LA DIMENSIN SOCIO-HISTRICA DEL DERECHO

UNIDAD I
"Dimensin Histrica del Derecho"
Contenidos: 1. El Derecho como producto histrico: 2. ''Derecho magia y religin; 3. Grecia y
Roma; 4. Patrstica y Escolstica: 5. De los Glosadores al Cdigo Napolen: 6 Los Tres modelo
jurdicos del capitalismo: Clsico, intervencionista y Neoliberal.
EL DERECHO COMO PRODUCTO HISTRICO
El Derecho, como todo fenmeno del universo, puede ser estudiado desde diferentes puntos de
vista, que constituyen otras tantas ramas del conocimiento.
Existe desde luego, como ciencia jurdica estricta, la teora fundamental del Derecho que se
ocupa principalmente de la dimensin normativa del Derecho y de los problemas relacionados
con la estructura del Derecho. Trata de encontrar y sistematizar los conceptos, que por ser
esenciales, se encuentran en todo ordenamiento jurdico posible. Tiene como ncleo el Derecho
vigente, desde un punto de vista interno: conceptualizacin, sistematizacin, anlisis,
interpretacin, aplicacin, etc.
Existe la Sociologa del Derecho que se ocupa esencial y especficamente de la dimensin
social del Derecho, de las cuestiones relacionadas con la funcin social del derecho y de forma
general de las relaciones entre Derecho y sociedad.
La filosofa del Derecho es la que de forma ms especfica aborda el problema de la dimensin
valorativa del Derecho y las cuestiones relativas al fundamento del Derecho y en especial al
problema de la justicia. Una vez separada, como debe serlo, de la teora fundamental del
Derecho, quedar reducida a una axiologa jurdica.
Finalmente la historia del Derecho, sigue el desarrollo efectivo del Derecho en el tiempo, es
decir, el estudio crtico y constructivo cuyo objeto lo forman los sistemas jurdicos del pasado,
que nos coloca en mejor situacin para comprender la verdadera naturaleza del Derecho. Para
ello, esta disciplina utiliza varios mtodos, como son: el cronolgico, que enlaza la sucesin de
los fenmenos jurdicos en el tiempo; el sistemtico, que divide el pasado en periodos a fin de
analizar en cada uno de ellos las instituciones jurdicas fundamentales; y el gentico, que estudia
la evolucin y dinamismo del Derecho analizando los factores de los cambios y transformaciones
ocurridas.
En este ltimo caso, la historia, tal como se la considera en la actualidad, no se limita a conocer
el pasado: pretende y necesita tambin ordenar los hechos que se conocen, explicarlos,
investigar sus motivos y sus fines, extraer de ellos ideas generales que permitan comprender un
proceso o una poca y, en ltima instancia, juzgar esos acontecimientos y esas pocas para
percibir las razones de los cambios, y en definitiva mostrar el porqu y el cmo de la evolucin
jurdica. Hay, por lo tanto, una estrecha relacin entre la historia y el Derecho. Este se modifica y
evoluciona a travs del tiempo y es a la vez, en gran medida, una consecuencia de los cambios
que ocurren en una sociedad, as como de las ideas que dominan el panorama cultural.
(Zorraquin).
Otra divisin y mtodo es la introducida por Leibniz (1667) que distingue la historia externa y la
historia interna del Derecho. La primera deba abarcar todo lo que no fuera propiamente jurdico,
es decir, la historia poltica, civil, religiosa, la historia romana, para la inteligencia del derecho
cannico, la del medioevo para la comprensin del derecho feudal y la moderna para la
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comprensin del derecho en las grandes reestructuraciones del capitalismo, o dicho en
sntesis, el estudio de las circunstancias que preceden y provocan las transformaciones del
Derecho. Y la segunda comprenda la aparicin de las nuevas normas a travs de las fuentes
formales.

Desde otro punto de vista, Brunner, historiador alemn del derecho, propone una divisin de la
ciencia histrico-jurdica en historia general e historia especial, que persiguen, la primera, la
evolucin del Derecho en su totalidad y la ltima la evolucin de cada una de las instituciones
jurdicas.
Estos niveles de conocimiento, si bien es preciso diferenciarlos, debemos ser conscientes de
que ello no significa que no se encuentren comunicados o interrelacionados. De hecho, para
tener una comprensin plena
de la realidad jurdica, es preciso conjugar las recprocas
implicaciones que existen entre ellos.
En consecuencia, el conocimiento integral y sistemticamente coherente del fenmeno jurdico
se agota en las disciplinas jurdicas sealadas.
As pues, esta Primera Unidad del curso pretende llevar a cabo una reflexin sobre los factores
que han dado origen al Derecho, compendiar los elementos de conocimiento histrico, para
posteriormente sintetizar los elementos ius-sociolgicos y ius-polticos y dar a las Unidades I. II,
III y IV del Programa una solucin de continuidad, del mismo modo que existe continuidad entre
conocimiento histrico, anlisis del presente y evidencia de las tendencias del futuro, o derecho
histrico, derecho positivo y prospectiva jurdica.
Luego entonces, un elemento permanente en toda la reflexin jurdica es su historicidad. Siendo
un producto cultural, la variable tiempo no debe ser descuidada. En el Derecho nos movemos
con conceptos histricos, es decir, condicionados por el tiempo histrico y por la variacin que en
la realidad produce ese tiempo histrico.
Que el Derecho es producto de la cultura y que su fundamento y entendimiento, como parte de
sta, tiene que ser histrico, es algo que han destacado autores como Hegel, para quien "el
verdadero criterio histrico es ver las normas en conexin con todas las dems determinaciones
que constituyen el carcter de una nacin y de un periodo",
Los historiadores del Derecho han comprendido la necesidad de encontrar diversos criterios que
tomen en consideracin el Derecho en su unidad y en su ntima transformacin, que capte la
estructura interna del ordenamiento legal de cada poca, y lo estudie en sus causas, sus
factores histricos y sus consecuencias. La historia del Derecho nos permitir comprender que a
cada poca o perodo corresponde un mundo o clima propio de conceptos jurdicos que debe ser
captado con el instrumental de un mtodo que no desvirte su autenticidad.
Afirma Del Vecchio, que s pedimos a la historia que nos muestre lo que es el Derecho,
responder describiendo la mltiple variedad de disposiciones e instituciones jurdicas que han
existido en los diversos pueblos, en sus cambios sucesivos. Por consiguiente, la respuesta no
podra ser unnime. Cada sistema histricamente constituido determina de
Una manera propia y especial lo que es Derecho y lo que no lo es, y por eso, un mismo acto o
relacin podr presentrsenos calificado de manera opuesta, segn el tiempo o el espacio.
(Supuestos, conceptos y principios del Derecho).
Historia - Derecho - Sociedad. "Ubi societas - Ubi ius"
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Antes de entrar a la Historia del Derecho propiamente dicha, es necesario abordar dos
cuestiones sobre el surgimiento del Derecho: En todo tiempo los pensadores han proyectado su
atencin sobre el origen y modalidad de la vida colectiva. La sociedad humana no es una mera
coextensin fsica semejante a un conglomerado de abejas que solo estn unidas por vnculos
biolgicos instintivos, sino una delicada, fluctuante y complejsima estructura de relaciones
materiales y espirituales sustentadas en la conciencia de mltiples objetivos de inters comn.
La sociedad, para cumplir sus finalidades, ha necesitado, desde sus orgenes, seguir el camino
de la imposicin coactiva de un conjunto mnimo de normas de conducta.
a) Excepto para la teora marxista del Derecho, todas las corrientes sostienen que el Derecho
comenz a existir cuando apareci la sociedad humana, cuando ms complejas fueron
volvindose las sociedades ms diferenciados se fueron haciendo los rganos sociales
encargados de redactar normas, promulgarlas y hacerlas cumplir. Algunos autores arrancan del
clsico aforismo ubi societas, ubi ius que nos pone en relieve que la sociedad es simultnea al
Derecho.
Segn Bobbio, el concepto de Derecho debe ante todo comprender el concepto de
esto en dos sentidos recprocos que se complementan: No hay sociedad en el sentido
la palabra sin que en ella se manifieste el fenmeno jurdico, ubi societas ubi ius; y,
sale de la esfera puramente individual, lo que no supera la vida del particular como
derecho "ubi ius ubi societas".

sociedad,
exacto de
lo que no
tal, no es

b) Por otra parte, la mayora de las explicaciones sobre el Derecho admiten que el Derecho se
extiende hasta los orgenes de la humanidad;
Pero existen divergencias acerca del origen del hombre.
Hay dos teoras en relacin con el origen del hombre. Una se llama creacionista, segn la cual el
hombre fue creado por Dios, quien como lo cuenta la Biblia, form a la primera pareja humana y
de esta unin provienen todos los hombres de la Tierra.
La otra corriente es la llamada evolucionista, fundamentada en el principio de la evolucin, que
explica el desarrollo de (os organismos por medio del paso gradual de un estado a otro. De
acuerdo con esta teora, el hombre es el resultado de un proceso de cambios biolgicos,
conforme a esa evolucin gradual de las especies.
El cientfico ingls Charles Darwn, en su obra titulada El origen de las especies, publicada en
1859, plante otra teora sobre el origen y desarrollo del hombre. Darwin crey en la existencia
de una seleccin natural como la causa principal en la aparicin de las nuevas formas de los
organismos, lo que permite la transformacin de una especie a otra.
DERECHO, MAGIA Y RELIGIN
Todos los pueblos, en los tiempos remotos de su historia, atribuyen un origen exclusivamente
divino a (as instituciones de la moral y del Derecho, que se confunden, entre ellos, con las reglas
del culto. Todas las formas de organizacin jurdica, todas las concepciones sobre el Derecho y
el poder aparecen en la antigedad como determinadas por la instancia divina. El Derecho
estaba encapsulado dentro de la religin natural de dichas sociedades, y era, por tanto, lo mismo
que la moral. La primera reflexin sobre el Derecho indisolublemente unida durante largo tiempo
a consideraciones de carcter mgico y despus religioso, surge en relacin con la pregunta
sobre la obligatoriedad de las normas, leyes o costumbres que todava no son solo y
estrictamente jurdicas.
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La concepcin de un Derecho de origen divino, tan aceptada y difundida en los pueblos de la
Antigedad, lleva unas veces a destacar la autoridad del monarca como nica o principal fuente
productora de normas jurdicas y otras, a la autoridad de la clase sacerdotal como centro del
monopolio de la hermenutica y aplicacin de los textos religiosos.
Las primeras concepciones jurdicas del antiguo Egipto, que la crnica histrica puede
reconstruir, se remontan al periodo menfita (2900 a 2540 a. c.).
De cmo los egipcios consideraban el Derecho y la justicia como un orden establecido por los
Dioses, nos da testimonio el Libro de los muertos, Adems de comparecer ante el tribunal de
Osiris, sin lo cual nadie poda penetrar en las mansiones bienaventuradas, el muerto tena que
hacerlo tambin ante la diosa Maat, cuyo nombre quiere decir propiamente ley, orden que rige el
universo, y de la confesin que de su vida hacia el alma, se desprende que los deberes de
justicia fueron considerados por los egipcios como deberes divinos, de cuya observancia se
consideraban responsables en el da del juicio.
Por su parte, los babilonios y asirios tuvieron tambin una organizacin definidamente teocrtica.
El texto Jurdico babilonio ms conocido es el Cdigo de Hammurabi, que data de 1950 a. c., y
que encomendaba la interpretacin y aplicacin de normas jurdicas generales, tanto a tribunales
sacerdotales como a cuerpos colegiados civiles. Basndose en normas acadias anteriores,
Hammurabi codific el derecho de su poca, creando una obra legislativa que sobrevive en
varios fragmentos. Despus de una introduccin, tiene 282 preceptos. Es significativo en dicho
Cdigo el criterio de equidad que postula para el juzgamiento de (os casos, como la valoracin
de motivos que ordena en materia penal y contractual.
Por lo que toca al Imperio Persa, tiene una especial significacin dentro de su cultura jurdica, la
original religin desarrollada en base a las tradiciones medas y a la inspiracin de Zoroastro. El
Avesta, libro sagrado que la contiene, pone de manifiesto un dualismo originario expresado por
la oposicin entre Ahura - Mazda, Dios del bien, y Angra Maynu, principio del mal.
Pero lo que constituye, sin duda alguna el aporte ms definido de la cultura persa a la civilizacin
occidental, es la realizacin, por cierto imperfecta, de un principio de separacin entre la religin
y el Estado.
Respecto a la cultura jurdica hebrea, de su concepcin monotesta se desprende asimismo su
concepcin jurdica-poltica. Destaca en primer lugar, la legislacin mosaica contenida en el
Pentateuco (Gnesis, xodo, Levtico, Nmeros y Deuteronomio), que ha constituido durante
largo tiempo para los hebreos la ley positiva.
En xodo 20 1-27 se recoge uno de los textos ms conocidos de la antigedad, popularizado
con el nombre de Declogo, los diez mandatos de Dios. La fama de este texto responde a que
en l se ha visto el resumen ms perfecto de la tica natural.- El Antiguo Testamento est lleno
de actos de legislacin nos muestra el empeo de Dios por lograr la observancia y ejecucin de
sus leyes, para lo cual premia y castiga al pueblo elegido, de acuerdo con su comportamiento en
relacin con estas leyes.
Segn la tradicin la ley mosaica deba servir de regla jurdica, moral y religiosa reguladora de
todas las manifestaciones de la vida pblica y privada de Israel. Empero, presentaba puntos
obscuros y notables contradicciones que era necesario aclarar y superar. Es as que surge el
Talmud (estudio), que comprende la Mishn o recopilacin de fallos e interpretaciones de la ley
mosaica y la Guemara .que son comentarios e interpretaciones de la Mishn. El Talmud
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representa tambin la expresin de la ley jurdica, moral y religiosa del pueblo judo.
Entre las antiguas concepciones jurdicas y filosficas difundidas en el extremo oriente se
destacan, tambin, las del pueblo chino. La concepcin jurdica tradicional se asentaba sobre la
constitucin de (a familia. La idea de derechos y libertades del individuo como miembro social,
aislado de la vida familiar, no tena sentido para los chinos, Patriarcal en principio la monarqua
china se convirti luego en absoluta.
Hacia el siglo VIl a. c., aparece en china la denominada escuela de los legistas o de las leyes,
(Fa Ka) fundada por Kuan Tse cuya influencia en la cultura jurdica del pas consisti en
demostrar la necesidad de un derecho escrito integrado por leyes, en lugar de un derecho
consuetudinario y ritual.
Por su parte, las concepciones filosficas, jurdicas, morales y religiosas ms destacadas de la
India brahmnica se encuentran resumidas en los antiguos Vedas. Los Vedas, antiqusima
coleccin de textos sagrados, fueron considerados por los Indos como una revelacin divina. A
esta compilacin se fue agregando con el paso del tiempo, una serie de comentarios y doctrinas
tico religiosas entre los que se destacan a) los Upanichads, recopilacin de interpretaciones de
la tradicin aria, b) los Sutras, conjunto de mximas y aforismos, y, c) los Sstras, o tratados
sobre el dharma, es decir, sobre el sistema de normas que rigen La conducta jurdica, moral y
religiosa. El ms famoso de los Sastras, es el Cdigo de Man (siglo II a. c.), cuya caracterstica
ms notable es la divisin de la sociedad en castas.
GRECIA. Los estudios sistemticos de la vida jurdica en el Estado, con tendencia a la
formulacin de una verdadera teora, comienzan en la antigedad con la Filosofa griega.
Al igual que otros pueblos, Grecia conoci un primer perodo mtico en el que la justicia y el
Derecho fueron personificados en forma de divinidades, ese mito es, como en los dems
pueblos, forma de expresin de la idea de que la justicia y el Derecho no se basan solo en la ley
y la convencin humanas, sino tambin, y sobre todo, en realidades metapositivas.
Los conceptos jurdicos fundamentales en el saber mitolgico griego son Themis y Dike. Una
evolucin en la idea de justicia (y el Derecho) se reflejan en el uso de dos palabras para
designarlas: Themis y Dke. La primera representa la voluntad de los dioses, la segunda es el
logos o razn que gobierna el mundo.
En la Teogonia de Hesiodo aparece Dike al lado de sus dos hermanas: Eunomia (el buen orden)
y Eirene (la paz), hijas, como ella, de Zeus y de Themis. Dike es la portadora del Derecho desde
el Olimpo a la tierra, a donde llev el encargo de difundirlo entre los hombres, de protegerlo y
conservarlo. Dike tiene tres opositoras, llamadas Eris Bia e Hybris. Eris es la pendencia, la que
subvierte el orden, Bia es la fuerza que enfrenta el Derecho, e Hybris la incontinencia que
excede los lmites del Derecho, transformando lo justo en injusto.
Protgoras compar el orden estatal con la armona csmica, aceptando la existencia de un
doble orden normativo: el Derecho estatal y la justicia csmica. Herclito distingui entre el
cambiante derecho positivo, y el orden eterno del logos; Esquilo y Sfocles hicieron la crtica de
algunos actos estatales aislados, pero la crtica sistemtica y a fondo, del Derecho positivo se
inici con la doctrina del Derecho natural de los sofistas. Los sofistas consideraron que la medida
buscada era la "naturaleza" y de ah que denominaran "Derecho natural" al que se fundaba en la
naturaleza, contraponindolo al derecho positivo. A partir de este periodo de la sofstica, la
anttesis physis - nomos (la naturaleza y la ley), domina a la doctrina jurdica de los griegos. De
esta dialctica contrapuesta entre physis y nomos, que es un precedente de la contraposicin
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entre Derecho natural y Derecho positivo, entre justicia y validez, entre valor y norma, surgir el
ncleo central de esa reflexin permanente, al menos hasta el siglo XV111, que es el modelo
iusnaturalista.
ROMA. Suele decirse que, por encima de todas las dems cosas que leg Roma al mundo
moderno, est el Derecho romano. Como en todas las civilizaciones antiguas, los preceptos de
Derecho estuvieron originariamente vinculados con los preceptos de la religin, aunque con el
tiempo se fueron desligando de mitos y referencias a poderes sobrenaturales, pues los romanos
tuvieron expresiones diferentes para designar las instituciones que consideraban de origen
divino y las que emanaban de los hombres. Fas es el Derecho sagrado, Ius es el Derecho
profano, lo que no evit la confusin del Derecho con la moral.
Los romanos crearon el Derecho, lo inventaron e hicieron de l el smbolo de su vida como
pueblo, esto es, como sujeto de la historia, al modo que otros pueblos inventaron otras cosas e
hicieron de ellas una expresin genuina del alma de su respectiva cultura. Grecia tuvo filsofos.
Roma juristas. Antes de los griegos no hubo filsofos, ni filosofa, como antes de los romanos no
hubo juristas propiamente dichos, ni tampoco Derecho en cuanto forma cultural social tan
especfica y perfectamente cristalizada cual nos la ofrecen los romanos (Nuez Encabo, 1979).
Perenne arquetipo de todo ordenamiento jurdico, el Derecho romano es al Derecho, lo que el
latn es al lenguaje, lo que la Biblia a la religin.
La historia de la jurisprudencia romana puede dividirse en periodos, que corresponden a ciertas
etapas de la historia general de Roma, determinadas por las grandes vicisitudes del Derecho
pblico. El objeto tradcional de los manuales de historia del Derecho romano consiste en una
exposicin histrica del Derecho pblico (parejo a una historia de las fuentes del Derecho y de la
jurisprudencia, completada por indicaciones ms o menos profundas sobre la historia del
Derecho privado).
Durante los tres primeros siglos de Roma, el Derecho tena su fuente nica en los usos (mores)
que estaban en vigor entre los fundadores. En esta primera fase se distingue un Derecho
sacerdotal, cifrado en el rito religioso, de la que pas a la del derecho quiritario, caracterizado
por su formalismo. Luego quisieron ilustrarse en el estudio de la legislacin griega de Soln y
Licurgo.
En el siglo tres de Roma eligen a los decenviros encargados de hacer la ley, que redactan sobre
diez tablas y en 304, se redactan dos nuevas tablas quedando con ello elaborado el ms
grandioso monumento jurdico conocido como la Ley de las XII Tablas (lex XII Tabularum). Es la
ley por excelencia, y todo lo que de ella deriva es calificado de legitimum y jams, hasta
Justiniano ninguna de sus disposiciones fue revocada.
Otra fase de la historia del Derecho romano la representa el "periodo clsico" representado por
las dos grandes escuelas de juristas: Los Proculeyanos y los Sabinanos. Al producirse la cada
del imperio romano de occidente, el sistema jurdico haba de seguir evolucionando en Oriente.
El Emperador Justiniano (hacia 483-565) encarg al jurista Trbonano que compilara las fuentes
del Derecho romano, elaborando las cuatro partes que forman el Corpus iuris civilis: el Digesto o
Pandectas, que rene ordenada y sistemticamente las opiniones de los jurisconsultos clsicos;
la Institua, breve compendio de todo el Derecho, que en los siglos posteriores sirvi de texto
para la enseanza, : el Cdigo, que reproduce las Constituciones imperiales vigentes, y las
Novelas, agregadas con posterioridad, que incluyen las constituciones-sancionadas despus del
ao 534.
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En realidad, la importancia histrica y actual del Derecho romano nace de su segunda vida.
Desaparecido el imperio de occidente, el Derecho romano solo sobrevive de una manera
residual en los pases que estuvieron sometidos a su dominio. Pero fue en el siglo XI en Bolonia,
cuando renace el estudio de la gran compilacin que haba hecho el emperador de Bizancio,
Justiniano, en el siglo VI, y sobre todo de la parte de esa compilacin que contiene una
monumental antologa de la obra de los juristas: el Digesto o Pandectas.
Historia Derecho y Cultura. Cabe concluir el estudio del derecho en Roma con la afirmacin de
que lo que hoy llamamos cultura occidental, se asienta sobre tres pilares fundamentales: La
Biblia, libro sagrado y compendio de religin y moral, la Filosofa, madre del desarrollo intelectual
moderno y el Derecho Romano, del cual depende el nuestro. Von Ihering ha dicho que por tres
veces dict Roma los principios que gobernaron al mundo: La primera con la unidad del Estado
romano, la segunda por la religin, el cristianismo, que en ella tuvo su cuna; y la tercera por la
unidad de su derecho, que sigui vivo a la cada del imperio. El conocimiento del Derecho
romano es imprescindible, pues le ofreci al Derecho terminologa, ideas, conceptos, esquemas,
clasificacin y categoras. El Derecho romano ofrece un ejemplo nico de una completa
evolucin histrica de ms de trece siglos de duracin: desde la fundacin de Roma hasta la
muerte del emperador Justiniano (desde el siglo VIII a. c. al siglo VI d.c.)
EL DERECHO EN LA EDAD MEDIA
En el vasto espacio de tiempo que llamamos Edad Media, no exista una teora independiente
sobre la idea de justicia, que no se identificara con los preceptos divinos transmitidos por la
Biblia y por las dems fuentes de la doctrina eclesistica.
San Agustn (354 - 430) ve en el "Estado divino" (civitas dei) o sea la Iglesia organizada, una
entidad antepuesta Jerrquicamente al Estado de los hombres (la civitas terrena}.
En San Agustn aparece una doctrina sobre la ley natural, pero las referencias de los padres
acerca de la ley natural no son escasas. La Patrstica se ocup de temas teolgicos y morales.
El pensamiento de San Agustn gira en torno a Dios, de ah que su doctrina sobre la ley natural
tenga su principio en Dios. La creacin es un universo armnico, equilibrado; hay en l un orden,
cuyo resultado es la paz, la armona de las partes, el equilibrio del conjunto; Los conceptos de
Ley y orden guardan ntima relacin entre s: el orden, en cierto modo no es sino la realizacin
de la ley, y sta, expresin o cifra del orden. As, hay una ley universal que rige el movimiento de
todos los seres que lo integran. Esta es la ley eterna... La ley eterna es la sabidura ordenadora
de Dios, que San Agustn la define como "la razn o voluntad de Dios, que manda conservar el
orden natural y prohibe perturbarlo", el pecado consistir, por tanto, en "todo hecho dicho o
deseo contra la ley eterna".
La ley eterna es una y universal, pero se manifiesta de distinta manera en los distintos seres; en
los irracionales como necesidad ciega, en los racionales como deber moral.
Cmo conoce el hombre la ley eterna? la conoce porque la encuentra transcrita en su razn. La
ley natural es la transcripcin de los preceptos de la ley eterna en el alma racional del hombre.
As, de la ley eterna -y por tanto de la ley natural- deriva cuanto hay de justo i legtimo en la ley
humana (lex temporalis).
La filosofa jurdica de la Edad Media culmina en la filosofa jurdica de Santo Toms de Aquno,
quien dedica una buena parte de la Summa theolgica al Derecho.
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Con Santo Toms de Aquino, la teora del Derecho natural adquiere forma acabada. Como
fundamento de toda ley y por consiguiente de la ley natural, Santo Toms estudia la ley eterna
abriendo su tratado sobre diversas clases de leyes. Siendo Dios quien gobierna al mundo
creado, en Dios existe la razn (ratio) o modelo de cuantas cosas han de ser realizadas. Esta
ratio de todas las cosas, existente en Dios, en cuanto tiene carcter de ley, es la ley eterna, que
Toms define como la "razn de la divina sabidura en cuanto dirige todos los actos y
movimientos".
La ley eterna y la ley natural son dos modos distintos de ser de la misma ley. En cuanto est en
Dios es ley eterna; en cuanto se participa en las criaturas es la ley natural. Conocemos pues, la
ley eterna, conociendo la ley natural.
Toms distingue un Derecho positivo y un Derecho natural. El primero es producto de la voluntad
humana y difiere en cada pueblo. El Derecho natural, por el contrario, solo puede ser emanacin
de (a ley natural universal, que a su vez es la eterna ley grabada por Dios en el hombre.
PATRSTICA Y ESCOLSTICA
No quedara completa esta exposicin si no nos referimos, as sea brevemente a estas dos
escuelas.
Se denomina Patrstica al grupo de escritores que produce la Iglesia en los cinco primeros siglos
de su existencia, y se dividen en dos grupos: occidental y oriental; Los padres del grupo
occidental suelen escribir en Latn y entre ellos se cuentas a San Cipriano de Cartago, San
Clemente de Roma, Tertuliano, San Ambrosio de Miln y, desde luego, San Agustn.
Los Padres de la Iglesia oriental emplearon el griego y entre ellos se cuenta a Orgenes, y San
Clemente de Alejandra. Los padres orientales insisten en el 'papel prestante de la actuacin
divina, mientras que los occidentales acentan ms el momento de la naturaleza como fuente de
criterios de justicia superiores a las leyes positivas emanadas de los legisladores.
La unidad Institucional de la Iglesia, presumida en el texto evanglico, alcanza su punto
culminante en las afirmaciones que el Papa San Clemente de Roma hace a finales del siglo I en
una Carta dirigida a los cristianos de Corinto, en la que por primera vez se establece la doctrina
de la unidad dogmtica, disciplinaria y legal de la Iglesia como corporacin universal, idea
llamada a servir de base a toda una rama jurdica: el derecho cannico como disciplina
autnoma.
La escolstica. Histricamente es la escolstica la filosofa cristiana sucesora de las
especulaciones patrsticas y a ella pertenecen ya cuantos participan en el siglo XII en la magna
polmica sobre la existencia y amplitud de los conceptos universales.
Solan celebrarse en las Universidades medievales disputas pblicas acerca de temas filosficos
y teolgicos, en sitios solemnes con la asistencia estudiantil. El lugar de esas disputas cientficas
se denomin escuelas o scholae y los participantes en ellas escolsticos, de donde se hizo
extensivo el apelativo de Escolstica para designar el cmulo de materias objeto de disputas que
eran el ncleo del saber de aquellos siglos, destacando entre ellos Juan de Salisbury, Toms de
Aquino y Juan Duns Scoto.
La tarea que cumpli la escolstica fue doble: apoderarse del legado de saberes del mundo
clsico, guardados penosamente durante los seis siglos de la "edad obscura" (VI al XI), y de otro
lado, proveer al dogma catlico de una firme base filosfica, construyendo un sistema de ideas
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que abarca todos los problemas que pudieran suscitarse al hombre medieval.
En todas las formulaciones del alto medievo ley y derecho, "lex" y "ius", norma en sentido
objetivo y justicia, son cosas equivalentes. Hasta que Graciano compila su Decretum en la
primera mitad del siglo XII no se llegar a una distincin entre el orden cronolgico y el rango
jerrquico de las normas legales.
Por otra parte, en la Edad media y concretamente en el siglo XII se funda en Bolonia la ms
famosa escuela de jurisconsultos, la de los glosadores, cuya labor sirvi para impulsar el cultivo
y difusin del Derecho romano y extenderlo por toda Europa por medio de las Universidades.
Dice la leyenda que a comienzos del siglo XII, durante el incendio de la Villa de Amalfi, fue
hallado el manuscrito de la ms importante compilacin de las leyes romanas: el Digesto. Las
Universidades se apoderaron de l, y las leyes romanas, juntamente con el derecho cannico,
fueron las nicas que se estimaron dignas de ser enseadas.
En la calma de las abadas los monjes recopilaban los manuscritos de autores latinos. Los
sabios clrigos de los siglos XII y XIII y los eruditos del Renacimiento bebieron en la misma
fuente. Los jurisconsultos de la escuela de Bolonia intentaban afanosamente explicar, aclarar,
interpretar el contenido de los textos justinianeos, mediante notas interlineales (glosas) escritas
en los propios manuscritos que manejaban.
Los principales glosadores son Irnerio (1130) que escribi glosas o comentarios al Derecho
romano justinianeo y Francisco Accursio (1182 -1260), que escribe la Glosa Magna o
recopilacin de glosas.
El romanista Koschaker destaca la importancia de los glosadores afirmando que "no se
contentaron los glosadores con practicar el mtodo que les dio nombre aclarando y explicando el
Corpus Iuris, sino que crearon tambin obras de carcter sistemtico, como fueron las llamadas
Summae, exposiciones ordenadas de algunas materias, en donde -se plantean problemas y se
valora el "pro" y el "contra" de las posibles soluciones.
A pesar de la importancia que la escuela de Bolonia tiene para (a Historia del Derecho y para la
Ciencia Jurdica, no se puede afirmar que en la edad media los estudios jurdicos constituyeran
ciencias jurdicas en sentido moderno. Adems, haba una identidad de enfoques, presupuestos
y objetivos entre los saberes jurdicos, filosficos, teolgicos y cientficos. Se critica a los
glosadores de carecer de perspectiva histrica y de no preocuparse de investigar la originalidad
de los textos antiguos.
Uno de los mritos de los glosadores es haberse alejado de las concepciones tradicionales e
inclinarse a reivindicar para su ciencia una autonoma absoluta, diferenciando el saber teolgico
del saber jurdico. En un pasaje de la Glosa Ordinaria, Accursio se pregunta y se responde;
"conviene que quien quiera ser jurisconsulto deba estudiar teologa?" "No, porque todas las
cosas se encuentran en el Corpus luris". Con ello se prepara lentamente el moderno divorcio
entre la Moral y el Derecho.
A finales del siglo XIII sustituyen a los glosadores los Posglosadores, que se limitaron en su
trabajo a hacer comentarios, a glosar, no directamente de las fuentes justinianeas, sino de las
glosas de los jurisconsultos de Bolonia. Destacan entre otros Bartolo de Sasoferrato y Baldo de
Ubaldis.
EL DERECHO EN EL RENACIMIENTO Y LA REFORMA
APUNTES DE DERECHO I

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La disolucin del mundo medieval en la Europa continental se manifiesta en el terreno poltico,
religioso y filosfico. Es una disolucin de todo un modo de concebir la realidad y el nacimiento
de una nueva que va a recibir el nombre de Renacimiento.
Esta resurreccin de la visin clsica del mundo y de la vida dar lugar al Humanismo:
afirmacin o reafirmacin de los valores humanos independientemente de una fundamentacin
trascendente. El hombre se convierte de esta forma en el centro de la realidad, artfice de su
mundo, cada vez ms alejado de los lmites que la cultura medieval impona. Reconocer en la
obra de los clsicos el ideal de la actividad humana, suscita en el siglo XV un inters histrico y
filolgico en la que no solo se investiga los textos antiguos sino que existe la preocupacin por
restituirlos a su forma original. Esta reconstruccin de los textos antiguos caracterizar un nuevo
tipo de ciencia jurdica, modificando profundamente sus mtodos y tcnicas.
Con su aversin a la edad media y su entusiasmo por la antigedad greco-romana, el
Renacimiento produjo varios juristas que rechazaron las reinterpretaciones del Derecho romano
hechas por los glosadores y los posglosadores y pretendan un regreso a la interpretacin
original del Corpus luris e incluso al Derecho de tres siglos antes de Justiniano.
El inters filolgico propio del humanismo, al arribar al campo del Derecho se propone restituir a
su forma originaria los textos romanos. Nace as lo que se llam "Humanismo jurdico" o
"jurisprudencia culta", de la que Andrs Alciato (1492 - 1550) es considerado como su iniciador.
Alciato no contempla el Derecho con la mentalidad escolstica de los discpulos de Bartolo de
Saxoferrato, sino que afronta su estudio con espritu humanista. El mtodo de Alciato, que
ense durante varios aos en Francia, fue particularmente seguido en ste pas al que se
design como Mos galicus ius docendi, en contraposicin al Mos italicus, de los discpulos de
Bartolo. El ms grande maestro del mos galicus es Jacobo Cujas (Cujacio) (1522 -1590).
Ciertos hechos histricos, producidos en el siglo XV, contribuyen a la declinacin. Uno de esos
hechos es la destruccin d la unidad religiosa, las guerras de religin y el advenimiento del
protestantismo; otro hecho fueron los avances cientficos como los de Nicols Coprnico, que al
descubrir y demostrar las leyes de los movimientos planetarios destruy el paradigma
geocntrico de Ptolomeo. Asimismo, el descubrimiento de Amrica confirm la teora de la
esfericidad de la tierra. Por su parte, Miguel Servet, con su descubrimiento de la circulacin
sangunea pulmonar, abri un panorama cientfico hasta entonces insospechado.
El Renacimiento, que se inicia en Italia con el movimiento humanista en el siglo XV, continua
despus en el siglo XVI con la accin ejercida por otro gran movimiento espiritual que fue la
Reforma Protestante. De este modo, la teologa que en el medioevo fuera la suprema forma del
saber y dominara tambin a la moral, pierde en la edad renacentista todo su valor. Como todo
gran- acontecimiento cultural, la Reforma Protestante seal en la historia de Europa una ruptura
en la continuidad con la poca anterior, que no poda menos que afectar la historia del Derecho
(natural). La doctrina protestante, al incidir sobre la concepcin misma de la naturaleza humana
(corrompida por el pecado) incidi sobre el Derecho natural.
La ley, palabra que Martn Lutero usa en sentido teolgico se nos presenta como irrelevante e
incluso negativa, por lo que en esta materia, Lutero ser profundamente antijuridicista, llegando
a afirmar que el Derecho cannico es una invencin Papista para aherrojar conciencias. Para l,
el orden de la gracia y de la fe no conoce la ley. Por su parte, Calvino tiene alguna referencia a
la ley natural; la define como "un sentimiento de la conciencia, por la que discierne entre el bien y
el mal suficientemente para quitar al hombre la cubierta de ignorancia". Calvino llama tambin a
la ley natural "ley interior escrita y como impresa en el corazn de cada hombre".
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Durante el siglo XVI la ciencia jurdica de orientacin protestante no fue -en general- de grandes
vuelos. Se inaugura un periodo de cerca de tres siglos durante los cuales el Derecho natural va a
jugar un papel relevante en determinados aspectos del pensamiento. Se acuda a l para
encontrar solucin a problemas cruciales del momento: guerras de religin, relaciones con los
pueblos de Amrica recin descubiertos, libertad de navegacin y de comercio, las bases de
organizacin de la vida social en una Europa en transformacin que asuma que toda
organizacin poltica se constituye contractualmente.
El brillante florecimiento de la literatura filosfica, poltica, econmica y artstica, que alcanz su
apogeo en el siglo XVIII y que se conoce con el nombre de Ilustracin, fue la expresin de un
vasto descontento pblico, que se alzaba para combatir al rgimen absolutista feudal. Destacan
en este movimiento autores como Montesquieu, considerado padre del liberalismo, Voltaire.
Rousseau, los fisicratas Quesnay, Turgot y Dupon de Neomours. La ideologa de la Ilustracin
tena la caracterstica de censurar implacablemente todas las instituciones sociales, los dogmas
y los cnones del caduco rgimen absolutista feudal, y en razn de que la Francia del siglo XVIII
fue el pas donde la ilustracin se manifest en su forma ms brillante, se prepar el camino de
la Revolucin francesa, y un gran periodo de innovacin jurdica.
La Revolucin francesa, cuyos grandes acontecimientos son historia conocida: el 9 de Julio la
Asamblea Nacional se Proclam Asamblea Constituyente ratificando su obligacin de instaurar
un nuevo rgimen social y su correspondiente Constitucin; aboli, el 4 de agosto de 1789 los
"derechos feudales" declarando: "La Asamblea Nacional cancela totalmente el rgimen feudal, y
decreta que todos los derechos y obligaciones feudales, tendientes a la servidumbre quedan
abolidos sin indemnizacin..." Luego, el 26 de agosto se promulga la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, que fijaba los principios bsicos de la nueva sociedad
creada por la Revolucin; se derogaron todos los ttulos nobiliarios y por decreto de 2 de
noviembre todos los bienes y propiedades territoriales de la Iglesia pasaron a poder de la nacin;
el 3 de septiembre de 1791 se promulga la nueva Constitucin, basada en la separacin de
poderes; en suma, la Revolucin francesa tuvo gran importancia en el desenvolvimiento del
nuevo derecho "burgus", no solo de Francia sino de muchos pases.
Luego de los acontecimientos de la dcada de 1790, se adverta que la labor legislativa de la
Revolucin no consagraba firmemente el triunfo de la burguesa y de sus ideales de libre
contratacin y propiedad privada. Muy pronto, el Cdigo Napolen coronara la obra de la
Asamblea Nacional. El Cdigo reflejaba la opinin de que las antiguas instituciones ya no se
prestaban para ajustarse a ellas. Sus nociones fundamentales eran sencillas, y fueron el punto
de partida de un amplo movimiento codificador, que llev a la larga a que entre los juristas
acabara dominando una mentalidad positivista.

LOS TRES "MODELOS-JURDICOS DEL CAPITALISMO:

CLSICO, INTERVENCIONISTA Y NEOLIBERAL
La cuestin ms relevante para el desarrollo jurdico del siglo XX fue el esfuerzo del Derecho por
adaptarse continuamente a una sociedad en transformacin. Es frecuente sealar que el
Derecho ha sufrido a lo largo del siglo alteraciones significativas a causa de profundos cambios
operados en la sociedad. Es preciso, por tanto, recoger y estudiar, valorndolas, aquellas
tendencias y orientaciones de nuestro tiempo que de algn modo se proyectan sobre nuestras
concepciones e instituciones.

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Podemos distinguir por lo menos tres formas o pocas, ciclos o reestructuraciones en la historia
del capitalismo, cada una con sus peculiaridades. Cada una predomina en determinada poca,
pareciendo sealar los movimientos y direcciones de pases y continentes, o del mundo. En lo
que sigue, realizaremos un examen de conjunto de las repercusiones en el campo del Derecho
provocadas por las grandes transformaciones de lo que hoy se denomina "modelo econmico".
Tal evolucin se caracteriza por la crisis del capitalismo liberal y su Derecho, luego la crisis y
agotamiento del modelo de Estado interventor y su Derecho econmico, y ahora, el
advenimiento del llamado neoliberalismo o nueva economa, fenmenos que se manifiestan
como influjos propulsores de nuevas exigencias socioeconmicas que demandan nuevas formas
jurdicas y el reemplazo gradual de los instrumentos de interpretacin.
Y para conducir este estudio, se ha recurrido a la utilizacin de tres "modelos": un modelos
jurdico liberal clsico, un modelo intervencionista de Estado y un modelo neoliberal. Por modelo
se entender "un esquema sinttico y abstracto que ordena los elementos de la realidad en una
construccin rigurosa". Todas las ciencias sociales recurren a los modelos y su empleo es
procedimiento tan frecuente que a menudo no nos percatamos de que se le utiliza.
Modelo Jurdico Clsico.- El advenimiento del rgimen liberal va a suponer la ruptura con un
orden social proveniente de la Edad Media, con un orden econmico que haba periclitado. La
utilidad va a sustituir a la tradicin como la medida de los valores, la igualdad va a oponerse a un
orden social complejo, la libertad va a quebrar el equilibrio de un mundo econmico tejido de
vnculos y privilegios particulares.
Producto de esa enorme transformacin histrica, el Derecho capitalista hace su aparicin
despus de la victoria de la burguesa y constituy en su momento la sntesis del derechoprivilegio que caracteriz a la sociedad feudal, el cual debi ceder el lugar a un Derecho que
tuviera por sujetos a los ciudadanos de la sociedad burguesa, formalmente libres y formalmente
iguales.
En su origen, el capitalismo es esencialmente liberal e individualista. Fueron los fisicratas
quienes consagraron la separacin entre Estado y sociedad, sobre la que descansa toda la
construccin liberal. Desde la consideracin de la sociedad como lo natural y espontneo, frente
al Estado que representaba lo artificial y arbitrario, y desde la doctrina del orden natural que
serva tanto para legitimar y racionalizar el proceso econmico productivo, como para
racionalizar a travs de la opinin pblica el proceso poltico de la legislacin, los fisicratas
relegaron al Estado a un segundo trmino, dejndolo reducido, segn la clsica expresin de
Lasalle, a la de "simple vigilante nocturno".
La doctrina liberal teorizaba la no-intervencin del Estado que se expresaba en la separacin de
"Estado y mercado", esa fija frontera entre lo que pertenece a la poltica y lo que pertenece a las
relaciones econmicas, abrindose las modernas dicotomas entre Estado y mercado, Derecho
Pblico y Derecho privado, soberana y propiedad, ley y contrato, poltica y economa, equidad y
eficiencia.
El liberalismo clsico, sola considerar a la libertad individual y al poder del Estado como
magnitudes inversamente proporcionales, de tal forma que el desarrollo o la ampliacin del
poder del Estado conlleva inevitablemente la reduccin de la libertad del ciudadano y, a la
inversa, el desarrollo de la libertad individual requiere inevitablemente el repliegue del poder
estatal. A partir del individualismo liberal de la Revolucin francesa, el individuo es el eje
fundamental alrededor del cual gira la organizacin poltica y el ordenamiento jurdico. El Estado
cumple una estricta funcin tutelar, diramos subsidiaria, cuando falla la actuacin libre del
hombre. Este individuo, sujeto de derecho, pone en juego las dos figuras del Derecho burgus:
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el hombre y el ciudadano, y bajo estas dos figuras, la "sociedad civil" (la nocin ideolgica de (a
economa) y el Estado (el poder burgus y sus aparatos) son quienes dominan.
El Estado liberal funciona sobre la base de una doble separacin: separacin entre sociedad civil
y Estado, que podra llamarse "separacin externa"; y separacin de poderes en el seno del
Estado o "separacin interna". Esta doble articulacin determina la autonoma en la que
supuestamente descansa el Estado: autonoma con respecto a la sociedad civil, es decir, con
respecto a la economa, a las clases, a los intereses; y autonoma de los poderes instituidos, los
unos con respecto a los otros.
El liberalismo clsico descansa entonces sobre los Derechos del hombre y del ciudadano, el
Estado de derecho, la libertad contractual o autonoma de la voluntad, la propiedad privada, la
separacin del Derecho pblico y del Derecho privado y un rgimen econmico individualista y
concurrencial que asegure el equilibrio econmico y estructure el progreso econmico y social,
siendo todos estos los principios orientadores a los cuales Gerard Farjat ha englobado
acertadamente en el concepto de "Modelo jurdico liberal, tambin llamado "modelo clsico de la
racionalidad del Derecho", "Derecho del capitalismo desorganizado", "Derecho moderno", y otras
frmulas menos usuales.
La autonoma privada fue la base ideolgica sobre la cual se construy el "Estado de derecho" y
su orden jurdico. La libertad contractual es adems, el complemento obligado de un rgimen
poltico y econmico que reconoce la propiedad privada y la libertad de trabajo. El contrato
suministr a una sociedad industrial en desarrollo el instrumento legal que permite a los hombres
y a las mercancas moverse libremente. Los autores jurdicos burgueses solan sostener que el
trnsito del feudalismo al capitalismo se logr por medio del contrato, en otras palabras, la
institucin jurdica del contrato era la fuerza motriz de la revolucin burguesa, porque en materia
econmica no ha de haber otra organizacin que la formada con la libertad de las convenciones.
Vinculado a lo anterior, el rgimen de la responsabilidad patrimonial une a los participantes del
mercado con las "frmulas" "la persona responde de sus deudas con todo su patrimonio" o "los
bienes del deudor, son la prenda comn de sus acreedores". Adems, para mantener el
funcionamiento de un sistema de precios competitivos el mercado debe luchar contra las
alianzas, las prcticas monoplicas, por lo que se hace necesario un Derecho de la
competencia.
Por su parte, la categora histrica de "Estado de derecho" se vincula a la evolucin de la
concepcin capitalista del Derecho. En una formulacin terica, el Estado de derecho es un
sistema de organizacin en el cual el conjunto de las relaciones sociales y polticas estn
sometidas al Derecho. La nocin de Estado de derecho comprende tres dimensiones que se
implican mutuamente: a) el Estado de derecho implica la sumisin de los gobernantes a la regla
jurdica y prohbe toda posibilidad de arbitrariedad estatal; b) el Estado se ve asignar un campo
de accin excepcional y residual que cubre las tareas socialmente indispensables pero que es el
nico que puede asumirlas porque tocan a la soberana o al "orden pblico; y, c) el Estado de
derecho es un Estado en donde los ciudadanos se benefician de garantas efectivas protectoras
de su libertad, llegando as a la limitacin del Estado.
Otro aspecto del "modelo jurdico clsico o liberal" est caracterizado por la separacin absoluta
entre Derecho pblico y Derecho privado, separacin universal y tericamente absoluta, que
responde a la radical separacin, propia del Estado y del sistema jurdico liberal, entre Estado y
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sociedad civil, fundada en el reconocimiento de dos esferas distintas que expresan y protegen
diferentes intereses en el seno de la sociedad. Para ngel Latorre, "el apogeo del liberalismo en
el siglo pasado trajo como consecuencia la necesidad de delimitar lo ms claramente posible el
campo de actividad de los particulares de campo de accin del Estado, (a vida pblica del
hombre como miembro del Estado, de su vida privada como particular, y todo ello tanto en el
terreno estrictamente poltico como en el econmico. De acuerdo con el individualismo de la
poca, es el Derecho privado el que ha de tener la primaca, mientras que el Derecho pblico
sirve sobre todo para encerrar en las fronteras ms estrechas posibles la accin del Estado".
Modelo jurdico intervencionista.- Bajo el imperio de las crticas a las que estaba sometido, el
liberalismo clsico y su modelo jurdico comenzaron a evolucionar lentamente desde la segunda
mitad del siglo XIX. Entre fines del siglo XIX y principios del XX, la estructura del modelo jurdico
liberal sufre grandes transformaciones por cuanto se ve alterada la forma de la libre competencia
del mercado. Consecuencia de las transformaciones que se operaron en la estructura
econmica, tales procesos repercutieron necesariamente en el mbito de la vida social, de lo
institucional y de lo jurdico.
Tres acontecimientos histricos van a agudizar estas transformaciones: la Gran Guerra
1914 - 1918, la gran crisis de 1929, y la posguerra de la Segunda Guerra Mundial, con su
secuela de la Guerra Fra, y el conflicto ideolgico Este - Oeste. En presencia de tales hechos,
los poderes pblicos hubieron de intervenir y este fenmeno de la actuacin del Estado en la
economa, lo que se ha llamado por algunas orientaciones doctrinales "intervencionismo",
recubri una gran diversidad de hechos.
Para encuadrar debidamente la direccin evolutiva del paso del Estado y derecho liberal, al
Estado y Derecho "intervencionista", basta sealar algunos de los fenmenos que implican
transformaciones del modelo liberal tanto en materia de derecho de propiedad (restricciones,
abuso del derecho, control de monopolios), como de los contratos (estandarizacin, control
pblico de los trminos, el Estado como parte, la teora de la imprevisin, la negociacin
colectiva de los convenios laborales y en general, la creciente institucionalizacin del contrato),
el desplazamiento de los lmites y creciente interpenetracin de los elementos de Derecho
pblico y de Derecho privado y, de los cambios en la concepcin del Estado de derecho y del
Derecho mismo, fenmenos evolutivos que transformaron al modelo jurdico liberal en su
anttesis.
Como se observa, tal estudio conduce, adems, al de la naturaleza de los vnculos entre
economa y Derecho, uno de los cuales nos lleva a la constatacin de que la evolucin
econmica hace que ciertas concepciones del Derecho, vlidas para un tiempo y para una
sociedad determinada, pudieran no cuadrar en un tiempo y una sociedad diferentes.
As, el primer tercio del siglo XX fue testigo por la Gran Guerra y sus consecuencias econmicas,
de la aparicin de nuevas instituciones y de normas jurdicas que presentaban como rasgo
caracterizador una ruptura con -los hasta entonces- principios ordenadores de la actividad
econmica. Los aos treinta fueron aos de bsqueda de una solucin intervencionista que
estabilizara una economa de mercado errtica y una sociedad convulsa, cuyas demandas y
exigencias no podan ser ya satisfechas por un orden econmico asentado sobre la base del
laissez faire laissez passer. Como lo expresa Len Duguit: "quirase o no, todo parece
mostrarnos que las nociones fundamentales que hasta hace poco eran la base de las
instituciones jurdicas, se disgregan para dejar lugar a otras; que el sistema de derecho bajo el
que nuestras sociedades modernas haban vivido hasta el presente, se disloca, y un nuevo
sistema se construye sobre concepciones en absoluto diferentes"
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El medio ms conveniente y eficaz para que el poder pblico interviniera en la esfera de los
intereses regidos por el Derecho privado result ser la reglamentacin de la libertad de
contratacin y del derecho de propiedad que constituyen los dos elementos jurdicos esenciales
de la actividad econmica, fenmeno al que se denomin "socializacin" del Derecho para aludir
a que los intereses sociales estaban ahora por encima de los intereses particulares.
As, el derecho de propiedad, no obstante su existencia milenaria, comienza a ser sometida a las
restricciones que imponga el inters general y no existir sino en funcin de ste ltimo, idea que
expresa el principio de que la propiedad tiene una funcin social. Igual intervencin se da en la
esfera de la contratacin. Bajo la misma presin de influencias econmicas y sociales, la libertad
contractual, expresin jurdica del principio de la autonoma de la voluntad, dio marcha atrs,
para ser sustituida por un concepto ms social de las relaciones contractuales. George Ripert,
concretando un sentimiento general de los juristas "clsicos" lleg a afirmar que "hoy estamos
muy desilusionados acerca del valor del contrato. La teora de la autonoma de la voluntad est
desacreditada por los filsofos y el liberalismo abandonado por los economistas"
Pero tambin la vieja doctrina dualista que distingue y separa el Derecho pblico y el Derecho
privado va a sufrir los embates de las nuevas orientaciones poltico-sociales y econmicas a que
fue sometido el edificio jurdico del Estado liberal. Basada en la concepcin individualista del
Derecho y en el dogma de la autonoma de la voluntad, la distincin tradicional hace crisis y va a
provocar un cambio de enfoque. Observando las transformaciones del Derecho derivadas de !a
socializacin de la vida econmica y de las instituciones que la rigen, los juristas parecan
apreciar que la evolucin tenda a suprimir la distincin limitndose a analizar si era concebible,
deseable o necesaria, de tal suerte que al no existir campos especficos de los dos derechos, ni
existir criterios orgnicos de separacin se haba arribado a la desaparicin de la distincin, la
cual se, manifestaba en la aparicin de un Derecho econmico.
La expresin Derecho econmico, aparece como respuesta a los fenmenos de cambio de
circunstancias luego de la Gran Guerra y de la poca de transicin que le sigui, que hicieron
indispensable el nacimiento de una nueva concepcin. El Derecho econmico apareci en el
momento en que el Estado, en la mayora de los pases capitalistas industrializados debi
intervenir en la vida econmica, pues existe un vnculo necesario en cada poca, entre las
estructuras econmicas, el papel del Estado en la sociedad y las instituciones jurdicas.
El intervencionismo, nombre con el cual se designa el fenmeno fundamental, constituir el dato
bsico cuya manifestacin ser el punto de partida de las especulaciones que los juristas
emprendern a fin de captar e integrar en el sistema jurdico la nueva realidad, y el Derecho
econmico ser una nueva ptica frente a materias tradicionales, un marco que proporcione una
visin nueva de las distintas ramas jurdicas.
Sin embargo, el alcance del Derecho econmico no consiste nicamente en el establecimiento
de un nuevo sistema, en la constatacin de nuevas conexidades de las instituciones jurdicas y
de la vida econmica. Gerard Farjat, quien define al Derecho econmico como "el derecho de la
concentracin y de la colectivizacin de los bienes de produccin y de la organizacin de la
economa por los poderes privados o pblicos", ha demostrado, en efecto, como en todas las
ramas tradicionales del Derecho se fue dando cabida, creando recogiendo y sistematizando, un
conjunto de normas especiales en razn de su objeto y su contenido: regular algn aspecto del
funcionamiento de la economa con miras a la solucin del problema econmico. El Derecho
econmico, es para el autor citado bsicamente un derecho de las relaciones econmicas. Pero
lo es en las estructuras de las economas industrializadas, porque en los pases donde las
preocupaciones por el desarrollo eran fundamentales, se vieron forzados a intentar la
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elaboracin de un derecho del desarrollo, como se ver ms adelante.
Ahora bien, al quedar relegadas, tanto la concepcin individualista de la sociedad como la
abstencionista del Estado, por una visin de carcter social y un Estado intervencionista, la
estructuracin jurdico-poltica de la nueva situacin tena que configurarse a travs de un nuevo
tipo de Estado. Quedaba claro que la intervencin arrolladora del Estado en todos los rdenes
de la actividad privada y las nuevas necesidades planificadoras y sociales no caban ya en el
marco de un autntico Estado de derecho.
El "Estado social" es la nueva frmula de compromiso entre el principio liberal y el principio
democrtico. El "Estado social" no es pues el simple complemento o prolongacin del Estado de
derecho; no solamente depende de una lgica diferente, sino aun su desarrollo subvierte ciertos
principios tradicionales. Comentando esta invencin ideolgica del "Estado social de derecho",
Lucas Verd la reconoca como "una feliz expresin que designa una realidad con la
incorporacin de los derechos sociales en las Constituciones europeas y con el intento loable de
convertir en derecho positivo viejas aspiraciones sociales, llevadas a la categora de principios
constitucionales protegidos por las garantas del Estado de derecho".
A efectos puramente didcticos, puede intentarse una periodizacin del Estado de bienestar
dividiendo dos etapas: una primera etapa de confianza en el modelo y que abarca desde los
aos cuarenta hasta principios de los setenta; y una segunda etapa que sera la fase de crisis, la
fase de cuestionamiento del modelo, que abarcara desde principios de los setenta hasta el
momento actual.
Las conmociones y desajustes econmicos durante la dcada de los setenta, a raz de la crisis
energtica, la crisis financiera internacional y la llamada "crisis fiscal" del Estado, alimentaron un
debate dirigido a la redefinicin, reduccin o desaparicin del Estado de bienestar y desde estos
aos en el plano poltico, econmico y en el plano de distintas pticas tericas, incluyendo la
jurdica, se empieza a hablar de crisis del Estado social.
La situacin que estamos viviendo, nace con la crisis del paradigma keynesiano y de otros
paradigmas estatal-intervencionistas que cedieron el campo al paradigma "neoliberal": El
keynesianismo, que haba sido saludado como una autntica revolucin de la teora y de la
poltica econmica, se revel impotente ante las tendencias del desarrollo capitalista. La crisis
actual, la incapacidad de la alternativa keynesiana, y la conviccin de que no es la socializacin,
sino la privatizacin y la eficacia del mercado son ahora las que pretenden ser la estrategia. La
confianza en el buen funcionamiento del mercado parece estar presente en todos los sitios,
desde luego en el .campo del Derecho.
E! modelo jurdico neoliberal.- Abordar una problemtica tan amplia como las tendencias y
direcciones actuales del pensamiento jurdico y la influencia que ejerce sobre ste el
neoliberalismo en un espacio tan limitado hace imposible un tratamiento aunque sea
esquemtico del tema, por lo que solo nos referiremos a ciertas lneas generales de anlisis y
ofrecer una presentacin panormica.
Cuando en el marco de la ciencia del Derecho nos ocupemos de los fenmenos del
neoliberalismo, debemos observar la forma en que el neoliberalismo ha influenciado las
concepciones jurdicas y analizar si con la expresin "Derecho neoliberal" se postula una nueva
disciplina, o enfoque, una etapa en la historia del Derecho moderno, o es solo un ttulo con el
que se quiere designar en la mejor forma posible la esencia del contenido que comprende.

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En lo que al Derecho respecta, debe reconocerse que la influencia del neoliberalismo en lo
jurdico actual, no ha sido objeto de estudios sistemticos. Adaptndose a las nuevas
circunstancias, el Derecho conoce y desarrolla una nueva concepcin de su propia funcin.
Las transformaciones que se operan en el sistema jurdico son hoy demasiado evidentes para
que su realidad sea objeto de discusin. Lo que se discute es tan solo el mbito y el significado
de esas transformaciones y la configuracin en el Derecho de una nueva y concreta fisonoma
fundada en el modelo neoliberal, doctrina que da sentido y sistema a la positividad
contempornea, que ha impregnado toda la textura del derecho contemporneo, al cual plantea
problemas absolutamente nuevos y promueve una transformacin jurdica con arreglo a nuevos
principios informadores y sistematizadores y de una nueva dimensin jurdica en plena
formacin.
Hemos afirmado que cada poca contiene acontecimientos que le son propios y que provocan la
revuelta de los hechos contra el Derecho. En un momento determinado de la historia, cada
derecho, en su singularidad histrica, da lugar a, y recibe la influencia de, fenmenos diversos
que se constituyen en criterios predominantes o principios orientadores.
Culminacin de una larga y compleja evolucin, en un mundo donde se evidencia una fuerte
tendencia a la globalizacin y transnacionalizacin de la economa, y consecuencia de cambios
estructurales impulsados por los organismos financieros internacionales, tendencia caracterizada
bsicamente
por la reestructuracin econmica (desregulacin, reprivatizacin
del
patrimonio social, flexibilizacin laboral, descentralizacin, apertura comercial, reforma fiscal
y presupuestaria y dems "mandamientos" del "declogo" conocido como "Consenso de
Washington"), no se puede dudar que el orden jurdico neoliberal ha tenido un intenso proceso
de manifestacin. Tampoco cabe dudar de lo que hoy podemos conocer como "orden jurdico
neoliberal" o Derecho neoliberal es uno de los resultados de la liberalizacin y desestatizacn
que promueve la ideologa neoliberal.
Si queremos describir en que consisten las transformaciones neoliberales, habr que responder
que se refieren a cuatro aspectos principales: primero, a un proceso de privatizacin de
actividades previamente realizadas por el Estado, a travs del cual se intentan superar los
lmites a la accin privada vigentes en las economas de corte keynesiano; segundo, se trata de
liberar los mercados que estn sujetos a cualquier tipo de regulacin. Se exime de esta regla
general al mercado de trabajo, puesto que se controlan frreamente las remuneraciones y se
impide la negociacin colectiva por parte de sindicatos y patronos. A menudo, tambin se
mantiene regulado el tipo de cambio; tercero, el proyecto neoliberal plantea la apertura de la
economa a la competencia externa como una condicin indispensable para mejorar la eficiencia
en la asignacin de recursos, de acuerdo al principio de las ventajas comparativas; cuarto, los
principios que orientan los cambios en la esfera de la economa ("libertad de elegir" a travs de
los mecanismos de mercado") pueden tambin aplicarse a otras esferas de decisin, en
particular al mbito jurdico, constitucional e incluso poltico, siguiendo los enfoques del "public
choice" popularizado por neoliberales como James Buchanan, Gordon Tullok y otros.
El neoliberalismo ha dado lugar a un nuevo tipo de anlisis que se concibe a si mismo como una
teora del Derecho denominada "Anlisis econmico del Derecho", adecuada al marco que
postula de que todas las valoraciones jurdicas pueden y deben ser reconstruidas con arreglo a
las categoras que nos suministra el pensamiento econmico.
Su influencia (interdisciplinaria) se extiende a travs de cuatro grandes vas: a) la corriente
monetarista; b) la teora del capital humano, c) la doctrina de los property rights; y, d) la escuela
de la Public choice.
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El anlisis econmico del Derecho consiste esencialmente en la aplicacin del anlisis
econmico al estudio del funcionamiento del sistema jurdico, de los problemas relevantes de
ste. Dicho anlisis funciona aqu como un mtodo o enfoque susceptible de ser aplicado a un
objeto distinto de aqul al que habitualmente se aplica, el "sistema econmico", sustituyndolo
por el "sistema jurdico".
El resultado es claro, una autntica ruptura de las fronteras interdisciplinares, de las diferentes
ciencias que se ocupan de la sociedad. Al asumir en su estudio de la realidad jurdica la
normativa o preceptiva de la "nueva economa" el Anlisis econmico del derecho formula sus
proposiciones nucleares del modo que sigue : a) toda la actividad humana (social, econmica,
jurdica, poltica) se explica desde el paradigma del homo econmicus, que postula que el
hombre acta siempre racionalmente como maximizador de valor, es decir, de sus fines en la
vida; b) el modelo de decisin ptima viene proporcionado por el sistema de mercado, cuyos
correlatos son la sociedad civil autnoma, la democracia poltica y la autonoma de la voluntad; y
c) se reemplaza la moral por la utilidad, reconocindose a la eficiencia en la nica y suprema
instancia de legitimidad.

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