Voces: DENUNCIA PENAL ~ PROHIBICION DE DENUNCIAR ~ CONCUBINATO ~ PROCEDIMIENTO

PENAL ~ PRUEBA DE LA CONVIVENCIA ~ CARACTERES DEL CONCUBINATO

Ttulo: La prohibicin de denunciar. Situacin de los convivientes
Autor: Solari, Nstor E.
Publicado en: LA LEY 25/09/2009, 25/09/2009, 5 - LA LEY2009-E, 651
Fallo comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I (CNCrimyCorrec)(SalaI) CNCrim. y Correc.,
sala I ~ 2009-06-16 ~ D. V., J. A.

Sumario: SUMARIO: I. El fallo. II. Situacin de los convivientes en el Derecho Argentino. III. Los efectos
de la convivencia en el mbito penal. IV. Caracteres exigidos en la convivencia. V. Conclusiones.
I. El fallo
La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I, confirma el decisorio apelado,
determinando que corresponda rechazar la nulidad planteada con sustento en la presunta infraccin de la
prohibicin de denunciar contenida en el art. 178 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, pues, si bien entre el
denunciante y el imputado medi una relacin de pareja y el delito no fue perpetrado en perjuicio de aqulla, no
ha quedado acreditado que ambos hubieren convivido en forma permanente.
La causa se inicia en virtud de una denuncia realizada por una persona contra su ex pareja, en la cual afirm
haber sido vctima de distintos delitos cometidos por el denunciado, y le atribuy tambin a ste la falsificacin
de un ttulo universitario de Profesor de Educacin Fsica, con el que habra obtenido un aumento salarial en
donde cumpla servicios en relacin de dependencia.
La defensa introduce planteos sobre la validez de la denuncia formulada por la ex pareja, en virtud de que la
denunciante habra mantenido con el imputado una relacin afectiva entre 1997 y 2001, perodo en el cual
ambos habran convivido durante los fines de semana en el departamento que el imputado comparta con su
madre.
De esta manera, pretendi la defensa que era aplicable al caso la prohibicin establecida en el art. 178 del
CPPN, norma que veda denunciar a los cnyuges por un delito que no haba perjudicado ni al denunciante ni a
un pariente suyo de un grado igual o ms prximo que el que lo vincula con el denunciado.
De la resolucin, deben analizarse distintos aspectos. Primero, si resulta aplicable la prohibicin emanada
del art. 178 del Cd. Procesal Penal de la Nacin a la relacin derivada de la convivencia. En segundo lugar, si
en la hiptesis de autos ha existido, efectivamente, una unin de hecho entre las partes. De ambos aspectos nos
ocuparemos en este comentario.
II. Situacin de los convivientes en el Derecho Argentino
Es sabido que en nuestro derecho positivo se asignan escasos efectos jurdicos al concubinato nosotros
preferimos el trmino convivientes, pues se mantiene el criterio legislativo imperante a la poca de sancin
del Cdigo Civil, en cuanto a que el matrimonio es la nica institucin estructuralmente reconocida por las leyes
internas. Las escasas previsiones contempladas para las uniones de hecho, tanto en la ley como en la
jurisprudencia, no alcanzan para afirmar que en nuestro ordenamiento jurdico se reconocen efectos
estructurales a las personas que de hecho viven en relacin de pareja.
Sin embargo, la reforma constitucional de 1994 exige replantear las normas internas, lo cual lleva a integrar
las disposiciones vigentes, a partir de la referida reforma. Ello, en virtud de la incorporacin de tratados
internacionales, con jerarqua constitucional.
El concepto de familia, en el derecho interno, se encuentra integrado por los cnyuges originado en el
acto matrimonial- y los parientes en el orden y extensin asignados, segn los efectos.
En cambio, el concepto de familia, en el mbito constitucional, comprende el matrimonio y otras formas de
familia, que no se limitan a la clsica institucin matrimonial. Advirtase el cambio sustancial operado en la
materia, en virtud de la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos.
Es cierto que la "familia" y el "matrimonio" se hallan ntimamente vinculados en los tratados
internacionales. Ello as, pues el matrimonio ha sido y sigue siendo una institucin que ha sobrevivido a las
pocas y culturas de toda sociedad. Sin embargo, cuando los tratados de derechos humanos hacen referencia al
matrimonio no significa que tal institucin sea la nica forma de familia. Hay otras formas de familia que deben
ser admitidas y protegidas. En tal sentido, el matrimonio es una de las formas de familia, pero no la nica.
Por lo dems, el derecho de familia debe ser la expresin actual de los modelos familiares en una poca y
momentos determinados. Teniendo en cuenta ello, es inadmisible pretender negar la existencia y realidad en la
sociedad argentina de nuestros das a las uniones de hecho, como modelo alternativo al matrimonio. Lo
contrario significara desconocer elementales pautas de la realidad sociolgica, a la vez que importara disociar
la norma de la realidad social.
Todo ello nos permite afirmar que las uniones de hecho deben ser admitidas y protegidas por el legislador,
reconocindoles efectos jurdicos. La discusin ser, en todo caso, en qu medida y alcance el legislador le

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otorgar consecuencias a esa realidad.

En este entendimiento, venimos sosteniendo que cuando las leyes refieren al cnyuge, en ciertas
disposiciones legales no en todas, deber hacerse una interpretacin amplia e integral, comprendiendo a las
uniones de hecho, como una especie de familia que merece proteccin. Ello, en virtud del contenido de los
tratados internacionales, que modifican el alcance de familia previsto en las leyes internas. Lo dicho exige
abandonar el sentido literal de la norma por una interpretacin integral, armonizndolas con disposiciones
constitucionales. En definitiva, superar el campo lexical para introducirnos en el nocional.
Los recursos legales para garantizar la proteccin de otras formas de familias, en tanto el legislador no
adapte las normas internas a los mandatos constitucionales, puede llegarse por las siguientes vas: la
interpretacin amplia y actual del texto vigente o, en su defecto y cuando no quedare otro recurso la
declaracin de inconstitucional para el caso concreto.
III. Los efectos de la convivencia en el mbito penal
Esa orientacin legislativa se advierte, aun ms, en materia penal, pues la convivencia no es una unin
advertida y contemplada por el legislador para desplegar los efectos que tienen, por ejemplo, los parientes y el
cnyuge en el Cdigo Penal y en los cdigos procesales.
Prueba de ello lo constituye el art. 178 del Cdigo de forma, al establecer: "Nadie podr denunciar a su
cnyuge, ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del
denunciante o de un pariente suyo de grado igual o ms prximo que el que lo liga con el denunciado."
Sostiene la Cmara que respecto a los objetivos perseguidos por la referida norma, existe consenso tanto en
el mbito doctrinario como en el jurisprudencial en punto a que la norma intenta preservar sustancialmente la
cohesin familiar y, con ello, la proteccin integral de la familia, en consonancia con los principios instaurados
en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, en el art. 17, inc. 1 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y en el art. 23, inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, estos dos ltimos
instrumentos con jerarqua constitucional.
Adems, la alzada recuerda que la proteccin del grupo familiar se erige de ese modo como la razn de ser
de la disposicin procesal, ubicndose por encima del inters estatal en la persecucin penal.
El tribunal considera que es aplicable la prohibicin de denunciar a los concubinos. En tal sentido, estima
que la prohibicin legal de denunciar establecida en el art. 178 del CPPN, resulta operativa en aquellos casos en
los que exista una unin extramatrimonial entre el denunciante y el denunciado, pues debe ampliarse la
concepcin clsica que otorgaba aquel carcter nicamente a la previa unin matrimonial instrumentada
legalmente.
Concluye la sentencia, diciendo que el reconocimiento legal de la relacin no constituye un factor
determinante al momento de analizar la existencia de un vnculo previo pasible de ser considerado objeto de
tutela, pues la convivencia entre denunciante y denunciado conformar el nico parmetro objetivo capaz de
demostrar a nivel probatorio la entidad, veracidad y seriedad del lazo que pretende ser protegido. Por ende, la
operatividad de la prohibicin legal de denunciar que establece la norma en cuestin, necesariamente quedar
supeditada en todos los casos a la acreditacin suficiente de aquel extremo.
Participamos de la interpretacin otorgada a la norma en crisis por el tribunal. En consecuencia, el tema en
discusin permite encuadrar la solucin legal en el grupo de normas que habilita a efectuar una interpretacin
amplia y actual del art. 178 del CPPN, sin necesidad de recurrir a la declaracin de inconstitucionalidad del
precepto. El concepto actual de "familia" permite recurrir al juzgador a aplicar, en el caso concreto, la hiptesis
del cnyuge a los convivientes. Con ello, no se resiente la seguridad jurdica sino que se logra una lectura
actual, compatible con el texto constitucional, del fin querido por el legislador al momento de sancionar la
disposicin legal. Esto es, la proteccin del grupo familiar.
IV. Caracteres exigidos en la convivencia
Admitida la posibilidad de aplicar a los concubinos la disposicin del art. 178 del CPPN, surge ahora
analizar si, en el caso de autos, las partes han quedado encuadradas en una unin de hecho.
El fallo de grado interpret que en el caso no se haba comprobado la existencia de una relacin vincular
entre el denunciante y el imputado.
Del mismo modo, la Cmara juzg que la convivencia, entendida como una de las condiciones esenciales
para la operatividad de la prohibicin contemplada en el art. 178 del CPPN, no se encuentra debidamente
acreditada en el legajo, circunstancia que torna improcedente la aplicacin de la sancin procesal pretendida por
una de las partes, al no existir en el sumario elementos objetivos que permitan corroborar que denunciante y
denunciado tuvieron un vnculo de concubinato durante el transcurso de su relacin afectiva.
La interpretacin realizada en el fallo no admite discusin, habida cuenta de que en nuestro derecho
positivo, cuando se hace referencia al concubinato, se exige, entre otros requisitos, la comunidad de vida de las
partes, lo que lleva a que deban vivir en el mismo domicilio.

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La convivencia importa el elemento espiritual, esto es, la comunidad de vida, que comprende el aspecto
material, consistente en la cohabitacin vivir bajo un mismo techo, aunque no se agota en ella, pues se
requiere, adems, la voluntad, la intencin de convivir con el otro en relacin de pareja (o sea, la affectio).
El requisito de la convivencia, para estar en presencia de un concubinato se ha impuesto tanto en la doctrina
como en la jurisprudencia, no obstante algunas manifestaciones doctrinarias que, otrora, postulaban que no era
necesaria la cohabitacin. As, Busso (1) inclua en el concepto de concubinato a aquellos que no cohabitan bajo
un mismo techo. En el mismo sentido, Valverde 82) entenda que no era indispensable la comunidad de vida.
En definitiva, puede decirse que prevalece el criterio de que para que estemos en presencia de un
concubinato es menester que la pareja comparta techo, lecho y mesa. Esa plena comunidad de vida es lo que
caracteriza a la unin. Y este elemento, precisamente, se encontraba ausente en el caso de autos.
V. Conclusiones
En definitiva, puede concluirse dicindose que lo resuelto por el tribunal implica un doble acierto, en cuanto
a las interpretaciones efectuadas.
En primer lugar y en cuanto a lo esencial de esta litis, la interpretacin actual del art. 178 del CPPN,
permite sostener que la prohibicin resulta extensiva a las personas que, sin haber celebrado matrimonio,
conviven en relacin de pareja.
En segundo lugar, es acertado como lo hace el fallo estimar que, en la especie, no se cumple con los
caracteres que definen este tipo de uniones, pues para estar en presencia del llamado concubinato, se requiere la
plena comunidad de vida de la pareja, lo cual exige que vivan en el mismo domicilio. De ah que no pueden
quedar dudas que las partes, en el caso concreto, no han vivido en concubinato, por la circunstancia de que en el
expediente qued demostrado que solamente lo hacan durante ciertos fines de semana. Situacin que, en el
derecho argentino, no deja de ser una mera relacin de noviazgo.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) BUSSO, Eduardo B., "Cdigo Civil Anotado", t. II, Familia, p. 120, Ediar, 1945.
(2) VALVERDE, Calixto, "El concubinato", JA, 53-50, seccin doctrina, citando a su favor escritores
extranjeros, tales como Wahl, Beucher y Planiol.

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