Actio libera in causa

Por Rafael Alccer Guirao(*)

I. INTRODUCCIN: CONCEPTO Y PRINCIPIOS IMPLICADOS

1. Problema y sistema
En un Derecho Penal conformado a partir de la poltica criminal, la primera mirada debe dirigirse
hacia el problema: hacia el conflicto social que est llamado a regular; para despus proceder a
la integracin del mismo dentro de los parmetros de imputacin de responsabilidad, y llegar as
a una solucin jurdico-penal. Es preciso, entonces, determinar si una situacin social, una
conducta prima facie contraria a las normas del ordenamiento, puede subsumirse en las
disposiciones del mismo y puede, en suma, atribuirse responsabilidad. En dicho proceso, hay
ocasiones en las que, no obstante, pueden surgir tensiones difcilmente resolubles entre
problema y sistema. As, puede haber casos en los que una conducta, por afectar
indudablemente a intereses protegidos, precisa de respuesta penal, pero, sin embargo, no es
posible atribuir responsabilidad a partir de los criterios de imputacin que configuran el sistema.
Surge, entonces, un conflicto entre la necesidad de resolver el problema con instrumentos
penales y la incapacidad del instrumento de que se dispone para lograrlo.
Dicho conflicto puede manifestarse al menos de dos formas. La primera de ellas, ms habitual,
tiene lugar cuando las necesidades de estabilizacin social que surgen tras la realizacin de una
conducta lesiva no pueden verse satisfechas con la imposicin de una pena, por vulnerar dicha
imposicin principios garantsticos que vienen a limitar el mbito de la responsabilidad penal.
Esto es, cuando a pesar de existir necesidad de pena no puede afirmarse un merecimiento de
pena[1] . As, por ejemplo, aunque la pena resultara necesaria, cuando un sujeto sin dolo ni
imprudencia, o actuando en una situacin de inimputabilidad, lesiona un bien jurdico, la
existencia de un principio de culpabilidad impedir su imposicin. Bien mirado, en realidad esta
situacin no queda sin respuesta por el ordenamiento, sino que, de hecho, se llega a una
solucin concreta, y correcta: ante la ponderacin de los dos intereses en conflicto - prevencin y

garantas - se da prioridad a este ltimo, y el conflicto se resuelve optando por uno de los outputs
posibles: la libertad[2] .
Ms compleja es la segunda manifestacin de ese conflicto. Este tiene lugar en los casos en los
que no slo se considera necesaria la imposicin de la pena por razones preventivas, sino que
adems la sancin aparece como correcta desde los presupuestos garantsticos que informan el
sistema, pero, a pesar de ello, los criterios de atribucin de responsabilidad vigentes no son
adecuados para dar cabida a la misma. A diferencia de en el caso anterior, aqu si existe un
verdadero conflicto[3] , por cuanto, en principio, el sistema del delito no ofrece al aplicador del
Derecho los mecanismos necesarios para dar respuesta al problema jurdico-social, que
demanda la imposicin de una pena.
Pues bien, ante este ltimo conflicto se enfrenta la dogmtica jurdico-penal con la figura de la
actio libera in causa: un grupo de acciones, poltico-criminalmente necesitadas y merecedoras de
sancin penal, cuya particular estructura es de muy difcil acomodo en los criterios de imputacin
de responsabilidad que conforman el sistema del delito. En este sentido, lo que caracteriza la
figura de la actio libera in causa, lo que la convierte en un verdadero conflicto para la dogmtica,
es que viene a poner en tela de juicio la capacidad instrumental de la teora del delito, al
mostrarse el sistema incapaz de dar una solucin a un problema poltico-criminal[4] . Y es quiz
por operar como piedra de toque de la predicada fluidez entre sistema y problema, por lo que se
ha producido en la actualidad un verdadero renacimiento de la cuestin[5] .

2. Actio libera in causa. Concepto y lmites del estudio

Desde una concepcin amplia, la actio libera in causa puede definirse como el conjunto de
supuestos en los que un sujeto lesiona (o intenta lesionar) un bien jurdico en un estado o
situacin que impide la imputacin de responsabilidad penal, pero habiendo provocado l mismo,
dolosa o imprudentemente, ese estado defectuoso[6] . Dada esa provocacin puede entonces
afirmarse que, si bien la accin lesiva del bien jurdico no es libera in actu, s es, en todo caso,
libera in causa. Estructuralmente, entonces, este tipo de conductas presenta dos secuencias
distintas: primero, la actio praecedens, o "accin de provocacin", con la que el sujeto provoca un

estado o una situacin "defectuosa" para la imputacin de responsabilidad penal; y segundo, la

actio posterior, o "accin defectuosa", con la que, inmerso en ese estado o situacin, lesiona o
pone en peligro el bien jurdico protegido; adems, ha de existir entre ambas conductas una
relacin de medio a fin, estando la realizacin de la accin de provocacin orientada a la
posterior lesin del bien jurdico por medio de la accin en estado defectuoso.
Atenindonos a esta nocin amplia y genrica, podra, en principio, incluirse bajo la figura de la
actio libera in causa la provocacin de cualquier forma de exclusin de responsabilidad penal,
desde la provocacin de una situacin de ausencia de accin hasta la ausencia de imputabilidad,
pasando por la provocacin de un estado de justificacin (actio illicita in causa)[7] , de un
situacin de necesidad exculpante[8] , de un error de tipo o de prohibicin[9] , o de una causa de
inexigibilidad[10] . En cualquier caso, dicha concepcin amplia no es en absoluto unnime en la
doctrina, existiendo tanto posturas que restringen la actio libera in causa a los casos de
provocacin de situacin de inimputabilidad[11] , como posturas intermedias, que admiten tanto la
provocacin de una situacin de inimputabilidad como la provocacin de una situacin de
ausencia de accin[12] . A continuacin operar con este ltimo concepto intermedio de actio
libera in causa, limitando la exposicin a los supuestos ms aceptados doctrinalmente:
provocacin de la ausencia de accin y provocacin de una situacin de inimputabilidad, sin que
ello haya de obstar a que las estructuras de imputacin que se barajen como posibles criterios de
solucin puedan trasladarse a algunos de los supuestos citados.
Del mismo modo, me limitar al mbito de la actio libera in causa dolosa, por cuanto es en torno
a ella donde ha adquirido mayor controversia la discusin, considerando la mayora de la
doctrina, por el contrario, que no es precisa una particular estructura de actio libera in causa para
establecer responsabilidad por imprudencia, por cuanto, al no ser necesario determinar un
momento puntual de inicio de la tipicidad - el comienzo de la tentativa -, el resultado puede
imputarse a cualquier fase anterior donde se haya evidenciado ya una vulneracin al deber de
cuidado vinculado a dicho resultado tpico[13] . As, por ejemplo, si un conductor al volante se
queda dormido y en ese estado atropella a un peatn y lo mata, el resultado podr imputarse ya
al momento en que el sujeto comienza a quedarse dormido.

3. El principio de coincidencia

Como ha sido ya mencionado, el problema en la actio libera in causa radica en que, a pesar de
ser considerada unnimemente merecedora de sancin penal, los criterios de atribucin de
responsabilidad que conforman el sistema del delito no son susceptibles de abarcar esos
supuestos. Concretamente, ello es debido a la exigencia que imprime el llamado principio de
coincidencia, como concrecin del principio de culpabilidad[14] .
El principio de coincidencia, o de simultaneidad, atiende a la "estructura temporal de los
presupuestos de la culpabilidad"[15] , y establece la exigencia de una congruencia temporal entre
la accin realizada y los requisitos subjetivos de responsabilidad - dolo y culpabilidad en sentido
estricto - que se remiten a dicha accin[16] . En otras palabras, para establecer responsabilidad
penal los elementos objetivos y subjetivos del delito deben coincidir en un mismo momento. En
cualquier caso, esa aproximacin genrica debe concretarse en distintos aspectos. De una parte,
es preciso separar dos distintos estratos sistemticos en los que el principio de coincidencia
opera; de otra, ser necesario concretar cul es el mbito objetivo del delito con el que el
subjetivo deben coincidir.
Por lo que respecta a la primera concrecin, el principio de coincidencia tendr relevancia
fundamental tanto en el mbito del injusto tpico, como en el mbito de la culpabilidad. As, dicha
exigencia impone una congruencia plena tanto entre la realizacin del tipo objetivo y su
aprehensin por el dolo, de una parte, como entre el injusto y la culpabilidad, de otra[17] . De este
modo, queda vedada toda imputacin de responsabilidad basada tanto en un dolus antecedens o
en un dolus subsequens[18] , como la basada en una culpa antecedens o en una culpa
subsequens.
En el marco del injusto tpico, ello traer consecuencias para la imputacin del resultado al dolo,
en el sentido de que para ello el sujeto tendr que haber abarcado el riesgo completo de la
accin que dio lugar al resultado, no bastando con que se represente nicamente una fase
incompleta de la ejecucin tpica. Expresado en otros trminos, slo estaremos ante un "dolo de
consumacin", y podremos por tanto imputar legtimamente el resultado lesivo, cuando exista un
dolo de tentativa acabada; esto es, cuando el sujeto se ha representado la realizacin de todo lo

necesario para producir el resultado[19] . As, por ejemplo, en virtud del principio de coincidencia
los supuestos de consumacin anticipada no podrn ser castigados como delitos dolosos
consumados, puesto que en ellos - ejemplo: quien quiere matar a su vctima con distintas dosis
de veneno y ve cmo sta muere ya a consecuencia de la primera - el agente slo posee un dolo
de tentativa inacabada[20] .
Respecto de la concrecin del objeto al que debe remitirse la representacin actual subjetiva, de
las consideraciones anteriores puede concluirse que no es el tipo objetivo en su totalidad,
incluyendo el resultado producido[21] , sino nicamente la accin tpica completa, esto es, hasta
el momento en que el sujeto abandona el control del peligro a su curso. Ello es, por lo dems,
inherente al aspecto potencial que el resultado presenta en relacin con la representacin
subjetiva del agente. Ciertamente, desde el momento en que el sujeto acta, el "conocimiento"
del resultado slo puede tener naturaleza de pronstico de futuro[22] . En este sentido, resalta
Hruschka que por "conocimiento de la realizacin del tipo" debe entenderse el "conocimiento de
las circunstancias pretritas y presentes relevantes para el tipo que conforman la concreta
situacin, y la previsin de las consecuencias futuras relevantes para el tipo"[23] . En suma, por
"hecho" al que vincular, segn el principio de coincidencia, una representacin actual, debe
entenderse la realizacin de la accin tpica completa, el "desvalor completo de accin"[24] ;
nada ms, pero - para imputar el resultado al dolo - nada menos.
En el marco de la culpabilidad, el principio de coincidencia opera de igual forma, exigiendo que el
agente est en situacin de motivabilidad normal al tiempo de la realizacin de la accin tpica.
Por ello, si la capacidad de culpabilidad no acontece durante toda la fase de realizacin de la
conducta tpica, no podremos castigar por el delito consumado. As, por ejemplo, si un sujeto
comienza la realizacin de un delito y antes de ejecutar todo lo necesario para producir el
resultado entra en un estado de inimputabilidad, produciendo la lesin en dicha situacin, no
podremos castigar por delito consumado, porque no estaremos, por decirlo as, una "culpabilidad
de tentativa acabada" ; esto es, el sujeto no habr realizado imputablemente la totalidad de la
accin tpica, por lo que slo podr ser hecho responsable de una tentativa inacabada[25] .
Pues bien, es este principio el que va a centrar la discusin en la actio libera in causa, por cuanto
lo que caracteriza a esa figura es que la fase en la que el sujeto ejecuta la accin lesiva no

coincide temporalmente con la fase en la que acta imputablemente. Estaramos, en otras

palabras, ante una culpa antecedens, que en virtud del principio de coincidencia ha de ser
irrelevante para el Derecho penal, por lo que la conducta habra de quedar impune. En suma,
toda solucin doctrinal que pretenda darse al problema de la actio libera in causa, tiene que
enfrentarse al principio de coincidencia. Como ha afirmado recientemente Schnemann, "la
valoracin de la actio libera in causa es verdaderamente la piedra de toque de la seriedad en la
puesta en prctica de la idea de la culpabilidad"[26] . Es por esta razn por la que todas las
soluciones doctrinales propuestas han girado en torno a este principio, ya asumindolo, ya
intentando sortearlo o relativizarlo. Dichas soluciones pueden dividirse en tres, que sern
analizadas a continuacin: el modelo de la tipicidad, el modelo de la excepcin, y el modelo de la
ampliacin.

II. MODELOS DOCTRINALES DE SOLUCIN

1. El modelo de la tipicidad

a) Exposicin doctrinal

El modelo de la tipicidad intenta llegar a establecer responsabilidad en los supuestos de actio

libera in causa siguiendo las reglas generales de imputacin jurdico-penal y, por tanto,
asumiendo el principio de coincidencia. No obstante, y a juicio de sus detractores, para ello se ve
obligado a forzar los criterios relativos al tipo de injusto.
As, en aras de hacer coincidir la fase de culpabilidad con el injusto tpico recurre el modelo de la
tipicidad a asumir que ya la fase de provocacin del estado defectuoso conlleva todos los
requisitos que permiten calificarla como un injusto tpico, considerando, as, que ya con ella se
infringe la norma de conducta y surge un peligro penalmente relevante para el bien jurdico, y que
adopta adems la forma de una tentativa acabada, por cuanto, siguiendo asimismo el principio de
coincidencia, slo de ese modo podr imputarse el resultado a la misma[27] .

En cualquier caso, para atribuir responsabilidad por dicho resultado lesivo es preciso que
concurra un doble dolo en la fase de provocacin de la inimputabilidad, esto es, que abarque
tanto la autopuesta en situacin de inimputabilidad como la realizacin del delito sumido en dicha
situacin[28] .
Para justificar esa estructura de imputacin parte este sector doctrinal de una identidad
estructural de la actio libera in causa con la autora mediata[29] . As, afirma por ejemplo Roxin
que "el que se embriaga es, en cierto modo, un autor mediato, que utiliza su propia persona, en
situacin de incapacidad de culpabilidad, como instrumento, no diferencindose, en principio, del
que se sirve de otra persona incapaz de culpabilidad para la ejecucin del delito"[30] . Y en
similar sentido se manifiesta recientemente Hirsch, quien establece un paralelismo entre la
autora mediata y la actio libera in causa resaltando que en ambos casos tras el trmino de la
actividad del autor mediato/estado de imputabilidad resta nicamente la continuacin de un curso
causal automtico[31] .
Siguiendo ese paralelismo, los criterios para determinar el comienzo de la tentativa habrn de ser
los mismos que para la autora mediata[32] : la provocacin del estado de inimputabilidad es ya
una tentativa porque con esa accin el autor pierde el dominio sobre el peligro de la accin,
realizando todo lo necesario para que se produzca el resultado. Por tanto, "habr tentativa
acabada con la ejecucin del ltimo acto necesario para ocasionar la inimputabilidad"[33] .

b) Consideraciones crticas

Las objeciones al modelo de la tipicidad pueden concretarse en dos lneas de crtica. En primer
lugar, se pone de manifiesto por sus detractores que resulta muy discutible que la accin de
provocacin pueda considerarse no ya un comienzo de la tentativa tpica, sino una tentativa
acabada. Se afirma, en este sentido, que la actio praecedens carece de carcter tpicamente
relevante[34] , porque no existe una relacin de inmediatez con la accin propiamente tpica, que
sera la realizacin de actos ejecutivos en estado de inimputabilidad[35] - como grficamente se
expresa: sentarse y beber licores no puede entenderse como matar[36] - y porque en la accin
precedente no puede afirmarse un peligro directo para el bien jurdico que permita asignarle

relevancia penal[37] . Quien sostenga la posicin contraria, afirman, tiene que verse obligado a
admitir que quien se embriaga con intencin de salir de su casa y matar a su vecino pero al final,
por causa de la misma embriaguez, se queda dormido y no llega a salir, comete una accin tpica
y punible de tentativa de homicidio[38] .
En segundo lugar, se objeta que resulta asimismo poco plausible que la estructura de la actio
libera in causa pueda equipararse a la de la autora mediata[39] , por cuanto, de una parte, sta
presupone la existencia de al menos dos personas, de las cuales una, el que ejecuta, es
instrumento de la otra, mientras que en la actio libera in causa slo aparece una nica persona,
por lo que esa asimilacin atenta contra el principio lgico de identidad[40] ; y, de otra, a
diferencia del "instrumento" en la autora mediata, en la actio libera in causa el autor, aunque est
inmerso en un estado de inimputabilidad est capacitado para actuar dolosamente, por lo que es
cuanto menos discutible que haya perdido completamente el dominio del hecho[41] .

2. El modelo de la excepcin

a) Exposicin doctrinal

El llamado modelo de la excepcin, a partir de dichas crticas, adopta el punto de vista contrario,
considerando que la accin tpicamente relevante, a la que habr que imputar el resultado, no es
la accin de provocacin, sino la accin directamente lesiva realizada en estado de
inimputabilidad. As, slo la culpabilidad se valora excepcionalmente en un momento anterior: el
momento en que se provoca la situacin de inimputabilidad en la que luego se comete el delito,
siempre que en este momento anterior haya habido dolo o imprudencia[42] .
Es decir, mientras se siguen las reglas generales de la teora de la tentativa, se procede a
establecer una excepcin al principio de coincidencia, dado que objeto y fundamento de la
imputacin se sitan en momentos distintos[43] . La cuestin nuclear de esta concepcin radica,
entonces, en cmo justificar esa excepcin.
Ello ha intentado justificarse por diferentes vas. Por algunos autores se ha alegado la existencia
de una costumbre continuada por parte de los tribunales de castigar a quienes se han puesto a s

mismos en situacin de inimputabilidad. Esa costumbre permitira proceder a una interpretacin

que llevara a una reduccin teleolgica[44] de las disposiciones que establecen el principio de
coincidencia entre el injusto tpico y la culpabilidad, permitiendo establecer una excepcin al
mismo y restringir con ello el mbito de aplicacin de determinadas eximentes[45] . Si bien ello,
como se admite, plantea una excepcin real al principio de coincidencia[46] , no es contrario a la
exigencia material de culpabilidad, puesto que el fundamento de imputacin radica en la accin
precedente, que puede a su vez vincularse a la fase defectuosa en virtud de la previsin de la
misma[47] .
Pero quien ms detallada y originalmente ha desarrollado una justificacin terica para el modelo
de la excepcin ha sido Hruschka. La reduccin teleolgica que este autor postula no viene
basada slo en presupuestos consuetudinarios, sino que adems aparece sustentada por toda
una construccin normolgica que dota a la excepcin del principio de coincidencia de un
elaborado sostn dogmtico. Esta construccin se basa, en esencia, en la distincin entre
deberes jurdicos y obligaciones. Para Hruschka, el sistema penal de normas no slo contiene
deberes de no actuar (prohibiciones) y de actuar (mandatos), sino tambin obligaciones, las
cuales se infieren lgicamente de esos deberes[48] . Dichas obligaciones, que asimismo imponen
o prohben la realizacin de ciertas acciones, no estn dirigidas directamente a realizar o evitar la
conducta descrita por la norma de conducta, sino a obligar al sujeto a mantenerse en situacin de
cumplimiento de los deberes. En este sentido, la lesin de una obligacin, que se produce con la
autopuesta consciente en un estado de inimputabilidad, no puede ser por s misma castigada,
puesto que no supone una infraccin directa de un deber, pero faculta para castigar la infraccin
de un deber, cuando falte algn requisito para la punicin por sta, ya que la lesin de la
obligacin operar como un subrogado de ese requisito ausente.
De este modo, mientras la infraccin directa de un deber da lugar a una imputacin ordinaria, los
supuestos de lesin previa de una obligacin da lugar a una imputacin extraordinaria[49] . As, la
imputacin ordinaria tiene lugar cuando el sujeto est, en el momento decisivo, en situacin de
evitar el resultado lesivo o de realizar la accin prescrita. Y concurrir una imputacin
extraordinaria cuando el agente, en el momento decisivo, no est en situacin de evitar el

resultado o de ejecutar la accin prescrita, pero se le puede hacer responsable de hallarse en tal
situacin[50] . Tal es lo que ocurre en la actio libera in causa.

b) Consideraciones crticas

Una de las objeciones que con ms reiteracin se ha opuesto en la doctrina alemana al modelo
de la excepcin es la vulneracin del principio de legalidad[51] , al incorporar por va analgica
contra reo una excepcin al principio garantstico de coincidencia, el cual aparece incorporado al
Derecho positivo[52] . No obstante, lo cierto es que, en lo relativo a otros ordenamientos - tal
como el espaol[53]

-, esa crtica pierde relevancia, dado que en ellos s se establece

expresamente la posibilidad de inaplicar la eximente en casos de provocacin.

La segunda objecin que se dirige contra este sector doctrinal es, ciertamente, la de que con el
modelo de la excepcin se infringe el principio de coincidencia. Este principio exige, de forma
radicalmente contraria a la tesis de Hruschka, que el fundamento de la imputacin debe coincidir
temporalmente con la conducta que es objeto de la imputacin. Por ello debe rechazarse el
modelo de la excepcin, que basa la imputacin precisamente en una culpa antecedens[54] .
"Una tal culpabilidad "ambulante" - afirma Roxin - no es ms que puro sentimiento malo: una
ejecucin no culpable y una decisin jurdico-penalmente irrelevante no pueden dar juntas un
hecho culpable" [55] .
Adems, el problema al que se enfrenta esta concepcin es que no es capaz de incluir en su
construccin los supuestos de actio libera in causa con ausencia de accin, puesto que la
tipicidad presupone la existencia de una accin, y sin sta no es posible afirmar un injusto tpico
al que imputar el resultado[56] .
Por lo dems, la exclusiva atencin a la accin defectuosa como momento de surgimiento del
injusto implica que para determinar la gravedad de la conducta desde el tipo subjetivo se
atender nicamente a la presencia de dolo o imprudencia en la fase defectuosa, no siendo
entonces necesaria la presencia de un doble dolo en la fase de provocacin[57] . Ello, como ha
resaltado Schnemann, puede llevar a una considerable ampliacin de la punibilidad con
respecto al modelo de la tipicidad, "dado que permite castigar por un hecho doloso y culpable

cuando el sujeto slo ha actuado dolosamente durante el estado de incapacidad de culpabilidad,

sin que ... debiese haber tenido dolo de lesionar el bien jurdico en el preciso momento de la
accin de embriagarse"[58] .

3. El modelo de la ampliacin

a) Exposicin doctrinal

Dentro del denominado modelo de la ampliacin[59] pueden incluirse una serie de posiciones
doctrinales de ms reciente aparicin, que intentan llegar a una solucin intermedia entre los dos
modelos citados anteriormente, aspirando a fundar una concepcin que siga las reglas generales
tanto de imputacin de responsabilidad (lo que no hace el modelo de la excepcin) como del tipo
de injusto (lo que no hace el modelo de la tipicidad).
El criterio para justificar esta solucin, bsicamente, consiste en proceder a una ampliacin del
significado del concepto de "hecho" que dispone el 20 del Cdigo Penal alemn para as incluir
dentro de l no slo la realizacin de actos ejecutivos, sino tambin la misma accin de
provocacin. En primer lugar expondr la concepcin de Streng, quien pretende llegar a esa
particular solucin a partir de un concepto funcional de culpabilidad; despus, analizar el punto
de vista de otros sector doctrinal encabezado por Spendel y Herzberg.

1. Considera Streng que la culpabilidad no debe entenderse como una cualidad perteneciente al
sujeto, sino como un juicio de atribucin basado en las necesidades de estabilizacin social de
las normas[60] . Esa concepcin funcional permite una contemplacin orientada al suceso global
que tiene lugar, lo que facilitar la imputacin de la actio libera in causa: "Desde la base de un
concepto funcional de culpabilidad se producen, comparativamente, menos problemas. Esta
comprensin de la culpabilidad evita la "ingenua" perspectiva de que la culpabilidad es una
cualidad que debe darse en un momento determinado; la coincidencia temporal entre la
capacidad de culpabilidad y la ejecucin de una accin tpica pierde, con ello, su significacin.
Para una concepcin funcional lo fundamental es determinar si o en qu medida la realizacin del

tipo puede entenderse como una oposicin del autor al ordenamiento jurdico"[61] . Es decir, lo
relevante ser contemplar toda la estructura de la actio libera in causa como un "hecho global",
interpretando la nocin de "hecho" del pargrafo 20 en un sentido amplio, de modo que abarque
no slo la ejecucin tpica, sino tambin la fase previa de provocacin, por cuanto sta conlleva
ya una oposicin a la norma[62] .
Por ello, puede fundarse la responsabilidad en el momento de la provocacin y limitar el
comienzo del injusto tpico a un momento posterior de ese hecho global, dado que la nocin de
"hecho" que aparece en la regulacin positiva de la tentativa no tiene por qu coincidir con la
prevista en la regulacin de la inimputabilidad, dado su diferente cometido funcional. En otras
palabras, lo que el legislador define como "hecho" en el precepto relativo a la tentativa, que sirve
a la funcin de determinar a partir de cundo un ataque a un bien jurdico ostenta la intensidad
suficiente para considerarse penalmente relevante, no tiene por qu coincidir con el contenido de
lo que define como "hecho" la regulacin de la inimputabilidad, dirigido a la funcin de valorar un
determinado suceso desde su significado para la vigencia de la norma[63] .
As, la nocin de "hecho" en relacin a la atribucin de culpabilidad ( 20) vendr conformada por
una parte que ser todava de preparacin y por otra que ser ya ejecutiva, partes que, en la
actio libera in causa, dado el fin contrario a la norma a que se dirigen, pueden entenderse como
una unidad de valoracin, por lo que la responsabilidad por el resultado podr imputarse ya a esa
primera parte del "hecho" [64] .

2. A idnticos resultados que Streng llegan otra serie de autores[65] , si bien parten de diferentes
premisas que la postura anterior, ya que no se sirven para ello de la concepcin de culpabilidad.
Dos tesis de partida caracterizan esta concepcin, de forma muy similar que la anterior: la
primera es que la accin de provocacin y la realizada en estado defectuoso deben asumirse
como una totalidad, como un solo "hecho"; y la segunda es que para la imputacin de
responsabilidad personal basta con que la culpabilidad se remita a una parte del hecho, y no a
todo l. "El principio de coincidencia no puede entenderse como si la parte subjetiva y la objetiva
tuvieran siempre que corresponderse plenamente", afirma en este sentido Spendel[66] . Desde
estos presupuestos, el concepto de "hecho" incluido en el 20 abarcar ya la provocacin del

estado defectuoso, pudiendo erigirse, entonces, en objeto de imputacin; siendo, por lo dems,
indiferente que esa parte del hecho sea, desde la teora de la tentativa, concebida como un acto
preparatorio[67] . Dado que los trminos de "hecho" de los 22 y 20 no coinciden en su
significado, la tentativa comenzar segn las reglas generales, pero el "hecho" como objeto de
imputacin de la culpabilidad empieza ya con la accin de provocacin.
Para apuntalar esta conclusin se sirven de algunos ejemplos que, a su juicio, presentan una
estructura paralela. En el caso de que un sujeto deje preparada una bomba en la vivienda de su
vctima para cuando sta retorne de sus vacaciones, imputaremos un delito consumado aunque
en el momento en que la vctima haga explotar, inconscientemente, la bomba el autor est ebrio o
inconsciente. Ello demuestra que los elementos subjetivos del hecho no tienen que estar
presentes en toda la fase de realizacin del hecho[68] : "accin del hecho (poner la bomba) y
resultado del hecho (muerte de X), perteneciendo ambos al tipo legal de homicidio y vinculados
causalmente, estn tan alejados en el tiempo que no puede darse una "coincidencia" entre la
"culpabilidad", es decir, capacidad de culpabilidad y la forma de la culpabilidad (aqu: dolo de
matar) con la parte objetiva fundamental"[69] .
Y a la misma conclusin habremos de llegar cuando un sujeto se emborracha en un bar con la
intencin de dar una paliza a su mujer cuando llegue a casa. Ni en el momento de la explosin ni
en el momento de la paliza existe culpabilidad, y sin embargo puede imputarse responsabilidad
por ambos resultados. El hecho de que el acto de golpear en estado de ebriedad sea todava una
accin y que la explosin de la bomba sea ya un resultado separado de la primera, no conlleva
ninguna relevancia para fundamentar el citado principio: que la culpabilidad no tiene por qu estar
presente en todo el "hecho", sino que basta con que abarque una parte del mismo, aunque, como
ocurre al menos en el segundo ejemplo, esa parte estuviera formada nicamente por actos
preparatorios[70] .
Esa consideracin ex ante, que lleva a la conclusin de que no ha comenzado la tentativa, "debe
completarse con una nueva valoracin retrospectiva, cuando los malos tratos queridos por el
autor se producen. Y la provocacin del estado defectuoso aparece desde esta nueva
perspectiva tambin como "comisin del hecho"[71] . Con ello, en suma, se niega el dogma de
que la "comisin del hecho" comienza con la tentativa[72] .

Y en apoyo de esa conclusin se sirven de similares argumentos que Streng, resaltando que la
distincin principal entre el comienzo de la tentativa y el (reconocible ex post) inicio de la
realizacin del hecho no presenta dificultades formales. Definiciones tan diferentes como el "inicio
inmediato de la realizacin del tipo", del 22 StGB y la del 20 StGB, que establece un defecto
"en la comisin del hecho", hablan ms en contra que a favor de la congruencia"[73] . Adems, la
tentativa no puede servir como criterio determinante de lo que es un "hecho" porque en muchos
delitos no aparece castigada la tentativa, por lo que no habr un "hecho" penalmente relevante
hasta que no se produce la consumacin[74] .

b) Consideraciones crticas

1. Por lo que respecta a la concepcin de Streng, a mi entender, tanto el presupuesto de que

parte como la propia conclusin a la que llega son discutibles. Mejor dicho: son rechazables.
Comencemos por los presupuestos. Afirmemos, en primer lugar, que un Derecho Penal de corte
teleolgico, orientado a los fines que est llamado a cumplir en la sociedad, no puede sino asumir
un concepto funcional de culpabilidad, en cuanto que el requisito esencial para ese reproche es la
necesidad de pena. Ahora bien, que sea un requisito necesario no quiere decir que sea el
requisito suficiente, sino que junto a ste son precisas otra serie de exigencias que establecen
lmites garantsticos y que vienen a limitar esa inercia preventiva. Y uno de esos lmites
garantsticos es el principio de coincidencia[75] , el cual se ve igualmente quebrantado por la
concepcin de Streng. La exigencia de que el reproche de culpabilidad venga dado por el hecho
lesivo realizado, vinculndose as al momento en que el autor se enfrenta al mensaje normativo,
queda relativizada en esta postura mediante el procedimiento de ampliar esa nocin de hecho
hasta abarcar acciones anteriores a la realizacin tpica, "perdindose la relacin de vinculacin
entre la culpabilidad y la infraccin de la prescripcin normativa"[76] . Como crticamente afirma
Roxin, el recurso a la ampliacin del concepto de hecho del 20 StGB hasta abarcar actos
preparatorios "no es ms que un truco terminolgico, que nada cambia respecto a la falta de
coincidencia entre hecho y culpabilidad"[77] . En efecto, en realidad esta concepcin apenas dista
del modelo de la excepcin: la imputacin de responsabilidad personal se funda en una culpa

antecedens, vulnerndose de igual forma el principio de coincidencia, el cual no exige una

simultaneidad entre la culpabilidad y el "hecho" - como quiera entenderse -, sino entre aqulla y
la accin antijurdica[78] .
Pero, adems, a mi modo de ver, puede afirmarse que la concepcin de Streng, o bien es
contradictoria con sus propios presupuestos teleolgicos, o bien aboca a un Derecho penal del
nimo. Si se afirma, por un lado, que el tipo total de responsabilidad abarca momentos anteriores
a los del tipo de injusto, es decir, actos preparatorios, y al mismo tiempo se asume, por otro, que,
segn el 22, los actos preparatorios carecen de la intensidad y "visibilidad" suficiente para
adquirir relevancia penal[79] , Streng tiene que concluir que est desvalorando y atribuyendo
culpabilidad por conductas carentes de toda significacin social y, por ello, penal. De hecho, este
autor se ve obligado a admitir que los actos preparatorios quebrantan ya la vigencia de la norma;
si no, no se explicara que fuera necesaria (funcional) la atribucin de culpabilidad. Pero ello,
como deca, parece contradecir sus propias premisas teleolgicas. Streng entiende que el
cometido de la pena es el de la reestabilizacin de la sociedad tras la alteracin producida por el
delito. Y una conducta slo producir esa alteracin cuando la misma posea una cierta relevancia
lesiva para los bienes jurdicos esto es, cuando ya estemos ante un injusto tpico.
Por todo ello, tambin para un concepto funcional de culpabilidad basado en la prevencin
general positiva es irrenunciable el principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad, porque
aunque haya un injusto, si no hay culpabilidad no habr un quebrantamiento de la vigencia de la
norma, e, inversamente, aunque haya "culpabilidad", si no hay un injusto tpico no habr un
quebrantamiento de la vigencia de la norma. Entonces, frente a lo que este autor sostiene, no
podr darse un quebrantamiento de la vigencia de las normas en casos en que concurre una
culpa antecedens, una culpabilidad sobre actos preparatorios. Tras ello, la nica alternativa que
resta a este autor para fundamentar su postura es la de asumir que el Derecho penal desvalora,
responsabiliza y, por ende, castiga, por la mera manifestacin de voluntad contraria a Derecho.
En suma, su concepcin debe ser frontalmente rechazada.

2. Dado que las conclusiones son las mismas, no pocas de las crticas realizadas contra la
concepcin de Streng sern tambin aplicables a la de Spendel y Herzberg. No obstante, y

puesto que no son coincidentes, conviene entrar en los presupuestos de este autor para
fundamentar el rechazo de su postura.
A diferencia de la argumentacin de Streng, la que realiza Herzberg es fundamentalmente tpica.
Estos autores se sirven de varios ejemplos para intentar mostrar que los criterios generales de
imputacin sostenidos por la doctrina no siempre son respetados, y que en atencin a
necesidades de pena son, de hecho, modificados para llegar a la solucin ms adecuada al caso
concreto. As, en el caso de la bomba, sostienen que el hecho de que el autor caiga en un estado
de inconsciencia o se quede dormido cuando la vctima hace explotar la bomba en nada obstar
a la imputacin por homicidio (asesinato) consumado doloso, aunque el autor no actuara con
culpabilidad durante "parte del hecho". Por ello, concluyen que si el autor de este ejemplo "puede
matar mientras duerme", nada ha de obstar a que en los casos de actio libera in causa el autor
pueda comenzar a matar mientras est en estado de embriaguez plena, imputndose la
responsabilidad por el resultado a un momento anterior de la "comisin del hecho", aquel en que
el autor se produjo el estado de embriaguez. Con esa comparacin, Herzberg y Spendel
pretenden mostrar que la culpabilidad no tiene por qu estar presente en toda la comisin del
hecho, sino que basta con que parte de esa comisin del hecho sea abarcada por aqulla. El
principio de coincidencia, entonces, no es tan estricto como lo pintan.
No creo que sea precisa una larga disquisicin para poner de manifiesto que esa conclusin es
incorrecta, y que esa incorreccin se debe a que la propia comparacin de supuestos nada tiene
que ver con lo que estos autores plantean[80] . El fin que persiguen es demostrar que la
culpabilidad puede abarcar slo una parte de la "realizacin del hecho", sin que por ello se infrinja
el principio de coincidencia. As, pretende demostrar que, en la actio libera in causa, no es
preciso que la culpabilidad est presente al inicio de la realizacin tpica, si el autor actu
culpablemente en un momento anterior de la "realizacin del hecho" que establece el 20 StGB,
aquel en que el autor se provoc conscientemente su situacin de inculpabilidad; y para ello se
sirve de un ejemplo en que cuando el autor acta sin culpabilidad -cuando la bomba explota- no
hay, en realidad, ninguna realizacin del hecho, ninguna realizacin en absoluto, puesto que el
autor ha realizado ya todo lo que est en su mano para producir el resultado: el autor ha
abandonado el control sobre la fuente de peligro y la tentativa, la accin tpica ha concluido

(tentativa acabada). Por ello, aunque en esa fase del resultado, posterior a la tentativa acabada,
el autor est dormido o inconsciente o ciego de alcohol, no hay ningn problema para imputar el
resultado al dolo y para hacer responsable al autor por la muerte de su vctima.
Ello es algo asumido unnimemente: ya vimos que el principio de coincidencia establece que el
dolo y la culpabilidad del autor deben acompaar la realizacin de la accin tpica, desde que se
inicia la realizacin del tipo, hasta que el autor ha realizado todo lo necesario para producir el
resultado, o en todo caso, hasta que el autor mantiene el control sobre la fuente de peligro
(tentativa acabada). Como claramente se ha afirmado, la "realizacin del hecho" del 20 "se
refiere al momento de la actividad, y no del resultado"[81] . Por ello, la comparacin entre
ejemplos que propone Herzberg sencillamente no prueba lo que quera demostrar, dado que en
el ejemplo de la bomba la "parte de la comisin del hecho" en la que el autor est dormido no es,
en realidad, una parte de la comisin del hecho (entendido como accin tpica, que es lo
relevante tanto para la tentativa como para la atribucin de culpabilidad). Todo lo contrario de lo
que ocurre en el supuesto de actio libera in causa, en el que la culpabilidad est ausente
precisamente en el inicio de la realizacin ejecutiva.
Y tampoco creo que el segundo ejemplo elegido por Herzberg para mostrarnos las alteraciones a
las reglas generales de imputacin en que cae la doctrina cuando es poltico-criminalmente
necesario resulte convincente. En este caso, Herzberg pretende mostrarnos que es necesario en
algunos casos prescindir del principio de coincidencia en el mbito de la tipicidad, entre la accin
tpica y el dolo. El ejemplo es el siguiente: El psiquiatra P escribe a lo largo del da una
considerable cantidad de cartas. Una de ellas se dirige al padre de un chico paciente suyo, en la
que le enva la liquidacin de los costes de la terapia. P, dolosamente, altera los trminos de
dicha liquidacin, elevando el precio muy por encima de la cantidad real. La carta queda, junto
con las otras escritas, metida en un cajn, y P se olvida de ella, siendo introducidas por l en el
buzn al cabo de dos das, sin recordar lo ms mnimo que estaba enviando esa carta, y
volviendo a recordarla slo das ms tarde, cuando recibe el cheque del padre del chico con la
cantidad pedida por l[82] .
En este caso, no podra, en principio, castigarse por estafa - la estafa imprudente es impune -, ya
que cuando el autor acta dolosamente, estamos ante un acto preparatorio, y cuando el autor

realiza actos tpicos de estafa, acta sin dolo. Por ello, afirma Herzberg que si queremos castigar
esta conducta el acto de escribir la carta debe - esta vez a los efectos del 16 StGB (error de
tipo) - concebirse como parte de la "realizacin del hecho", a la cual remitir el dolo, aunque en
ese momento todava no haya comenzado la ejecucin.
A mi entender, el problema de este ejemplo radica en el propio presupuesto de que parte
Herzberg: "debe partirse de que nadie dudara de la existencia de una estafa punible"[83] .
Ciertamente, para castigar como estafa dolosa este supuesto deberan alterarse las reglas
generales de imputacin; pero no creo que en este caso la aplicacin de esas reglas llegue a una
solucin incorrecta poltico-criminalmente: estamos ante una estafa imprudente, impune[84] .
Pasando de los ejemplos a las propuestas que realiza Herzberg, debe concluirse que no son de
recibo. La afirmacin de que un acto preparatorio anterior a la realizacin del tipo se convierte en
parte de la "realizacin del hecho" a la que puede imputarse el resultado cuando, analizada la
situacin "ex post", llega a producirse ste, o cuando se llega a iniciar el tipo, no es ms que una
peticin de principio[85] , o bien no es ms que una forma distinta de formular la asuncin de
responsabilidad por una culpa (o un dolus) antecedens. Como frente a Herzberg se ha afirmado,
"el milagro de la transformacin de un acto preparatorio impune en parte de la realizacin del
hecho a travs del cambio de la posicin del observador viene a suponer la mutacin de un
dolus antecedens en un dolo actual del hecho"[86] .
Ya afirmbamos que a la concepcin de este autor puede objetrsele todas las crticas que,
respecto de las consecuencias, se emitieron contra la posicin de Streng. Y entre ellas destacaba
la de atentar contra el principio de legalidad, por ampliar contra reo el marco de significado
posible de la nocin "hecho" del 20 StGB (y del 16 Herzberg)[87] . Pues bien, lo cierto es que
el principio de legalidad no parece ser tan relevante para Herzberg, en la medida en que sostiene
que la interpretacin "puede, por exigencias materiales y por el mandato de justicia penal,
situarse en el margen del sentido literal posible o incluso ir ms all"[88] . Y, a tenor de su
postura respecto de la actio libera in causa, parece que Herzberg admite esa posibilidad incluso
cuando la analoga es contra reo. Frente a esta concepcin, huelga todo comentario.
Para terminar con este "modelo de la ampliacin" - tanto la variante de Streng como la de
Herzberg -, debe destacarse por un lado, que no ofrecen ninguna solucin para los casos de

actio libera in causa-ausencia de accin; por otro, que, si bien podra ser mas dudosa su
viabilidad con la regulacin del StGB, sera completamente incompatible con el Cdigo Penal
espaol. Y ello porque el legislador espaol ha identificado expresamente el comienzo de la
realizacin tpica con el objeto de referencia de la culpabilidad. As, en el artculo 20 CP el
legislador no emplea el trmino "realizacin del hecho", sino que afirma que la (situacin de
ausencia de) culpabilidad debe darse "al tiempo de la infraccin penal"; y es indudable que slo
estaremos ante una "infraccin penal" cuando haya comenzado la tentativa.

III. TOMA DE POSTURA. ARGUMENTOS A FAVOR DE UN MODELO DE LA TIPICIDAD

1. Solucin legislativa?

Rechazado entonces el modelo de la ampliacin, la opcin pasa por asumir alguna de las
concepciones restantes. Pues bien, anticipo ya que, desde mi punto de vista, el tratamiento ms
adecuado para los supuestos con estructura de actio libera in causa debe hallarse en el modelo
de la tipicidad, y ello porque, como a continuacin intentar mostrar, en realidad esta concepcin
no altera las reglas generales de imputacin. Pero antes veamos si del Derecho positivo puede
extraerse alguna conclusin al respecto.

Ciertamente, toda concepcin que pretenda sostenerse debe ser acorde con el Derecho positivo
y, como ya hemos mencionado, en el Cdigo Penal espaol, a diferencia de en la legislacin
alemana, se establece, para determinados supuestos de actio libera in causa-inimputabilidad,
que, respectivamente, esas circunstancias no eximirn de pena cuando hubieran sido buscadas
de propsito para cometer el delito, o cuando el autor hubiera previsto o debido prever su
comisin (art. 20 del Cdigo Penal espaol), y que "no ser inimputable el agente que hubiere
preordenado su trastorno mental". Lo que, entonces, debe dilucidarse es si con esa regulacin el
legislador ha tomado partido por una de las soluciones que se barajan en la doctrina, o si
simplemente ha declarado la posibilidad de no aplicar la eximente, sin establecer bajo qu
formulacin dogmtica.

A este respecto, por algunos autores espaoles se ha sostenido que la actual regulacin est
ms cerca del modelo de la excepcin[89] , por cuanto viene a ofrecer la cobertura formal
necesaria para establecer una excepcin al principio de coincidencia. A mi entender esa
conclusin es errnea.
Lo primero que debe plantearse es si la va legislativa es el camino adecuado para llegar a una
solucin definitiva en relacin a la actio libera in causa. De una parte, desde el derecho
comparado, debe tenerse en cuenta que regulaciones sobre la actio libera in causa presentes en
cuerpos legales de algunos pases de nuestro entorno (Austria hasta 1974, Suiza o Italia),
similares, de hecho, a la establecida por el texto legal espaol, no han llevado a la doctrina de los
mismos a concluir la existencia de una excepcin al principio de coincidencia; antes bien, la
doctrina mayoritaria de todos esos pases llega a la solucin contraria, e interpreta dicha
regulacin desde el modelo de la tipicidad, imputando responsabilidad a la actio praecedens[90] .
De otra parte, una modificacin legal de tal calibre como es el establecimiento de excepciones al
principio de nulla poena sine culpa debera, en buena tcnica legislativa, establecerse a modo de
principio general introductorio y con pretensin de generalidad, y no limitada a dos circunstancias
de inimputabilidad. As, si se concluye que de esa regulacin parcial puede extraerse una
excepcin general al principio de culpabilidad, la extensin de la misma a otros supuestos de
inculpabilidad o a los supuestos de actio libera in causa-ausencia de accin nos llevara a una
rechazable analoga contra reo. Si, en cambio, consideramos que ello slo rige para el trastorno
mental transitorio y para la embriaguez plena, nos veramos abocados a concluir que o bien para
estos supuestos rige un sistema de imputacin completamente distinto al aplicable a los
supuestos de ausencia de accin provocada, conclusin que llevara a asumir una
asistematicidad y una desproporcin valorativa de todo punto rechazable, o bien tendramos que
asumir que la provocacin de la ausencia de accin habra de quedar impune, lo que de igual
modo nos lleva a dicha desproporcin valorativa, al tratar de modo distinto supuestos
materialmente idnticos[91] .
Es debido a estas o similares razones por las que buen nmero de autores han rechazado no
slo que los textos legales vigentes (ni en el alemn ni en el espaol) incluyan excepciones a ese
principio, sino que tampoco una modificacin del legislador encaminada en esa direccin sera ni

recomendable ni en realidad susceptible de quebrar en tal medida los principios y garantas que,
segn interpretacin consensuada, imperan en el Derecho penal moderno. As, Joshi, todava
bajo la vigencia del anterior Cdigo Penal, afirmaba que "el principio de coincidencia no puede,
en ningn caso, infringirse". Y que "tampoco es conveniente una intervencin del legislador para
que prevea excepciones a este principio"[92] .
En similar sentido se manifiestan Jakobs[93] , y Hirsch, quien tajantemente sostiene que "el
principio de culpabilidad por el hecho vinculado a la realizacin de una conducta no tolera
excepciones. Por ello, toda proposicin al legislador para que lo infrinja es errnea"[94] . Y las
razones por las que ello es as podran ser las que aporta el mismo Hruschka, firme defensor del
modelo de la excepcin. Este autor sostiene que el principio de coincidencia es "un principio
previo al Derecho, que formula una condicin de vigencia general para todo discurso con
sentido"[95] , y destaca que, si bien ese principio puede verse reflejado en diversas disposiciones
del Cdigo Penal, "ello no significa que pueda ser "inferido" de dichas disposiciones. Ms bien
son los artculos los que se remiten al principio, slo a partir del cual se tornan aqullos
comprensibles, si las disposiciones no tuvieran en cuenta dicho principio, no slo seran falsas,
sino que sencillamente careceran de sentido (Unsinn)"[96] . Pues bien, si ello es as, si, como
parece afirmar el autor alemn, el principio de coincidencia es un requisito bsico para la
racionalidad de todo sistema de imputacin de responsabilidad, no est en manos del legislador al menos si pretende mantener la racionalidad del sistema - el establecimiento de excepciones al
mismo, y las solicitudes a aqul para ello, as como las interpretaciones que pretenden encontrar
tal excepcin en el texto legal, deben ser de todo punto rechazables.
Tambin en la doctrina espaola han surgido voces similares, que adems de afirmar, en la lnea
acabada de citar, que no es labor del legislador tomar partido por los criterios dogmticos de
imputacin, niegan, con razn, la existencia de esa excepcin en el Cdigo Penal espaol
vigente. As, puede citarse a Bacigalupo[97] , o a Cobo del Rosal y Vives Antn, cuyas
afirmaciones - las de estos ltimos - reproduciremos in extenso aqu, por cuanto han de ser
suscritas totalmente. Estos autores afirman que la regulacin prevista en los artculos 20.1 y 20.2
podra llevar, en principio, a concluir que con ello viene a apoyarse "la concepcin comn de las
actiones liberae in causa, como supuestos en los que la imputabilidad no se anuda al momento

de la ejecucin del delito, sino a uno precedente. Pero, el propsito del legislador, al consignar
dicho requisito, nada tiene que ver con la fijacin del momento de la imputabilidad. En el artculo
20, nmeros 1 y 2 el legislador no se plantea, ni tendra por qu hacerlo, la problemtica del
momento en que cabe estimar cometido el delito ni, por consiguiente, la del tiempo de la
inimputabilidad, sino que trata de establecer una serie de reglas que sirvan en la prctica para
determinar en qu casos se es responsable criminalmente de una infraccin y en cules no. La
exigencia de que el trastorno mental o el estado de intoxicacin plena no hayan sido
preordenados a la comisin del delito significa, pues, nicamente, que si lo han sido no queda
excluida la responsabilidad criminal. Determinar el fundamento de la responsabilidad criminal de
quien delinque en tales condiciones es un problema doctrinal, no una cuestin legislativa"[98] .

2. La actio libera in causa como variante estructural de la tentativa acabada

Sentado el presupuesto de que la regulacin del derecho positivo espaol no aboca a la adopcin
de una de las soluciones doctrinales en liza, y sentado tambin el presupuesto implcito de que la
inclusin de la clusula de inaplicacin de la eximente cuando sta haya sido creada por el
agente - lo que despeja los obstculos que pudieran plantearse desde el principio de legalidad -,
es hora de exponer los argumentos que avalan la correccin dogmtica del modelo de la
tipicidad. Tal como haba anticipado, el modelo de la tipicidad, de una parte, es el nico que
respeta escrupulosamente el principio de coincidencia; de otra, y frente a las objeciones que
contra l se han formulado, no altera las reglas de valoracin e imputacin del injusto tpico.
Con relacin al primer aspecto, hemos visto que este modelo establece tanto el objeto como el
fundamento de imputacin en un mismo momento: en la accin de provocacin, por lo que no
tensiona el principio de culpabilidad. Los problemas venan dados, en cambio, a la hora de poder
afirmar ya en esa fase de provocacin un riesgo tpicamente relevante al que pudiera imputarse
el resultado, es decir, que esa actio praecedens configura una tentativa acabada. Asimismo, esa
conclusin se mostrara ms discutible cuando, en caso de no producirse el resultado - o no ser
ste imputable a ese riesgo -, hubiera de castigarse esa accin de provocacin como una
tentativa.

Pues bien, considero que todo ello no altera las reglas de valoracin e imputacin del injusto
tpico y de la tentativa si asumimos la tesis de que la actio libera in causa se configura como una
variante estructural de la autora mediata, si bien con alguna matizacin.
Frente a algn sector doctrinal[99] , con ello no se est sosteniendo que la actio libera in causa
sea una autora mediata, teniendo, entonces, que subsumirse directamente en la regulacin que
de dicha forma de autora establezca el derecho positivo. Por el contrario, lo relevante es que la
similitud fctica entre ambas figuras permite asignarles la misma estructura normativa, a efectos
de atribucin de responsabilidad penal[100] . En otras palabras, esa identidad que se predica no
responde a una perspectiva fctica, o fenomenolgica, sino normativa: entre ellos cabe
establecer un paralelismo en las estructuras de imputacin. Desde ese paralelismo, lo nico que
se postula es una equiparacin normativa, basada en la existencia de similares problemas y en la
posibilidad de establecer similares soluciones a los mismos, y no una identidad lgica o
fctica[101] ; por ello, y frente a Hruschka[102] , no creo que pueda objetrsele el atentar contra
el principio lgico de identidad, por el hecho de que en la autora mediata sean precisas, al
menos dos personas, y en la actio libera in causa es un solo autor el que protagoniza todo el
suceso[103] ; mxime si, como ya se ha expuesto, esa identidad no debe entenderse como una
subsuncin directa en la regulacin de la autora mediata, caso en el que s se atentara contra
ese principio, en cuanto exigida la utilizacin de otro como instrumento.
As, tanto en la autora mediata como en la actio libera in causa, pueden distinguirse dos fases en
la actividad encaminada al resultado (independientemente de quin acta fcticamente en cada
fase): una primera fase realizada en perfectas condiciones tanto cognoscitivas como volitivas de
motivacin, y una segunda fase realizada en un error cognitivo o sobre la base de un dficit
volitivo o de motivacin, situaciones que convierten a quien acta en esa segunda fase en un
mecanismo cuasicausal, ya que la realizacin de esta accin en la segunda fase se realiza desde
las motivaciones y conocimientos de la primera y sin capacidad de tomar una decisin libre
respecto de la realizacin de la accin[104] .
Es en este sentido en el que puede afirmarse que en la actio libera in causa el autor se convierte
en instrumento de s mismo, o que se utiliza a s mismo como instrumento[105] . Y es debido a
ello por lo que Jakobs ha podido afirmar que, al igual que en la autora mediata, "todo lo

subsiguiente a la actio libera interesa slo como curso causal, y no como actio" [106] . Ms
provocativamente, se ha venido a concluir que, tanto en la autora mediata como en la actio libera
in causa, las acciones realizadas en esa segunda fase - ya por el mismo autor, ya por un tercero son, desde el Derecho penal, sucesos pertenecientes a la naturaleza, y no forman parte, dada la
ausencia de culpabilidad del sujeto, de los procesos de comunicacin con sentido en que
consiste la sociedad[107] , y que, desde esa perspectiva valorativa, en nada es relevante la
identidad de la massa carnis que causalmente produce el resultado[108] .
Provocativo, pero cierto. Ha de darse la razn, por ello, a Feijoo, cuando pone de relevancia que
"los inimputables no son ms que puros sucesos naturales desde el punto de vista del Derecho
penal. Dicho de forma grfica, incitar a un nio o a un enajenado a atacar a una persona equivale
normativamente a azuzar a un perro. Con respecto a estas personas slo podemos hablar de
causalidad y no de imputacin"[109] .
Pues bien, si ello es as cuando un agente instrumentaliza a otro, o cuando se sirve de un
instrumento mecnico o no humano[110] , lo mismo puede y debe decirse de los casos en los
que el agente se instrumentaliza a s mismo: en ambos casos esa fase defectuosa (de un tercero
o del mismo sujeto) son irrelevantes desde el punto de vista de la imputacin, habiendo de
concebirse como el desenvolvimiento de un curso causal[111] . As, desde un punto de vista
normativo es decir, en cuanto a criterios de imputacin de responsabilidad - no creo que
puedan hacerse diferencias de tratamiento entre el supuesto en que un sujeto A consigue
provocar en B una embriaguez plena para que cometa un delito y el supuesto en que A se pone a
s mismo en ese estado para cometer el delito[112] .
Por lo que respecta al tipo subjetivo, ese paralelismo es tambin pleno: del mismo modo que en
la autora mediata el dolo debe abarcar no slo la realizacin del tipo, sino tambin los factores
que fundamentan el dominio sobre el instrumento, en la alic dolosa el autor slo puede querer
utilizarse a s mismo como instrumento inculpable si su dolo abarca la produccin de su propio
estado de falta de capacidad de culpabilidad[113] .
Asumida esa identidad en las estructuras de imputacin, el momento de creacin del peligro
tpicamente relevante al que imputar el resultado, as como al que vincular la presencia de la
tentativa tpica, deber partir de los criterios que rigen la autora mediata: "el comienzo de la

tentativa se rige por las reglas del comienzo de la tentativa en la autora mediata ; es decir, habr
tentativa acabada con la ejecucin del ltimo acto necesario para ocasionar la
inimputabilidad"[114] .
En este sentido, lo que caracteriza a ambas figuras es en realidad su estructura de tentativa
acabada. As, de igual modo que en la autora mediata el hombre de atrs realiza todo lo
necesario para cometer el delito cuando abandona el control sobre el riesgo en manos del
instrumento, y ya en ese momento puede afirmarse la creacin de un riesgo tpico porque
despus el riesgo quedar en manos del azar, puede afirmarse que en la actio libera in causa el
agente abandona el control sobre el riesgo tpico en el momento en que, decidido a lesionar un
bien jurdico, se pone a s mismo en situacin de ausencia de libertad, porque a partir de ese
momento no podr ejercer un control seguro sobre el mismo, identificndose su actividad
posterior, carente de dominio, al desenvolvimiento causal de su decisin previa.
En conclusin, tendremos una tentativa tpica acabada cuando el autor abandone un control
seguro sobre el riesgo, librando al azar la produccin del resultado. Y ser a ese riesgo tpico,
creado culpablemente, al que habr de imputar el resultado lesivo.
Esa conclusin viene, por lo dems, a rechazar las objeciones que contra el modelo de la
tipicidad se han realizado, sosteniendo que en la actio praecedens no concurre todava un peligro
para el bien jurdico, por lo que esa accin no puede sino ser "tpicamente neutra" y, por tanto,
insuficiente para conformar un comienzo de tentativa. Puede, ciertamente, admitirse, que cuando
el autor, por ejemplo, se pone a s mismo en un estado de embriaguez no est creando un peligro
para el bien jurdico tan inmediato como en el caso en que el autor se dispone a disparar sobre
su vctima a pocos metros de la misma. Pero, por otra parte, parece tambin indudable que,
frente al mero hecho de beber, la accin de embriagarse para despus delinquir, siendo incapaz
de motivacin normal en contra del mensaje normativo y disminuyndose notablemente la
capacidad volitiva de decisin del sujeto, aumenta el grado de peligro de produccin de resultado,
en la medida en que el propio sujeto disminuye o anula dolosamente las posibilidades de control
sobre la fuente de peligro en que l mismo se convierte. Y ese aumento del peligro posee, a mi
entender, la trascendencia suficiente para convertir la accin en penalmente relevante, puesto
que despus de la fase de provocacin el riesgo quedar en manos del azar.

En realidad, la ausencia de inmediatez temporal de ese riesgo con respecto al resultado acontece
tambin en supuestos estructuralmente idnticos de tentativa acabada o de autora mediata, en
los cuales la mayora de la doctrina admite la creacin tpica de un riesgo con la ltima accin
realizada por el agente. As, pueden citarse los siguientes:
A pone una bomba en el micrfono de un orador faltando todava cuatro horas para la llegada de
ste y conecta un dispositivo para que explote cuando lo encienda;
B ata a su vctima a la va del tren con el fin de que sea arrollada cuando el tren pase por el lugar
cinco horas ms tarde;
C prepara a su perro adiestrado en la puerta de su casa para que muerda al vecino cuando ste
salga de casa, media hora ms tarde.

Pues bien, de igual modo que ya con la conexin del dispositivo explosivo, con el abandono de la
vctima atada a las vas o con el abandono del perro se produce ya la creacin de un riesgo
tpico, en los casos en que la madre se queda dormida con el nio en brazos asumiendo que
caer de su regazo o en que el sujeto se emborracha sabiendo que en dicho estado golpear a
su mujer habr que afirmar un riesgo tpico ya en ese momento aun cuando falte todava un lapso
temporal para la lesin. Y ello por la misma razn: porque despus de esa fase el peligro creado
queda desprovisto de un control seguro por quien lo ha generado.
Ms all de los supuestos de imputacin del resultado ya producido, la discusin acerca del
grado de peligro se plantea en especial respecto de la fundamentacin del castigo de la tentativa
en supuestos en que el resultado no se llega a producir: el peligro existente en ese momento
para el bien jurdico, es suficientemente grave para afirmar un merecimiento de pena? Despus
de lo afirmado, considero que debe responderse afirmativamente. Si bien es cierto que
temporalmente puede ser an lejana la efectiva lesin del bien jurdico desde que el sujeto se
coloca en ese estado defectuoso, la diferencia cualitativa que imprime la prdida de un control
seguro sobre el peligro otorga ya una gravedad relevante penalmente a la situacin[115] . Si
abundamos en el paralelismo con la autora mediata, se podra afirmar plausiblemente que al
igual que la accin del autor mediato "se enfrenta al bien jurdico con un ataque mediato, pero

directo"[116] , la actio praecedens, si bien no (o al menos no en todos los casos) somete al bien
jurdico a un peligro inminente, s genera ya una situacin de peligro directo.
Adems, dicha conclusin se ve reforzada por argumentos de ndole normolgica: la norma de
conducta slo puede ejercer eficazmente su funcin de motivacin cuando el autor todava est
en situacin - fctica o psquica - de motivarse ante el mensaje normativo. As, en los supuestos
de actio libera in causa la prevencin de la norma slo ser efectiva para prohibir conductas
lesivas hasta el momento en que el autor todava puede decidir sobre su autopuesta en situacin
de inimputabilidad, puesto que despus su falta de motivabilidad (normal) le har inmune frente al
mensaje normativo. Y es, de hecho, esa ausencia de capacidad de motivacin acorde a la norma,
as como el hecho de que dicha situacin es creada por el agente bajo la previa decisin de
lesionar el bien jurdico, lo que aumenta el grado de peligro, al impedir un control seguro del
mismo por quien lo ha creado.
Por lo dems, frente a la compleja construccin de Hruschka, considero que ya la norma de
conducta dirigida a evitar acciones lesivas incorpora la prohibicin de provocar un estado de
inculpabilidad asumiendo la posterior lesin del bien jurdico, y ello precisamente porque esa
provocacin genera ya la creacin de un peligro, que no es sino el contenido nuclear de la
prohibicin. Tal como, en sentido similar, ha afirmado Joshi Jubert, "desde un planteamiento que
parta de la norma como norma de motivacin...parece inevitable que las normas incluyan
tambin, como materia de prohibicin o del mandato, aquellas conductas directamente dirigidas a
eliminar la capacidad de ser motivado. Es decir, prohibiciones y mandatos tienen como contenido
las conductas directa e inmediatamente encaminadas a lesionar el bien jurdico al cual se quiere
proteger; pero incluyen tambin aquellas otras conductas a travs de las cuales el sujeto elimina
la posibilidad de ser un receptor adecuado de la norma. De no incluirse este otro contenido, la
finalidad de las normas, no slo se ver reducida, sino que puede quedar absolutamente
suprimida"[117] . Expresado en otros trminos, una norma no puede albergar la posibilidad de su
propia defraudacin, si no quiere anular su propio cometido; por ello, la norma que prohbe matar
incluye tambin las acciones que conscientemente son dirigidas a la autoexclusin del sujeto del
mbito de destinatarios idneos de dicha norma, con el fin de matar[118] .

En cualquier caso, la cuestin de si la actio praecedens conlleva o no un peligro en grado

suficiente para ser tenido en cuenta por el Derecho penal no podr afirmarse con carcter
apriorstico, sino que tendr que analizarse caso por caso, teniendo en cuenta las circunstancias
que rodean el hecho, as como el plan del autor[119] . As, por ejemplo, no puede considerarse
igual de peligrosa la accin de quien, sabiendo que una vez ebrio pegar una paliza a su mujer,
se emborracha en la habitacin contigua a en la que se encuentra sta, que la accin de quien se
emborracha para despus robar un banco, teniendo todava que conducir 15 kilmetros para
llegar al mismo, siendo probable que o bien tenga un accidente o bien, por quedarse dormido o
por otras razones, no llegue nunca a pisar el banco.
En suma, y siguiendo las reglas generales de la tipicidad, slo la creacin de un foco de riesgo
adecuado para lesionar los intereses protegidos puede ser tenido en cuenta para la punicin. As,
desde el modelo de la tipicidad puede asimismo discriminarse entre acciones peligrosas y no
peligrosas para el bien jurdico, a partir de una prognosis relativa a las posibilidades de xito del
proyecto lesivo del sujeto en el momento de la actio praecedens. En relacin con la exigencia
derivada del principio de lesividad, entiendo, en conclusin, que el autor que dolosamente se
sita en un estado de inimputabilidad con el fin de delinquir - o asumiendo como probable la
realizacin de la accin delictiva - genera, prima facie, una situacin de riesgo que, por no estar
controlada - o por disminuir seriamente las posibilidades de control -, excede en todo caso del
mbito de lo tolerado por el Derecho. Por ello, la actio praecedens puede, siempre que la
produccin del resultado sea previsible, considerarse una conducta tpicamente relevante.
Con ello concluyo, reiterando la tesis de partida: la nica solucin dogmtica para la actio libera in
causa acorde con los presupuestos de imputacin de responsabilidad vigentes en el actual
sistema jurdico-penal, es el modelo de la tipicidad, por cuanto, respetando las reglas de
valoracin e imputacin del injusto tpico, no atenta contra el principio de coincidencia.

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(*) Profesor Titular de Derecho Penal (Universidad Rey Juan Carlos. Madrid). Letrado del Tribunal
Constitucional espaol.

[1] Sobre los conceptos de merecimiento y necesidad de pena, cfr. por ejemplo LUZN PEA,
La relacin del merecimiento de pena y la necesidad de pena con la estructura del delito, pp. 116
ss.; ALCCER GUIRAO, Est bien lo que bien acaba? La imputacin de la evitacin del
resultado en el desistimiento, pp. 55 ss.
[2] Cfr. SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, p. 193: "Hay un tercer
output del sistema del Derecho penal, que es la libertad, y que ha de tenerse siempre presente".
Obra en la que desarrolla la idea de que ese conflicto entre prevencin y garantas es un
fenmeno permanente en el Derecho penal, as como el verdadero motor de su desarrollo.
[3] Desde la perspectiva de la regulacin positiva hablaramos de una verdadera laguna. Cfr.
sobre la constatacin e integracin de lagunas, ENGISCH, Einfhrung in das juristische Denken,
pp. 138-139, 140 ss.; LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho, pp. 363 ss., p. 367. Si no
se ha calificado como tal dicho conflicto es precisamente porque uno de los puntos de discusin
en el tema de la actio libera in causa va a ser el de si la misma puede aplicarse a partir de una
interpretacin del Derecho positivo, o si, en cambio, ha de partirse de la existencia de una laguna
legal, no susceptible de integracin por entender que para ello sera necesaria una analoga
contra reo, segn algunos autores, o bien admisible desde una reduccin teleolgica. Vid. a
continuacin en el texto e infra.

[4] Con razn ha afirmado MIR PUIG, en el Prlogo a la obra de su discpula Joshi Jubert, La
doctrina de la "actio libera in causa", que se trata de uno de los "puntos oscuros" de la teora del
delito.
[5] Baste poner dos ejemplos. En el reciente Libro-homenaje a Hirsch, tres de las contribuciones
(Jerouscheck, Schlchter, Spendel) tratan sobre esa figura. Y la sentencia del BGH (Tribunal
supremo alemn) 42, 235 (de 22 de agosto de 1996), en la que se analizan diversos problemas
vinculados a dicha figura, ha sido objeto nada menos que de ocho comentarios distintos. Un
planteamiento expositivo de la misma en la literatura de habla hispana puede encontrarse en
DAZ PITA, Actio libera in causa, pp. 21 ss.
[6] Similar es el concepto amplio que aparece en JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, p. 117.
Sobre otra forma de abarcar un concepto amplio o estricto de la actio libera in causa, a partir de
sus orgenes, HRUSCHKA, JuS 1968, pp. 554-555.
[7] Sobre ello, HRUSCHKA, AT, pp. 376 ss. ; NEUMANN, Zurechnung und "Vorverschulden", pp.
148 ss. ; LUZN PEA, ADPCP 1994, pp. 61 ss.; ROPERO CARRASCO, La provocacin del
estado de necesidad, pp. 338, mostrndose crtica con dicha construccin.
[8] Sobre las relaciones entre la actio libera in causa y el estado de necesidad exculpante, cfr.
GONZLEZ RIVERO, Zurechnung bei Defektzustnden, passim, especialmente pp. 204 ss.,
llegando a una solucin unitaria de esos casos con respecto a los de la provocacin de la
inimputabilidad.
[9] Sobre las relaciones entre la actio libera in causa y el error de prohibicin, cfr. JOSHI JUBERT,
Actio libera in causa, pp. 87 ss. y 98 ss. ; sobre el error de tipo, ibid., p. 83.
[10] Tal es la concepcin amplia que defiende, por ejemplo, y con algunos matices, JOSHI
JUBERT, Actio libera in causa, pp. 66 a 92, y p. 117, con ulteriores referencias; tambin PUPPE,
JuS 1980, p. 347; BAUMANN/WEBER/MITSCH, AT, 19/36; JAKOBS, Nishihara-FS, p. 117.
[11] Tal es la concepcin de HRUSCHKA, JuS 1968, p. 555.
[12] Tal es la concepcin de ALONSO ALAMO, ADPCP 1989, pp. 62, 71, 74 ss; o de
LACKNER/KHL, StGB 20/25, entre otros.

[13] Cfr., entre otros, PUPPE, JuS 1980, p. 350; JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, pp. 392
ss,. p. 393; PAEFFGEN, ZStW 97 (1985), p. 524 ss. OTTO, Jura 1986, p. 433; ROXIN, AT 20/58;
ROXIN, ADPCP 1988, p. 26; ESER/BURKHARDT, Derecho penal, p. 363.
[14] As, HORN, GA 1969, pp. 291 ss. ; KRMPELMANN, ZStW 99 (1987), p. 194 ; NEUMANN,
ZStW 99 (1987), p. 577 ; ROXIN, ADPCP 1988, p. 24. Ulteriores referencias en JOSHI JUBERT,
Actio libera in causa, p. 343.
[15] NEUMANN, Schuldprinzip, p. 397.
[16] Sobre el principio de coincidencia, cfr., con carcter general, HRUSCHKA, AT, pp. 1 ss., y
passim. ; NEUMANN, Zurechnung, pp. 14 ss. ; JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, pp. 333
ss. ; ESER/BURKHARDT, Derecho penal, pp. 353 ss. Frente a lo afirmado en el texto, DAZ PITA,
Actio libera in causa, pp. 29 y 42, parece limitar la aplicabilidad del citado principio
exclusivamente al "tercer elemento secuencial del delito", esto es, a la culpabilidad en sentido
estricto, excluyendo entonces del principio de coincidencia por cuanto el dolo es incluido por la
autora en el tipo de injusto lo relativo a la congruencia entre tipo subjetivo y objetivo del injusto.
[17] Tambin rige, por ejemplo, en las causas de justificacin: entre las relaciones existentes
entre la accin de defensa o salvacin y la representacin subjetiva acerca del carcter salvador
o defensivo de dichos actos. En este sentido, JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, p. 336.
[18] Cfr. HRUSCHKA, AT, pp. 1 ss., 4 ss. ; ROXIN, AT 11/75 ss., presentando lo relativo a la
"dimensin temporal" del dolo.
[19] En este sentido, WOLTER, Leferenz-FS, pp. 545 ss., pp. 548-549: "El dolo de consumacin
es en realidad el dolo que es dominado por el autor hasta el trmino de la tentativa" ; del mismo
autor, ZStW 89 (1977), pp. 700 ss.: "el delito consumado exige el desvalor de accin subjetivo y
objetivo completo de la tentativa acabada"(p. 700), por lo que, a sensu contrario, "falta el nexo de
injusto cuando el peligro y el resultado, si bien son objetivamente imputables, se producen, sin
embargo, anticipadamente despus de la tentativa inacabada, es decir, el injusto de la accin
slo se realiza en parte" (pp. 703-704); en igual sentido, FRISCH, Tatbestandsmssiges
Verhalten, pp. 602 ss.
[20] La solucin pasa por establecer un concurso ideal de delitos entre una tentativa (inacabada)
de asesinato y un homicidio (en su caso) imprudente. sobre ello, me permito remitir a ALCCER

GUIRAO, AP 2001, pp. 1041 ss. En igual sentido, ya antes, MARTNEZ ESCAMILLA, El
desistimiento, pp. 94 ss.
[21] Para quienes lo consideren incluido en el injusto. Sobre la concepcin que mantengo,
favorable a su inclusin, cfr. ALCCER GUIRAO, La tentativa inidnea, pp. 423 ss.
[22] De ah que la discusin doctrinal acerca de si el dolo ha de abarcar slo la accin peligrosa o
tambin el resultado y el curso causal carezca, a la postre, de trascendencia real. Cfr. FEIJOO
SNCHEZ, CPC 1998, pp. 277-288: "En los delitos de resultado...el autor no puede conocer
desde luego el resultado, ya que cuando el resultado ya se ha producido el ordenamiento no le
puede exigir que planifique nada. Slo es posible conocer el pasado o el presente, nunca el
futuro. ste se puede calcular, prever o predecir. Antes de la realizacin del tipo slo se puede
pronosticar que el resultado se producir o que se puede producir. Por ello para imputar un tipo
de resultado a ttulo de dolo basta con que una persona tenga informacin de que va a realizar lo
suficiente para poder explicar un resultado de muerte, lesiones o daos y, por tanto, que prevea
el resultado como consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo
que permite explicar el posterior resultado o el riesgo idneo, adecuado o suficiente para producir
el resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra el conocimiento del resultado".
Sobre esa discusin, resaltando que no generar diferencias a la hora de la imputacin del
resultado al dolo, siempre que, correctamente, el dolo se refiera al concreto peligro que se
materializa en el resultado, cfr. ALCCER GUIRAO, La tentativa inidnea, pp. 386 ss.
[23] HRUSCHKA, AT, p. 2. En igual sentido, por muchos, OTTO, Jura 1986, p. 426: el punto
determinante para la culpabilidad es el de la accin u omisin contraria al deber, y no la
produccin del resultado.
[24] Sobre las diferencias que mantengo entre un desvalor primario de accin y desvalor
completo de accin, de una parte, y entre el desvalor primario y completo de resultado, de otra,
cfr. ALCCER GUIRAO, La tentativa inidnea, pp. 447 ss
[25] Cfr. HORN, GA 1969, pp. 291 s. ; WOLTER, Leferenz-FS, pp. 566 ss. ; OTTO, Jura, p. 433 ;
ALONSO LAMO, ADPCP 1989, p. 84 ss.
[26] SCHNEMANN, La culpabilidad: Estado de la cuestin, p. 121.

[27] Con pequeas variaciones de matiz, pueden considerarse defensores de esta concepcin
ROXIN, ADPCP 1988, p. 22; BACIGALUPO ZAPATER, PG, p. 333 ; COBO DEL ROSAL/VIVES
ANTN, PG, p. 609; HIRSCH, NStZ 1997, p. 231; el mismo, Nishihara-FS, pp. 95-96;
RUDOLPHI, SK StGB 20/30; PUPPE, JuS 1980, p. 348;JAKOBS, PG, 7/66.
[28] RUDOLPHI, SK StGB 20/30; PUPPE, JuS 1980, p. 348; ROXIN, ADPCP 1988, p. 348;
JAKOBS, PG, 7/66.
[29] vid. especialmente ROXIN, Maurach-FS, pp. 220-221; RUDOLPHI, SK StGB 22/21;
JAKOBS, PG 17/68; HIRSCH, NStZ 1997, p. 231.
[30] ROXIN, ADPCP 1988, p. 22. Ello llevara adems a dar idntica o similar solucin a otros
mbitos problemticos; as, por ejemplo, en relacin al doble dolo, a la exclusin de los delitos de
propia mano, etc. Cfr., en este sentido, ROXIN, ADPCP 1988, pp. 28 ss.; SILVA SNCHEZ, RDC
1988, p. 172; HERZBERG, Spendel-FS, pp. 222-223; JAKOBS, PG, 7/67. Otra opinin, en
cambio, respecto de los delitos de propia mano, HIRSCH, NStZ 1997, p. 231; el mismo,
Nishihara-FS, pp. 100 ss.
[31] HIRSCH, NStZ 1997, p. 231; el mismo, Nishihara-FS, pp. 95-96. En el mismo sentido se
manifiesta, por ejemplo, SCHILD, AK StGB 20/83.
[32] ROXIN, Maurach-FS, pp. 220-221; RUDOLPHI, SK StGB 22/21; JAKOBS, PG 17/68: "el
comienzo de la tentativa se rige por las reglas del comienzo de tentativa en la autora mediata";
as tambin MAURACH/WEBER/MITSCH, AT, 19/49; HIRSCH, NStZ 1997, p. 231.

[33] JAKOBS, PG, 17/68. Cursivas aadidas; el mismo, Nihihara-FS, p. 119.

[34] HRUSCHKA, JuS 1968, pp. 556; el mismo, SchwZStW 90 (1974), pp. 64 ss.; NEUMANN,
Zurechnung, p. 32; KPER, Leferenz-FS, pp. 579, 589, 591; VOGLER, LK StGB, 22/107;
Schnke/Schrder/ESER, StGB, 22/56; HETTINGER, Actio libera in causa, pp. 344 ss. ;
ALONSO LAMO, ADPCP 1989, pp. 60, 82-83; STRENG, ZStW 101 (1989), p. 309 ; el mismo,
JZ 2000, p. 21; KHL, AT 11/13 ; ESER/BURKHARDT, DP, pp. 354-355.
[35] Vid., por ejemplo, VOGLER, LK StGB, 22/107; KHL, AT 11/13 ; AMBOS, NJW 1997, p.
2297 ; JEROUSCHECK, JuS 1997, p. 387.

[36] HRUSCHKA, AT, p. 40; el mismo, JZ 1997, p. 22. Vid. asimismo, HETTINGER, Actio libera in
causa, pp. 422 ss.
[37] KPER, Leferenz-FS, p. 591; Schnke/Schrder/ESER, StGB 22/56; ALONSO LAMO,
ADPCP 1989, pp. 59, 82. Vid. tambin FARR TREPAT, Sobre el comienzo, p. 74.
[38] ALONSO LAMO, ADPCP 1989, p. 83; JEROUSCHECK, JuS 1997, p. 387; BAIER, GA
1999, p. 282. Cfr. tambin PUPPE, JuS 1980, p. 347, quien reconoce que puede parecer extrao
considerar el acto de beber como tentativa de homicidio.
[39] NEUMANN, Zurechnung, p. 35; HETTINGER, Die actio libera in causa, p. 463;
JEROUSCHECK, Hirsch-FS, pp. 248 ss; FAHNENSCHMIDT/KLUMPE, DRiZ 1997, p. 78.
[40] HRUSCHKA, SchwZStW 90 (1974), p. 66; en similar sentido, PAEFFGEN, ZStW 97 (1985),
p. 518 ; SALGER/MUTZBAUER, NStZ 1993, p. 565; STRENG, JZ 1994, p. 710, ; el mismo, 2000,
p. 21 ; AMBOS NJW 1997, p. 2297 ; FAHNENSCHMIDT/ KLUMPE, DRiZ 1997, p. 78; BAIER, GA
1999, p. 279. Cfr., frente a esta crtica, JEROUSCHECK, JuS 1997, p. 387, quien sostiene que
esa concepcin ontologicista no es un obstculo para un Derecho penal normativamente
conformado.
[41] Cfr. NEUMANN, Zurechnung, p. 34; HETTINGER, Die actio libera in causa, p. 344; ALONSO
LAMO, ADPCP 1989, pp. 64-65; SALGER/MUTZBAUER, NStZ 1993, p. 565; JEROUSCHECK,
Hirsch-FS, pp. 248 ss; FAHNENSCHMIDT/KLUMPE, DRiZ 1997, p. 78.
[42] As, por ejemplo, HRUSCHKA, JuS 1968, p. 559; RODRGUEZ MONTAS, PJ 1989, p.
139; ALONSO LAMO, ADPCP 1989, pp. 59-60. Vid. tambin ESER/BURKHARDT, DP, p. 356.
[43] As tambin JESCHECK/WEIGEND, AT, p. 447.
[44] Sobre esa nocin vid. HRUSCHKA, JuS 1968, p. 559, remitindose a Larenz (Cfr. LARENZ,
Metodologa, pp. 385 ss., y passim).
[45] La fundamentacin de esa reduccin teleolgica basada en la costumbre es alegada por
HRUSCHKA, JuS 1958, p. 559; JAHNKE, LK StGB 20/78 ; JESCHECK/WEIGEND, AT, pp. 445
y 446. Tambin KHL, AT, 11/10, si bien dudando de la correccin de ese argumento.
[46] Cfr., por ejemplo, HRUSCHKA, JuS 1968, p. 560; JESCHECK/WEIGEND, AT, p. 448;
Schnke/Schrder/LENCKNER, StGB 20/35.

[47] HRUSCHKA, JuS 1968, p. 559: "Segn el principio de culpabilidad, la culpabilidad del autor
debe abarcar el injusto del hecho. Se trata de la "congruencia entre injusto y culpabilidad". Pero
esta condicin es satisfecha en todas las actiones liberae in causa...ya que en todas estas
acciones el autor ha abarcado con un dolo libremente conformado las modalidades de ejecucin
del hecho...Una exigencia puramente formal del tipo de que "al tiempo del hecho" el autor debe
siempre poseer todas sus capacidades mentales no forma parte del principio de culpabilidad ni
puede en absoluto formar parte del mismo"; JESCHECK/WEIGEND, AT, pp. 446-447.
[48] Vid. HRUSCHKA, AT, p. 289. Una amplia exposicin de esta concepcin puede hallarse en
JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, pp. 138 ss.
[49] HRUSCHKA, AT, p. 416; el mismo, JZ 1989, pp. 314-315.
[50] Vid. JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, p. 145.
[51] En el pargrafo 20 del Cdigo Penal alemn se dispone "acta sin culpabilidad el que
durante la realizacin del hecho debido a alguna enfermedad mental (...) es incapaz de
comprender el injusto del hecho o de comportarse segn dicha comprensin", sin que exista
ninguna referencia a la inaplicacin de la eximente en caso de preordenacin al delito.
[52] As, en sentido crtico, HORN, GA 1969, p. 290 ; PUPPE, JuS 1980, p. 347; ROXIN,
ADPCP 1988, pp. 23 s.; el mismo, AT 20/57; STRENG, ZStW 101 (1989), p. 310; JOSHI JUBERT,
Actio libera in causa, p. 351; ESER/BURKHARDT, DP, p. 356; HIRSCH, NStZ 1997, p. 230;
JEROUSCHECK, JuS 1997, p. 387 ; FREUND, AT 4/34; OTTO, Jura 1999, p. 217 ;
STRATENWERTH, AT (2000), 10/47.
[53] En el Cdigo Penal espaol, artculo 20, se establece, para algunos supuestos de
inimputabilidad (concretamente, para el trastorno mental transitorio: artculo 20.1; y para la
embriaguez plena: 20.2), que esas circunstancias no eximirn de pena cuando hubieran sido
buscadas de propsito para cometer el delito, o cuando el autor hubiera previsto o debido prever
su comisin.
[54] Crticos con el modelo de excepcin desde el principio de coincidencia, PUPPE, JuS 1980, p.
347; ROXIN, ADPCP 1988, p. 23; SILVA SNCHEZ, RDC 1988, p. 175, nota 42; JOSHI JUBERT,
Actio libera in causa, pp.354-355; BAUMANN/WEBER/MITSCH, AT, 19/43; KHLER; AT, p. 396;

HETTINGER, Geerds-FS, p. 635-637; HIRSCH, NStZ 1997, p. 230; SCHLCHTER, Hirsch-FS,

pp. 347-348; STRENG, JZ 2000, p. 25.
[55] ROXIN, ADPCP 1988, p. 24. En igual sentido, RNNAU, JA 1997, p. 604.
[56] Similar, JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, p. 316. Vid. tambin ROXIN, ADPCP 1988, p.
24; JAKOBS, Nishihara-FS, p. 113.
[57] En este sentido, HRUSCHKA, JuS 1968, p. 558 ; el mismo, JZ 1996, p. 72. Siendo esa la
nica conclusin consecuente con las bases de esta concepcin (as, JOSHI JUBERT, Actio
libera in causa, p. 388 ; NEUMANN, ZStW 99 (1987), p. 577, nota 40 ; HIRSCH, JR 1997, p. 392 ;
ROXIN, ADPDP 1988, p. 35), algunos autores partidarios de la misma afirman la necesidad de un
doble dolo para estar ante una actio libera in causa dolosa. Vid., por ejemplo,
Schnke/Schrder/LENCKNER, 20/36 ; JESCHECK/WEIGEND, AT, pp. 447.
[58] SCHNEMANN, La culpabilidad: estado de la cuestin, p. 123. Vid., en igual sentido,
SCHNEMANN, Die Entwicklung der Schuldlehre, p. 172; el mismo, nuevas tendencias en el
concepto jurdico-penal de culpabilidad, p. 124.
[59] Tomo esa denominacin de STRENG, ZStW 101 (1989), p. 310; el mismo, JZ 1994, p. 711,
uno de sus defensores. As lo denominan, tambin, JAKOBS, PG 17/65, nota 118; ROXIN, AT
20/68; HIRSCH, Nishihara-FS, p. 90.
[60] STRENG, ZStW 101 (1989), pp. 310-311.
[61] STRENG, ZStW 101 (1989), p. 310; idnticas consideraciones en, el mismo, JZ 1994, p.
712 ; el mismo, JZ 2000, p. 22.
[62] STRENG, ZStW 101 (1989), p. 311.
[63] STRENG, ZStW 101 (1989), pp. 312-313; el mismo, JZ 1994, p. 713. Vid., en igual sentido,
STRENG, JZ 2000, p. 24, a partir de la posibilidad de interpretar el 20 desde la regulacin del
error de prohibicin. Crticas hacia esta posibilidad en JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, pp.
98 ss.
[64] STRENG, ZStW 101 (1989), p. 314, afirmando que el dolo tiene en estos casos una "funcin
de puente" entre ambos estadios.
[65] SPENDEL (LK StGB 323a/21 ss.; Hirsch-FS, pp. 380 ss.; JR 1997, pp. 133 ss., p. 134);
HERZBERG (Spendel-FS, p. 204); SCHILD (AK StGB /83; Triffterer-FS, pp. 203 ss.). Otros

autores parecen tambin manifestarse partidarios de ampliar el mbito del significado del trmino
"hecho" del 20, aunque sin entrar en una fundamentacin detallada; as, por ejemplo, KHNPABST, Die Problematik, pp. 120 s., con argumentos meramente gramaticales; o SCHLCHTER,
Hirsch-FS, pp. 348-349, quien oscila entre esta concepcin y el modelo de la tipicidad.
[66] SPENDEL, Hirsch-FS, p. 380. En idnticos trminos, en: SPENDEL, JR 1997, p. 134.
[67] HERZBERG, Spendel-FS, p. 204. Vid. tambin SCHLCHTER, Hirsch-FS, pp. 348-349.
[68] SPENDEL, LK StGB 323a/34; SPENDEL, JR 1997, p. 134; HERZBERG, Spendel-FS, p.
204; SCHILD, AK StGB 20/83.
[69] SPENDEL, Hirsch-FS, p.p. 380-381; SPENDEL, JR 1997, p. 134.
[70] Ello es claro en ambos autores: SPENDEL, LK StGB 323a/34; SPENDEL, JR 1997, p. 134;
HERZBERG, Spendel-FS, p. 205.
[71] HERZBERG, Spendel-FS, p. 205; SPENDEL, Hirsch-FS, p. 381; SPENDEL, JR 1997, p. 134.
[72] HERZBERG, Spendel-FS, p. 206.
[73] HERZBERG, Spendel-FS, pp. 209-210.
[74] HERZBERG, Spendel-FS, p. 210. Herzberg se refiere al sistema de incriminacin cerrada de
la tentativa existente el StGB.
[75] Cfr., por ejemplo, SILVA SNCHEZ, RDC, 1988, p. 172; JOSHI JUBERT, Actio libera in
causa, p. 345: "El principio de coincidencia, aparte de ser necesario para la racionalidad del
discurso, se presenta ms como un lmite al ius puniendi y como una garanta para el sujeto".
[76] HIRSCH, NStZ 1997, p. 232.
[77] ROXIN, AT, 20/68.
[78] En sentido similar JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, p. 174: "Al mantener un concepto de
hecho para el injusto y otro ms amplio para el tipo de la culpabilidad est renunciando al
principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad".
[79] STRENG, ZStW 101 (1989), pp. 312-313; el mismo, JZ 1994, p. 713.
[80] Como afirma HETTINGER, Geerds-FS, p. 641, el ejemplo de la bomba no demuestra lo que
Herzberg persigue demostrar. Crtico tambin con la aplicacin de esta comparacin, STRENG,
JZ 1994, p. 711; as como DAZ PITA, Actio libera in causa, p. 46, quien, sin embargo, considera
la concepcin de Spendel y Herzberg, indistintamente, como parte del modelo de la tipicidad, sin

atender a las importantes diferencias entre una y otra concepcin tanto con relacin al respeto al
principio de coincidencia como a las manifiestas divergencias en lo tocante al comienzo de la
tentativa.
[81] LANGE, LK StGB 20/70 (Cursivas en el original); JAHNKE, LK StGB 20/75.
[82] HERZBERG, Spendel-FS, p. 211.
[83] HERZBERG, Spendel-FS, p. 211.
[84] Como afirma HETTINGER, Geerds-FS, p. 639, nota 95, Herzberg omite toda fundamentacin
respecto al merecimiento y necesidad de pena de esa conducta. Adems, no cita a ninguna
fuente doctrinal en apoyo de esa afirmacin. Cabra, por otra parte, la posibilidad de entender que
estamos ante una actio libera in causa, en el sentido de que se provoca conscientemente un error
de tipo (una posibilidad similar enuncia JAKOBS, PG, 25/74a, considerndola, por cierto, la nica
alternativa junto a la imprudencia). No obstante, esa conclusin sera muy discutible. En primer
lugar, no es mayoritaria la posicin que admite la figura de la actio libera in causa para el error de
tipo. En segundo lugar, para que la actio libera in causa fuera dolosa (y la estafa imprudente es
impune), debera existir un dolo tanto respecto a la futura estafa a realizar, como respecto de la
propia provocacin del error de tipo, posibilidad que fcticamente resulta de muy difcil
concurrencia, dado que el error de tipo excluye el dolo. Para ello, en el momento de meter la
carta en el cajn, el autor debera asumir algo tan estrafalario como: "voy a meter la carta en el
cajn confiando en olvidarme de ella para despus enviarla sin representrmelo".
[85] En igual sentido, STRENG, JZ 1994, pp. 710-711, que acusa a Herzberg de la ausencia de
toda fundamentacin.
[86] HETTINGER, Geerds-FS, p. 641.
[87] Esa crtica a Herzberg es realizada, por ejemplo, por HETTINGER, Geerds-FS, p. 643. En un
sentido crtico se manifiesta tambin ALONSO LAMO, ADPCP 1989, p. 59: "Esta interpretacin
violenta el sentido de los citados preceptos, es decir, fuerza la vigencia del principio de
culpabilidad mediante un adelantamiento o anticipacin de las barreras del tipo".
[88] HERZBERG, JZ 1991, p. 856 (citado por HETTINGER, Geerds-FS, p. 643)

[89] QUINTERO/MORALES/PRATS, PG, p. 427; MORALES PRATS, Comentarios, p. 144.

Tambin SILVA/BALD/CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal, p. 321, si bien advierten
que "probablemente, esto ser objeto de debate en los prximos meses y aos".
[90] As lo destaca JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, pp. 257 a 259. Adems, el Tribunal
Supremo espaol, haciendo expresa mencin al Cdigo Penal italiano, lo ha vinculado al modelo
de la tipicidad. Cfr. la sentencia de 14 abril de 1993 (A 3333).
[91] Cfr. una argumentacin slo similar, en JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, pp. 348-349:
"Si a pesar de todo se entiende que la interpretacin preferible es la de las eximentes provocadas
(scil.: ausencia de eximente), esto valdr slo para el trastorno buscado de propsito para
delinquir y para aquellos supuestos legalmente regulados. Ser, pues, la excepcin, pero no la
regla".
[92] JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, p. 355.
[93] JAKOBS, Nishihara-FS, p. 109.
[94] HIRSCH, Nishihara-FS, p. 95. Vid. ya, del mismo autor, NStZ 1997, p. 232 ; el mismo, JR
1997, p. 392. Recurdese adems la clsica afirmacin de Radbruch de que la ley no slo puede
ser ms sabia que el legislador, sino que tiene que serlo.
[95] HRUSCHKA, AT, p. 5.
[96] HRUSCHKA, AT, p. 7.
[97] BACIGALUPO ZAPATER, PG, p. 332.
[98] COBO DEL ROSAL/VIVES ANTN, PG, p. 608. En igual sentido, por ejemplo, OTTO, Jura
1986, p. 430 ; JOSHI JUBERT, LL 1994, p. 1102: "la actual redaccin del trastorno mental
transitorio o de la atenuante especfica de embriaguez no obliga a concluir que "eximente
provocada equivale a ausencia de eximente". En estos preceptos slo se seala que en caso de
provocacin de propsito de la eximente no eximir a su autor. Nada se dice de la razn de ello".
[99] As, BAUMANN/WEBER/MITSCH, AT, 19/45 ; o JAKOBS, PG 17/64 ; el mismo, NishiharaFS, pp. 119-120. Tambin parece entenderlo en este sentido, BACIGALUPO, PG, pp. 332-333,
aunque, si bien primero afirma que "se trata de un supuesto de autora mediata", acto seguido lo
formula resaltando "la similitud de esta situacin con la autora mediata".

[100] En esta lnea, PUPPE, JuS 1980, pp. 348-349 ; GMEZ BENTEZ, PG, p. 477 ; OCTAVIO
DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, PG, p. 337 ; ROXIN, ADPCP 1988, p. 28 ; el mismo, AT, 20/60
(vid. ya: el mismo, Maurach-FS, pp. 220-221) ; FARR TREPAT, Sobre el comienzo de la
tentativa, pp. 65,71 ; JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, pp. 184, 370 ; la misma, LL 1994, p.
1103 ; HIRSCH, JR 1997, p. 393 ; el mismo, NStZ 1997, p. 21 ; el mismo, Nishihara-FS, pp. 9596 ; SCHLCHTER, Hirsch-FS, pp. 354, siguiendo al anterior ; COBO DEL ROSAL/VIVES
ANTN, PG, p. 608. Vid. tambin SCHNEMANN, La culpabilidad: estado de la cuestin, p. 125;
el mismo, Nuevas tendencias en el concepto jurdico-penal de culpabilidad, p. 127.
[101] Vid. JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, p. 184: "Parece discutible afirmar... que la actio
libera in causa es un subcaso de autora mediata...Pero es distinta la posicin segn la cual la
actio libera in causa presenta una estructura paralela a la de la autora mediata. Con eso se
quiere decir que la actio libera in causa sin ser, en sentido estricto, un caso de autora
mediata...plantea problemas similares". Vid., asimismo, SPENDEL, Hirsch-FS, p. 384, quien,
asumiendo esa equiparacin valorativa, advierte, siguiendo a Hirsch, que ello no debe llevar a
incluir la actio libera in causa dentro de los supuestos de autora mediata.
[102] HRUSCHKA, SchwZStW 90 (1974), p. 66.
[103] Por todos, HIRSCH, Nishihara-FS, pp. 96-97.
[104] Un paralelismo en estos o similares trminos se encuentra en ROXIN, Maurach-FS, p. 220;
el mismo, ADPCP 1988, p. 28; el mismo, AT 20/60; JAKOBS, PG, 17/64 y 68; el mismo,
Nishihara-FS, p. 119; HIRSCH, NStZ 1997, p. 231; el mismo, Nishihara-FS, pp. 95-96; SPENDEL,
Hirsch-FS, p. 384.
[105] Por ejemplo, ROXIN, ADPCP 1988, p. 28.
[106] JAKOBS, Nishihara-FS, p. 107. En igual sentido, HIRSCH, Nishihara-FS, p. 231: "lo que
sucede despus, es un mero automatismo puesto en marcha".
[107] JAKOBS, Nishihara-FS, pp. 109, 119.
[108] JAKOBS, Nishihara-FS, p. 119.
[109] FEIJO SNCHEZ, Homicidio y lesiones, p. 112. En igual sentido, HERZBERG, JuS 1985,
p. 4 ; JOERDEN, Strukturen, p. 66 (quien acepta la identidad entre la autora mediata y la
tentativa acabada con instrumento no humano, pero no la identidad entre la autora mediata y la

actio libera in causa). No obstante, estas afirmaciones distan de ser unitarias en la doctrina, por el
hecho de que no existe consenso en tratar todos supuestos de aprovechamiento de la
inimputabilidad de un tercero como autora mediata. Sobre ello, cfr. por todos BOLEA BARDN,
La autora mediata, pp. 311 ss., y pp. 327 ss. (posicin personal). Vid. tambin infra en el texto.
[110] Sobre la necesidad de que la tentativa comience en ambos casos (autora mediata y
tentativa acabada con medios mecnicos o no humanos) en el mismo momento, HERZBERG,
JuS 1985, pp. 3 ss.
[111] HIRSCH, Nihihara-FS, p. 98.
[112] En igual sentido, HIRSCH, Nihihara-FS, pp. 98-99 ; SCHLCHTER, Hirsch-FS, pp. 358-359.
[113] ESER/BURKHARDT, DP, p. 358, citando a Roxin y Jakobs.
[114] JAKOBS, PG, 17/68. Cursivas aadidas. no obstante, en la discusin sobre el comienzo de
la tentativa en la autora mediata coexisten diversas soluciones doctrinales que no estn
vindose reflejadas en el texto, puesto que se ha partido de una de ellas, que, adems de ser la
que ya en trabajos anteriores he considerado correcta (cfr. ALCCER GUIRAO, Tentativa y
formas de autora, passim, y a continuacin en la nota), es la nica que permite concluir que ya la
accin de provocacin configura una tentativa y que, por consiguiente, lo realizado por el sujeto
en estado defectuoso (como un instrumento, ya mecnico, ya humano), slo interesa como curso
causal y no es relevante para la imputacin. Concretamente, ello slo ser posible si se defiende
la llamada "solucin individual" [Einzellsung] , que considera comenzada la tentativa ya con la
accin del autor mediato; pero no, en cambio, si se asume la "solucin global" [Gesamtlsung] ,
segn la cual se considera que en la autora mediata, de forma similar a en la coautora, las
acciones del autor mediato y del instrumento deben contemplarse como una unidad, como una
"accin global", por lo que la tentativa comenzar cuando dentro de la misma se inicie la
realizacin inmediata de los actos ejecutivos, que vendrn por lo general realizados por el
instrumento.
No puede aqu entrarse en dicha controversia, sino que me limitar a exponer la concepcin que
considero correcta, sin ni siquiera aportar argumentos en su favor, para los que remito a mi obra
ya citada. A mi entender, en los supuestos con estructura de tentativa acabada (autora mediata,
actio libera in causa y comisin por omisin), la tentativa comenzar cuando el agente abandone

el control sobre el foco de riesgo, dejando que el curso causal peligroso se desenvuelva hasta la
produccin del resultado. Esta concepcin puede, en realidad, considerarse una variante de la
solucin individual, ya que no deja de situar el comienzo de la tentativa en la fase de actividad
del autor mediato (fase de provocacin). La diferencia radica en que no se conforma con que el
agente realice la ltima aportacin activa para estar ya ante una tentativa, sino que exige que tras
esa accin haya abandonado o perdido el control sobre el mbito en que se produce el peligro.
As, por ejemplo, no bastar con que la mujer que quiere matar a su marido con un plato de
comida envenenada lo deje sobre la mesa horas antes de que su marido vuelva a casa,
"independientemente de si a continuacin se marcha o se queda vigilando" (Mir Puig, PG 14/63),
sino que ser necesario que la mujer abandone el control sobre ese foco de riesgo: la tentativa
comenzar o bien cuando se marche de casa decidida a no volver, o bien cuando, por estar ya el
marido sentado en la mesa a punto de comenzar a comer, pierda la posibilidad de un control
seguro del riesgo.
[115] En igual sentido, WOLTER, Leferenz-FS, p. 556. El factor temporal, por lo dems, no se
considera el ms relevante ni siquiera en la exigencia de ausencia de actos intermedios
esenciales como criterio para el comienzo de la tentativa inacabada. Cfr. SCHLCHTER, HirschFS, p. 356. Vid. tambin ALCCER GUIRAO, Tentativa y formas de autora, pp. 77 ss., sobre el
criterio de la "inmediatez temporal".
[116] BOLEA BARDN, La autora mediata, pp. 168-169.
[117] JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, pp. 283, 379, y passim. Considera correcta esta
conclusin, SCHNEMANN, La culpabilidad: estado de la cuestin, pp. 124-125, citando
expresamente a Joshi.
[118] A una conclusin similar llega tambin FARR TREPAT, Sobre el comienzo, pp. 81 ss. Vid.
tambin, JAKOBS, La omisin: Estado de la cuestin, p. 133, quien destaca que existen
"prohibiciones que ataen a todo destinatario de un mandato". A saber: "la prohibicin de
arrebatarse a s mismo mediante una accin positiva la capacidad de cumplir con el deber".
[119] Por los defensores del modelo de la tipicidad se afirma, con carcter general, la existencia
en la actio praecedens de un grado suficiente de peligro: cfr., entre otros, OTTO, JA 1980, p. 300;

SILVA SNCHEZ, El delito de omisin, pp. 268, 271; JOSHI JUBERT, Actio libera in causa, p.
282.

Citar: elDial.com - DC108D

Publicado el 13/04/2009