha situacin no slo al Ministerio
Pblico de Calbuco, sino tambin a la Defensora Regional de Puerto Montt
Que del tenor, alcance y contenido de la resolucin, aparece como de
toda evidencia que se contiene en ella una instruccin de carcter general y
futura, encaminada a determinar el modo en que la Polica debe cumplir sus
funciones. Sin embargo, de acuerdo a lo establecido en el artculo 87 del
Cdigo Procesal Penal, tal forma de regulacin ha quedado reservada al
Ministerio Pblico. Esta aseveracin se ve refrendada si se considera lo prescrito en el artculo 80 de este texto legal, conforme al cual a los jueces de
garanta slo les est permitido expedir rdenes para la tramitacin del
283
procedimiento, vale decir, mandatos de ndole especfica o restringidos a

un caso determinado o concreto.9
Desde esta perspectiva, conviene tener presente que investigar, conforme
al sentido natural y obvio de las palabras, al que debe acudirse, pues ese trmino no est definido en nuestro ordenamiento jurdico,10 quiere decir, en su
primera acepcin, hacer diligencias para descubrir algo 11 y, en la tercera,
aclarar la conducta de ciertas personas sospechosas de actuar ilegalmente,12
dando lugar a lo que se denomina, en el Cdigo Procesal Penal, la etapa de
investigacin, regulada en sus artculos 166 a 258. Trtase, por ende, de una
etapa en la que el Ministerio Pblico recaba y examina las informaciones y
antecedentes necesarios para la determinacin de los hechos constitutivos de
delito y la posible participacin en ellos de los imputados o su inocencia, sin
que dichos antecedentes sean constitutivos de prueba, segn se desprende
del artculo 296 de aquel Cdigo.
B) Origen
Con anterioridad al nuevo proceso penal, la funcin de dirigir la investigacin se encontraba incorporada en la facultad de conocer las causas criminales
que corresponda, conforme al artculo 73 inciso 1 de la Constitucin, a los
tribunales establecidos por la ley. Sin embargo, cuando se decidi separar dicha funcin investigativa de la jurisdiccional, result indispensable hacerlo en
virtud de una reforma constitucional, contenida en la ya aludida Ley N 19.519,
pues se modificaba el estatuto constitucional del Poder Judicial:
Que, como la funcin jurisdiccional es expresin del ejercicio de la soberana, slo la pueden cumplir las autoridades que la Constitucin establece. El
mandato de su artculo 5, inciso primero, no admite dudas sobre el particular, sea que las autoridades jurisdiccionales a que alude se encuentren dentro o fuera del Poder Judicial. De esta manera, a la Corte Penal Internacional
el Tratado, precisamente, le otorga jurisdiccin para eventualmente conocer
de conflictos ocurridos dentro del territorio de la Repblica, y que deberan
ser de competencia de algn tribunal nacional. Este especfico reconocimiento de potestad jurisdiccional para ser ejercida por una autoridad no
establecida por nuestra Carta, entra en frontal colisin con la norma recordada, por lo que hace evidente su inconciliabilidad;
10
11
12
284
Considerandos 2 y 3 de la sentencia pronunciada el 24 de marzo de 2004 por la Corte Suprema,

reproducida en La Semana Jurdica N 182 (3 al 9 de mayo de 2004), p. 5.
Artculo 20 del Cdigo Civil.
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola (Madrid, Ed. Espasa, 2002), p. 879.
Id.

Que, cuando el Constituyente quiso delegar el ejercicio de una de las funciones por las que se manifiesta la soberana, lo dijo expresamente, como es
en el caso de la delegacin de la funcin legislativa en el Presidente de la
Repblica, autorizada por el artculo 61 de la Ley Fundamental
Que, si bien el concepto de soberana ha evolucionado y no es absoluto
como se le concibi en el siglo XVIII, y prueba de ello es que la propia
Constitucin le ha sealado un lmite los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, no es dable pretender que las funciones por las
que se manifiesta el Poder del Estado puedan ser renunciadas, ya sea a
travs de una delegacin o cesin no autorizada por el Constituyente.13
Desde luego, nadie habra admitido discutir que, en el antiguo procedimiento penal, la funcin de investigar los hechos constitutivos de delito era una
competencia reservada, exclusiva y excluyentemente, al Poder Judicial, pues
integraba el haz de atribuciones de que daba cuenta el ya referido artculo 73.
No debe extraar, en consecuencia, que el Poder Constituyente haya decidido
mantener aquella funcin con la cualidad de exclusividad y exclusin referidas,
radicndola en un nuevo rgano constitucional, como es el Ministerio Pblico.
Es as como, de la historia oficial del artculo 80 A de la Constitucin, se
desprende, inequvocamente, cmo, desde una concepcin inicial donde la
direccin de la investigacin no quedaba reservada al Ministerio Pblico, se
lleg a la actual configuracin, ya que, segn consta del Mensaje, con que el
Presidente de la Repblica dio inicio al proyecto de ley de reforma constitucional,
respectivo aquella labor suprema, inicialmente, no quedaba radicada con caracteres de exclusividad y exclusin, con dicho rgano constitucional, pues el proyecto propona el siguiente artculo 80 bis inciso 1 (actual artculo 80 A):
Existir un organismo autnomo, con patrimonio propio denominado Ministerio Pblico, que tendr a su cargo la persecucin penal pblica en la
forma prevista en la ley. Con este propsito, le corresponder la investigacin de los delitos.
Fundamentando aquella configuracin de funciones, el Jefe del Estado sealaba en su mensaje:
Durante la fase de investigacin, que ser pblica y desformalizada, cada
una de las partes deber recopilar las pruebas y antecedentes que les permitirn sustentar su posicin durante el juicio oral ante el tribunal colegiado.14
13
14
Considerandos 45, 52 y 53 de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 8 de abril

de 2002, Rol N 346.
Diario de Sesiones del Senado (Anexo de Documentos) correspondiente a la 9 sesin, celebrada el
19 de noviembre de 1996, p. 1.054.
285
Sin embargo, ya con motivo del Informe evacuado por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, durante el primer trmite constitucional de aquella iniciativa, se acord asignar al Ministerio Pblico
la funcin de dirigir la investigacin con carcter exclusivo:
La funcin de investigar es privativa del Ministerio Pblico, que la ejerce
impartiendo rdenes directas a la polica, lo que es otro corolario de su
autonoma
Se dej constancia que las atribuciones que la Constitucin y la ley orgnica
constitucional entreguen al Ministerio Pblico, en razn de su funcin investigadora, no importan de ninguna manera alterar el principio universalmente aceptado de presuncin de inocencia: No es el investigado quien debe
acreditar que no le cabe responsabilidad penal, sino el fiscal quien debe
probar lo contrario, si es el caso.15
Hallase aqu una cuestin cardinal, pues slo su recta comprensin, en el
marco de la jerarqua y autonoma constitucionales aludidas, como se ver ms
adelante, permite reflexionar adecuadamente en torno del tema propuesto para
esta conferencia.
C) Justificacin
No es difcil encontrar la razn o fundamento del Nuevo Proceso Penal, en
cuanto a configurarlo sobre la base de separar la funcin de dirigir la investigacin, asignada al Ministerio Pblico, de la misin constitucional de conocer las
causas criminales, juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado. Basta para ello, por una
parte, recordar lo que sealaba el Presidente de la Repblica cuando, a fines de
1894, propona al Congreso Nacional el proyecto de ley que se transformara
en el Antiguo Cdigo de Procedimiento Penal:
Tres sistemas diversos se presentaban desde luego para servir de base al
nuevo procedimiento que se intentaba establecer. El primero era el del juicio por jurados que es considerado como el ms perfecto de los que se
conocen. El segundo, llamado juicio oral, fue aceptado por varios pases
como un medio de transicin del antiguo sistema inquisitivo con jueces de
derecho, al juzgamiento por jurados El tercer sistema, que es el de la
prueba, est en uso en aquellos pases que por razn de sus costumbres, de
la poca densidad de su poblacin o de la escasez de sus recursos, no han
podido adoptar algunos de los primeros.
15
286
Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado citado en

supra nota 5, p. 4.568.

El juicio pblico oral conserva del antiguo procedimiento el fallo por jueces de derechos, y la sentencia, motivada; pero como el juicio por jurados,
se practican en presencia del tribunal todas las diligencias probatorias y se
concede a los jueces cierta latitud para apreciarlas, confiando en ltimo trmino la resolucin de las cuestiones de hecho a su conciencia ilustrada. En uno y
otro sistema se encarga la instruccin del sumario a un juez especial, cuya
misin termina una vez que la investigacin est agotada; no puede, por
consiguiente, intervenir en el juicio propiamente dicho ni en la sentencia.
Tampoco ha sido posible dotar al pas, de este segundo sistema de enjuiciamiento criminal, porque el personal de jueces debera ser muy numeroso La sola enunciacin de estas condiciones basta para convencer de la
imposibilidad de plantear este sistema en un pas nuevo, de territorio tan
dilatado y en que los medios de transporte son generalmente costosos y
difciles. Esto, aparte del ingente gasto que demandaran el crecido nmero
de jueces, el costo de sus viajes y las indemnizaciones a los peritos y testigos.
Se comprende fcilmente que el sistema puede ser establecido en pases
ricos y poblados. En Chile parece que no ha llegado an la ocasin de dar
este paso tan avanzado, y ojal no est reservado todava para un tiempo
demasiado remoto
Los criminalistas condenan la prctica de que el juez que instruye el sumario

sea tambin el encargado de fallar la causa; y menester es confesar que las
razones que aducen en apoyo de su tesis, son casi incontrovertibles. Pero
para adoptar en Chile una regla diferente se requerira duplicar a lo menos el
nmero de jueces en los departamentos que no tienen sino uno solo; y
todava sera preciso, para aprovechar las ventajas del sistema, que ante el
juez encargado del fallo se actuara toda la prueba del plenario, circunstancia
que impedira constituir en sentenciador al juez de distinto departamento
Todos los argumentos aducidos en contra de este sistema pueden resumirse en un solo. El juez sumariante adquiere la conviccin de la culpabilidad
del reo tan pronto como encuentra indicios suficientes en los datos que
recoge. Este convencimiento lo arrastra insensiblemente, y aun sin que l lo
sospeche, no slo a encaminar la investigacin por el sendero que se ha
trazado a fin de comprobar los hechos que cree verdaderos, sino tambin a
fallar en definitiva conforme a lo que su conviccin ntima le viene dictando
desde la instruccin del sumario
Mientras llega el da en que sea posible plantear en el pas un sistema de
enjuiciamiento ms perfecto.16
16
Mensaje del Cdigo de Procedimiento Penal, enviado por el Presidente de la Repblica, don Jorge
Montt, al Congreso Nacional, el 31 de diciembre de 1894.
287
Por otra parte, sin embargo, se lee en el Mensaje con que se inici la tramitacin del Cdigo Procesal Penal que:
los principios bsicos que deben regir el enjuiciamiento criminal en nuestro
sistema jurdico. Se trata de la especificacin de contenidos de la Constitucin Poltica de la Repblica y de Tratados Internacionales
El eje del procedimiento proyectado est constituido por la garanta del

juicio previo, es decir, el derecho de todo ciudadano a quien se le imputa un
delito a exigir la realizacin de un juicio pblico ante un tribunal imparcial
Como elemento integrante de esta garanta el sistema oral, a partir de la
constatacin de que es el nico que permite asegurar que el conjunto de
actos que constituyen el juicio se realicen de manera pblica, concentrada
con la presencia permanente de todos los intervinientes y sin admitir la
posibilidad de mediaciones o delegaciones
pasando del sistema de la lectura de expedientes a uno en que la percepcin tanto de las pruebas como del debate de las partes se realice de forma
directa, en el juicio.
Pero adems de constituir una garanta, el juicio pblico constituyen un
mecanismo indispensable para que la administracin de justicia cumpla con
las dems funciones que la sociedad le encomienda. Una de ellas es al de
resolver los conflictos de un modo que sea percibido como legtimo por
la comunidad con miras a reforzar la confianza de la ciudadana en el sistema
jurdico En el mismo sentido permitir una adecuada socializacin del
trabajo del sistema judicial y de mejorar su percepcin por parte del comn
de la gente. En este mismo sentido resaltar la figura del juez como actor
del sistema institucional.
Tambin un importante efecto preventivo general permite socializar ms
directamente el mensaje de que existe una respuesta estatal rigurosa a los
actos que la sociedad considera inaceptables reafirmando ante el conjunto de la comunidad la vigencia de los valores del sistema jurdico. Tambin directamente vinculado con la exigencia del juicio previo el principio
que obliga a tratar al imputado como inocente mientras no haya sido dictada en su contra una sentencia condenatoria como consecuencia directa
de este principio surge la necesidad de redisear el rgimen de medidas
cautelares aplicables a quienes se encuentran en calidad de imputados
este rediseo se base en la afirmacin de la excepcionalidad de las
mismas y en su completa subordinacin a los objetivos del procedimiento.
En cuanto a lo primero quien es objeto de un procedimiento criminal en
calidad de imputado no debe sufrir en principio ningn detrimento respecto
del goce y ejercicio de todos sus derechos individuales
288

No obstante, a partir del reconocimiento de la necesidad de proteger los

objetivos del procedimiento se autoriza al juez para adoptar un conjunto
de medidas especficas y debidamente fundadas que restringen los derechos del imputado, cuando ello parezca indispensable para garantizar su
comparecencia futura, para proteger a las vctimas o para asegurar los
resultados pecuniarios del juicio. Excepcionalmente, se autoriza a otras autoridades de la persecucin penal para anticipar la adopcin de alguna de
estas medidas pero siempre sujeta su decisin al control posterior del juez.
Adems, es necesario establecer un conjunto de controles especficos respecto de las medidas cautelares que implican formas de privacin de libertad, buscando racionalizar y limitar al mximo su utilizacin se ha diseado un sistema de control judicial por medio de audiencias orales, con
presencia del imputado y su defensor pueden ser provocadas cada dos
meses por el imputado o su defensor y deben convocarse de oficio por el
juez cada cuatro meses.
Con el mismo objetivo, se disponen lmites a la utilizacin de la prisin
preventiva un criterio de proporcionalidad en relacin con la pena posible se han ampliado las situaciones en que la privacin de libertad debe
ser excluida como medida cautelar, en especial en aquellos casos en que se
pueda esperar la aplicacin de alguna de las medidas alternativas contempladas en la Ley N 18.216, si el legislador ha previsto la posibilidad de que un
condenado cumpla su condena en un rgimen de libertad asistida, representa un contrasentido el que an antes de emitirse tal condena, es decir, en
una etapa en la cual es presuntamente inocente, deba permanecer privado de
libertad. Tambin se ha fijado un lmite mximo a su duracin deber cesar
siempre que se cumpla la mitad del tiempo de privacin de libertad.
Parece necesario destacar tambin la introduccin a nivel de los principios
bsicos del sistema el de la promocin de los intereses concretos de las
vctimas de los delitos. En virtud de ste se impone a los fiscales la obligacin de velar por sus intereses y, a los jueces, la de garantizar sus derechos
durante el procedimiento
Otro de los principios generales del sistema propuesto consiste en la aplicacin directa de las normas constitucionales e internacionales de derechos
humanos relevantes en cuanto a la regularizacin del procedimiento penal En este sentido, se trata de resaltar la importancia de estos principios
por sobre los mecanismos procesales especficos consagrados en la ley. Los
jueces debern trabajar integrando las normas procedimentales con las de
carcter constitucional e internacional, interpretando y aplicando las primeras de modo que den cumplimiento a las exigencias contenidas en las dos
ltimas.
289
En consecuencia, lo que he denominado la cabal comprensin de la naturaleza jurdica del Ministerio Pblico, en cuanto rgano de jerarqua mxima y
dotado de autonoma constitucional, no constituye, primordialmente, una cuestin de orden estructural, competencial u orgnico, sino que es uno de los
fundamentos que asegura, por una parte, el respeto de los derechos esenciales
de quienes intervienen en el proceso penal, especialmente de la vctima, del
imputado y de los testigos y, de otra, ordena, para el respeto de la seguridad
jurdica, las potestades pblicas, las facultades de los particulares y el desenvolvimiento de todos en el marco del proceso criminal.
Resultan, en otras palabras, tan en extremo sensibles y frgiles los derechos
de las personas involucradas en un proceso de aquella naturaleza que la Constitucin, en coherencia con los tratados internacionales, no puede menos que
ser rigurosa, hasta el lmite, en la asignacin y ejercicio de potestades que,
siempre y sin excepcin, afectan y menoscaban los derechos humanos, como
consta de la historia fidedigna del nuevo Cdigo:
El Senado crey pertinente establecer en esta norma (el artculo 3 del
Cdigo Procesal Penal) la entidad pblica a cargo de dirigir la investigacin
penal, para lo cual acord sealar que sta le corresponde al Ministerio Pblico en forma exclusiva, en los trminos del artculo 80 A de la Constitucin.
De este modo, se obvian las eventuales dudas que podra suscitar el hecho
de asegurar que una persona slo puede ser objeto de investigacin penal
en los casos y bajo las circunstancias previstas en la Constitucin y en las
leyes, pese a que ello se infiere de la propia Carta Fundamental, de la Ley
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico y de este Cdigo.17
Si cualquiera pudiera investigar y, an antes, adoptar decisiones indagatorias, entonces, cualquiera podra llevar a cabo conductas limitativas de derechos fundamentales como la intimidad, la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones, del secreto bancario o industrial, de las actividades sexuales,
mercantiles, profesionales o acadmicas ? Si todo rgano estatal vinculado con
el proceso penal y, por su decisin, cualquier persona puede realizar indagaciones, entonces, en qu queda la seguridad jurdica, el respeto de los derechos y garantas y, en fin, la vigencia del Estado Constitucional y Democrtico
de Derecho?
17
290
Emilio Pfeffer Urquiaga: Cdigo Procesal Penal (Santiago, Ed. Jurdica de Chile, 2001), p. 19.

D) Principio de objetividad
Cuanto viene siendo expuesto, va aclarando la posicin que efectivamente
tiene y debe reconocrsele al Ministerio Pblico en nuestro Sistema Institucional, quedando confirmado algo que ya se haba adelantado: Que este rgano
constitucional no es slo un interviniente en el proceso penal, aunque tambin
lo es, sino que cumple una misin de la ms alta jerarqua en el Rgimen Poltico Chileno.
Ahora bien, en el cumplimiento de esa labor suprema y para ser coherente
con cuanto se ha explicado, el Ministerio Pblico no puede obrar slo como el
encargado de perseguir al imputado, sino que debe hacerlo en trminos equitativos, vale decir, dirigiendo la investigacin con igual celo, tanto para determinar la participacin punible cuanto para esclarecer la inocencia del imputado.
Precisamente y en cumplimiento del rol garantstico que justifica al nuevo
proceso penal, derivado de obligaciones asumidas por nuestro pas en tratados
internacionales que ha suscrito, se ha consagrado, tambin a nivel constitucional, el principio de objetividad, en virtud del cual el Ministerio Pblico debe
dirigir la investigacin de manera que ella se oriente en el doble sentido aludido hasta que se presente la acusacin, en la cual, conforme al artculo 259,
letra d) del Cdigo Procesal, se seale con precisin la participacin que se
atribuye al imputado en el hecho punible.
De acuerdo con el principio de objetividad, consagrado tanto en la Constitucin como en la ley...
...los fiscales estn obligados no slo a indagar aquellos hechos relacionados con su propia estrategia de investigacin, a partir de los antecedentes
disponibles, sino tambin aquellos invocados por el imputado o su defensa
para excluir, eximir o mitigar su responsabilidad penal (cfr. Art. 93 c). En el
proceso penal chileno el ministerio pblico no es una parte preocupada
nicamente de acumular pruebas de cargo en contra del imputado, sino que
tiene como criterio de actuacin preponderante velar por la correcta aplicacin de la ley penal.18
Por ello y respetando lo dispuesto en la Constitucin, tanto en lo relativo a la
exclusividad de la investigacin como en relacin con el principio de objetividad, el artculo 3 del Cdigo Procesal Penal, bajo el epgrafe exclusividad de la
18
Mara Ins Horwitz Lennon y Julin Lpez Masle: I Derecho Procesal Penal Chileno (Santiago, Ed.
Jurdica de Chile, 2002), p. 453.
291
investigacin penal, reitera ambos principios y, complementndolo, su artculo

77, relativo a las facultades del Ministerio Pblico, expresa que:
Los fiscales ejercern y sustentarn la accin penal pblica en la forma prevista por la ley. Con ese propsito practicarn todas las diligencias que fueren conducentes al xito de la investigacin y dirigirn la actuacin de la
polica, con estricta sujecin al principio de objetividad consagrado en la Ley
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.
En nexo directo con lo anterior, el artculo 3 de la Ley N 19.640, Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico,19 explica que:
En el ejercicio de su funcin, los fiscales del Ministerio Pblico adecuarn sus
actos a un criterio objetivo, velando nicamente por la correcta aplicacin de
la ley. De acuerdo con ese criterio, debern investigar con igual celo no slo
los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino tambin los que le eximan de ella, la extingan o la atenen.
Por ello, el principio de objetividad, contenido en el artculo 80 A de la
Constitucin, constituye la regla fundamental conforme a la cual debe obrar el
Ministerio Pblico en su tarea de dirigir las investigaciones:
En virtud de este principio, y en relacin con la garanta de defensa del
imputado, se podra exigir a lo menos tres cosas: en primer lugar, el Ministerio Pblico debera estudiar durante su investigacin, todas aquellas hiptesis de hecho que eximan, extingan o atenen la responsabilidad penal del
imputado, siempre y cuando se trate de hiptesis serias argumentadas por
la defensa, con el objetivo de confirmarlas o descartarlas.
En segundo lugar, este principio debiera imponer un deber de lealtad hacia la
defensa, en el sentido que el Ministerio Pblico no deber ocultar antecedentes arrojados por la investigacin, as como tampoco demorarse en mostrar
sus cartas para los efectos que la defensa pueda prepararse adecuadamente.
En tercer y ltimo lugar, el Ministerio Pblico debe actuar de buena fe durante todo el desarrollo del proceso, de manera que se cumpla con el mandato
constitucional de desarrollar una investigacin y un procedimiento racionales y justos.
No obstante el Ministerio Pblico detentar la potestad exclusiva de la investigacin, en virtud de este criterio objetivo, deber acceder a la prctica
de diligencias propuestas por la defensa a fin de lograr un esclarecimiento
19
292
Publicada en el Diario Oficial el 15 de octubre de 1999.

de los hechos de la investigacin, slo en la medida que sean conducentes

y tiles para lograr tal establecimiento.
En este sentido, la Fiscala Nacional en su Instructivo N 12, a propsito de la
solicitud de diligencias por parte del imputado, ha dicho que la ponderacin
acerca de si acepta o no la solicitud del imputado para la prctica de la diligencia, debe hacerse no slo desde el punto de vista desfavorable al imputado,
sino que tambin desde el punto de vista que lo favorezca, conforme al principio de objetividad que se establece en el artculo 80 A de la Constitucin
y en numerosas disposiciones del nuevo Cdigo Procesal Penal.20
En consecuencia, el Ministerio Pblico es el nico rgano constitucionalmente habilitado para dirigir la investigacin, sin que puedan otros intervinientes en el proceso penal ejecutar labores en ese sentido, en desconocimiento de
la jerarqua y autonoma de dicho Ministerio, el cual debe actuar, en la ejecucin de esta tarea, conforme al principio de objetividad.
E) Limitaciones
Delineada en los trminos expuestos, la funcin constitucional del Ministerio Pblico en orden a dirigir, en forma exclusiva las investigaciones, sin embargo, no es ni podra ser, conforme al artculo 7, inciso 2 de la Constitucin,
una potestad absoluta o de extensin ilimitada.
En efecto, ya se comprende que aquella potestad se refiere nada ms que a
las indagaciones que tienen por objeto la averiguacin de los hechos constitutivos de delito, as como de la participacin de los responsables en su ejecucin, sin que pueda abarcar y tampoco impedir que otros entes, pblicos o
privados, desarrollen tambin sus propias investigaciones en mbitos, asuntos
o materias distintas.
Surgen aqu las que se han denominado investigaciones paralelas, esto es,
las indagaciones, realizadas por una entidad distinta del Ministerio Pblico, que
persiguen determinar un delito o la participacin punible de una persona en l
o que buscan acreditar la inocencia del imputado.
Desde luego, aquella especie de investigaciones vulnera la exclusividad constitucionalmente conferida al Ministerio Pblico y, lo que es ms grave, impide
que el Juez de Garanta pueda cautelar cabalmente los derechos del imputado y
20
Jos Luis Camps Sller: La Defensa del Imputado (Santiago, Ed. LexisNexis, 2003), pp. 60-62.
293
de terceros eventualmente afectados por esas averiguaciones, confirmndose,

de esta manera, por qu se ha atribuido su direccin nada ms que al Ministerio
Pblico, constituyndose as en garanta dentro del nuevo proceso penal.
Sin embargo, no cabe incluir en aquella hiptesis, inconstitucionalmente,
otras investigaciones que se desenvuelven, sin efecto jurdico vinculante en
materia penal, aun cuando pueden suscitarse, en principio, dudas al respecto,
como he tenido oportunidad de prevenir:
En este sentido, sin embargo, cabe tener presente que la investigacin,
que queda reservada al Ministerio Pblico, es nada ms que aquella que se
vincula con los hechos constitutivos de delito y para hacer efectiva la responsabilidad penal, por lo que la exclusividad no obsta a que otros rganos
estatales y an los particulares puedan llevar a cabo indagaciones acerca de
cuestiones diversas, es decir, que no tengan por finalidad la averiguacin y
determinacin de hechos constitutivos de delito, como ocurre, por ejemplo, con las Ramas del Congreso Nacional en el desenvolvimiento de la
acusacin constitucional; o cuando se trata de hechos que dan origen a
responsabilidades diversas, v. gr., de carcter administrativo, donde la investigacin puede ser llevada a cabo, en conformidad a la ley, por distintos
rganos, cada uno en la esfera de su competencia.
Sin embargo, no resulta aventurado imaginar que esta disposicin originar
conflictos de competencia, pues no ser extrao, por ejemplo, que rganos
fiscalizadores de la Administracin, como las Superintendencias o la Contralora General de la Repblica se encuentren desarrollando una investigacin,
inicialmente radicada en sus respectivos mbitos de competencia, pero que
aparezca, en su secuela, la posibilidad de un delito, lo cual fuerza a sostener
su abstencin inmediata a favor del Ministerio Pblico. Asimismo, quedarn
ms en evidencia lo violatorias de derechos fundamentales que son algunas
metodologas empleadas por entes fiscalizadores cuando llevan a cabo sus
procedimientos utilizando elementos que slo pueden emplearse por quien
indaga criminalmente, como el interrogatorio de ejecutivos o la incautacin
de documentos. En este contexto, los rganos fiscalizadores de la Administracin debern dar cabal cumplimiento a los principios y normas contenidas en la Ley N 19.880 sobre Procedimiento Administrativo.21
En otras palabras, reservar la direccin de la investigacin penal al Ministerio Pblico no excluye las indagaciones que otros rganos del Estado o los
21
294
Miguel ngel Fernndez Gonzlez: Cuestiones Constitucionales en torno del Cdigo Procesal Penal
(Santiago, Universidad de los Andes, Documento de Trabajo N 57, 2003).

particulares, como los medios de comunicacin social, lleven a cabo en ejercicio de las potestades legales que se hayan conferido a los primeros o en el
desenvolvimiento del derecho fundamental a la libertad de expresin por parte
de los segundos, aunque ciertamente unos y otros deben obrar con respeto de
la Carta Fundamental:
El derecho fundamental a la libertad de informacin no puede restringirse
solamente a la comunicacin objetiva y asptica de hechos, el derecho incluye tambin la investigacin de la causacin de hechos, la formulacin de
hiptesis posibles en relacin con esa causacin, la valoracin probalstica
de esas hiptesis y la formulacin de conjeturas sobre esa posible causacin, tal como lo ha sostenido la Corte Europea de Derechos Humanos en el
caso Barthold
En el caso de los profesionales de la informacin (periodistas, reporteros), el
derecho de informarse no consiste nicamente en no tener impedimentos
para obtener informacin, sino que constituye un derecho positivo consistente en tener acceso a las fuentes de informacin para luego informar al
pblico
El derecho a informarse obliga a los Estados y sus rganos y organismos a
no realizar actos y conductas u omisiones destinadas a evitar o limitar la
libre recepcin de la informacin de carcter pblico, de relevancia pblica
o destinada al pblico, como asimismo, el deber de promover las condiciones que posibiliten su pleno ejercicio, eliminando los obstculos o trabas
factuales, jurdicas o conductuales que afecten o entorpezcan a travs de
limitaciones, controles o formalidades desproporcionadas o irrazonables a
la recepcin de la informacin.
Un tercer aspecto que es necesario distinguir, es aquel que se refiere a la
bsqueda de informaciones referentes a hechos, actos o comportamientos
relacionados con personas o instituciones privadas que evitan mostrarlos al
pblico, en tal caso estamos ante el mbito de una investigacin de facto
que no tiene proteccin como derecho constitucional, en el mejor de los
casos estaremos ante una actividad lcita. Sin embargo, esta licitud desaparece y la investigacin se convierte en antijurdica e ilegtima si lo buscado
es informacin respecto del mbito reservado a la vida privada o a la intimidad de la persona, lo que se encuentra protegido constitucionalmente por
el artculo 19 N 4 de la Constitucin, como asimismo, por la Ley N 19.628
de 1999 sobre proteccin de la vida privada y la utilizacin de datos sensibles o integrantes de la intimidad de las personas.22
22
Humberto Nogueira Alcal: El Derecho a la Libertad de Opinin e Informacin y sus Lmites (Santiago, Ed. LexisNexis, 2002), pp. 27-28 y 35-36.
295
En consecuencia, no cabe argumentar, en contra de la recta aplicacin del

artculo 80 A de la Constitucin, sobre la base que, con la interpretacin aqu
explicada, se impide la labor que despliegan los medios de comunicacin social, pues las indagaciones que estos realizan no constituyen investigaciones
paralelas, ya que si llegaran a adquirir ese carcter sera claramente inconstitucionales. Sostener lo contrario puede ser apreciado, hoy en da, con cualidad
benvola, pues aumenta el ejercicio de la libertad de expresin y favorece el
control que corresponde a los medios de comunicacin del ejercicio de las
funciones pblicas, situndose en una hiptesis polticamente correcta. Lo contrario, ms controversial y ciertamente ms difcil de configurar adecuadamente, es sostener que el ejercicio de aquella libertad no es absoluto y que reconoce limitaciones, sean ellas constitucionales, como el respeto y promocin, preventivo, de los derechos fundamentales,23 o de carcter tico.
Con todo y en relacin con lo primero, los lmites constitucionales, y de
frente, precisamente, al periodismo de investigacin, la Corte Suprema ha resuelto que:
...en trminos sucintos, a la primera etapa de acopio de antecedentes o
pesquisa encargada a un periodista o reportero, sigue la de su realizacin o
redaccin donde se da forma a su contenido; para terminar posteriormente
con su publicacin a decidirse por los responsables del medio o su Director
y la definicin de su texto final. Entonces, la sola indagacin o pretensin de
entrevista que se enmarca en la primera fase sealada, sin ms antecedentes que los entregados en el recurso, no permite atribuir algn carcter real
a la publicacin del reportaje a que aquella se oriente, ni menos suponer
que irrogar amenaza alguna de lesin o dao a terceros en los trminos
que se anuncian. Y slo esto bastara para desestimar el recurso.24
Sin embargo, cuando la indagacin ya fue realizada por el medio de comunicacin social y se prev, con certeza y precisin, el dao que provocar difundirla, la misma Alta Magistratura ha sealado:
Que apreciados en conciencia los antecedentes precedentemente mencionados, tal como lo faculta el auto acordado de la Corte Suprema sobre el
recurso de proteccin, cabe concluir que la amenaza inminente de exhibir la
23
24
296
Miguel ngel Fernndez Gonzlez: Libertad de Expresin, Censura Previa y Proteccin Preventiva
de los Derechos Fundamentales, publicado en XXVIII Revista Chilena de Derecho (Santiago, Universidad Catlica de Chile, 2001), pp. 383-400.
Considerando 4 de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 3 de noviembre de 1998,
reproducido en Jos Luis Cea Egaa: II Derecho Constitucional Chileno (Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2004), p. 367.

entrevista al procesado... por parte de Televisin Nacional de Chile en el

programa Mea Culpa, constituye una intimacin ilegal, que afecta, los derechos constitucionales antes sealados en perjuicio de la recurrente, grupo
familiar y propio procesado y afecta adems, como se seal, al derecho a
la presuncin de inocencia que asiste a ste, puesto que incide en un proceso criminal que se encuentra en estado de sumario, no decidido por la justicia, debiendo, en consecuencia, resolverse que, en el caso de autos, concurren las exigencias de artculo 20 de la Constitucin para que la recurrente
pueda ejercer la proteccin invocada.25
En fin y comprendindose que este asunto complejo y casustico no se resuelve nunca en trminos definitivos, dable es reconocer que su adecuada solucin no se encuentra en el Derecho Positivo ni, definitivamente, en estrados
judiciales, sino que en el desenvolvimiento riguroso de la labor que despliegan
los medios de comunicacin social, porque el ejercicio del derecho de expresin como dice Emilio Filippi est limitado por la discrecin que dice lo que
debe y calla lo que debe callar... Como cualquier derecho est limitado por el
derecho ajeno, por el bien comn y por circunstancias que indican la oportunidad, la prudencia y el buen juicio.26
En consecuencia, las indagaciones realizadas por los medios de comunicacin social, siempre con pleno respeto de los derechos fundamentales, consistentes en la bsqueda de informaciones no tienen por finalidad investigar, en
los trminos del artculo 80 de la Constitucin, es decir, determinar la participacin punible o acreditar la inocencia del imputado, sino que obtener informaciones veraces, en asuntos de inters general y no sujetos a reserva, para
transmitirlas al pblico; y tampoco tienen fuerza jurdica vinculante para el Ministerio Pblico o los Tribunales establecidos por la ley. En cambio, una investigacin paralela no persigue aquel objetivo informativo, sino que, precisamente, tiene por finalidad alguna de aquellas finalidades que el artculo 80 A de la
Constitucin reserva al Ministerio Pblico, sin que exista el adecuado control
preventivo, como ya se ha dicho, de que se ejecuten conforme a la Constitucin y a las leyes, pretendiendo dirigir la decisin judicial.
Por esto, el artculo 70 del Cdigo Procesal Penal, en armona con lo preceptuado en el artculo 80 A inciso 3 de la Constitucin, en relacin con el
25
26
Considerando 5 de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Copiap el 19 de

octubre de 1998, confirmada por la Corte Suprema el 26 de noviembre del mismo ao, reproducido
en Jos Luis Cea Egaa citado en supra nota 25, pp. 365-366.
Emilio Filippi Murato: La Profesin de Periodista. Una Visin tica (Santiago, Ed. Atenea, 1991),
pp. 94 y 132.
297
principio bsico contemplado en el artculo 9 de aquel cuerpo legal, confiere al

Juez de Garanta la obligacin de velar porque la investigacin del Ministerio
Pblico se lleve a cabo con apego a la Carta Fundamental, particularmente en lo
que se refiere al respeto de los derechos asegurados en la Constitucin. De
manera que si otro rgano estatal, sin competencia para ello, o cualquier particular realizan indagaciones por s mismos, sin requerirlas al Ministerio Pblico,
a travs del procedimiento legal que se ver enseguida, pueden verse afectados derechos de las personas, como la privacidad o la inviolabilidad del hogar
y de las comunicaciones privadas, sin que dichas decisiones sean susceptibles
de ser controladas por el Juez, quedando exentas de control preventivo, lo cual
resulta inconsistente con el Estado Constitucional y Democrtico de Derecho.
IV. ADECUADO EJERCICIO

DEL DERECHO A DEFENSA
Visto ahora cuanto viene siendo explicado, es decir, la decisin constitucional de haber radicado la exclusividad para dirigir la investigacin en el Ministerio Pblico y el deber de ste en orden a obrar conforme al principio de objetividad, desde el ngulo de la defensa, se corrobora el diseo dispuesto por el
Poder Constituyente.
5. Confirmacin en el Cdigo
Efectivamente, el artculo 8 del Cdigo Procesal Penal, que contiene otro
de los principios bsicos del nuevo Cdigo, se ocupa, precisamente, de determinar el mbito de la defensa, sealando que el imputado tendr derecho a
ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento
dirigido en su contra, aadiendo que:
El imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones
que considerare oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones
judiciales y en las dems actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en ste.
En coherencia con lo anterior, el artculo 104 del mismo Cdigo aplica lo
expuesto al defensor, quien podr ejercer todos los derechos y facultades que
la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reservare su ejercicio a este ltimo en forma personal.
Por ello y no poda ser de otra manera, el artculo 93 del Cdigo Procesal
Penal cierra definitivamente el asunto al sealar, entre los derechos y garantas
del imputado, que est facultado para:
298

c) Solicitar de los fiscales diligencias de investigacin destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen.
No se olvide, en este punto especfico, que, durante la tramitacin del proyecto de Cdigo Procesal Penal en el Senado, confirmando que la nica va a
travs de la cual la defensa puede requerir la realizacin de diligencias de investigacin es solicitndolo al Ministerio Pblico:
se rechaz la indicacin del H. Senador seor Fernndez, de carcter
supresivo, pues esta letra se relaciona con la facultad del juez para disponer
la realizacin de diligencias solicitadas oportunamente al Ministerio Pblico
y rechazadas por ste.27
Por ende, no corresponde a la defensa, sea sta ejercida por el imputado
personalmente, por la Defensora Penal Pblica o por abogados particulares,
durante la etapa de investigacin, la ejecucin de actividades tendientes a investigar ni comisionar su ejecucin a terceros, tales como investigadores privados o ex policas, pues se trata de una funcin estatal reservada, exclusivamente, por la Carta Fundamental al Ministerio Pblico, en razn de la autonoma de
que goza, la cual debe ser ejercida conforme al principio de objetividad.
6. Ley de la Defensora Penal Pblica

A la misma conclusin se arriba al revisar la Ley N 19.718,28 la cual no
contiene disposicin alguna que autorice a la Defensora Penal Pblica para
realizar, por s o por terceros, directa o indirectamente, salvo requirindolo al
Ministerio Pblico en los trminos ya expuestos, labores de investigacin:
Por mltiples razones, largamente expuestas y discutidas en la dogmtica
procesal, que no corresponde reproducir, se confa en el proyecto al Ministerio Pblico, en forma exclusiva, la tarea de dirigir la investigacin de los
delitos
As, se configura un efectivo rgimen acusatorio, caracterizado, no slo por
la separacin absoluta de los rganos encargados de las funciones de acusar
y sentenciar, sino por la exigencia de una acusacin previa, para que tenga
lugar el proceso.29
27
28
29
Emilio Pfeffer Urquiaga citado en supra nota 18, p. 117.

Publicada en el Diario Oficial el 10 de marzo de 2001 y sus reformas.
Ral Tavolari Oliveros: El Proceso en Accin (Santiago, Ed. Libromar Ltda. 2000), p. 571.
299
En este contexto, el artculo 2 de aquella ley seala que la finalidad de la

defensora es proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un
crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garanta
o de un tribunal de juicio oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su
caso, y que carezcan de abogado y no se incluye, entre las atribuciones que se
confieren al Defensor Nacional, en su artculo 7, o a los Defensores Regionales,
en su artculo 20, la de investigar o disponer actos de investigacin.
Por ende, si la Defensora abraza en sentido contrario se estara atribuyendo
potestades que no le han sido conferidas expresamente, por la Constitucin ni
por la ley, con lo cual hacerlo es vulnerar lo preceptuado en el artculo 7 inciso
2 de la Carta Fundamental. Por ello, los actos as ejecutados, adolecen de
Nulidad de Derecho Pblico, de acuerdo al inciso 3 de aquel artculo Base de
la Institucionalidad.
Ciertamente que podr discreparse, por algunos, de este diseo, pero corresponde al que ha definido el Poder Constituyente y que ha seguido el legislador en el conjunto de cuerpos legales vinculados con el nuevo Sistema de
Enjuiciamiento Criminal:
En el mismo sentido, Cristin Riego, autor del Informe Comparativo de la
primera versin de ese estudio, advierte que en todos los casos se observa
que el trabajo de los defensores no se extiende ms all de la presencia de
un defensor en las actuaciones principales del procedimiento. Salvo excepciones muy limitadas en cuanto a su cobertura, puntualiza Riego, los sistemas de defensa pblica no cuentan con la posibilidad de realizar investigaciones paralelas.30
Concretamente, cuando la Defensora Penal Pblica realiza actuaciones de
investigacin, directamente o por medio de terceros, como encargar informes
a investigadores privados o ex policas, durante la etapa de investigacin, est
ejecutando un acto que le ha sido expresamente atribuido por la Carta Fundamental o la ley a otro rgano del Estado, creado y situado, con cualidad de
autnomo, en la mxima norma de nuestro ordenamiento jurdico interno, como
es el Ministerio Pblico, sin que una actuacin inconstitucional de aquella naturaleza pueda quedar cautelada por el secreto profesional del abogado defensor
y, ms an, adoleciendo de Nulidad de Derecho Pblico.
30
300
Fernando Santelices Arizta: Una Pausa sobre las Defensas Pblicas en La Semana Jurdica N 177
(29 de marzo a 4 de abril de 2004), p. 15.

7. Relacin con el Derecho a Defensa

Necesario resulta, ocuparse, aunque sea brevemente, de este derecho fundamental, pues puede argumentarse, por los defensores, que su ejercicio cabal
exige la realizacin de actividades de investigacin ajenas o paralelas y, aun, en
desconocimiento, de las que lleva a cabo el Ministerio Pblico.
F) Norma Constitucional
El derecho a la defensa, como es bien sabido, se encuentra asegurado a
todas las personas en el artculo 19 N 3 inciso 2 de la Constitucin, y consiste en la posibilidad de sostener argumentalmente las respectivas pretensiones
y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo
de las suyas.31
Analizando lo asegurado a todas las personas en el artculo referido se desprende que:
El derecho a defensa jurdica hace realidad el amparo o proteccin de los
derechos subjetivos,32 sea que esa defensa se efecte personalmente por el
titular del derecho o por medio de un abogado;
El derecho en anlisis no puede ser impedido, restringido o siquiera perturbado, es decir, el ejercicio de la defensa jurdica no puede ser imposibilitado,
reducido o molestado, pues debe realizarse sin mas exigencias que el cumplimiento a la forma dispuesta por la ley, puesto que no existen los derechos
absolutos;
Por ello, en el ejercicio de la defensa, el letrado debe ceirse al acatamiento de los deberes propios de su actividad con lo cual el carcter debido de la
defensa jurdica exige del letrado el respeto de las normas de Derecho Positivo
que regulen sus obligaciones, pero tambin de los deberes que van ms all de
las formalidades impuestas por la ley, los cuales integran su esfera de tica
profesional; y
Finalmente, el derecho a la defensa debe ejercerse en la forma que seala
la ley.33
31
32
33
Joan Pic y Junoy: Las Garantas Constitucionales del Proceso (Barcelona, Ed. Bosch, 1997), p. 102.
Diccionario citado en supra nota 11, p. 474.
Id., p. 695. Vase la Ley N 18.120, sobre comparecencia en juicio, publicada en el Diario Oficial el
18 de mayo de 1982 y sus reformas.
301
De singular relevancia se vuelven estas ideas, particularmente en el ejercicio del derecho a la defensa en conformidad a la ley, respecto de lo cual consta
en las Actas de la Comisin de Estudio que:
El seor Ovalle cree que, de todas maneras, se subentiende que la expresin debida implica que el legislador ser quien regular la participacin
del abogado en el proceso.
El seor Silva Bascuan deja constancia que es el autor de la indicacin para
agregar la palabra debida en este inciso y que la entiende en el sentido
indicado por el seor Ovalle y que nunca le ha cabido duda de ninguna
especie.34
De manera que la Constitucin encomienda al legislador complementar y
regular el ejercicio del derecho a defensa:
Esa defensa jurdica se reconoce, pero en la forma que seale la ley. Se
remite la disposicin constitucional, por ende, a las normas que establezca el
legislador, trazando una reserva legal fuerte. Tales normas se encuentran en el
Cdigo de Procedimiento Civil y Cdigo Procesal Penal, especialmente.35
Efectivamente, el Poder Constituyente ha dispuesto que sea el legislador el
encargado de regular el ejercicio del derecho a defensa, sin que haya impuesto
un ejercicio nico y rgido para todos los procedimientos dispuestos por la ley:
Que, la Constitucin establece que, en ciertos casos, la regulacin de algunas materias por parte del legislador no debe tener la misma amplitud y
profundidad que otras. Es por ello que hay casos en que la fuerza de la
reserva legal puede ser calificada de absoluta o relativa. En este ltimo caso,
incumbe un mayor campo de accin a la potestad reglamentaria subordinada, siendo propio de la ley sealar slo las bases, criterios o parmetros
generales que encuadran el ejercicio de aquella potestad. Ello ocurre cada
vez que la Constitucin emplea expresiones como con arreglo a la ley, de
acuerdo con las leyes, con sujecin a la ley, de acuerdo a lo que determine la ley o en conformidad a la ley, v. gr., en los artculos 10 N 4; 24
inciso segundo; 32 N 22; 87 y 94 de la Constitucin en vigor.36
En suma, el ejercicio del derecho a defensa, asegurado a todas las personas

en el artculo 19 N 3 inciso 2 de la Constitucin, debe realizarse por el
34
35
36
302
Actas de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, sesin 112, pp. 9-10.

Jos Luis Cea Egaa citado en supra nota 24, p. 144.
Considerando 26 de la sentencia pronunciada por el Tribunal Constitucional el 26 de abril de 1997,
Rol N 254.

letrado en la forma dispuesta por la ley, sin que exista una regla de actuacin
predeterminada para todos los procedimientos, sino que permitindole al legislador obrar con libertad, pero dentro de lo preceptuado por la Carta Fundamental y sin que, en su regulacin pueda afectar la esencia del derecho a defensa o impedir su libre ejercicio.
G) Regulacin en Materia Penal
Llevado el ejercicio del derecho a defensa a la sede penal, el Cdigo Procesal del ramo se ocupa de ello, dando cumplimiento al mandato constitucional,
a propsito de los derechos y garantas del imputado y en sus artculos 102 a
107. Hllase aqu la forma dispuesta por el legislador para ejercer el derecho a
defensa en el proceso criminal.
Ms concretamente el derecho a defensa, en lo relativo a los elementos que
sirven para acreditar la inocencia del imputado, se ejerce en forma distinta
segn la etapa del proceso penal en que se lleve a cabo, ya que la manera de su
ejercicio depende de si el asunto se encuentra en fase de investigacin o ya
sometido al juicio oral, rigindose en la primera etapa referida conforme a la
disposicin constitucional que ha reservado la investigacin al Ministerio Pblico y al ya explicado principio de objetividad.37
As, mientras en la etapa de investigacin el derecho a la defensa se ejerce
en los trminos del artculo 93 letra c) del Cdigo, o sea y respetando la exclusividad del Ministerio Pblico para dirigir la investigacin, solicitndole a los
Fiscales que practiquen las diligencias respectivas; ya situados en el juicio oral,
el artculo 314 se encarga de aclarar que el Ministerio Pblico y los dems
intervinientes podrn presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que stos fueren citados a declarar al juicio oral, acompaando los
comprobantes que acreditaren la idoneidad profesional del perito:
A diferencia del sistema procesal inquisitivo, en el sistema que ahora abordamos, el imputado tiene la calidad de sujeto dentro del proceso, reconocindole la garanta de la defensa en trminos amplios. La amplitud de dicho reconocimiento en cada etapa del procedimiento (investigacin y juicio
oral) vara segn el ordenamiento.
En la etapa de investigacin, la garanta en estudio podr verse razonablemente limitada en muchas ocasiones, con el objeto de no entorpecer la
eficacia de la investigacin del hecho punible, lo que se compensa entre
37
Juan Cristbal Nez Vsquez: I Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral (Santiago, Ed. Jurdica de
Chile, 2001), pp. 201-202.
303
otras cosas, y como acabamos de sostener, con la circunstancia que la prueba que debe servir de base a la sentencia, es aquella que se practica durante
el desarrollo del juicio oral, sin que entonces, las fuentes de prueba reunidas
durante la etapa de investigacin tengan valor en la medida que no se incorporen en el juicio oral, momento en que la garanta de defensa adquiere
plena vigencia, permitindole al acusado, rebatir la acusacin y las pruebas
aportadas en su contra.38
En consecuencia, resulta del todo diferente la actividad que puede desplegar, con sujecin a la Constitucin y a la ley, la defensa en una y otra etapa del
proceso, lo cual aparece consistente con la diversa naturaleza de aquellas etapas, respecto de la primera de las cuales no hay duda que se trata de:
una fase meramente preparatoria, es decir, cuyo nico sentido es el de
permitir a los rganos que tienen a su cargo la persecucin penal preparar
adecuadamente su presentacin en el juicio, as como tomar las decisiones
que determinarn el curso posterior del caso, en especial aquellas relativas
a su continuacin o terminacin anticipada.
el nuevo sistema de investigacin no tiene carcter probatorio, todos los
actos que durante l se desarrollen, y que de algn modo puedan contribuir
al esclarecimiento del caso, solo tienen un valor informativo pero no se
constituirn en elementos de prueba susceptibles de ser valorados en la
sentencia, en tanto no sean producidos en el juicio oral
Esta caracterstica representa una diferencia substancial con el actual sumario criminal. En este, segn hemos visto, los datos recopilados por el juez
del crimen constituyen pruebas y pueden ser valorados sin ningn problema en la dictacin de la sentencia definitiva
completamente desformalizada si lo que se acumula durante esta fase
no tiene valor probatorio alguno mientras no sea presentado en el juicio
oral, no deben existir consecuencialmente reglas rgidas para proceder a
esta acumulacin de informacin
la desformalizacin de la investigacin significa que todas estas actividades dejan de ser desarrolladas por un rgano judicial que acta de acuerdo
a una cierta ritualidad prevista en la ley y pasan a ser efectuadas por rganos
de carcter administrativo, como es el Ministerio Pblico y las policas.39
38
39
304
Jos Luis Camps Sller citado en supra nota 20, p. 26.

Mauricio Duce Julio y Cristin Riego R.: I Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal (Santiago,
Universidad Diego Portales, 2002), pp. 116 -117.

A mayor abundamiento, si la Defensa obrara con iniciativa, para acreditar la

inocencia del imputado y no para desvirtuar lo probado por el Ministerio Pblico, estara precisamente lesionando el principio de presuncin de inocencia,
contemplado en el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal, que hoy en la maana
nos ha explicado el profesor Humberto Nogueira.
Por lo mismo, en el proceso penal, el primer movimiento incumbe a la
acusacin y, al estar la inocencia asistida por el postulado de su presuncin
hasta prueba en contrario, esa prueba contraria debe aportarla quien niega
aqulla formulando la acusacin.
Ello no excluye, por cierto, el derecho del imputado a acreditar su inocencia
mediante la introduccin de pruebas de descargo.40
Por ende, el derecho a defensa tiene por finalidad sostener los argumentos
propios y rebatir los de la contraria, debiendo incluirse en aquel derecho la
capacidad para acreditar las alegaciones o desvirtuar las que formule la contraparte, en la oportunidad procesal correspondiente, y conforme a la regulacin
que, al efecto, haya dispuesto la ley.
As, cuando la defensa del imputado practica por s misma o encomendando a terceros, sin solicitarlo y en desconocimiento del Ministerio Pblico y del
Juez de Garanta, actos reservados a quien dirige la investigacin, vulnera el
derecho de defensa y no puede escudarse en ste para desarrollar un acto
inconstitucional e ilegal. Ms an, si se aduce el secreto o la confidencialidad
para amparar aquella conducta, pues en este caso no slo se lesionan las atribuciones constitucionales del Ministerio Pblico, sino que tambin las de los tribunales, vulnerndose el artculo 73 de la Carta Fundamental, que les encomienda, tambin en forma exclusiva, el conocimiento de las causas criminales
para poder resolverlas y hacer ejecutar lo as juzgado, ponindose en riesgo, en
fin, los derechos que ella asegura a todas las personas.
8. Procedimiento para
requerir diligencias
Finalmente, y recapitulando, el imputado o su defensor pueden, durante la
etapa de investigacin solicita la prctica de diligencias, conforme al derecho
que le confiere el artculo 93 letra c) del Cdigo y para hacerlo el artculo 183
40
Jos Alejandro Martnez Ros: Reflexiones sobre la Prueba en el Proceso Penal Acusatorio en Derecho Mayor Ao II N 2 (Temuco, Escuela de Derecho de la Universidad Mayor, 2003), pp. 106-107.
305
del Cdigo Procesal Penal dispone cmo se lleva a efecto el requerimiento

planteado al Ministerio Pblico.
Frente a dicha solicitud, el Fiscal puede ordenar que se lleven a efecto las
diligencias, siempre que las estime conducentes; o puede negarse, ante lo cual
el imputado tiene la facultad de reclamar ante las autoridades del Ministerio
Pblico, con el propsito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de
la procedencia de la diligencia.
Cabe aqu advertir, desde luego, que la frmula adoptada por el legislador
para resolver el conflicto es consistente con la autonoma constitucional del
Ministerio Pblico y da cuenta cabal de su jerarqua mxima, no pudiendo ser
calificado, aunque tambin lo es, de un interviniente ms en el proceso penal.
Por ltimo, debe tenerse presente que, explicando el sentido y alcance del
artculo 183, el Fiscal Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que
emana de la autonoma constitucional del Ministerio Pblico, ha dictado, en el
ao 2000, el Instructivo General N 12.
Surge ntido, en consecuencia, que, si bien la formulacin original de la
funcin investigativa estuvo por permitir a todos los intervinientes en el proceso penal que indagaran, se termin reservando dicha funcin al Ministerio Pblico, ya que este rgano no slo interviene en el proceso penal, sino que lo
hace en su carcter de rgano constitucional y autnomo, lo cual es confirmado, sin excepciones, por la legislacin complementaria. De ello se colige que,
si otro rgano estatal desarrolla labores de investigacin penal, sus actuaciones
adolecern de Nulidad de Derecho Pblico, conforme a lo preceptuado en el
artculo 7 de la Constitucin.
Termino esta exposicin reiterando mis felicitaciones a los organizadores de
este Seminario, agradeciendo al Fiscal Nacional y a sus magnficos colaboradores
y colaboradoras e instando porque estas actividades en las que, en el fondo, se
estrechan lazos entre el Estado y la Sociedad Civil, se sigan llevando a cabo.
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El rol de los partidos polticos
Amrica
en las Latina
Constituciones
en la alborada
de Amrica
del siglo
Latina
XXI en la alborada del siglo XXI
Humberto Nogueira Alcal; pginas 309 a 360
EL ROL DE LOS PARTIDOS POLTICOS EN LAS

CONSTITUCIONES DE AMRICA LATINA
EN LA ALBORADA DEL SIGLO XXI
Humberto Nogueira Alcal *
RESUMEN
El presente artculo presenta un anlisis sobre la normativa constitucional y
bases de la legislacin complementaria sobre partidos polticos en Amrica
Latina, esbozando las tendencias que pueden observarse a inicios del siglo XXI.
PALABRAS CLAVE
Estatuto constitucional de partidos polticos.
ABSTRACT
This article presents the laws and complementary legislation about Latin
America political parties, outlining the tendencies that were observed at the
beginning of the XXI century.
* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Catlica de Lovaina la Nueva; Blgica. Profesor
Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Talca. Director del Centro de Estudios Constitucionales y del Magster en Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Talca. Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional. Chile. Correo electrnico: nogueira@utalca.cl (Recibido el 24 de octubre y aprobado el 14 de noviembre de 2005).
309
KEY WORDS
Political Parties Constitutional Regulation.
INTRODUCCIN
En Amrica Latina a inicios del siglo XXI existe una realidad pocas veces
vista durante el siglo pasado de contar con prcticamente todos los pases del
rea con institucionalidades democrticas y con partidos polticos desarrollando sus funciones especficas, aun cuando las diversas realidades nacionales
muestran diversos sistemas de partidos, producto de las realidades culturales,
histricas e institucionales propias de cada pas, de sus crisis y re-institucionalizaciones democrticas, los cuales presentan tambin diversos grados de institucionalizacin, estabilizacin y modernizacin.
No es vano recordar que los sistemas democrticos constitucionales en cuanto
sistemas representativos pluralistas requieren necesariamente de partidos polticos que constituyen el cauce de articulacin entre la ciudadana y los rganos
polticos estatales.1 Como se ha sostenido y constituye punto pacfico en la
ciencia poltica y en el derecho constitucional desde la segunda mitad del siglo
XIX no existe funcionamiento de la democracia sin existencia de pluralidad de
partidos polticos, especialmente cuando se pasa de una democracia censitaria
y restringida a una democracia de masas basada en el sufragio universal.2
Los partidos polticos constituyen los instrumentos irremplazables del complejo proceso de formacin de la voluntad poltica estatal, son un puente o
mediador necesario entre los ciudadanos y los gobernantes.
En una primera etapa que se extiende hasta la Primera Guerra Mundial los
partidos eran fuerzas polticas sin reconocimiento institucional, slo en el periodo de entreguerras los ordenamientos jurdicos empiezan a reconocer a los
partidos como rganos de intermediacin poltica y canales necesarios para la
conformacin de la voluntad poltica del pueblo en democracia.
La constitucionalizacin de los partidos polticos constituye una realidad que
se concretar como tercera etapa de esta evolucin al trmino de la Segunda
310
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Teora de la Constitucin. Madrid, Ed. Ariel, p. 94.
El rol de los partidos polticos en las Constituciones de

Amrica Latina en la alborada del siglo XXI
Guerra Mundial, tanto en el contexto europeo como latinoamericano, salvo en

algunos casos excepcionales como eran las constituciones de Austria de 1920
y la constitucin espaola de 1931. La Constitucin de Weimer slo se refera
tangencialmente a los partidos en su artculo 130 en que se refera a los funcionarios como servidores del pueblo y no del partido poltico.
El reconocimiento del rol de los partidos polticos dentro del sistema democrtico constitucional lleva necesariamente a su institucionalizacin constitucional completada por leyes de partidos polticos, lo que constituye la regla general en las constituciones la mayor o menor amplitud del tratamiento constitucional deriva de los diferentes tipos de constituciones, breves o extensivas, de
acuerdo a la opcin hecha por el constituyente, lo que marca tambin la mayor
o menor regulacin de los partidos en la Carta Fundamental vigente.
Los partidos polticos son fundamentales para el funcionamiento de la democracia contempornea, como bien sostiene Blanco Valds, con los partidos
acontece desde hace algn tiempo algo similar a lo que sucede con los impuestos desde siempre: que son impopulares, aunque los ciudadanos los consideren del todo imprescindibles. Y es que de la misma forma, que nadie en su
sano juicio podra sostener con seriedad la posibilidad de mantener la actual
sociedad del bienestar sin los impuestos que la hacen realidad, no resultara
tampoco imaginable un estado democrtico donde los partidos no existieren.3
El esfuerzo en el que hay que comprometerse es, pues, el de lograr la mejor
sintona posible de los partidos con la sociedad de que forman parte y buscan
representar, obtener una adecuada democracia interna que evite las oligarquas partidarias y facilite la renovacin y circulacin de sus elites, asegurando
su legitimidad y representatividad, una legtima, transparente y democrtica
toma de decisiones, una transparencia de los recursos y de su origen, asegurar
un adecuado nivel de igualdad de oportunidades entre las diversos partidos en
la competencia pacfica por el gobierno, entre otros aspectos.
El presente trabajo busca solamente sealar las diversas variables constitucionales existentes que encuadran y regulan las funciones de los partidos polticos en nuestro contexto latinoamericano, pudiendo sealar del inicio que el
tratamiento es bastante dismil en los distintos ordenamientos jurdicos, por lo
que intentaremos desarrollar un esfuerzo de sistematizacin de los diversos
mbitos y alternativas en cada uno de ellos.
Blanco Valds, Roberto. 2001. Las conexiones polticas, partidos, Estado y sociedad. Madrid, Ed.
Alianza.
311
1. EL CONCEPTO DE PARTIDO POLTICO

Y SUS FUNCIONES BSICAS
Ninguna constitucin latinoamericana establece un concepto de partido
poltico. Slo algunas leyes de partidos polticos y leyes electorales se refieren
a la materia.
Algunas leyes desarrollan nociones muy generales e incompletas como los
casos de Argentina, Brasil; Ecuador o Nicaragua.
As, la Ley Orgnica de Partidos Polticos argentina, en su artculo 2 entrega
una nocin de partido bastante general, sealando que los partidos son instrumentos necesarios para la formulacin y realizacin de la poltica nacional. Les
incumbe, en forma exclusiva la nominacin de candidatos para cargos pblicos
electivos. La Ley 9.096 de 1995, de Brasil, referente a partidos polticos seala
en su artculo 1 que El Partido poltico, es una persona jurdica de derecho
privado, destinada a garantizar, en el inters del rgimen democrtico, la autenticidad del sistema representativo y defender los derechos fundamentales
definidos en la Constitucin Federal. La Ley de Partidos Polticos del Ecuador,
en su artculo 3, precisa que Los partidos son organizaciones poltico-doctrinarias, integradas por personas que libremente se asocian para participar en la
vida del Estado. La Ley Electoral de 1996 de Nicaragua, en su artculo 61
seala que Los Partidos polticos son personas jurdicas de derecho pblico
constituidas por ciudadanos nicaragenses.
Otras leyes entregan conceptos ms desarrollados aun cuando contienen
visiones diferentes, como es el caso de Bolivia, Colombia, Chile.
La Ley Electoral de Bolivia, en su artculo 81, precisa que Los partidos
polticos son personas jurdicas de Derecho Pblico y sin fines de lucro. Tienen
por misin fundamental concurrir a la constitucin de los poderes pblicos a
travs de elecciones libres y defender y fortalecer el rgimen democrtico y el
sistema representativo de gobierno. El Estatuto de los Partidos de 1994 de
Colombia, en su artculo 2, precisa que los partidos son instituciones permanentes que reflejan el pluralismo poltico, promueven y encausan la participacin de los ciudadanos y contribuyen a la formacin y manifestacin de la voluntad popular, con objeto de acceder al poder, a los cargos de eleccin popular y de influir en las decisiones polticas y democrticas de la nacin. La Ley
de Partidos Polticos de Chile, en su artculo 1, precisa que Los partidos polticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurdica, formadas
por ciudadanos que comparten una misma doctrina poltica de gobierno, cuya
finalidad es contribuir al funcionamiento del rgimen democrtico constitucional y ejercer una legtima influencia en la conduccin del estado para alcanzar el
bien comn y servir al inters nacional.
312

Puede sostenerse actualmente que un partido poltico es una asociacin voluntaria y permanente de ciudadanos que sustentando unos mismos principios o
concepcin sobre el quehacer social, participan activamente en la formacin de
la voluntad poltica estatal y buscar acceder al poder gubernamental a travs del
apoyo popular obtenido para sus candidatos en elecciones competitivas y en su
participacin en decisiones que adopten directamente los ciudadanos en referndum o plebiscitos, fortaleciendo el sistema democrtico de gobierno.
Los partidos ponen orden en el caos de la multitud de individuos, posibilitando la agregacin de intereses y voluntades mediante la sistematizacin de programas y proyectos polticos compartidos por sectores significativos de la poblacin nacional, contribuyen a la elevacin de la educacin poltica democrtica de
los ciudadanos en un sistema competitivo,4 adems de constituir la garanta de
una poltica de largo alcance y el fundamento de la responsabilidad poltica.
Los partidos polticos en su doble dimensin de preparar y representar alternativas ideolgicas o programticas por una parte y de maquinarias electorales por otra, son instrumentos esenciales del juego democrtico pluralista,
constituyendo el puente hasta ahora irremplazable entre el estado-comunidad
y el Estado-aparato.
2. EL DERECHO DE ASOCIACIN
EN PARTIDOS POLTICOS
La constitucionalizacin de los partidos polticos los convierte en sujetos
auxiliares del Estado, en cuanto instrumentos intermediarios de participacin
poltica, derivados del ejercicio por parte de los ciudadanos del derecho de
asociacin poltica expresamente reconocida en las Cartas Fundamentales, lo
que les otorga la naturaleza de puente entre Estado-comunidad y Estado-aparato, vale decir, su doble naturaleza pblica y privada.
As estn reconocidos en las Cartas Fundamentales latinoamericanas:
En efecto, esta perspectiva est consagrada en la Constitucin argentina
modificada en 1994, que en su artculo 38, determina que Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico. Su creacin y el
ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitucin, la
Neumann, Sigmund. 1975. Partidos polticos modernos. Madrid, Ed. Tecnos.
313
que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos...; en la Constitucin de Bolivia, que en su artculo 222: Los ciudadanos tiene el derecho de
organizarse en partidos polticos con arreglo a la presente Constitucin y la Ley
Electoral; en la Constitucin chilena reformada en 2005, que los reconoce
como parte del derecho de asociacin en el artculo 19 N 15; en la Constitucin de Colombia de 1991, que en su artculo 107 garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos polticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse; en la Constitucin de Costa
Rica, se refiere a la materia su artculo 98 en los siguientes trminos: Los ciudadanos tendrn el derecho de agruparse en partidos para intervenir en la poltica nacional, siempre que los partidos se comprometan en sus programas a
respetar el orden constitucional de la Repblica. Los partidos polticos expresarn el pluralismo poltico, concurrirn a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y sern instrumentos fundamentales para la participacin poltica. Su creacin y el ejercicio de su actividad sern libres dentro del respeto a la
Constitucin y las leyes; en la Constitucin del Ecuador, en su artculo 114, el
cual determina que se garantizar el derecho a fundar partidos polticos y
participar en ellos en las condiciones establecidas en la Ley. Los partidos polticos gozarn de la proteccin del Estado para su organizacin y funcionamiento; en la Constitucin de El Salvador, cuyo artculo 72, lo reconoce como un
derecho poltico de los ciudadanos de 2. Asociarse para constituir partidos
polticos de acuerdo con la ley e ingresar a los ya constituidos;; en la Constitucin de Guatemala, su artculo 223, reformado, referente a la Libertad de formacin y funcionamiento de las organizaciones polticas, el cual determina que
El Estado garantiza la libre formacin y funcionamiento de las organizaciones
polticas y slo tendrn las limitaciones que esta Constitucin y la ley determinen; en el artculo 47 de la Constitucin de Honduras, que asegura la existencia y libre funcionamiento de los partidos polticos para lograr la efectiva participacin de los ciudadanos; la Constitucin mexicana, en su artculo 41, destaca a los partidos como organizaciones de ciudadanos que posibilitan el acceso
al ejercicio del poder pblico, garantizando la libre e individual afiliacin a los
mismos. En la Constitucin de Nicaragua, en su artculo 55, que precisa: Los
ciudadanos nicaragenses tienen derecho de organizar o afiliarse a partidos
polticos, con el fin de participar, ejercer y optar al poder; en la Constitucin de
Panam, cuyo artculo 132, seala que Los partidos polticos expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y son instrumentos fundamentales para la participacin poltica de los ciudadanos; en la Constitucin de Paraguay, artculo 125, que precisa: Todos los
ciudadanos tienen el derecho a asociarse libremente en partidos y o en movimientos polticos para concurrir, por mtodos democrticos, a la eleccin de las
autoridades previstas en esta Constitucin y en las Leyes, as como en la orientacin de la poltica nacional.; la Constitucin del Per, en su artculo 35, que
determina Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a
314

travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley.; en la Constitucin de Venezuela de 1999, cuyo artculo 67, seala Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de asociarse con fines
polticos, mediante mtodos democrticos de organizacin, funcionamiento y
direccin. Sus organismos de direccin y sus candidatos o candidatas a cargos
de eleccin popular sern seleccionados o seleccionadas en elecciones internas
con la participacin de sus integrantes.
La Constitucin uruguaya es la nica de las Constituciones analizadas que
no contiene referencia especfica al derecho de asociarse en partidos polticos,
aun cuando reconoce la existencia de estos explcitamente, lo que permite
deducir que derecho de asociarse en partidos es un derecho implcito o deducible del derecho general de asociacin.
3. LA NATURALEZA JURDICA
DE LOS PARTIDOS DENTRO DEL
SISTEMA INSTITUCIONAL
Sobre esta materia es posible sealar distintos enfoques en los sistemas
institucionales latinoamericanos.
Para unos primeros pases, los partidos polticos se les reconoce genricamente como instituciones fundamentales del sistema democrtico, dejando a
la legislacin ordinaria su regulacin.
A este grupo pertenece Argentina, cuyo artculo 38, explicita que los partidos son instituciones fundamentales del sistema democrtico; la Constitucin Chilena en su artculo 19 N 15 slo seala que una Ley Orgnica Constitucional se referir a esta materia entre otros no reguladas expresamente en la
disposicin constitucional sealada; la Constitucin de Ecuador, en su artculo
114, solo establece que se garantizar el derecho a fundar partidos polticos y
participar en ellos en las condiciones establecidas en la Ley. Los partidos polticos gozarn de la proteccin del Estado para su organizacin y funcionamiento; la Constitucin de El Salvador, en su artculo 72 slo establece que la asociacin en partidos polticos se regular a travs de la ley; la Constitucin de
Guatemala, en su artculo 223 reformado, determina que todo lo relativo a las
organizaciones polticas ser regulado por una ley constitucional sobre la materia; la Constitucin de Nicaragua, en su artculo 132, precisa que La Ley reglamentar el reconocimiento y subsistencia de los partidos polticos.
Para otro grupo de pases, los partidos polticos como expresin del derecho de asociacin poltica de los ciudadanos constituye un cuerpo intermedio
315
de carcter poltico con personalidad jurdica, en la medida que se constituya

conforme a la Constitucin y la ley.
La Constitucin de Bolivia, en su artculo 224, el cual indica que Los partidos polticos se registrarn y harn reconocer su personalidad por la Corte Nacional Electoral. La Constitucin de Brasil, en su artculo 17 seala: 2. Los partidos
polticos, una vez adquirida la personalidad jurdica, en la forma de la ley civil,
registrarn sus estatutos ante el Tribunal Superior Electoral. La Constitucin de
Colombia, en su artculo 108, precisa que El Consejo Nacional Electoral reconocer personera jurdica a los partidos o movimientos polticos que se organicen
para participar en la vida democrtica del pas, cuando comprueben su existencia
con no menos de cincuenta mil firmas, o cuando en la eleccin anterior hayan
obtenido por lo menos la misma cifra de votos o alcanzado representacin en el
Congreso de la Repblica, adems se explicita en la misma norma constitucional que Los partidos y movimientos polticos con personera jurdica reconocida
podrn inscribir candidatos a elecciones sin requisito adicional alguno.; La Constitucin del Per de 1993, en su artculo 35, precisa que Los ciudadanos pueden
ejercer sus derechos individualmente o a travs de organizaciones polticas como
partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular. Su inscripcin en el
registro correspondiente les concede personalidad jurdica.
Para un tercer grupo de pases, los partidos polticos se les reconoce la calidad de personas jurdicas o instituciones de derecho pblico.
En este caso se encuentran la Constitucin de Honduras, cuyo artculo 47,
determina que Los partidos polticos legalmente inscritos son instituciones de
derecho pblico, cuya existencia y libre funcionamiento garantiza esta Constitucin y la Ley, para lograr la efectiva participacin poltica de los ciudadanos;
la Constitucin de Paraguay en su artculo 124, determina que Los partidos
polticos son personas jurdicas de derecho pblico.
Para un ltimo grupo de pases, la Constitucin no expresa absolutamente
nada sobre la naturaleza jurdica de los partidos, como es el caso de la Carta
Fundamental de Costa Rica; Panam; Uruguay y Venezuela.
En una posicin especial puede situarse a Mxico, cuya Constitucin en su
artculo 41.I. precisa que los partidos polticos son entidades de inters pblico.
La trascendencia del reconocimiento a un partido poltico de la personalidad
jurdica de derecho privado o derecho pblico depender de la trascendencia
que a ello otorgue el respectivo ordenamiento jurdico y las garantas que este
asegure a cada tipo de persona jurdica.
316

4. EL RESPETO POR LOS PARTIDOS POLTICOS

DEL RGIMEN DEMOCRTICO CONSTITUCIONAL
Y SU CONFORMACIN INSTITUCIONAL DE
ACUERDO A PRINCIPIOS DEMOCRTICOS
Hemos analizado cmo las Constituciones posibilitan la libre formacin de
asociaciones y partidos polticos y el reconocimiento que el ordenamiento jurdico les realiza, ya sea como personas jurdicas de derecho pblico o privado,
de instituciones de inters pblico y de elementos esenciales de la formacin
de la voluntad poltica del Estado. Este reconocimiento dentro del marco de
estados democrticos lleva aparejada la obligacin de los partidos de actuar
dentro de las bases institucionales del rgimen democrtico y el respeto en sus
actuaciones de la democracia pluralista
4.1. El funcionamiento de los partidos polticos

y su concurrencia a la formacin de la voluntad
poltica respetando el orden constitucional democrtico
Son pocas las constituciones que explicitan el deber de los partidos de participar en el sistema institucional y en la dinmica poltica ajustndose a los
principios del rgimen democrtico constitucional. Pareciera que en la mayora
de los ordenamientos constitucionales ello se encuentra implcito en las reglas
del juego y en el respeto al principio de supremaca constitucional. Son pocas
las constituciones que se refieren a la materia, en forma expresa, entre ellas
cabe sealar las siguientes:
La Constitucin de Brasil, en su artculo 17, seala que Es libre la creacin,
fusin, incorporacin y extincin de partidos polticos, resguardando la soberana nacional, el rgimen democrtico, el pluripartidismo, los derechos fundamentales de la persona humana. La Constitucin de Chile, en su artculo 19
N 15 determina que Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras
formas de organizacin cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los
principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso
de la violencia, la propugnen o inciten a ella como mtodo de accin poltica.
Corresponder al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad,
agregando en el inciso siguiente que Sin perjuicio de las dems sanciones
establecidas en la Constitucin o en la Ley, las personas que hubieren tenido
participacin en los hechos que motiven la declaracin de inconstitucionalidad
a que se refiere el inciso precedente, no podrn participar en la formacin de
otros partidos polticos, movimientos u otras formas de organizacin poltica,
317
ni optar a cargos pblicos de eleccin popular ni desempear los cargos que se

mencionan en los nmeros 1 a 6 del artculo 54, por el trmino de cinco aos,
contado desde la resolucin del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas
estuvieren en posesin de las funciones o cargos indicados, los perdern de
pleno derecho. Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn
ser objeto de rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso anterior. La
duracin de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevar al doble
en caso de reincidencia. Finalmente, el artculo 57 precisa que Sin perjuicio
de lo dispuesto en el inciso sptimo del nmero 15 del artculo 19, cesar
asimismo, en sus funciones el Diputado o Senador que de palabra o por escrito
incite a la alteracin del orden pblico o propicie el cambio del orden jurdico
institucional por medios distintos de los que establece esta Constitucin, o que
comprometa gravemente la seguridad o el honor de la Nacin. La Constitucin de Costa Rica, en su artculo 98, precisa que Los ciudadanos tendrn el
derecho de agruparse en partidos para intervenir en la poltica nacional, siempre que los partidos se comprometan en sus programas a respetar el orden
constitucional de la Repblica. La Constitucin del Ecuador, en su artculo 115,
determina que Para que un partido poltico sea reconocido legalmente e intervenir en la vida pblica del Estado, deber sustentar principios doctrinarios que
lo individualicen, presentar un programa de accin poltica en consonancia con
el sistema democrtico; la Constitucin de Paraguay, en su artculo 126 referente a las prohibiciones a los partidos y a los movimientos polticos, determina que los partidos y los movimientos polticos, en su funcionamiento, no
podrn: 2. Establecer estructuras que, directa o indirectamente, impliquen la
utilizacin o la apelacin a la violencia como metodologa del quehacer poltico, y 3. Constituirse con fines de sustituir por la fuerza el rgimen de libertad y
de democracia, o de poner en peligro la existencia de la Repblica. Finalmente, la Constitucin de Nicaragua, en su artculo 5 inciso segundo, precisa que
El pluralismo poltico asegura la existencia y participacin de todas las organizaciones polticas en los asuntos econmicos, polticos y sociales del pas, sin
restriccin ideolgica, excepto aquellos que pretenden el restablecimiento de
todo tipo de dictadura o de cualquier sistema antidemocrtico.
En el caso de otros pases el tema queda regulado en las leyes de partidos o
leyes electorales. As por ejemplo, la Ley Electoral de Bolivia, en su artculo 111
prohbe a los partidos, en su literal b) la utilizacin de la violencia como mtodo
de accin poltica, y en el literal c) la organizacin, mantencin o fomento,
directa o indirectamente, de cuerpos paramilitares; la Ley 9096 de Brasil, referente a partidos polticos, de 1995, en su artculo 2, seala que Es libre la
creacin, fusin, incorporacin y extincin de Partidos polticos, cuyos programas respeten la soberana nacional, el rgimen democrtico, el pluripartidismo
y los derechos fundamentales de la persona humana; el Estatuto de los Partidos Polticos de Colombia de 1994, en su artculo 6, precisa que los partidos
318

y movimientos polticos podrn organizarse libremente. Sin embargo, en el

desarrollo de su actividad estn obligados a cumplir la Constitucin y las leyes,
a defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacfica y propender al logro y mantenimiento de la paz, en los trminos del
artculo 95 de la Constitucin; y el Cdigo Electoral de Panam, en su artculo
37, determina que los partidos lucharn... por el respeto y participacin de las
diversas tendencias ideolgicas; por el fortalecimiento de la forma republicana,
representativa y democrtica de gobierno;.
Bajo las distintas modalidades analizadas el bien jurdico objeto de proteccin es la democracia, lo que implica esencialmente el respeto del gobierno de
la mayora, el respeto y garanta de los derechos humanos, el pleno respeto del
pluripartidismo, la competencia pacfica por alcanzar el gobierno excluyendo la
violencia como mtodo de accin poltica, como asimismo, el respeto a la permanente posibilidad de alternancia en el gobierno.
Desde esta perspectiva, aparecen como conductas ilcitas, sancionadas jurdicamente, aquellas que busquen desnaturalizar el rgimen democrtico constitucional, usen la violencia como mtodo de accin poltica y organicen, mantengan o fomenten estructuras paramilitares, las cuales pueden llegar a constituir causales de disolucin del partido poltico.
4.2. La organizacin interna democrtica

de los partidos polticos
El deber u obligacin de los partidos polticos de concurrir democrticamente en los procesos de determinacin de la voluntad poltica del Estado, lleva
tambin ha considerar, en una perspectiva coherente, la exigencia de respeto a
la democracia y sus principios, en el programa y estatutos del respectivo partido. Ello es un punto importante en la medida que la organizacin y prcticas
partidarias anticipan el tipo de sociedad y Estado que se desea desarrollar.
Por otra parte, con diversas redacciones las Cartas Fundamentales de Amrica
Latina, en su mayora, nueve constituciones, establecen el deber de los partidos
de organizarse de manera de asegurar la democracia interna, as lo indican:
La Constitucin argentina, en su artculo 38 determina respecto de los partidos en la materia que Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres
dentro del respeto a esta Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos, la representacin de las minoras; la Constitucin
de Chile, en su artculo 19 N 15 determina que los estatutos de los partidos
debern contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia inter-
319
na; la Constitucin de Costa Rica, de acuerdo a su artculo 98, reformado el 2

de julio 1997, se precisa que los partidos polticos en Su estructura interna y
funcionamiento debern ser democrticos, asimismo el artculo 95 establece
que el sufragio se expresar bajo ciertos principios, entre los cuales se seala
8. Garantas para la designacin de autoridades y candidatos de los partidos
polticos, segn los principios democrticos y sin discriminacin por gnero.
La Constitucin de Honduras, en su artculo 48, precisa que Se prohbe a los
partidos polticos atentar contra el sistema republicano, democrtico y representativo de gobierno. La Constitucin de Panam prescribe en su artculo
133, que No es lcita la formacin de partidos que tengan por base el sexo, la
raza, la religin o que tiendan a destruir la forma democrtica de Gobierno; la
Constitucin de Paraguay, en su artculo 125 referente a la libertad de organizacin en partidos o en movimientos polticos, determina que La Ley reglamentar la constitucin y el funcionamiento de los partidos y movimientos polticos, a fin de asegurar el carcter democrtico de los mismos. La Constitucin
del Per, en su artculo 35, seala que La ley establece normas orientadas a
asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos. La Constitucin de Uruguay, en su artculo 77 N 10, prescribe: El Estado velar por asegurar a los Partidos Polticos la ms amplia libertad. Sin perjuicio de ello, los
Partidos debern: a) Ejercer efectivamente la democracia interna en la eleccin
de sus autoridades. El artculo 67 de la Constitucin de Venezuela establece
tambin en forma genrica que Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el
derecho de asociarse con fines polticos, mediante mtodos democrticos de
organizacin, funcionamiento y direccin.
Hay, en todo caso, un grupo significativo de cinco constituciones latinoamericanas en las que no hay referencia alguna a la materia, dejando plena libertad
en cuanto a la organizacin interna de los partidos polticos, entre ellas se encuentran Bolivia, Guatemala, Mxico, Nicaragua y Repblica Dominicana.
A su vez, la Constitucin de Colombia, en su artculo 108, asegura que En
ningn caso podr la ley establecer exigencias en relacin con la organizacin
interna de los partidos y movimientos polticos, ni obligar la afiliacin a ellos
para participar en las elecciones.
Sin perjuicio de ello, las leyes electorales o de partidos de Guatemala, Mxico y Nicaragua establecen normas especficas de democracia interna en la organizacin partidaria.
En efecto, la Ley de Partidos Polticos de Guatemala establece en su captulo
tercero, una detallada regulacin de la organizacin partidaria acorde a los principios de la democracia representativa; el Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales de Mxico, en su artculo 27 literal c, especifica los pro-
320

cedimientos democrticos para la integracin y renovacin de los rganos directivos as como para las funciones, facultades y obligaciones de los mismos.
Consideramos que la regulacin legal de los partidos en un Estado constitucional democrtico debe establecer principios bsicos uniformes que deben ser
respetados por todos los partidos en su institucionalidad interna, los cuales
deben asegurar la democracia interna y obstaculizar la tendencia a la oligarquizacin del partido. Fuera de los principios bsicos que contenga la ley, consideramos que cada partido debe ser libre para agregar, de acuerdo a sus particularidades propias, las normas y estructuras internas que considere adecuadas.
Nos parecen bsicos los siguientes principios de acuerdo con los cuales
debiera regularse la institucionalidad partidaria:
1. La igualdad de derechos de todos los afiliados o militantes del partido:
un hombre, un voto.
2. La garanta jurdica de la libertad de afiliacin y desafiliacin al partido.
3. El voto secreto en las elecciones internas para el nombramiento de candidatos a elecciones populares y directivas internas.
4. Los cargos de autoridad interna del partido son elegidos democrticamente en todos los niveles partidarios.
5. La diferenciacin entre rganos deliberantes o resolutivos y rganos de
control internos.
6. La garanta de autoconvocacin de los rganos deliberantes por, a lo
menos, un tercio de sus miembros.
7. La existencia de tribunales internos de doble instancia y el derecho de
apelacin de las sentencias de primera instancia.
8. La nulidad de pleno derecho de la expulsin de militantes por recurrir a
los tribunales de justicia para defender sus derechos afectados arbitrariamente
por instancias internas del partido, o para defender los derechos estatutarios de
la minora.
9. La adopcin de las decisiones programticas y polticas esenciales en
Congresos o juntas nacionales representativas.
10. La publicidad de las decisiones oficiales del partido.
11. Establecimiento claro de las causales de expulsin del partido.
5. LAS FUNCIONES DE LOS PARTIDOS

POLTICOS EN EL SISTEMA INSTITUCIONAL
Diversas constituciones latinoamericanas establecen en forma ms o menos
amplia las funciones que deben cumplir los partidos polticos dentro del sistema institucional, destacando dentro de ellas el de ser instituciones que expre-
321
san el pluralismo poltico, ser instrumentos de participacin poltica y de formacin y expresin de la voluntad popular, como asimismo de formacin cvica
de los ciudadanos. Sin embargo, muchas de ellas omiten toda referencia a la
materia, quedando dichas materias a la regulacin mediante preceptos legales
de los respectivos ordenamientos jurdicos.
La Constitucin de Bolivia, en su artculo 223, precisa que La representacin popular se ejerce por medio de los partidos polticos o de los frentes o
coaliciones formadas por stos. Las agrupaciones cvicas representativas de las
fuerzas vivas del pas, con personalidad reconocida, podrn formar parte de
dichos frentes o coaliciones de partidos y presentar sus candidatos a Presidente y
Vicepresidente de la Repblica, Senadores, Diputados y Concejales. El artculo
98 de la Constitucin de Costa Rica determina que Los partidos polticos expresarn el pluralismo poltico, concurrirn a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular y sern instrumentos fundamentales para la participacin poltica. Su creacin y el ejercicio de su actividad sern libres dentro del respeto a
la Constitucin y la ley. La Constitucin de Mxico, en su artculo 41, determina que Los partidos polticos tienen como fin promover la participacin del
pueblo en la vida democrtica, contribuir a la integracin de la representacin
nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de stos al ejercicio del poder pblico, de acuerdo con los programas, principios e
ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo. La
Constitucin de Panam, en su artculo 132, seala que Los partidos polticos
expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular y son instrumentos fundamentales para la participacin poltica, sin perjuicio de la postulacin libre en la forma prevista en la Ley. La
Constitucin de Paraguay, en su artculo 124, determina que los partidos Deben expresar el pluralismo y concurrir a la formacin de las autoridades electivas, a la orientacin de la poltica nacional, departamental o municipal y a la
formacin cvica de los ciudadanos.
6. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL
DE UN ESTATUTO DE LA OPOSICIN POLTICA
DENTRO DEL SISTEMA DEMOCRTICO
Es interesante sealar que algunas Cartas Fundamentales latinoamericanas
explicitan en el texto un conjunto de garantas institucionales para las fuerzas
polticas de oposicin, fortaleciendo as el funcionamiento del sistema democrtico y haciendo efectivo el principio del gobierno de las mayoras en el respeto de los derechos de las minoras. Entre tales garantas destacan el desarrollo de una funcin crtica frente al gobierno, el desarrollar y plantear polticas
alternativas a las desarrolladas por el gobierno, se le garantiza el acceso a la
322

informacin y a los documentos oficiales, el uso de los medios de comunicacin social del Estado en proporcin a su representacin parlamentaria, el derecho de rplica y la participacin en los organismos electorales.
Una de las Constituciones que tiene ampliamente regulado el estatuto de
garantas de la oposicin es la Carta Fundamental de Colombia, en su artculo
112, cuyo inciso primero establece que Los partidos y movimientos polticos
que no participen en el Gobierno podrn ejercer libremente la funcin crtica
frente a ste y plantear y desarrollar alternativas polticas. Para estos efectos,
salvo las restricciones legales, se les garantizan los siguientes derechos: de
acceso a la informacin y a la documentacin oficiales; de uso de los medios de
comunicacin social del Estado de acuerdo con la representacin obtenida en
las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; de rplica en los medios
de comunicacin del Estado frente a tergiversaciones graves y evidentes o ataques pblicos proferidos por altos funcionarios oficiales, y de participacin en
los organismos electorales, el inciso segundo agrega que Los partidos y movimientos minoritarios tendrn derecho a participar en las mesas directivas de los
cuerpos colegiados, segn su representacin en ellos, Finalmente el inciso tercero explicita que estas materias sern desarrolladas en una ley estatutaria.
A su vez, la Constitucin del Ecuador, en su artculo 117, determina que
Los partidos y movimientos polticos que no participen del gobierno, tendrn
plenas garantas para ejercer, dentro de la Constitucin y la ley, una oposicin
crtica, y proponer alternativas sobre polticas gubernamentales, delegando
en el legislador la regulacin de la materia. A su vez, el artculo 129 precisa en
sus tres incisos, el derecho de las minoras a integrar las mesas directivas del
Congreso Nacional. Al efecto se determina lo siguiente:
Artculo 129. El Congreso Nacional elegir cada dos aos un presidente y

dos vicepresidentes. Para los primeros dos aos elegir su presidente de entre
de los diputados pertenecientes al partido o movimiento que tenga la mayor
representacin legislativa y a su primer vicepresidente del partido o movimiento que tenga la segunda mayora. El segundo vicepresidente ser elegido de
entre los diputados que pertenezcan a los partidos o movimientos minoritarios.
Desempearn tales funciones mediante dos aos.
Para los prximos dos aos el presidente y el primer vicepresidente se
elegirn de entre los partidos o movimientos que hayan obtenido la segunda y
primera mayora, respectivamente.
Los vicepresidentes reemplazarn, en su orden, al presidente, en caso de
ausencia temporal o definitiva, y el Congreso Nacional llenar las vacantes cuando
sea caso.
323
7. La regulacin constitucional del acceso de los partidos polticos a los

medios de comunicacin social.
Son pocas las Constituciones que se refieren directamente al acceso de los
partidos a los medios de comunicacin social, slo hemos consignado cinco
Cartas Fundamentales que consideran la materia en forma bastante dismil. Sin
embargo, la legislacin complementaria en todos los casos establece el acceso
gratuito a los medios de comunicacin social con diversas modalidades.
La Constitucin de Colombia, en su artculo 111 seala que Los partidos y

movimientos polticos con personera jurdica tienen derecho a utilizar los medios de comunicacin social del Estado en todo tiempo, conforme a la ley. Ella
establecer asimismo los casos y la forma como los candidatos debidamente
inscritos tendrn acceso a dichos medios. La Ley 130 de 1994, Estatuto de los
Partidos Polticos, en su artculo 25, regula el acceso a los medios de comunicacin social del Estado, precisando que los partidos y movimientos polticos
con personera jurdica tendrn derecho a acceder gratuitamente a los medios
de comunicacin social del Estado de la siguiente manera:
1. En forma permanente, para programas institucionales de divulgacin poltica;
2. Dentro de los treinta (30) das anteriores a la eleccin presidencial para
que sus candidatos expongan sus tesis y programas.
Si resultare necesaria la segunda vuelta, de acuerdo con el artculo 190 C.P.,
se les otorgar espacio a los candidatos con la misma finalidad. Por peticin
conjunta de los candidatos tendrn derecho a realizar debates de sesenta minutos cada uno con las reglas y sobre los temas que ellos sealen en la peticin; y
3. Dentro de los treinta (30) das anteriores a la eleccin del Congreso de la
Repblica, para realizar propaganda electoral a favor de sus candidatos.
El Consejo Nacional Electoral, previo concepto del Consejo Nacional de Televisin o del organismo que haga sus veces, establecer el nmero y duracin de
los espacios indicados atrs y reglamentar la utilizacin de los mismos, en forma
que se garantice el respeto a las instituciones y a la honra de las personas.
Para la distribucin del 60% de los espacios a que se refiere el numeral 1 de
este artculo se tendr en cuenta la representacin que tengan los partidos o
movimientos en la Cmara de Representantes.
El pago de la utilizacin de los espacios se har con cargo al Presupuesto
General de la Nacin, para lo cual se apropiar anualmente las partidas necesarias, las cuales formarn parte del fondo de que trata el artculo 12 de esta ley.
324

La Constitucin Mxico, artculo 41.II., precisa que La Ley garantizar que

los partidos polticos nacionales cuenten de manera equitativa con elementos
para llevar a cabo sus actividades. Por tanto, tendrn derecho al uso en forma
permanente de los medios de comunicacin social, de acuerdo con las formas
y procedimientos que establezca la misma.
El Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales de Mxico,
regula el acceso gratuito de los partidos a los medios de comunicacin social,
estableciendo al efecto en su artculo 43, la existencia de una Direccin Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Polticos y la Comisin de radiodifusin del
Instituto Federal Electoral, los cuales tienen a su cargo la difusin de los programas de radio y televisin de los Partidos Polticos, as como el trmite de las
aperturas correspondientes.... El artculo 42 precisa que Los Partidos Polticos, al ejercer las prerrogativas en radio y televisin, debern difundir sus principios ideolgicos, programas de accin y plataformas electorales. El artculo
44 establece los criterios de distribucin del tiempo, determinando en su numeral 1 que, Del tiempo total que le corresponde al Estado en las frecuencias
de radio y en los canales de televisin, cada partido poltico disfrutar de 15
minutos mensuales en cada uno de estos medios de comunicacin. Adems
de dicho tiempo, el numeral 2 seala que los partidos polticos tendrn derecho a participar conjuntamente de un programa especial que establecer y
coordinar la direccin Ejecutiva de Prerrogativas y Partidos Polticos, para ser
transmitido por radio y televisin dos veces al mes. El numeral 3 de la misma
disposicin prescribe que los Partidos Polticos utilizarn, por lo menos, la
mitad del tiempo que les corresponda durante los procesos electorales para
difundir el contenido de sus plataformas electorales.
El artculo 47 prev asimismo, que los partidos polticos, durante las campaas electorales, a fin de difundir sus candidaturas, independientemente del tiempo previsto en el artculo 44 de este Cdigo, tienen derecho a las siguientes
transmisiones en radio y televisin:
a) En el proceso electoral en el que se elija Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, el tiempo total de transmisin para todos los Partidos Polticos
ser de 250 horas en radio y 200 en televisin;
b) En los procesos electorales en que slo se elija a integrantes del Congreso de la Unin, el tiempo de transmisin en Radio y Televisin corresponder al
50% de los totales previstos en el inciso anterior, y
c) Durante el tiempo de las campaas electorales, adicionalmente al tiempo
que se refiere el inciso a) anterior, se adquirirn, por conducto del Instituto
Federal Electoral para ponerlos a disposicin de los Partidos Polticos y distri-
325
buirlos mensualmente, hasta 10.000 promocionales en radio y 400 en Televisin, con duracin de 20 segundos....
El prrafo 2 del artculo 47 seala que Del tiempo de transmisin previsto
en el inciso a), as como los promocionales previstos en el inciso c) del prrafo
1 de este artculo, corresponder a cada partido poltico sin representacin en
el Congreso de la Unin un 4% del total. El resto se distribuir entre los Partidos
Polticos con representacin en el Congreso de la Unin conforme a lo previsto
en el prrafo 34 de este artculo.
El prrafo 3 del artculo 47 precisa que El tiempo de transmisin y el nmero de promocionales a que se refieren respectivamente los incisos a) y c) del
prrafo 1 de este artculo, se distribuirn entre los partidos con representacin
en el Congreso de la unin, de la siguiente manera. El 30% en forma igualitaria
y el 70% restante en forma proporcional a su fuerza electoral.
La Constitucin de Brasil, en su artculo 17, establece que los partidos polticos tienen derecho a recursos del fondo de los partidos y acceso gratuito a la
radio y a la televisin, en la forma de la ley. La Ley 9096 de 1995, en su
artculo 46 determina que las emisoras de radio y televisin quedan obligadas
a realizar, para los Partidos polticos, en la forma de esta Ley, transmisiones
gratuitas en el mbito nacional y estadual, por iniciativa y bajo la responsabilidad de los respectivos rganos de direccin, el numeral 1 de dicho artculo
precisa que las transmisiones sern en bloque, en cadena nacional o estadual
y en inserciones de treinta segundos y un minuto, en el intervalo de la programacin normal de las emisoras. Los partidos que tengan ms de un cinco por
ciento (5%) en la eleccin de la Cmara de Diputados, distribuidos en, por lo
menos, un tercio de los Estados, con un mnimo de dos por ciento (2%) del
total de cada uno de ellos, segn determina el artculo 49, tienen asegurado:
I. La realizacin de un programa, en cadena nacional y de un programa en
cadena estadual en cada semestre, con una duracin de veinte minutos cada
uno; II. La utilizacin del tiempo total de cuarenta minutos, por semestre, para
inserciones de treinta segundos o un minuto, en las redes nacionales y de igual
tiempo en las emisoras estaduales. El artculo 48 de la misma ley posibilita que
los partidos registrados en el Tribunal Superior Electoral que no cumplan con
los requisitos antes sealados, tienen asegurada la realizacin de un programa
en cadena nacional, en cada semestre, con una duracin de dos minutos.
La Constitucin del Per, determina que La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos, el
acceso de gratuito a los medios de comunicacin social propiedad del Estado
en forma proporcional al ltimo resultado electoral general. La Ley Orgnica
de Elecciones de 1997, en su artculo 194, precisa que En las elecciones presidenciales y parlamentarias, la Oficina Nacional de Procesos Electorales ad-
326

quiere espacios en los medios de comunicacin del Estado, los mismos que se
ponen a disposicin de los Partidos Polticos inscritos o de las alianzas de partidos o de las listas independientes, sin costo alguno, por un espacio diario de
treinta (30) minutos en sus programas, desde un mes antes hasta el da y hora
sealados en el artculo 190, vale decir, veinticuatro horas antes de la eleccin.
Una sola Carta Fundamental, la de Panam, plantea el derecho de acceso de
los partidos en igualdad de condiciones, a los medios de comunicacin, precisando en su artculo 134, que Los partidos polticos tendrn derecho, en igualdad de condiciones, al uso de los medios de comunicacin social que el Gobierno Central administre y a recabar y recibir informes de todas las autoridades pblicas sobre cualquier materia de su competencia, que no refieran a las
relaciones diplomticas reservadas. A su vez, el Cdigo Electoral panameo,
en su artculo 162 determina que es el Tribunal Electoral el que reglamenta la
utilizacin de los medios de comunicacin social que el gobierno administre,
para que los partidos polticos, en igualdad de condiciones, puedan utilizarlos.
En el caso de Chile, la Ley N18.700, Orgnica Constitucional de Votaciones
Populares y Escrutinios, establece el acceso gratuito a canales de televisin
pblicos y privados de libre recepcin, durante el periodo de propaganda poltica. En efecto, la ley en su artculo 31 seala que Los canales de televisin de
libre recepcin debern destinar gratuitamente treinta minutos diarios de sus
transmisiones a propaganda electoral en los casos de eleccin de Presidente de
la Repblica, de diputados y senadores, nicamente de diputados o de plebiscitos nacionales.
Cuando correspondan elecciones conjuntas de Presidente de la Repblica,
y diputados y senadores, los canales de televisin de libre recepcin destinarn, tambin gratuitamente, cuarenta minutos diarios a propaganda electoral,
los que se distribuirn en veinte minutos para la eleccin de Presidente de la
Repblica y veinte minutos para la eleccin de diputados y senadores.
Para las elecciones de Presidente de la Repblica, los tiempos de treinta o
de veinte minutos a que aluden los incisos anteriores correspondern, en partes iguales, a cada uno de los candidatos.
En las elecciones de diputados y senadores, a cada partido corresponder
un tiempo proporcional a los votos obtenidos en la ltima eleccin de diputados o, en caso de que no hubiera participado en ella, tendr el mismo tiempo
que le corresponda al partido que hubiere obtenido menos votos. Si hubiere
pacto, se sumar el tiempo de los partidos pactantes.
Al conjunto de las candidaturas independientes corresponder, asimismo,
un tiempo equivalente al del partido poltico que hubiere obtenido menos sufragios en la ltima eleccin, el que se distribuir entre ellas por partes iguales.
327
La misma disposicin regula el acceso del gobierno, partidos polticos con

representacin parlamentaria e independientes para los plebiscitos nacionales.
Asimismo, prohbe toda otra propaganda electoral en televisin abierta y prohbe la transmisin de propaganda en los servicios limitados de televisin.
8. REGULACIN DEL FINANCIAMIENTO

DE LOS PARTIDOS POLTICOS
En el cuadro de la regulacin jurdica de los partidos polticos modernos, se
hace muy difcil el financiamiento de su funcionamiento regular y el de las campaas electorales en base a las solas cotizaciones de sus afiliados. Ello ha producido un financiamiento no transparente proveniente de empresas, grupos
econmicos, aportes de fuentes extranjeras, desviacin de fondos de organismos pblicos bajo diversas modalidades, financiamiento disfrazado proveniente del gobierno, entre otras alternativas, que la experiencia histrica muestra.
Ello produce un enorme dao al sistema institucional, redundando en una prdida de prestigio de los partidos, una deslegitimacin de los procesos electorales, lo que afecta tambin al sistema democrtico representativo.
As la regulacin jurdica del financiamiento de los partidos constituye una
exigencia instrumental para prevenir y reprimir las desviaciones indebidas y
para fortalecer la legitimidad del proceso electoral, garantizar la independencia
de los partidos de grupos econmicos o intereses extranjeros, como asimismo
transparentar la concurrencia de las fuerzas polticas en la determinacin de la
voluntad poltica del Estado, fortaleciendo la igualdad de oportunidades.
Para ello el derecho comparado muestra diversas alternativas que pueden
utilizarse en forma independiente o complementaria como lo demuestra el constitucionalismo tanto europeo como latinoamericano.
8.1. El control, la transparencia y las

limitaciones del financiamiento privado
8.1.1. La transparencia y control de los ingresos de los partidos y de los
gastos de campaa electoral.
En este mbito se establecen distintas tcnicas en los diversos ordenamientos
jurdicos, una primera es la de transparentar el origen de los ingresos de los
partidos, considerando que ello posibilita un mejor conocimiento de los intereses
que defender cada fuerza poltica, siendo a veces ms decisivo que el conocimiento de sus orientaciones programticas. Esta tcnica se combina a menudo
328

con un control por un rgano estatal de los ingresos y gastos y del balance anual
de cada partido, especialmente en el mbito de las campaas electorales.
As nueve constituciones latinoamericanas utilizan esta tcnica que busca
transparentar y controlar los ingresos partidarios.
La Constitucin de Argentina, en su artculo 38, precisa Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
La Constitucin de Brasil, en su artculo 17 seala que los partidos deben realizar: La rendicin de cuentas a la Justicia Electoral;. La Constitucin de Chile,
en su artculo 19 N15 determina que la contabilidad de los partidos deber
ser pblica. La Constitucin de Colombia, en su artculo 109, seala que Los
partidos, movimientos y candidatos debern rendir pblicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino de sus ingresos... La Constitucin de Costa
Rica, en su artculo 96, segn la reforma de 1997, indica que Las contribuciones privadas a los partidos polticos estarn sometidas al principio de publicidad y se regularn por ley. La ley que establezca los procedimientos, medios
de control y las dems regulaciones para la aplicacin de este artculo, requerir, para su aprobacin y reforma, el voto de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa. La Constitucin del Ecuador, en su artculo
116, prescribe que Los partidos polticos, movimientos, organizaciones y candidatos independientes, rendirn cuentas ante el Tribunal Supremo Electoral
sobre el monto, origen y destino de los recursos que utilicen en las campaas
electorales. La Constitucin de Panam en su artculo 135, establece que El
Estado podr fiscalizar los gastos en que incurran las personas naturales y los
partidos polticos en los procesos electorales. La ley determinar y reglamentar dichas fiscalizaciones y contribuciones, asegurando la igualdad de erogaciones de todo partido o candidato. La Constitucin del Per, en su artculo artculo 35, determina que La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto
al origen de sus recursos econmicos. La Constitucin de Venezuela, en su
artculo 67, refirindose al financiamiento privado de los partidos establece que
La ley regular los mecanismos de control que aseguren la pulcritud en el
origen y manejo de las mismas.
8.1.2. Las limitaciones al financiamiento privado en el funcionamiento ordinario y en las campaas electorales.
La otra tcnica utilizada por cinco constituciones latinoamericanas es el establecimiento de limitaciones y topes de los aportes privados individuales o de
personas jurdicas o empresas, tanto en forma regular como en etapa de campaas electorales, cuya regulacin especfica se entrega generalmente al legislador.
329
La regulacin y limitacin de las donaciones o aportes de personas naturales

o jurdicas privadas a los partidos tiene por objeto disminuir la manifiesta desigualdad de recursos financieros de los partidos en su funcionamiento regular y
para las campaas electorales si se dejara libertad plena en la materia, lo que
genera una fuerte desigualdad de oportunidades..
La Constitucin de Colombia establece prohibiciones directas, como asimismo, entrega al legislador la tarea de limitar los ingresos provenientes de individuos y fuentes privadas, as el artculo 109 seala que La ley podr limitar el
monto de los gastos que los partidos, movimientos o candidatos puedan realizar en las campaas electorales, as como la mxima cuanta de las contribuciones individuales y el artculo 110 determina que Se prohbe a quienes desempean funciones pblicas hacer contribucin alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones
que establezca la ley. El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones
ser causal de remocin del cargo o de prdida de la investidura. La Constitucin de Costa Rica, en su artculo 96, precisa que Las contribuciones privadas
a los partidos polticos estarn sometidas al principio de publicidad y se regularn por ley, agregando que La ley que establezca los procedimientos, medios de control y las dems regulaciones para la aplicacin de este artculo,
requerir, para su aprobacin y reforma, el voto de dos tercios del total de los
miembros de la Asamblea Legislativa (Reforma Constitucional 7675 de 2 de
julio 1997). La Constitucin del Ecuador, en su artculo 116, seala que La ley
fijar los lmites de los gastos electorales. La publicidad electoral a travs de los
medios de comunicacin colectiva solo podr realizarse durante los cuarenta y
cinco das inmediatamente anteriores a la fecha de cierre de la campaa electoral. La ley sancionar el incumplimiento de estas disposiciones. La Constitucin de Mxico, en su artculo 69, determina que la Ley sealar las reglas a
que se sujetar el financiamiento de los partidos polticos y sus campaas electorales, debiendo garantizar que los recursos pblicos prevalezcan sobre los de
origen privado, agregando que La Ley fijar los criterios para determinar los
lmites a las erogaciones de los partidos polticos en sus campaas electorales;
establecer los montos mximos que tendrn las aportaciones pecuniarias de
sus simpatizantes y los procedimientos para el control y vigilancia del origen y
uso de todos los recursos con que cuenten y asimismo, sealar las sanciones
que deban imponerse por el incumplimiento de estas disposiciones. La Constitucin de Venezuela en su artculo 67, establece las siguientes reglas: La ley
regular lo concerniente al financiamiento y las contribuciones privadas de las
organizaciones con fines polticos, y los mecanismos de control que aseguren
la pulcritud en el origen y manejo de las mismas. As mismo regular las campaas polticas y electorales, su duracin y lmites de gastos propendiendo a su
democratizacin. El financiamiento de la propaganda poltica y de las campaas electorales ser regulado por la ley. Las direcciones de las asociaciones con
fines polticos no podrn contratar con entidades del sector pblico.
330

8.1.3. El establecimiento expreso de la prohibicin de financiamiento extranjero de los partidos.

Asimismo, cuatro constituciones prohben expresamente el financiamiento
de origen extranjero de los partidos polticos.
En efecto, La Constitucin de Brasil en su artculo 17 determina que los
partidos polticos deben observar diversos preceptos, entre los cuales se encuentra: La prohibicin de recepcin de recursos financieros de entidades o
gobiernos extranjeros o de subordinacin a estos;. La Constitucin de Chile,
en su artculo 19 N 15, respecto del financiamiento de los partidos seala que
las fuentes de su financiamiento no podrn provenir de dineros, bienes, donaciones, aportes ni crditos de origen extranjero. El mismo principio se encuentra en la Constitucin de Honduras, en su artculo 50: Los partidos polticos no podrn recibir subvenciones o subsidios de gobiernos, organizaciones o
instituciones extranjeras. Finalmente, la Constitucin del Paraguay, en su artculo 126, referente a las prohibiciones a los partidos polticos, precisa. Los
partidos y los movimientos polticos, en su funcionamiento, no podrn: 1. Recibir auxilio econmico, directivas o instrucciones de organizaciones o Estados
extranjeros;.
8.2. El financiamiento pblico de los

partidos polticos y de campaas electorales
En la medida que se reconoce la contribucin fundamental de los partidos
polticos en la formacin de la voluntad estatal, la formacin de la opinin
pblica y de los ciudadanos, como asimismo en el control del gobierno y la
generacin de alternativas polticas, se hace necesario asegurar una cierta equidad entre los diversos partidos, posibilitando una cierta igualdad de oportunidades para el desarrollo de las funciones que el propio ordenamiento jurdico
les reconoce.
Obviamente dicho financiamiento se otorga a los partidos regularmente
constituidos y que tienen una estructura y funcionamiento acorde al sistema
democrtico constitucional.
Los ordenamientos constitucionales que regulan los partidos polticos en
Latinoamrica se mueven en materia de financiamiento pblico entre diversos
grupos: 1. El grupo que otorga franquicias indirectas, al posibilitar el acceso
gratuito a los medios de comunicacin social, en forma regular o en periodos
de campaa electoral; 2. Los que establecen expresamente un financiamiento
pblico permanente de los partidos, que puede o no ir acompaado de fi-
331
nanciamiento de campaas electorales; los que slo establecen constitucionalmente el financiamiento de las campaas electorales; 4. Los que prohben expresamente el financiamiento pblico de los partidos; 5. Los ordenamientos
constitucionales que no se refieren a la materia, otorgando facultades al legislador para regular el tema.
8.2.1. Financiamiento pblico indirecto.

Una primera forma incipiente de financiamiento pblico indirecto es el acceso gratuito a los medios de comunicacin estatal como radios y televisin, ya
sea regularmente o en etapa de campaa electoral, tal como hemos visto que
lo aseguran algunas constituciones latinoamericanas y en otros casos lo asegura la ley de elecciones o de partidos polticos.
8.2.2. El financiamiento pblico directo para la actividad regular de los partidos.

Hay cuatro constituciones que aseguran y garantizan a los partidos un financiamiento estatal directo para algunas actividades regulares de los partidos polticos, en la medida que con ellas se fortalece la formacin cvica de los ciudadanos, se fortalece una opinin pblica con discernimiento crtico, se controla la
actividad gubernamental y se elaboran alternativas de accin gubernamental.
As, la Constitucin de Argentina, en su artculo 38, determina que El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la capacitacin de sus dirigentes. La Constitucin de Brasil, en su artculo 17 precisa
3. Los Partidos Polticos tienen derecho a recursos del fondo de los partidos y
acceso gratuito a la radio y a la televisin, en la forma de la ley. La Constitucin
de Honduras en su artculo 49, seala que El Estado contribuir a financiar los
gastos de los partidos, de conformidad con la Ley.
La Constitucin de Mxico, en su artculo 69, es la que ms se extiende en
la materia, ella prescribe que El financiamiento pblico para los partidos polticos que mantengan su registro despus de cada eleccin, se compondr de las
ministraciones destinadas al sostenimiento de sus actividades ordinarias permanentes y las tendentes a la obtencin del voto durante los procesos electorales y se otorgar conforme a lo siguiente y a lo que disponga la Ley: a) El
financiamiento pblico para el sostenimiento de sus actividades ordinarias permanentes se fijar anualmente, aplicando los costos mnimos de campaa calculados por el rgano Superior de Direccin del Instituto Federal Electoral, el
nmero de senadores y diputados a elegir, el nmero de partidos polticos con
332

representacin en las Cmaras del Congreso de la Unin y la duracin de las

campaas electorales. El 30% de la cantidad total que resulte de acuerdo con lo
sealado anteriormente, se distribuir entre los partidos polticos en forma igualitaria y el 70% restante se distribuir entre los mismos de acuerdo con el porcentaje de votos que hubieren obtenido en la eleccin de diputados inmediata.
8.2.3. El financiamiento estatal de campaas electorales.
Las elecciones son un instrumento esencial del sistema democrtico, ya que
permiten elegir, renovar y controlar peridicamente a los representantes por la
ciudadana, legitimando el ejercicio de las funciones gubernativas.
Las elecciones desempean una funcin pblica, en la que los partidos polticos constituyen una funcin importante al presentar candidaturas, ofrecer
alternativas programticas, informar a la opinin pblica, controlar la regularidad y transparencia del proceso electoral y la correcta expresin de la voluntad
popular, todo lo cual justifica en virtud del inters pblico en juego, el brindarle
a los partidos reconocidos por el ordenamiento jurdico un apoyo financiero
para que puedan cumplir correctamente tales tareas con un mnimo de equidad e igualacin de oportunidades.
En el constitucionalismo latinoamericano de inicios del siglo XXI, hay cuatro
pases que consagran en el mximo nivel de sus ordenamientos jurdicos el
financiamiento pblico de las campaas electorales.
La Constitucin de Argentina, en su artculo 38, precisa que El Estado contribuir a la financiacin del funcionamiento y de las campaas electorales de
los partidos y movimientos polticos con personera jurdica, agregando que
Los dems partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que
postulen candidatos, se harn acreedores a este beneficio siempre que obtengan el porcentaje de votacin que seale la ley.
La Costa Rica, en su artculo 96, determina respecto del financiamiento de
elecciones que El Estado contribuir a sufragar los gastos de los partidos polticos, de acuerdo con las siguientes disposiciones: 1. La contribucin ser del
cero coma diecinueve por ciento (0,19%) del producto interno bruto del ao
trasanterior a la celebracin de la eleccin para Presidente, Vicepresidentes de
la Repblica y Diputados a la Asamblea Legislativa. La ley determinar en qu
casos podr acordarse una reduccin de dicho porcentaje.
Este porcentaje se destinar a cubrir los gastos que genere la participacin
de los partidos polticos en esos procesos electorales, y satisfacer las necesida-
333
des de capacitacin y organizacin poltica. Cada partido poltico fijar los porcentajes correspondientes a estos rubros;
2. Tendrn derecho a la contribucin estatal, los partidos polticos que participaren en los procesos electorales sealados en este artculo y alcanzaren al
menos un cuatro por ciento (4%) de los sufragios vlidamente emitidos a escala
nacional o los inscritos a escala provincial, que obtuvieren como mnimo ese
porcentaje en la provincia o eligieren, por lo menos, un Diputado;
3. Previo otorgamiento de las cauciones correspondientes, los partidos polticos tendrn derecho a que se les adelante parte de la contribucin estatal,
segn lo determine la ley;
4. Para recibir el aporte del Estado, los partidos debern comprobar sus
gastos ante el Tribunal Supremo de Elecciones.
La Constitucin de Mxico dispone en su artculo 69 que El financiamiento
pblico para los partidos polticos que mantengan su registro despus de cada
eleccin, se compondr de las ministraciones tendentes a la obtencin del
voto durante los procesos electorales y se otorgar conforme a lo siguiente y a
lo que disponga la Ley:
b) El financiamiento pblico para las actividades tendentes a la obtencin
del voto durante los procesos electorales, equivaldr a una cantidad igual al
monto del financiamiento pblico que le corresponda a cada partido poltico
por actividades ordinarias en ese ao; y, c) Se reintegrar un porcentaje de los
gastos anuales que eroguen los partidos polticos por concepto de las actividades relativas a la educacin, capacitacin, investigacin socioeconmica y poltica, as como a las tareas editoriales.
La Ley fijar los criterios para determinar los lmites a las erogaciones de los
partidos polticos en sus campaas electorales; establecer los montos mximos que tendrn las aportaciones pecuniarias de sus simpatizantes y los procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos con
que cuenten y asimismo, sealar las sanciones que deban imponerse por el
incumplimiento de estas disposiciones.
A su vez, la Constitucin de Panam, en su artculo 135, dispone que El
Estado podr contribuir a los gastos en que incurran las personas naturales y
los partidos polticos en los procesos electorales.
334

8.2.4. Constituciones que prohben expresamente el financiamiento pblico de los partidos polticos.
En nuestra realidad latinoamericana hay una sola Constitucin que determina expresamente en la Carta Fundamental la prohibicin de financiar con recursos estatales los partidos polticos, ella es la Constitucin de Venezuela, cuyo
artculo 67, precisa No se permitir el financiamiento de las asociaciones con
fines polticos con fondos provenientes del Estado.
8.2.5. Constituciones que no establecen ni prohben el financiamiento pblico de partidos y o de campaas electorales.
Este es el bloque ms importante de Constituciones, aqu se encuentran las
Constituciones de Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala,
Nicaragua, Panam, Paraguay, Per y Uruguay.
En este bloque hay diversos pases que han establecido el financiamiento de
campaas electorales por va legislativa, entre ellos Bolivia, en el artculo 252
de la Ley Electoral; Chile, Colombia, regula el financiamiento en la Ley 130 de
1994, denominada Estatuto de los partidos, en su artculo 12 el financiamiento
regular y en el artculo 13 el financiamiento de las campaas electorales; Ecuador, en la Ley de Partidos Polticos, cuyo artculo 61 regula el financiamiento
pblico regular y el artculo 62 el financiamiento de campaas electorales; El
Salvador, cuyo Cdigo Electoral, en los artculos 187 a 194 regula el financiamiento de campaas electorales, y el artculo 195, los aportes estatales regulares; Guatemala, en la Ley Electoral y de Partidos, cuyo artculo 20 literal f) regula el financiamiento estatal en virtud de resultados electorales y distribuyndolo
en cuatro cuotas anuales; Nicaragua, La Ley Electoral de 1996, en su captulo
IV, artculos 103 a 112 regula el financiamiento estatal de las campaas electorales; Panam, en su Cdigo Electoral, precisa en sus artculos 88 y 94, numeral
13 la recepcin de Subsidios del Estado que no se especifican; y Paraguay, en
la Ley que establece el Cdigo Electoral, captulo III, artculo 71, regula el aporte estatal anual ordinario para los partidos polticos.
Slo Per y Uruguay no tienen leyes que establecen la contribucin del financiamiento estatal para las campaas electorales de los partidos.
335
8.3. Consideraciones finales sobre el

financiamiento de los partidos
El tema del financiamiento de los partidos polticos es de una especial complejidad, en la medida que debe ser una regulacin que contribuya a garantizar
la transparencia de los recursos, contribuya a una igualacin de oportunidades
para dar a conocer las diversas plataformas polticas y alternativas programticas, eliminando la excesiva influencia de ciertas personas naturales o empresas
privadas que aportan financiamiento a los partidos, estimule la participacin
ciudadana en el financiamiento de la opcin poltica de su preferencia a travs
de asignaciones pequeas que puedan deducirse del impuesto a la renta de las
personas, manteniendo un adecuado equilibrio entre financiamiento privado y
financiamiento pblico, con el objeto de mantener a los partidos arraigados en
la sociedad de la que forman parte y son sus agentes activos e impedir que por
una excesiva dependencia del financiamiento pblico una burocratizacin y
desarraigo social.
9. LA CONCURRENCIA O EL MONOPOLIO
DE LOS PARTIDOS PARA PRESENTAR
CANDIDATURAS A CARGOS GUBERNAMENTALES
Frente a la eleccin de las autoridades polticas del Estado los ordenamientos constitucionales latinoamericanos pueden clasificarse entre aquellos en que
los partidos polticos concurren junto a movimientos sociales y agrupaciones
independientes a las elecciones presentando candidatos para los diversos cargos de eleccin popular, mientras otros ordenamientos entregan el monopolio
de las candidaturas a los partidos polticos.
9.1. La concurrencia de los partidos y

de otros sectores en la presentacin de
candidaturas para cargos de eleccin popular
En Amrica Latina un grupo importante de pases posibilita que, tanto los
partidos polticos como movimientos sociales y grupos independientes, puedan presentar candidatos a cargos gubernativos de eleccin popular. A modo
ejemplar pueden citarse las Constituciones de Chile, Colombia y Venezuela.
La Constitucin chilena, en su artculo 18, precisa que Una ley orgnica
constitucional determinar su organizacin y funcionamiento, regular la forma
en que se realizarn los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no
previsto por esta Constitucin y, garantizar siempre la plena igualdad entre
336

los independientes y los miembros de partidos polticos tanto en la presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados procesos,
asimismo, el artculo 19 N 15, determina que Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que les son propias ni tener privilegio
alguno o monopolio de la participacin ciudadana;. En la Constitucin de Colombia, el artculo108 seala que Los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos tambin podrn inscribir candidatos. La Constitucin de
Venezuela, en su artculo 67, posibilita que Los ciudadanos y ciudadanas, por
iniciativa propia, y las asociaciones con fines polticos, tienen derecho a concurrir a los procesos electorales postulando candidatos y candidatas.
9.2. Las Constituciones que establecen

un monopolio de los partidos polticos
para la presentacin de candidaturas
A su vez, encontramos en Amrica Latina cuatro constituciones que otorgan un monopolio a los partidos polticos para presentar candidatos a cargos
gubernativos, impidiendo as que agrupaciones sociales o independientes puedan presentar candidaturas parlamentarias o presidenciales. Ellas son las Cartas
Fundamentales de Bolivia, Brasil, Panam y Uruguay.
La Constitucin de Bolivia, en su artculo 223 precisa que La representacin popular se ejerce por medio de los partidos polticos o de los frentes o
coaliciones formadas por stos. Las agrupaciones cvicas representativas de las
Fuerzas vivas del pas, con personalidad reconocida, podrn formar parte de
dichos frentes o coaliciones de partidos y presentar sus candidatos a Presidente
y Vicepresidente de la Repblica, Senadores, Diputados y Concejales. La Constitucin de Brasil, en su artculo 14, prrafo III, N 5, exige que los candidatos
estn afiliados a partidos polticos. La Constitucin de Panam en su artculo
141, numeral 7 prescribe que 7. nicamente los partidos polticos podrn
postular candidatos para Legislador. Finalmente, la Constitucin de Uruguay,
en su artculo 77, determina que Las listas de candidatos para ambas Cmaras
y para el Presidente y Vicepresidente de la Repblica debern figurar en una
hoja de votacin individualizada con el lema de un partido poltico. La eleccin
de los Intendentes, de los miembros de las Juntas Departamentales y de las
dems autoridades locales electivas, se realizar el segundo domingo del mes
de mayo del ao siguiente al de las elecciones nacionales. Las listas de candidatos para los cargos departamentales debern figurar en una hoja de votacin
individualizada con el lema de un partido poltico.
Es interesante observar que adems de los Estados que expresamente prevn el monopolio de los partidos para presentar candidaturas a cargos electi-
337
vos de representacin popular (gobierno y parlamento), hay cinco pases que

establecen legalmente el mismo monopolio, como ocurre con Argentina, de
acuerdo a la Ley orgnica de partidos, que establece en el artculo 2, inciso 1,
frase final, que a los partidos les incumbe, en forma exclusiva la nominacin
de candidatos para cargos pblicos electivos; con Costa Rica, cuyo Cdigo
Electoral, en su artculo 65, reformado en 1988, precisa que Slo pueden
participar en elecciones, aisladamente o en coalicin, los partidos inscritos en el
Registro de Partidos, que llevar el registro Civil; con El Salvador, cuyo artculo
196 del Cdigo Electoral regula El periodo de inscripcin de candidatos postulados por los Partidos Polticos y Coaliciones legalmente inscritos para Presidente y Vicepresidente de la Repblica; para Diputados al Parlamento Centroamericano y Asamblea legislativa, no permitiendo la inscripcin de independientes; con Mxico, donde su Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, en su artculo 36, precisa el derecho de los partidos a presentar
candidatos a las elecciones federales y slo permitiendo, de acuerdo al artculo
34, a las agrupaciones polticas nacionales participar en procesos electorales
federales si stas logran un acuerdo con un partido y este es registrado por el
partido, siendo votadas con la denominacin, emblema, color o colores del
partido poltico respectivo; con Nicaragua, cuya ley electoral de 1996, en su
artculo 80, establece el monopolio de los partidos y alianzas de partidos para
presentar candidatos a las elecciones nacionales, posibilitando, el artculo 82, la
presentacin de candidatos independientes por suscripcin popular slo para
las elecciones locales.
10. PARTICIPACIN DE LOS

PARTIDOS EN EL REEMPLAZO
DE VACANTES PARLAMENTARIAS
Dos constituciones regulan en el texto constitucional el reemplazo de las
vacantes parlamentarias, obviando las elecciones complementarias y estableciendo constitucionalmente que las vacantes de parlamentarios pertenecientes
a un partido poltico sean cubiertas ya sea directamente por el partido poltico
o de una terna que el partido presente para que escoja entre los miembros de
ella la Cmara respectiva.
La Constitucin de Chile, en la reforma de 2005, artculo 51, precisa que

Las vacantes de diputados y las de senadores se proveern con el ciudadano
que seale el partido poltico al que perteneca el parlamentario que produjo la
vacante al momento de ser elegido.
Los parlamentarios elegidos como independientes no sern reemplazados.
338

Los parlamentarios elegidos como independientes que hubieren postulado

integrando lista en conjunto con uno o ms partidos polticos, sern reemplazados por el ciudadano que seale el partido indicado por el respectivo parlamentario al momento de presentar su declaracin de candidatura.
El reemplazante deber reunir los requisitos para ser elegido diputado o
senador, segn el caso. Con todo, un diputado podr ser nominado para ocupar el puesto de un senador, debiendo aplicarse, en ese caso, las normas de los
incisos anteriores para llenar la vacante que deja el diputado, quien al asumir su
nuevo cargo cesar en el que ejerca.
El nuevo diputado o senador ejercer sus funciones por el trmino que faltaba a quien origin la vacante.
A su vez, la Constitucin de la Repblica Dominicana, en su artculo 19,
determina que Cuando ocurran vacantes de Senadores o de Diputados, la
Cmara correspondiente escoger el sustituto de la terna que le presentar el
organismo superior del partido que lo postul.
Es interesante establecer que tambin algunas constituciones establecen una
relacin directa entre pertenencia al partido poltico y el mandato electoral o el
abandono del partido y limitaciones para presentarse como candidato a cargos
pblicos de eleccin popular.
As, la Ley 9096 de 1995 de Brasil, en su artculo 26, determina que Pierde
automticamente la funcin o cargo que ejerza, en la respectiva casa legislativa, en virtud de la proporcin partidaria, el parlamentario que deje el partido
sobre cuya leyenda fue elegido.
10.1. Prdida de personera

jurdica de los partidos
Cuatro constituciones regulan directamente la prdida de personera jurdica de los partidos polticos, ellas son las constituciones de Colombia, Ecuador,
Panam y Paraguay.
La Constitucin de Paraguay, en su artculo125, establece la garanta de que
Slo se podr cancelar la personalidad jurdica de los partidos y movimientos
polticos en virtud de sentencia judicial.
Las constituciones de Colombia, Ecuador y Panam, se refieren a la prdida
de personera jurdica por la no obtencin de los partidos en las ltimas elecciones del nmero o porcentaje de votos que respectivamente indican en su texto.
339
En efecto, la Constitucin de Colombia, en su artculo 10, precisa que La

personera de que trata el presente artculo quedar extinguida por no haberse
obtenido el nmero de votos mencionado o alcanzado representacin como
miembros del Congreso, en la eleccin anterior. Se perder tambin dicha personera cuando en los comicios electorales que se realicen en adelante no se
obtengan por el partido o movimiento poltico a travs de sus candidatos por lo
menos 50.000 mil votos o no se alcance la representacin en el Congreso de la
Repblica. La Constitucin del Ecuador en su artculo 115, determina que El
partido o movimiento poltico que en dos elecciones pluripersonales nacionales sucesivas, no obtenga el porcentaje mnimo del cinco por ciento de los
votos vlidos, quedar eliminado del registro electoral. La Constitucin de
Panam, en su artculo 132, seala que La Ley reglamentar el reconocimiento y subsistencia de los partidos polticos, sin que, en ningn caso, pueda establecer que el nmero de los votos necesarios para su subsistencia sea superior
al cinco por ciento de los votos vlidos emitidos en las elecciones para Presidente, Legisladores o Representantes de Corregimientos, segn la votacin
favorable al partido.
11. NORMAS ESPECFICAS DE CARCTER

CONSTITUCIONAL CONTEMPLADAS
EN UNA SOLA CARTA FUNDAMENTAL
11.1. El registro de los afiliados de

partidos en el Servicio Electoral del Estado
La Constitucin de Chile, en el artculo 18, determina el registro de la nmina de sus afiliados, la que en el texto original pasaba a ser pblica, luego de la
reforma constitucional de 1989, se elimin su carcter pblico y se estableci
que la nmina de sus militantes se registrar en el Servicio Electoral del Estado, el que guardar reserva de la misma, la cual ser accesible a los militantes
del respectivo partido.
El registro de la nmina de afiliados de los diversos partidos en el Servicio
Electoral del Estado, permite constatar la doble militancia en dos o ms partidos, la que est prohibida en el ordenamiento jurdico chileno, como asimismo
permite constatar que los candidatos independientes estn apoyadas fundamentalmente de ciudadanos sin militancia o afiliacin partidista.
340

11.2. La garanta de representacin parlamentaria

para partidos que hayan alcanzado el nmero de
votos exigidos para subsistir como tales, aun
cuando no hayan alcanzado a elegir un representante
La Constitucin de Panam, en su artculo 141, numeral 6, determina que
Los partidos polticos que hubieren alcanzado el nmero de votos exigidos
para subsistir como tales, y que no hayan logrado la eleccin de un Legislador
en algn Circuito Electoral, tienen derecho a que se les adjudique un escao de
Legislador. La adjudicacin se har en favor del candidato que hubiere obtenido mayor nmero de votos para Legislador, dentro de su partido.
12.3. La posibilidad de que parlamentarios y

sus suplentes puedan ser revocados por los
partidos en cuyas listas electorales fueron elegidos
La Constitucin de Panam, en su artculo 145 determina que Los partidos
polticos podrn revocar el mandato de los Legisladores principales o suplentes que hayan postulado, para lo cual cumplirn los siguientes requisitos y formalidades:
1. Las causales de revocatoria y el procedimiento aplicable debern estar
previstos en los Estatutos del Partido.
2. Las causales debern referirse a violaciones graves de los Estatutos y de la
plataforma ideolgica, poltica o programtica del partido y haber sido aprobadas mediante resolucin dictada por el Tribunal Electoral con anterioridad de la
fecha de postulacin.
3. El afectado tendr derecho, dentro de su Partido, a ser odo y a defenderse en dos instancias.
4. La decisin del Partido en que se adopte la revocatoria de mandato estar
sujeta a recurso del cual conocer privativamente el Tribunal Electoral y que
tendr efecto suspensivo.
Los Partidos Polticos tambin podrn revocar el mandato de los Legisladores principales y suplentes que hayan renunciado expresamente y por escrito
de su Partido.
341
CONSIDERACIONES FINALES
Del anlisis de los textos constitucionales vigentes al inicio de nuestro siglo
XXI en Amrica Latina, es posible sealar que hay una preocupacin generalizada por encuadrar el funcionamiento de los partidos polticos dentro de los
ordenamientos jurdicos, generndose una constitucionalizacin de los partidos polticos.
Todas las constituciones latinoamericanas tienen algunas normas bsicas en
materia de partidos polticos, las cuales son ms o menos amplias de acuerdo a la
concepcin de Constitucin que ha desarrollado el constituyente, cuyas opciones
van desde una Constitucin breve a una Constitucin extensiva o desarrollada.
Las disposiciones constitucionales se desarrollan y complementan a travs de
cuerpos legales, los cuales explicitan en forma detallada la forma de constitucin
de los partidos, las funciones de stos dentro del respectivo sistema poltico
constitucional, las bases de su organizacin interna, las regulaciones en materia
de patrimonio y financiamiento, la posibilidad de realizar alianzas y fusiones con
otras fuerzas polticas, las presentaciones de candidaturas a cargos de eleccin
popular; las prohibiciones, las sanciones y causales de disolucin de los partidos.
Los esfuerzos de los ltimos decenios estn destinados a encuadrar dentro
del marco jurado del Estado constitucional democrtico la actuacin de los
partidos polticos, legitimando y garantizando sus funciones de intermediacin
entre los ciudadanos y el poder poltico estatal, como de formacin ciudadana
y de control de las autoridades, posibilitando una igualacin de oportunidades
bsicas de participacin en los procesos electorales, regulando su financiamiento
regular y el de campaas electorales, pero asimismo exigindoles lealtad al
orden democrtico constitucional y una organizacin interna compatible con su
carcter de organizaciones democrticas.
Es posible consignar asimismo una evolucin del clsico mandato representativo de los parlamentarios elegidos por la ciudadana entre las listas electorales de los partidos y agrupaciones independientes, hacia una forma de mandato semirrepresentativo en medio de la tensin de principios y normas constitucionales en que no termina de configurarse claramente la relacin entre partido
y parlamentario elegido en sus listas, donde pensionan la fidelidad a la organizacin partidaria, el mandato ciudadano y el cargo de representante de la nacin, todo lo que se percibe en las formas de candidaturas y tambin de reemplazo de las vacantes parlamentarias.
Constituye tambin una preocupacin central de los ordenamientos jurdicos el tema del financiamiento de los partidos polticos en forma ordinaria y de
342

las campaas electorales, producindose un claro progreso del financiamiento

pblico de las campaas electorales para garantizar una base de igualacin de
oportunidades de las fuerzas polticas que concurren al proceso electoral y que
luchan por obtener el apoyo ciudadano. Asimismo, se ha ido incrementando la
cantidad de pases que aseguran un financiamiento estatal regular de la actividad de los partidos, como del acceso en igualdad de condiciones a los medios
de comunicacin social, garantizndose en algunos casos el acceso gratuito a
los medios de comunicacin estatales y la fijacin de normas equitativas para
acceder a los medios de comunicacin privados.
ANEXO:
DISPOSICIONES DE CONSTITUCIONES
LATINOAMERICANAS REFERENTES A
PARTIDOS POLTICOS
ARGENTINA
Artculo 38. Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema democrtico.
Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a
esta Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento democrticos, la representacin de las minoras, la competencia para la postulacin de
candidatos a cargos pblicos electivos, el acceso a la informacin pblica y la
difusin de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la
capacitacin de sus dirigentes.
Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus
fondos y patrimonio
BOLIVIA
Artculo 222. Los ciudadanos tiene el derecho de organizarse en partidos
polticos con arreglo a la presente Constitucin y la Ley Electoral.
Artculo 223. La representacin popular se ejerce por medio de los partidos
polticos o de los frentes o coaliciones formadas por stos. Las agrupaciones
cvicas representativas de las Fuerzas vivas del pas, con personalidad reconocida, podrn formar parte de dichos frentes o coaliciones de partidos y presentar sus candidatos a Presidente y Vicepresidente de la Repblica, Senadores,
Diputados y Concejales.
343
Artculo 224. Los partidos polticos se registrarn y harn reconocer su personalidad por la Corte Nacional Electoral.
BRASIL
Artculo 14.
3 Son condiciones de elegibilidad, en la forma de ley:
V. La afiliacin a un partido poltico.
Artculo 17.
Es libre la creacin, fusin, incorporacin y extincin de partidos polticos,
resguardando la soberana nacional, el rgimen democrtico, el pluripartidismo, los derechos fundamentales de la persona humana y observando los siguientes preceptos:
I. El carcter nacional.
II. La prohibicin de recepcin de recursos financieros de entidades o gobiernos extranjeros o de subordinacin a stos;
III. La rendicin de cuentas a la Justicia Electoral;
IV. El funcionamiento parlamentario de acuerdo con la ley.
1. Se garantiza a los partidos polticos la autonoma, para definir su estructura interna, organizacin y funcionamiento, debiendo establecer sus estatutos,
normas de disciplina y fidelidad al partido.
2. Los Partidos Polticos, una vez adquirida la personalidad jurdica, en la
forma de la ley civil, registrarn sus estatutos ante el Tribunal Superior Electoral.
3. Los Partidos Polticos tienen derecho a recursos del fondo de los partidos
y acceso gratuito a la radio y a la televisin, en la forma de la ley.
4. Est prohibida la utilizacin por los Partidos Polticos de organizacin
paramilitar.
Artculo 150.
Sin perjuicio de otras garantas aseguradas al contribuyente, est prohibido, a la unin, a los estados, al distrito federal y a los Municipios:
.
c) Patrimonio, renta o servicios de los Partidos Polticos, incluyendo sus fundaciones.
344

CHILE
Artculo 18. Habr un sistema electoral pblico. Una ley orgnica constitucional determinar su organizacin y funcionamiento, regular la forma en que
se realizarn los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por
esta Constitucin y, garantizar siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos polticos tanto en la presentacin de candidaturas como en su participacin en los sealados procesos.
Artculo 19 N15
Los partidos polticos no podrn intervenir en actividades ajenas a las que
les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana; la nmina de sus militantes se registrar en el Servicio Electoral del
Estado, el que guardar reserva de la misma, la cual ser accesible a los militantes del respectivo partido; sus estatutos debern contemplar las normas que
aseguren una efectiva democracia interna. Una ley orgnica constitucional regular las dems materias que les conciernan y las sanciones que se aplicarn
por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las cuales podr considerar
su disolucin. Las asociaciones, movimientos, organizaciones o grupos de personas que persigan o realicen actividades propias de los partidos polticos sin
ajustarse a las normas anteriores son ilcitos y sern sancionados de acuerdo a
la referida ley orgnica constitucional.
La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico. Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos objetivos,
actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico
y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como
asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella
como mtodo de accin poltica. Corresponder al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad.
Sin perjuicio de las dems sanciones establecidas en la Constitucin o en la
Ley, las personas que hubieren tenido participacin en los hechos que motiven
la declaracin de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no
podrn participar en la formacin de otros partidos polticos, movimientos u
otras formas de organizacin poltica, ni optar a cargos pblicos de eleccin
popular ni desempear los cargos que se mencionan en los Nmeros 1 a 6 del
artculo 54, por el trmino de cinco aos, contado desde la resolucin del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesin de las funciones o cargos indicados, los perdern de pleno derecho.
Las personas sancionadas en virtud de este precepto no podrn ser objeto
de rehabilitacin durante el plazo sealado en el inciso anterior.
La duracin de las inhabilidades contempladas en dicho inciso se elevar al
doble en caso de reincidencia.
345
Artculo 57. Cesar en el cargo el Diputado o Senador que se ausentare del

pas por ms de treinta das sin permiso de la Cmara a que pertenezca o, en
receso de ella, de su Presidente.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Inciso sptimo del nmero 15 del artculo
19, cesar asimismo, en sus funciones el Diputado o Senador que de palabra o
por escrito incite a la alteracin del orden pblico o propicie el cambio del
orden jurdico institucional por medios distintos de los que establece esta Constitucin, o que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la Nacin.
COLOMBIA
Artculo 40.
Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformacin, ejercicio y
control del poder poltico. Para hacer efectivo este derecho puede:
.
3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones polticas sin limitacin
alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas.
Artculo 107. Se garantiza a todos los nacionales el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos polticos, y la libertad de afiliarse a
ellos o de retirarse.
Tambin se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse
y a participar en eventos polticos.
Artculo 108. El Consejo Nacional Electoral reconocer personera jurdica a

los partidos o movimientos polticos que se organicen para participar en la vida
democrtica del pas, cuando comprueben su existencia con no menos de cincuenta mil firmas, o cuando en la eleccin anterior hayan obtenido por lo menos la misma cifra de votos o alcanzado representacin en el Congreso de la
Repblica.
En ningn caso podr la ley establecer exigencias en relacin con la organizacin interna de los partidos y movimientos polticos, ni obligar la afiliacin a
ellos para participar en las elecciones.
Los partidos y movimientos polticos con personera jurdica reconocida
podrn inscribir candidatos a elecciones sin requisito adicional alguno.
Dicha inscripcin deber ser avalada para los mismos efectos por el respectivo representante legal del partido o movimiento o por quien l delegue.
Los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos tambin
podrn inscribir candidatos.
346

La ley podr establecer requisitos para garantizar la seriedad de las inscripciones de candidatos.
La personera de que trata el presente artculo quedar extinguida por no
haberse obtenido el nmero de votos mencionado o alcanzado representacin
como miembros del Congreso, en la eleccin anterior.
Se perder tambin dicha personera cuando en los comicios electorales
que se realicen en adelante no se obtengan por el partido o movimiento poltico a travs de sus candidatos por lo menos 50.000 mil votos o no se alcance la
representacin en el Congreso de la Repblica.
Artculo 109. El Estado contribuir a la financiacin del funcionamiento y de

las campaas electorales de los partidos y movimientos polticos con personera jurdica.
Los dems partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que
postulen candidatos, se harn acreedores a este beneficio siempre que obtengan el porcentaje de votacin que seale la ley.
La ley podr limitar el monto de los gastos que los partidos, movimientos o
candidatos puedan realizar en las campaas electorales, as como la mxima
cuanta de las contribuciones individuales. Los partidos, movimientos y candidatos debern rendir pblicamente cuentas sobre el volumen, origen y destino
de sus ingresos.
Artculo 110. Se prohbe a quienes desempean funciones pblicas hacer

contribucin alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros
a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley. El incumplimiento
de cualquiera de estas prohibiciones ser causal de remocin del cargo o de
prdida de la investidura.
Artculo 111. Los partidos y movimientos polticos con personera jurdica
tienen derecho a utilizar los medios de comunicacin social del Estado en todo
tiempo, conforme a la ley. Ella establecer asimismo los casos y la forma como
los candidatos debidamente inscritos tendrn acceso a dichos medios.
Captulo III. Del estatuto de la oposicin
Artculo 112. Los partidos y movimientos polticos que no participen en el

Gobierno podrn ejercer libremente la funcin crtica frente a ste y plantear y
desarrollar alternativas polticas. Para estos efectos, salvo las restricciones legales, se les garantizan los siguientes derechos: de acceso a la informacin y a la
documentacin oficiales; de uso de los medios de comunicacin social del Estado de acuerdo con la representacin obtenida en las elecciones para Congreso
inmediatamente anteriores; de rplica en los medios de comunicacin del Estado
347
frente a tergiversaciones graves y evidentes o ataques pblicos proferidos por

altos funcionarios oficiales, y de participacin en los organismos electorales.
Los partidos y movimientos minoritarios tendrn derecho a participar en las
mesas directivas de los cuerpos colegiados, segn su representacin en ellos.
Una ley estatutaria regular ntegramente la materia.
COSTA RICA
Artculo 95. La ley regular el ejercicio del sufragio de acuerdo con los siguientes principios:
7. Garantas de pluralismo poltico;
8. Garantas para la designacin de autoridades y candidatos de los partidos
polticos, segn los principios democrticos y sin discriminacin por gnero.
(Reforma Constitucional 7675, de 2 de julio 1997).
Artculo 96. El Estado no podr deducir nada de las remuneraciones de los

servidores polticos para el pago de deudas polticas.
El Estado contribuir a sufragar los gastos de los partidos polticos, de acuerdo con las siguientes disposiciones:
1. La contribucin ser del cero coma diecinueve por ciento (0,19%) del
producto interno bruto del ao trasanterior a la celebracin de la eleccin para
Presidente, Vicepresidentes de la Repblica y Diputados a la Asamblea Legislativa. La ley determinar en qu casos podr acordarse una reduccin de dicho
porcentaje.
Este porcentaje se destinar a cubrir los gastos que genere la participacin
de los partidos polticos en esos procesos electorales, y satisfacer las necesidades de capacitacin y organizacin poltica. Cada partido poltico fijar los porcentajes correspondientes a estos rubros;
2. Tendrn derecho a la contribucin estatal, los partidos polticos que participaren en los procesos electorales sealados en este artculo y alcanzaren al
menos un cuatro por ciento (4%) de los sufragios vlidamente emitidos a escala
nacional o los inscritos a escala provincial, que obtuvieren como mnimo ese
porcentaje en la provincia o eligieren, por lo menos, un Diputado;
3. Previo otorgamiento de las cauciones correspondientes, los partidos polticos tendrn derecho a que se les adelante parte de la contribucin estatal,
segn lo determine la ley;
4. Para recibir el aporte del Estado, los partidos debern comprobar sus
gastos ante el Tribunal Supremo de Elecciones.
348

Las contribuciones privadas a los partidos polticos estarn sometidas al principio de publicidad y se regularn por ley.
La ley que establezca los procedimientos, medios de control y las dems regulaciones para la aplicacin de este artculo, requerir, para su aprobacin y reforma,
el voto de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.
Artculo 98. Los ciudadanos tendrn el derecho de agruparse en partidos

para intervenir en la poltica nacional, siempre que los partidos se comprometan en sus programas a respetar el orden constitucional de la Repblica. Los
partidos polticos expresarn el pluralismo poltico, concurrirn a la formacin y
manifestacin de la voluntad popular y sern instrumentos fundamentales para
la participacin poltica. Su creacin y el ejercicio de su actividad sern libres
dentro del respeto a la Constitucin y la ley. Su estructura interna y funcionamiento debern ser democrticos.
ECUADOR
Artculo 114. Se garantizar el derecho a fundar partidos polticos y participar en ellos en las condiciones establecidas en la Ley. Los partidos polticos
gozarn de la proteccin del Estado para su organizacin y funcionamiento.
Artculo 115. Para que un partido poltico sea reconocido legalmente e intervenir en la vida pblica del Estado, deber sustentar principios doctrinarios
que lo individualicen, presentar un programa de accin poltica en consonancia
con el sistema democrtico; estar organizado en el mbito nacional y contar
con el nmero de afiliados que exija la ley.
El partido o movimiento poltico que en dos elecciones pluripersonales nacionales sucesivas no obtenga el porcentaje mnimo del cinco por ciento de los
votos vlidos, quedar eliminado del registro electoral.
Artculo 116. La ley fijar los lmites de los gastos electorales. Los partidos
polticos, movimientos, organizaciones y candidatos independientes, rendirn
cuentas ante el Tribunal Supremo Electoral sobre el monto, origen y destino de
los recursos que utilicen en las campaas electorales.
La publicidad electoral a travs de los medios de comunicacin colectiva,
slo podr realizarse durante los cuarenta y cinco das inmediatamente anteriores a la fecha de cierre de la campaa electoral.
La ley sancionar el incumplimiento de estas disposiciones.
349
Captulo 4. Del Estatuto de la oposicin
Artculo 117. Los partidos y movimientos polticos que no participen del

gobierno, tendrn plenas garantas para ejercer, dentro de la Constitucin y la
ley, una oposicin crtica, y proponer alternativas sobre polticas gubernamentales. La ley regular este derecho.
Artculo 128. Los partidos o movimientos polticos que cuenten con un nmero de diputados que represente por lo menos el diez por ciento del Congreso Nacional, podrn formar un bloque legislativo. Los partidos que no lleguen
a tal porcentaje, podrn unirse con otros para formarlo.
Artculo 129. El Congreso Nacional elegir cada dos aos un presidente y
dos vicepresidentes. Para los primeros dos aos elegir su presidente de entre
de los diputados pertenecientes al partido o movimiento que tenga la mayor
representacin legislativa y a su primer vicepresidente del partido o movimiento que tenga la segunda mayora. El segundo vicepresidente ser elegido de
entre los diputados que pertenezcan a los partidos o movimientos minoritarios.
Desempearn tales funciones mediante dos aos.
Para los prximos dos aos el presidente y el primer vicepresidente se elegirn de entre los partidos o movimientos que hayan obtenido la segunda y
primera mayora, respectivamente.
Los vicepresidentes reemplazarn, en su orden, al presidente, en caso de
ausencia temporal o definitiva, y el Congreso Nacional llenar las vacantes cuando
sea caso.
EL SALVADOR
Artculo 72. Los derechos polticos del ciudadano son:
1. Ejercer el sufragio;
2. Asociarse para constituir partidos polticos de acuerdo con la ley e ingresar a los ya constituidos;
3. Optar a cargos pblicos cumpliendo con los requisitos que determinan
esta Constitucin y las leyes secundarias.
GUATEMALA
Artculo 223. (Reformado) Libertad de formacin y funcionamiento de las
organizaciones polticas. El Estado garantiza la libre formacin y funcionamien-
350

to de las organizaciones polticas y slo tendrn las limitaciones que esta Constitucin y la ley determinen.
Todo lo relativo al ejercicio del sufragio, los derechos polticos, organizaciones polticas, autoridades y rganos electorales y proceso electoral, ser regulado por la ley constitucional de la materia.
Una vez hecha la convocatoria a elecciones, queda prohibido al Presidente
de la Repblica, a los funcionarios de Organismo Ejecutivo, a los alcaldes y a los
funcionarios municipales hacer propaganda respecto de las obras y actividades
realizadas.
HONDURAS
Artculo 47. Los partidos polticos legalmente inscritos son instituciones de
derecho pblico, cuya existencia y libre funcionamiento garantiza esta Constitucin y la Ley, para lograr la efectiva participacin poltica de los ciudadanos.
Artculo 48. Se prohbe a los partidos polticos atentar contra el sistema
republicano, democrtico y representativo de gobierno.
Artculo 49. El Estado contribuir a financiar los gastos de los partidos, de
conformidad con la Ley.
Artculo 50. Los partidos polticos no podrn recibir subvenciones o subsidios de gobiernos, organizaciones o instituciones extranjeras.
MXICO
Artculo 41. El pueblo ejerce su soberana por medio de los Poderes de la
Unin, en los casos de la competencia de stos, y por los de los Estados, en lo
que toca a sus regmenes interiores, en los trminos respectivamente establecidos por la presente Constitucin Federal y las particulares de los Estados, las
que en ningn caso podrn contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.
La renovacin de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizar mediante
elecciones libres, autnticas y peridicas, conforme a las siguientes bases:
I. Los partidos polticos son entidades de inters pblico; la Ley determinar las formas especficas de su intervencin en el proceso electoral. Los partidos polticos nacionales tendrn derecho a participar en las elecciones estatales
y municipales.
351
Los partidos polticos tienen como fin promover la participacin del pueblo
en la vida democrtica, contribuir a la integracin de la representacin nacional
y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de stos al ejercicio del poder pblico, de acuerdo con los programas, principios e ideas que
postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo. Slo los ciudadanos podrn afiliarse libre e individualmente a los partidos polticos;
II. La Ley garantizar que los partidos polticos nacionales cuenten de manera equitativa con elementos para llevar a cabo sus actividades. Por tanto, tendrn derecho al uso en forma permanente de los medios de comunicacin
social, de acuerdo con las formas y procedimientos que establezca la misma.
Adems, la Ley sealar las reglas a que se sujetar el financiamiento de los
partidos polticos y sus campaas electorales, debiendo garantizar que los recursos pblicos prevalezcan sobre los de origen privado.
El financiamiento pblico para los partidos polticos que mantengan su registro despus de cada eleccin, se compondr de las ministraciones destinadas al sostenimiento de sus actividades ordinarias permanentes y las tendentes
a la obtencin del voto durante los procesos electorales y se otorgar conforme
a lo siguiente y a lo que disponga la Ley:
a) El financiamiento pblico para el sostenimiento de sus actividades ordinarias permanentes se fijar anualmente, aplicando los costos mnimos de campaa calculados por el rgano Superior de Direccin del Instituto Federal Electoral, el nmero de senadores y diputados a elegir, el nmero de partidos polticos con representacin en las Cmaras del Congreso de la Unin y la duracin de las campaas electorales. El 30% de la cantidad total que resulte de
acuerdo con lo sealado anteriormente, se distribuir entre los partidos polticos en forma igualitaria y el 70% restante se distribuir entre los mismos de
acuerdo con el porcentaje de votos que hubieren obtenido en la eleccin de
diputados inmediata anterior;
b) El financiamiento pblico para las actividades tendentes a la obtencin
del voto durante los procesos electorales, equivaldr a una cantidad igual al
monto del financiamiento pblico que le corresponda a cada partido poltico
por actividades ordinarias en ese ao; y,
c) Se reintegrar un porcentaje de los gastos anuales que eroguen los partidos polticos por concepto de las actividades relativas a la educacin, capacitacin, investigacin socioeconmica y poltica, as como a las tareas editoriales.
La Ley fijar los criterios para determinar los lmites a las erogaciones de los
partidos polticos en sus campaas electorales; establecer los montos mximos que tendrn las aportaciones pecuniarias de sus simpatizantes y los procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos con
352

que cuenten y asimismo, sealar las sanciones que deban imponerse por el
incumplimiento de estas disposiciones.
III. La organizacin de las elecciones federales es una funcin estatal que se
realiza a travs de un organismo pblico autnomo denominado Instituto Federal Electoral, dotado de personalidad jurdica y patrimonio propios, en cuya
integracin participan el Poder Legislativo de la Unin, los partidos polticos
nacionales y los ciudadanos, en los trminos que ordene la Ley. En el ejercicio
de esa funcin estatal, la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y
objetividad sern principios rectores.
El Instituto Federal Electoral ser autoridad en la materia, independiente en
sus decisiones y funcionamiento y profesional en su desempeo; contar en su
estructura con rganos de direccin, ejecutivos, tcnicos y de vigilancia. El Consejo General ser su rgano superior de direccin y se integrar por un consejero
Presidente y ocho consejeros electorales, y concurrirn, con voz pero sin voto,
los consejeros del Poder Legislativo, los representantes de los partidos polticos
y un Secretario Ejecutivo; la Ley determinar las reglas para la organizacin y
funcionamiento de los rganos, as como las relaciones de mando entre stos.
Los rganos ejecutivos y tcnicos dispondrn del personal calificado necesario
para prestar el servicio profesional electoral. Las disposiciones de la Ley electoral
y del Estatuto que con base en ella apruebe el Consejo General, regirn las relaciones de trabajo de los servidores del organismo pblico. Los rganos de vigilancia se integrarn mayoritariamente por representantes de los partidos polticos nacionales. Las mesas directivas de casilla estarn integradas por ciudadanos.
El consejero Presidente y los consejeros electorales del Consejo General sern
elegidos, sucesivamente, por el voto de las dos terceras partes de los miembros
presentes de la Cmara de Diputados, o en sus recesos por la Comisin Permanente, a propuesta de los grupos parlamentarios. Conforme al mismo procedimiento, se designarn ocho consejeros electorales suplentes, en orden de prelacin. La Ley establecer las reglas y el procedimiento correspondientes.
Artculo 70. Toda resolucin del Congreso tendr el carcter de Ley o Decreto. Las leyes o decretos se comunicarn al Ejecutivo firmados por los presidentes de ambas Cmaras y por un secretario de cada una de ellas, y se promulgarn en esta forma: El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos decreta: (texto de la Ley o Decreto). El Congreso expedir la Ley que regular su
estructura y funcionamiento internos.
La Ley determinar las formas y procedimientos para la agrupacin de los
diputados, segn su afiliacin de partido, a efecto de garantizar la libre expresin de las corrientes ideolgicas representadas en la Cmara de Diputados.
Esta Ley no podr ser vetada ni necesitar de promulgacin del Ejecutivo
Federal para tener vigencia.
353
NICARAGUA
Artculo 55. Los ciudadanos nicaragenses tienen derecho de organizar o
afiliarse a partidos polticos, con el fin de participar, ejercer y optar al poder.
PANAM
Artculo 132. Los partidos polticos expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular y son instrumentos
fundamentales para la participacin poltica, sin perjuicio de la postulacin libre
en la forma prevista en la Ley.
La Ley reglamentar el reconocimiento y subsistencia de los partidos polticos, sin que, en ningn caso, pueda establecer que el nmero de los votos
necesarios para su subsistencia sea superior al cinco por ciento de los votos
vlidos emitidos en las elecciones para Presidente, Legisladores o Representantes de Corregimientos, segn la votacin favorable al partido.
Artculo 133. No es lcita la formacin de partidos que tengan por base el sexo,
la raza, la religin o que tiendan a destruir la forma democrtica de Gobierno.
Artculo 134. Los partidos polticos tendrn derecho, en igualdad de condiciones, al uso de los medios de comunicacin social que el Gobierno Central
administre y a recabar y recibir informes de todas las autoridades pblicas sobre cualquier materia de su competencia, que no refieran a las relaciones diplomticas reservadas.
Artculo 135. El Estado podr fiscalizar y contribuir a los gastos en que incurran las personas naturales y los partidos polticos en los procesos electorales.
La Ley determinar y reglamentar dichas fiscalizaciones y contribuciones, asegurando la igualdad de erogaciones de todo partido o candidato.
Artculo 141. La Asamblea Legislativa se compondr de los Legisladores
que resulten elegidos en cada Circuito Electoral, de conformidad con las bases
siguientes:
6. Los partidos polticos que hubieren alcanzado el nmero de votos exigidos para subsistir como tales, y que no hayan logrado la eleccin de un Legislador en algn Circuito Electoral, tienen derecho a que se les adjudique un
escao de Legislador. La adjudicacin se har en favor del candidato que hubiere obtenido mayor nmero de votos para Legislador, dentro de su partido.
7. nicamente los partidos polticos podrn postular candidatos para Legislador.
354

Artculo 144. Los Legisladores actuarn en inters de la Nacin y representan en la Asamblea Legislativa a sus respectivos partidos polticos y a los electores de su Circuito Electoral.
Artculo 145. Los partidos polticos podrn revocar el mandato de los Legisladores principales o suplentes que hayan postulado, para lo cual cumplirn los
siguientes requisitos y formalidades:
1. Las causales de revocatoria y el procedimiento aplicable debern estar
previstos en los Estatutos del Partido.
2. Las causales debern referirse a violaciones graves de los Estatutos y de la
plataforma ideolgica, poltica o programtica del partido y haber sido aprobadas mediante resolucin dictada por el Tribunal Electoral con anterioridad de la
fecha de postulacin.
3. El afectado tendr derecho, dentro de su Partido, a ser odo y a defenderse en dos instancias.
4. La decisin del Partido en que se adopte la revocatoria de mandato estar
sujeta a recurso del cual conocer privativamente el Tribunal Electoral y que
tendr efecto suspensivo.
Los Partidos Polticos tambin podrn revocar el mandato de los Legisladores principales y suplentes que hayan renunciado expresamente y por escrito
de su Partido.
PARAGUAY
Artculo 124. De la naturaleza y de las funciones de los partidos polticos.
Los partidos polticos son personas jurdicas de derecho pblico. Deben expresar el pluralismo y concurrir a la formacin de las autoridades electivas, a la
orientacin de la poltica nacional, departamental o municipal y a la formacin
cvica de los ciudadanos.
Artculo 125. De la libertad de organizacin en partidos o en movimientos

polticos.
Todos los ciudadanos tienen el derecho a asociarse libremente en partidos y
o en movimientos polticos para concurrir, por mtodos democrticos, a la eleccin de las autoridades previstas en esta Constitucin y en las Leyes, as como
en la orientacin de la poltica nacional. La Ley reglamentar la constitucin y el
funcionamiento de los partidos y movimientos polticos, a fin de asegurar el
carcter democrtico de los mismos.
355
Slo se podr cancelar la personalidad jurdica de los partidos y movimientos polticos en virtud de sentencia judicial.
Artculo 126. De las prohibiciones a los partidos y a los movimientos polticos.

Los partidos y los movimientos polticos, en su funcionamiento, no podrn:
1. Recibir auxilio econmico, directivas o instrucciones de organizaciones o
Estados extranjeros;
2. Establecer estructuras que, directa o indirectamente, impliquen la utilizacin o la apelacin a la violencia como metodologa del quehacer poltico, y
3. Constituirse con fines de sustituir por la fuerza el rgimen de libertad y de
democracia, o de poner en peligro la existencia de la Repblica.
PER
Artculo 35. Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o
a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas,
conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin
de la voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede personalidad jurdica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico
de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
econmicos y el acceso de gratuito a los medios de comunicacin social propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral general.
REPBLICA DOMINICANA 2002

Artculo 8. Se reconoce como finalidad principal del Estado la proteccin
efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de
libertad individual y de justicia social, compatible con el orden pblico, el bienestar general y los derechos de todos. Para garantizar la realizacin de esos
fines se fijan las siguientes normas:
7. La libertad de asociacin y de reunin sin armas, con fines polticos, econmicos, sociales, culturales o de cualquier otra ndole, siempre que por su
naturaleza no sean contrarias ni atentatorias al orden pblico, la seguridad nacional y las buenas costumbres;
356

Artculo 19. Cuando ocurran vacantes de Senadores o de Diputados, la Cmara correspondiente escoger el sustituto de la terna que le presentar el
organismo superior del partido que lo postul.
Artculo 20. La terna deber ser sometida a la Cmara donde se haya producido la vacante, dentro de los treinta das siguientes a su ocurrencia, si estuviere reunido el Congreso, y en caso de no estarlo, dentro de los treinta primeros
das de su reunin. Transcurrido el plazo sealado sin que el organismo competente del partido hubiese sometido la terna, la Cmara correspondiente har
libremente la eleccin.
URUGUAY
Artculo 77. Todo ciudadano es miembro de la soberana de la Nacin; como
tal es elector y elegible en los casos y formas que se designarn. El sufragio se
ejercer en la forma que determine la ley, pero sobre las bases siguientes:
9. La eleccin de los miembros de ambas Cmaras del Poder Legislativo y
del Presidente y Vicepresidente de la Repblica, as como la de cualquier rgano para cuya constitucin o integracin las leyes establezcan el procedimiento
de la eleccin por el Cuerpo Electoral a excepcin de los referidos en el inciso
tercero de este numeral, se realizar el ltimo domingo del mes de octubre
cada cinco aos, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 148 y 151.
Las listas de candidatos para ambas Cmaras y para el Presidente y Vicepresidente de la Repblica debern figurar en una hoja de votacin individualizada
con el lema de un partido poltico. La eleccin de los Intendentes, de los miembros de las Juntas Departamentales y de las dems autoridades locales electivas, se realizar el segundo domingo del mes de mayo del ao siguiente al de
las elecciones nacionales. Las listas de candidatos para los cargos departamentales debern figurar en una hoja de votacin individualizada con el lema de un
partido poltico;
10. Ningn Legislador ni Intendente que renuncie a su cargo despus de
incorporado al mismo, tendr derecho al cobro de ninguna compensacin ni
pasividad que pudiera corresponderle en razn del cese de su cargo, hasta
cumplido el perodo completo para el que fue elegido. Esta disposicin no
comprende a los casos de renuncia por enfermedad debidamente justificada ante
Junta Mdica, ni a los autorizados expresamente por los tres quintos de votos del
total de componentes del Cuerpo a que correspondan, ni a los Intendentes que
renuncien tres meses antes de la eleccin para poder ser candidatos.
El Estado velar por asegurar a los Partidos Polticos la ms amplia libertad.
Sin perjuicio de ello, los Partidos debern:
357
a) Ejercer efectivamente la democracia interna en la eleccin de sus autoridades;

b) Dar la mxima publicidad a sus Cartas Orgnicas y Programas de Principios, en forma tal que el ciudadano pueda conocerlos ampliamente.
Los Partidos Polticos elegirn su candidato a la Presidencia de la Repblica
mediante elecciones internas que reglamentar la Ley sancionada por el voto
de los dos tercios del total de componentes de cada Cmara. Por idntica mayora determinar la forma de elegir el candidato de cada partido a la Vicepresidencia de la Repblica y, mientras dicha Ley no se dicte, se estar a lo que a
este respecto resuelvan los rganos partidarios competentes. Esta Ley determinar adems, la forma en que se suplirn las vacantes de candidatos a la
Presidencia y la Vicepresidencia que se produzcan luego de su eleccin y antes
de la eleccin nacional.
9. La eleccin de los miembros de ambas Cmaras del Poder Legislativo y
del Presidente y Vicepresidente de la Repblica, as como la de cualquier rgano para cuya constitucin o integracin las leyes establezcan el procedimiento
de la eleccin por el Cuerpo Electoral a excepcin de los referidos en el inciso
tercero de este numeral, se realizar el ltimo domingo del mes de octubre
cada cinco aos, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 148 y 151.
Las listas de candidatos para ambas Cmaras y para el Presidente y Vicepresidente de la Repblica debern figurar en una hoja de votacin individualizada
con el lema de un partido poltico. La eleccin de los Intendentes, de los miembros de las Juntas Departamentales y de las dems autoridades locales electivas, se realizar el segundo domingo del mes de mayo del ao siguiente al de
las elecciones nacionales. Las listas de candidatos para los cargos departamentales debern figurar en una hoja de votacin individualizada con el lema de un
partido poltico.
VENEZUELA 1999
Artculo 67. Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de asociarse con fines polticos, mediante mtodos democrticos de organizacin,
funcionamiento y direccin. Sus organismos de direccin y sus candidatos o
candidatas a cargos de eleccin popular sern seleccionados o seleccionadas
en elecciones internas con la participacin de sus integrantes. No se permitir
el financiamiento de las asociaciones con fines polticos con fondos provenientes del Estado. La ley regular lo concerniente al financiamiento y las contribuciones privadas de las organizaciones con fines polticos, y los mecanismos de
control que aseguren la pulcritud en el origen y manejo de las mismas. As
mismo regular las campaas polticas y electorales, su duracin y lmites de
358

gastos propendiendo a su democratizacin. Los ciudadanos y ciudadanas, por

iniciativa propia, y las asociaciones con fines polticos, tienen derecho a concurrir a los procesos electorales postulando candidatos y candidatas. El financiamiento de la propaganda poltica y de las campaas electorales ser regulado
por la ley. Las direcciones de las asociaciones con fines polticos no podrn
contratar con entidades del sector pblico.
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360
El rol de losAo
partidos
3 N polticos
2, ISSN 0718-0195,
en las Constituciones
Universidad
de de Talca, 2005
Amrica
La Constitucin
Latina endel
la alborada
Reino dedel
Araucana
siglo XXI
Hernn Alejandro Olano Garca; pginas 361 a 377
LA CONSTITUCIN DEL REINO

DE ARAUCANA
Hernn Alejandro Olano Garca *
RESUMEN
El autor recoge los acontecimientos de la creacin del Reino de Araucana y
Patagonia, reconocido por los importantes aspectos histricos y jurdicos que
se han desprendido desde su fundacin en 1860. Para ello, se recopilan los
aspectos ms importantes establecidos en la Constitucin Poltica de este particular Reino, entre los cuales se encuentran: la garanta a los derechos naturales y civiles de las personas; las formas de gobierno; la manifestacin del Rey
como Jefe de Estado, ejercitando la justicia en su nombre, y concedindole
facultades legislativas, entre otras. Por otra parte, dicha Constitucin consagra
que los Ministros dependen del Rey y otorga potestades al Consejo del Reino
como guardin del pacto fundamental y de las libertades pblicas. De igual
* Abogado e Historiador, Especializado en Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Cannico, Biotica, Docencia Universitaria, Liderazgo Estratgico Militar e Historia del Derecho. Magster en Relaciones Internacionales, candidato a Doctor en Derecho Cannico y PhD H.C. en Historia.
Fue Secretario General de la Corte Constitucional de Colombia, Director General Jurdico del Ministerio del Interior y Asesor del Despacho. Magistrado Presidente del Tribunal Internacional de Derecho
Nobiliario. Profesor Asociado de Derecho Pblico y Director de la Revista Dkaion en la Universidad
de La Sabana de Cha, Colombia. Director del Grupo de Investigacin en Derecho Constitucional
Diego de Torres y Moyachoque, Cacique de Turmequ, categora A por Colciencias. Miembro de
la Academia Colombiana de Jurisprudencia y de la Pontificia Academia Tiberina de Roma.
www.geocities.com/hernan_olano/ Correo electrnico: hernan.olano@unisabana.edu.co
361
modo, en el escrito se relata la historia de los Reyes de Araucania, desde Aurelio Antonio I, primer Rey, creador del Estado y de la Constitucin, hasta Felipe,
actual Rey de Araucana y Patagonia.
PALABRAS CLAVE
Constitucin, Garantas, Derechos, Araucana, Patagonia.
ABSTRACT
The writing gathers the main events of the creation of the Kingdom of Araucania and Patagonia. It is recognized by the important historical and legal aspects that it has been given off from his foundation in 1960. For this cause, this
writing established the most important aspects in the Constitution of this
Kingdom. For example: the guarantee to the natural and civil rights of the people;
the government forms; the manifestation of the King like Chief of State, exercising justice in his name, and granting to him faculties legislative, among others.
On the other hand, this Constitution determines that the Ministers depend of
the King and it grants some powers to the Council of the Kingdom like protector of the fundamental pact and the public liberties. Also, the Constitution determines the existence of the Council of State, the Legislative Body and the
Supreme Court of Justice. Finally, the Constitution of Araucania has a title dedicated to the general and transitory dispositions. Equally, in the writing the history of Kings de Araucania is related, from Aurelio Antonio I, first King, who
created the State and the Constitution, to Felipe, present King of Araucania and
Patagonia
KEY WORDS
Constitution. Garanties. Rights. Araucania. Patagonia.
Chile, pas ilustre y grande

Pas famoso en el antrtico
A ti el respeto de las naciones.
(Alonso de Ercilla, La Araucana).
Lleg a mis manos, estudiando hace una dcada en Madrid, un libro titulado Soberanos de Leyenda, que prologado por el Senador del Reino Juan Van
Halen y Acedo y, escrito por Antonio Garca Jimnez, presenta la genealoga
362
de las veinticinco familias reales extra-europeas menos conocidas. As por ejemplo encontramos referencia a la nobleza de la Repblica Centroafricana; de Etiopa y de Egipto; del Imperio Dingisuayo, de los Reinos de Swazilandia y el de
Lesotho; los Al Genusi de Libia, de los Reinos de Marruecos, de Mauritania,
Tunez y Buganda, la Dinasta del Trono del Pavo Real, los Hachemitas de Irn y
de Jordania, del Reino Mutuakilita del Yemn, del Sultanato de Turqua y de los
Reinos de Kwait y Arabia Saudita.
Lo que ms me llam la atencin en la citada obra del Capitn Garca, Miembro de Nmero de la Academia de Genealoga, Nobleza y Armas de Espaa y
del Colegio Herldico de Espaa y de Las Indias, fue encontrar un captulo
dedicado a las familias reales de Amrica.
Lo reconozco, slo conoca la existencia en Amrica, del Imperio en Brasil y
el de Mxico, por tanto, mucho me sorprendi encontrar otras tres dinastas
reales continentales: La Casa Real de Hawaii, La Casa Real de Mosquitia y La
Casa Real de Araucana y Patagonia, ltima que ms me llam la atencin, al
punto de haberme dirigido epistolarmente a Francia a su Jefe, Su Alteza Real el
Prncipe Felipe de Araucana y Patagonia, para conocer algunos otros aspectos
histricos y jurdico-constitucionales de la misma, con los cuales complemento
el escrito de Garca Jimnez.
Luego, ese ao de 1995, encontr tambin un volante publicitario en el
Colegio Herldico de Espaa y de las Indias en Madrid, impreso en francs en
tinta azul por las dos caras en el cual se anunciaba el Muse des Rois
dAraucanie, con documentos y objetos sobre el Rey Orlie-Antoine de
Tounens1 y sus sucesores. Dicho Museo fue fundado por su actual heredero, el
Prncipe Felipe dAraucanie.
En el municipio de Tourtoirac se encuentra la tumba del primer Rey OrlieAntoine, quien fut un prcurseur de lindependance des peuples indignes,
quien falleci a los 53 aos Incompris de ses compatriotes, combattu par les
Chiliens et les Argentins; ralisant quatre sjours dans son royaume o il vcut
plus de sept ans, le Roi rentra en France pour y mourir de fatigue et de maladie.
Cerca de Tourtoirac, a cinco kilmetros, se encuentra el Museo, ubicado en La
Chze, un castillo del municipio de Chourgnac 2 DAns (Dordogne), cdigo pos-
Segn aseguran sus bigrafos, el rey Orlie-Antoine, que naci el 12 de mayo de 1825, es descendiente de Tonantius Ferreolus, prefecto de las Galias, que dio origen a la raza de los seores de
Touniens, fundadores de la villa del mismo nombre. Tambin su familia llevaba el apelativo de Prince, pues descendan de los prncipes que reinaron en Aquitania.
Aldea ya existente en el siglo XIII cuando se le conoca como Eschaurniac.
363
tal 24640, telfonos 53 51.92.76, 53 51.12.76 y 53.50.53.46, est abierto todos

los das con excepcin del martes, en horario de 10:30 a.m. a 12:30 a.m. y de las
14:30 p.m. a las 17:30 p.m. All tambin funciona la Academia de Altos Estudios
Araucanienses. El reino posee un himno compuesto en 1864 por Guillermo Frick
y, una serie de monedas, cuya ltima emisin es del ao 1988.
El escudo del Reino,3 actualmente se dibuja cuartelado as: En el primero
con fondo de gules, tres haces de trigo de oro. Segundo de snople un libro
abierto de su color y brochante, una espada de plata puesta en palo con la
punta al jefe. Tercer cuartel de sinople, una cadena rota de oro, puesta en faja y,
cuarto; de gules, tres jarros de oro, cargados de dos fajas vibradas de snople.
Bordura general dantelada de azur cargada de ocho estrellas de oro. Sobre el
todo, escusn de azur con un cabro de oro y tres estrellas de plata. Timbrado
con corona real araucana. En lo bajo, la leyenda Independencia y Libertad.
En septiembre del 2000, tuve el privilegio de conocer al profesor Nstor
Pedro Sags y a su encantadora esposa en la ciudad de Wroclaw, Polonia,
durante el Primer Encuentro de Constitucionalistas de Amrica del Sur y Europa
Central. En el intermedio de algunas de las sesiones, mientras en aquella torre
de babel los constitucionalistas de Polonia, Moldavia, Croacia, Bielorrusia, Repblica Checa, Rumana, Rusia, Estonia, Letonia, Lituania, y otros pases hablaban y se trataban de entender como podan y mientras esperbamos el turno
para ingresar a ver en Wroclaw el imponente cuadro de 360 grados, que representa el histrico encuentro blico en Raclawicka, estuvimos hablando sobre
los ttulos y cargos del Imperio Bizantino, debido a que yo portaba el botn de
la Imperial Orden Bizantina de San Constantino el Grande; el Basileus, el Autocrator, el Sebastos, el Despotes, el Sebastokrator, el Panhypersebastos, el Protosebastos y otros ttulos, nos condujeron finalmente a hablar de aquel rey que
fund el reino de Araucana y Patagonia y de lo que pudo haber sido la organizacin poltica de esa monarqua a travs de una Constitucin, la cual haba
llegado a mis manos en 1998.
Despus de varios aos y de encuentros con el profesor Sags en Argentina, Costa Rica y Colombia, el ltimo en junio de 2005, dentro de mis lneas de
investigacin en Justicia Constitucional e Historia de las Instituciones, me propuse recuperar el estudio de la Constitucin de Le royaume dAraucanie-Patagonie, ce pays, cinq fois grand comme la France, aurait pu {etre le premier et
unique tat Indien dAmrique, y ms teniendo en cuenta que mi Grupo de
Investigacin en Derecho Constitucional, categora A en Colciencias, hace
honor a los indgenas, pues se denomina Diego de Torres y Moyachoque,
364
http://es.wikipedia.org/wiki/Rey_de_la_Araucan%C3%ADa, consultada noviembre 3 de 2005.
Cacique de Turmequ, el primer defensor de los derechos de nuestros naturales ante la corte de Felipe II y el cual propusiera al rey en 1584 la creacin de la
figura del Protector General de los Indios, adoptado en 1596, siete aos antes
que los que se tendran que esperar hasta que en escandinavia surgiera en
1603 la figura del Ombudsmann o Defensor del Pueblo.
Orlie-Antoine, de familia de campesinos nobles venidos a menos, logr
con el esfuerzo de sus padres y hermanos mayores, ser el nico en estudiar,
formndose como jurista, narrndose incluso que su primer pleito fue para que
su familia recuperara el antiguo esplendor de su apellido con la partcula de
que haba desaparecido en el siglo XVIII.
El doce de mayo de 1825, haba nacido en La Chze, poblado del cantn de
Hautefort en la Dordoa francesa, Orlie-Antoine de Tounens, un extraordinario genio que siendo Procurador de los Tribunales de Perigueaux, concibi el
establecimiento de una confederacin de estados americanos, unidos a travs de
una monarqua constitucional, bajo la proteccin del Emperador Napolen III.
En los Estados Unidos de Amrica patrocina la publicacin de la revista The
Steel Crown,4 por la North American Araucanian Royalist Society, N.A.A.R.S.,
fundada en 1995.
Orlie-Antoine de Tounens, comenz su periplo en la segunda mitad del
siglo XIX, se dirigi a Le Havre y tom luego en Southampton la lnea de vapores que iba a Panam, donde arriba el 26 de julio de 1858 y desde all seguira
su ruta a Chile, exactamente a Coquimbo, donde llega el 22 de agosto con su
mxima El imperio es la paz.
Inmediatamente el Rey dot a su reino de una constitucin que combinaba
armoniosamente los principios de las monarquas tradicionales europeas con
los principios de las monarquas constitucionales, adoptados por Montesquieu.
La capital del Reino Unido de Araucana y Patagonia tuvo como capital a Angol,
una pequea villa al sur de Chile.
Durante dos aos, al parecer se dedic a varios negocios y a aprender el
castellano y, por supuesto, a la elaboracin de su plan. Incluso lleg a proyectar
la fundacin de un peridico francs en Santiago. Viaja a Buenos Aires, tiene
contactos con Calfucera y regresa a Chile, tenindose entonces el 17 de noviembre de 1860, como la fecha de fundacin del reino, aunque cinco meses
antes ya haba escrito a su amigo M. Lagrange, nombrado Ministro de Asuntos
http://www.geocities.com/tourtoirac/Stcr.htm, consultada noviembre 3 de 2005.
365
Exteriores del Reino, hacindole unos serios encargos mayestticos, en los siguientes trminos:
Seor, tengo el honor de enviaros en este sobre vuestro nombramiento de
encargado de negocios del gobierno araucano junto al Gobierno francs,
con una carta autgrafa de Su Majestad el Rey de los araucanos por la cual
sta anuncia a Su Majestad el Emperador de los franceses, la fundacin de
un reino en Araucana y su advenimiento al trono de esta potencia.
Me harais el favor, Seor Encargado de Negocios:

1. Hacer las gestiones necesarias para obtener de Su Majestad el Emperador
de los franceses una audiencia con objeto de depositar en sus manos la carta
autgrafa de Su Majestad el Rey de los araucanos y hacer reconocer la fundacin de su reino y su subida al trono.
2. Hacer las gestiones necesarias para contratar un prstamo para el gobierno de Su Majestad, de la suma que podis hasta cincuenta millones, en las
mejores condiciones posibles y con un plazo suficientemente dilatado. Hay
que contratarlo si es posible antes de dar a conocer nada pblicamente.
Llamo vuestra atencin, Seor Encargado de negocios sobre este captulo
que es el ms importante.
Una vez conseguido el prstamo, ests autorizado de ahora en adelante,
para tomar o hacer tomar las sumas necesarias para hacer provisiones de
guerra u otras compras, o para fletar o comprar vapores para el transporte
de tropas, materiales de guerra, para el gobierno de Su Majestad, y para tu
sueldo personal; haris por todas las sumas que tomis o hagis tomar,
contratos con el Gobierno de Su Majestad para deducirlas del prstamo
contratado. El prestatario enviar dichos contratos al gobierno de Su Majestad, que los aceptar en deduccin y pago del prstamo de que se trata; y
adems, en caso de necesidad ste promete desde ahora mismo aceptarlos
sin otro aviso ni otro acuerdo que el presente.
3. Haris reclutar seguidamente, en Francia o en otras partes de Europa,
entre antiguos oficiales y soldados, un ejrcito de quince a veinte mil hombres (expedirlos a medida que se les encuentre); para encontrarlos ms rpidamente es preciso pagarles una buena gratificacin, por ejemplo a los oficiales el doble de sueldo que recibiran en Francia, teniendo el mismo grado;
adems, les garantizaris, en plena y entera propiedad, y pertenecindoles
en el futuro definitivamente, una extensin de terreno proporcional al grado
jerrquico de cada oficial desde el grado de general hasta el de simple
cabo. Este terreno no podr pasar de cincuenta hectreas; para tener derecho a este suplemento en el trato, es preciso que el oficial, cualquiera que
sea, sirva al gobierno araucano durante cinco aos; en caso de dimisin o
destitucin en el dicho plazo, no tendr derecho ms que a una extensin
de terreno proporcional al tiempo que haya servido; pero en caso de muerte, sus herederos percibirn la totalidad.
366
A medida que cada oficial aumente de graduacin tendr derecho a un

aumento en la extensin de terreno segn su graduacin. El gobierno araucano le dar tambin gratis los animales y tiles y arratoires necesarios
para la explotacin de la agricultura.
Por lo que concierne al simple soldado hay que garantizarle una suma de,
por ejemplo, 1 franco por da, pero como la artillera y la caballera estn
pagadas un poco mejor, ser preciso garantizarles una suma proporcional.
Creo que la soldada de un franco por da no es suficiente para una empresa
de esta naturaleza, teniendo en cuenta, sobre todo, que los soldados chilenos, cobran 2 francos con 50 el da, es cierto que alimentan con esto como
pueden, pero no tienen necesidad de expatriarse.
Sin embargo, para animar al soldado a hacer un contrato como el que nos
ocupa, hay que ofrecerle abiertamente positivas ventajas, tanto ms que
para tener un buen ejrcito, es preciso que est bien pagado, bien alimentado y bien equipado.
Os dejo por tanto en libertad para ofrecerles 1 2 francos diarios; y adems,
garantizar a cada uno sin distincin de cuerpo, por cada ao de servicio,
(cinco aos al menos) una hectrea de terreno en plena propiedad, es decir
cinco hectreas. Adems de las ventajas ofrecidas al ejrcito, ste ser equipado, alojado y alimentado por cuenta del Estado.
Su Majestad deseara que su ejrcito estuviese dividido como sigue: una
marina compuesta por un buque de guerra dotado de 80 90 caones, 2
fragatas de unos 36 caones cada una, y 2 corbetas de aproximadamente
26 caones cada una; todos los caones del ms largo alcance posible y
barcos de vapor. La marina se compondra pues de 214 caones con diez
hombres por pieza, sea 2.140 hombres, y una similar fuerza de artillera de
tierra o ms si es posible. El resto, de caballera e infantera
Intil hacer provisin de caballos en Europa para la caballera, ya que hay
gran cantidad de ellos en el pas y ms econmicos que en Francia. Lo que
es indispensable procurarse en Europa, es el equipo de la caballera y de
todo el resto de la tropa, uniformes, armas y municiones pues en lo que
respecta a esto, aqu no hay ms de lo que se trae de Europa.
Tengo la esperanza, seor Lagrange, que querris hacerme el honor de aceptar el nombramiento que os envo. Esperando la noticia del xito del encargo que os hago, le estrecho afectuosamente la mano.5
Prncipe de Araucana, Philippe. Historia del Reino de Araucana: Una dinasta de prncipes franceses
en Amrica Latina. Coleccin El Dorado, Biblioteca Hispanoamericana. Traduccin de Rosalina Pajares y
Guillermo Torres-Muoz y Oscar. Prensa y Ediciones Iberoamericanas, Madrid, 1998, pp. 48 a 76.
367
Todo indica que Aurelio-Antonio deseaba el secreto de la creacin de su

reino hasta que Francia le reconociese y por eso, envi esa carta con tanta
anticipacin a su Ministro, con el propsito de recibir respuesta antes de
noviembre, basado en que los territorios araucanos, nunca haban sido plenamente emancipados ni por Espaa, ni por las nacientes repblicas de Chile y
Argentina.
En ese ao de 1860, aprovechando la ocasin del fallecimiento del jefe
Manil, reunidos varios caciques araucanos y despus de hablar con Quilapn,
se lanza el grito de Viva el Rey!.
El Prembulo de la Constitucin de Araucana y Patagonia, se basaba en
cinco principios: a) Un rey o una reina desarrollando el orden hereditario; b) Un
grupo de ministros dependientes directamente del rey; c) Un Consejo de Privilegiados, compuesto por los nobles del reino; d) Un Consejo de Estado, que se
encarga junto con los ministros de hablar en nombre del gobierno y, e) Un
cuerpo legislativo elegido por sufragio universal. La Carta Constitucional posea
nueve ttulos integrados por un total de 64 artculos.
Luego, aprovechando sus bases como abogado y tomando, seguramente,
elementos de documentos europeos, Orlie-Antoine expidi el siguiente decreto previo a la Constitucin:
Nos, Prncipe Orlie-Antoine de Tounens,
Considerando que Araucana no depende de ningn Estado, que est dividido en tribus, y que un gobierno central es reclamado por el inters particular tanto como por el general;
Decretamos lo que sigue:
Artculo primero. Una monarqua constitucional y hereditaria ha sido fundada
en Araucana, el Prncipe Orlie-Antoine de Tounens ha sido nombrado Rey.
Artculo segundo. En el caso en que el Rey no tuviera descendientes, sus
herederos se tomarn en las otras lneas de la familia, siguiendo el orden
que ser establecido ulteriormente por una ordenanza real.
Artculo tercero. Hasta que los grandes cuerpos del Estado sean constituidos, las ordenanzas reales tendrn fuerza de ley.
Artculo cuarto. Nuestro Ministro Secretario de Estado est a cargo de los
presentes decretos.
Hecho en Araucana, a 17 de noviembre de 1860,
Firmado: ORLIE-ANTOINE I,
368
Por el Rey: el Ministro de Estado del Departamente de Justicia, Firmado: F.

Desfontaine.6
Despus vendra la proclamacin de la Constitucin, que luego enmendara
el Rey, en lo concerniente a las reglas de sucesin al trono.7 Es una Carta muy
elaborada, con principios considerados un adelanto para su poca, como la
gratuidad del registro civil y otros elementos. Como lo expresamos, aprovechando sus estudios de derecho, Orlie-Antoine toma para la Carta de Araucana, con unas veinte diferencias, la estructura de la Constitucin de la II Repblica francesa, promulgada el 14 de enero de 1852, y reformada posteriormente
por Senatus-Consultus el 7 de noviembre de 17.
CONSTITUCIN DEL
REINO DE ARAUCANA
Por decreto nuestro en el da de la fecha, hemos establecido en Araucana
una monarqua constitucional, y decretado que el trono al que hemos subido
sera ocupado, despus de nuestra muerte, por nuestros descendientes en lnea directa, y en defecto de stos, por herederos tomados en otras ramas de
nuestra familia, segn el orden ulteriormente fijado.
Las bases de la Constitucin son:
1. Un rey o una reina, siguiendo el orden hereditario;
2. Unos Ministros, dependientes nicamente del rey;
3. Un Consejo del Reino, formado por los notables del pas;
4. Un Consejo de Estado, que redacte los proyectos de ley y los defienda
ante el Cuerpo Legislativo, conjuntamente con los ministros encargados de
tomar la palabra en nombre del Gobierno.
5. Un cuerpo legislativo nombrado por sufragio universal, que discuta y
vote las leyes.
Ttulo Primero. Disposiciones Fundamentales garantizadas por la Constitucin.
Artculo 1. La Constitucin garantiza, como derechos naturales y civiles:

La libertad individual,
6
7
Prncipe de Araucana, Philippe, op. cit., p. 77.

El 5 de enero de 1862, desde la prisin de ngeles, Yo, Aurelio Antonio I, por la Gracia de Dios y
la voluntad de los indios del extremo sur del continente americano, rey de Araucana, etc., reemplaz la real ordenanza sobre la sucesin prevista en el artculo segundo del acta de fundacin del reino.
Luego, por medio de un nuevo testamento fechado el 31 de enero de 1874, reconoce a su lugarteniente general, Gustave Archille Laviarde, como su sucesor designado en calidad de rey de Araucana y Patagonia y mientras tanto, tendra el tratamiento de Alteza.
369
La igualdad ante la ley.

Cada uno contribuye a las cargas del Estado, en proporcin a su fortuna.
Ttulo Segundo. Formas de Gobierno.
Artculo 2. El poder legislativo se ejerce voluntariamente por el Rey, el

Consejo de Estado, el Consejo del reino y el Cuerpo legislativo.
Ttulo Tercero. Del Rey.
Artculo 3. El Rey es el Jefe del Estado; manda las Fuerzas de Tierra y Mar,
declara la guerra, hace los tratados de paz, de alianza y comerciales, y nombra
todos los cargos.
Artculo 4. La Justicia se ejercita en su nombre.
Artculo 5. El Rey sanciona y promulga las leyes.
Artculo 6. El Rey tiene derecho de otorgar su gracia y acordar amnistas.
Artculo 7. El Rey preside, a su voluntad, el Consejo del Reino y el Consejo
de Estado.
Artculo 8. El Rey hace nobles a voluntad, pero sin derecho de casta ni
privilegio; los ttulos sern simplemente honorficos.
Artculo 9. Los prncipes de la familia real son miembros del reino y del
Consejo de Estado, cuando cumplen los dieciocho aos; pero no pueden tomar
parte si no con el consentimiento del Rey.
Artculo 10. Las actas que constatan el nacimiento, los matrimonios, los
fallecimientos de los miembros de la familia real, son recibidos por el Ministro
de Estado, y transmitidos, bajo orden del Rey, al Consejo del reino, que ordena
la transcripcin a sus registros y en depsito en sus archivos.
Artculo 11. La dotacin inmobiliaria de la corona ser reglamentada por
una ordenanza especial. La dotacin mobiliaria y la lista civil del Rey sern
reglamentadas, para la duracin de cada reinado, por una decisin especial del
Consejo del reino.
Ttulo Cuarto. De los Ministros.
Artculo 12. Los ministros no dependen sino del Rey; no son responsables,
sino en lo que les concierne a cada uno, de los actos del gobierno, y no pueden
ser acusados sino por el Consejo del reino.
Artculo 13. Tienen rango, asiento y voz deliberatoria en el Consejo de Estado.
Artculo 14. No pueden ser miembros del Cuerpo legislativo.
370
Artculo 15. El presupuesto es presentado al Cuerpo legislativo con las divisiones administrativas, por captulos y por artculos. Es votado por ministerios.
Ttulo Quinto. Del Consejo del Reino.
Artculo 16. El Consejo del reino se compone de ciudadanos elegidos por el

Rey; el nmero de sus miembros es proporcionado a las necesidades del servicio.
Artculo 17. Los consejeros del reino, son nombrados de por vida, pero
pueden ser destituidos por el Rey, por crmenes, atentados, y complots contra
la seguridad interior y exterior del Estado, la persona del Rey y de los miembros
de su familia, en fin por todo acto mancillado de infamia.
Artculo 18. El presidente y los vice-presidentes del Consejo del reino son
nombrados por el Rey y elegidos entre los consejeros. La duracin del desempeo de sus funciones es de un ao.
Artculo 19. El Rey convoca y prorroga el Consejo del reino. Fija por una
ordenanza la duracin de sus sesiones.
Artculo 20. Las sesiones del Consejo del reino son pblicas. Los peridicos
pueden rendir cuenta de las sesiones, salvo rectificacin en caso de infidelidad,
a la demanda del presidente del Consejo o de los prefectos, fundada en la
memoria del peridico oficial y salvo las penas llevadas por las leyes sobre la
prensa.
Artculo 21. El Consejo del reino es guardin del pacto fundamental y de las
libertades pblicas. Toda ley debe serle sometida antes de la promulgacin.
Artculo 22. El Consejo del reino se opone a la promulgacin:
1. De las leyes que atenten a la Constitucin, a la religin, a la moral, a la
libertad de culto, a la libertad individual, a la igualdad ante la ley, a la inviolabilidad de la propiedad;
2. De las que podran comprometerse la integridad del territorio.
Artculo 23. El Consejo del reino regula, por una decisin aprobada por el Rey:
1. Todo lo que no ha sido previsto por la Constitucin y que es necesario
para su marcha;
2. El sentido de aquellos artculos de la Constitucin que da lugar a diferentes interpretaciones.
Artculo 24. El Consejo del reino puede proponerse proyectos de ley; pero,
antes de toda deliberacin, deben ser enviados al Consejo de Estado, conforme
al artculo 30 que se cita a continuacin.
Artculo 25. Puede proponer modificaciones a la Constitucin; cuando son aceptadas por el Consejo de Estado, es instituido a este fin por una ordenanza real.
371
Ttulo Sexto. Del Consejo de Estado.
Artculo 26. El nmero de los consejeros de Estado es proporcional a las

necesidades del servicio.
Artculo 27. Son nombradas por el Rey y revocables por l.
Artculo 28. El Consejo de Estado est presidido por el Rey, y, en su ausencia, por un vicepresidente nombrado por l.
Artculo 29. El Consejo de Estado est encargado de redactar los proyectos
de ley y los reglamentos de administracin pblica, y de resolver las dificultades que puedan surgir en materia de administracin.
Artculo 30. Recibe los proyectos de ley, los discute, propone las enmiendas,
vota o no, y somete el resultado de sus deliberaciones al Consejo del reino.
Artculo 31. Defiende los proyectos de ley, en nombre del gobierno ante el
Consejo del reino y el Cuerpo legislativo.
Los Consejeros de Estado, encargados de tomar la palabra en nombre del
Gobierno, son designados por el Rey.
Ttulo Sptimo. Del Cuerpo Legislativo.
Artculo 32. La eleccin de los miembros del Cuerpo Legislativo tiene como
base la poblacin.
Artculo 33. Hay un diputado por cada cincuenta mil habitantes.
Artculo 34. Los diputados son nombrados por sufragio universal.
Artculo 35. Son nombrados por seis aos.
Artculo 36. El Cuerpo Legislativo discute y vota los proyectos de ley y los
impuestos. Tiene el derecho de iniciativa; pero, antes de cualquier deliberacin, sus propuestas deben ser sometidas al Consejo de Estado, conforme al
artculo 30 que antecede.
Artculo 37. Toda enmienda adoptada por la Comisin encargada del examen de un proyecto de ley ser enviada sin discusin previa al Consejo de
Estado, quien, despus de haber deliberado sobre ella, la someter al Cuerpo
legislativo.
Artculo 38. Las temporadas ordinarias del Cuerpo Legislativo duran tres
meses. Las sesiones son pblicas.
Artculo 39. La memoria de las sesiones est sometida a las prescripciones
contenidas en el artculo 20 anteriormente citado.
Artculo 40. El Presidente y los Vicepresidentes del Cuerpo Legislativo son
nombrados por el Rey, por un ao. Son elegidos entre los diputados.
372
Artculo 41. Nadie puede ser diputado si es funcionario del Gobierno en el

orden administrativo o judicial, si forma parte del ejrcito de tierra o mar, o si
tiene un empleo en la Corte. Cualquiera que se encuentre en estas condiciones
es considerado como dimisionario, por el solo hecho de su candidatura, y se
provee su remplazamiento. (sic).
Artculo 42. No estn incluidos en esta prohibicin, los oficiales generales
que se encuentren en la reserva.
Artculo 43. El Rey convoca, aplaza, prorroga o disuelve el Cuerpo Legislativo. En caso de disolucin, convoca una nueva cmara en el plazo de seis meses.
Ttulo Octavo. De la Suprema Corte de Justicia
Artculo 44. Una Corte Suprema de Justicia entiende en materia de crmenes, atentados y conspiraciones contra la persona del Rey o de los miembros
de la familia real, y contra la seguridad interior del Estado; sus juicios no pueden ser apelados.
Es embargada en virtud de una orden real o en su defecto, bajo requisitoria
de un alto dignatario delegado por el Rey.
Artculo 45. Una ordenanza real proveer a la organizacin de la Suprema
Corte de Justicia.
Ttulo Noveno. Disposiciones Generales y Transitorias
Artculo 46. Los magistrados son nombrados de por vida. No obstante, todo
magistrado convenido de haber faltado a sus deberes, de haber sido accesible
a la corrupcin, y de ser culpable en parcialidad, ser destituido por el rey, bajo
dictamen del Ministro de Justicia.
Artculo 47. No hay causas pequeas para la justicia; todas merecen la atencin de los jueces y una solucin tan rpida como sea posible. No hay que
perjudicar por excesiva celeridad, los derechos y los intereses de las partes.
Artculo 48. Los Consejos departamentales pueden proponer proyectos de
ley de inters local o incluso general, y tiene por misin especial poner en
conocimiento del gobierno las necesidades del pas.
Artculo 49. El pueblo tiene derecho a presentar peticiones al Consejo de
Estado.
Artculo 50. Las peticiones para ser vlidas deben ir firmadas por ciudadanos importantes y no implicados en condenas infamantes.
Artculo 51. Las firmas de los peticionarios deben ser legalizadas por el alcalde de la comuna, donde vive cada uno de ellos.
373
Artculo 52. En caso de sedicin o insurreccin el departamento o departamentos, teatro de los desrdenes, son, por el solo hecho de ser desrdenes,
puestos en estado de sitio, sin necesidad de proclamarlo.
Artculo 53. Las restantes partes del reino, o algunas de ellas, pueden ser
puestas en estado de sitio por el Rey.
Artculo 54. Durante el estado de sitio las mujeres, nios, ancianos, enfermos y dems individuos que no hayan formado parte en los desrdenes, estarn bajo la salvaguardia de las leyes. La autoridad har tambin respetar las
propiedades pblicas o privadas.
Artculo 55. Toda persona que, durante el estado de sitio, se haya hecho
culpable de asesinato o tentativa de asesinato, de atentado al pudor, de violacin o intento de violacin, de violacin de la propiedad pblica o privada ser
reo de muerte.
Artculo 56. El jefe o jefes declarados de revueltas o sediciones; los que
participen en ellas o sean portadoras de armas aparentes o escondidas, o aquellos que proporcionaren armas o municiones a los perturbadores; quienes sean
convencidos para participar en conspiraciones que tengan como fin turbar la
tranquilidad pblica, incitar a los ciudadanos unos contra otros, pero que no
sean culpables de los crmenes especificados en el artculo 55, sern castigados
a cadena perpetua.
Artculo 57. Durante el estado de sitio, nadie puede abandonar sin pasaporte su lugar de residencia. El que contravenga dicha orden ser detenido y no
ser puesto en libertad sino tras haber obtenido la revisin de la pena. Las
autoridades tiene la obligacin de expedir el pasaporte, a la mayor brevedad
posible, a quien quiera que tenga derecho al mismo.
Artculo 58. Los crmenes y delitos, cualesquiera que sean, cometidos durante el estado de sitio, sern juzgado por una Corte Marcial, que aplicar las
penas que se consigan en las leyes, especialmente en los artculos 55 y 56 de la
presente Constitucin.
Artculo 59. El Rey puede levantar el estado de sitio a voluntad. Una vez
levantado el estado de sitio las leyes ordinarias retomarn su curso.
Artculo 60. Todo individuo condenado a muerte antes, durante o despus
del estado de sitio, por no importa qu autoridad, tendr veinticuatro horas
para hacer una peticin de indulto, a partir de la notificacin de rechazo de
todos los dems recursos. En caso de que el condenado rechazase elevar la
peticin de clemencia en dicho plazo, sta ser hecha de oficio, en las veinticuatro horas siguientes, por nuestros procuradores generales ante la Corte Suprema de Justicia y nuestras audiencias territoriales, por nuestros procuradores
reales ante nuestros tribunales, y por nuestros comisarios ante nuestros Consejos de Guerra o Cortes Marciales.
374
Artculo 61. La peticin de clemencia ser directamente dirigida al Rey, y

suspender la ejecucin de la condena a muerte.
Artculo 62. El tratamiento de los ministros, de los consejeros del reino, de los
consejeros de estado, y de los diputados, ser fijada por una Ordenanza real.
Artculo 63. Las disposiciones de ley y reglamentos existentes, que no sean
contrarios a las prescripciones de la presente Constitucin, permanecern vigentes, hasta que sean legalmente derogadas.
Artculo 64. La presente Constitucin entrar en vigor a partir del da en que
los cuerpos de estado que ella organiza estn constituidos.
El 25 de enero de 1862, el gobierno chileno encarcel al Monarca, quien
desde la prisin de Los ngeles, y desde su reclusin, expidi el Orden Hereditario de Sucesin Real, el cual iniciaba con su padre; en segundo lugar, su
hermano Juan, nacido en 1805; luego su sobrino Juan Adriano; en cuarto lugar
su sobrina Lida Joan; en el siguiente orden su segundo, tercer, cuarto y quinto
hermanos; finalmente sus tres hermanas mujeres. Sin embargo, el padre del
Rey muri el 4 de septiembre de 1862, al igual que su hermano Leonardo,
quedando slo su hermano Juan, quien muri en 1873. Sus otros familiares
renunciaron, como Su Alteza Real el Prncipe Juan Adriano de Tounens, a los
derechos dinsticos para s y por todos sus descendientes, por no poseer condiciones para aceptar la sucesin al trono.
El Rey Aurelio Antonio I, fue posteriormente deportado de Chile y se estableci en el exilio, dando lugar a la creacin de una dinasta electiva que perdura hasta nuestros das. Entonces, al encontrarse sin descendencia, design en
Pars, en 1874, como su sucesor, a su amigo el Teniente General Gustavo Aquiles Laviard y Colmant, a quien previamente haba designado Prncipe de Aucas y Duque de Kaileou, ttulos histricos del heredero al trono de Araucana y
Patagonia.
El 17 de septiembre de 1878, al fallecer en Tourtoriac (Dordoa) Francia
donde se encuentra su tumba el Rey Aurelio Antonio I, le sucedi entonces
Gustavo Aquiles I, quien como Monarca de Araucana y Patagonia en el exilio,
rein de 1878 a 1902. Este militar era hijo de Bertrand Laviard y de Mara
Colmant; haba nacido en Reims el 7 de noviembre de 1841. Estuvo casado con
Mara Elisa Octavie Guery. Al no tener descendientes, design como su sucesor al Doctor Antonio Hiplito Cross Thor. Falleci el 16 de marzo de 1902, sin
que ningn miembro de la familia Tounens hiciese reclamacin alguna por el
trono. El tradicional almanaque nobiliario Gotha, decidi incorporar oficialmente el 30 de octubre de 1882 a S.A.R. Gustavo Aquiles I y a los miembros
de su Consejo Real. El Gotha era la publicacin que registraba los nombres de
los nobles de todo el mundo y dej de publicarse hacia 1930. Durante este
375
reinado, los reyes de Gran Bretaa e Italia, el Sha de Persia y el Gobierno Francs, reconocieron la monarqua de Araucana y Patagonia y expidieron adems
el agreement para establecer all consulados.
El tercer Rey de Araucana y Patagonia fue Antonio Hiplito Cross Thor, quien
rein como Antonio II. Haba nacido el 5 de marzo de 1833 en Lagrasse, del
matrimonio de Simn Cross y Josefina Thor. Fue mdico particular del Emperador Pedro II de Brasil, quien le concedi la Encomienda de la Orden de la Cruz
del Sur. Casado con Leonilda Mndez de quien tuvo sucesin. Despus de
divorciarse, contrajo segundas nupcias con Ana Federica Runzil. Falleci en
Asnieres el 1 de noviembre de 1903 y fue sucedido por su hija. Aqu merece la
pena anotar, que cuando el Rey Eduardo VII de Gran Bretaa sirvi como mediador a una disputa territorial entre Argentina y Chile, resuelta en diciembre
de 1902 en el Palacio de San Jaime, la misma Gran Bretaa, Francia, Brasil, Per,
Bolivia, Paraguay e Italia, insistieron acerca de los derechos de los reyes de
Araucana y Patagonia.
De 1903 a 1916, ejerci como la cuarta reina de Araucana y Patagonia, en
el exilio, Laura Teresa I, hija del primer matrimonio del Rey Antonio II. Haba
nacido el 22 de diciembre de 1856 y estuvo casada con Luis Mara Bernard. Al
fallecer el 12 de mayo de 1916, fue sucedida por su hijo.
Un quinto Rey en el exilio surge aqu, Jaime Antonio III, quien rein hasta
1951. Haba nacido en Pars el 15 de abril de 1880. Estuvo casado y, aunque
contando con sucesin en lneas directa y colaterales, renunci por s y por todos
sus descendientes a los derechos de la Corona araucana, el 12 de mayo de 1951,
en favor de Felipe de Boiry Reynaud, previamente Prncipe de Aucas y Duque de
Kaileou. Jaime Antonio III falleci el 26 de octubre de 1952 en Pars.
Felizmente reinante desde 1951, el actual Jefe de la Casa Real es S.A.R. el
Prncipe Felipe de Araucana y Patagonia, nacido el 13 de febrero de 1927 en
Pars. Hijo de Ferdinand de Boiry y de Jeannine Reynaud. Casado desde 1950
con Dominicque Marquain, y al no tener hijos, ha designado como su sucesor a
Su Alteza Felipe de Lavalette, Prncipe de Aucas y Duque de Kaileou. Fallecida
la princesa Dominiqu, el Prncipe de Araucana y Patagonia contrajo segundas
nupcias en Las Vegas, Nevada, Estados Unidos de Norteamrica, el 6 de septiembre de 1997, con la princesa Elisabeth (antes de Chavigny), con quien ratific sus votos el 20 de septiembre de 1997, en la Iglesia de San Nicols de
Chardonnet, en Pars. A la boda, asistieron representantes tan diversos como
Luis Llanquilef Rarequeo, lder mapuche residente en Pars; el Barn Raoul de
Lavalette en representacin de Su Alteza Real Don Duarte, prncipe hereditario
(Rey de Derecho) de Portugal; el representante del Infante de Portugal don
Miguel de Braganza; el Conde Patrick de Villenoisy, representando a Su Beati-
376
tud Juan, Metropolitano Primado de Portugal; un representante de don Mario

Soares, Presidente de Portugal, as como comisionados de la Asociacin de la
Nobleza de Francia, de la Sociedad Herldica Espaola y de otras entidades
acadmicas y nobiliarias.
El Prncipe Felipe de Araucana y Patagonia, actualmente reside en Pars y
como Jefe de la Casa Real, posee el tratamiento de Alteza Real que le ha reconocido el gobierno francs. Su labor est centrada hoy da en el Gobierno en el
exilio de su Reino y como Gran Maestre de las Reales rdenes de La Corona
de Acero, La Estrella del Sur y de San Jorge de Araucana, afectas a la
devocin por la causa Mapuche, tribu que reconoce aun a su Rey, habindolo
ratificado en la visita que ste les hiciera en 1991.
En 1998, un supuesto cnsul general de la Patagonia, en representacin
del descendiente de Orlie-Antoine de Tounens, invade unos islotes britnicos
ubicados en el canal de la Mancha, en represalia por la guerra de Malvinas.
Result ser una maniobra del autor francs Jean Raspaill, para publicitar el libro
que escribiera sobre la vida de Tounens, editado por Emec. Como propaganda, fue un xito.
Sin embargo, con el respeto que nos merece la nacin chilena, este artculo
nicamente ha querido recoger los aspectos constitucionales del Reino de
Araucana y Patagonia, para rememorar los 145 aos de fundacin del mismo,
cuando la Carta Chilena de 1833 an estaba vigente.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
http://es.wikipedia.org/wiki/Rey_de_la_Araucan%C3%ADa, consultada noviembre 3 de 2005.
http://www.geocities.com/tourtoirac/Stcr.htm, consultada noviembre 3 de
2005.
Prncipe de Araucana, Philippe. Historia del Reino de Araucana: Una dinasta
de prncipes franceses en Amrica Latina. Coleccin El Dorado, Biblioteca
Hispanoamericana. Traduccin de Rosalina Pajares y Guillermo Torres-Muoz y Oscar. Prensa y Ediciones Iberoamericanas, Madrid, 1998.
377
Presentacin
378
Presentacin
II. DOCUMENTOS
379
Lautaro Ros lvarez
380

Homenaje
Homenaje al
al Profesor
Profesor don
don Luis
Luis Dez-Picazo
Dez-Picazo yy Ponce
Ponce de
de Len
Len
tributado
tributado en
en la
la sede
sede del
del Excmo.
Excmo. Tribunal
Tribunal Constitucional
Constitucional
Lautaro Ros lvarez; pginas 381 a 405
HOMENAJE AL PROFESOR DON LUIS DEZ-PICAZO

Y PONCE DE LEN TRIBUTADO EN LA SEDE
DEL EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lautaro Ros lvarez *
Sr. Presidente del Excmo. Tribunal Constitucional

Sr. Director de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaso
Sres. Ministros del Excmo. Tribunal Constitucional
Sres. Abogados Integrantes de este Alto Tribunal
Sres. Acadmicos
Seoras y Seores:
Constituye un honor para este Excmo. Tribunal y un motivo de orgullo para
quien les habla, recibir la visita de un jurista, un profesor y un magistrado tan
ilustre como don Luis Dez-Picazo y Ponce de Len.
oOo
Se ha sealado como tema de reflexin, en este encuentro tan cordial entre
quienes profesamos el estudio del Derecho Constitucional, la Participacin del
Tribunal Constitucional en los Procesos de Consolidacin Democrtica. Visin
Comparada Chile-Espaa.**
* Catedrtico de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaso y Abogado Integrante del Excmo. Tribunal Constitucional. Chile.
** Abreviaturas usadas: BOE: Boletn Oficial del Estado espaol. DO: Diario Oficial de la Repblica de
Chile. CCh: Constitucin chilena. CE: Constitucin espaola. FJ: fundamento jurdico. LOC: ley orgnica constitucional. S: sentencia. TCCh: Tribunal Constitucional chileno. TCE: Tribunal Constitucional espaol.
381
Lautaro Ros lvarez
Yo pienso que nada refleja mejor la calidad y el carcter de una Constitucin

que los valores que la inspiran; y nada identifica mejor el grado de cultura de un
pueblo que los valores que profesa y la energa con que los cultiva y sabe
defenderlos.1
Pues bien, los Tribunales Constitucionales son los supremos baluartes de los
valores de la Constitucin. Tanto el Cdigo Poltico espaol como la Carta Fundamental chilena son Constituciones de base axiolgica. Y tanto el T.C. de Espaa como el de Chile han sabido establecer el carcter vinculante de estos
valores, en cuanto tales, sin perjuicio de su consagracin positiva en las respectivas Cartas Polticas.
Intentar dibujar, a pincelada gruesa, una idea de los valores; para examinar,
a continuacin, la manera como ellos se perfilan en la Constitucin y en la
jurisprudencia de los T.C. de Espaa y de Chile.
oOo
Tomaremos esta expresin polismica en el significante que le atribuye el
Diccionario de la Lengua Espaola al decir que, en un sentido filosfico, el valor
es la Cualidad que poseen algunas realidades, consideradas bienes, por lo cual
382
Sobre los valores, vase: Jos Ortega y Gasset: Obras completas, Alianza, Madrid, 1997, t. VI:
Introduccin a una Estimativa, pp. 315 y ss. Luis Recasens Sichs: Introduccin al estudio del
derecho, Porra, Mxico, 1981, pp. 10 y ss. y 275 y ss. Pablo Lucas Verd: Estimativa y poltica
constitucionales, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1984. Jorge I.
Hbner: Manual de filosofa del derecho, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1954. Antonio Hernndez
Gil: Sistema de valores en la Constitucin, en La Constitucin de la Monarqua Parlamentaria,
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1983, y El cambio poltico y la Constitucin, Planeta, Barcelona, 1982. Gregorio Peces-Barba: Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1986. Joaqun Ruiz-Gimnez: Derechos fundamentales de la persona (artculo 10), en Comentarios a la Constitucin espaola de 1978, Edersa, 1997, t. II, pp. 37-89. Francisco Rubio Llorente: Constitucin: valores, principios
y derechos, en Valores de una sociedad plural, Fundacin para el Anlisis y los Estudios Sociales,
Madrid, 1999, pp. 135-148, y Derechos fundamentales y principios constitucionales, Ariel Derecho,
Barcelona, 1995. Luciano Parejo: Constitucin y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la
Constitucin espaola. Homenaje al Prof. Eduardo Garca de Enterra, t. I, pp. 29-133. Antonio Prez
Luo: Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, Tecnos, Madrid, 1984. Luis Prieto
Sanchs: Los valores superiores del ordenamiento jurdico y el Tribunal Constitucional, en Revista
Poder Judicial, N 11, junio de 1984. ngel Garrorena Morales: El Estado espaol como Estado social
democrtico de derecho, Tecnos, Madrid, 1984. Francisco Fernndez Segado: El sistema constitucional espaol, Dykinson, Madrid, 1992. Jaime Brufau: Teora fundamental del derecho, Tecnos, Madrid,
1990, p. 76. Jos L. Cea Egaa: Tratado de la Constitucin de 1980, Ed. Jurdica de Chile, Santiago,
1998, pp. 40-42. ngel Llamas C.: Los valores como ordenamiento material, BOE, Madrid, 1993.
Mario Verdugo, Emilio Pfeffer y Humberto Nogueira: Derecho Constitucional, Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 1994, t. I, pp. 109-111, Sergio Diez Urza: Personas y Valores, Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 1999. Lautaro Ros lvarez: El fundamento axiolgico de las Relaciones Internacionales y
de las Constituciones modernas en Las Dos Caras de Jano, Edeval, Valparaso, 2005.
Homenaje al Profesor don Luis Dez-Picazo y Ponce de Len

tributado en la sede del Excmo. Tribunal Constitucional
son estimables. Agrega el Diccionario que Los valores tienen polaridad en cuanto
son positivos o negativos y jerarqua en cuanto son superiores o inferiores.
A la definicin que antecede cabe aadir ciertas denotaciones que les distinguen.
Los valores son cualidades abstractas de bienes altamente apetecibles por la
sociedad. Pero, por lo mismo, carecen de entidad independiente en el mundo
real. La belleza, la justicia, la paz, la bondad, la libertad, no tienen existencia per
se; pero s la tienen en el universo ideal al que pertenecen, al igual que el
nmero, la velocidad o el tringulo. Su existencia como entes abstractos es su
forma propia de existir. No puede concebirse que una entidad, como el valor,
valga, si no empezamos por reconocer su existencia. Por otra parte, sta no
depende de su grado de realizacin ya que se trata de entes ideales; as ocurra
a modo de ejemplo con la igualdad, en la poca de la Revolucin Francesa.
Los valores tambin son universales, al menos, dentro del universo cultural que
los genera y estima. Tambin lo son en el sentido de totalidad, en la perspectiva global con que impregnan el ordenamiento jurdico. A diferencia de los
principios, algunos les niegan aptitud normognica porque no estaran concebidos ni estructurados para ese fin. No obstante, los valores son el imn que
orienta la finalidad de las normas. Adems, cumplen una funcin exegtica
destinada a precisar el sentido de los preceptos y sirven de trama integradora
del ordenamiento jurdico.
Con todo, cuando algunos valores estn positivados como ocurre tanto en
Espaa como en Chile2 ingresan al campo de las normas con el rango y la
fuerza vinculante de stas, sin perder por ello la virtualidad expansiva que poseen en cuanto valores.
En lo tocante a su jerarqua, es preciso distinguir como ya vimos entre los
valores superiores, esto es, los ms estimables y fundamentales en una sociedad y en un momento histrico determinados,3 y los valores ordinarios, comunes o normales como los califica Gregorio Peces-Barba que son aquellos que no alcanzan igual grado de estimacin ni son tan esenciales como los
primeros.4
La infraccin de un valor positivado autoriza el recurso de inconstitucionalidad conforme al artculo

39.2 de la LOC del TCE. Vase STCE 116/1987, FJ 6. El TCCh. ha dicho: Que [...] se infiere con
nitidez que el ordenamiento institucional estructurado por la Constitucin de 1980 descansa sobre
ciertos principios y valores bsicos (s.T.C.Ch. de 20-X-1988, rol 280).
La CE. consagra como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la igualdad, la
justicia y el pluralismo poltico.
Vase Peces-Barba, ob. cit., pp. 40-41.
383
Lautaro Ros lvarez
Podra articularse una larga lista de caracteres de los valores. Sin embargo,
uno descuella entre todos: su alta tonalidad afectiva. Los valores inspiran y
exaltan los momentos ms nobles y decisivos en la historia de una nacin.
Presiden en Espaa la instauracin del Estado social y democrtico de derecho.
Viajando hacia el pasado, iluminan la Declaracin de la Independencia y luego
el Prembulo de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica; se
graban a sangre y fuego en el lema de la Revolucin Francesa; y subyacen en el
Bill of Rights y en la legendaria Carta Magna britnica.
Ortega y Gasset all por 1923 intentando explicar Qu son los valores?, deca que Se trata de una de las ms frtiles conquistas que el siglo XX
ha hecho y, a la par, de uno de los rasgos fisiognmicos que mejor definen el
perfil de la poca actual.5 Contribuyeron a resaltar por contraste esta apreciacin premonitoria, tres acontecimientos que ensombrecieron la historia del
siglo XX: las dos Guerras Mundiales, con todos sus horrores y su menosprecio
de la condicin humana, los totalitarismos de variado signo que la subyugaron
y la globalizacin que puso en evidencia tres mundos profundamente desiguales: el de los pases industrializados de alta tecnologa, el de los pases en vas
de desarrollo y el de la humanidad sumergida y miserable. En los inicios de
este siglo, otro antivalor: el terrorismo, ha ensuciado la aurora de esta nueva
era. Sin embargo, la conciencia moral de la humanidad ha rescatado de este
naufragio de la cultura occidental la dignidad de la persona humana como ancla
salvadora de los valores y de los derechos fundamentales.
Siendo as que la CE declara expresamente los valores superiores en que
funda su ordenamiento jurdico; que esos valores son tambin la base del establecido en Chile a partir de la Constitucin de 1980; y contando con firmes argumentos para sostener que a ellos debe agregarse, en lugar preeminente, la dignidad de la persona humana, analizaremos a continuacin este valor as como la
libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico en ese mismo orden en
ambas Constituciones y en la jurisprudencia de los TC de ambos pases.
oOo
LA DIGNIDAD DE LA PERSONA6
La esencia del ser humano, en su racionalidad, en su libre albedro, en su
rica sensibilidad, en su fragilidad frente al universo y en su vocacin irresistible
5
6
384
Ortega y Gasset: ob. cit., vol. 6, p. 315.

Vase Miguel de Unamuno: La dignidad humana, Espasa-Calpe, Buenos Aires, 1949. Jess Gonzlez

por dominarlo y, en fin, en su carcter respetable y su condicin irrepetible,

radica en su dignidad.
Tal vez por eso es que la dignidad y el valor de la persona humana se
proclaman en el prembulo de la Carta de las Naciones Unidas, en el prembulo y en el artculo primero de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y en numerosos instrumentos internacionales y Constituciones Polticas, a
partir del artculo primero de la Grundgesetz de 1949 de la Repblica Federal
de Alemania.
La dignidad de la persona en la Constitucin

espaola y en el TCE
La CE la consagra, en su art. 10.1, de la siguiente manera: La dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento
del orden poltico y de la paz social.
El profesor Pablo Lucas Verd atribuye, a la dignidad de la persona, carcter preconstituyente, le asigna superioridad sobre los dems valores positivados en el artculo 1.1 de la Carta espaola y llega a adjudicarle por su jerarqua y su fuerte carga axiolgica el carcter de supravalor, capaz de conferir a
la CE un sello iuspersonalista.7
El Tribunal Constitucional espaol (TCE) ha dicho al respecto: Indisolublemente relacionado con el derecho a la vida [...] se encuentra el valor jurdico
fundamental de la dignidad de la persona, reconocido en el artculo 10 como
germen o ncleo de unos derechos que le son inherentes (Sentencia TCE 53/
1985, F.J. 3).
Prez: La dignidad de la persona, discurso de incorporacin a la Academia de Jurisprudencia y

Legislacin, Madrid, 1986. Tambin nuestros La dignidad de la persona en el ordenamiento jurdico
espaol, en XV Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Edeval, 1985, y La dignidad de la persona,
discurso inaugural de las XXV Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Edeval, 1994, t. I. Vase tambin Max Scheller: El puesto del hombre en el Cosmos, Losada, Buenos Aires, 1938, pp. 54-55.
Pablo Lucas Verd: ob. cit. Alejandro Silva Bascun: El Estado al servicio de la persona humana, en
Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile, Nos 57-58, 1995. Eduardo Soto Kloss: La dignidad de la persona, fundamento de los derechos humanos, en Revista de Derecho Pblico, Universidad de Chile, N 50, 1991. Humberto Nogueira Alcal: La dignidad de la persona, derechos esenciales e igualdad, en Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca, ao 2, N 2 (1979).
Lucas Verd: ob. cit., pp. 107-112 y 122-123. En contrario, Peces-Barba: ob. cit., pp. 85-86.
385
Lautaro Ros lvarez
En relacin con el valor absoluto e igualitario de la dignidad que le distingue del honor o de la honra el TCE ha declarado: Proyectada sobre los derechos individuales, la regla del artculo 10.1. CE implica que, en cuanto valor
espiritual y moral inherente a la persona (STCE 53/1985, FJ 8) la dignidad ha
de permanecer inalterada, cualquiera que sea la situacin en que la persona se
encuentre tambin, qu duda cabe, durante el cumplimiento de una pena
privativa de libertad [...] constituyendo, en consecuencia, un mnimun invulnerable que todo estatuto jurdico debe asegurar [...] (STCE 120/1990, F.J. 4).
La dignidad de la persona en el
Cdigo Poltico chileno y en el TCCh
Ella aparece en el encabezamiento del artculo 1, que contiene un breve
compendio de filosofa poltica, en un texto similar al de la Declaracin Universal. Dice as: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Ms adelante, el mismo precepto establece la relacin entre la persona y el
Estado del siguiente modo: El Estado est al servicio de la persona humana y
su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
De esta manera, la CCh realiza un giro copernicano en esta relacin. El individuo deja de ser el sbdito, el gobernado o el sujeto imperado del
constitucionalismo clsico. El tradicional Estado omnipotente pasa a ponerse al
servicio de la persona y, mediante la bsqueda del bien comn, asume el deber
de proporcionarle los medios necesarios para su mayor realizacin que sea
posible, tanto en el plano espiritual como en el orden material. Pero esta funcin promotora del bien comn no puede realizarse al arbitrio del gobierno de
turno o al estilo de los estados totalitarios, sino con pleno respeto a los derechos humanos y a sus garantas establecidos en la Carta.
De este modo, los derechos fundamentales pasan a ser instrumentos de la
realizacin personal y social de la persona, en virtud de su dignidad.
El TCCh haciendo suyo un prrafo del Informe de la Comisin de Estudio de
la Nueva Constitucin ha dicho: El primer precepto de este captulo contiene
el principio fundamental de que los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Hemos querido consagrar esta norma no slo inspirados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, sino especialmente en la tradicin
386

libertaria de Chile, respetuosa de la persona humana como ser dotado de inteligencia y voluntad libre por su Creador. El respeto a la dignidad y libertad del
hombre es, pues, el principio fundamental que inspira la nueva Constitucin
(STCCh, 21-XII-87, Rol N 46-1987, F.J. 17).
En ambas Constituciones la espaola y la chilena la dignidad de la persona
es considerada no slo la clave de bveda de la arquitectura jurdico-poltica de
ambos pases sino tambin su orientacin y su medida, as como el ncleo
generador de todos los derechos fundamentales.
LA LIBERTAD
En su luminoso ensayo sobre La libertad, Patterson se formula las siguientes preguntas: Cundo, cmo y por qu, se construy por primera vez la
libertad como un valor social? Cmo y por qu, despus que se la invent,
surgi como el valor supremo, distinto de tantos otros valores? Por qu esta
emergencia a la supremaca cultural aconteci slo en Occidente y permaneci
confinada en esta civilizacin durante tantos siglos? Finalmente, qu fuerzas,
despus que consiguiera esa preeminencia, le mantuvieron el estatus de valor
central de la civilizacin occidental en el curso de la historia?.
Queda claro que, en cada una de estas interrogantes, subyace implcita una
afirmacin substancial. Pero, adems, resulta reveladora la ancdota que Patterson relata, a propsito de la pregunta que dejamos destacada. Cuando en el
siglo XIX Japn se abri a Occidente, los traductores no pudieron encontrar un
trmino, en japons, equivalente a libertad. Lo ms aproximado que hallaron
fue la palabra jiyu, que significaba licencia o permiso.
Entendemos la libertad en sentido genrico como la facultad del ser humano para pensar, expresarse, obrar y decidir entre dos o ms alternativas, o de no
hacerlo, siempre que acte dentro del derecho y respetando la libertad ajena.
Isaiah Berlin, ms brevemente, la define como el mbito en que un hombre
puede actuar sin ser obstaculizado por otros.
La libertad en toda su riqueza conceptual, en su tremenda potencia emotiva y en su prodigioso abanico expansivo ha sido y sigue siendo el valor primario distintivo de la cultura occidental a partir de sus tres grandes fuentes: hebrea, helnica y romana. Qu no hicieron estos pueblos por conquistar, defender y recuperar su libertad!
Por eso, tempranamente, la libertad inspira en Espaa el Cdigo Cataln
(Usatges) de 1064 y la Carta Magna de Len de 1188; la Carta de Aragn, los
387
Lautaro Ros lvarez
Fueros de Navarra y el Cdigo de las Siete Partidas del Rey Sabio, Alfonso X de
Castilla, por citar slo los orgenes ms conocidos del derecho espaol.
Es la libertad la que motiva la gesta de la Independencia de Chile y de todos
los pases americanos. Y es por la tradicin libertaria del pueblo chileno que
proviene de dos fuentes: el legado espaol y el espritu araucano que, aun
bajo la tuicin de una dictadura, la Constitucin de 1980 no pudo desestimar
ese valor histrico que el pueblo chileno cultiva con devocin.
La libertad en el Cdigo Poltico

espaol y en el TCE
La libertad aparece en el Prembulo de la CE como una aspiracin de la
nacin espaola y en su artculo 1.1 como el primero de los valores superiores
que propugna el Estado social y democrtico de derecho en el que Espaa se
constituye.
Este estado social y democrtico de derecho que exalta la dignidad de la
persona como el primer fundamento de orden poltico y de la paz social (artculo 10.1) define, del siguiente modo, las dos vertientes la personal y la social
de la libertad:
En su dimensin personal, la CE consagra, entre otras, la libertad ideolgica,
religiosa y de culto, y sus garantas (artculo 16); la libertad fsica de la persona
y su seguridad, as como las garantas de la privacin de la libertad (artculo 17).
El libre desarrollo de la personalidad (artculo 10.1.), el derecho a la intimidad;
el secreto de las comunicaciones privadas y la inviolabilidad del domicilio (artculo 18) quedan comprendidas a nuestro modesto juicio en la faceta personal
del valor libertad, as como el derecho a elegir residencia y a desplazarse libremente dentro y fuera de Espaa (artculo 19).
En su vertiente social, la CE contempla la libertad de expresin y el derecho
a la libre comunicacin de las ideas y opiniones; a la produccin y creacin
literaria, artstica, cientfica y tcnica; la libertad de ctedra y el derecho a recibir
libremente informacin veraz, y sus lmites y garantas (artculo 20). La libertad
de enseanza y el derecho a la educacin (artculo 27), el derecho al trabajo y a
la libre eleccin de profesin u oficio (artculo 35) estn amparados en la vertiente social del valor libertad, as como el derecho de reunin (artculo 21), el
de asociacin (artculo 22), el derecho a sindicarse libremente (artculo 28), el
derecho de peticin (artculo 29), la libertad de empresa (artculo 38) y, especialmente, el derecho a participar libremente en los asuntos pblicos (artculos 23 y 48).
388

Resulta tarea imposible definir los lmites de un valor tan esencialmente

expansivo como es la libertad. De all que el TCE haya establecido que [...] el
principio general de libertad que la Constitucin consagra (artculo 1.1.) autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no
prohba o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas
[...]. (STCE. 83/1984, F.J. 3).
La libertad en la Constitucin
chilena y en el TCCh
La primera lnea de la CCh. declara que las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos (artculo 1).
Esta idea general de libertad se desarrolla luego en el captulo III, que trata
De los derechos y deberes constitucionales, donde se articula en la vertiente personal del valor libertad el respeto y la proteccin de la vida privada y la
honra de la persona y de su familia (artculo 19 N 4), la inviolabilidad del hogar
y de toda forma de comunicacin privada (artculo 19 N 5), la libertad de
conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos
los cultos (artculo 19 N 6), el derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual (residencia y libertad ambulatoria), as como las garantas de esta
libertad y de sus legtimas restricciones (art. 19 N 7).
En su vertiente social el valor libertad se expresa en el derecho a la educacin (art. 19 N 10), en la libertad de enseanza (art. 19 N 11), en la libertad de
expresin por cualquier medio de comunicacin (art. 19 N 12), en los derechos de reunin (art. 19 N 13) y de asociacin (art. 19 N 15), en el derecho de
peticin (art. 19 N 14), en la libertad de emprender y desarrollar cualquier
actividad econmica (art. 19 N 21) y, en fin, en la libertad para adquirir toda
clase de bienes (art. 19 N 23).
El TCCh ha declarado que el ordenamiento institucional [...] descansa sobre
ciertos principios y valores bsicos, entre los cuales cabe sealar los siguientes:
la libertad de hombre, que los derechos fundamentales de la persona humana
son anteriores y superiores al Estado y a la Constitucin y [que] estos preceptos (arts. 1, 4, 5, y 19) no son meramente declarativos sino que constituyen
disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados [...] (STCCh,
Rol 46, 21-XII-87, FJ 19 y 21).
389
Lautaro Ros lvarez
LA IGUALDAD
Con razn ha sealado Torres del Moral que la igualdad es un concepto
relacional, una simple ecuacin entre dos cosas o magnitudes que se comparan y que pueden ser o no valiosas. Aade: Hace falta saber en qu o de qu
hay o no igualdad. Por ejemplo: en derechos, en bienes, en oportunidades, en
participacin. Lo valioso est en lo que se compara, no en la comparacin que,
como digo, es simple ecuacin, concepto matemtico, ente de razn.8
Cabe preguntarse, entonces, por qu la igualdad fue una de las consignas
de la Revolucin Francesa y permanece en el Prembulo y en el primer artculo
de su Constitucin; por qu es un valor superior del ordenamiento jurdico
espaol y un valor bsico de la institucionalidad chilena; por qu encabeza la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y constituye la base de todos los
pactos internacionales sobre tales derechos; y, en fin, por qu simboliza una
aspiracin comn de la humanidad?
Nadie lucha por una simple ecuacin. Sin duda todo lo anterior es as porque la igualdad viene referida a la condicin esencial del ser humano en su vida
de relacin. De all que la CCh. declare que las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos (artculo 1).
La igualdad en la Constitucin
espaola y en el TCE
Destaca Peces-Barba que la igualdad, en la CE, es inseparable del valor libertad. Dice: Se ha optado por un modelo de valores superiores cuyo contenido
es la libertad y la igualdad, y su comunicacin es imprescindible. La libertad no
se puede entender sin la igualdad, y tampoco la igualdad sin la libertad. Una
libertad de imposible contenido igualitario no tiene sitio en nuestro sistema de
valores, ni tampoco una igualdad que necesite prescindir de la libertad para
alcanzarse.9
Fernndez Segado coincide, adems, en que El valor igualdad presenta [...]
una doble dimensin, formal y material. Junto a la aeja visin de la igualdad
ante la ley y de la no discriminacin (igualdad formal) contemplada por el artculo
14 de nuestra Lex Superior, nos encontramos con la vertiente material del prin-
390
Antonio Torres del Moral: Principios de derecho constitucional espaol, Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, Madrid, t. 1, pp. 50-51.
Peces-Barba: ob. cit., p. 149.

cipio, regulada por el artculo 9.2, que exige de los poderes pblicos una tarea
de promocin de las condiciones necesarias para que la igualdad (y la libertad)
del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva; tarea que,
llegado el caso, exige la remocin de los obstculos que impidan o dificulten la
plenitud de este principio.10
La CE establece esta doble dimensin de la igualdad en los artculos 1.1 y
9.2, y la desarrolla mediante la igualdad ante la ley, consagrada para los espaoles en el artculo 14,11 el igual acceso a las funciones y cargos pblicos
(artculo 23.2), el igual derecho de todas las personas a obtener la tutela judicial
de sus derechos e intereses (artculo 24.1), la igualdad tributaria (artculo 31.1),
la igualdad jurdica del hombre y la mujer para contraer matrimonio (artculo
32.1.) y para ejercer sus derechos laborales sin discriminaciones de sexo (artculo
35), la igualdad de los hijos ante la ley (39.2); y, en fin, la igualdad de los
individuos y de los grupos en que se integran en el ejercicio de todos sus
derechos (artculo 9.2).
El TCE, en relacin con el artculo 9.2, ha dicho que ste puede actuar
como un principio matizador de la igualdad formal consagrada en el artculo 14
de la CE, permitiendo regulaciones cuya desigualdad formal se justifica en la
promocin de la igualdad material (STCE 98/1985, FJ 9). Tambin ha sostenido: Debe admitirse como constitucional el trato distinto que recaiga sobre
supuestos de hecho que fueran desiguales en su propia naturaleza, cuando su
funcin contribuya al restablecimiento de la igualdad real a travs de un diferente rgimen jurdico, impuesto precisamente para hacer posible el principio
de igualdad (STCE 14/1983 F.J. 3).
La igualdad en la Constitucin
chilena y en el TCCh
Adelantamos ya que la CCh., en su primera oracin dispositiva, declara que
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1 inciso 1).
El mismo precepto pone a cargo del Estado el deber de asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (artculo 1 inciso 5).
10
11
Fernndez Segado: ob. cit., p. 92. En igual sentido, vase la STCE 86/1985, FJ 3 y 98/1985, FJ 9.
La CE, en este punto, discrimina a los extranjeros, contrariando el artculo 26 del Pacto de Derechos
Civiles y Polticos, el artculo 2.2 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y el
artculo 14 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos.
391
Lautaro Ros lvarez
En la CCh el valor igualdad se manifiesta mediante tres frmulas operativas,

a saber, la afirmacin de la igualdad en determinados atributos y derechos de
las personas; la prohibicin de discriminar, que constituye una forma negativa
de asegurar la igualdad; y el deber de los rganos del Estado [de] respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes
(artculo 5 inciso 2).
Entre las manifestaciones positivas de este valor, la Constitucin asegura a
todas las personas: la igualdad ante la ley (artculo 19 N 2),12 la igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos (tutela judicial: art. 19 N 3),
la admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que
los que impongan la Constitucin y las leyes (art. 19 N 17), la igual reparticin
de los tributos y dems cargas pblicas (art. 19 N 20) y en materia electoral
la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos polticos (art. 18). El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de
promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo (artculo 19 N 9).
La frmula negativa de la igualdad se expresa, en general, en el mandato
que dice que Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias (art. 19 N 2). Respecto de la libertad de trabajo, [se] prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad e idoneidad personal, sin
perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad
para determinados casos (art. 19 N 16). La igualdad entre los particulares y el
Estado en materia econmica participa de ambas frmulas: en sentido positivo,
las actividades empresariales que desarrolle el Estado o sus organismos estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares (art. 19 N 21);
y, en sentido negativo, la Constitucin establece La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar al Estado y sus organismos en materia econmica
(art. 19 N 22).
Por ltimo, entre las acciones de fomento destinadas a promover la igualdad de oportunidades Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin
de las acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o
privadas (art. 19 N 9). La educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la poblacin [...] Corresponder al
Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles,
12
392
Los derechos constitucionales, inclusive la igualdad ante la ley, se aseguran a todas las personas,
incluidos los extranjeros.

etc. (art. 19 N 10). Y, en materia de seguridad social, La accin del Estado

estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas uniformes sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas
o privadas (art. 19 N 18).
El TCCh ha sostenido que la igualdad ante la ley consiste en que las normas
jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las
mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se
encuentren en situaciones diferentes. [...] La igualdad supone, por lo tanto, la
distincin razonable entre quienes no se encuentren en la misma condicin.
[...] Es decir, la igualdad ante la ley presupone que se trate en forma igual a
quienes son efectivamente iguales, y slo a ellos y en forma desigual a quienes
no lo sean. Ahora, si se hacen diferencias, pues la igualdad no es absoluta, es
necesario que ellas no sean arbitrarias [...] la razonabilidad es el cartabn o
estndar de acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de la igualdad o la
desigualdad (STCCh. 31-VII-1995, Rol 219, FJ 17).13
LA JUSTICIA COMO VALOR

La vocacin por la Justicia est en la raz de la naturaleza humana y, por ello,
se manifiesta en la historia y en la cultura de todos los pueblos, como una
aspiracin valiosa, desde los albores de la humanidad.14 Desde luego, la encontramos como un valor claramente perfilado en las culturas hebrea, helnica
y romana, fuentes nutricias de la nuestra.
Cuando al rey Salomn se le aparece en sueos Jehov y le dice Pide lo que
quisieres que yo te d, el Rey Sabio en lugar de pedir ms poder, ms gloria,
ms fortuna o larga vida responde: Da Seor, a tu siervo un corazn prudente
para juzgar a tu pueblo y poder discernir entre lo bueno y lo malo (I Reyes:
3.9). Lo que Salomn pide a Jehov es criterio para hacer justicia.
Las ciudades-estado griegas contaron con las primeras Constituciones conocidas descritas por Aristteles y con notables legisladores como el prudente Licurgo (siglo IX a.C.), el severo Dracn (siglo VII a.C.) y el sabio Soln
(siglo VI a.C.). Platn, en La Repblica, concibi un Estado ideal en que las tres
clases estructurales de la sociedad productores, guerreros y gobernantes
deban cumplir cabalmente sus respectivas funciones. Hacer bien nuestra ta-
13
14
En igual sentido, vase la STCCh de 8-IV-1985, Rol 28 y STCCh de 5-IV-1988, Rol 53, FJ 72.
Vase nuestro: La vocacin por la Justicia, en Revista de Ciencias Sociales N 43, 1998, Edeval,
Universidad de Valparaso.
393
Lautaro Ros lvarez
rea deca Platn eso es justicia [...] Consideraremos al Estado como justo
cuando las tres clases de constituyentes naturales que contiene ejecuten, cada
una, la tarea que le es propia siendo, respectivamente, moderados, valientes y
sabios (La Repblica: 4, 433-435). Aristteles, como se sabe, sistematiz los
diferentes tipos de justicia con una nomenclatura que se utiliza an hoy en da.
A los romanos por boca de Ulpiano debemos una definicin que perdura
hasta el presente: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique
tribuendi (Justicia es la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo
suyo). En El espritu del derecho romano dice Von Ihering: As como el pueblo de Dios colocaba en el ms alto rango a sus profetas, y la Grecia a sus
filsofos, sus artistas y sus poetas, Roma renda los mayores honores a los
ciudadanos que hacan bien a la patria o que haban acrecido el esplendor del
derecho con sus acciones [...] los jurisconsultos no han gozado en ningn pueblo de popularidad, influencia y estimacin ms grande que en Roma.
Nos ad iustitiam esse natos (Hemos nacido para la justicia) es un aforismo que se atribuye a Papiniano. Difcil resulta encontrar, en otra cultura, semejante identificacin del espritu de un pueblo con su vocacin por la justicia.
Conforme a esa antigua tradicin de noble cuo, la justicia es un valor atesorado en las Cartas Polticas de Espaa y de Chile.
El valor justicia en la Constitucin

espaola y en el TCE
Dice el Prof. Lucas Verd que el ordenamiento constitucional espaol es un
ordenamiento inspirado en la justicia concebida como valor (artculo 1.1) y como
principio inspirador: La Nacin espaola, deseando establecer la justicia [...]
proclama su voluntad de garantizar la convivencia democrtica [...] conforme a
un orden econmico y social justo (Prembulo). Justicia que emana del Pueblo
y se administra en nombre del rey por Jueces y Magistrados integrantes del
Poder Judicial [...] (artculo 117).15
De este breve enunciado puede colegirse que la Justicia no es slo una aspiracin de la nacin espaola, sino tambin un mandato a las Cortes Generales para
que como representantes del pueblo espaol (artculo 66) den contenido a
15
394
Vase Lucas Verd: ob. cit., pp. 79-80. Vase tambin: Peces-Barba: ob. cit., pp. 117 y ss. y 141 y ss.
Luis Snchez Agesta: Sistema Poltico de la Constitucin espaola de 1978, Ed. Nacional, Madrid,
1984, pp. 101 y ss., y Fernndez Segado: ob. cit., p. 92.

esta aspiracin valrica mediante el ejercicio de la potestad legislativa, especialmente en cuanto concierne a establecer un orden econmico y social justo.
La justicia es un valor integrado al universo jurdico y al resto de los valores.
Por lo tanto, impregna el contenido y alcance de los derechos fundamentales,
precisamente, como la medida y el lmite de su ejercicio legtimo. As se desprende, por lo dems, de los artculos 18.4, 20.4 y 22.2. Especial relevancia
adquiere, en esta materia, el derecho de las personas a la tutela judicial efectiva
y al juez natural (artculo 24).
Tambin la justicia es una funcin del Estado que no obstante emanar del
pueblo se administra en nombre del rey por los jueces y magistrados que
integran el Poder Judicial y que son independientes, inamovibles, responsables
y sometidos nicamente al imperio de la ley (artculo 117).
Especial referencia merece la Justicia Constitucional, funcin cuyo ejercicio
la CE concentra en el Tribunal Constitucional, supremo guardin e intrprete de
la Ley Fundamental, cuyas atribuciones esenciales consisten en velar por la
constitucionalidad de las leyes y normas con fuerza de ley, conocer del recurso
de amparo por violacin de ciertos derechos y libertades consagrados en la CE,
resolver los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas o los de stas entre s y conocer de las dems materias que le atribuyan la CE o las leyes orgnicas (artculos 159 y 161).
Ha dicho este mismo alto Tribunal: [En tanto] el principio de seguridad
jurdica, que consagra el artculo 9.3 de la CE [...] lleva a maximalizar la intangibilidad de la cosa juzgada y a mantener la ejecutoriedad de las sentencias firmes [...] el principio de justicia (artculo 1.1) y, por extensin, el de la fuerza
vinculante de los derechos fundamentales (artculo 53.1), lleva a extremar la
preocupacin por la justicia del caso concreto y a declarar la invalidez de todos
los actos de los poderes pblicos que los desconozcan, o que sean resultado
de un procedimiento [...] en el curso del cual hayan sido ignorados (STCE 63/
1982, F.J. 3).16
La justicia como valor en la

Carta Poltica chilena y en el TCCh
Ha dicho con fuerza y con audacia Rubio Llorente, refirindose a la C.E.,
que Los valores que la Constitucin incorpora son los que resultan de su con-
16
Cit. por Rubio Llorente: ob. cit., p. 5.
395
Lautaro Ros lvarez
tenido normativo, no de las proclamaciones puramente retricas que en ella se

contienen.17
Esta afirmacin rotunda calza perfectamente a la CCh, la que carece de Prembulo y de declaraciones retricas.18
El valor justicia viene a ser un requerimiento necesario de la dignidad de la
persona as como lo son la libertad y la igualdad que de ella se predica (art. 1).
No podra concebirse la dignidad humana desprovista de la justicia, la libertad
y la igualdad que le son consubstanciales.
La justicia, por otra parte, es tambin un requerimiento del bien comn que
la Carta seala como finalidad promocional del Estado. En efecto, para que el
bien comn pueda lograrse en una repblica democrtica (art. 4), debe realizarse bajo el imperio de la justicia. Esta subyace en la fuente y en el ejercicio de
los derechos fundamentales que la CCh reconoce y garantiza y en los rganos
del Estado creados por la Constitucin para asegurar su vigencia y su imperio
en los distintos planos de la vida social y poltica, como ocurre con los tribunales ordinarios de justicia o Poder Judicial (Cap. VI), con el Tribunal Constitucional
(Cap. VIII) y con la Justicia Electoral (Cap. IX).
En lo que concierne a los derechos constitucionales y sus garantas, la CCh
protege su ejercicio legtimo,19 es decir su ejercicio justo, conforme a derecho.
Se fundan en la justicia todos los derechos reconocidos en el Cap. III, que describimos a propsito de la igualdad. Si la justicia distributiva no fuera igualitaria,
no sera justicia. Especial relieve adquiere, en esta materia, la tutela judicial en
el ejercicio de los derechos (art. 19 N 3) y sus importantes garantas, tales
como el derecho a defensa jurdica, al juez natural, al debido proceso justo y
racional, la irretroactividad de la ley penal y la prohibicin de presumir de derecho la responsabilidad de este tipo. Con respecto al contenido de los derechos,
as como la Carta seala sus lmites y sus limitaciones, as tambin de manera
similar a la CE asegura y protege la esencia de cada derecho al establecer que
los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que
ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 N 26).
17
18
19
396
Ibdem: Constitucin: Valores..., cit., p. 138.

El Prembulo de la C.Ch. redactado por la Comisin de Estudio fue descartado por el Consejo de
Estado, superior instancia consultiva del Gobierno Militar y suprimido por ste al ejercer la potestad
constituyente.
El art. 20 concede una accin informal y sumaria de proteccin al que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio... de numerosos derechos y garantas determinados en el mismo precepto.

Al respecto, el TCCh ha dicho: [...] debemos entender que un derecho es

afectado en su esencia cuando se le priva de aquello que le es consubstancial
de manera tal que deja de ser reconocible, y que se impide su libre ejercicio
en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen
irrealizable, lo entraban ms all de lo razonable o lo privan de tutela jurdica
(STCCh. 24-II-1987, Rol 43, F.J. 21).20
No parece necesario explicar la ntima trabazn que existe entre el valor
justicia y el ejercicio de la funcin jurisdiccional por los tribunales ordinarios
que, por lo mismo, se denominan Tribunales de Justicia.21
Por lo que toca a la Justicia Constitucional, ella se imparte, en Chile, por los
tribunales ordinarios de justicia (Juzgados unipersonales de primera instancia,
Cortes de Apelaciones similares a las Audiencias Territoriales espaolas y
Corte Suprema) y por el Tribunal Constitucional. Aqullos conocen de determinadas acciones instauradas por la Constitucin que protegen la nacionalidad
chilena (art. 12) y ciertos derechos fundamentales, entre las que destacan la
accin indemnizatoria de daos sufridos por error o arbitrariedad judicial (art. 19
N 7, letra i), el reclamo de ilegalidad y el reclamo del monto de la indemnizacin
fijada en el acto expropiatorio (art. 19 N 24, inc. 3), las acciones de proteccin
(art. 20) y de amparo o habeas corpus (art. 21) y la accin indemnizatoria para
hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administracin del Estado, de
sus organismos o de las municipalidades (art. 38 inc. 2), entre otros.
El TCCh a semejanza de su par espaol como supremo guardin de la
Carta tiene a su cargo tanto el control preventivo como el correctivo de constitucionalidad de todas las normas con rango de ley, de los tratados internacionales sometidos a la aprobacin del Congreso y de los decretos supremos o
resoluciones del Presidente de la Repblica cuando la Contralora General de la
Repblica los haya representado por inconstitucionales y el Presidente requiera
su pronunciamiento, o cuando ste en ejercicio de su potestad reglamentaria invada el campo de reserva legal o dicte un decreto inconstitucional. La
reciente Ley de Reforma Constitucional ha radicado en el TC la accin y la cuestin de inaplicabilidad con efecto inter partes y ha atribuido a este rgano la
declaracin de inconstitucionalidad de un precepto legal, que es materia de
accin pblica y tambin puede declararse de oficio; pero que requiere la de-
20
21
En igual sentido, STCCh. 14-XI-1994, Rol 200.

El art. 73 de la C. Ch. establece la funcin jurisdiccional, sus titulares y el imperio de sus decisiones.
Su ltimo prrafo prescribe: La autoridad requerida deber cumplir sin ms trmite el mandato
judicial y no podr calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolucin
que se trata de ejecutar.
397
Lautaro Ros lvarez
claracin previa de inaplicabilidad de la norma con rango de ley cuya expulsin

del ordenamiento jurdico se persigue.22
Entre las diversas atribuciones del TCCh. destaca una que slo tiene precedente en la Constitucin alemana: puede declarar la inconstitucionalidad de las
organizaciones, movimientos o partidos que atenten contra los principios bsicos
del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un
sistema totalitario o hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como
mtodo de accin poltica (arts. 93 N 10 y 19 N 15 incs. 6, 7 y 8). Como esta
materia incide en el pluralismo poltico, la trataremos en el captulo siguiente.
Por ltimo, la Justicia Electoral constituida por los Tribunales Electorales
Regionales y el supremo Tribunal Calificador de Elecciones tiene por objeto
esencial ejercer el control jurisdiccional de los procesos electorales y plebiscitarios, velando por su regularidad jurdica y su autenticidad democrtica, debiendo resolver las reclamaciones a que ellos dieren lugar y proclamar a los que
resulten electos (Cap. IX - CCh).
EL PLURALISMO POLTICO
Algunos como el Prof. Luis Snchez Agesta piensan que el pluralismo es
la mejor definicin del tipo de sistemas polticos establecidos en Europa occidental desde la Edad Media hasta el s. XX. Creen verlo expresado en la tolerancia religiosa y la representacin estamental en los Estados Generales franceses, las Cortes espaolas o el Parlamento britnico, en cuanto recogan la participacin de diferentes estratos de la sociedad.23
Otros como Peces-Barba discrepan de semejante apreciacin y sitan este
valor en el pluralismo democrtico uno de cuyos modelos el norteamericano fue descrito por Alexis de Tocqueville en su clebre obra La Democracia en
Amrica. Sostiene que El origen liberal democrtico del pluralismo poltico se
manifiesta como expresin de una concepcin relativista, que acepta la existencia de diversos puntos de vista sobre la realidad, y que incluso proclama la
necesidad de esos diversos puntos de vista para que sea posible la vida social.24
22
23
24
398
La Ley de Reforma tiene el N 20.050, publicada en el DO de 26-VIII-2005. El texto refundido,

coordinado y sistematizado de la CCh. reformada se fij por DS N 100 de 17-IX-2005, publicado en
el DO de 22-IX-2005. Ver el art. 93 del nuevo texto.
Luis Snchez Agesta: ob. cit., p. 106.
Gregorio Peces-Barba: ob. cit., pp. 163-165.

Si bien es cierto que, en la filosofa poltica, los neotomistas con Jacques

Maritain a la cabeza comienzan a difundir el pluralismo poltico en la primera
mitad del s. XX,25 ste recin aparece formulado por vez primera en la Carta
Poltica de la Repblica portuguesa de 1976, cuyo art. 2 la instituye como un
Estado democrtico basado entre otros fundamentos en el pluralismo de
expresin y de organizacin poltica democrticas..., al trmino de la larga
dictadura de Oliveira Salazar.
La voz pluralismo tiene fe de nacimiento reciente en el lxico oficial. En la
XX edicin (1984) del Diccionario de la Lengua Espaola aparece por vez primera con el siguiente significado: Sistema por el cual se acepta o reconoce la
pluralidad de doctrinas o mtodos en materia poltica, econmica, etc..
El pluralismo es una cualidad propia de los estados democrticos y resulta
incompatible con la adhesin del Estado a una religin oficial, con la existencia
forzosa de un partido poltico nico, con posiciones dogmticas excluyentes y,
en fin, con cualquiera discriminacin por motivos de raza, sexo, estirpe o condicin econmica o social. El pluralismo admite un amplio abanico de especificaciones; as, se habla de pluralismo ideolgico, religioso, poltico, cultural,
lingstico, racial, etc., segn sea el tipo de pluralidad al que se refiera y adopte
la sociedad.
El pluralismo poltico
en Espaa y en el TCE
Curiosamente pese a hallarse cualificado en la C.E. como un valor superior
de su ordenamiento buen nmero de autores consultados no atribuyen al
pluralismo poltico la misma categora que a los dems valores.
Snchez Agesta a diferencia de otros valores superiores dice que constituye propiamente una novedad.26 Lucas Verd le atribuye claramente un carcter subalterno, respecto de los otros valores superiores. Dice: Se da una
relacin de complementariedad entre los cuatro valores mencionados, de suerte
que no cabe decir que uno cualquiera de ellos es superior a los otros, excepto
la subalterneidad del pluralismo.27
25
26
27
En Chile el movimiento socialcristiano se hace eco de este requerimiento de la democracia a partir de

los aos 40. Sus lderes intelectuales son, entre muchos otros, Eduardo Frei Montalva, Eduardo CruzCoke, Radomiro Tomic y Jaime Castillo Velasco. Su medio de difusin, la Revista Poltica y Espritu.
Luis Snchez Agesta: ob. cit, p. 106. Este autor agrega una nota destacable: la extraordinaria paradoja de que el pluralismo poltico se incorpor al texto de la Constitucin a propuesta del grupo
parlamentario comunista.
Pablo Lucas Verd: ob. cit., p. 115.
399
Lautaro Ros lvarez
Hernndez Gil piensa as: Frente a la justicia, que es valor por excelencia, el
pluralismo poltico tiene, a mi juicio, un significado ms bien estructural que
valorativo. Lo que quiere decirse al invocarle es que las distintas ideologas
convergen en el reconocimiento de unos valores esenciales. Ese reconocimiento
no es un valor. Tiene, sin embargo, un valor; es la perspectiva abierta, no monoltica, desde la que se contemplan los valores.28
Rubio Llorente, por su parte, ha dicho: Tres de los conceptos que el Estado
propugna o el constituyente le ordena propugnar como valores superiores del
ordenamiento son conceptos abstractos, formales, a los que a lo largo de la
historia y en el presente se han atribuido y se atribuyen los ms diversos contenidos. El cuarto, que no denota en rigor un valor (destacado nuestro) sino una
realidad valiosa, [...] etc.. Aade en una nota que la colocacin del pluralismo
poltico en la cspide del ordenamiento jurdico no tiene fcil explicacin.29
En dolorosa discrepancia con la opinin de tan respetables iuspublicistas,
creo que el pluralismo poltico no slo no es un valor subalterno sino que,
como valor superior as declarado desde la puerta de ingreso a la Constitucin no admite subalterneidad respecto de ninguno de los que le acompaan. Talvez est situado al final alguno tena que estarlo por ser el ms moderno, el valor de ms reciente acuacin en la cultura cvica espaola. Pero as
como ninguno de los otros podra estar ausente en la Constitucin a riesgo de
cojera del ordenamiento jurdico-poltico asimismo puede decirse que, gracias a este valor, la CE pudo generarse tal y como es, con la concurrencia de
todo el mosaico de posiciones ideolgicas que existan al interior de la sociedad espaola. De tal modo que el pluralismo no es slo un valor superior hondamente anhelado, sentido y estimado por el pueblo espaol sino tambin la
matriz donde se gest la Carta Poltica de Espaa.
Garca Pelayo advirti que hay palabras que adquieren relieve y significacin
en determinados momentos de la historia. El pluralismo es una de ellas. Compartimos la opinin de Peces-Barba cuando sostiene que La formulacin destacada del pluralismo poltico como valor superior se debe fundamentalmente
a la experiencia de la dictadura, con la prohibicin del pluralismo, y del derecho
de asociacin y con la persecucin de las personas por el solo hecho de pertenecer a un partido poltico.30-31
28
29
30
31
400
Antonio Hernndez Gil: ob. cit., p. 112.

Francisco Rubio Llorente: Constitucin: Valores..., cit., p. 139.
Gregorio Peces-Barba: ob. cit., p. 108.
Algunos espaoles conservan el recuerdo interno de una dictadura que dur casi 40 aos. Los
chilenos conocimos la traumtica experiencia externa: el exilio espaol. Pablo Neruda, nuestro poeta
universal, asil en la Embajada de Chile a cientos de espaoles que llegaron a Valparaso en el vapor
Winipeg. Muchos de ellos quedaron desarraigados para siempre de su patria.

El precepto clave de este valor es el art. 6 que dice as: Los partidos polticos
expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la
voluntad popular y son instrumento fundamental para la participacin poltica. Su
creacin y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitucin y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento debern ser democrticos.
Pero la CE no slo asegura el pluralismo poltico. El pluralismo de las nacionalidades y regiones que integran Espaa, y su derecho a la autonoma, est
reconocido en su art. 2. El pluralismo lingstico se protege en los arts. 3 y
20.3, disposicin esta ltima que tambin asegura el pluralismo social. El
derecho de asociacin y el pluralismo asociativo se garantizan en los arts. 7,
9.2 (igualdad del individuo y de los grupos en que se integra), 22 y 28. El
pluralismo ideolgico y religioso se establece en los arts. 16 y 20.1. El pluralismo educativo, finalmente, se desprende del art. 27.
Ha dicho el TCE que ...la inclusin del pluralismo como un valor jurdico
fundamental (art.1.1.) y la consagracin constitucional de los partidos polticos
como expresin de tal pluralismo [...] (art. 6) dotan de relevancia jurdica (y no
slo poltica) a la adscripcin poltica de los representantes y que, en consecuencia, su adscripcin no puede ser ignorada, ni por las normas infraconstitucionales que regulan la estructura interna del rgano en el que tales representantes se integran, ni por el rgano mismo, en las decisiones que adopte en el
ejercicio de su facultad de autoorganizacin (STCE., 32/1985, F.J. 2).32
El pluralismo poltico en la CCh

Este valor no es propio ni congruente con la Constitucin dictada por el
Rgimen Militar en 1980. Esta, desde luego, no era una Constitucin ideolgicamente neutra, sino por el contrario respiraba nacionalismo, antimarxismo,
antiestatismo y desconfianza en los partidos polticos.33-34 El art. 8 original de
32
33
34
Cit. por Francisco Rubio Llorente: Derechos Fundamentales..., cit., p. 5.

El Prof. Jos Luis Cea Egaa ha dicho: La Carta Fundamental dedica a tales organizaciones normas restrictivas, con sentido de recelo (El Sistema Constitucional de Chile, Univ. Austral de Chile, 1999, p. 246).
En su Declaracin de Principios (11-III-1974) el Gobierno Militar se calificaba como nacionalista;
y que ...no teme ni vacila en declararse antimarxista. A pocos das del golpe, el Rgimen Militar (8X-73) dict el Decreto Ley N 77 que prohibi y declar asociaciones ilcitas a los partidos Comunista
y Socialista y a todos los que integraron la Unidad Popular (coalicin poltica que apoy a Salvador
Allende) y confisc sus bienes, junto con declarar y castigar como delito la organizacin, promocin
o induccin a tales asociaciones. El 11-X-1973 dict el DL N 78 por el cual declar en receso a todos
los partidos no incluidos en el DL anterior, incluso aquellos que apoyaron el golpe de Estado. El DS
1921-74 de Interior prohibi a estos ltimos intervenir en las directivas de los gremios, sindicatos,
colegios profesionales, organismos estudiantiles y todo tipo de organizaciones comunitarias (art. 3).
Estos, por otra parte, ya haban sido intervenidos por el Rgimen Militar.
401
Lautaro Ros lvarez
la Constitucin felizmente reemplazado castigaba el acto de propagar doctrinas de claro sesgo marxista; esto es, reprima la simple difusin de ideas
polticas y la sancionaba con una verdadera muerte civil que duraba diez
aos, sin posibilidad de rehabilitacin anticipada y bajo el riesgo de duplicar el
plazo de la sancin en caso de reincidencia. Lo ms abominable de esta disposicin es que sancionaba con efecto retroactivo a las personas que incurran
o hayan incurrido en las contravenciones sealadas.35-36
Tres factores histricos exaltaron el pluralismo poltico al plano de los valores fundamentales:
El primero de ellos es que ste estuvo presente en la vida poltica chilena
desde que sta adquiri vigor con la consolidacin de los partidos y la formacin
de grandes corrientes polticas.37 En 1961 se celebr en Chile la III Conferencia
Mundial de la Democracia Cristiana (DC) que ganara el gobierno tres aos despus. Entre las conclusiones con la concurrencia de 28 pases figura la siguiente: La teora pluralista sostenida por la DC afirma que los hombres de diferentes
concepciones religiosas, filosficas o polticas, pueden ponerse de acuerdo sobre objetivos prcticos que cada uno justificar para s, de acuerdo a su propia
filosofa. La diferencia doctrinaria no es la que se pondr en primera lnea, sino
ese objetivo comn a la sociedad y vlido para la ciudadana en general.38
El segundo factor fue el generalizado repudio que en el mundo jurdico democrtico suscit el art. 8 de la Carta original de 1980 y la persecucin ideolgica
que se practic durante el rgimen militar. Este factor nos hermana con Espaa.
Con todo, el factor detonante fue la derrota que sufri el General Pinochet
en el plebiscito presidencial de 1988 con cuya esperada victoria pretenda
prolongar su gobierno de 17 aos por 8 aos ms. Esta derrota as como la
certeza de que las facultades exorbitantes otorgadas al Presidente en la Carta
original, iban a ser ejercidas ahora por un seguro opositor a su rgimen forzaron al Gobierno Militar, antes de entregar el poder, a transar con los partidos
35
36
37
38
402
Ver nuestro Disposiciones constitucionales obstaculizadoras de la normalidad democrtica, en Rev.

de Derecho Universidad de Concepcin N 183 (1988). Tambin: Luis Maira: La Constitucin de
1980 y la ruptura democrtica, Ed. Emisin, Santiago, 1988.
El duro texto transcrito fue morigerado por el TCCh el cual, por fallo de 21-XII-1987, dictado en el Rol
N 46 (Requerimiento contra don Clodomiro Almeyda) resolvi: Que, en consecuencia este Tribunal
resuelve que el art. 8 de la Constitucin no tiene efecto retroactivo y slo puede aplicarse a aquellas
personas que incurran o hayan incurrido con posterioridad al 11 de marzo de 1981 (entrada en
vigencia de la Constitucin) en el ilcito constitucional que se describe. (FJ 24).
La excepcin fue la Ley de Defensa de la Democracia (1947) excluyente del Partido Comunista
finalmente derogada (1958).
Ver Alejandro Silva Bascun: Tratado de Derecho Constitucional, Ed. Jurdica de Chile, 1963, tomo I,
pp. 487-488.

polticos una Ley de Reforma Constitucional la N 18.825 de 17-VIII-1989

que introdujo cincuenta y cuatro enmiendas al texto original y, entre ellas,
derog el art. 8 y entroniz el pluralismo poltico.
El texto que introdujo este valor dice as:
La Constitucin Poltica garantiza el pluralismo poltico.
Y, a continuacin al hilo de la idea que no puede otorgarse, a los enemigos
de la democracia, los instrumentos para destruirla39 la Carta declara: Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organizacin cuyos
objetivos, actos o conductas no respeten los principios bsicos del rgimen democrtico y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario,
como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a
ella como mtodo de accin poltica. Corresponder al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad (art. 19 N 15 inc. 6). Los incisos siguientes establecen las sanciones que se aplicarn a los partcipes en las conductas descritas.
De esta manera se garantiza a los posibles transgresores de los lmites as
formulados del pluralismo poltico, un proceso justo y racional ante un Tribunal
del supremo rango del TCCh, al cual se le atribuye la importante misin de velar
por la supremaca de la Constitucin en resguardo del rgimen democrtico
que sta configura.40
Como dicen los profesores Verdugo, Pfeffer y Nogueira, la Carta garantiza
...la diversidad, la variedad, el libre juego de las fuerzas antagnicas que existen en la sociedad. Reconoce que todos tienen derecho a exponer sus ideas,
publicarlas, difundirlas, informarse, asociarse, en suma, ejercer todos las facultades que el ordenamiento jurdico les confiere para influir en la orientacin y
conduccin del Estado, pero con una restriccin: mantener el sistema democrtico de gobierno. El bien jurdico aaden [...] que el constituyente procura preservar es el rgimen democrtico y constitucional.41
En nuestra vida institucional al menos, que yo sepa despus de la derogacin del art. 8 original no se han planteado acciones de inconstitucionalidad
que afecten el pluralismo poltico y que el TCCh haya tenido que resolver.
oOo
39
40
41
Este mismo principio anima al art. 21.1 de la Constitucin alemana.

Tan importante es este resguardo, que la Carta otorga accin pblica para requerir la intervencin del
T.C. y faculta a ste para apreciar en conciencia los hechos (arts. 19 N 15 incs. 6 al 8 y 93 N 10 e
incisos 15, 20 y 21).
Mario Verdugo M., Emillio Pfeffer U. y Humberto Nogueira A.: Derecho Constitucional, cit., t. I,
pp. 272-275.
403
Lautaro Ros lvarez
El panorama anterior da cuenta de la contribucin del TCCh en la consolidacin de nuestra democracia.

Pero existe un episodio que pone en relieve la decisiva intervencin del
TCCh para el reingreso de nuestra nacin a la vida democrtica en condiciones
de regularidad electoral compatibles con un estado de derecho.
En el plebiscito aprobatorio de la Constitucin de 1980 se sufrag sin la
existencia de un registro de votantes o padrn electoral ya que los Registros
Electorales haban sido destruidos al instaurarse el gobierno militar. El proceso
se realiz tambin en ausencia del Tribunal Calificador de Elecciones, que haba
sido disuelto. De tal manera, las reclamaciones que se presentaron para impugnar el resultado del plebiscito no pudieron ser conocidas ni resueltas ya
que el Colegio Escrutador Nacional, creado para practicar el escrutinio de los
votos, careca de competencia para resolverlas.42
Esta situacin amenazaba repetirse en el plebiscito programado para aprobar la prolongacin del gobierno del General Pinochet por ocho aos ms o
para rechazarla; toda vez que el Tribunal Calificador de Elecciones, encargado
de calificar el plebiscito, resolver las reclamaciones a que diere lugar y proclamar su resultado (art. 84), no estaba constituido y, por el contrario, la designacin de sus miembros estaba prevista para la primera eleccin de senadores y
diputados a realizarse, al menos, diez meses despus de asumir el Presidente
ratificado plebiscitariamente.43
El texto constitucional ideado para lograr este resultado deca as:
El artculo 84 de la Constitucin relativo al Tribunal Calificador de Elecciones, comenzar a regir en la fecha que corresponda de acuerdo con la ley
respectiva, con ocasin de la primera eleccin de senadores y diputados, y
sus miembros debern estar designados con treinta das de anticipacin a
esa fecha. (Disposicin Transitoria Dcimoprimera - CCh).
Pues bien, no obstante el claro tenor literal de la disposicin transcrita la cual
aisladamente y desprendida del contexto de las normas permanentes de la
Constitucin contradeca el espritu de la Carta y del sistema electoral pblico
establecido en ella, el TC utiliz un conjunto de reglas hermenuticas que le
42
43
404
Ver el DL N 3.465 (DO de 12-VIII-1980) que convoc al plebiscito y regul su realizacin, especialmente sus arts. 28 y 29.
Ver las Disposiciones 11, 27 y 28 Transitorias de la CCh.

condujeron a declarar: Que analizada la disposicin dcima primera transitoria

de la Carta Fundamental, a la luz de lo expuesto en los considerandos precedentes, fuerza es concluir que el art. 84 de la Constitucin relativo al Tribunal
Calificador de Elecciones, comenzar a regir en la fecha que seale su ley respectiva en relacin a la primera eleccin de senadores y diputados, salvo en lo
concerniente a los plebiscitos y a los partidos polticos, materias respecto de las
cuales el citado artculo 84 regir, con la anticipacin debida, que establezca
esa misma ley, a fin de que el Tribunal Calificador de Elecciones pueda conocer
de ellas.44
De esta manera, mediante una aplicacin inteligente de la hermenutica y
en ejercicio eficaz de su jurisdiccin, nuestro Tribunal Constitucional contribuy, de manera determinante, a la legitimidad de un plebiscito decisivo para la
recuperacin de la democracia y del estado de derecho de nuestra patria.
44
Ver STCCh de 24-IX-1985, dictada en el Rol N 33 sobre LOC del Tricel, especialmente, sus considerandos (FJ) 6 al 23, inclusive el 21 que se ha transcrito.
405
Presentacin
406
Presentacin
III. PRESENTACIN LIBROS

Y RECENSIONES
407
Jos Luis Cea Egaa
408
Estudios
TareasConstitucionales,
para transitar desde
Aoel3 Estado
N 2, ISSN
legal0718-0195,
al Estado constitucional
Universidad de
de Talca,
derecho
2005
Tareas para transitar desde el Estado legal al Estado constitucional de derecho
Jos Luis Cea Egaa; pginas 409 a 414
TAREAS PARA TRANSITAR DESDE EL

ESTADO LEGAL AL ESTADO CONSTITUCIONAL
DE DERECHO *
Jos Luis Cea Egaa **
INTRODUCCIN
Uno de los rasgos ms notables del Derecho contemporneo es su transformacin, sustancial y de procedimientos, para convertirse en un instrumento
que sirva, efectivamente, al bien comn en democracia.
De ese cambio, hondo y amplio, es parte esencial el Derecho Pblico en sus
variadas disciplinas, pero sobre todo el Derecho Constitucional. Tres razones, al
menos, permiten demostrar esta premisa.
Primeramente, hoy se torna necesario reconocer que la idea de Constitucin
en su legitimidad, fuentes, objetivos y mtodos de implementacin es, casi por
completo, distinta de la que fue forjada en el siglo XIX y primeros aos de la
centuria pasada.
En seguida, el Estado, tan inseparable y vigorosamente asociado al concepto antiguo de Constitucin, se halla tambin siendo cambiado en su mdula,
* Presentacin del libro La Justicia y los Tribunales Constitucionales de Indoiberoamrica del Sur. En la
Alborada del siglo XX, de Humberto Nogueira Alcal, el mircoles 24 de agosto de 2005 en el
Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Campus Santiago.
** Profesor Titular, Universidad Catlica de Chile, Universidad de Chile.
409
Jos Luis Cea Egaa
pese a la resistencia que presentan quienes siguen reputndolo el ncleo intangible y fuente nica, o al menos principal, del ordenamiento jurdico.
En fin, anlogamente indudable es que la democracia experimenta modificaciones de envergadura, habiendo superado, hace tiempo, la tesis restringida
que la disminua nada ms que a ciertas reglas procesales para adoptar las
decisiones que quisieran los representantes polticos. Ella era, entonces, en la
mejor y ms frecuente de las hiptesis, un mtodo para dirimir los conflictos
entre los rganos supremos del Poder, pero no una Carta Fundamental vivida
por la Sociedad Civil en la prctica.
El libro del profesor Nogueira, que me honro en presentar, me ha motivado
a exponerles las premisas precedentes y a complementarlas con otras tres series de reflexiones. Como en toda obra meritoria, el lector hallar all informacin actualizada y bien expuesta; problemas resueltos o pautas para hacerlo; y
tambin nuevas interrogantes, en cuyo intento para responderlas yace una de
las vas ms eficaces de progreso.
I. EVOLUCIN Y
NO REVOLUCIN
Deseo detenerme, desde luego, en el origen de los cambios resumidos,
magnficamente reflejados en la obra del profesor Nogueira.
Mi proposicin central en el tpico es distinta de la escrita por Francisco
Rubio Llorente y que le en el texto que comento.1 Efectivamente, estoy persuadido que la Justicia Constitucional, columna basal del constitucionalismo
contemporneo, ha sido la secuela de un proceso evolutivo y no de caracteres
revolucionarios.
Precisamente, otro de los maestros realzados en el libro, Louis Joseph Favoreu, afirma que esa especie de Justicia se ha desarrollado, en casi un siglo, a
travs de cuatro oleadas sucesivas, de las cuales, los Tribunales ms recientemente creados, reflejan tanto la asimilacin de la experiencia como de los sufrimientos padecidos por pueblos bajo dictaduras o tiranas. El estatuto de esos
Tribunales comprueba la unidad mundial del Derecho, evidencia de lo cual es el
anlisis comparativo y la entronizacin de Magistraturas supra o internacionales. El rgimen de los mismos Tribunales refleja la ponderacin rigurosa en la
evolucin interna de cada ordenamiento, precaviendo los riesgos de copiar lo
410
P. 55.
vivido en otros pases y con culturas distintas. En fin, la Justicia Constitucional

de hoy es secuela del clima creciente de conciencia constitucional en punto a
que la Carta Fundamental, el Estado y la democracia se rigen, en la cima y con
cualidad imperativa, por valores, principios y normas que se irradian a todo el
sistema de normatividad positiva.
II. RENOVACIN DE LA
LEGITIMIDAD DEL DERECHO
He aqu la segunda reflexin que suscita la lectura del libro que presento.
Me refiero a que, entre los cambios que vivimos, ubico uno que condenso
en la proposicin siguiente: presenciamos un proceso de renovacin jurdica,
secuela del cual son una serie de fenmenos an no del todo asimilados por la
doctrina, menos por los rganos estatales y por la abogaca.
Situado en la perspectiva constitucional, que es la dominante en el libro que
analizo, manifiesto que esa renovacin se exterioriza, ms que nada, en lo que
es y en cuanto implica el constitucionalismo fundado en la dignidad de la persona, en el reconocimiento de los derechos inalienables que fluyen de esa cualidad exclusiva y en las garantas, sobre todo jurisdiccionales, destinadas a infundirles vigencia real o sociolgicamente entendida. Expresada la misma idea
en trminos diferentes, digo que se trata del paso desde el Estado Legal al
Estado Constitucional, con el Cdigo Poltico centrado en los atributos inviolables de la persona y en la Jurisdiccin Constitucional de la Libertad, como la
denomin Mauro Capelletti. Esta, no es vano advertirlo, fue establecida para
defender esos atributos frente al Estado y a quien sea el que intente afectarlos
o haya incurrido en tal ilcito.
En nuestra poca, efectivamente, se ha llegado al consenso, unnime y espero que irreversible, en torno de determinadas premisas informadoras de todo
el sistema jurdico. Esas premisas se hallan magnficamente expuestas en el
Captulo I del libro, verdadero y acertado marco de referencia y aporte novedoso, sin paralelo an en Chile, a la Teora Constitucional en el asunto preciso de
la Justicia de ese signo.
Trtase, ms concretamente dicho, de una serie de supuestos y de las numerosas consecuencias que fluyen de aceptarlos de buena fe, sin elusiones ni
resquicios. Ese es el caso, por ejemplo, de la supremaca constitucional, entendida ahora como elemento esencial de la Ley Suprema, vinculante para autoridades y ciudadanos; cuya eficacia exige la actuacin permanente de la Justicia
Constitucional; imbuida de criterios hermenuticos distintos de los aplicados
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Jos Luis Cea Egaa
por los tribunales comunes; con sentencias que se irradian a todo el ordenamiento, tornando ineludible la constitucionalizacin del Derecho y abriendo el
camino a los precedentes, tan vinculados a la seguridad jurdica.
De las consideraciones expuestas se sigue otra serie de secuelas, todas claramente expuestas en la obra del profesor Nogueira. En dicho orden de ideas
inserto las garantas objetivas de la supremaca en ligamen con la nulidad, anulabilidad y derogacin de normas, decisiones y actuaciones opuestas al Cdigo
Poltico; los variados modelos y clasificaciones de Magistraturas Constitucionales, sus modos de actuacin y los tipos de sentencias que dictan, inconfundibles con los fallos pronunciados por la Judicatura ordinaria o especializada.
Por ltimo, en el libro aparece justificada, con rasgos irrebatibles, la Justicia
Constitucional en la democracia de nuestro tiempo, ejercida por Cortes o Tribunales diferenciados. Para ilustrar esta caracterstica escojo algunas frases, del
autor o de los eminentes constitucionalistas que l cita:2
La mayor garanta que la Constitucin no es una mera declaracin programtica () es la existencia de un rgano jurisdiccional que slo habla cuando
se le pregunta, cuando le pregunta quin puede hacerlo y cuya respuesta consiste en interpretar la Constitucin para defenderla.3
La crtica de la jurisdiccin constitucional, de raz jacobina, olvida la existencia de una divisin ms profunda entre el Poder Constituyente y los poderes
instituidos, donde la jurisdiccin de esa ndole asegura la fuerza normativa de
la Carta Fundamental, porque las decisiones de las mayoras, en los rganos
polticos, no siempre representan la voluntad de la ciudadana en la sociedad,
el bien comn, o los derechos fundamentales de las personas y grupos ms
dbiles.4
En fin, los tribunales Constitucionales realizan una tarea especializada de
carcter jurdico-poltico, para lo cual se requiere concretar una hermenutica
finalista y sistemtica, que considera valores y principios orientadores del conjunto del texto constitucional, enjuiciando las normas jurdicas a partir de la
Constitucin y, por ende, no a la Ley Suprema desde el parmetro tradicional
de los cdigos y de la legislacin subordinada a ella.5
2
3
4
5
412
Pp. 27-31.
Francisco Toms y Valiente (p. 21).
Pp. 27-28.
P. 53.
V. MS OPORTUNIDADES
QUE ESCOLLOS
La Justicia Constitucional en Chile, como en el mundo entero, es el resultado
de procesos prolongados, llenos de dificultades pero que, en definitiva, siempre han culminado con xito. Donde esa Judicatura se ha institucionalizado con
caracteres perdurables, no hay vuelta atrs porque la Constitucin ya es vivida
por la poblacin en general, habindose convertido en smbolo de la democracia humanista y en instrumento de desarrollo humano pleno.
En el libro comentado se insiste en tal idea, aunque personalmente creo
que, en varios de los diez Estados analizados en los Captulos III, IV y V, es
menester esperar para concluir que el proceso se halla consolidado.
Formulo esa precaucin apoyado en la evidencia, histrica y del presente,
que obliga a ponderar la repercusin que las conductas de los dirigentes polticos y los partidos tienen en el funcionamiento de las instituciones democrticas. Salvar esos escollos, patentes hoy en varios pases de la serie estudiada en
esta obra, es un imperativo, para cuya consecucin prefiero la denuncia que el
silencio, convencido que no es suficiente para superarlos, la confianza, que todos
compartimos, de la fuerza normativa directa de la Constitucin democrtica.
Pensando en Chile, creo que los principios cardinales del nuevo constitucionalismo, todos bien reseados por el profesor Nogueira, no han sido an ntegramente asimilados por la doctrina, los legisladores, los jueces y la abogaca.
A menudo aparecen afirmaciones, tan simples como rotundas, que rechazan el
vigor normativo propio e inmediato del Cdigo Poltico; que impugnan la constitucionalizacin del ordenamiento positivo; que perseveran en objeciones aejas, v. gr., aquella segn la cual las Constituciones son manojos de enunciados
vagos, y sin densidad normativa; o que, segn la doctrina de la Ley Pantalla, no
pueden ser materializados sin los preceptos legales de rigor.
Ante ello, digo convencido que, si se quiere avanzar en la Jurisdiccin de la
Libertad, rebasando la peligrosa Razn de Estado, entonces renovemos el compromiso con los valores y principios tan acertadamente descritos en el libro
analizado. Este se adecua, perfectamente, a ese propsito porque es claro en
las ideas, sencillo en su explicacin, ordenado en la secuencia de sus captulos
y rico en las fuentes bibliogrficas, chilenas y extranjeras, que se citan con admirable precisin.
413
Jos Luis Cea Egaa
EPLOGO
Mi posicin es de optimismo. No dudo que la reforma constitucional de
2005, tan largamente aguardada, tiene en el nuevo Tribunal Constitucional su
cambio ms relevante.
Pues bien, el libro del profesor Nogueira merece comentarios elogiosos y
por razones diversas. Llega, exactamente, a tiempo para orientar el estudio de
esa modificacin sustancial de la Justicia Constitucional en nuestra Patria. Se
nos ofrece, con las cualidades ya realzadas, como gua inapreciable para preparar la aplicacin exitosa de un cambio tan complejo como trascendental. Y, ms
decisivo todava, permite, por fin, que en todas las Facultades de Derecho, la
Academia Judicial y otras entidades de estudios jurdicos se establezca la Justicia
Constitucional como asignatura mnima porque la Constitucin viviente, no aquella
que Nstor Pedro Sags llam la Constitucin Estatua,6 requiere ser conocida y
enseada, en todos los niveles, incluyendo aquellos en que sigue razonndose
sobre la base de la ley y la soberana ilimitada. Ciertamente, esa concepcin de la
legalidad y del poder soberano, identificadas con un Estado ya superado, expresan una etapa a la que, por designio alguno, podemos regresar sin con ello
retroceder a los tiempos amargos que tanto ha costado olvidarlos.
Felicito al profesor Nogueira por su tesn y esmero, puestos al servicio de
una investigacin tan valiosa. Le agradezco, nuevamente, la contribucin que
ha hecho al imperio del Derecho justo en los pases indoiberoamericanos cuyos
ordenamientos supremos examin en este libro. Confo que siga en su trayectoria fructfera, de la cual, sin duda, hoy los primeros favorecidos somos quienes anhelamos que en Chile se torne irreversible cuanto l propugna sobre la
nueva Constitucin y su defensa en democracia.
414
P. 19.
Estudios
TareasConstitucionales,
para transitar desde
Aoel3 Estado
N 2, ISSN
legal0718-0195,
al Estado constitucional
Universidad de
de Talca,
derecho
2005
Diego I. Palomo Vlez; pginas 415 a 418
LA REFORMA DEL RECURSO DE AMPARO *

Diego I. Palomo Vlez **
Es hoy lugar comn sealar que los derechos fundamentales son bienes en
riesgo que requieren de una tutela jurisdiccional privilegiada. Sin embargo,
viendo lo que normalmente acontece en la realidad prctica que como ha dicho Sags poco tiene que ver con una pretendida isla de la fantasa, al
parecer se olvida que se trata de una constatacin dogmtica que encierra una
enorme responsabilidad de parte de los operadores jurdicos, para que los instrumentos previstos no terminen desperfilados a consecuencia de una praxis
abusiva que olvida lo bsico y esencial: son instrumentos de tutela privilegiada
de derechos fundamentales.
Pues bien, no obstante que esta introduccin bien podra estar referida a la
realidad del recurso de proteccin, la obra que presentamos est referida al
recurso de amparo espaol, hoy aquejado por problemas de funcionamiento
que demandan un verdadero replanteamiento de su rol dentro del sistema de
* Prez Tremps, Pablo (Coord.). Editorial Tirant lo Blanch, Instituto de Derecho Pblico Comparado de
la Universidad Carlos III, Valencia, 2004, 317 pgs.
* * Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Talca. Chile. Correo electrnico: dpalomo@utalca.cl.
415
amparo espaol. La reforma del recurso de amparo, obra de carcter colectivo1

al cuidado del reconocido y destacado Dr. Pablo Prez Tremps, catedrtico de
Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III, aborda un tema polmico,
de gran importancia, aunando pluralidad de planteamientos con la claridad de
los mismos, buscando un diagnstico comn de los problemas y planteando
las terapias, vale decir, las propuestas de solucin que se estiman deben permitir superar las disfunciones que afectan el funcionamiento del modelo de amparo espaol, en principio fundado en una articulacin sucesiva y escalonada de
la jurisdiccin ordinaria y constitucional.
La idea fundamental que sirve como hilo conductor a la mayora de los
trabajos, radica en que desde hace aos las estadsticas vienen mostrando que
el recurso de amparo, de competencia del Tribunal Constitucional, recogido
con carcter extraordinario y subsidiario de la tutela encomendada primariamente a los tribunales ordinarios de justicia, amenaza seria y progresivamente
el trabajo del Tribunal, traducindose en una avalancha de recursos. Paradjicamente, en la actual amenaza de colapso y desbordamiento del Tribunal mucho
tendra que ver la actuacin abierta y flexible del propio Tribunal Constitucional
que, en su afn de consolidar el respeto por los derechos, abri demasiado la
puerta de esta sede.
El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sin indefensin es con
distancia segn bien se destaca el derecho ms conflictivo (antes que los
derechos fundamentales sustantivos), siendo el derecho ms invocado en las
demandas de amparo interpuestas ante el Tribunal.2 El talante flexible en torno
a los derechos fundamentales procesales del artculo 24 CE se ha vuelto en
contra del funcionamiento actual del Tribunal y, a pesar de que hoy pueden
considerarse estabilizados los contornos y lmites de los derechos procesales
fundamentales, en la obra se concluye con razn que bien convendra afinar al
mximo los cnones de enjuiciamiento, abandonando progresivamente los ms
ligados a la legalidad (y razonabilidad), los que pueden ser entendidos como
invasin de competencias de la jurisdiccin ordinaria, y acercndose a criterios
416
Que es producto de un Seminario organizado con el preciso objeto de reflexionar sobre este tema.
Contiene las ponencias de los profesores: Enoch Albert Rovira; Manuel Aragn Reyes; Marc Carrillo
y Carles Viver i Pi-Sunyer. Sin perjuicio de comunicaciones de otros acadmicos y la conclusin final
a cargo del catedrtico Javier Garca Roca.
Muchsimas ocasiones slo persiguiendo el retardar la ejecucin de una sentencia adversa, aprovechando la suspensin que, por regla, contempla el procedimiento de amparo. Segn las estadsticas,
en el ao 2003, de 7.878 asuntos ingresados, 7.321 fueron recursos de amparo, de los cuales ms
del 85% denunciaron una vulneracin del artculo 24.1. Lo propio se aprecia si se revisan las estadsticas del ao 2004, donde se ingresaron 7.951 asuntos, de los cuales 7.814 fueron recursos de
amparo, dnde casi el 90% invoc violaciones al artculo 24.1.
de interpretacin estrictamente constitucional, evitando las fricciones existentes

entre la jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin ordinaria, nada aconsejables.
Los problemas existen y se hacen notar aunque una nfima parte de las
violaciones llega al Tribunal, y no obstante el 97% de los recursos de amparo
son inadmitidos a trmite. As se destaca por diversos autores. Ocurre que esta
nfima parte de violaciones que llega a esta sede ya provoca atochamiento y
dilaciones en el funcionamiento, y ocurre que a pesar del altsimo porcentaje
de inadmisin de las demandas de amparo, el trabajo que ella supone ya afecta
la labor del Tribunal.3 Adems, como se destaca, esta disfuncin que se enquista progresivamente impide al Tribunal concentrarse en la funcin que solamente l puede realizar, cual es, el control de constitucionalidad de las leyes.
En la obra se proponen diversas reformas que deberan implementarse
como mejora de la situacin actual, sin necesidad de reforma constitucional. Se
coincide en la necesidad de completar y perfeccionar las vas procesales para
concretar el amparo ordinario ante la Justicia ordinaria, que est llamado por la
Constitucin a tener el protagonismo en la tutela privilegiada de los derechos
fundamentales. Se reconoce la necesidad de potenciar y reforzar el amparo
ordinario, aprovechando de esta forma el tremendo acervo de doctrina que
el Tribunal Constitucional ha logrado formar durante todos sus aos de destacada labor pedaggica.
Ahora bien, donde no hay tanto consenso es en determinar cul debiera ser
el futuro rol del recurso de amparo. Las propuestas son variadas e incluso,
segn se puede leer, han llegado a comprender la supresin del amparo o al
menos el amparo relativo al art. 24 que tantos problemas ha dado, alternativas
que sin embargo se descartan. S tiene adeptos la propuesta de establecer un
sistema de certiorari con un trmite de admisin y seleccin en positivo donde el recurrente tenga la carga de acreditar que su recurso posee trascendencia constitucional (dimensin objetiva) o que, aun careciendo de ella, la violacin denunciada causa perjuicios de especial gravedad (dimensin subjetiva).
Bien se dice que el problema de la acumulacin de trabajo se produce en la fase de admisin del
recurso, no tanto por el nmero de recursos pendientes del trmite o el retraso en el que se produce
la decisin, sino por el tiempo que el Tribunal invierte en esta tramitacin. El Tribunal Constitucional
espaol dedica ms del 60% del trabajo de sus Letrados y de sus Magistrados a la tarea de admisin
o inadmisin de los recursos de amparo. Se produce una verdadera asfixia en la fase de admisin. El
Tribunal sigue una tramitacin que es compleja, que es difcil de simplificar si se quiere asegurar el
mximo acierto posible en una decisin tan crucial como sta y preservar la efectiva colegialidad en
la adopcin de todas las decisiones jurisdiccionales del Tribunal.
417
Se dice como justificacin que un nmero elevado de sentencias de amparo

se restringen a aplicar la doctrina constitucional conocida y reiterada a casos de
escasa trascendencia prctica, con lo cual la importancia de la doctrina dictada
en amparo ha ido decreciendo, pero sin que haya disminuido el trabajo y el
esfuerzo dedicado por el Tribunal Constitucional a este proceso.
En fin, como se resume en su presentacin, la obra tiene inspiracin en la
necesidad de hacer ms operativo el recurso de amparo. Este mecanismo de
proteccin de derechos fundamentales, que tan til ha sido para asentar los
principios y valores democrticos contenidos en la Constitucin, plantea hoy
en da problemas que a juicio de los autores aconsejan su reconfiguracin.
Ante todo se muestran conscientes de que es improbable que el recurso de
amparo pueda sobrevivir en sus actuales contornos.
418
419

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