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27/7/2014

ConJur - Embargos Culturais: Roscoe Pound e a diferena do Direito dos livros e da vida real

EMBARGOS CULTURAIS

Roscoe Pound e a diferena do Direito dos


livros e da vida real
27 de abril de 2014, 08:00h
Por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
O jurista norte-americano Roscoe Pound nasceu em 27 de
outubro de 1870 e morreu em 1 de julho de 1964. Estudou
botnica na Universidade de Nebraska, seu estado natal.
Devido insistncia do pai, que era advogado, Pound
estudou Direito em Harvard e depois estagiou no escritrio
do pai. Reputava a prtica do Direito como fonte de muito
tdio, porm apreciava a filosofia jurdica. Defendeu tese de
doutorado em botnica, obtendo o PhD em 1897. Porm,
simultaneamente, comeou a lecionar Direito Romano na
Universidade de Nebraska, sua alma mater. Posteriormente
ensinou Direito na Nortwestern Law School, foi contratado pela Universidade
de Chicago, em seguida foi lecionar em Harvard, cuja faculdade de direito
dirigiu de 1916 a 1936. Pound lecionou em Harvard at 1964, ano de sua
morte.
Pound capitaneou um conjunto de reflexes que levam o epteto de
jurisprudncia sociolgica. de Pound a apreenso da diferena entre o direito
que h nos livros e o Direito que se desdobra na vida real (the law in books and
the law in action), explicitada em texto seminal de 1910. Pound chamava a
ateno para as discrepncias que h entre as regras que abstratamente
normatizam as relaes e as normas que efetivamente governam os homens.
Pound ilustrava a assertiva comentando princpio que indica presuno de
constitucionalidade de todas as normas jurdicas, o que a Suprema Corte norteamericana, no incio do sculo, parecia no levar em conta como dogma
absoluto. Para Pound, simplesmente, as cortes declaram inconstitucionais as
leis que no aprovam.
A cultura norte-americana se jactava de matizar um pas governado por leis, e
no por homens. A presuno indica suposta objetividade do Direito, racional e
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prospectivo, luz de uma imagem tirada de categorias weberianas de


dominao. Adiantando-se naquilo que hoje apenas ingnuos e mal
intencionados no reconhecem, ou cismam em no reconhecer, Pound
escreveu que o rosto da lei pode ser salvo por um ritual elaborado, porm so
os homens, e no as regras, que administram a justia. Trata-se de fixar e de
adaptar os casos ao modelo, juzo de subsuno que na verdade se opera de
modo invertido, na medida em que os modelos so efetivamente adaptados aos
casos. o sentido pessoal de justia que marca a subjetividade caracterstica
do julgamento, que o reflexo do julgador. E para Pound o problema no
suscitava nada de novo.
Pound criticava os hbitos dos juristas norte-americanos de seu tempo;
preocupava-se tambm com o direito legislado, que reputava de atrasado.
Desconfiava de uma Filosofia do Direito que era histrica e analtica, e que
sempre iniciava e terminava quaisquer discusses com repertrio de casos dos
direitos ingls e norte-americano. Enquanto a filosofia, a poltica, a economia e
a sociologia j haviam deixado de lado as premissas naturalistas do
pensamento oitocentista, queixava-se Pound, os advogados norte-americanos
ainda persistiam nos mesmos paradigmas. Pound apontava problemas
gravssimos na administrao da justia dos Estados Unidos, a exemplo de
uma hiperdimenso individualista. Para Pound, o direito norte-americano
apenas concebia doutrinas e regras de proteo ao individualismo. Pound
tambm indicava uma exagerada confiana na administrao da justia.
O direito dos livros se distanciava do Direito da vida real, segundo Pound, na
medida em que aquele primeiro no havia conseguido se libertar das
premissas supostamente equivocadas do Direito pensado no sculo XVIII. Com
firmeza, Pound sugeria que se estudasse economia e sociologia e que se
parasse de se achar que o direito autossuficiente. Em ensaio de 1931 Roscoe
Pound propunha chamada geral para uma filosofia jurdica realista.
Pound conhecia a sociologia jurdica defendida por Eugen Ehrlich, qual a se
reportava, ao comentar a influncia dos detentores do capital na formao de
regras jurdicas. Pound propunha sete passos a serem seguidos, com o objetivo
de se redefinirem as prticas e concepes do realismo jurdico, que a seu ver
tomava caminho que se distanciava do sentido inicial que o forjou. No ensaio
de 1931 Pound sugeria: 1) uma atitude funcional, isto , o estudo no s dos
preceitos e das doutrinas do direito, porm, e principalmente, um estudo de
como o direito efetivamente funciona; 2) o reconhecimento de elementos
irracionais, ilgicos e subjetivos nas instncias reais do direito, isto , no modo
como o direito efetivamente aplicado; 3) o reconhecimento de circunstncias
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nicas e individualizadas, em oposio ao universalismo conceitual do sculo


XVIII; 4) o abandono da ideia de que h uma sequncia necessria de
acontecimentos, que parte de uma causa nica e que caminha para um nico
resultado possvel, no sentido de se admitir que exista apenas uma nica
soluo soberana para um determinado caso levado justia; 5) a leitura do
direito a partir da psicologia, sem que necessariamente se aderisse a alguma
escola especfica do pensamento psicolgico; 6) a adoo de axiologia que
levasse em conta o jogo de interesses a partir da psicologia e da filosofia, sem
que, mais uma vez, se aderisse a qualquer dogma dominante nos campos
psicolgico e filosfico e, 7) o reconhecimento de que h muitas abordagens e
possibilidades para se chegar a uma verdade jurdica, sendo que todas elas so
significativas em relao aos vrios problemas aos quais se referem.
Esses sete itens elencam um programa. Os passos de nmero 4 e 7 sugerem
que h vrias solues jurdicas para um mesmo problema, tese que ser
retomada com vigor por Benjamin Cardozo, outro grande precursor do
realismo jurdico norte-americano. Esse relativismo jurdico o ponto central
no realismo, dado que refuta o dogma da certeza que se desdobra do
positivismo. Pound no era exclusivista nem excepcionalista, na medida em
que admitia tambm o valor e a contribuio de todas as tendncias da
filosofia jurdica, inclusive aquelas que ele criticava.
Pound problematizava, ainda em 1919, quando em artigo referente liberdade
contratual denunciava a falcia da igualdade, tema que tabu no entorno
democrtico norte-americano, especialmente no incio do sculo XIX, quando a
ingenuidade poltica era provavelmente mais acentuada. Pound citava famoso
julgado que teria anunciado que a liberdade do empregado deixar o trabalho,
quando quisesse, era, e deveria ser, igual liberdade do empregador dispensar
o empregado. Era essa a liberdade contratual que o Direito norte-americano
consagrava, impregnado que estava de interesses de economia que se
desenvolvia, nos moldes do regime de laissez-faire. Valendo-se de estudo de
socilogo, Pound percebia que essa igualdade no detinha nenhuma
sinceridade. E perguntava: at quando as cortes persistiram acreditando nessa
falcia?
Criticando uma deciso da Suprema Corte, de 1908, que considerou padres e
empregados partes iguais em assuntos de transporte ferrovirio, Pound
lembrou de presidente norte-americano que havia afirmado que juzes
projetam seus valores individuais e suas idiossincrasias sociais e econmicas
quando decidem. Pound lembrou que o modelo constitucional norteamericano fora concebido em perodo no qual a escola jurdica do direito
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natural estava em seu znite, bem como o momento de maior desenvolvimento


do direito nos Estados Unidos coincidia com o pice do individualismo na tica
e na economia. Escreveu que ainda se citava Blackstone, jurista ingls, para
quem o bem pblico no est essencialmente mais interessado em nada alm
do que a proteo de todos os direitos individuais.
Pound compartilha de uma holmesmania, de uma venerao pelos julgados de
Oliver Wendell Holmes Jr., em tradio jusfilosfica norte-americana que at
hoje persiste. Pound criticava uma jurisprudncia mecnica que no levava
em conta os fatos para os quais se dirigia. Defendia a produo de uma
legislao de forte contedo social, que contrariasse as tendncias retrgradas
que eram reveladas pelo judicirio norte-americano. Seu texto mais
importante, An Introduction to the Philosophy of Law (Uma Introduo
Sociologia do Direito), d os contornos do seu realismo jurdico.
Prioritariamente, o Direito, segundo Pound, deve ser ajustado s condies
sociais concretas e reais. Pound repudiava jusfilosfos, juzes e advogados que
se perdiam em controvrsias abstratas a propsito de temas de direito.
A injustia de uma lei seria aferida por sua incapacidade para promover os
interesses sociais. Pound desconfiava da tirania de um direito esttico, bem
como do dogma da fico da tripartio dos poderes e da soberania popular,
enquanto contedos jurdicos indiscutveis. Sardonicamente, Pound
argumentava que um Direito distante da vida real lembra-nos o escritor a
quem se encomendou que escrevesse sobre a metafsica chinesa, e que
recolheu material para seu texto lendo na Enciclopdia Britnica os verbetes
China e metafsica...
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy livre-docente em Teoria Geral do Estado
pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, doutor e mestre em
Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo e ps-doutor em Teoria Literria pela Universidade de Braslia.
Revista Consultor Jurdic o, 27 de abril de 2014, 08:00h

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