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Los contratos estatales son figuras asimilables a los contratos entre particulares.
Ambos son actos en los cuales dos partes se ponen de acuerdo de manera libre y
espontnea para regular sus intereses y satisfacer sus necesidades dentro del marco
legal.
Teniendo en cuenta su similitud, adems de las normas especiales del EGCAP, a los
contratos estatales le son aplicables las normas comerciales y civiles11, as como los
principios generales del derecho privado 12.
1.1 Qu compra el Estado y cmo lo hace?
De forma general, la Administracin Pblica se encuentra "al servicio de los intereses
generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad" 14.
En materia contractual, en la medida en que el Estado contrata con recursos que nos
pertenecen a todos los colombianos, es de inters general que se respeten ciertas
condiciones en todo el proceso contractual, las cuales se garantizan a travs de los
principios que rigen la contratacin pblica.
En este sentido, la contratacin pblica se encuentra sometida a los principios de la
Administracin Pblica, a los principios propios de la contratacin pblica y a los
principios del control fiscal.
Figura
3.
Principios que orientan la contratacin del Estado
En la medida en que la actividad del Estado debe estar inspirada en la satisfaccin del
inters general y que las autoridades estatales cumplen mandatos de la ciudadana, en
Colombia a los funcionarios slo les est permitido hacer aquello que la ley
expresamente les autorice. En la prctica, esto se traduce en que los procesos de
seleccin deban seguir un procedimiento establecido por normas conocidas por todos,
generales y claras.
Sin que haya posibilidad de modificarlas de manera discrecional. As, las reglas de cada
proceso contractual deben ser claras y previas, cerrando todos los espacios a la
subjetividad y a la arbitrariedad.
A continuacin expondremos en trminos generales los principios fundamentales que
guan la actuacin de las entidades estatales en la contratacin.
2.1. Principio de Legalidad
A la luz de este principio, a la entidad contratante slo le est permitido hacer aquello
que la ley expresamente le autorice. En la prctica, esto se traduce en que los procesos
de seleccin deban seguir un procedimiento establecido por las normas conocidas por
todos, sin que la entidad cuente con la posibilidad de modificar estas reglas de manera
discrecional. As, las bases de cada proceso contractual deben ser claras y previas,
cerrando todos los espacios a la subjetividad y a la arbitrariedad.
2.2 Principio de economa 15
Al emplearse recursos pblicos en la contratacin estatal, hay una obligacin en
trminos sociales de garantizar que stos se utilicen de la mejor forma posible y se
evite el despilfarro. Interesa a todos proteger el patrimonio estatal y que por ende,
cuando se adquieran bienes y servicios, se busque la mejor relacin costo/beneficio.
De la misma forma, en virtud de este principio, se pretende que la entidad estatal
imponga las menores cargas posibles a los particulares interesados en ofrecer bienes o
servicios en los procesos contractuales.
As, "se tendr en cuenta que las normas que fijan los procedimientos de seleccin
contractual se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten
en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos,
que no se exijan ms documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni
autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene en
forma expresa" 16.
2.3 Principio de planeacin
Figura
4.
Principio de planeacin
Es del inters de todos que cuando las entidades estatales vayan a comprometer
recursos pblicos, haya un previo proceso de planificacin y la decisin de contratar se
justifique plenamente. En esa medida, con base en el principio de planeacin, con
anterioridad al inicio del proceso de seleccin la entidad debe identificar claramente
qu requiere y para qu lo requiere. En toda contratacin debe haber estudios previos,
se debe contar con la disponibilidad de recursos y se debe definir con claridad el
mecanismo y las condiciones para escoger el contratista.
2.4 Principio de seleccin objetiva 17
En la contratacin estatal es imperante que la escogencia de la mejor oferta para la
entidad se haga dndole primaca al inters general sobre el particular. As, las
diferentes propuestas u opciones que ofrecen los particulares deben ser evaluadas de
acuerdo con parmetros que sean objetivos y adecuados para los fines que persigue el
Estado en su contratacin. Bajo las normas colombianas no hay cabida al capricho o al
favoritismo en la seleccin del contratista 18.
2.5 Principio de transparencia 19
La transparencia se refiere a la necesidad de que todo el proceso de seleccin del
contratista se haga de manera pblica, y que cualquier persona interesada pueda
obtener informacin sobre el desarrollo de cada una de las etapas de dicho proceso.
Como consecuencia de lo anterior, cualquier decisin que sea adoptada en el proceso
debe estar debidamente motivada y cualquier persona debe tener la posibilidad de
verificar y cuestionar esa motivacin. Debe garantizarse claridad absoluta sobre los
fundamentos que tiene la administracin en su actuacin 20, desde que decide
comprometer recursos a un determinado proyecto hasta que el destinatario recibe los
bienes o servicios contratados.
2.6 Principio de responsabilidad 21
Esta norma, fue modificada por el Plan Nacional de Desarrollo 2010 2014 con el
objetivo de "promover el cumplimiento de los requisitos que en materia internacional
se encuentran en los Captulos de Contratacin Pblica de los acuerdos comerciales
negociados por Colombia; continuar con los incentivos a las MIPYME, por medio de las
convocatorias limitadas, incluyendo adicionalmente, la posibilidad de incluir incentivos
a la oferta de bienes y servicios producidos por stas; [y]'Permitir que la poblacin de
la Red Para la superacin de la pobreza extrema Juntos pueda acceder a una fuente de
empleo alternativa [...] de forma tal que en los pliegos de condiciones las entidades
sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica dispongan
de mecanismos que fomenten, en la ejecucin de los contratos estatales, la
contratacin de dicha poblacin'43 "44.
Actualmente, este artculo prev la posibilidad de abrir procesos contractuales en los
cuales se puedan presentar nica y exclusivamente MIPYME de conformidad con los
compromisos internacionales vigentes (refirindose a la exclusin de aplicabilidad en
contratos de valor inferior a US$125.000); as como tambin la posibilidad de otorgar
condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por
ellas. Encargando en ambos casos al Gobierno Nacional, la reglamentacin de la
materia, es decir, el establecimiento de las reglas y condiciones por medio de Decretos
Reglamentarios para su inclusin en los procesos de contratacin pblica.
Dicha reglamentacin se encuentra en el Ttulo IV del Decreto 734 de 2012, el cual
reglamenta tambin las convocatorias limitadas a Mypes y Mipyme, en desarrollo de lo
previsto en el artculo 32 de la Ley 1450 de 2011.
Este decreto, en atencin a la distincin entre micro y pequeas empresas dise dos
procedimientos distintos en atencin a la cuanta de los procesos para privilegiar en
unos casos a las Mype; y en otros, las Mipyme segn la cuanta de los procesos.
Indicando en cada caso los requisitos que se deben cumplir para limitar la presentacin
de ofertas nica y exclusivamente a aquellos proponentes que sean parte de este
sector empresarial.
Se prev tambin en el decreto la posibilidad de que las entidades pblicas
contratantes adems de limitar la participacin en sus procesos a empresas que
tengan la calidad de micro y pequeas empresas restrinjan la invitacin a Mipyme del
municipio o departamento de ejecucin del contrato; decisin que, adems de estar
justificada por la entidad pblica, deber tener en cuenta las condiciones del mercado
municipal o departamental, segn sea el caso, para evitar la declaratoria de desierto
del respectivo proceso.
De igual forma, es necesario indicar que a pesar de que se restringe la participacin
nica y exclusivamente a Mypes o Mipyme segn sea el caso, los dems elementos de
procedimiento, continan siendo los mismos segn la modalidad de seleccin utilizada.
Por ltimo, se debe tener en cuenta que en caso de cumplirse los requisitos para limitar
las convocatorias a Mipes o Mipyme y de haberse recibido nicamente una oferta al
momento del cierre (entendido este como el momento hasta el cual la entidad pblica
recibe las ofertas), la entidad deber ampliar el plazo para la recepcin de ofertas por
un trmino igual al previsto inicialmente, permitiendo la participacin de Mipyme o
cualquier interesado, segn sea el caso.
A continuacin, se explicarn algunos detalles para la limitacin de las convocatorias a
Mypes y a Mipyme.
4.3.1. Convocatorias limitadas a Mypes
El artculo 4.1.2 del Decreto 734 de 2012 establece los requisitos para limitar la
participacin nica y exclusivamente a Mypes en los procesos que se adelanten
mediante licitacin pblica, seleccin abreviada y concurso de mritos si se cumplen
los siguientes requisitos:
1.
La cuanta del proceso se encuentra por debajo de US$ 75.000;
2.
Se reciben por lo menos tres manifestaciones de inters solicitando limitar la
convocatoria nica y exclusivamente a Mypes en el trmino comprendido entre la
As, abren procesos y celebran contratos estatales por ejemplo, la Casa Municipal de la
Cultura del municipio Caldas 46; el Instituto de Vivienda de Inters Social y Reforma
Urbana del municipio de Bucaramanga 47; la Alcalda Municipal de Luruaco 48; el
Instituto Departamental de Transportes y Trnsito del Atlntico 49; la Gobernacin de
Cundinamarca 50; el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo 51; el Departamento
Administrativo de la Presidencia de la Repblica 52 y aproximadamente otras dos mil
entidades ms.
6. Dnde encuentro informacin sobre contratos estatales?
Al leer el listado de entidades estatales sometidas al EGCAP podra pensarse que ubicar
los procesos de contratacin en donde se puedan ofrecer sus productos, es una labor
8.
Para hacerse una idea de la magnitud de lo que contrata el Estado anualmente baste
decir que durante el ao 2010, este sistema report la apertura de 41.776 procesos por
un valor de $7'926.968'728.398 de pesos, mediante la modalidad de Seleccin
Abreviada; es decir, un procedimiento por naturaleza adecuado para la participacin de
MIPYME.
6.1.1 Fase informativa del SECOP
La fase informativa del SECOP se desarrolla mediante el Portal nico de Contratacin
(PUC).
Esta fase "permite la consulta de informacin sobre los procesos contractuales que
gestionan, las entidades del Estado sujetas al Rgimen de Contratacin establecido en
la Ley 80 de 1993. El principal objetivo del PUC es promover la transparencia, eficiencia
y uso de tecnologas para la publicacin de las adquisiciones pblicas de manera que
se beneficien los empresarios, las entidades pblicas y la ciudadana en general. As
mismo, el SECOP busca mejorar las formas de acceso a la informacin relacionada con
aquello que compra y contrata el Estado, con el consiguiente impacto econmico que
ello genera en la pequea, mediana y grande empresa, en los niveles nacional, local e
internacional"54.
Se trata de un mecanismo de transparencia que reduce al mximo espacios para la
subjetividad y la improvisacin por parte de la entidad estatal. Resulta ser, sin duda, un
mecanismo objetivo, eficiente, eficaz y que ante todo facilita el acceso de los
interesados a los procesos de compras pblicas.
El ingreso al PUC, se puede realizar desde cualquier lugar donde exista acceso a
internet, a travs de la pgina web www.contratos.gov.co/, en la cual el empresario
tiene a disposicin diferentes filtros de bsqueda que facilitan la recaudacin de
informacin acerca de aquellos procesos que sean de su inters, bien sea ingresando el
nmero de proceso o nmero de constancia o simplemente ingresando los datos de la
entidad estatal o la denominacin del bien o servicio a ofertar. Es mediante este
sistema que cualquier empresario puede identificar en todo el pas, qu oportunidades
se estn abriendo da a da para contratar con el Estado.
A travs del PUC, el empresario que se encuentre interesado en contratar con el Estado
podr identificar los diferentes procesos de contratacin, as como el tipo y naturaleza
de contrato se va a celebrar, la modalidad de seleccin del proponente y la
oportunidad en trminos de tiempos para intervenir, entre otros.
SECOP paso a paso Paso 1
Para buscar oportunidades para contratar con el Estado se debe acudir a la pgina de
internetwww.contratos.gov.co/. En la barra de bsqueda se debe poner la palabra clave
del bien o servicio que se quiere ofrecer. Para ilustrar la forma en que opera la pgina,
se propone a continuacin una bsqueda concreta y real que podria hacer un
empresario que fabrica escobas.
Para tal efecto, en el buscador, se escribir la palabra "escobas" y se dar click en el
botn "Buscar".
SECOP paso a paso Paso 3
Se debe hacer click en los resultados de bsqueda que aparezcan y en esos
documentos se podr encontrar informacin sobre los procesos en los cuales
aparezcan los bienes o servicios que se quieren adquirir.
SECOP paso a paso Paso 4
Se pueden tambin buscar oportunidades usando la herramienta de criterios
de bsqueda.
Para tal efecto, se debe hacer clic en el hipervnculo "Buscador de
informacin por diferentes criterios de bsqueda".
SECOP paso a paso Paso 5
En los diferentes criterios se pueden seleccionar filtros diferentes, de tal forma que se
precisen los procesos cuyas caractersticas se acercan en mayor medida a lo
que se est buscando
6.2 Publicidad de las convocatorias a licitaciones pblicas
Dentro de las medidas relacionadas con la Contratacin Pblica incluidas en el Decreto
Ley 19 de 2012 "por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones,
procedimientos y trmites innecesarios existentes en la Administracin Pblica"55 se
incluye la publicacin de las convocatorias a las licitaciones pblicas en la pgina Web
de la entidad pblica contratante y en el SECOP.
Estos avisos, a realizar nica y exclusivamente cuando se utilice la Licitacin Pblica
como modalidad de seleccin del contratista, se debern publicar entre los 10 a 20
das calendario anteriores al inicio del trmino para presentar ofertas y deben contener
informacin precisa sobre el objeto y las caractersticas esenciales de la respectiva
licitacin.
El propsito de esta medida es que se reemplacen las publicaciones en diarios de
amplia circulacin o medios de comunicacin social que estaban contemplados en el
numeral 3 del artculo 30 de la Ley 80 de 1993.
6.3 Publicidad de las convocatorias pblicas en los procesos de seleccin
Segn lo dispuesto por el artculo 2.2.1. del Decreto 734 de 2012, en los procesos de
licitacin pblica, seleccin abreviada y concurso de mritos se har convocatoria
pblica, estos avisos deben publicarse en las pgina web de las entidades sometidas al
EGCAP.
Los avisos de convocatoria pblica deben contener informacin relacionada con el
objeto a contratar, modalidad de seleccin, si la contratacin est cobijada por un
Acuerdo Internacional o un Tratado de Libre Comercio vigente para el Estado
Colombiano, presupuesto oficial, el lugar fsico y electrnico donde puede consultarse
el proyecto de pliego de condicioness, estudios y documentos previos, adems incluir
expresamente, si la convocatoria del proceso est limitado a Mypes o a Mipymes.
Dicho lo anterior, a partir del 2012, los planes de compra se encontrarn disponibles en
internet de forma autnoma en cada entidad. Asimismo, segn lo dispuesto en el
artculo 8.1.19 del Decreto 734 de 2012, los planes de compra se debern publicar en
el Secop a ms tardar el 31 de enero de cada ao.
En este sentido, la legislacin permite que las ofertas sean presentadas por medio de
asociaciones previstas para contratos especficos. As las cosas, se habla, entre otros,
de consorcios y uniones temporales.
Estas formas asociativas, son acuerdos de colaboracin por medio del cual dos o ms
empresas para lograr un determinado objetivo se renen sin que se establezca una
sociedad entre ellos. La existencia de la unin temporal y del consorcio se supedita al
proceso en que se pretende participar y permite en esa medida, sumar esfuerzos para
lograr la adjudicacin de un contrato y ejecutar en forma eficiente el mismo 60.
El consorcio y la unin temporal, son figuras similares cuya diferencia fundamental la
determina la responsabilidad de los miembros. As, mientras en el consorcio los
asociados responden solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas
de la propuesta y del contrato, tambin asumen todas las consecuencias
sancionatorias derivadas de un incumplimiento. En la unin temporal los asociados
limitan esta solidaridad al cumplimiento total de la propuesta y el objeto contratado y
frente a las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, stas se imponen de
acuerdo con el porcentaje de participacin en la unin temporal.
La importancia de estas formas asociativas radica principalmente en la
posibilidad de acumular condiciones de experiencia y de capacidad
financiera de los diferentes miembros del Consorcio o de la Unin
Temporal para cumplir con los requisitos mnimos previstos como
condiciones para participar en los diferentes procesos contractuales.
Sobre estas figuras vale la pena resaltar que slo requieren de un documento privado
para su conformacin, no tienen costo alguno, y simplemente estn sujetas a
obligaciones sencillas como llevar contabilidad.
En este sentido, si los pliegos de condiciones sealan como "requisito habilitante",
acumular 2 aos de experiencia en el desarrollo de una actividad comercial, o
requieren un patrimonio mnimo, y esto no se puede cumplir en forma individual 61, se
puede contemplar la posibilidad de ofertar en forma asociativa 62. De esa forma, si un
empresario no cumple con la totalidad de requisitos pueda unir esfuerzos con otros
candidatos para participar con posibilidades de xito en procesos de seleccin como
consorcio o unin temporal 63.
Teniendo en cuenta, en todo caso, lo previsto en los pliegos de condiciones
para la presentacin de ofertas por medio de estas formas asociativas
7.2 Inhabilidades e incompatibilidades
Las inhabilidades e incompatibilidades son el nico lmite que tienen las
personas capaces interesadas en contratar con el Estado para
hacerlo. Constituyen una manifestacin ms del principio de seleccin
objetiva.
Se han previsto en la medida en que el legislador reconoce que el inters pblico
prevalece sobre el inters particular, y en que el inters general debe ser el propsito y
conducta dominante para el ejercicio de la funcin administrativa. En este sentido, y
con objeto de evitar la existencia de influencias indebidas en los procesos de
contratacin, y asegurar en ellos la imparcialidad y la moralidad administrativa, se
excluyen algunas personas de la posibilidad de contratar con el Estado.
Las inhabilidades constituyen una limitacin para contratar con las entidades estatales
que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurdicas, y obedecen a la
falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo
incapacita para poder ser parte en una relacin contractual con dichas entidades. As
por ejemplo, no podra ser contratista del Estado una persona a quin se le haya
declarado la caducidad de un contrato estatal.
Las incompatibilidades son aquellas que se predican por regla general para
aquellos que desempearon un cargo pblico, para contratar con el
Estado, esto con el fin prevenir la posible configuracin de un
conflicto de inters.
De esta forma, no podra contratar con una entidad pblica, el cnyuge, compaero o
compaera permanente de un servidor pblico que se desempee en el nivel directivo,
asesor, ejecutivo, o sea miembro de la junta o consejo directivo, o ejerza funciones de
control interno o de control fiscal.
Las causales o las razones por las cuales una persona natural o jurdica se encuentra
inhabilitada o tiene una incompatibilidad que le impide celebrar contratos con el Estado
se encuentran nica y exclusivamente en la Constitucin o en la Ley 64.
Figura
Algunas inhabilidades e incompatibilidades
10.
8.2.1 Qu es el RUP?
El RUP es un registro que suministra la informacin de un proponente en relacin con
su experiencia, capacidad organizacional, tcnica y financiera. En este, reposa la
informacin relacionada con la experiencia probable, capacidad jurdica, financiera y de
organizacin del proponente, de forma tal que los proponentes estn clasificados de
acuerdo con los contratos que aspiren a celebrar con el Estado.
8.2.2 Para qu sirve el RUP?
La inscripcin en el RUP permite que el oferente acredite ante la entidad estatal
contratante sus requisitos habilitantes sin necesidad de tener que presentar toda la
documentacin en cada propuesta que se presente, como en efecto se haca antes de
la expedicin de la Ley 1150 de 2007. En este sentido, los oferentes no tienen que
presentar la documentacin que acredita dichas condiciones, toda vez que el
Certificado emitido por la Cmara de Comercio las acredita ante la respectiva entidad.
Lo anterior representa para los oferentes un beneficio prctico innegable, en la medida
en que agotada la gestin ante la Cmara de Comercio respectiva, no tienen que
mantener disponibles los documentos que acreditan experiencia o capacidad para
presentarlos en cada proceso en el que tengan inters. Esto se traduce a su vez, en la
reduccin de costos de participacin y tramites (pues stos se entregan una sola vez
ante la Cmara de Comercio y, en la medida en que pierdan vigencia, podrn ser
actualizados y presentarse cada ao con la solicitud de renovacin).
Resulta fundamental destacar que uno de los propsitos de este registro, consiste en
facilitar la verificacin de las condiciones de cada proponente (capacidad financiera,
tcnica, jurdica, organizacional y la experiencia), requisitos que son previos al inicio
del proceso, garantizando que los oferentes participen en igualdad de condiciones e
impidiendo que los pliegos de condiciones se ajusten para que determinado oferentes
resulte favorecido, garantizando as, el principio de seleccin objetiva antes explicado.
A este sistema se le conoce como el principio "pasa no pasa".
8.2.3 Se requiere la inscripcin en el RUP para participar en todos los
procesos de contratacin?
No. La ley contempla algunos casos en los cuales no se requiere esta inscripcin 69. Se
trata de los casos de contratacin directa, los contratos para la prestacin de servicios
de salud, los contratos de mnima cuanta de la entidad respectiva, los contratos por
medio de los cuales la entidad pretenda adquirir productos agropecuarios que se
ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas, entre otros.
8.2.4 Cmo se tramita el RUP? Paso a paso
El Decreto 734 de 2012 modifica algunos elementos del RUP contenidos en el derogado
Decreto 1464 de 2010. Al respecto, debe tenerse presente el rgimen de transicin
contenido en el artculo 6.4.6. del Decreto 734 de 2012 el cual establece que "los
certificados RUP expedidos por las cmaras de comercio en atencin a la informacin
verificada con los requisitos del decreto 1464 de 2010 sern aceptados por las
entidades estatales, hasta tanto el respectivo proponente actualice o ajuste la
informacin requerida por el presente decreto."
En virtud de lo dispuesto en la norma mencionada, los proponentes que requieran
actualizar la informacin contenida en el RUP, a partir del primero de septiembre,
deben ajustarse a las disposiciones del Decreto 734 de 2012.
De igual forma, estn obligados a inscribirse en el RUP, cumpliendo los requisitos
establecidos en el Ttulo VI del Decreto 734 de 2012: a) Los proponentes que durante el
ao 2012 no se hayan inscrito en el RUP y b) Los proponentes inscritos que durante el
ao 2012 dejaron cesar los efectos de la inscripcin.
Obtenga y diligencie el "Formulario nico para Inscripcin, Actualizacin y
Renovacin". ste puede descargarse de la pgina web de cualquier Cmara de
Comercio del pas, 70 o puede solicitarse en cualquier sucursal de la misma. En el
formulario se debe incluir informacin relacionada con las condiciones de experiencia,
Requisitos formales
Formulario nico para el RUP debidamente diligenciado
Capacidad
Tcnica
Capacidad
Financiera
Capacidad
de
organizacin
Estos requisitos mnimos deben ser en todo caso, proporcionales al objeto contractual y
de esta forma permitir que se puedan presentar el mayor nmero de oferentes. Hacerlo
de otra forma, supondra privilegiar al contratista "ms grande" y desconocer la
posibilidad que tienen los contratistas "pequeos" de ejecutar satisfactoriamente
algunos contratos.
As, una vez preseleccionados los proponentes considerados como aptos para ejecutar
el contrato respectivo (en atencin a su capacidad jurdica, capacidad financiera,
condiciones de experiencia, entre otros) por medio del ejercicio denominado
comnmente "Pasa - No Pasa", la entidad define la mejor oferta segn las reglas
previstas en la normativa y en el pliego de condiciones.
Conforme a la ley Colombiana, se contemplan como modalidades de seleccin de
contratistas la licitacin pblica, la seleccin abreviada, el concurso de mritos, la
contratacin directa y la contratacin de mnima cuanta, cuyos supuestos para la
aplicacin se encuentran en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, y 1474 de 2011.
9.1 Cmo se determina el procedimiento que debe agotar el Estado para
escoger al contratista conforme cada modalidad de seleccin?
El Estado, para poder cumplir con sus funciones necesita contratar con particulares. En
este sentido, y sobre el hecho que los actos de las entidades del Estado slo pueden
darse bajo el cumplimiento de unas reglas preestablecidas y pblicas y no pueden ser
objeto de actuaciones improvisadas, es importante exponer claramente la mecnica de
una de las modalidades de seleccin.
Estas son un conjunto de procedimientos reglados que debe llevar a cabo cada entidad
estatal para escoger a un contratista. Se podran visualizar como las diferentes rutas
que puede escoger el Estado para llegar a un destino final, que es la adquisicin de un
bien o servicio. La determinacin de la modalidad de seleccin a utilizar, la cual
determina las particularidades del procedimiento a utilizar a lo largo del proceso, debe
hacerse teniendo en cuenta la naturaleza del objeto a contratar y su cuanta, segn lo
previsto en la Ley 1150 de 2007 y el 734 de 2012. En este sentido, no existe libertad
para que los funcionarios de una entidad pblica contraten bienes o servicios a travs
de la modalidad que se les antoje, pues estos requisitos estn expresamente
contemplados en la ley, garantizando as un marco general para cada proceso dentro
del cual se prevern en forma anticipada las reglas a las que se someter cualquier
interesado y la entidad misma.
9.2 Cules son las particularidades de cada modalidad de seleccin?
Las modalidades de seleccin, constituyen la forma mediante la cual el Estado
selecciona a sus contratistas, ajustando sus requerimientos a lo establecido en la ley.
En este sentido, es importante poner de presente que los criterios utilizados por el
legislador para enmarcar determinada actividad o bien dentro de una modalidad u otra,
dependen principalmente de un criterio econmico y del anlisis del tipo de bien o
servicio a contratar.
Figura 14.
Modalidades de seleccin
Figura 15.
bienes y servicios son aquellos que tienen las mismas especificaciones tcnicas, con
independencia de su diseo o de sus caractersticas descriptivas, y comparten
patrones de desempeo y calidad objetivamente definidos101.
La adquisicin de estos bienes y servicios de caractersticas tcnicas uniformes y de
comn utilizacin por parte de las entidades se realiza a travs de procedimientos de
subasta inversa o adquisicin a travs de bolsas de productos 102, como lo
analizaremos a continuacin:
Subasta inversa: es el mecanismo por el cual los interesados en ofrecer sus bienes
y servicios realizan una puja dinmica, mediante la reduccin sucesiva de sus precios
durante un tiempo determinado.
El reglamento contempla dos modalidades de subasta inversa: la subasta inversa
electrnica, caso en el cual la misma tendr lugar en lnea a travs del uso de recursos
tecnolgicos 103 y la subasta inversa presencial, caso en el cual los lances de
presentacin de las propuestas durante sta, se harn con la presencia fsica de los
proponentes y por escrito 104.
Figura 16.
Cmo se adelanta una subasta inversa
En este sentido, el nico criterio a tener en cuenta para la seleccin del contratista es
el menor precio ofrecido; pues sea cual sea el oferente seleccionado, los bienes o
servicios que ofrece deben cumplir con las especificaciones tcnicas previamente
identificadas.
Esto permite, por medio de la utilizacin de este mecanismo de conformacin dinmica
de la oferta, hacer un uso ms eficiente de los recursos pblicos.
As, el oferente deber desde un principio y antes de iniciarse la subasta, establecer
cul es el precio mnimo que puede ofrecerle a la entidad estatal por un determinado
bien, con el fin de evitar llevarlo a punto de prdida econmica en caso de resultar
favorecido con la subasta inversa.
Las subastas pueden realizarse por tems individuales o por lotes, es decir, como un
conjunto de bienes agrupados con el fin de ser adquiridos como un todo y cuya
naturaleza individual corresponde a unas caractersticas tcnicas uniformes y de
comn utilizacin.
En relacin con los estudios previos necesarios para esta modalidad, cada bien o
servicio de caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin contar con una
ficha tcnica que incluir sus caractersticas y especificaciones, en trminos de
desempeo y calidad. Su elaboracin ser responsabilidad de cada entidad.
Las fichas tcnicas deben contener, como mnimo la denominacin de bien o servicio,
la unidad de medida y una descripcin general 105.
1.
artculo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artculo 221 del Decreto 019 de
2012124.
Las causales especficas que permiten a las entidades estatales acudir a la
contratacin directa, se encuentran en el numeral 4 del artculo 2 de la citada Ley
1150:
a) Urgencia manifiesta. Este supuesto se identifica, por ejemplo, con situaciones por
causa del invierno, en donde los municipios se ven en la obligacin de proveer bienes
(salud, alimentos etc.) a los damnificados por la ola invernal, y se requiere mayor
celeridad en la contratacin.
b) Contratacin de emprstitos.
c) Contratos interadministrativos 125.
d) La contratacin de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisicin 126.
e) Los contratos para el desarrollo de actividades cientficas y tecnolgicas.
f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando
inician el Acuerdo de Reestructuracin de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de
1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los
celebren con entidades financieras del sector pblico.
g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado.
h) Para la prestacin de servicios profesionales y de apoyo a la gestin, o para la
ejecucin de trabajos artsticos que slo puedan encomendarse a determinadas
personas naturales.
i) El arrendamiento o adquisicin de inmuebles.
Debe tenerse en cuenta que la contratacin directa jams puede ser utilizada por la
entidad para evadir un proceso abierto de seleccin, tipo licitacin o seleccin
abreviada. Permitir que las entidades estatales acudan a la contratacin directa sin
justificarlo adecuadamente, implica un riesgo mayor para la asignacin eficiente del
presupuesto pblico y un espacio para la corrupcin; de ah que corresponda a los
ciudadanos verificar y denunciar desviaciones en este sentido.
Cuando la entidad estatal estime que procede el uso de la modalidad de seleccin de
contratacin directa, deber expedir un acto administrativo que necesariamente
contendr127:
El sealamiento de la causal que se invoca.
La determinacin del objeto a contratar.
El presupuesto para la contratacin y las condiciones que se exigirn a los
proponentes o al contratista.
La indicacin del lugar en donde se podrn consultar los estudios y documentos
previos, salvo en caso de contratacin por urgencia manifiesta (pues en este caso no
se necesitan).
Figura 19.
Cmo se adelanta una contratacin directa
1.
Criterios de seleccin
2.
3.
Especificaciones tcnicas
4.
5.
Asignacin de riesgos
7.
8.
Estimacin,
tipificacin,
y
asignacin de riesgos previsibles Ley 1150 de 2007, artculo 4
Decreto 734 de 2012, artculo 2.1.2.
En Licitacin Pblica, el momento de
la audiencia de asignacin de riesgos
Procedimientos
9.
10.
11.
Cronograma.
12.
Procedimientos para
seleccin objetiva
13.
Trminos
14.
Procedimientos
15.
16.
17.
Reglas para
contrato
la
adjudicacin
del
18.
Causas para
propuestas
el
rechazo
de
las
19.
de
20.
Modificacin
convocatoria
condiciones
de
de Decreto 734 de 2012, artculo 2.2.4.
21.
del
del
asegurar
aviso
pliego
de
2012,
artculo
22.
23.
25.
Factores de desempate
Condiciones contractuales
26.
Condiciones
contrato
de
celebracin
27.
Forma de pago
28.
Garantas
29.
del
Otros
30.
Fundamentos
seleccin
del
31.
Modalidad de Seleccin
32.
Presupuesto
proceso
de
Decreto 734 de 2012, artculo 2.2.3.
Una vez adjudicado el contrato, se deben tener en cuenta algunos elementos para que
en su ejecucin, no se presente ningn inconveniente y de esta forma, se satisfaga la
necesidad que la entidad contratante quiso suplir por medio del proceso contractual.
10.1 Rgimen de garantas de la contratacin estatal 136
Uno de los requisitos137, es la constitucin de garantas, las cuales segn lo previsto
en el Decreto 734 de 2012,"garantizan el cumplimiento de las obligaciones surgidas en
favor de las entidades pblicas con ocasin de (i) la presentacin de los ofrecimientos,
y (ii) los contratos y de su liquidacin; (iii) as como los riesgos a los que se encuentran
expuestas las entidades pblicas contratantes derivados de la responsabilidad
extracontractual que para ellas pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones
de sus contratistas y subcontratistas"138.
Las garantas permiten que, en el evento de un incumplimiento por parte del
contratista antes o despus de la celebracin del contrato, la entidad pblica no sufrir
ningn detrimento patrimonial.
Estas pueden consistir en plizas de seguros, fiducias mercantiles en garanta,
garantas bancarias a primer requerimiento, endoso de garanta de ttulos valores y
depsitos de dinero en garanta; as como tambin, aquellos otros que dispongan las
normas reglamentarias.
Se exige, por una parte, una garanta de seriedad de la oferta a todos los oferentes,
con el fin de asegurar que el proponente seleccionado celebre el contrato y cumpla con
los requisitos legales posteriores al acto de adjudicacin (constitucin de garantas,
pago de publicacin en el Diario nico de Contratacin, etc.). As mismo, la ley seala
que los contratistas deben prestar garanta nica para el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato.
A este respecto, es importante que los oferentes absuelvan todas las dudas relativas a
estos costos durante el proceso contractual, pues es necesario que se cuente con la
provisin econmica necesaria para solventarlos, los cuales varan dependiendo de la
modalidad de seleccin y de la cuanta del contrato.
As, si los mismos no fueron previstos inicialmente dentro del valor de la oferta, por ser
requisitos necesarios para la ejecucin de los contratos, se podran generar prdidas
econmicas tanto para su empresa como para la entidad.
Cumplidos estos requisitos, podr iniciarse la ejecucin del contrato; es decir, si el
compromiso fue prestar unos servicios, stos se empezarn a prestar. En caso de que
haya sido la proveedura de bienes, estos se entregaran de acuerdo a lo pactado.
10.2 Anticipos
Los anticipos y pagos anticipados son una herramienta vital para sufragar los gastos
que supone el inicio de la ejecucin contractual, los cuales se podrn pactar en los
contratos que celebren las entidades estatales. Los mismos no podrn exceder el
cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato139.
En este sentido, se hace necesario analizar previamente su inclusin (en caso de
considerarse necesario) dentro de las condiciones contractuales, estudios y
documentos previos, pliegos de condiciones y posteriormente en el contrato que se
vaya a suscribir con la Administracin; as como tambin, las condiciones y requisitos
para el pago de los mismos.
En todo caso, no debe olvidarse que la administracin de los recursos entregados al
contratista a ttulo de anticipo puede generar un sobrecosto que debe tenerse en
cuenta al momento de elaborar la oferta.
As, si el contrato es de obra, concesin, salud o la modalidad de seleccin fue la
licitacin pblica, el contratista deber constituir una fiducia o un patrimonio autnomo
irrevocable para el manejo de dichos dineros, segn lo previsto en el artculo 91 de la
Ley 1474 de 2011.
Por su parte, en los dems contratos, incluidos aquellos de menor y mnima cuanta, el
manejo de los recursos entregados al contratista se deben realizar en una cuenta
bancaria separada, no conjunta, a nombre del contrato firmado entre el contratista y la
entidad pblica, segn lo previsto en el artculo 8.1.18 del Decreto 734 de 2012.
10.3 Modificaciones y adiciones
Durante la ejecucin del contrato es posible que la entidad contratante identifique la
necesidad de modificar las condiciones contractuales, para lo cual se deber realizar
un otros o un contrato adicional en el cual se relacionen las nuevas condiciones.
Estas, las cuales pueden incluir la modificacin del objeto contractual, deben atender a
razones del servicio o a causas imprevisibles en la etapa de planeacin del respectivo
contrato.
Se debe tener en cuenta que los contratos pueden ser adicionados nicamente hasta
por el 50% de su valor inicial, expresado en SMLMV.
As mismo, la entidad estatal podr efectuar las modificaciones que estime necesarias
a efectos de logar el objeto del contrato. Sin embargo, destacamos que estas
modificaciones tienen que considerar lo inicialmente pactado, a efectos de mantener el
equilibrio econmico del contrato, es decir, de forma tal que no se perjudique al
contratista desde el punto de vista econmico.
10.4 Informes a cargo del contratista
En los contratos cuyo objeto es la prestacin de servicios, las entidades por lo general
determinan como obligacin a cargo del contratista, la presentacin de informes donde
se relacionen detalladamente las actividades ejecutadas. Estos informes, dependiendo
de la duracin del contrato, pueden tener una periodicidad determinada, como por
ejemplo semanal, mensual, bimestral, etc.
10.5 Terminacin y liquidacin del contrato
Una vez se cumple el plazo establecido para la ejecucin del contrato se debe proceder
a su liquidacin. Sin embargo, la liquidacin no es obligatoria en todos los contratos,
para lo cual, debe tenerse en cuenta si fue prevista o no, en los pliegos de condiciones
o en el contrato.
El objeto de liquidar un contrato radica en la necesidad de que las partes contratantes,
haciendo una evaluacin minuciosa de la ejecucin del mismo, establezcan un corte de
cuentas al finalizar la etapa de ejecucin contractual.
En la liquidacin, tanto la entidad estatal como el contratista, hacen un balance
cualitativo y cuantitativo respecto de la ejecucin de las prestaciones del contrato
celebrado. De igual forma, se pronuncian respecto de las eventualidades presentadas
durante su ejecucin. Efectuado este balance entre las partes, stas acordarn los
ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. As mismo, establecern los
acuerdos, conciliaciones y transacciones a que haya lugar entre ellas. De lo anterior se
dejar constancia en el acta de liquidacin con el fin de poder declarase a paz y salvo
entre ellas.
Debe tenerse en cuenta que los acuerdos, conciliaciones y transacciones que se
realicen, son de carcter obligatorio y tienen como finalidad resolver directamente las
diferencias existentes entre el contratista y la entidad contratante, las cuales no
podrn debatirse posteriormente ante el Juez del Contrato.
Por esta misma razn, tanto la entidad contratante como el contratista, deben plasmar
en el Acta de Liquidacin o en los acuerdos, conciliaciones o transacciones que
realicen, todas aquellas constancias en relacin con las acreencias que consideren a su
favor, o cualquier aspecto respecto del cual no se consideren a paz y salvo, pues a
efectos de presentar una posterior demanda, resultan indispensables.
El artculo 11 de la Ley 1150 de 2007 establece como plazo para proceder a liquidar el
contrato de mutuo acuerdo (salvo estipulacin en contrario) el trmino de cuatro (4)
meses contados a partir del momento en que finalice la etapa de ejecucin del
contrato o a la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin. Si no se
logra la liquidacin bilateral, la entidad puede liquidar unilateralmente dentro de los
dos (2) meses siguientes al cumplimiento del plazo establecido en el contrato140.
11. Quin y cmo se garantiza la vigencia de los principios en el proceso contractual?
Adems de la participacin ciudadana y de la diligencia de los participantes en los
procesos de seleccin, nuestro sistema legal contempla diversos mecanismos de
vigilancia y control que buscan que los recursos del Estado sean administrados
adecuadamente. Estos mecanismos garantizan que los procesos contractuales se
lleven a cabo dentro de lo lmites legales y observando los principios propios de la
funcin administrativa, la gestin fiscal y los previstos en el EGCAP
Figura 22.
Mecanismos de vigilancia
regula los eventos en los cuales se podr activar este mecanismo y seala los
requisitos y procedimiento para cada una de las acciones.
Todos los actos y decisiones del proceso pueden ser impugnados ante la justicia
mediante la accin contractual, segn lo indicado en el artculo 77 de la Ley 80 de
1993 y el artculo 141 de la Ley 1437 de 2011146.
Es importante resaltar, que sin importar el tipo de accin presentada, los ciudadanos
tienen la posibilidad de solicitar los daos econmicos sufridos por las actuaciones de
la entidad contratante, no slo con relacin a los recursos que se perdieron con ocasin
de ellas, sino tambin de aquellos que se dejaron de recibir.
De igual forma, y en atencin a que nuestra Constitucin Poltica es "Norma de
Normas", es decir, el referente normativo principal al cual se debe adaptar toda la
normativa y las actuaciones del Estado, se debe en todo momento respetar los
derechos fundamentales; econmicos, sociales y culturales; y, colectivos y del
ambiente, pudiendo acudir a los Jueces va accin de tutela, accin popular, accin de
cumplimiento, accin de grupo y dems acciones constitucionales para el
restablecimiento o proteccin de cualquiera de los derechos previstos en la
Constitucin siempre y cuando se renan en cada caso las condiciones de
procedibilidad de la respectiva actuacin jurisdiccional.